Derecho Penal Juvenil

i semestre 2018
 Miércoles 14 Marzo 2018 (1)

Presentación Programa

❖ Idea General: Objetivo Generales.

● Derecho Penal Juvenil como sistema especial de mínima intervención.
● Polemizar si debe existir como derecho penal especial, e incluso, si debe existir esta
responsabilidad.
● Es un Derecho que tiene una mayor protección, aumentando las garantían
tradicionales, como la defensa técnica, pero especializada. Esta mayor protección se
debe a que estos infractores siguen siendo jurídicamente niños / adolescentes.
● Los fines de la pena son, sobretodo, preventivos.

❖ Contenidos:
● Modelos de Justicia Penal Adolescente: A. Modelo Titular: Sanción una idea de
control del adolescente por no poder controlarse, el niño como incapaz. Era
irrelevante si existía vulneración de derechos (riesgo social antiguamente), era
modelo positivista. B. Nuevas Tendencias: (1) Modelo Educativo, idea de niño
como sujeto de derecho (Convención); (2) Modelo no Intervención, muy
relacionado con la Teoría del Etiquetamiento; (3) Modelos Neo Correccionales,
modelo moderno británico.
● Algunas Teorías Criminológicas (principales – por qué los jóvenes delinquen) y
Psico-sociales: Esto va a la finalidad de que los adolescente no son adultos,
p.e. la presión grupal es mayor en estos. Las explicaciones difieren.
● Convención sobre Derechos del Niño (reglas y principios especiales) y otros
instrumentos especiales.
● Análisis Ley 20084 y sus fundamentos: Principalmente la idea de especialidad y
diferencias al Derecho Penal general.
● Análisis mismo de la ley, en un aspecto más sustantivo sobre tipos y penas
(importante: reglas de determinación de las penas del CP).
● Reglas particulares al proceso penal adolescente.
● Ejecución de la pena juvenil: al estar el sistema dirigido a la reintegración, el
sistema permite cambios de pena con el fin de acceder a mayores beneficios;
la cárcel trata de ser el último recurso. El Juez tiene mayor control de la
ejecución de las sanciones. También se relaciona el Juez en tener mayor
control sobre las posibles vulneraciones a los derechos y garantías de los
jóvenes. Importante principio de legalidad.
Metodología

Vienes 16 Marzo 2018 (2)

Modelos de Justicia Adolescente Occidentales

Por modelos hablamos de una sistematización de criterios y principios, orientaciones y sus

funcionamientos reales y concretos. Los modelos expresarán directrices de las distintas
políticas criminales. Se entienden como formas idealizadas, lo que en realidad existen son
modelos mixtos, pero en los que sobresaltado alguno de los modelos. Cada modelo se
relaciona con ideas criminológicas (muchas veces limitadas por los propios medios de
investigación), con Nociones de Estado y de la Sociedad misma.

Modelos:

1. Modelo Tutelar o de Protección.

2. Modelo Educativo o de Bienestar.
3. Modelo de Justicia (o de Derechos o de Responsabilidad).
4. Modelo No – Intervencionista.
5. Modelo Restaurativo.
6. Modelo Neo-Correccional.

1) Modelo Tutelar o de Protección (o Doctrina de situación irregular):

● Contexto: Mediados y fines s. XIX con expansión en s. XX. El hito
histórico es la creación en USA del primer Tribunal de menores en
1899. En Chile vemos como contexto la “cuestión social”, creaciones
de las primeras grandes urbes, inicios de industrialización, etc.
Producto de esto surge una gran población de niños huachos. Pensar
en una niñez no escolarizada, que se encuentra en barrios sin mayores
controles que generan ciertos conflictos en los mismos. En esta época
predomina el positivismo (observación / clasificación / relaciones de
causalidad – existirían ciertas condiciones (personales, sociales,
biológicas) que determinarán conductas delictivas o mal vistas a nivel
social; con Comte que trata de trasladarlo a la sociología). Se da una
idea de correccionalismo, un intentar corregir estas condiciones. Así,
las conductas delictivas serían entendidas como síntomas de ciertas
anormalidades que serían éstas condiciones. Se niega el libre albedrío,
se entiende un determinismo dado por las Ciencias duras de causa y
efecto. Esto lleva a la conclusión que estos desviados determinados
son peligrosos, idea de peligrosidad. La idea era “salvar a los niños”,
pero que era ello ¿humanitarismo o nuevas formas de control social à
la infancia? No hay que olvidar que el Derecho Penal siempre es carga
para quien lo sufre. En Chile la primera ley de menores se dicta en los
inicios de 1900’s.
● Rasgos y Críticas:
(1) Las leyes no se dirigen a todos los niños, sólo a aquellos sin familia, con
maltratos, vulnerables (unos niños y otros menores – carga algo más
peyorativo).
(2) Los Tribunales de menores eran: (a) paternalistas judicialmente (venían a
remplazar al padre del niño, con poderes omnipotente frente al niño)
y (b) Judicializaban todos los problemas de los menores: hoy la
tendencia es resolver estos temas en medidas de la administración, y
judicializarlo sólo excepcionalmente.
 (3) Eran Tribunales especiales, ello se hereda y queda presente en la
actualidad, dado por la distinción entre el adulto y aquel adolescente
menor de edad.
(4) Idea de que por estar el niño determinado a cometer delito, da igual si lo
hace o no, y da igual si está en una situación de vulnerabilidad (esto
implica una confusión entre los niños infractores y los niños
simplemente vulnerados en sus derechos).
(5) Son objetos de protección: no se toman como sujetos.
(6) Idea del síntoma, lo que implica una irrelevancia del motivo.
(7) “Menores abandonados – delincuentes”: No relevancia al motivo, puede
ser A o B.
(8) Medidas de Intervención idénticas a los distintos motivos por el cual el
menor se veía sometido al proceso. Se hablaba en la época de peligro
material o moral. El internamiento no distinguía por lo mismo, de
menores infractores y no infractores.
(9) Quedó como un modelo sumamente discrecional, no se sabía su duración ,
duraban hasta que se cumpliera mayoría social.
(10) Los niños se definían por aquello que no son: son incapaces,
irresponsables, se ponía el foco en la peligrosidad, no se entendía
desde la concepción de la culpabilidad penal.
(11) Se entiende el fraude de etiqueta “lo hacemos por los niños”, pero sólo
oculta una realidad dura, internación, medidas de protección (en
general la medida era privación de libertad, llamada como internación
en reformatorios). Ello también genera un fin resocializadores
exacerbado “en el bien no hay exceso”.
(12) Ausencia y desvalorización de derechos y garantías de los niños (es un
sistema penal reforzado).
(13) Violaciones y vulneraciones sistemáticas a los niños: El hecho no tenía por
qué comprobarse, las garantías penales eran dejadas de lado, como
que entorpecían la buena voluntad estatal de proteger a estos niños
infractores/posibles infractores.
● En qué quedó: Como forma de control social pero sólo a una infancia
excluida, a la infancia pobre. Por las violaciones sistemáticas a los
derechos de los niños, resulta sumamente criticada a lo largo del siglo
XX, cambia la mirada cuando se les considera personas, sujetos de
Derecho y se forma la Convención.

2) Modelo Educativo:
● Contexto: Post II GM, surgimiento Estados de Bienestar Europeos,
inicio de crecimientos económicos, y una baja de preocupación por la
criminalidad. (No llega a Chile). Sobretodo en países nórdicos . Se da
una baja a la criminalidad, una idea de cierta normalidad en estos
comportamientos de la adolescencia, pero que se dejan de cometer en
la adultez, se da un poco más de tolerancia ante los fenómenos pues
pasarán. Por tanto tratan de evitar la intervención del Derecho Penal y
buscan sistemas mayor educativos en su mismo entorno, mayores
soportes comunitarios. El internamiento es más bien secundario, es el
 último recurso (idea fundamental hasta hoy en los sistema de justicia
juvenil) y se buscan salidas fuera del proceso penal.
● Rasgos y Críticas:
(1) La justicia penal no debe intervenir en estos conflictos, debe prevalecer la
actuación educativa.
(2) Es un modelo social o comunitario de respuesta al delito, ello significa: (i)
Movilización activa de recursos sociales frente al infractor; y (ii) Privilegio a la
intervención en el mismo entorno del infractor.
(3) Internamiento como último recurso.
(4) Las garantías son una especie de estorbo, se mantiene la ausencia de derechos
y garantías judiciales.
(5) Se mantiene confusión entre el joven infractor y el joven que necesita
protección:
(6) Se sigue dando la discrecionalidad, arbitrariedad, por la falta de enfoque de
derecho.
(7) Ampliación del control sobre sectores más marginados y empobrecidos (a
niños y sus familias).
(8) Problema: La mayor tolerancia al delito juvenil se va perdiendo: se da un
crecimiento económico, por lo que aumentan los bienes disponibles, un
aumento de la población y viviendas más solitarias. Además el BabyBoom crea
aumento en gente joven que ya se comienzan a tomar como más
problemáticas.

3) Modelo de Responsabilidad (o Modelo de Justicia o de Derechos):

● Contexto: Se desarrolla en la época de los 90’s, impacta el derecho al
debido proceso, incluso dentro de la justicia de menores, se identifican
tres hitos fundamentales: (1) 1967 Caso In re Gault – USA. Joven de 15
años le hace pitanza a vecina y se decide por muchas irregularidades
internarlo hasta su mayoría de edad (en esa época 21 años); si el niño
hubiese sido adulto su pena hubiese sido mucho menor. No procedía
recurso contra la sentencia, pero por un recurso indirecto a la CS se
inicia discusión sobre la enmienda que señala que todas las personas
deben ser privadas de libertad por el debido proceso. Ello logra que se
les consideren a los niños como personas y se les reconozcan una serie
de derechos y garantías penales. (2) 1988 Caso Bouamar – Bélgica. Se
afirma el Derecho de Defensor (ser oídos y a defensa técnica) y la
brevedad en la revisión de la legalidad de la privación de libertad. (3)
Sentencia 36/ 1991 (España en el TC) Se realiza Exigencia de debido
proceso en la Justicia Tutelar de Menores, se afirma que en el país no
respeta el debido proceso en menores y se señala que deben dictar ley
especial con urgencia.

Miércoles 21 Marzo 2018 (3)

● Gran influencia sobre este modelo se da por el surgimiento de los

derechos humanos a nivel internacional, y particularmente en
derechos humanos de los niños (se da también respecto a aquellos
que Internacionalmente se veían como más vulnerables: mujeres,
 indígenas y niños). Naciones Unidas da reglas mínimas en la
administración de justicia en menores (Reglas de Beijing - 1985), esta
se discute si es o no vinculante. El próximo paso fue, realizar pacto
vinculante: Convención sobre los Derechos del Niño (1989), con una
gran adhesión a nivel internacional. Este es un único instrumento que
reúne derechos políticos y económicos. A partir de esto, los sistemas
penales juveniles comienzan a cambiar, se vuelve una nueva doctrina
de la protección integral de los derechos de la infancia, se elimina el
hecho de que el Derecho penal cubría a sólo cierto tipos de niños, ya
no protege sólo a los menos, protege íntegramente a todos los niños.
Se crean otras normas al respecto: Reglas de Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana –
1990); Directrices de NU para prevención de delincuencia juvenil
(Directrices de Riada – 1990).
● Se da la crisis del ideal rehabilitador, se critica: (1) La eficacia de los
tratamientos resocializadores (Martinson: nada funciona), por parte de ello
surge nuevamente el retribucionismo, ya que no sirvió el prevencionismo para
evitar la reincidencia (en los 70’s surge critica, que implican el nacimiento del
retribucionismo moderado, esa es una corriente, la otra corriente
retribucionista fue de inocuización, “si nada sirve para qué hacer algo”; en los
80’s y 90’s vuelve este paradigma previcionista pero con otros enfoques). (2)
Por menoscabo de la dignidad humana de los tratamientos y sus técnicas (p.e.
electroshock).
● Rasgos y características:
(1) Los niños no son objeto de protección, sino que son titulares de
derechos, son personas y deben ser tratados como tales (se habla acá
de autonomía progresiva para poder ejercer sus derechos, son sujetos
de derechos, pero no los pueden ejercer por sí mismos, el tema es que
al tener derechos tiene una correlación con que alguien tiene deberes
para con ellos; tienen limitaciones particulares a su edad, son más
vulnerables).
(2) Se refuerza la posición legal del niño en materia de derechos y
garantías, esto lleva a un régimen mayor de protección (p.e. los
menores pueden renunciar a su derecho a guardar silencio pero debe
ser posterior a consejería legal – en adultos se presume el
conocimiento).
(3) Exigencia de mayor responsabilidad frente a los hechos: si los niños
comienzan a tener mayor autonomía, implica que se deben hacer más
responsables de sus acciones. Esto implica que si se es sujeto de
derecho, hay que autoentenderse como responsables; el tema es que
a nivel social no siempre se hace exigible ese comportamiento, la
exigibilidad penal va más allá de eso. Se entienden como choques de
mundo entre el particular con el del público general. Son
responsables, pero no se les puede exigir la misma responsabilidad
que a un adulto.
(4) Establecimiento de un sistema especial, diferenciado a la de los
adultos: Para todos los otros regímenes legales se establece cierta
 condición a partir de los 18 años (p.e Derecho Civil, Laboral, acceso a
voto, etc).
(5) Orientación a la integración social: Por la Convención se ha dirigido la
pena a la plena reintegración social de estos niños/jóvenes. Estos
derechos señalados son para todos los niños, también para los
infractores. Lo importante es mitigar los efectos negativos que tiene
toda relación con el derecho penal, choca el merecimiento de pena
con el fin del proceso de la reintegración (p.e. un joven en el Sename
con pena restrictiva da la PSU y saca buen resultado, se busca o la no
privación de libertad o un régimen cerrado pero con permiso diario de
salida). El sentido de esto es promover la integración social de los
infractores, darles trato digno y fortalecer su respeto por derechos de
tercero. Lo importante y el limite, es la protección a la fase de la
adolescencia.
(6) Sólo se aplica en supuesto de comisión de delitos, es un modelo de
responsabilidad, de justicia, aquellos conflictos no jurídicos no son
relevantes para la justicia penal juvenil.
(7) Privación de libertad como último recurso: la cárcel es muy dañina,
sobretodo en niños y adolescentes.
(8) Respuesta de penas diversas a la de los adultos: Se da prioridad a
salidas alternativas y un catálogo especial de sanciones.
(9) Proporcionalidad: En el modelo anterior las penas podían durar hasta
la mayoría de edad, se inicia la noción de cumplir con el principio de
legalidad (sanciones con duración determinada) y de proporcionalidad
(determinación temporalidad); todo teniendo en cuenta el hecho y
circunstancias de los niños para evitar el exceso de pena
(superposición de modelos).
(10) Niños menores de cierta edad quedan excluidos del sistema de
responsabilidad penal especial : Se debe establecer una edad en que el
niño no pueda entrar a sistema penal juvenil de adolescente
responsable, pero desde cierta edad simplemente no se puede
considerar a un niño responsable. La determinación de esta edad es
absolutamente arbitraria, es más bien una decisión política, se da una
idea de que la sociedad, el Estado tiene en parte la culpa de la
infracción cometida por el niño. Los patrones son diferenciados y
nadie lo tiene determinado, pero tiene que existir un límite de edad, a
aquellos menores se aplica un ámbito más bien de prevención, que
generalmente se asocia a un fraude de etiqueta, o aplicación a ciertas
terapias o de ingreso a sistema de protección por encontrar
vulneraciones de derechos. Un caso emblemático en este aspecto es el
Cizarro, o Miguelito – ojo con la ficha delictiva y la etiquetación –
intervenciones sociales son las más válidas en esta materia, procurar el
cambio de la cultura de crimen.
 Viernes 23 Marzo 2018 (4)

4) Modelo de la No Intervención (No Intervencionista):

● Se le conoce también como modelo de la cuatro D’s: (1)
Despenalización, (2) desjudicialización, (3) debido proceso y (4)
desinstitucionalización.
● Influencias: (a) Teoría del etiquetamiento (Teorías sociológicos de la
interacción, como nos ven los otros repercute en como nos vemos
nosotros mismos) y (b) Idea de la ineficacia: se relaciona con la idea de
normalidad de la comisión de delitos durante la adolescencia (con
menor gravedad generalmente). Al ser esto así, existe ineficacia en la
aplicación del ordenamiento penal, dado que estos comportamientos
se pasarán con el crecimiento, al pasar a tener mayores
responsabilidades. Es una visión particular del modelo de
responsabilidad. Esto significa que se debe intervenir solamente en los
delitos más graves, las D’s son un proceso secuencial.
(1) Despenalización: uso de controles legales, mas evitando el uso del derecho
penal, usar otros métodos de sistemas, menos estigmatizantes y más
eficientes. ¿Cómo? (A) Reducción del ámbito objetivo: (i) Eliminar delitos
típicamente juveniles, p.e. el tema de la comisión de delitos en grupos, lo cual
es típicamente adolescente; o ciertos delitos sexuales que se pueden ver como
exploración sexual en los cuales no debiese de intervenir el derecho penal; y
(ii) Eliminar conductas no castigadas para los adultos, según ello, los delitos de
bagatela podrían verse sancionados por otras medidas que no contemplen el
derecho penal; y Reducción del ámbito subjetivo: (B) Reducción del ámbito
subjetivo: Edad mínima como herramienta despenalizadora, una de las idea es
dejar el ámbito penal solamente para quienes tienen de 16 a 17 años, y que
niños tengas incluso menos contacto con el ordenamiento a nivel penal. Se
podría pensar en reducir lo más posible el ámbito penal, a solamente los
delitos graves, p.e. el delito contra la vida. El proyecto de 1997 era un listado
de este tipo, el 2002 se cambió este y abarcó todos los delitos de adultos a
nivel de adolescente, con única excepción de faltas que no son punibles
penalmente, con excepción de jóvenes de 16 a 17 años, cuyas faltas punibles
están en el Art. 1 de la ley.
(2) Desjudialización: Muy relacionado con modelo de responsabilidad, que
procura mecanismos anteriores a la condena, para evitar la prisión como pena;
son facultades para poner fin al proceso penal de forma anticipada. Pretende
evitar la estigmatización del proceso penal y de paso, descongestionar el
sistema. Puede aplicarse: (A) Según el sujeto o momento en que se decide: (i)
Nivel policial: advertencias. (ii) Nivel judicial: Renuncia al juicio en el proceso
penal. O (B) Según sus consecuencias: (i) Sin intervención de ningún tipo, (ii)
Con intervención de otras formas de control social informales, o sujetas a
condiciones. Las preocupaciones recaen en porqué un caso si y otro no
(principio de igualdad) y como es posible que haya intervención si no hay pena
(principio de inocencia), esto se puede solucionar con buena fiscalización que
supere cierto estándar de posible conocimiento y certeza de la comisión de
delito.
 (3) Debido Proceso: Es la garantía de un Juicio Justo frente a la exigencia de
responsabilidad penal y sus potenciales consecuencias restrictivas de
derechos.
(4) Desinstitucionalización: Privilegio de sanciones distintas al internamiento en
instituciones. Evitar o mitigar sus efectos desocializadores, ello implica:
variedad de sanciones no privativas de libertad y alternatividad de la privación
de libertad.

5) Modelo Restaurativo:
● Definición: Proceso por el que las partes involucradas en un delito
resuelven colectivamente cómo lidiar con las consecuencias inmediatas
del delito y sus repercusiones para el futuro. Se puede poner énfasis en
el proceso restaurativo o en el resultado restaurativo (reparación
como gran objetivo).
● Rasgos: Mucha relación con el abolicionismo. Se pretende volver a la
paz social.
(1) El delito se entiende como el conflicto entre personas
que produce un daño.
(2) La idea, el objetivo es de la mediación penal, con una
comunicación directa entre infractor y víctima, en que
se conocen y ambas partes toman conciencia del otro,
y así volver a la paz, a través de la reconciliación y
reparación.
(3) El proceso se caracteriza por la búsqueda de solución
del conflicto. Esto se puede lograr a través de
mediaciones, o conferencias familiares, entre otros.
● Idea de reparación en el Derecho Penal: (a) Roxin: Fines preventivos
generales y especiales positivos. Es una vía, la tercera vía, entre la
pena y la medida de seguridad. Sí existiría espacio para estas. (b) Duff:
Desde la perspectiva del Retribucionismo comunicativo, es la idea de
como el sujeto se hace cargo del reproche, siendo importante la
participación del infractor. La reparación puede ser un medio
adecuado para que el infractor se haga cargo.
● Criticas:
2. Informalidad de los derechos y garantías del ofensor: la
reacción acordada puede ser desproporcionada o humillante,
vulneratoria de derechos. La presunción de inocencia también
se ve dejada de lado, así también el derecho a defensa técnica.
3. Problema con desigualdades en la posible reparación
económica, pues algunos tendrán recursos para dejar
satisfecha a la víctima y otros que no tendrán estos medios
materiales. La defensa se dice que no es siempre la reparación
material, sino también de forma simbólica y ello también tiene
gran eficacia en la reparación.
4. Sólo satisface a la victima, son acuerdos privados, dónde está
la disuasión. ¿Estamos dispuestos a resolver delitos graves,
violaciones, homicidios, con justicia restaurativa? Podría servir
 para descongestionar el sistema; o que pasa si la víctima no
quiere participar en estos procedimientos penales.
5. Confusión del derecho civil con el derecho penal, en las
sanciones, confusión de la pena a indemnización de perjuicios.

6) Modelo Neo-Correccional:
● Contexto: Modelo moderno, caracterizado por Estados pequeños de
índole neo-liberal; un enfoque de eficiencia y responsabilidad
individual-ista (idea del sujeto ególatra centrado en sí mismo).
● Se conoce como Modelo de las cuatro R’s (en Inglaterra y Gales): (1)
Responsabilidad; (2) Restitución ; (3) Justicia Restaurativa (no como
diálogo, solo centrado en la satisfacción de la victima, no va por el
acuerdo); (4) Rigorismo Punitivo (un retribucionismo duro, mal
llamado retribución).
● Rasgos y Características:
1. Aumento severidad penal, con fines preventivos, idea de
efectividad del castigo en la prevención de delitos: El
problema es que la cárcel no sirve para prevenir delitos,
sobretodo en malas condiciones, el tema es que para
sobrevivir hay que adaptarse, y hay que adaptarse a la
violencia. La crítica es que la cárcel sí funcionan, porque
mientras están presos los infractores, no cometen delitos, no
del todo cierto, dentro de las cárceles si se cometen delitos,
pero no son relevantes.
2. Penas duras para los reincidentes (incapacitación).
3. Cambios simbólicos, nuevo lenguaje: modificar el vox populis
de las penas comunitarias como penas duras y creíbles, el
problema: son más estigmatizantes. Aumentan el control y la
supervisión, pasan a ser intensivas, cambian el lenguaje para
que no se vean tan mal. En cierto punto también evita el
fraude de etiqueta.
4. Responsabilidad de los padres: hoy la justicia penal es
individual, no se traspasa. Entonces se justificaba por fallas en
las tareas de supervisión y control, por lo que se castiga
bancos a padres por acciones de sus hijos.
5. Gestión de los riesgos, modelo actuarial de los seguros: Esto
fue un aspecto clave, esta fundado el modelo en la lógica de
los seguros. (i) Se identifican factores de posibles riesgos, idea
de posible predicción de conductas criminales. (ii) Se definen
los grupos de riesgos y se clasifican los individuos según la
probabilidad de comisión de delito (sigue lógica seguro de
salud, p.e. mujer en edad fértil, acarrea mucho problema
ético). (ii) cálculo probabilidades de riesgos y predicción de
riesgos en reincidir. (iii) Desarrollo y uso de instrumentos de
evaluación de riesgos, en Inglaterra usan un examen ASSET,
que acumula una especie de puntos. La crítica además de ser
ética es estadística. Otros de estos instrumentos son SAVRY,
YLS, etc.
 Miércoles 28 Marzo 2018 (5)

6. La proporcionalidad de la respuesta es respecto del riesgo, se

intervienen los factores de reincidencia.
7. Reorientación a la idea a de la rehabilitación: Hay factores de
riesgo que son dinámicos y se pueden cambiar, pero existen
otros que no son dinámicos, que son fijos. La idea de la
rehabilitación ya no es de cooperación con el infractor (ayuda
en idea más paternalista) acá es una idea utilitaria para la
seguridad publica, además es actuarial y con fines de
expresivo – punitivo. Es un nuevo significado de la
rehabilitación.
8. Se plantea que mientras más temprana es la intervención, las
políticas son más eficaces: Esto se manifiesta en (1) extensión
de expresiones antisociales o prohibiciones de reuniones
masivas en espacios públicos, estas medidas son preventivas
o, también se da en el sentido de ordenes. (2) Conclusión de
rebajar la edad penal, o la otra parte sería la de juzgar a niños
como adultos, sería la renuncia de la justicia juvenil (p.e. USA,
Bélgica o Canadá). En Inglaterra se da como caso icono “James
Bulger” desde el año 1993 se deroga la presunción de
incapacidad. En USA, se da el caso en que niños de 10 años
secuestran a otro niño y lo matan. Se les condena como
adulto. Pasa a Justicia Internacional y se señaló que el modelo
de audiencia no era apto para un niño. En Noruega se da un
caso similar, pero reaccionaron de modo no punitivo. Se
entendía que el conflicto era ajeno a lo penal.
● Críticas al Modelo:
1. El modelo lleva a un énfasis en la severidad del castigo, se pierde el sentido de la
justicia, se olvida que se juzga a un niño o adolescente, que lo hacen merecedor de
un trato diferenciado. Se pierde la proporcionalidad.
2. Se pierde la idea de rehabilitación centrada en el sujeto infractor y a su favor, sino
que se colabora solamente por el bien social, como si fuese ajeno.
3. Programas de intervención temprana que puede provocar la estigmatización
social, se pueden crear una auto imagen de etiquetamiento.
4. Se da una confusión entre la idea de existencia de ciertos factores de riesgo que,
pudiesen existir a nivel de correlación (existencia de cierta relación mayor o
menor entre los hechos), con la idea de relación causal (idea causa – efecto). Se
pierde esa conciencia cuando los datos y estudios pasan de los investigadores a la
opinión pública.
5. Se desconocen conflictos sociales y políticos que están presentes en el delito: Toda
las investigaciones están encerradas en su contexto, los cambios de metodología
cambian los resultados. Por ello, se dejaban de lado factores estructurales que no
se podían medir, o que no se podían costear, y por tanto se dejan de lado (tanto
estructurales como sociales, falta de explicación que los instrumentos no pueden
medir). Se señalan como (i) psico-reduccionismo, se analizan aquellos factores que
se ven fácilmente, inmediatos, próximos e individuales. Se da la (ii) falacia de la
 autonomía, es la falta de las consideraciones del porqué ciertos problemas en la
familia, o sociales. Se relaciona con lo reduccionistas, es la ceguera la que se
critica. Es el no ver contextos.
6. Problema de agregación: los riesgos personales no tienen por qué implicar la
comisión de delitos, algo pasa, por la no existencia de causalidad, es injusta la
clasificación por riesgo siendo que no es determinado, se olvida la capacidad
personal de superarse.
7. Se desconoce la capacidad de resistencia y libertad de los sujetos.
8. Los problemas metodológicos, que tienden a dejar ciertos aspectos de lado, como
los factores sociales y estructurales que son difíciles de medir.
9. Problemas de interpretación: se simplifican excesivamente los factores, se explica
simplistamente los problemas. En realidad, no entendemos la relación entre el
problema, el factor de riesgo y los delitos.
10. Problemas de justicia: problema del control social infinito mientras este no de
resultado, si sigue perdurado el riesgo.
11. Problema político – ético por efecto discriminatorio: diferencia entre las personas,
unos con más factores de riesgo que otras, generalmente de sectores menos
favorecidos social y económicamente. Se dan discriminaciones en la cantidad de
control social. Aquellos más vulnerables serían: familias quebradas, aquellos que
cometen deserción escolar, familiares de presos, sujetos con problemas de salud
mental, y aquellos que vivan en pobreza relativa o absoluta.
12. Criminalización de la política social: No se dan las intervenciones para satisfacer
derechos, se dan sólo para prevenir delitos, no en el sentido de que los derechos
son generales y universales, esto se pierde, se les instrumenta a favor de la
prevención de delito. Se condicionan los derechos al riesgo.
13. Desistimiento espontáneo refuta discurso infractores de riesgo: en general una vez
que se crece se deja de cometer delitos (conducta típica adolescente), se deja de
cometer delitos sin necesidad de intervención.
14. Problema con las predicciones.
A. Falsos positivos: se predice que va a delinquir, pero no lo hace.
B. Falso negativo: predicción no va a delinquir, pero delinque.
C. Instrumentos de estudio: son predictores de casos extremos, pero en la
mayoría no resultan útiles, se dan muchos casos de falsos positivos (se
dice delinquirá pero no delinque).
 Miércoles 4 Abril 2018 (6)

Criminología

Se puede afirmar tiene dos puntos de estudio: (1) La Criminalidad (causa de la delincuencia) y
(2) La Criminalización (características y efectos del sistema penal). La idea de delito a nivel
social cambia en la historia, p.e. el maltrato infantil, protección a los animales o la violencia de
género; también sucede en casos de matar, cada vez se ha ido limitando mas no es prohibición
absoluta). La criminología no es neutral, es una ciencia social, y por ello, implica valoraciones y
opciones. Implica organización del conocimiento y de los métodos de investigación.

Existen múltiples teorías:

1. Positivismo Criminológico.
2. Ecología Social.
3. Anomia.
4. Subculturas Delictivas.
5. Oportunidades Diferenciales.
6. Asociación Diferencial.
7. Etiquetamiento.
8. Criminología Crítica.
9. Control Social.
10. Elección Racional.
11. Actividades Cotidianas y Oportunidades.
12. Criminología del Desarrollo y del Curso Vital.

1) Positivismo Criminológico:
● Contexto: Fines s. XIX a comienzos XX, relacionada Justicia Tutelar, por el dominio del
positivismo científico, la idea de Comte, explicar con lógica causalista los fenómenos
sociales (aplicación método científico).
● El núcleo, su objeto, son las causas de la delincuencia, a (a) nivel individual es una
predisposición biológica, como anormalid; estas luego se complementaron con las
condiciones económico-sociales (positivismo actual), en el sentido de predisposición,
acompañada de fenómenos social que lo incentivan.
● Todo se da en una concepción de determinismo (no existencia del Libre Albedrío).
● Autores:
(1) Lembroso (1876): según el la delincuencia
correspondería a carencias biológicas, el criminal es
nato y atávico, entendiéndolo como primitivo.
(2) Luego surge el positivismo como predisposición
individual más ideas sociales, concepción plurifactorial
por Ferri (1878) y
(3) Por último, evoluciona a deficiencia psíquica y moral,
hereditaria, con falta de desarrollos altruistas e
incapacidad de adaptación social, por Garófalo (1885).
 2) Ecología Social:
● Tienen la pretensión de causalidad, pero el énfasis está en la desorganización
social, por las estructuras sociales en que se desenvuelven las actividades
delictivas. El crimen estaría en relación con la estructura social y en función del
ambiente.
● Idea clave en la desorganización social.
● Autores:
Shawn y McKay “Juvenile Delinquency and Urban Areas”. Realizan estudio en Chicago
(1900 a 1940) para entender diferencias de concentración de tasas delictivas
en distintas zonas, ¿a qué podrían deberse? Concluyen qué no son razones
biológicas, sino el barrio como causa (ambiente), que hacen más factible el
delito y la diferencia entre delincuente y no delincuente. A ello se le suman las
condiciones ecológicas de la delincuencia: p.e. pobreza, falencias físicas; todas
eran ideas transitorias, por tanto poco conocimiento de los vecinos, y por
tanto poca cohesión social, poco control, también debido a la gran inmigración
de culturas que no se entendían entre ellos; es decir lo que causa el delito, es
el desorden del ambiente social, la decadencia y disolución de la comunidad.
Estos factores tienen como consecuencia, la creación de zonas de delincuencia, debido
a la menor cohesión social, el menor control, la mayor exposición a valores
criminales, como barreras para reconocer normas válidas y barreras para el
control del comportamiento.
Esto significa a nivel de política criminal, que hay necesidad de apuntalar el control
social tradicional en los barrios desorganizados.
Hoy las ideas comunitaristas tienen algo que ver con esto. Hoy esto es apuntar a
mejoras en lo conocido como barrios críticos. Ideas de mucha prevención a
nivel de control formal como tolerancia cero, como la idea de las ventanas
rotas.

3) Teorías de la Anomia:
● Es una idea macrosocial, Durheim (Funcionalismo), señala la normalidad social
del delito, indicando que el delito es necesario, pues la reacción social afianza
las normas, favorece la conformidad social sobre bienes y valores que se ven
vulnerados. Este autor sólo introduce el concepto, mas no lo desarrolla.
● Esta teoría es de Mérito (1949), USA post IIGM, para la cultura dominante, el
éxito se entiende por altos ingresos y capacidad de consumo, gran idea de
sueño americano. La idea de las metas chocan con las estructuras sociales
reales (medios) para que todos puedan alcanzar a las metas. Quienes no
pueden alcanzarlas se ven en estas presiones anómicas por tensión entre las
oportunidades y las aspiraciones, si se rompe la relación se produce la anomia
(ruptura de la estructura normativa, disfunción entre normas como metas
culturales y las capacidades sociales para obrar según ellas), por la incapacidad
de alcanzar la meta.
Quienes están en la presión anómica (más pobres) deben adaptarse, de distintas
formas: (1) El Conformista (no conflictiva, se sigue persiguiendo meta aunque
no haya mayor oportunidad para ello. Se busca por medios, vías regulares). (2)
El Ritualista (no quiere el sueño americano pero sigue ritualmente las vías
institucionalizadas), (3) El Retraimiento o Apatía (se rechaza meta y la vía
institucionalizada), estos son desviados pero no delictivos, (4) La Rebelión
 (rechaza las metas y los medios, pero lo remplaza por nuevos medios y nuevas
metas), estas en algún caso pueden ser delictivas y otras no. Y, por último, (5)
La Innovación (si persigue meta, pero rechaza medios, por tanto en ello entra
el delincuente),

4) Subculturales:
● Albert Cohen “Delinquent Boys” (1955). Analiza pandillas juveniles, señala que
la anomia explica sólo ciertos delitos, en general sólo los patrimoniales, no
aquellos vandálicos, que son de tipo predatorio o expresivo. En este análisis
choca el esquema de tener menos ventajas para alcanzar las metas sociales,
junto a la falta de reconocimiento; con la estigmatización de otros jóvenes,
generando frustración de status social, tensión que se expresa en auto-
rechazo, ansiedad, culpa, resentimiento y hostilidad.
● Hay tres opciones: La superación, el formalista (olvida meta pero se mantiene
en los medios) y el innovador (busca otros jóvenes como él, que le dan nuevos
valores que sí podrá alcanzar y satisfacer, el grupo lo reconocerá y le dará
status, por el acceso a la subcultura delictiva).
● Críticas: (Matza y Sykes) lo que hay son valores compartidos, no diferentes,
pero hay valores formales y otros subterráneos. P.e. el valor formal es el
esfuerzo, el valor subterráneo sería la gratificación inmediata. Por ello los
delincuentes tendrían que caer en justificaciones, entendidas como técnicas
de neutralización, si los valores fuesen distintos, no tendrían que justificarse.
¿Pero hasta donde es real este consenso valórico? La objeción está en que en
realidad no existe consenso social, pluralidad de valores en disputa y que se
superponen.

5) Oportunidades diferenciales:
● Autores: Cloward y Ohlin. “Delincuencia y Oportunidad” (1960).
● ¿Por qué no son todos los que no alcanzan las metas sociales o no todos los
con acceso a la pandilla, por que no todos delinquen? La anomia es real pero
la diferencia sería la desigualdad de las oportunidades delictivas. Depende del
acceso que se tenga al delito y la posibilidad de acceder a un criminal exitoso,
y donde el crimen se vea como algo estable e institucionalizado.
● Criticas: no todos los delitos son mayormente elaborados.

6) Asociación Diferencial:
● Autores: Teorías del aprendizaje (Sutherland) “Principios de Criminología”
(1924) y “Delincuencia de Cuello Blanco” (1939).
● El delito se aprende, por relaciones, vínculos frecuentes, intensos y
significativos que motivan las conductas delictuales. Estos chocan, crean
tensión con incentivos contrarios no delictuales. Ahí la influencia mayor es la
que gana. Se aprende el cómo, las técnicas y los valores.
● Se aprende el delito; por asociación con modelos delictivos.
● Resalta ideas de intervenciones sociales, que vendría a operar como modelos
pro-sociales. Se podrían aprender otros modelos.
● Crítica: El problema es que no explica el delito ocasional.
7) Cambio de Enfoque – antes era todo como causa del delito:
 ● Se hace revisión crítica, se ve la cifra negra del delito y ello implica que en
realidad no se puede entender la causalidad en el delito, por esta cifra negra
en todos los delitos que se cometen y además en todos aquellos no resueltos
en quien los conoce.
● Otra crítica es el sesgo, simplemente enfocado en barrios y sectores
vulnerables. También hay delitos en los otro sectores sociales.
● El cambio de enfoque, el nuevo paradigma, se dirige al cómo opera la reacción
social en materia delictiva. ¿Qué produce que sólo algunos sean
reconocidos?. Se pasa del enfoque etimológico al de la reacción social.
● La crítica al cambio de enfoque es que en realidad no debiese inhibir la otra
búsqueda de qué produce el delito.

8) Etiquetamiento.
● Autores: Lemert (1967), Beckenbauer (1963), Kitsuse (1962) y Schur (1971).
● ¿Por qué se prohíben ciertas conductas y la aplicación de normas penales en
ciertos contextos? No se estudia al infractor, se analizan las instituciones
sociales., el enfoque está en el funcionamiento del sistema penal, en el
proceso de creación y aplicación de una norma penal.
● Rasgos y Características:
(1) Como proceso de definición de una conducta como desviada: No
existiría comportamiento intrínsecamente desviado o delictivo (se
crean, no lo son); los mismos grupos sociales crean la desviación,
estos demuestran conflictos entre los intereses; el delito no es solo
infracción de la norma, sino el cómo se interpreta esta por el
infractor, y definido este por los entes públicos, además de cómo es
registrado por las instituciones.
(2) Como proceso de definición de quien es el delincuente: Esto implica
que hay una serie de estereotipos y características personales que se
identifica como delincuente. La imagen es muy relevante en estos.
(i) Lemert dice que la desviación primaria no se sabe por qué ocurre,
se debe a factores individuales. Las nuevas infracciones se deben a
una nueva identidad asumida “El control penal crea delincuentes”.
Lo relevante es la reacción, y si lo marcamos como delincuente, si es
así ocurre la profecía auto cumplida, la identificación con la etiqueta,
que ratifica el comportamiento delictivo.
(3) El etiquetamiento y la estigmatización serían la causa de crear
delincuencia, por la identificación y trato al infractor, como infractor,
que transforma su identidad. El efecto de ello es la degradación de
status, dificultades de integración al mundo convencional (exclusión
oportunidades) y unión a la subcultura.
(4) Se cumple la profecía auto- cumplida
● A nivel políticas públicas, se recogería a nivel de no intervención del derecho penal,
por todos los daños y efectos que causa, habría que evitarlo lo más posible, según ello
se intentaría aplicar las penas reintegradoras.
● Estudios más modernos le han dado cierto sustento fáctico:
(1) Sampson y Laub (1997): la intervención del derecho penal produce
acumulación de desventajas, corta vínculos sociales positivos.
 (2) Bernburg y Krohn (2003): Aumentan las intervenciones las nuevas
actividades delictivas.
(3) McAra y McVie (2010): las estrategias desjudicializadoras facilitan
los procesos de desistimiento del delito.

9) Criminología Crítica:
● Autores: “La Nueva Criminología” (1973) y “Criminología Crítica” (1975) por
Taylor, Walton y Young.
● Integra múltiples causas, tiene una serie de influencias: como la anomia,
etiquetamiento (múltiples teorías, sostiene que queda corto, es más radical),
la economía política, pero agregado a Influencias marxistas. Es muy crítica a la
Criminología Positivista.
● Rasgos y características:
(1) Explica el delito a partir de determinismo económico, el
capitalismo es la causa del delito. Ello es en una primera fase,
en la segunda etapa (1975) se sostiene que nada está tan
determinado, además en sus primeras afirmaciones se
sostenía que el delincuente era un luchador anti sistema, a un
nivel de rebelde primitivo, que no había encontrado del todo
sus intenciones, lo cual también se revisa. La visión se vuelve
más matizada.

Viernes 6 Abril 2018 (7)

Criminología Crítica.

(2) Se da el cambio de una visión más idealizada, determinista (1º

fase) a una más flexible, matizada (2º fase).
(3) Se estudian los procesos de la Criminalización, ese es el
enfoque de interés, no se dedica el énfasis a la criminalidad.
Son temas más bien sociales.
(4) El énfasis se da más en el funcionamiento real de los procesos
penales, es una crítica al derecho penal en el sentido de lo
normativo, ello recae en la selectividad (qué bienes son
protegidos – se dice que responden a los intereses de las
clases privilegiadas - y cuáles son los sujetos criminalizados –
tienden a reaccionar más sobre determinadas etnias, razas, o
clases, que no responde necesariamente a cómo se configura
la sociedad, minorías sobre representadas).
(5) Una crítica particular al Derecho penal es de Baratta (bienes
protegidos representan a cierto grupo de interés) pero que
matizada es que hay intereses comunes, y en estas zonas
tendría a haber concentración en la protección del Derecho
Penal. La crítica se da en un inicio respecto al derecho mismo,
como al estar al servicio de ciertas clase poderosa, en América
Latina se da un poco distinto pues a veces el derecho era la
protección a los vulnerados y perseguidos.
 (6) Se entendía como la situación vulnerable asociada a la
situación económica, pero también hay otros factores de
desigualdad. En la primera fase existía simpatía con quien
delinquía, por ser un revolucionario “ignorante”, pero luego se
da más bien una empatía, un sentido de comprensión.
(7) La hipótesis se convierte a: Sociedades más igualitarias, el
delito y su comisión sería menor (especialmente respecto a
ciertos delitos). Se afirma que en realidad no es necesaria una
desigualdad absoluta, sino en una relativa (pobreza bruta
menor; pero desigualdad relativa muy grande produciría
frustración y grandes tasas delictivas).
(8) Corrientes Principales:
❖ El Realismo de izquierda pasó a afirmar, que sí bien el sistema oprime
y es una estructura, la mayoría de los delitos los sufren las clases
trabajadoras, y ello es real y se deben proteger esos bienes.
❖ Abolicionismo: Sistema penal en sí es el problema. Usar la pena como
tal es el problema, y los conflictos sociales se deben solucionar por
otros medios. La crítica es sobretodo a pena de cárcel, pero en
realidad se expande a todo el derecho penal.
❖ Minimalistas Penales: Idea del garantismo, su racionalización y
mínima listo del derecho penal, pues no se puede abolir. Reducir lo
mayormente posible el sistema penal.
❖ Otras como: lo es la (A) crítica feminista, p.e. en por qué los hombres
cometen más delitos que las mujeres, se afirma que es porque las
mujeres están más controladas que los hombres, o por la existencia de
ciertos valores subterráneos, etc. También se da la (B) criminología
cultural, que entiende con las emociones que genera el delito, el
sentido de adrenalina, junto con representaciones y manifestaciones
culturales que buscan el decir algo, una visibilización.
● Está estadísticamente demostrado que países más igualitarios, Estados más bien
sociales, sobretodo en países nórdicos, las tasas de privación de libertad son más bajas
a los netamente neoliberales.

10) Control Social (Volvemos a la criminalidad) :

● Contexto: Años 60’s.
● Autores: Travis Hirschi “Causas de la Delincuencia” (1969).
● Existiría una tendencia a delinquir, por la idea de que todos buscamos métodos
rápidos de gratificación, gratificación inmediata, aquí la idea es más de ¿por qué no
delinquimos? Y aquí la respuesta es por el control social, el costo es mayor.
● Se explican este control informal (no sistema penal) por ciertos elementos de vínculo
social: (1) Apego (nexo afectivo): ser sensible a otros, internalización del otro, empatía,
base de la internalización de las normas, relación con los padres, etc. (2) Compromiso
(nexo utilitario): Reputación, bienes y posibilidades sociales que hacen sentirse unido a
la comunidad. (3) Participación (nexo social): en distintas actividades convencionales.
(4) Creencias (nexo cultural – normativo): compartir valores sociales, entender la ley
como algo que se debe respetar.
● Se delinque entonces cuando el vínculo se rompe o se debilita (factor negativo), las
personas respetan la ley por sentirse unidas a la sociedad.
● Los nexos son muy relevantes en edades tempranas, particularmente en padres y
escuela.
● Criticas: El problema no es solo de apego, de familia o escuela, sino que de los valores
que se transmiten. Sigue esta teoría dejando sin responder el porqué se delinque, por
desconsiderar la importancia de la motivación como factor positivo.

11) Elección Racional y Oportunidades (más neo clásicas):

● Autores: Clarke y Cornish (Elección Racional) y Felson y Clarke (Actividades
Rutinarias – Cotidianas).
● Idea de elección racional, estas conductas delictivas se resuelven por un
análisis costo – beneficio (influencia Becker). Esto debiese implicar que si
aumento el delito, la gente debiese delinquir menos. El problema de esto, es
que las decisiones son medidas por valoraciones individuales, los cálculos
fallan frecuentemente. Se deben considerar sus necesidades y contextos.
● Crítica: Pero estas son teorías económicas, que suponen una racionalidad
altísima; con información que se supone se tiene pero en realidad no; en gente
jóvenes el riesgo es mucho menos relevante., por tanto no implica que los
jóvenes sean irracionales.
● Otra idea es la de las actividades rutinarias – cotidianas, estas señalan que la
ocasión hace al ladrón, que hayan condiciones que facilitan los delitos: (1)
presencia de ofensores (idea gratificación inmediata) no se conoce toda la
gente, (2) se tienen más bienes (objeto apropiado), (3) no se puede tener todo
vigilado (ausencia de custodia). En las sociedades modernas, cualquiera puede
delinquir, lo esencial son las oportunidades.

12) Desarrollo y Curso Vital (contemporáneas):

● Tienen relación con nuestras etapas de vida, nosotros nos introducimos al
delito, eventualmente los dejamos, esto implica una perspectiva del delito
como un proceso de desarrollo. La gracia de esta teoría es que no está
solamente enfocada en la adolescencia, sino también antes y después de la
adolescencia, y generalmente la criminología ignoraba la infancia y adultez en
el análisis.
● Lo que se sabe es que la edad registrada donde más se cometen delitos es
entre 15 y 25 años, ahí tiende a subir la curva y al pasarse la etapa, la curva
baja. Esto es conocido como la curva edad – delito.
● El problema es que no todos continúan la curva: algunos se vuelven
reincidentes, ascendencia del delincuente. Ello no quita el hecho que el curso
normal vital de las personas es inicio, persistencia y desistimiento en la
delincuencia.
● Teorías:
❖ del Autocontrol (Gottfredson y Hirschi “Una Teoría General del
Crimen” (1990): Señala que el delinquir es falta de auto control de las
personas, además de existir tendencia de gratificación inmediata (a
nivel de control individual); si nunca de pequeño se inculcó el auto
control, esta carencia seguirá toda la vida y hacer todo a la primera,
estaría determinado, así es que la falta de control es determinante y
se forma en los primeros años; es una predisposición. Esto también
 permite justificar delitos de cuello y corbata, la teoría pretende ser de
aplicación general.
❖ Taxonomía del Desarrollo (Terrie MMoffitt: hay dos grupos de
delincuentes: (1) Delinque en la adolescencia y luego sólo lo dejan (la
curva normal), las causas en estos casos son déficit de madurez y
mimetismo social. (2) Persiste durante toda la vida en las actividades
delictivas (sentido de criminalidad infantil, que se explica además por
problemas neuropsicológicos y sociales). Agrega un tercer grupo, (3)
de persistentes pero que cometen delitos de muy escasa gravedad.
❖ Control Social informal dependiente de la edad (Robert Sampson y
Laub) (1993): Es más optimista respecto a que quien comete delitos
graves si lo pueden dejar. Encuentran estudio de los años 40’s de
Glueck, que analizan jóvenes por varios años analizando una idea más
bien de factores de riesgo. La conclusión de la teoría es que retoman
el estudio, y averiguan qué pasó con estos sujetos estudiados, es el
estudio de todo el ciclo vital, y lo que encuentran es que en gran
proporción existe desistencia del delito, es muy difícil, entonces,
predecir trayectorias penales, incluso en quienes son persistentes en
la comisión de delitos, la falta de autocontrol no es un destino fatal.
Diferencian en que hay distintos mecanismos de control,
dependiendo de la etapa vital: en la infancia, la familia; en la
adolescencia, los amigos; y en la adultez, la pareja. Pareja. ¿Por qué
los delincuentes dejaron de cometer delito? Si bien en su juventud se
quebró su vínculo social, se exponen a nuevos controles sociales que
los empujan fuera del delito, lo que se entiende como puntos de
cambio, el refortalecimiento de nuevos vínculos sociales. Ello significa
que la participación en el delito es dinámica e interactiva. Se produce
un efecto acumulativo de las desventajas, vínculos sociales débiles
generan delitos y esto debilita más los vínculos sociales.
El 2003 continúan su teoría, se da una evolución teórica, en la que critican su
teoría anterior por ser muy mecanicista, y señalan que hay algo de
voluntad en ello (una idea de agencia, de convencimiento e
involucramiento), una idea de transiciones vitales (el paso a la
adultez), contextos situacionales, históricos y comunitarios –
culturales. El desistimiento, dejar el delito es un proceso que se da a
medida que se inserta el sujeto en un estilo de vida pro social, es
gradual (baja la cantidad, la frecuencia y la gravedad – esto también
es importante de analizar), esto pone en conflicto la agravante de
reincidencia. La lógica es de elección situada, relación entre elección y
estructuras (en el sentido de oportunidades). Las consecuencias
políticas, según ello, debiese aplicar a cómo acelerar este cambio;
reafirma la importancia de las conexiones sociales (construcción de
capital humano y capital social en comunidades), no es solo hacer
terapias sino también se dan oportunidades más sociales que
permitan la reinserción; implica papel activo, no Pasivo de quien
ofende, ya que cómo hay voluntad entre medio es un tema de
convencimiento, intervención moderna entre una relación horizontal;
desarrollo de fortalezas y nueva identidad del infractor; y por último,
 un cuestionamiento a las penas por ser un medio de quebrantamiento
de vínculos sociales, hacer un poco más porosos los muros de la
privación de libertad.

Miércoles 11 Abril 2018 (8) Paseo.

Aspectos Generales de la Convención de Derechos del Niño.

1. Contenido de la Convención.
2. Definición de niño (Art. 1)
3. Prohibición de la discriminación (Art. 2)
4. Interés Superior del niño (Art. 3)
5. Efectividad de los Derechos (Art. 4)
6. Autonomía Progresiva (Art. 5)
7. Derecho a la Vida, la Supervivencia y Desarrollo (Art. 6)
8. Derecho a Ser Escuchado y a que su Oponían sea Tomada en
Cuenta (Art. 12)
9. Aplicación de la Norma más Favorable (Art. 41).

1) Contenido de la Convención.
Sólo USA no lo ha ratificado.

Pese a Tratados generales de protección de DDHH, hay grupos de personas que no están
protegidas efectivamente en el goce de sus derechos: (1) por discriminación se les priva de
protección o por (2) ciertas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o
idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección. Los niños y adolescentes son uno de
estos grupos, por ello, la Convención de Derechos del Niño reafirma su condición de personas,
además de especificar estos derechos a sus particularidades y ser fuente de derechos propios y
de un conjunto de principios que los regulan. La consecuencia de esto, es la protección
especial de sus derechos.

Está Convención incorpora en un solo instrumento todos los derechos fundamentales, sin
importar su naturaleza, e independientemente de su categoría (derechos civiles, políticos,
sociales, económicos y culturales). Sin embargo, dos clases de derechos no figuran: (1)
Derechos Políticos stricto sensu (Derecho a votar, de ser candidato y de tener acceso a la
función publica), y (2) Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos. En el primer caso, ello
no significa que tampoco se consideren los derechos políticos en sentido amplio, sí lo hacen,
entre ellos, la libertad de expresión, de reunión, entre otros.

Existe el Derecho a la autodeterminación, la niñez es parte intrínseca de cada pueblo, no es

necesario reafirmar este derecho en la Convención. No obstante, hay derechos vinculados:
Derecho a formar parte de un pueblo, Lucha contra el traslado ilícito al exterior del país,
adopción excepcional por personas de otro país, y el derecho a una nacionalidad y la
identidad.
 2) Definición de Niño.
Art. 1 “ (…) Se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Antecedentes del artículo: Debate sobre sí incorporar o no las frases “desde su nacimiento” o
“desde su concepción”.

3) No discriminación.
Art. 2 “(1) Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales.” (Esta es la aplicación igualitaria) “(2) Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o
castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de
sus padres, o sus tutores o de sus familiares” (Está es la protección ante la discriminación).

Este artículo pretende asegurar la igualdad de trato a todos los niños. Todo ello considerando
que son sujetos de privilegio, dado que a los desiguales se les debe tratar de modo desigual.

Este es el primer instrumento en el que se hace mención expresa de la prohibición de

discriminación basada en el origen étnico de la persona.

Amplia la protección contra la discriminación, no sólo la característica individual, sino también

la discriminación contra el niño fundada en una característica de sus padres o tutores.

4) Interés Superior del Niño.

Art. 3 “(1) En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial será el interés superior del niño”

Está idea proviene de una tradición jurídica vinculada a la infancia, anterior a la Convención,
que se había utilizado también en sistemas tutelares o de situación irregular del menor. El
problema del concepto era su vaguedad e indeterminación (inseguridad jurídica), que servía
como excusa para tomar cualquier decisión en nombre del principio. Se le da un nuevo
significado, de acuerdo con una interpretación sistemática y armónica con las disposiciones de
la Convención (tesis Cillero), que implica la satisfacción integral de sus derechos. Ello tiene
congruencia con la finalidad de dar una amplia y efectiva tutela a los derechos del niño.

Su primera función es dar una limitación a la discrecionalidad de las autoridades (públicas e

incluso privadas) en la medida que los niños son sujetos de derecho.

¿Qué es el interés superior del niño en el marco de la Convención? Es la plena satisfacción de

sus derechos, su contenido son los propios derechos y no caben lecturas paternalistas ni
autoritarias. Una posible crítica es la falta de necesidad entonces de este principio o la
irrelevancia de su interpretación, dado que las autoridades siempre están limitadas en sus
decisiones a los derechos fundamentales, en este caso particular, de los niños. Sin embargo, la
historia de relación del Estado con la infancia, y del mundo adulto en general con la infancia,
implica que la reafirmación no sea superflua, dado que existía una tendencia a desconocer sus
derechos. La noción de una definición precisa del principio es un medio eficaz para fortalecer
la primacía de sus derechos (mayor seguridad jurídica).

Este principio tiene, además, otras funciones: (1) Interpretativa: permite interpretar
sistemáticamente las normas de la Convención, reconociendo el carácter integral de los
derechos del niño. (2) En caso de conflictos de derechos que deben ser ponderados, le da
prima facie más peso a los derechos de los niños. Para derrotarlos las razones deben ser
particularmente fuertes.

Su aplicación debe ser integral, de máxima operativas y mínima restricción a estos derechos.
Se deben analizar los derechos afectados y los que puedan ser afectados, para tomar la
decisión que asegure la mayor satisfacción posible de los derechos y la menor restricción de
ellos.

5) Efectividad de los Derechos.

Art. 4 “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que
respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas
medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan (…)”

La Convención no es una declaración de buenas intenciones. Los Estados están

comprometidos a hacer efectivos los derechos y a darles una protección efectiva.

6) Autonomía Progresiva.
Art. 5 “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres (…) u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con
la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención”.

La paradoja es que, son sujetos de derechos, mas no tienen plena autonomía. El ejercicio de
sus derechos es progresivo según “ la evolución de sus facultades”, es una creciente
responsabilidad por sus actos. Mas, en la medida que haya un interés protegido relevante
entonces es digno de ser titular de derechos.

Los padres tienen como función parental, el deber de impartir dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza sus derechos. Sus poderes no son ilimitados, están dirigidos
a un fin. Por otro lado, al Estado, se aplica el principio de no injerencia arbitraria en la vida
familiar.

La idea de autonomía progresiva acarrea una distinción jurídica relevante entre: (a) Niños y (b)
Adolescentes.
 7) Derecho a la Vida, Supervivencia y Desarrollo.
Art. 6 “(1) Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”.
“(2) Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño”.

El artículo pone en relación la vida y el desarrollo del niño. Se relaciona con el Art. 27 “(1) Los
Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”.

El Comité de la Convención de Derechos del Niño ha interpretado el concepto “desarrollo” de

manera amplia, holística, que abarca lo físico, lo mental, lo espiritual, lo moral y lo social. Las
medidas de aplicación de ello deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos
los niños.

Implica deberes y responsabilidades más amplias para quienes tienen a niños privados de
libertad.

8) Derecho a ser escuchados.

Art. 12 “(1) Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
Juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño. (2) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado,
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.

Se debe tener en cuenta que esto es un derecho, no una obligación. Implica que no se puede
partir de la premisa de que el niño es incapaz de expresar sus propias opiniones.

No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil,

insensible o inadecuado para su edad.

Lo preferible es escuchar al niño directamente, pues puede haber riesgo de conflicto de

intereses entre el niño y su representante (el más evidente, su progenitor).

Por ello, el representante deberá ser consciente de que representa exclusivamente los
intereses del niño y no los intereses de otras personas.

9) Aplicación de la Norma más favorable.

Art. 41 “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean
más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: (a)
El derecho de un Estado Parte; o (b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho
Estado”.

Ello implica, que se debe realizar un análisis en conjunto con otros instrumentos
internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Prima la norma más favorable a los derechos del niño.

 10) Otros artículos relevantes.
Art. 37 “Los Estados Partes velarán por que: (a) Prohibición de torturas, tratos o penas
crueles. “Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, no se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad (está prohibición es por
el momento en el que se comete el delito, no un mero aplazamiento de la sanción). (b)
Privación de Libertad. Ningún niño sea privado de libertad ilegal o arbitrariamente. La
detención, encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a acabó de conformidad con la
ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda. (c) Trato digno y consideración de sus necesidades. Todo niño privado de libertad
sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona
humana y de manera que se tenga en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En
particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se
considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su
familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales. (d)
Pronto acceso a asistencia jurídica y a impugnar legalidad y una pronta decisión sobre la
privación de libertad. Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la
asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la
privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

Art. 40 “(1) Derecho a trato digno. (…) Derecho de todo niño de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes
a ser tratado de manera acorde con el fomento de sus sentido de dignidad y el valor (…). (2)
Principios de legalidad criminal y garantías procesales (diferencias con adultos – juzgados sin
demora) (a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o
declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no
estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se
cometieron; (b) Que todo niño del que se alegue ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos lo siguiente: (i) Que se le
presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad (…); (ii) Que será informado sin
demora y directamente o, cuando sea procedente, (…) de os cargos que pesan sobre él y que
dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación
de su defensa; (iii) Que la causa será dirimido sin demora por una autoridad u órgano judicial
competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa (…) en presencia de asesor
jurídico (…) teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o
representantes legales; (iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable
(…); (v) Si se considera que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que está decisión y toda
medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano superior
competente, independiente e imparcial; (vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de
un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; (vii) Que se respetará
plenamente su vida privada (…) (3) Garantía especial (edad mínima para infringir leyes penales
y desjudicialización si es adecuado) Los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos
para los niños de quienes se aleguen han infringido las leyes penales (…): (a) El establecimiento
de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para
infringir las leyes penales; (b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas
para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se
respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. (4) Diversidad de
medidas apropiadas a su bienestar y proporcionales con sus circunstancias y con la
infracción. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de
orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de
guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades
alternativas a la internacional en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de
manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancia
como con la infracción.

Viernes 13 Abril 2018 (9)

1. Por qué se habla de un derecho penal especial: Convención sobre

Derechos del Niño, Código Penal y Ley de Responsabilidad Penal
Adolescente (LRPA).
2. Interés superior niño y adolescente.
3. Aspectos penales de la LRPA.
4. Ámbito objetivo.
5. Regla delitos contra autonomía sexual.
6. Prescripción.
7. Ámbito subjetivo.

1. ¿Por qué derecho penal especial?

Convención:

● Para la Convención son todos niños los menores de 18 años (Art. 1), después se
desarrollo ideas de niño, niña y adolescentes.
● El Art. 3 se habla sobre el interés superior del niño, sobre ello se discute ¿qué es esto?,
en general ha servido para hacer cualquier cosa con ellos, ¿cómo lo entiende la ley
chilena? Hoy se entiende más como la protección de sus derechos. Los Estados
asumen un deber de cuidado especial de los niños de sus territorios.
● La idea de la autonomía progresiva (Art. 5) se entiende que ya puede desarrollar sus
derechos libremente.
● El derecho a escuchar a los niños (Art. 12) y tomar en cuenta su opinión es
determinante y autónomo, esto se puede manifestar en que los adolescentes sí
tendrían derecho a ejercer su autonomía sexual.
● El derecho a la vida (Art. 6) tratado en cada convención de derechos humanos, se
complementa con supervivencia y al desarrollo, implica una vida mas integral. Esta
Convención es un paraguas común a toda la infancia (no sólo para infractores).
● El Art. 37 de la Convención es el relacionado con el infractor penal, se destaca:
a) Prohibición tortura, tratos o penas crueles, inhumanas o degradante. Ni pena capital ni
prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación son admitidas (por hechos cometidos durante
la niñez - p.e. Argentina no tiene ley especial para menores de edad, la Corte interamericana
los condenó por haber condenado a pena perpetua a actualmente adultos pero condenados
por hechos cometidos durante la infancia). Esta última norma es por el enfoque a la
integración social, idea de la privación de libertad debe ser último recurso y por lo menor
posible. (Paréntesis: La prisión preventiva en menores es la internación provisoria);
b) Privación de libertad como último recurso y por el período de tiempo más breve posible;

c) Trato digno y consideración de las necesidades del niño (p.e. separación de adultos en
sistema carcelario y derecho a visitas).

d) Pronto acceso a asistencia jurídica y a impugnar la legalidad y una pronta decisión sobre la
privación de libertad.

¿Cuál es la importancia de la restricción a la privación de libertad? El impacto en menores es

enorme, la noción de tiempo es mucho más significativa en menores, es distinto una pena de 5
años en un niño de 15 años, que a un hombre de 40 años. La medida temporal varía con los
años. El impacto de las penas son mayores en menores. Esto también se vincula con los plazos
de prescripción de la acción penal y de las penas. De joven se cambia mucha más que de
adulto.

● Art. 40 señala:
Nº 1 → Derecho a trato digno, fortalezca responsabilidad y promoción a reintegración social.
Nº 2 → Principio de legalidad criminal y garantías procesales.
Nº 3 → Especialidad:
A. Edad Mínima: bajo ella se incapaz de infringir leyes penales.
B. Desjudicialización (salidas alternativas), idea de la aplicación de
otras penas; la desjudialización es siempre que ello sea apropiado
y con pleno respeto a los DDHH y a las garantías.
Nº 4 → Diversidad de medidas, apropiadas a su bienestar y proporcionales con las
circunstancias y con la infracción.
Esta es una Convención especial en este sentido, que se refiere a temas más estructurales, que
deben considerar estas cuestiones, no son sólo garantías, sino que estructuralmente
debe considerar estas cosas.
Las diferencias en particular: Se habla de enjuiciamiento sin demora (mucho más rápido a
plazo razonables), también del derecho a acceso a audiencia equitativa (más fuerte
que derecho a ser oído – se habla sobre esto de la eliminación del procedimiento
monitorio en menores, en la que no hay audiencia equitativa).
La norma más relevante es el Art. 40 Nº 3 es el procedimiento de especialidad, deben existir
leyes, autoridades, procedimiento e instituciones específicas para los niños infractores,
a nivel de sistema especial, cosa que es una obligación internacional (incluso
constitucional por agregarse a la CPR Tratados internacionales). Esto implica: principio
de especialidad, un tratamiento penal diferenciado y un sistema penal especial.

Código Penal y Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes.

Art. 10 Nº 2 CP → Están exentos de responsabilidad criminal: 2. El menor de 18 años. La

responsabilidad de los menores de 18 años y mayores de 14 se regulará por lo dispuesto en la
ley de responsabilidad penal juvenil.

Art. 1 LRPA → Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de los
adolescentes por los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguación y
establecimiento de dicha responsabilidad, la determinación de las sanciones procedentes y la
forma de ejecución de estas.
Es decir, pretende regular la LRPA todo el sistema penal juvenil. Esta es la voluntad del
legislador, el contenido logrado es discutible pues se remite bastante a ley penal adulta.

Ha existido una evolución histórica a nivel Chile (ver PPT), que ha variado en edad mínima, el
uso del discernimiento (hasta el 2005), atenuación de la pena del CP entre ciertas edades y
entenderla como ley especial (desde 1928). Hoy se usa ley 20.084 del 2005.

Código penal antiguo señalaba: Están exentos de responsabilidad criminal: 2. El menor de 16

años (Art. 10 Nº 2) pero luego agregaba: El mayor de 16 años y menor de 18, a no ser que
conste que ha obrado con discernimiento (Art. 10 Nº 3), por último señalaba: Al menor de 18 y
mayor de 16, que no este exento de responsabilidad por haber declarado el Tº respectivo que
obró con discernimiento, se le impondrá la pena inferior un grado al mínimo de los señalados
por la ley al delito de que sea responsable (Art. 72 inc. 1).

El Art. 10 Nº 2 actual, acaba el esquema del discernimiento antiguo – deroga los Art. 10 Nº 3 y
Art. 72 inc. 1 - (el sistema implicaba falta de seguridad jurídica, discriminación, imposibilidad
técnica de saber si en el momento concreto tenía o no discernimiento, se ha optado por
criterios objetivos y biológicos); y emplea un criterio cronológico o biológico puro (edad), se
iguala la mayoría de edad civil, y política con la penal; define edad de exención absoluta (14
años), bajo los 14 años no hay seguridad de qué hacer pero no hay ninguna responsabilidad
penal.

Problema. Señala que los menores están exentos de responsabilidad penal pero tienen otra
responsabilidad … ¿Es una contradicción? Respuestas: (1) Mala técnica legislativa: mirar
legislación internacional: Española (CP 1995 señala que no rige en menores 18 años, si menor
de edad comete delito será responsable por la ley que regule la responsabilidad penal del
menor) y Alemana (Están exentos de responsabilidad menores de 14 años; otra ley señala que
entre 14 y 18 rige otra ley). Pero esto no soluciona la supuesta contradicción, ¿de qué están
efectivamente exentos? (2) Están exentos responsabilidad criminal propia de los adultos
(mayores 18), es una causal de exclusión de esta responsabilidad, pero no de la ley juvenil, son
dos sistemas distintos y aparte. Otro argumento a favor de que son dos sistemas distintos, se
da también por el COT que da competencia a jueces, aparte, de este otro sistema (Art. 14 y 18
COT).

Hay muchas razones que justifican el tratamiento diferenciado.

1. Razones Político – Criminales. Se dice que en general su posición en la sociedad es

distinto, hay cuestiones fácticas y normativas distintas, p.e. dependencia a los padres,
puede entenderse también como déficit a una democracia absoluta, si se entiende que
uno es parte de la creación de las normas (Profe dice déficit pues igual algo participan
e influyen, no por el voto pero de otras formas). Sicosocialmente son personas en
desarrollo, es una etapa distinta, la edad solo lo define la norma; también su situación
es más vulnerables, en parte por falta de experiencia social; tienen deberes de
protección especial, las protecciones son más intensas; se entiende que en delitos de
menores son más responsabilidad social de ¿Qué fallo? A nivel social, comunitario,
familiar, etc. Esto es más fuerte en niños, en adolescente es un estado intermedio. El
principio de igualdad también tiene que ver, pues no son iguales, y eso hay que suplir
lo por otro sistema. Los niños son responsables, toman decisiones, pero ellos están
experimentando su toma de decisiones, es como una etapa de prueba, la norma se
internaliza con la experiencia, ello justificaría una culpabilidad atenuada.
 Esto exige dar un tratamiento jurídico penal especial: Principio de igualdad, no de
discriminación; la especialidad y exclusión de derecho penal de adultos se funda en una
capacidad penal disminuida; y establece jurídicamente la existencia de dos sistemas
diferenciados: adultos y niños.

Conclusiones.

1. Art. 40.3 CDN, 10.2 CP y 1 LRPA → bases normativas del principio de especialidad.
2. Principio fundamental emanado de la ley (permitiría encontrar y descartar soluciones a
problemas de compatibilidad e incompatibilidad producto de la existencia de ambos
sistemas penales) Ejemplos que se han resuelto con esta idea de que son dos sistemas
diferentes: (1) Rol 5441 – 07 CS sobre Justicia Militar, se fallo que no existe
competencia militar en delitos de menores. Poder especialidad puede ganarle a
normas de fuero absoluto. En estos casos es sólo competente la justicia civil. (2) ¿Qué
pasa si como adulto me condenan, y ya fue condenado pero como adolescente? CS en
2013, no se puede usar esa sanción para agravar la pena en sistema penal de adulto.
Hay fallos algo disímiles al respecto, se disputa. Se ha solucionado por no aplicarlo
como agravante pero tampoco por aplicación de atenuante de irreprochable conducta
anterior. Esto se manifestaría en que hay dos registros distintos, uno de adolescentes y
otro de adultos, a nivel internacional se dice que es preferible que no pasen los
registros de adolescente a adultos. (3) Registro Nacional de ADN de huella genética, es
norma hecha para adultos que no se puso en el supuesto de adolescentes, pero que su
aplicación vulneraría reintegración. (4) Prohibición de votar por pena aflictiva, se
pierde el derecho a ser ciudadano, incluso antes de serlo, raro. (5) Prohibición de ser
funcionario público con pena aflictiva, ¿tiene sentido esta restricción por un delito
cometido en la adolescencia? ¿y la reinserción? El principio de especialidad permite la
solución o interpretación de estas cuestiones.

2. Interés superior del Adolescente (Art.2 LRPA).

Se establece el deber de considerar en todas las actuaciones administrativas y judiciales el
interés superior del adolescente (reconocimiento y respeto de sus derechos – ello disminuye
la indeterminación conceptual, es un principio y es una garantía de prioridad de los derechos
del niño).

Antiguamente está era la gran justificación para hacer cualquier cosa. La ley hoy dice que en
todas las actuaciones, es deber de quien las realiza tomar en cuenta el interés superior del
niño. Esto ya no es cualquier cosa, fue interpretado como reconocimiento y derecho de los
niños. Si se vulneran, no es interés superior. En materia de familia hay norma similar, que
quiere decir ejercicio y goce pleno de sus derechos, en Chile significa esto. Al aplicarse la ley,
se deben tener en cuenta todos los derechos reconocidos, esta idea debe reafirmarse pues
históricamente se han excluido.

3. Aspectos Generales de la Ley.

Art. 1 LRPA, se relaciona con el Art. 10 Nº 2 → regula la responsabilidad penal por los delitos;
el procedimiento para la averiguación de los delitos; la determinación de las sanciones; y la
ejecución de las penas. Hace la construcción normativa del sistema en los ámbitos sustantivos,
procesales y de ejecución. Tiene por aplicación supletoria el CP, CPP y Leyes Especiales (¿Es
esto ley penal en blanco?)
 Miércoles 18 Abril 2018 (10)

Alcance Supletoriedad Penal.

Se entiende una voluntad de la norma como un sistema general de justicia de menores, sin
embargo, se aplica supletoriamente el CP de adultos, esto es problemático dado que esto es lo
más, sería una especie de sistema penal en blanco, se remite en demasía al CP y normas
penales especiales de adultos. En lo penal procesal es distinto, no se remite a normas
procesales penales especiales.

Art. 1 inc. 2 → En lo no previsto, aplicación supletoria del CP y Leyes Especiales. Esto es: Delitos
(tipo), eximentes de responsabilidad, circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal,
participación e iter criminis.

Sin embargo, estos deben analizarse teniendo en cuenta las necesidades y perspectivas de los
adolescentes, entendiéndolo como una perspectiva especial. La interpretación es
especializada.

También se ha afirmado que esto no es tan así, se debiese analizar si la norma supletoria es
aplicable en este sistema especial de adolescentes (conflicto de cómo conciliar norma especial
y ley general – la CS señala que cumple o integren lo que falte en la ley, o aquello que remedio
sus carencias. En caso de que la ley penal complemente, se entiende como aquello que
refuerce, sirva y vitalice el aspecto especial de la ley adolescente; no se pueden aplicar, se
descartan aquellas que reduzcan o contraríen la ley penal de adolescentes, sus derechos y
garantías (en CPR, leyes y Convenciones internacionales). Esto genera debate, qué se podría
mirar de forma diferenciada. Por tanto, a modo de resumen: en lo no previsto, se aplica CP
con “filtro” y en aquellas normas reguladas en la ley (p.e. régimen de penas y sanciones,
régimen de ejecución de las mismas) se aplican, no hay que ir a normas generales.

4. Ámbito Objetivo.
¿De qué delitos son responsables adolescentes?

En principio de todos los crímenes y simples delitos señalados para adultos (2011 ya no aplica
ley de conductas terroristas; 2007 y 2010 no más responsabilidad adolescente en Tribunales
militares; Delitos funcionarios propios, simplemente no puede ser; delitos de
quebrantamientos, está especial en ley 20084).

La discusión está en este ámbito, en que no coincide finalidad de la norma con sancionarlo en
adolescentes: p.e. delito inducción al abandono del hogar. La norma persigue proteger a
menores de abusos de adultos. En casos de adolescentes, se da el caso de niño de 14 años, que
le dice al vecino de 13 años que se arranquen de la casa, o que se vayan a la playa por el día.
Formalmente cabe en el tipo, pero no parece tener sentido, para ello se da la reducción
teleológica, que toma en cuenta el fin de la norma, que haría no aplicable a adolescentes este
tipo. También se da en el delito de sustracción de menores.

Por otro lado, las faltas, no son punibles para niños de 14 y 15 años (salvo violencia en los
estadios que aplica tanto a 14 y 15 años, como a aquellos de 16 y 17 años).

Hay algunas penadas para jóvenes de 16 y 17 años, mencionada en el Art. 1 inc. 3, un caos
relevante entre estas es una falta de la ley 20.000, sobre consumo y porte de drogas, que
antes no era sancionado pero hoy sí.
El problema es que el legislador legisla para adultos, no para los menores, ejemplo de ello, es
la ley de violencia en los estadios: para el adulto se va a Policía de Juzgado Local y se paga
multa. Para el adolescente es un delito, no una sanción administrativa → contrasentido.

Faltas no perseguidas, van a Tº de Familia como sanción administrativa, no penal. En caso de

no cumplirla, puede ser quebrantamiento a resolución judicial (Art. 240 CPC) y esa sanción es
mayor a la penal.

¿Y delitos culposos?

En la práctica se sancionan, pero doctrinariamente se ha señalado:

A. No serían punibles cuasi delitos en adolescentes: Ley penal sólo habla de

delitos, no de cuasi delitos, no se podría sancionar (el CP si habla de cuasi
delitos y de delitos, son dos cosas distintas).
B. Posición Dominante – Sí son sancionables: Bajo la voz delito, se encuentra el
delito culposos y doloso. Las otras distinciones no tienen sentido en ley penal
juvenil, sólo se hace por un tema de gravedad y siempre que sean relevantes
para sus fines.
Pero en caso de ser punibles ¿Qué grado de deber de cuidado que se le puede exigir a un
adolescente, comparado con un adulto? ¿Cuál es el estándar? Durante la adolescencia se
toman más riesgos que en la adultez. Esto tiene distintos motivos: neuronal (el lóbulo frontal
termina de madurar sobre los 20 años, por tanto, uno es más impulsivo; o cultural (hoy tomar
riesgo es ser emprendedor, hay cultura social que nos invita a probar cosas); otro lado, para un
adolescente el futuro es más incierto que para un adolescente, por tanto el ahora es más
relevante.

5. Caso.
“La madre de una niña de 13 años y 10 meses, que pololo con un adolescente de 15 años y 9
meses, ante las dudas de su hija sobre la exploración sexual que han iniciado (entre ello,
“tocamientos”), la tranquiliza señalándole que es algo normal y sano. Al llegar el pololo de
visita, la madre se retira discretamente de la pieza de la chica cerrando tras de si la puerta,
quedando ella y él solos en la habitación”

Art. 4 LRPA – norma especial de delitos sexuales. “No procederán los delitos (…) cuando la
conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna
circunstancia (… - es decir, debe haber consentimiento) a menos que exista entre aquella y el
imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad (violación impropia – penetración
carnal), o de tres años en los demás casos”.

Ello implica: (1) Violación Impropia: 2 años; (2) Sodomía: 3 años; (3) Abusos Sexuales: 3 años;
(4) Exposición del menor o determinación de realizar actos de significación sexual: 3 años; (5)
Producción de material pornográfico con menores de 18 años: 3 años.

Sodomía → Es raro, pareja heterosexual es 2 años, pero homosexual es 3 años, se entiende

más bien como un error.

Producción de por no grafía → Es solo producción, la finalidad de la norma es que si hay

consentimiento, no habría problema, puede producirla (p.e. grabar video teniendo relaciones)
pero no divulgarla.

¿Qué finalidad tiene la norma? No estigmatizar sexualidad adolescente.

Razones Político-Criminales:

1. Realidad Social: Detrás de la norma hay un dato de realidad, la edad de iniciación

sexual, al menos en un 16% de los jóvenes se han iniciado en su vida sexual antes de
los 14 años. (Cifras 2003). Ello es entendido como un grupo relevante.
2. Evitar la criminalización de conductas de iniciación y exploración sexual (actos
consentidos y en relaciones etariamente simétricas, no existe abuso).
3. Corregir el error que produciría reforma de ley, sobre aumento de edad en
consentimiento sexual válido de 12 a 14 años.
La norma da relevancia al consentimiento entre niña menor 14 y niño mayor a 14 años. Dentro
del rango de edad, no es delictivo aunque correspondan a delitos sexuales impropios, solo es
punible en caso de concurrir causales violación o estupro propios. Ello también implica, que
dentro del rango de edad no basta el acceso carnal u otra acción sexual, según el delito, sino
que exige la concurrencia de circunstancias o medios comisivos de violación o estupro (fuerza,
intimidación, privación sentidos, abuso enajenación mental, grave desamparo, dependencia,
inexperiencia sexual, etc) para ser típico.

Pero ¿qué es esta norma?

1. Excusa legal absolutoria: Conducta sería típica, antijurídica y culpable, mas no

punible. Problemas: Participación si es punible (en el caso lo sería la madre) y se ve la
actividad sexual previa a los 14 años como algo lesivo.
2. Atípico o Exclusión del Tipo: La diferencia de edad es un elemento del tipo objetivo, al
no darse la diferencia de edad sancionable, no se cumple el tipo (Profe).
3. Condición de Procesalidad.
¿Qué pasa con otros delitos sexuales no contemplados en la norma? ¿Se podría pensar en una
ampliación a otros delitos por analogía in bonam parte?

6. Prescripción (Art. 5 LRPA).

Hay normas de prescripción de la acción penal y de las penas autónomas, son periodos más
cortos:

1. Crímenes: 5 años (CP 10 años, o 15 años si son perpetuos).

2. Simples Delitos: 2 años (CP 5 años).
3. Faltas: 6 meses (igual CP).

¿Aplica la media prescripción? (Art. 103 CP)

1. Si debiese, puesto que son reglas generales de prescripción para adolescentes.

2. Si debiese, puesto que “de corto tiempo” implica que son aplicables a niños.
3. No debiese, son prescripciones especiales de poco tiempo, asociadas a sólo ciertos
delitos.
Reincidencia → Se podría aplicar los plazos de la prescripción, es decir, que dure “el registro”
del delito, el mismo tiempo que aquellos hechos que hacen nacer la responsabilidad, así se
podría dejar de alegar agravante tras cierto tiempo. Sería una analogía in bonam parte.

7. Ámbito Subjetivo (Art. 3 y 56 LRPA).

Adolescentes de 14 a 17 años (excepción algunas faltas).

El criterio es el principio de ejecución: dar inicio a la ejecución del delito debe ser cuando se es
menor de edad. Con excepción que la consumación se prolongue en el tiempo más allá de los
18 años, como sucede en los delitos permanentes. Problema con violación de morada, pero
está pensada para el secuestro (Art. 2 inc. 3 LRPA).

El Art. 56 inc. 1 señala el caso, de que el imputado fuere mayor de 18 años o los cumpliera
durante la ejecución de las sanciones de delito o durante la tramitación del procedimiento,
continuará sometido a la ley hasta el término de este. Se aplica la culpabilidad que se tenía
siendo menor.

El cumplir edad se entiende por CC, que señala que años se cumplen a media noche.

Relevancia edad.

1. Aplicación de la LRPA o CP o Tribunales de Familia.

2. Determinación de las conductas típicas sancionables: caso de las faltas.
3. Determinación de las sanciones (límites máximos y criterios para fijar cuantía de la
pena).
4. Lugar de cumplimiento de la pena de internación en régimen cerrado.
5. Separación adultos y adolescentes.

Miércoles 24 Abril 2018 (11)

Justificaciones de la Pena.

La pena desde lo fáctico es un mal, una privación o limitación de derechos fundamentales, y se

deben tener buenos motivos para justificarlo. Es particularmente sensible en adolescentes,
tener en cuenta que para el condenado siempre es una carga.

Se debe tener cierto parámetro para evaluar como funcionan y se aplican las penas en sus
prácticas reales y encontrar sus carencias,

Teorías.

A. Teorías Relativas (utilitarias):

(1) Negativa: Por la amenaza de castigo uno se limita de cometerlo.
(2) Positivo: Se reafirmo la norma con la comisión de delito.
(3) Prevención especial negativa: Inocuización, neutralización del condenado, para
prevenir futuros delitos, pues no podrá cometerlo.
(4) Prevención Especial Positiva: Idea de resocializacion para prevenir la delincuencia.
(5) Prevención Especial e la No Desocialización: No da mucho para justificar, pero es
un hacerse cargo de las consecuencias negativas que traen las penas y
procurar minimizarlas. (Barata, Cury y Couso).

B. Teorías Absolutas (Retributivas): La pena se justifica en sí misma por idea de reproche y

merecimiento. Nos lleva también a la proporcionalidad en la gravedad del delito, y su
culpabilidad, con la severidad de la pena.

En los particular se habla de la prevención especial positiva, por la idea de la resocializacion,

entonces, esto es lo único que la justifica, si es así ¿Qué pasa con los jóvenes que no requieren
de programas de reinserción? Desde la perspectiva del Profe entonces esta no es justificación
suficiente, no funciona sola, Lo que tiende a dominar en Penal Juvenil, las teorías tienden a ser
mixtas entre prevención general y prevención especial positiva. La postura del Profe es más
bien retribucionista.
Críticas.

● El tratamiento obligatorio no se puede justificar en la dignidad del adolescente, se

permite discutir si se puede obligar a la persona a cambiar, o si es mejor sancionará y
luego darles herramientas para el cambio. La mera resocializacion va contra la
autonomía del individuo y su dignidad.
● El delito no implica necesariamente, no siempre es, que existan déficits educativos,
estructurales o valórico; ello prohíbe siempre justificarlo en esto.
● La pena es un mal siempre, no es educación.
● Desigualdad en los tratos por prejuicios a ciertos adolescentes.
● Se pueden dar los peligros del modelo tutelar, de no cumplir con el principio de
legalidad, o la proporción de las penas, además de no inclinarse por el principio de
inocencia.
Propuesta Profe.

● Lo normal es inhibirse a infringir la norma, pero el derecho no puede exigir la

fidelidad interna del Derecho. Basta el mero respeto externo. Se sostiene que se
puede sólo dirigir el comportamiento, no la fidelidad a la norma.
● Profe cree que la pena juvenil sí se funda en merecimiento, culpabilidad,
responsabilidad y proporcionalidad, pero siempre fundado en los adolescentes, no
es igual a los adultos. Es bajo la idea de un retribucionismo temporal, es una
justificación provisional, en el futuro o en otra sociedad pudieran existir otros
mecanismos (más abolicionista). El retribucionismo dice relación con la
culpabilidad.
● El reproche de la pena se debe de considerar sobre el daño que sufre quien la
padece (evitar desocialización) y se debe tener en particular importancia el
cumplimiento de los derechos de los adolescentes. La resocializacion es muy
relevante pero no necesariamente justificación a la pena. Respecto a esto se
menciona a Von Hirtch, sobre una culpabilidad disminuida por estar en periodo de
prueba. Se debe tener en cuenta el sujeto especial, que es adolescente, para el
sujeto. En general se podría decir que es un retribucionismo limitado por
prevención positiva, pero que en general el Profe cree ello se cubre por el sujeto
especial y por un deber jurídico del cumplimiento con convenciones
internacionales como lo son los derechos del niño. El retribucionismo se da más
teórico, de justificación de la pena, en este caso, no tan necesariamente a un
retribucionismo más punitivo, y de rigorismo penal o de tratarlos similarmente a
los adultos – el retribucionismo tiene mala fama – pero el prevencionismo acarrea
la instrumentalización del individuo y el no freno tampoco de las penas.
● Lo que se habla como prevención especial positiva, juega un rolo relevante, pero
parece no poder ser justificación de la pena.
● La idea preventivo especial positiva (principio educativo del derecho juvenil), es
planteada por Belén Cruz, puede tener efectos para: (1) como objetivo de la pena,
señala ciertos tratamientos especiales al sujeto, evitando la desocialización. (2) La
modulación de la pena: el plan de intervención, la bajada de la pena, se puede
modular teniendo en cuenta las particularidades del adolescentes para “sacarle el
mejor provecho”. Esto crítica el enfoque de riesgo, como un objeto Pasivo
generalizado, en cambio, las teorías de curso vital, una de las consecuencias es que
si es necesario recrear vínculos sociales, resulta importante trabajar las fortalezas
del joven, se hace una conversación más horizontal. Todo ello para evitar
 reincidencia. El sistema tradicional no siempre es útil para todos los sujetos, si no
se explotan las condiciones particulares del sujeto. Sujeto. Lo educativo es, en
efecto, tiene un rol. Hay que tener en cuenta los logros en sí mismo, a pesar de
que ocurra la reincidencia, sobretodo si consideramos que el abandono del delito
es gradual.
● No se requiere que se obligue, se ofrece a los sujetos condenados alternativas para
superar los conflictos sociales y penales, que respeten derechos, autonomía y
dignidad.
● Lo que se puede entender como principio educativo, se puede ver como un
derecho a la reinserción social por parte del Estado o Tercer.
● Recordar la Convención es para todos los niños, y se refiere al principio de
efectividad, que obliga a los Estados a su cumplimiento.

Justificaciones en nuestro Derecho.

Art. 40.1 Convención →Derecho de niños a ser tratados según su dignidad, que fortalezca el
respeto a DDHH ajenos, teniendo en cuenta la edad del niño y su reintegración. La reinserción
se ve como un derecho.

Art. 40.3 → No olvidar que son niños, puede ser un retribucionismo limitado por tratar con
estos sujetos, su trato debe ser para su bienestar.

Art. 20 LRPA → Finalidad hacer efectiva la responsabilidad (puede verse como retribucionismo
o por prevención general positiva), siendo la intervención socio educativa amplia y dirigida a
reintegración.

Art. 44 inc. 1 → Es una bajada de los objetivos de la Convención, que obliga a los centro de la
reinserción del adolescente al medio libre.