BIOÉTICA GENÉTICA Y DERECHO

-I- PRESENTACIÓN
Este trabajo pretende, aunque sintéticamente, introducir al alumno de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, en
la comprensión y estudio de un tema actual que ha sido incorporado hace pocos años
al programa de Derecho Civil I, Parte General.
A los alumnos, destinatarios de este material quiero hacerles algunas
advertencias previas.
Esta problemática está en permanente evolución y cambio y la misma
puede resultar de cierta complejidad para los estudiantes, por ello he tratado de
desarrollar los temas de la forma más sencilla posible. Así también contrariando mi
preferencia de notas al pie de página, efectúo las citas correspondientes al final del
trabajo a efectos de no dispersar la atención y comprensión de los estudiantes durante
la lectura. Dicha bibliografía está indicada en su carácter de fuente y respetando el
derecho intelectual de los autores respectivos, no siendo dicha bibliografía de
consulta obligatoria para los estudiantes.
Expresamente existe una recomendación bibliográfica y jurisprudencial para
aquellos alumnos que quieran ampliar el tema o corroborar datos.

-II- BIOÉTICA
1) Introducción:
Los grandes avances tecnológicos y científicos ocurridos en el mundo en la
segunda mitad del siglo XX, luego de la finalización de la segunda guerra mundial,
los cuales lo han sido en todas las ramas de las Ciencias, han producido un gran
impacto en todo aquello que tiene que ver con la calidad de vida de las personas, ya
sea desde la medicina y la bioquímica con avances y descubrimientos en drogas para
atender a diversas enfermedades, nuevas vacunas para evitar otras, nuevas técnicas y
tratamientos para restablecer la salud en males que en otras épocas carecían de ellos;
como desde la economía, desde donde se trata de incrementar la producción de
bienes de uso y de consumo para hacerlos más accesibles a la mayor cantidad de
personas, como así también desde la ingeniería y tecnología que ha producido
grandes cambios en artefactos y máquinas de uso masivo doméstico, agropecuario,
industrial, etc, sin olvidar, por supuesto la gran revolución en las comunicaciones,
sea a través de satélites o a través de los procesadores de información
(computadoras), por mail e Interneti, haciendo que el mundo parezca más
interconectado o, que las distancias no se sientan tan grandes como en realidad son.
Se denomina biomedicina a toda el área científica que no solo comprende
el arte de curar, sino que implica todo aquello que está al servicio de la salud del
hombre y su mejor calidad de vida, que justamente comprende esos desarrollos y
complementos que le brindan otras Ciencias.
-II- 2) La ética y la medicina
Ética, proviene del griego ethiké que significa: valores morales. La ética es
la realidad y el saber que se relaciona con el comportamiento responsable donde entra
en juego el concepto del bien o del mal del hombre.
La ética florece a partir de nuestros valores que nos dictan si algo esta bien o
mal (correcto o incorrecto) en un acto humano. Se puede decir también que es la
Ciencia que procura el perfeccionamiento del hombre en sí mismo mediante la
realización del bien como acto unilateral y autónomo.
Las profesiones en general, como la medicina en particular, se ven regidas
por una disciplina ética propia de la actividad que se ejerce. Ello queda plasmado en
los diferentes Códigos de Ética ( Códigos de Deontología) ii correspondientes a cada
profesión, los que tienen por fundamento el respeto a la dignidad de la persona ( en
su vida, su salud, su integridad, etc.) dado que en definitiva todas las profesiones
están al servicio del Hombreiii. Derecho a la dignidad es aquél que tiene todo hombre
a ser respetado como tal, por su sola condición de “humano” y con todos los atributos
de su humanidadiv.
Hipócrates, que vivió en Grecia en el siglo V a C. es considerado el
padre de la medicina, y tuvo la virtud de separar el arte de curar de las creencias
religiosas manteniéndose su paradigma ético, vigente hasta nuestros días, en el
juramento que hacen los médicos para el ejercicio de su profesión.

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 La bioética como disciplina del conocimiento biológico aplicado a la
mejora de la calidad de vida, abarca un campo más amplio que el de la ética
tradicional. Procura introducir en la nueva problemática científica biomédica, los
principios éticos que procuran la humanización de la ciencia, orientándola hacia el
respeto de la dignidad del hombre como ya dijera, siendo éste un principio universal
e inviolable.
La vida pos moderna, las grandes ciudades, los desarrollos científicos,
tecnológicos, los sistemas de prestación de salud, etc., han llevado que en las
prácticas médicas la relación no sea ya exclusivamente entre paciente y médico sino
que pesan muy significativamente los intereses de otros actores importantes en esa
relación como pueden ser la familia, los hospitales o clínicas, las Obras Sociales o
sistemas de Salud y la sociedad en su conjunto.
II-3) Bioética , concepto:
El neologismo, bioética fue usado por primera vez en el libro: “Bioethics” en
el año 1971 por Van R. Potter, quien la define como: “la disciplina del conocimiento
biológico aplicado a la mejora en la calidad de vida”v.
Esta palabra etimológicamente deriva del griego: bios ( vida), y ethiké
(moral).
Una definición ya clásica de bioética es la que nos brinda Reich vi: “Es el
estudio sistemático de la conducta humana en el área de las Ciencias de la vida y la
atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los
principios y los valores morales”.
La Asociación Internacional de Bioética la define “como el estudio de los
problemas éticos, sociales, legales, filosóficos y otros relacionados, que emergen en
la atención de la salud y las ciencias biológicas”.
La Organización Panamericana de la Salud asume como suya la siguiente
definición: “Estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias
biológicas y la atención de la salud, en la medida en que esta conducta se examine a
la luz de los valores y principios morales”vii

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 Otra definición sumamente sencilla es la dada por la profesora Fresco:
“Conjunto de discursos y prácticas interdisciplinarias que procuran dar respuesta a
los problemas morales que los avances de la biología plantean a la sociedad”viii

Siguiendo al Dr. Mainetti ix, se puede señalar que la bioética comprende tres
planos o dimensiones diferentes de aplicación: 1) la microbioética que es el campo
más pequeño de aplicación, pero que resulta el por todos conocido de la tradicional
relación “médico paciente”. Aquí queda comprendida la problemática de el secreto
profesional, el consentimiento del paciente, etc. 2) La mesobioética, que implica un
plano intermedio comprendiendo todas las intervenciones biomédicas sobre la vida
humana de las personas desde el nacimiento a la muerte. 3) La macrobioética, que
comprende el nivel superior de aplicación, importando grandes temas, como son
todos aquellos que interesan a la vida y a la amenaza sobre la especie humana dado
que comprende todo el ecosistemax.
-II- 4) Bioética. Principios

García Gillénxi, efectúa un desarrollo de la evolución histórica de la medicina

y de la labor de los médicos. Luego de señalar que durante siglos la ciencia médica
estuvo orientada por el principio de la beneficencia, principio ético unido a los
conceptos filosóficos de no dañar y de hacer el bien, que ha sido sintetizado en el
principio de no maleficencia ( hacer el mayor bien con el menor daño posible)
siempre en una relación vertical entre médico y paciente. Esa posición “verticalista”y
hasta “autoritaria” de los galenos para con los pacientes, era el producto de una
cultura que venía de miles de años donde la voluntad individual, la autonomía privada
y los “derechos del hombre”, no eran tenidos en cuenta máxime cuando se trataba de
situaciones en las que una de las partes era una persona sumamente culta y altamente
preparada para desempeñar una misión tan digna como el arte de curar y, la otra una
persona que en la mayoría de los casos nada sabía de medicina.
Los nuevos tiempos ( bastante recientes, por cierto, al menos en nuestro país)
seguramente por la democratización de las sociedades en todos los ámbitos, el

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reconocimiento y las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos, Políticos
y Sociales del Hombre, han permitido incorporar al paciente como un agente moral
más en la relación y reconociéndose su rol activo y no exclusivamente pasivo. El
principio ético que nace de aquí es el de la “autonomía del paciente”. En la
actualidad ya nadie debería dejar de tener en cuenta, que así como existe el principio
ético de beneficencia para el médico, también en la relación debe tenerse en cuenta el
de autonomía del paciente. Daré un ejemplo para que puedan imaginar la situación.
Ante una enfermedad de una persona, el médico debe diagnosticar correctamente e
indicar los tratamientos posibles ( si hay más de uno) con los riesgos,
complicaciones, beneficios, etc. en cada caso, e indicar cuál es el más recomendable
a su parecer, ( aquí juega el principio de beneficencia) pero será el paciente
(persona capaz mentalmente), quien deberá dar su consentimiento informado para la
práctica elegida, ( principio de autonomía).
Debo hacer dos aclaraciones: 1) expresamente digo personas capaces mentalmente, dado que
respecto a la edad y los tratamientos médicos, entendemos que la disposición del propio cuerpo es un
derecho personalísimo inalienable. Los menores, según la edad que tengan (fundamentalmente los
menores adultos) y el tipo de práctica deberían no solo ser informados, sino que también deberían
poder “opinar”, sobre el tratamiento a recibir xii. Esta es una posición sustentada sólo por una parte de
la doctrina.
2) En los supuestos de urgencia y si no se puede lograr la autorización respectiva, se admite
que se efectúen prácticas sin la autorización del paciente, siempre que esté en juego la vida.
Veamos ahora el tercer agente moral que incide en la relación médico-
paciente. La sociedad, ¿ de qué manera?. Imagínense Uds. que como ya lo he
señalado, prácticamente en la vida actual, dicha relación se desarrolla en el ámbito de
una cínica u hospital. La atención del médico en muchos casos se realiza por
intermedio de una cobertura de una Obra Social, mutual, seguro de salud o servicio de
medicina pre- paga; pueden intervenir diferentes médicos, en diagnósticos,
interconsultas, intervenciones quirúrgicas, especialidades etc. Sin lugar a dudas
existen diferentes intereses en conflicto, o al menos, intereses que aunque más no sea
potencialmente pueden generar un conflicto. Aquí surge el tercer principio moral de
la bioética que es: la justicia.

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 Así resumiendo podemos decir que la bioética es la Ciencia, donde deben
co-existir, y tratar de la forma menos conflictiva posible que se desarrollen los actos
médicos entre tres grupos o clases de agentes morales fundamentales: médico,
paciente y sociedad, donde cada uno de ellos juega un rol importantísimo
defendiendo un principio ético distinto: los primeros el de beneficencia, los
pacientes, su autonomía y la comunidad o sociedad la justicia, advirtiéndose que los
tiempos actuales son muy complejos y, cada vez son más las dificultades que se
presentan, por lo que el equilibrio en este tema se torna cada vez más distante.
Justamente para recomponer o lograr ese equilibrio, interviene el Derecho,
dado que es lógico que en las sociedades democráticas y pluralistas existan diversas
perspectivas morales defendibles. Así como existen diversas perspectivas o creencias
morales, existen también las religiosas; pero los conflictos bioéticos, deben
resolverse de una manera que superen a unas y otras tratando de establecer los
mínimos morales o ética mínima, que implique el nivel de obligatoriedad,
objetivamente exigible para todos los miembros de una sociedad pluralista y
secularxiii.
La complejidad de la bioética, se presenta en tres aspectos: pluridisciplina,
pluralismo y asociaciones diversas de intereses. La mayor parte de los problemas
bioéticos deben resolverse en forma pluridisciplinaria, es decir: a través de distintas
Ciencias: medicina, filosofía, antropología, derecho, biología, etc. Así también, debe
tenerse en cuenta la existencia en la sociedad de un pluralismo filosófico, ético y
religioso. Por último la complejidad bioética deviene de la existencia de distintos
intereses de cuerpos profesionales o comunidades ideológicos, como por ejemplo:
médicas, industria farmacéutica, asociaciones de consumidores, organizaciones
militantes y grupos de presión, etc.

-II-5) Los Comités de ética o bioética

Para la solución de los conflictos bioéticos que se presentan, las distintas
sociedades han organizado Comités de Ética o Bioética. Como se señalara, lo han

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hecho en forma multidisciplinaria. Dichos organismos, en la mayoría de los casos,
han tenido un papel importantísimo máxime para las cuestiones que no tienen una
resolución explícita legal. De todas formas la labor de dichos Comités, no cesa en los
países que tienen legislada la diversa temática bioética, dado que en muchas
legislaciones, es un requisito ineludible que los mismos se expidan en situaciones
concretas.
La importancia de los Comités, radica fundamentalmente en su base científica,
pero hay que tener en cuenta que ellos no son un comité científico, ni una comisión
jurídica ni un comité de moral. “Su misión verdadera es informar, explicitar, analizar
información del estado científico- técnico del asunto, información relativa al derecho
positivo (eventualmente) comparado, descripción de riesgos éticos y de posiciones
morales. Explicar y analizar argumentos y objeciones y, en definitiva, destacar los
puntos de acuerdo y desacuerdo”xiv.
Cuando el Comité de Ética se expide, es importante que lo haga con una
visión de consenso y a su vez explicitando los disensos. Lo que es absolutamente
desaconsejable es la emisión de votos de “mayoría”, máxime si no se indica la
opinión minoritaria, ya que en el campo de la ética, la cantidad no indica un valor
superiorxv
El voto mayoritario, es en realidad un voto político, y no es aconsejable que
en estos ámbitos se proceda de dicha forma, máxime si solo se tienen en cuenta la
opinión de la mayoría. En el campo ético, el número mayor no indica por sí un valor
superior.
-III – GENÉTICA y DERECHO
-III- 1) Genética: concepto
Se puede definir a la genética como: “la rama de la biología que se ocupa de
los mecanismos responsables de la herencia”xvi. Esta rama de la biología comprende
una amplia gama de problemáticas, relacionadas con los caracteres propios de los
seres vivos, la forma que esos caracteres se transmiten, de las alteraciones que se
producen en ese proceso, las consecuencias que ello puede ocasionar, etc.

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 Es conocido que la genética, es una de las ramas de la biología que ha tenido
un gran desarrollo durante todo el siglo XX.
Sin duda, para muchos de nosotros algunos de los resultados que se han
obtenido en el campo de la genética eran inimaginables que pudieran realizarse e
incluso convertirse en prácticas habituales.
Los científicos, en su afán por develar las grandes incógnitas de la naturaleza,
intervienen de una manera cada vez más activa, modificando incluso el origen mismo
de la vida y las estructuras genéticas, realizando lo que ha dado en llamarse:
manipulación genética. Podrá decirse que la intención seguramente es loable puesto
que dichos procesos científicos se realizan para determinar que genes son los que
producen ciertas enfermedades a efectos de encontrar la forma de evitar esos males en
los seres humanos, pero en estos procesos se sabe cómo y por que se comienza, pero
no como se termina. No obstante, hay que reconocer que esta genética médica, es la
que más ha evolucionado y puede considerarse un tipo de medicina preventiva
aunque en muchas ocasiones se pueden detectar las enfermedades pero no existe por
el momento la forma de curarlas y en otros se desconoce la etiología de la mutación
genética o cromosómica que origina la enfermedadxvii.
La ingeniería genética es la rama que aplica nuevas técnicas científicas de
recombinación artificial de materiales genéticos provenientes de organismos vivos.
Esta es la más controvertida dado que implica muchos riesgos, debido a las infinitas
posibilidades de modificación de la herencia y la eventual alteración de la especie
humana.
-III- 2) Genética y Derecho
Ahora bien: ¿qué tiene que ver el derecho con todo lo antes desarrollado? ¿Por
qué tenemos que conocer el concepto de bioética, genética y su problemática quienes
somos operadores del Derecho? Por un lado: por la colisión de intereses que se
presentan en estos campos y fundamentalmente para encontrarles una solución
equitativa y justa.
Los temas bioéticos están íntimamente ligados a los derechos de la persona
humana y, “sin una valoración eminente de la persona, de su dignidad, de su

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centralidad, la bioética se deshumaniza”xviii. El principio fundamental que nace del
traslado que la ética hace al mundo del derecho, es respetar a la persona humana y
proteger las condiciones para que se desarrolle como talxix
La necesaria articulación de los nuevos derechos a la integridad, la calidad de
vida, la atención de la salud, como derecho fundamental, al respeto al cuerpo, a la
preservación de la especie y la protección del medio natural y espiritual, expresan la
estrecha relación entre la bioética, la filosofía del derecho y el ordenamiento jurídico,
encuadrado todo ello, en la más amplia perspectiva de los Derecho Humanosxx

-IV- TEMAS de BIOÉTICA que PREOCUPAN al DERECHO

Los temas que las Ciencias biomédicas nos proponen y que abre un camino de
replanteos bioéticos y en el campo del derecho son: La clonación, la fecundación
asistida, la prolongación de la vida por métodos artificiales, la ablación y transplante
de órganos, la inducción y anticipación de partos en supuestos de graves e
irreversibles enfermedades, experimentación con seres humanos, el sida, la eutanasia,
y todo lo relacionado con la genética ( diagnóstico pre natal, proyecto del genoma
humano, terapias genéticas, etc).

-IV- 1) Clonación
El tema central que ya es tratado por la mayoría de los países del mundo, es el
de la clonación en los seres humanos. Para algunos científicos, si aun no existe algún
humano nacido por ese método, faltaría muy poco para que ello sucediera, mientras
que otros ven aún remota dicha posibilidad xxi. La palabra clonación proviene de la
palabra griega: klon, que significa: rama, bifurcación, brote. La clonación consiste en
reproducir un ser vivo a partir del núcleo de una célula no sexual ( ni óvulo ni
espermatozoide) y un óvulo femenino desnuclearizado ( des provisto de su núcleo).
El nuevo ser será idéntico al que aportó el núcleo.
A partir de la clonación y más allá de los cuestionamientos bioéticos que sobre
el tema se puedan hacer, hay que pensar cómo encarar un derecho para una
humanidad “clonada”.

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 Quizás pueda parecer que plantear esta cuestión es un tanto aventurada, pero
ha de tenerse en cuenta que ya en 1998 se hizo público, un experimento genético en
Nueva Yorkxxii y que en el año 2002, se dio a publicidad que en 2003 nacería el primer
“bebé clonado”xxiii.
Por otra parte, otro de los discursos que están en puja en estos momentos es el
referido a la clonación no para reproducción de seres humanos sino para la obtención
de células madre, destinadas al uso terapéutico.
-IV- 2) Ablación y trasplante de órganos
Este es quizás el tema bioético mejor resuelto por nuestro derecho. Como ya
dije en nuestro país la ley 24193 regula la problemática. A pesar de ello, siguen
planteándose cuestiones de difícil solución.
La ley establece que el trasplante de material anatómico entre seres vivos sólo
puede autorizarse si se trata de cónyuges, ( en la actualidad se ha agregado a los
convivientes en aparente matrimonio) y familiares directos. En los últimos tiempos se
han planteado casos de “amigos” que se reconocen muy entrañables, solicitaron
autorización para realizar la ablación. La resolución de los mismos, sin dudas
plantean una gran encrucijada. Por un lado tenemos a gente que quizás sinceramente
es capaz de todo por un amor solidario inmenso, pero por otro, no se debe olvidar que
la razón de la prohibición legal está dada a efectos de evitar cualquier tipo de
“maniobra” reñida con la moral y las buenas costumbres como puede ser la compra-
venta de órganos.
-IV- 3) Fecundación asistidaxxiv
Se denomina así la fecundación que necesita la asistencia médica de algún
tipo para efectuar el proceso de reproducción humana.
Las técnicas han tenido una gran evolución y son múltiples los métodos
existentes, sean intrauterinos ( la fecundación misma se produce dentro de la mujer),
o extrauterinos.
La fecundación asistida puede ser también: homóloga o heteróloga. En el
primer caso se efectúa con el aporte de material genético de un matrimonio ( o de

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parejas heterosexuales estables) y en el segundo, los gametos masculinos o
femeninos pertenecen a un tercero.
No es el objetivo de este trabajo que sepan a la perfección este tema desde el
punto de vista médico, pero para que reflexionen sobre lo complejo y la importancia
de la temática se pude señalar como aspectos centrales al respecto: a) comienzo de la
existencia de la persona, b) condición jurídica de los embriones no implantados y crio
- conservados; c) responsabilidades por daños genéticos, d) posibilidad de gestación
por parte de mujeres homosexuales, e) fecundación post mortem, f) determinación de
la filiación en los casos de fecundación heteróloga, g) maternidad por sustitución, etc.
En nuestro país no se ha legislado sobre este tema. Por diversas razones los
proyectos que existieron ( algunos buenos, otros no tanto y otros absolutamente
impresentables) perdieron el estado parlamentario. Hay quienes dicen que si tantos
años se pudo manejar la temática sin legislación se pude seguir así. Entiendo que ello
es un error. Debe darse un marco aunque más no sea mínimo que establezca
claramente los temas centrales. Los centros médicos no pueden seguir manejándose
con absoluta libertad y respaldándose exclusivamente en sus principios éticos o el
marco bioético que les dan sus propios comités de ética. Por otra parte al no existir
regulación, los Centros son casi en su totalidad privados, quedando reservado
exclusivamente a quienes pueden solventar económicamente los tratamientos, no
realizándose en la mayoría de los hospitales públicos.
En 1993, para las Terceras Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones de
Morón, presenté una ponencia, con una serie de puntos que entendía insoslayables en
la problemática que a pesar del tiempo transcurrido y, de lo vertiginoso de los
acontecimientos que se han ido desarrollando y los múltiples avances de la medicina
en el tema, sigo tan preocupada como en aquel momento (o más), manteniendo la
mayoría de postulados ético jurídicos.
En la ponencia de 1993, planteé dos cuestiones en principio fundamentales a
dilucidar: 1) si la problemática importa sólo intereses particulares exclusivamente o
implica también intereses generales y 2) si deben establecerse límites y de ser así de
qué manera y hasta dónde deben aplicarse. Es decir que estas dos cuestiones están

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íntimamente ligadas e interrelacionadas. Pues bien: La problemática de la
fecundación humana asistida, entiendo no puede considerarse de las amparadas
exclusivamente por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, dado que no sólo
está en juego el derecho a la intimidad de quienes quieren ejercer su derecho a
procrear sino que involucra un interés superior y de toda la sociedad, importando
normas y derechos de orden público, como son los del nuevo ser a engendrar ( o
engendrado), la filiación y la herencia.
Los procesos de fertilización asistida, parten en gran mayoría de una alta
estimulación ovárica, ello es así para que tenga mayor éxito la fecundación. El
problema bioético que se presenta es: ¿qué hacer con los embriones fecundados que
no se transfieren? Generalmente se procede a la “crío conservación”, que consiste en
almacenarlos en recipientes que contienen hidrógeno líquido a muy bajas
temperaturas y perfectamente identificablesxxv. Los médicos, defienden ampliamente
este procedimiento, dado que si no, la otra posibilidad que cabría es la “destrucción”
de los excedentes los que serán implantados algunos y crio -conservados otros xxvi.
Escapa así a la esfera de la intimidad de la pareja aún más evidentemente cuando se
utiliza material genético de tercero. Por ello “el derecho debe atender el interés de
todos aquellos involucrados en la procreación artificial, pero fundamentalmente el
interés del hijo y de la sociedad que, como tal, aspira a que no sean desnaturalizados
los principios de respeto a la persona”xxvii.
-IV- 4) Solicitud para adelantar el parto en casos de anancefalia xxviii
a) La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió por mayoría con fecha
11 de enero de 2001, autorizar una inducción de parto a una mujer que lo requirió a
un hospital de la ciudad de Buenos Aires, dado que el feto presentaba una
anencefaliaxxix
b) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa
Ac. 82.058 (sent. del 22-VI-2001) se pronunció ( por mayoría) sobre un supuesto
similar al anterior pero en forma totalmente opuesta, basado fundamentalmente en el
voto del Dr. Pettigiani, en el derecho a la vida del no nacido. Este fallo fue revocado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación

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 c) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 25
de julio de 2002, falló en la causa Ac. 85.566, “Hospital Interzonal de Agudos Eva
Perón de Gral. San Martín. S/ Autorización”.
Ante la presentación de la Dirección del Hospital Interzonal. El Tribunal de
Familia de San Martín, por mayoría, dictó sentencia autorizando a dicho nosocomio a
inducir al parto a la señora C. R. O., por presentar el feto una anencefalia con
ausencia de calota craneana.
Basándose fundamentalmente en: cambio de la composición de los miembros
del Tribunal, por una parte y en la forma en que había revocado el fallo Ac. 82.058,
por mayoría resolvió confirmar lo resuelto por el Tribunal de Familia de San Martín.
-IV- 5) Negativa a determinado tratamiento médico.Caso Bahamondez
El caso Bahamondezxxx es el que señala el camino a la jurisprudencia nacional
para resolver el problema de negarse a recibir un tratamiento médico. En él la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a través de los Dres: Rodolfo Barra y Carlos
Faytxxxi, dijo refiriéndose al artículo 19 de la ley 17.132: “La recta interpretación de la
citada disposición legal aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y
capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento”. Es
importante destacar que para estos magistrados, no importaba si el Sr. Bahamondez
pertenecía a un culto determinado o no. Debía primar su libre decisión. Mariano
Cavagna Martínez y Antonio Boggianoxxxii dijeron: “Que la libertad religiosa es un
derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de
religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar
conforme a ella, tanto en privado como en público, solo o asociado con otros, dentro
de los límites debidos”. “La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la
llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u
orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre
que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni
otros aspectos del bien común”. En este caso, sin dudas no se afectaban derechos ni
intereses de terceros ni se afectaba el bien común. Por último los Dres. Augusto
Belluscio y Enrique Petracchixxxiii haciendo referencia al caso “Ponzetti de Balbín,

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Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. s/ Daños y Perjuicios”,y algunos fallos de
jurisprudencia norteamericana, dicen: “en el presente caso se encuentran
comprometidos, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad
espiritual y física y la integridad corporal. La posibilidad de que los individuos
adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su
intimidad corporal es un requisito indispensable para la existencia del mencionado
derecho de la autonomía individual, fundado éste sobre el que reposa la democracia
constitucional”.
Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina no existe una posición única
sobre la cuestión sino que existen dos posturas diferenciadas; así un sector, ( al que
adherimos) entiende que: “ningún juez puede suplir la voluntad de un paciente que
tiene posibilidades físicas, psíquicas y jurídicas de consentir”xxxiv
Una segunda posición, aunque reconoce que en principio debe primar la
decisión del enfermo, opina que: “solo en supuestos de una manifiesta terquedad, de
una actitud absolutamente caprichosa, de un miedo objetivamente infundado hacia tal
o cual práctica médica –se entiende- de una persona capaz, psíquicamente sana,
podría resultar imaginable que la justicia ordenara, a instancia de un particular
interesado, llevar a cabo determinada intervención o tratamiento” xxxv. Dicho autor,
termina considerando como ejercicio abusivo del derecho conforme lo prescripto por
el art. 1071 del Código Civil, esa actitud a la negativa por parte del paciente, cuando
el tratamiento es indispensable para salvar su vida.
Se debe señalar que con la excepción de la ablación y los transplantes de
órganos, tema que se halla regulado legalmente en nuestro país por la ley 24.193,
para los demás existe un absoluto vacío legislativo, aunque por supuesto son de
aplicación las disposiciones de la Constitución Nacional, Tratados Internacionales de
Derecho Humanos, incorporados a ella y Códigos Civil y Penal.
Estos temas deberían tener tratamiento legislativo, cuanto más tiempo pase
más difícil será legislar.
Para la problemática planteada se puede decir como principio general que si
el acto es privado y no involucra en forma alguna a terceros, será de aplicación

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estricta el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, puesto que las acciones
privadas de los hombres sólo quedan reservadas a Dios, o a la conciencia individual
según las creencias, pero la mayoría de los temas bioéticos arriba indicados son de
orden público y de gran trascendencia ya que están involucradas : la salud, la vida y
la muerte.

-V- PALABRAS FINALES

Espero que los alumnos no se asusten con la extensión de este trabajo. Preferí
hacerlo un poco más extenso y que el resumen de los temas centrales lo efectúe cada
estudiante según su criterio e interés.
Mi objetivo fue presentar un tema como dijera novedoso para el estudiante de
derecho de una manera fácilmente entendible y práctica.
Podrán notar que traté de manera muy sucinta sólo cinco problemáticas
bioéticas: clonación, fecundación asistida, ablación y transplante de órganos, solicitud
de adelanto de parto en casos de anancefalia del feto y negativa a someterse a
determinado tratamiento médico, quedando muchísimos temas sin desarrollar.
Por otra parte no es necesario que los alumnos sepan desarrollar todos estos
casos, sino que se le pedirá que brevemente hablen sobre alguna de estas
problemáticas, a su elección.
Las citas jurisprudenciales fundamentalmente les van a servir para entender en
forma práctica la interpretación y aplicación de la ley en los casos concretos.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

Bertoldi de Fourcade María Virginia: Bioética y Derecho, en: LL 1998-C, pág. 1306
Hoof Pedro Federico: “Bioética, biopolítica y bioderecho”, en JA 1994-II, 784.
Rivera Julio César: “Instituciones de Derecho Civil”, Parte General, Ed. Abeledo
Perrot, 1997, Cap. IX, pág.341/362

15
JURISPRUDENCIA
Se señalan otros fallos que podrán ser de interés para los alumnos, aunque no
es obligatoria su consulta.
1) Negativa a recibir transfusión de sangre por cuestiones religiosas: LL 1976-
A-1
2) Negativa a realizar transfusión de sangre por cuestiones religiosas.
Supuesto de menor. ED 114-113. Fallo de 1985.
3) Ablación de órganos: Caso Saguier y Dib en ED 91-264, JA 1981-II-61, LL
1981- A- 397.
4)Negativa a tratamiento: caso Jackobson, resuelto por C.N. Civ. Sala H, en
ED 144-122.

16
i

Si bien en principio todos estos avances y adelantos científicos tecnológicos importan un gran mejoramiento en la
calidad de vida de las personas, entendemos que las grandes diferencias estructurales económico sociales entre países
desarrollados y los en vía de desarrollo, podrían a un mediano plazo hacer crecer la brecha entre ambos grupos de
países, llevando incluso a muchos pueblos en vías de desarrollo ( si no se toma conciencia a nivel mundial ) a quedar
absolutamente marginados y excluidos de todos esos adelantos técnicos- científicos.
ii
Deontología, proviene del griego: deontoslogos, que significa: ciencia o tratado de los deberes.
iii
Conf. Con: Ordoqui Castilla Gustavo en: Responsabilidad Civil del profesional Liberal, Montevideo, 1993, pág. 27
citado por Bustamante Alsina, Jorge en: “Bioética y responsabilidad”, en el Libro de Homenaje al profesor Dr. Isidoro
H. Goldenberg, Abeledo Perrot, Bs.As. pág.37.
Quiero dejar aclarado que cuando se habla de Hombre en este trabajo, nos estamos refiriendo al “Ser humano”, sin
distinción de género.
iv
Cof. Ekmekdjian Miguel A. “Manual de la Constitución Argentina”, julio de 1993, pág.83.
v
Citado por: Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, en : “Procreación Humana Artificial”: “Un desafío bioético”, Ed.
Depalma 1995, Bs. As. Pág. 12.
vi
Reich Warren T, Enciclopedia of Bioehics, citado por Hooft Pedro F, en: “Bioética, Biopolítica y Bioderecho”, en JA
1994-II,pág.784.
vii
Definición citada en: Bordín Celia, Fracapani Marta, Giannacari Liliana y Bochatey Alberto : “Bioética””, Editorial
Lumen, 1996, pág. 14.
viii
Fresco Nadine, investigadora e historiadora del Centro de Sociología Europea, en: Exposición permanente sobre
biología, bioética y genética en Centro “Le Villette” e Ciencia y Técnica de Paris.
ix
Mainetti Juan Alberto, “Bioética sistemática”, ed. Quirón, La Plata, 1991.
x
Kemelmajer de Carlucci Aída en: “Proyecto Genoma Humano sobre Diversidad”, en el artículo de igual nombre,
siendo entre los juristas nacionales quien mejor domina el tema, en JA, del 3 de nov. De 1999, N* 6166, pág. 27, indica
que comprende a lo que Mainetti llama macrobioética, y ella basándose en Cluro Celdani Miguel A, “ Aspectos
jusfilosóficos del derecho ecológico” en Investigación y docencia N* 20, Rosario 1982, pág. 10, denomina bioética
ambientalista , emparentada fuertemente con la ecología/
xi
García Guillén Diego, “Fundamentos de bioética”, Ed. Eudema, Madrid 1989, citado por Loyarte Dolores y Rotonda
Adriana, obra citada, pág. 15 y sig.
xii
Verde de Ramallo Susana, Esta ya ha sido nuestra posición planteada en trabajo : “ Los menores, su actividad
jurídica y la patria potestad” en Anales, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP , año 3 N*
36 nueva serie, Edición La ley año 2005, pág. 233 y ponencia en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs.
As. 2000 : “Disposición del Propio cuerpo”.
xiii
Bertoldi de Fourcade, obra citada, y Hooft, obra citada.
xiv
Hottois Gilbert, : “Reflexiones para una metodología sobre la discusión bioética”, traducción del francés de Norma
Galassi, en JA Número especial: Bioética 2da parte, del 19 de diciembre 2001,pág. 2, JA 2001-IV.
xv
Idem, cita anterior.
xvi
Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, obra citada, pág.49.
xvii
Otro problema serio que se presenta es el de la información genética, los datos genéticos cómo pueden ser usados.
Así las empresas aseguradoras, podrían llegar a pedir un estudio genetico para determinar efectuarle una cobertura o
no. Por esa razón algunos estados de Estados Unidos de Norte América, han promulgado leyes que prohíben la
“discriminación genética”, así les prohíben que puedan solicitar dichos estudios a las compañías de seguros, las que
provean planes de salud, como las que busquen personal para emplear.En “La Nación”, del 7 de diciembre de 1995,
pág. 9 nota de Débora Frid.
xviii
Bidart Campos, Germán J. En prólogo al libro de Pedro Hooft: “Bioética y Derechos Humanos”, ediciones Depalma,
Bs. As. 1999., pág. XII.
xix
Conf. idem cita anterior.
xx
Hooft, Pedro Federico: “Bioética y Derechos Humanos”,Depalma, Bs. As. 1999, pág.13
xxi
Kemelmajer de Carlucci : “Determinación de la filiación del clonado”,en J.A. Número especial, Bioética 2da parte
del 19 de diciembre de 2001, pág.7, JA 2001-IV.
Así también en medios periodísticos se ha dicho que entre enero y abril de 2003 nacerá el primer bebé clonado a partir
de los experimentos efectuados por Severino Antinori, médico sumamente controvertido de origen italiano, que se hizo
famoso por emplear conceptos bioéticos diferentes a la mayoría de sus colegas del mundo cuando en 1994, ayudó a ser
madre a una mujer de 64 años de edad. La Nación, Sección: Ciencias/ Salud, del día 20 de octubre de 2002, pág. 21.
xxii
Una transfusión de genes similar a la utilizada en la oveja Dolly. A partir de dos mujeres, una estéril y otra fértil
que se han prestado a intercambiar el ADN de sus óvulos para concebir un hijo que tendrá “dos madres biológicas”. El
experimento se llevó a cabo en la Universidad de Nueva York, en 1998, aunque la Dra. A cargo del experimento dijo
que no era exactamente una clonación ya que el núcleo de óvulo estéril se transfiere al óvulo fértil, que luego es
fertilizado con semen en el laboratorio. Así el hijo, heredara caracteres de las dos madres y del progenitor, pero no será
la réplica exacta de ninguno. De lo que no hay dudas es que superó a los tratamientos de fecundación asistida, y existió
un proceso de alteración genética entre humanos., información de “La Nacion” del 11 de octubre de 1998.
xxiii
Idem cita N* 20 parte final.
xxiv
Para este tema se recomienda especialmente a Rivera Julio César: Instituciones de Derecho Civil, T I, Capítulo IX,
pág. 341 y sig.
xxv
Aunque se han registrado en diversos lugares del mundo situaciones debidas a errores cometidos por implantar
embriones que pertenecían a otras personas o como por ejemplo nacer bebés con ADN de tres personas diferentes ( en
New York, en 2001), publicado por el New York Times, reproducido por La Nación de Argentina, en: Ciencia y Salud,
pág. 16 del 6 de mayo de 2001.
xxvi
El defensor de menores de Cámara Alejandro Molina presentó un escrito al juez en lo civil Miguel Guiraldes para
que tanto el jefe de Gobierno de la Ciudad, Anibal Ibarra, como el presidente Eduardo Duhalde sean notificados de la
obligatoriedad del censo, de embriones, según lo dispuesto en un fallo firme de la Cámara Nacional en lo Civil que data
de 1999.
xxvii
Zannoni Eduardo A, Derecho Civi, Derecho de Familia, obra citada Tomo 2, pág. 519.
xxviii
Anancefalia es la anomalía más frecuente entre los defectos de cierre del tubo neuronal. Implica ausencia de los
hemisferios neuronales ( neocortex) y de la estructura ósea del cráneo... Se origina entre los 17 y 23 días de la
gestación...La ausencia o destrucción del cerebro es sustituía por una masa rudimentaria de tejido... Hooft Pedro F. “La
bioética y el derecho, aunados en mitigar el dolor humano: La anancefalia a la luz de los Derechos Humanos y de la
Bioética.” En J.A. suplemento del 18 de abril de 2001, N* 6242, pág.73.
xxix
T., S. c. "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia del 11-I-2001, publicado en "El Derecho", Diario de
Jurisprudencia y Doctrina n° 10.213, supl. del 13 de marzo de 2001).En JA- 6242 del 18 de abril de 2001.
xxx
LL 1993 D-125; Fallo del 6 de abril de 1993; El Sr. Marcelo Bahamondez había sido internado en el Hospital
Regional de Ushuaia en razón de sufrir de hemorragia digestiva y se negaba a ser transfundido por ser contrario a sus
creencias de culto ya que pertenecía a “Los Testigos de Jehová”.Tanto en 1ª Instancia como la Cámara Federal de
Apelaciones de Comodoro Rivadavia, determinaron que dado que la actitud de Bahanondez constituía un “suicidio
lentificado”, y que el derecho a la vida es el bien supremo a proteger, con lo que autorizó a que se le efectuara la
transfusión. El defensor oficial de oficio interpuso recurso extraordinario y fundamentó el mismo diciendo que en modo
alguno se estaba frente a un suicidio lentificado. El Sr. Bahamondez no quería morir sino vivir, pero no deseaba aceptar
un tratamiento médico que resultara contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. Cuando le toca decidir a la
Corte, la situación había variado ( mejoramiento en el estado de salud del recurrente), por lo que por mayoría
determinó que no corresponde su intervención en razón de la invariable jurisprudencia que ha decidido su
incompetencia para emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos, dejando por separado ( de a dos) su
doctrina establecida, seis magistrados.
xxxi
Idem cita anterior
xxxii
Idem cita anterior
xxxiii
Idem cita anterior
xxxiv
Kemelmajer de Carlucci, Aída en: Revista de Derecho Privado y Comunitario, N* 16 : “Abuso del Derecho”,
“Principios y Tendencias en tono al abuso del derecho”, pág. 212. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998. En igual
sentido el fallo de la cita anterior. Bustamante Alsina Jorge en :”La voluntad de cada uno es el sólo árbitro para decidir
una intervención en su propio cuerpo”,comentario a fallo LL 1991-B; 363; Bidart Campos, Germán en: “La tutela
médica del Estado providente y la privacidad matrimonial”, ED 145- 440.
xxxv
Mazzinghi, Gabriel M. en: “ ¿Hay un derecho a dejarse morir?”, en Doctrina Judicial 1991-II, 6, en comentario a
fallo de Cám. Nac. Civil, Sala H.,febrero 21-991, caso Jakcovson c/Jackovson. Dicho autor, cita a Mosset Iturraspe, en
Responsabilidad Civil del Médico, Ed. Astrea, Buenos Aires 1979, pág. 171, quien compartiría esta posición.

Susana Verde de Ramallo

Abogada
Profesora de Derecho Civil I, Parte General