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Concepto
Esto es la consecuencia de que todos los hechos de la realidad que nos resultan
inteligibles, además de su carácter particular, se rigen por reglas generales que
comprenden muchos otros hechos similares, los cuales tienden a repetirse según ciertas
constantes que se denominan leyes, si son invariables, y tendencias o regularidades
cuando se presentan con frecuencia(3).
Cuando las máximas de la experiencia son notorias o evidentes(7) deben ser aplicadas
directamente por el juez porque integran su conocimiento común o bagaje cultural, vgr.,
la regla que indica que el automotor que tiene dañada la parte frontal fue el embistente
y el que tiene dañada la parte lateral fue el embestido.
En orden a la valoración del dictamen pericial, es necesario recordar que el juez no debe
ser esclavo sino analista crítico. En este sentido, Mariano Arbonés sostenía: “No
queremos “jueces peritos” pero tampoco indiferentes, cándidos o negligentes. No
podemos someternos sin protesta a la dictadura de los técnicos, sin generalizar,
obviamente. Los jueces son soberanos para escoger aquellos elementos probatorios
suficientes para fundar su decisión y esa soberanía se manifiesta, precisamente, a través
del análisis crítico del material de conocimiento, siendo por lo tanto incompatible con
una aceptación lisa y llana de las conclusiones, a despecho de los fundamentos que, por
lo general, ostentan un lenguaje gongorino que nos disuade ab initio de su
lectura…”(13).
La doctrina clásica sostiene que la sentencia tiene como estructura un silogismo, donde
la premisa mayor es la ley, la premisa menor son los hechos, y la conclusión, el
veredicto(15). En este sentido se consideró que, como las máximas de la experiencia
tienen un alcance general, ellas ocupan en el razonamiento sentencial, el lugar de la
premisa mayor –a semejanza de lo que sucede con la ley–, en orden a la determinación
de los hechos litigiosos.
Pero más allá de estas críticas y aun aceptando por razones convencionales la teoría
silogística, podemos afirmar que la estructura de la sentencia puede ser esquematizada,
no como un silogismo único, sino como una cadena de silogismos enlazados lógica y
jurídicamente, donde la valoración y decisión de cada una de las cuestiones que integran
el pronunciamiento constituyen especies de silogismos autónomos, aunque
relacionados lógicamente con los demás (plurisilogismo). Dentro de esta concepción, las
máximas de la experiencia, en su carácter de juicios hipotéticos generales, actúan como
premisa mayor, a semejanza de lo que ocurre con la ley. La diferencia es que las máximas
referenciadas, pese a ser juicios generales hipotéticos que sirven para la determinación
de hechos singulares, no son normas jurídicas sino reglas instrumentales idóneas para
obtener otros conocimientos(17).
Lo que sucede es que los juristas, en su afán por apoderarse del concepto de ley, no se
fijaron en que los hombres estamos sujetos a una multiplicidad de leyes que no son
jurídicas sino biológicas, médicas, físicas, químicas, etc…, las cuales forman parte del
concepto de máximas de la experiencia y cuyo conocimiento en muchos casos es
dificultoso, no sólo para el profano sino también para el especialista(18).
Es necesario aclarar que cuando decimos que las máximas de la experiencia prueban
hechos, no nos referimos a los hechos en sentido ontológico, sino a aquellos hechos
incorporados al pleito en los escritos de demanda y contestación, es decir, a los hechos
que aparecen representados o transportados idealmente en calidad de objeto
gnoseológico del proceso(21).
3. Cuestionamiento a las reglas de la experiencia
Por ello es que cuando el juez aplica las reglas de la experiencia debe ser
extremadamente cauto y prudente. Él debe basarse en las nociones evidentes o
notorias. En el caso de que una de ellas contradiga una ley científica, el juzgador debe
escoger esta última y descartar aquélla, y si contradice otra máxima que tiene una
evidencia empírica específica superior, debe aplicar esta última y dejar de lado la
anterior(23). No debe obviarse que, como las reglas de la experiencia carecen de la
exactitud que tienen las verdades matemáticas, aunque se puedan acumular elementos
de prueba a favor de una teoría física, biológica, química o sociológica, jamás se podrá
probarla concluyente y definitivamente, al modo en que se demuestran los teoremas
matemáticos. Lo que más se puede aspirar en las ciencias fácticas es a verdades parciales
o aproximadas, tales como “la tierra es esférica”(24). De allí que el hallazgo de un gran
número de ejemplos favorables a una hipótesis no excluye la posibilidad de que
investigaciones posteriores arrojen contraejemplos (excepciones). Esto demuestra que
un elevado grado de confirmación de una máxima de la experiencia no garantiza la
verdad de la proposición contenida en ella; sólo demuestra que mientras tanto es
plausible(25).
Otro peligro que presenta la aplicación de las máximas de la experiencia es que por
medio de ellas el juez incorpore al proceso “generalizaciones de sentido común”
basadas en simples prejuicios, fórmulas estereotipadas o en cuantificaciones
estadísticas o probabilísticas infundadas o no verificables, vgr., si el juez sostiene que la
mayoría de la gente hace esto o aquello sin ningún sustento para justificar dicha
afirmación(26).
Este defecto se observa, por ejemplo, en el precedente “Otero”, donde el TSJ, ante la
cesantía ilegítima de empleados públicos redujo el monto mandado a pagar en concepto
de “salarios caídos” –por el tiempo que duró la cesantía–, por entender que, conforme
a una máxima de la experiencia, “toda persona que ponga razonable empeño en
desarrollar una actividad remunerada, con o sin relación de dependencia, no pasa siete
años sin lograr ingreso alguno”(27).
Por nuestra parte, consideramos que los jueces deben ser muy prudentes y analíticos al
momento de valorar las consecuencias concretas que tengan sus fallos –v gr. ante casos
análogos–, sin soslayar los efectos constitucionales, y teniendo sumo cuidado al realizar
el cálculo de eficiencia entre los derechos que hay en juego y las consecuencias de sus
decisiones, pues ello podría implicar el sometimiento de los derechos a una fórmula
utilitaria que es ajena a nuestro sistema legal y a la esencia de la función jurisdiccional
prevista en nuestra Constitución Nacional (arts. 116 y ss.). Este utilitarismo se asemeja
al pragmatismo amoral en el que todo vale, que es propio de la actividad política,
entendida ésta como administración de intereses y favores por parte de la
autoridad(35). En todo caso, si se teme que las sentencias terminen afectando el interés
general por aplicar la ley vigente, ello, de conformidad con nuestro sistema republicano,
debería ser materia de preocupación, más que de los jueces, de los legisladores o de
quien ejerza la función ejecutiva(36)■
4) Ibídem
5) Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. II, Rubinzal-
Culzoni Editores, Sta. Fe, 2006, p. 110
6) Couture, Eduardo J. separa ciencia de la experiencia, ver Falcón, Enrique, ob. y t. cits.,
p. 709, nota 226.
7) Vargas, Abraham L., Estudios de Derecho Procesal, T. 1, Edic. Jurídicas Cuyo, Mendoza,
1999, N° VI.1, p. 123, nota 129. Allí sostiene que los denominados “hechos evidentes”
son conocidos por todos y se extraen de los principios elementales de la vida, del
conocimiento general de las cosas y de la experiencia de lo que ocurre normalmente.
No hace falta aportar prueba para justificar que de noche los objetos son menos visibles
que de día, cuando ello es motivo de una argumentación en un pleito de cualquier
naturaleza. Es decir, es evidente.
9) Lazzaroni, Luis J., “El perito y el testigo”, La Ley, t. 156, p. 1244. En este sentido,
Manes, Facundo, “Todo depende del cerebro con que se mira el mundo”, Tribuna, diario
Clarín, 26/2/012, p. 37, explica desde la ciencia neurológica, que el ojo y los otros
sentidos capturan información incompleta del mundo externo, pero que el cerebro es,
en realidad, el órgano que le da sentido a esa información. Agrega que “el proceso de
percepción… se lleva a cabo de manera organizada y jerárquica: cada sistema va
pasando por distintas “estaciones” en el cerebro de donde se extraen distintos patrones
de información imprescindibles para poder percibir el mundo que nos rodea…”.
10) Taruffo, Michele, ob. cit., p. 217; Fairén Guillén, Víctor, Teoría General del Derecho
Procesal, Univ. Nac. Autónoma de México, 1° edic. 1992, p. 443.
11) Lazzaroni, Luís J., ob. cit., p. 115. La circunstancia de que el juez sea un especialista
en el conocimiento del derecho y un profano en el conocimiento de reglas técnicas o
científicas es una cuestión de política judicial: se trata en suma, como dice Carnelutti
(ob. cit., p. 78, nota 131), de valorar qué suma de conocimientos debe emplear
normalmente el juez, es decir, qué clase de conocimientos le son normalmente
suficientes para el cumplimiento de su cometido. Y como normalmente importan más
los conocimientos jurídicos, se busca que el juez sea un jurisperito, lo cual no excluye
que en determinados campos puedan asumir mayor importancia conocimientos
diversos, y entonces la elección del juez podría realizarse con criterios distintos. Esta,
precisamente, es una de las causas de la constitución de tribunales especiales integrados
exclusivamente por técnicos o bien por estos últimos en proporción variable con jueces
especialistas en derecho. Esta es, también, una de las causas del empleo del “juicio
arbitral” en sede civil, o del “tribunal escabinado técnico” propuesto por Mariano
Arbonés para juzgar los delitos del fuero Penal Económico de la Provincia de Córdoba
(arts. 162, C. Prov. de Cba y 369, CPP Cba (“La interpretación de la pericia judicial y su
aporte a la reglamentación del fuero penal económico”, inédito, p. 11, N° 10).
14) Nuestro trabajo, “La valoración de las pericias con connotaciones científicas y
complejas exigen la institución de la figura del “perito asesor””, Semanario Jurídico N°
1178, 19/2/98, p. 4. La jurisprudencia norteamericana ha establecido criterios de
orientación del juez en relación con la valoración de la prueba pericial, tales como: la
controlabilidad y falsabilidad de la teoría que está en la base de la prueba científica; el
porcentaje de error que conlleva la técnica empleada por parte de los expertos o
científicos; el respaldo que le presta la comunidad científica a la teoría o técnica
empleada (Vigo, Rodolfo L., “Los “hechos” en los paradigmas legalista y
constitucionalista”, La Ley, 15/6/12, N° 10, p. 3). Desde una perspectiva epistemológica,
el autor citado en último lugar señala que no todas las ciencias resultan igualmente
confiables en orden a la verdad que supuestamente suministran, y así distingue entre
las “ciencias duras”, con métodos controlables y empíricamente verificables (como la
Física, la Química, la Biología, etc…), de las ciencias humanas o sociales (como la
Sociología, la Psicología, etc…). Asimismo, citando a Taruffo (La prueba, Marcial Pons,
Madrid, 2008, p. 98) separa entre la “buena” y la “mala” ciencia (Ibídem).
15) TSJ, Sala Civ. y Com. Cba., Sent. N° 191, 20/9/11, “Chiarotto, Romina c. Marta
Caffaratti y Cristian Raúl Macario”, Zeus Córdoba a. N° 467, 20/12/11, p. 679. Allí dijo el
TSJ "sabido es que la resolución judicial se asimila a un silogismo donde la premisa mayor
es la norma, la menor el hecho controvertido y la conclusión el resuelvo…” (del voto del
Dr. Andruet).
16) Fairén, Guillén, Víctor, ob. cit., p. 466. En este sentido Taruffo, Michele (Sobre las
fronteras. Escritos sobre la justicia civil, traducción de Beatriz Quintero, Temis, Bogotá,
2006, p. 108), afirma que el juez, al formular el razonamiento que concluye con la
decisión, emplea –por así decirlo– los “materiales” y “las formas” más dispares y
heterogéneas: lenguajes técnicos y lenguaje común, esquemas y modelos
argumentativos, formas inferenciales, juicios de valor, instrumentos de persuasión
retórica, conocimientos de variada naturaleza, reglas de comportamientos y reglas
éticas, interpretaciones y otras cosas más. Se trata, entonces, de un razonamiento
estructuralmente complejo y heterogéneo, en el cual se encuentran y entrelazan
diversas dimensiones lógicas, lingüísticas, cognoscitivas y argumentales”.
18) Lazzaroni, Luís J., ob. cit., ps. 116/117. Allí este autor expresa que “las reglas de
experiencia técnica o científica no siempre son de fácil aplicación, ni siquiera para el
especialista. Generalmente para poder conocer mediante ellas se necesitan
instrumentos especiales y laboratorios adecuados, así como gran cantidad de nociones
sobre el contenido macizo de los hechos que se investigan…Las reglas de la experiencia
notorias, es decir, aquellas que forman parte de la cultura general del juez y de la
comunidad en que vive, no presentan todos estos inconvenientes porque hay entre el
sujeto y las reglas una relación de familiaridad; y muchos menos problemas plantean las
reglas de experiencia implícitas…”.
21) Cfr. nuestro trabajo, “Casación, Origen y Transformación”, Foro de Córdoba N° 112,
Año 2006, N° 8, p. 65, nota 33.
24) Bunge, Mario, 100 Ideas, Edit. Sudamericana, 2006, p. 105. Stein, Friedrich, El
conocimiento privado del juez, Edit. Temis, 2017, Argentina, p. 32. Allí afirma que “las
máximas de la experiencia carecen también, como todas las proposiciones obtenidas
mediante el audaz salto de la inducción, de aquella certeza lógica. No son más que
valores aproximativos acerca de la verdad, y como tales, sólo tienen vigencia en la
medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulación de la regla
empleada hasta entonces era falsa”.
25) Ibídem.
27) TSJ, Sala Civ. y Comercial, “Otero, Miguel y otros c. Municipalidad de Córdoba”, Sent.
N° 136/ 98, Foro de Córdoba N° 48, 1998, p. 150; Conterno, Hugo Fernando, “Máximas
de la experiencia”, Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal N° 5, 2003, N°
VI.1, p. 19.
29) Guibourg, Ricardo A., “La credulidad en el Derecho”, columna de opinión, La Ley,
30/6/11, p. 3.
30) Barrios de Angelis, Dante, Introducción al Estudio del Proceso, Depalma, Bs. As.,
1983, apart. b, p. 79.
31) Gelli, María Angélica, “Los casos “Vizzoti” y “Aquino” y el examen de los efectos de
las sentencias”, La Ley Suplemento de Derecho Constitucional, 23/11/04, p. 23.
32) La Ley 2007-B, p. 665; ver CSJN, “Banco de Mendoza SA c/ Dirección General
Impositiva”; “Sancor Seguros de Retiro S.A. c/ Dirección General Impositiva”, Fallos:
324:1481. En sentido concordante, el TSJ, en la causa: “Abacca, Daniel Andrés c. Caja de
Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba –Amparo- y otras causas –solicita
habilitación de feria-suspensión-planteo de salto de instancia”, también aplicó el
consecuencialismo por encima de la solución normativa, al ordenar la suspensión – por
vía de un “per saltum” pretoriano–, de todas las medidas cautelares que fueron dictadas
por los tribunales de la provincia de Córdoba en contra de la ley 9722, mientras dure la
emergencia. El fundamento que invocó es que, en caso contrario, se encontraría
afectada la subsistencia misma del régimen previsional, con el aditamento de que los
jueces no pueden prescindir de las consecuencias sociales de sus decisiones ni de la
realidad que la precede, pues el interés público prevalece sobre el interés privado. El
problema de ello es que no se demostró con rigor científico cuál era la situación
económico- financiera de la Caja de Jubilaciones y Retiros de la Prov. de Córdoba, ni qué
incidencia concreta tuvieron las medidas cautelares suspendidas sobre el sistema
previsional provincial en su conjunto. De modo tal que dicha sentencia se fundó en una
mera afirmación dogmática, violatoria de la doctrina sentada por la CSJN, que sostiene
que a fin de aplicar las doctrinas de la “emergencia económica” y “gravedad
institucional” no basta con que el tribunal haga una mera invocación al respecto, sino
que es necesario que haya pruebas suficientes sobre la existencia y alcance de la
emergencia Fallos 314: 1081.Todo ello, sin perjuicio de la obligación de garantía que en
el caso comentado recayó sobre la Provincia de Córdoba, ante la existencia de
dificultades financieras en la Caja antes nombrada, pues al resultar la Provincia
responsable por esas dificultades, debió haberse hecho cargo del déficit financiero
previsional con sus propios recursos en lugar de trasladarlo al sector de los jubilados y
pensionados (Cfr. Cámara Contencioso-administrativa 1.ª de Córdoba, Auto N° 433, 1-
10-09, “Spinosa de Ruiz Moreno, María Lidia y Otras c. Caja de Jubilaciones Pensiones y
Retiros de Córdoba”, voto del Dra. Cafferata, Semanario Jurídico N° 1741, 28/1/10, p.
127).
35) De Riz, Liliana, “Es tiempo de que la oposición reaccione”, diario La Nación, 23/2/12,
p. 19.
36) Gozaíni, Osvaldo A., “La judicialización de los derechos económicos, sociales y
culturales”, La Ley, t. 2010-C, n° 7., p. 146 nota 21, con cita de Acuña Roldán. En este
sentido, en los casos: “Vizzotti y “Aquino”, la CSJN arribó a una solución justa para los
actores cuyas indemnizaciones como trabajadores se habían distorsionados por
aplicación de las respectivas leyes. En estos casos se desestimó expresamente el análisis
de los efectos de las sentencias en casos futuros, más allá de las decisiones concretas
(cfr. Gelli, María Angélica, op. cit., p. 24).
Ficha Técnica
Autor:
Perrachione, Mario C.
Semanario Jurídico:
Número:2187
20/12/2018
Cuadernillo: 26
Tomo 118
Año 2018 - B
Página: 1133