UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

DERECHO ADMINISTRATIVO II
CATEDRATICO DR. EMILIO ESTRADA

SECCION ANTIGUA

CASO:
FEGUA – FERROVIAS

EL ESTADO DE GUATEMALA
CONTRA
RAILROAD DEVELOPMENT CORPORATION

INTEGRANTES:

Nombre del estudiante: Carnet:

Jorge Mario Arreaza Torres 201602325
Milton Rafael López Axche 201601181
Alan Ricardo López Pérez 201219042
Tomás Estuardo García Castellanos 201602199
Erik Aroldo Hernández Gómez 201602277
Javier Ignacio Salazar Cashaj 201601421

La Antigua Guatemala, 22 de abril de 2019.

 INDICE

Introducción 3
Antecedentes 4
Naturaleza Jurídica 5
La concesión 5
El usufructo 5
El arbitraje 5
Marco Legal 6
Ley de contrataciones del Estado 6
Ley de lo contencioso administrativo 6
Código Civil 6
Fideicomiso Municipal 6
Aspectos Considerados 10
Conclusiones 12
Recomendaciones 13
 INTRODUCCION

El problema que hoy nos atañe consiste en la solución que dio el Estado al problema sucitado en el
año 2006 luego de que un contrato de usufructo que tenía con la empresa FERROVIAS, fuera declarado lesivo y
desencadenó una serie de efectos que en el presente trabajo se tratarán objetivamente para considerar si son
positivos o negativos para nuestro sistema jurídico y administrativo.

Para comprender el contexto del problema mencionaremos una serie de elementos que se
interrelacionaron antes, durante y después de suscitarse los eventos relacionados a dicho contrato y su
declaración de lesividad.

Guatemala en conjunto con República Dominicana y los demás países de Centro América, ha
suscrito en el año 2005 con Estados Unidos un tratado de libre comercio (TLC), denominado DR-CAFTA,
consistente en un instrumento bilateral de política exterior que consolida y amplia el acceso de sus productos
eliminando barreras arancelarias y estableciendo mecanismos de cooperación entre Estados con el objetivo
principal de liberalizar los productos y servicios que se comercializan entre ambos.

Dicho tratado de libre comercio se ha suscrito el 10 de marzo de 2005 entrando en vigencia el 24 de

marzo del mismo año; consta de diversos capítulos estableciendo en uno de ellos, las disposiciones relativas a
la protección de los inversores y que además proporciona mecanismos para la solución de controversias
entre los inversionistas y los Estados. Dichos mecanismos de resolución de controversias incluyen El Arbitraje,
el cual es un medio de resolución de conflictos entre dos o más personas así como entre particulares y los
Estados para que una tercera dirima la controversia.

En la práctica el arbitraje se ha empleado en las relaciones comerciales de inversión y dentro de

estas en el marco internacional. El arbitraje encuentra su naturaleza jurídica principalmente en la doctrina de la
teoría contractualista sustentada por quienes ven en el arbitraje un contrato o un convenio basado en la voluntad
de las partes que delegan el arreglo de sus diferencias a un tercero neutral o árbitro lo cual le da un carácter
privado.
El principio contractual del pacto arbitral considera al árbitro como mandatario de las partes donde el
laudo arbitral que dicte no tiene carácter de sentencia puesto que no es juez ni forma parte de la jurisdicción ni
está facultado para ejecutar sus propias decisiones.

No obstante lo anterior, para el caso del arbitraje de naturaleza pública, diremos que, este arbitraje lo
realiza el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias – CIADI; el cual fue creado por el convenio de
Washington el 18 de marzo de 1965 y constituye un sistema de protección de la inversión creando un derecho al
margen de cada uno de los Estados. Este mecanismo de solución de conflictos se basa en la participación de un
tribunal neutral al cual se someten los Estados a través de los tratados internacionales, renunciando con ello a su
jurisdicción.

Para el caso de los tribunales de arbitraje internacional por el convenio de Washington, las
resoluciones son de ejecución obligatoria del laudo, tienen reconocimiento automático, son de título ejecutivo y no
existe recurso de apelación. No permite su revisión por lo que los Estados no tienen ninguna instancia donde
manifestar su inconformidad. El fallo contiene instrucciones claras. Las partes lo acatarán y lo cumplirán en todos
sus términos reconociendo al laudo su carácter obligatorio y ejecutando dentro de su territorio las obligaciones
impuestas como si se tratara de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. Guatemala
ratifica el convenio el 20 de febrero del año 2003.
 ANTECEDENTES

La historia del ferrocarril en Guatemala tiene su inicio en las décadas de 1870 y 1880 durante la
revolución liberal encabezada por el general Justo Rufino Barrios. En 1904 la supuesta falta de capital para
terminar los 94 kilómetros entre la ciudad de Guatemala y el departamento de El Progreso, obliga al entonces
presidente Manuel Estrada Cabrera a conceder la línea por 99 años a la United Fruit Company a cambio de sólo
terminar dicho tramo.

Luego en 1912 la empresa crea la International Railways de Centro América – IRCA; en 1968 decidE
retirarse del país durante el gobierno de Julio César Méndez Montenegro, quien, recibe la maquinaria ya obsoleta
y crea la empresa Ferrocarriles de Guatemala – FEGUA.

Por su crítica condición financiera FEGUA es intervenida en julio de 1982 durante el gobierno del
general Mejía Víctores y en noviembre de 1997 es privatizada por el entonces presidente Álvaro Arzú, quién la
concede a la empresa norteamericana Railroad Development Corporation – RDC; cuya sede se encuentra en
Pittsburgh, Estados Unidos de Norte América, por medio la subsidiaria en el pais, FERROVIAS DE GUATEMALA,
cuya actividad de inversión y administración en Guatemala se realizaría principalmente en 800 kilómetros de línea
férrea. El acuerdo no se hizo realidad, el servicio comercial fue suspendido por 2 años y en 1999 fue restituido en
forma parcial luego de rehabilitar un tramo de 60 kilómetros que une la ciudad de Guatemala con El Progreso.

La empresa RDC no logró la rehabilitación de las rutas que se había comprometido; ni pudo operar
con fluidez la ruta al Atlántico y se dedicó a obtener ingresos en usos alternativos por el derecho de paso, a
través, del arrendamiento de bienes inmuebles obtenidos dentro del contrato de concesión que el Estado le
otorgó.

LINEA DE TIEMPO EN EL CASO FERROVIAS

En Guatemala, el 5 de mayo de 1997: se constituye mediante Escritura Pública la entidad Compañía

Desarrolladora Ferroviaria, S.A. conocida como Ferrovías de Guatemala. Subsidiaria de la estadounidense
Railroad Development Corporation, propietaria del 82% de las acciones de dicha empresa.

El 25 de noviembre de 1997: el Estado de Guatemala celebró contrato de usufructo oneroso con

dicha compañía para concederle FEGUA por 50 años durante el gobierno del expresidente Álvaro Arzú y el
Ministro de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda el señor Fritz García Gallont.

En agosto del año 2006 Guatemala declara lesivo el contrato entre el Estado y FERROVIAS DE
GUATEMALA tras haber entrado en vigor el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

En resumen FEGUA fue creada en 1969, intervenida en 1982 y concedida en usufructo oneroso por
cincuenta años en 1997; luego en el 2006 el contrato fue declarado lesivo por el entonces presidente Oscar
Berger, por lo cual el Estado de Guatemala fue sujeto de demanda arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a inversiones, por parte de Ferrovías.

La demanda de RDC frente al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias se da en contexto

jurídico del derecho internacional público de expropiación indirecta. La empresa argumenta que a través del
acuerdo gubernativo de lesividad se ha limitado el usufructo de 50 años. Manifiesta que ha optado por una
solución al conflicto a este nivel por considerar que el sistema legal de Guatemala puede ser manipulado en su
contra. Paralelo a este juicio de carácter internacional también se ventilan varios juicios arbitrales nacionales los
que se realizan ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Guatemala. No obstante,
que de acuerdo con el derecho interno la declaratoria de lesividad no se encontraba firme se tendría que obtener
una respuesta de un tribunal local para decir que la lesividad existe.

NATURALEZA JURIDICA

El contrato de usufructo oneroso es la forma contractual empleada por el Estado, para conceder a
particulares, derechos sobre bienes públicos. El mismo se basa en lo establecido en el Código Civil. Si bien, en
tal caso, es necesario dar cumplimiento a los requisitos que la ley exige para dicho otorgamiento, el instrumento
tendrá la misma naturaleza que una licencia, autorización o permiso, concesión o instrumento similar.

De esta manera FEGUA celebró contrato de usufructo oneroso para conferir un derecho de uso
especial sobre los bienes nacionales consistentes en el equipo ferroviario siempre y cuando cumpliera con los
requisitos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado que incluyen el establecimiento de unas bases de
licitación y la aprobación por acuerdo gubernativo aunque no la aprobación por el congreso a diferencia de los
contratos de concesión de servicios públicos.

LA CONCESION

Se entiende por la facultad que el estado otorga a particulares para que por su cuenta y riesgo
construyan, produzcan, monten, instalen, mejoren, conserven, restauren y administren una obra, bien o servicio
público, bajo el control de la entidad pública concedente con o sin ocupación de bienes públicos a cambio de una
remuneración, que el particular cobra a los usuarios.

EL USUFRUCTO

El usufructo según ha indicado Aguilar guerra, es un derecho real de goce en cosa ajena que
atribuye a su titular un poder inmediato sobre la cosa usufructuada que puede hacerse valer frente a todos. En
consecuencia es un derecho real que limita el dominio, que restringe las facultades de goce o disfrute del
propietario. Se trata de un derecho temporal de manera que la amplitud de las facultades que el usufructo
confiere a su titular se contrarresta con su duración limitada en el tiempo. Se trata de un derecho transmisible
facultado por el artículo 716 del Código Civil, al usufructuario para enajenar su derecho de usufructo. El
usufructuario está obligado a conservar la forma y la sustancia de la cosa que recibe.

EL ARBITRAJE

Consiste en un medio de resolución de conflictos entre dos o más personas particulares o entre
particulares y Estados, para que una tercera persona o tribunal arbitral, dirima la controversia.
 MARCO LEGAL

LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Artículo 95. Para los fines de esta ley se entiende por concesión la facultad que el Estado otorga a
particulares para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, monten, instalen, mejoren, adicionen,
conserven, restauren y administren una obra, bien o servicio público, bajo el control de la entidad pública
concedente...

Artículo 97. Además de las cláusulas propias de un contrato administrativo, en los contratos de
concesión deberá estipularse: 1) que el plazo de duración no podrá ser superior a veinticinco años…

LEY DE LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO

Artículo 20. Características de la Resolución Administrativo. Para plantear este proceso, la

resolución que puso fin al procedimiento administrativo debe reunir lo siguientes requisitos:

a. Que haya causado estado. Causan estado …

b. Que vulnere un derecho del demandante.

Si el proceso … esta declaración solo podrá hacerse dentro de los tres años siguientes a la fecha
de la resolución o acto que la origina.

CODIGO CIVIL

Artículo 706. El usufructo no puede exceder de treinta años. Cuando en la constitución del usufructo
no se fije tiempo para su duración, se entiende constituido por toda la vida del usufructuario. El
usufructo que no sea vitalicio y el constituido a favor de personas jurídicas no podrá exceder de
treinta años, salvo que se trate de bienes nacionales, en cuyo caso podrá ser hasta por cincuenta
años

EL FIDEICOMISO MUNICIPAL

Se entiende aquí, aplicada la definición de fideicomiso pero en materia estatal. “Un contrato por medio del cual la
administración pública, a través de alguna de sus dependencias facultadas, y en su carácter de fideicomitente,
transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos a un fiduciario
(por lo general institución nacional de crédito), para realizar un fin lícito, de interés público.”
Esta definición deja en claro que entre los sujetos del fideicomiso, figura el Estado y consecuentemente éste
únicamente puede ser quien lo constituye; es decir que, el fideicomitente es una entidad del Estado.

ENTIDAD PÚBLICA

Se refiere a las entidades descentralizadas del Gobierno, entidades autónomas y las municipalidades que gozan
de autonomía, según la ley especifica que las rige

FORMAS DE EVADIR

El Reglamento de la Ley de Contrataciones establece que es obligatorio para los organismos del Estado,
empresas públicas estatales y municipalidades, publicar en Guatecompras las convocatorias e información
relacionada con la compra, venta y contratación de bienes, obras y servicios superiores a Q30 mil.
Sin embargo, a través de esa página de Internet se puede detectar un sinfín de mecanismos empleados para
evadir la ley.
EJEMPLO: La Municipalidad de Río Hondo, Zacapa, por ejemplo, no ha publicado concursos en Guatecompras,
con el argumento de que no cuentan con la tecnología necesaria para utilizar ese sistema electrónico. Sus
contrataciones las realiza a través de ONGs, como la Asociación Vivamos por un Desarrollo Mejor. Esa entidad
no ha dado a conocer en qué invierte los fondos provenientes de Río Hondo, a pesar de que la Ley del
Presupuesto de 2006 establece: Toda entidad (...) que reciba o administre fondos públicos, deberá publicar en
Guatecompras sus contrataciones y adquisiciones. De los 65 fideicomisos estatales y los 165 municipales
registrados en el sistema bancario, sólo 13 cuentan con publicaciones en esa página de Internet. Contratar a
través de ONGs o fideicomisos no es ilegal, pero al pasar los recursos a manos privadas es más difícil
fiscalizarlos, explica Flores. Asimismo, los fondos provenientes de préstamos con organismos internacionales
quedan exentos de publicar en Guatecompras, lamenta.

OTROS EJEMPLOS: Otras formas para evadir la Ley de Contrataciones es vendiendo un limitado número de
bases o aceptando sólo algunas ofertas, señala Flores. Ese es el caso de un evento de cotización para compra
de tubería PVC, publicado por la Municipalidad de Santa Cruz Verapaz, Alta Verapaz, el jueves 15 de diciembre
de 2005. De acuerdo con una denuncia hecha en Guatecompras, cuando las empresas interesadas acudieron a
comprar las bases, el lunes 19 de diciembre (la comuna permaneció cerrada viernes, sábado y domingo), se les
indicó que sólo habían elaborado cuatro y ya las habían vendido. 62 El dinero que manejan los Consejos
Departamentales de Desarrollo tampoco está sujeto a la normativa, ya que no tienen figura legal para firmar
contratos, agrega Flores. De esa manera, los gobernadores deciden cómo, cuándo, en qué y con quién ejecutar
los recursos, puntualiza.

DENUNCIAS: DUDAS

Estas son algunas denuncias hechas por proveedores, a través de la página electrónica de Guatecompras, a
algunos concursos: La Municipalidad de Río Hondo, Zacapa, contrata a través de ONGs, por lo que no cuenta
con publicaciones en la página de Guatecompras. La comuna de Villa Nueva, Guatemala, tampoco cuenta con
publicaciones, por contratar a través de un fideicomiso. Un concurso del Fondo Nacional para la Paz, para
dotación de molinos de nixtamal en Zacapa, pedía que se cotizara una marca específica. Eso contradice la Ley
de Contrataciones, que establece que los productos deben solicitarse bajo especificaciones técnicas, por lo que
las bases se modificaron. Se publican sólo algunos eventos. La Municipalidad de Quetzaltenango fue señalada
por no haber publicado cinco contratos en 2004. No se publican las bases del concurso. De acuerdo con la ley,
las bases en papel sólo podrán venderse después de haber sido publicadas en Guatecompras.

MUNICIPALIDADES SERÁN SANCIONADAS

La Contraloría General de Cuentas (CGC) sancionará a 13 municipalidades por no utilizar el portal Guatecompras
para publicar las convocatorias e información sobre la compra, venta y contratación de bienes, obras y servicios.

EJEMPLOS: La Municipalidad de Guatemala tiene concentrados aproximadamente Q1.5 millardos en tres

fideicomisos. El Fideicomiso de Apoyo a la Planificación Urbana (FAPU) con un saldo de Q1.13 millardos fue
creado en 1999; el Fideicomiso Metropolitano de Manejo de Recursos Naturales y de Recreación Cultural y
Deporte (Marnrec) con un saldo de Q541 mil funciona desde enero 2000, en este fideicomiso se incluye a la
Empresa Municipal de Agua (Empagua).

El tercer fideicomiso es el de Transporte de la Ciudad de Guatemala (Fidemuni) que fue constituido en mayo de
1997 y tiene un saldo contable de Q450 millones, según el informe de la Contraloría General de Cuentas de la
Nación (CGCN).

El único fideicomiso que publica información en el Ministerio de Finanzas Públicas (Minfin) es el Fidemuni. En
febrero de este año el reporte da cuenta de un monto de Q166.7 millones en disponibilidades y en otros activos
Q90 millones, en total este fideicomiso reportó activos por Q256.7 millones que se administran en el Crédito
Hipotecario Nacional (CHN).

Los datos están integrados en los informes de auditorías efectuadas por la CGCN, los que dan detalles del saldo
que hasta diciembre de 2015 la Municipalidad de Guatemala reportó en tres fideicomisos.
INFORMES CONFIRMAN LA OPACIDAD

El informe de auditoría de la CGCN indicó que al revisar las operaciones y registros financieros del Fidemuni “se
determinó que existen gastos de mantenimiento a buses que están en arrendamiento financiero con opción a
compra por el Fideicomiso de Apoyo a la Planificación Urbana, con fines similares al apoyo del transporte, para lo
cual se suscribieron acuerdos de cooperación entre la Municipalidad y el Fidemuni, afectando el patrimonio
fideicometido, lo que provoca falta de transparencia en la calidad del gasto”.
La Contraloría hace énfasis en que los dos contratos específicos señalados son por Q4.08 millones y Q4.21
millones con la empresa Técnica Universal, S.A., por servicio de mantenimiento de 28 buses articulados marca
Volvo que son arrendados por el FAPU.

En el año del terremoto, 1976, es cuando el Gobierno acude a utilizar la figura del fideicomiso para darle más
agilidad a la ejecución de los recursos para atender la emergencia. En la década de los noventa es cuando su
uso se extiende y pasan de enfocarse en necesidades concretas y atención a casos específicos a la ejecución de
obras, mientras que los vacíos en la legislación permitieron que cada entidad aplicara sus propios reglamentos.
En la administración del presidente Álvaro Arzú (hoy alcalde metropolitano), con la reforma de la Ley Orgánica del
Presupuesto en 1997 se da la facultad al Estado para constituir fideicomisos públicos. A falta de regulación
específica se utilizó el mismo mecanismo para constituir fideicomisos privados. Hasta 2005 se le delegó al Minfin
la facultad de aprobar la constitución de fideicomisos del Estado.
Algunos fondos sociales que surgieron con la figura de fideicomiso son Fonapaz, Fonacyt, PNR, Fondetel, el
Fideicomiso del Fondo Vial, el FIS, etcétera. Se estima que 22 fideicomisos se constituyeron bajo la presidencia
de Arzú.

OTROS HALLAZGOS

Otro de los hallazgos señalados es que existe duplicidad en las funciones de las personas que prestan asesorías
al Comité Técnico del Fidemuni y en algunos casos “no cuentan con el perfil del puesto”. Los salarios mensuales
devengados según el reporte van desde Q22 mil 600 para algunos asesores profesionales y de Q4 mil para un
perito contador que presta servicios de asesoría al fideicomiso.
Además, la CGCN determinó que de 16 personas contratadas para prestar asesorías técnicas o profesionales al
Fidemuni, 12 cuentan con plaza permanente en la Municipalidad y cuatro laboran de forma permanente en la
Empresa Municipal de Transporte.
El hallazgo, conforme la CGCN, se debe a que los contratos de servicios profesionales y técnicos, aunque no
generan una relación de dependencia, son honorarios pagados con recursos del Estado debido a que el Fidemuni
está constituido con recursos públicos.
Además, se identificó que cuatro de los profesionales contratados carecían de colegiado activo por periodos de
tres o cuatro meses mientras prestaron los servicios al Fideicomiso.

IRREGULARIDADES EN EL FAPU

La Contraloría determinó que en febrero de 2015 de forma improcedente se amplió el plazo del fideicomiso
(FAPU) que vencía inicialmente el 31 de diciembre de 2020 hasta el 19 de abril de 2024. Esta ampliación se hizo
pese a la prohibición aprobada en el Decreto 24-2014 para ampliar fideicomisos constituidos con recursos del
Estado.
Otro de los hallazgos es la ampliación aprobada en marzo de 2015 por Q1.4 millones del contrato de
arrendamiento con opción de compra de vehículos de transporte y carga que suscribió en enero de ese mismo
año por Q4.8 millones. Similar situación se señala con la ampliación por 24 meses más en el plazo original de 96
meses para arrendar ocho buses articulados. Al respecto la Contraloría considera que existe falta de
transparencia en los procesos de cotización y licitación.
El informe da cuenta que se pagaron dietas durante 2015 a personal que no forman parte del Comité Técnico del
fideicomiso. Las dietas que pagan son de Q1,250 por cada sesión.
De acuerdo con el investigador de Acción Ciudadana (AC), Marvin Flores, los múltiples gastos, como los
contempla hoy la Ley de Contrataciones, generan dudas porque se deben ajustar a los reglamentos pero al
crearse se regían bajo su propia regulación.

INCUMPLEN CON INFORMES

La Contraloría evidencia en la auditoría del Fideicomiso Metropolitano de Marnrec se incumple con presentar los
estados financieros mensuales al Ministerio de Finanzas, al Congreso y a la misma CGCN. Tampoco se cumple
con la publicación en los portales electrónicos. La Contraloría presentará hoy el informe de 2016, con el que se
actualizará la información de los fideicomisos.

DECRETO NUMERO 12-2002, CODIGO MUNICIPAL

ARTICULO 116. Fideicomisos. La municipalidad podrá optar por obtener fondos corrientes en fideicomiso
directamente del Organismo Ejecutivo y por intermedio del Ministerio de Finanzas Públicas. Para el efecto,
deberá presentar los estudios técnicos, económicos y financieros de la operación proyectada.

ANALISIS SOBRE EL FIDEICOMISO MUNICIPAL

El tema de la transparencia, es fundamental en la figura del fideicomiso constituido con fondos del Estado de
Guatemala o fondos municipales. Para que una gestión pública sea transparente e íntegra, respecto de la
constitución de fideicomisos con fondos del Gobierno, se debe difundir información procesada antes, durante y
después de la ejecución de los actos, procurando una comprensión básica por parte de la sociedad guatemalteca,
respecto de lo esencial en la asignación presupuestaria, uso de los recursos y los resultados obtenidos, y los
factores que influyeron en su gestión. Así se dejará a un lado, el beneficio particular o actuar en provecho de
gobernantes de turno o allegados políticos, para no tergiversar las bondades que presenta este instrumento
jurídico-financiero. Con lo anterior se cumplirá con los fines sociales de la creación del fideicomiso, lo que obliga a
generar y transmitir expeditamente información útil, oportuna, pertinente, comprensible, confiable, verificable a los
superiores jerárquicos, a los que proveen de recursos y a los que tienen facultades de fiscalización y control
social.
ASPECTOS CONSIDERADOS

a. Si al otorgar el usufructo oneroso se violó la ley de contrataciones vigente en noviembre de 1997.

◦ Sí se violaron las leyes al otorgarlo ya que esta figura legal no está regulada en dicha ley; al tratarse
de funcionarios públicos, están limitados en su accionar de acuerdo a lo establecido en el artículo
154 de la Constitución de la República.

b. Responsabilidades deducibles a los funcionarios por la adjudicación a una empresa sin experiencia ni capital
para desarrollar la linea ferroviaria.

◦ Responsabilidades:

Civiles:
Código Civil
Artículo 1434. Los daños que consisten en las pérdidas que el acreedor
sufre en su patrimonio, y los perjuicios, que son las ganancias lícitas que
deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la
contravención, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban
causarse.

Penales:
Código Penal.
Artículo 418. Abuso de autoridad.
Artículo 449. Delito de concusión.
Artículo 449 bis. Tráfico de influencias.
Artículo 450. Fraude.

Administrativas:

Ley de probidad y responsabilidades de funcionarios y empleado públicos. Artículo 8.

La responsabilidad es administrativa cuando la acción u omisión contraviene el
ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta del
funcionario público, asimismo, cuando se incurriere en negligencia, imprudencia o
impericia o bien incumpliendo leyes, reglamentos, contratos y demás disposiciones
legales a la institución estatal ante la cual están obligados a prestar sus servicios;
además, cuando no se cumplan, con la debida diligencia las obligaciones contraídas o
funciones inherentes al cargo, así como cuando por acción u omisión se cause perjuicio
a los intereses públicos que tuviere encomendados y no ocasionen daños o perjuicios
patrimoniales, o bien se incurra en falta o delito.

Funcionarios públicos responsables:

Álvaro Arzú (Presidente de la República)

Fritz García Gallont (Ministro de comunicaciones, vivienda y obras públicas)
Edgar Balsells (Interventor de FEGUA)
Mario Gordillo (Procurador General de la Nación)

c. Que opinión le merece el hecho de que se haya declarado lesivo el contrato previo a analizar si la entidad
usufructuaria FERROVIAS había realizado inversiones importantes en el proyecto.

◦ Es totalmente irresponsable la decisión tomada por el presidente Oscar Berger al declarar lesivo el
contrato sin analizar no solo las inversiones realizadas por la usufructuaria sino el hecho de haber
prescrito el plazo para dicho trámite en base al artículo 20 de la Ley de lo Contensioso Administrativo.
d. Toda vez que Guatemala perdió el caso en arbitraje internacional, en lugar de pagar decide transar.

Considera usted que:

¿El Procurador General de la Nación debió ejercer el mandado personalmente?

◦ Sí, la responsabilidad de su cargo lo exige por ser el representante legal del Estado y tratarse de un
problema de mucha importancia.

¿En el mandato otorgado por la PGN, es legal la facultad de desistir de acciones penales?

◦ No, la PGN no está factultada para ningún tipo de acción penal ya que únicamente el Ministerio
Público está facultado para tales acciones. Ley Orgánica del Ministerio Público. Decreto Número 512
del Congreso de la República.

¿El mandatario interventor de FEGUA, estaba facultado para celebrar la transacción?

◦ Sí, toda vez que cumpliera con los requisitos de ley, ser colegiado activo y tratarse de un mandato
especial.

e. El interventor otorgó finiquito y desistió de acciones penales.

Considera usted que:

¿Estaba facultado para desistir de acciones penales?

◦ No. Como ya se indicó el mismo Procurador no está facultado para hacerlo, por lo cual no puede
facultar a un mandatario para tales efectos.

¿Incurrió en algún delito?

◦ Sí, en abuso de autoridad e incumpliendo de deberes. Artículos 418 y 419 del Código Penal.

¿Considera que es válido dicho finiquito?

◦ No es válido de ninguna manera.

Cuales son los delitos cometidos por FERROVIAS, por qué y si es válido el perdón otorgado.

◦ Artículo 449. Delito de concusión.

◦ Artículo 449 bis. Tráfico de influencias.
◦ Artículo 450. Fraude.

f. El Procurador General de la Nación recibió del interventor de FEGUA el informe en el cual se celebraron la
transacción y el finiquito, sin tomar acciones en contra del mismo.

Considera usted que:

¿El Procurador General incurrió en algún delito?

◦ Sí, tráfico de influencias y omisión de denuncia. Artículo 449 bis y 457 del Código Penal
respectivamente.

¿El Procurador General debía realizar alguna acción al respecto?

◦ Sí. Denunciar ante el Ministerio Público, lo actuado por el interventor de FEGUA.

g. Al realizarse la transacción se dejó firme y confirmó lo actuado por FERROVIAS, ratificando todos los contratos
suscritos aún cuando fueren lesivos al país.
 ¿Explique su punto de vista fundamentado en ley, en virtud de que hay muchas concesiones del estado
que le generan pérdida porque se ratificaron en la transacción?

◦ De acuerdo al artículo 2152 numeral tercero del Código Civil, la transacción requiere necesariamente
que las partes se prometan, cedan o den algo recíprocamente. En el presente caso no se percibe
ningún tipo de beneficio para el Estado y análogamente esto ocurre con la mayoría de contratos de
concesiones de bienes del Estado.

CONCLUSIONES

h. ¿Cual es su comentario en relación a la escritura de ratificación de los actos, otorgada en Estados Unidos; si
era necesario otorgarla y si los intervinientes estaban facultados para otorgarlas?

◦ Basado en los argumentos presentados por la empresa inversionista estadounidense y considerando

que ese país se encontraba en ventaja comercial sobre nuestro país por las condiciones establecidas
en el tratado de libre comercio que se encontraba al filo de ganarse o perderse, Estados Unidos toma
ventaja y ratifica los actos, no obstante, no era necesario otorgarlos ya que quienes debían responder
antes los inversionistas estadounidenses eran los administradores e inversionistas guatemaltecos de
la empresa Ferrovías por ser quienes fraguaron la estafa a la RDC. El Estado de Guatemala debió
accionar legalmente en contra de los administradores e inversionistas de Guatemala antes las leyes
guatemaltecas por haberlo estafado.

◦ Los intervinientes no estaban facultados para otorgar finiquitos ni ratificación de los actos toda vez
que el mismo Procurador General de la Nación no está facultado para tomar dichas determinaciones
por si mismo ni otorgar mandato para tales efectos a interpósita persona.

i. Formule una conclusión basada en ley que contenga una solución concreta que debe tomar el Estado de
Guatemala para resolver este problema, incluyendo las acciones de orden civil, penal y otros.

De conformidad con la ley orgánica de la empresa estatal Ferrocarriles de Guatemala, contenida en el

decreto 60-72 del congreso de la república, el interventor, carece de facultades legales para disponer, en
cualquier forma, a favor de tercero, lo que incluye, pero no se limita, a ferrovías, los bienes que forman
parte del patrimonio de FEGUA. De acuerdo a la ley para la disposición de los bienes que son propiedad
del Estado de Guatemala debe llevarse a cabo un proceso de licitación, para lo cual es requerida la
elaboración de bases de licitación pública, en las que se fijen los términos y condiciones de la
negociación mediante mecanismos públicos y transparentes así como el hecho de que tales acciones
deben estar permitidas.

Los equipos ferroviarios que forman parte del patrimonio de FEGUA, son bienes de propiedad del
Estado de Guatemala, porque así lo dispone la literal C) del artículo 121 de la constitución política de
la república de Guatemala; la constitución de usufructo oneroso constituye un acto de enajenación
por virtud del cual el propietario del bien desmiembra a favor de otra persona, el derecho del uso y
aprovechamiento de los frutos que corresponden al propietario.

Llevar a cabo acciones contrarias a lo establecido en la ley, constituyen para el funcionario público,
delitos que son perseguibles por la leyes civiles, administrativas, penales y otras que las autoridades
administrativas y judiciales están obligadas a denunciar y perseguir de oficio con el fin de aplicar las
sanciones y penas establecidas con el fin de erradicar la impunidad y conseguir que la
administración publica produzca los fines deseados.

j. Que relación existe entre el caso FEGUA – FERROVIAS y el usufructo oneroso otorgado a TCQ en la Portuaria
Quetzal.

◦ Es de considerar que la empresa Portuaria Quetzal es patrimonio del Estado y de la misma manera
que Fegua no puede enajenarse, y por lo tanto, es ilegal que se haya concedido en usufructo
 oneroso a particulares. Puede considerarse que lo actuado por los funcionarios públicos en este caso
es una repetición del procedimiento del caso ferrovias y con los mismos fines de estafar al Estado.

◦ Ambos aprovechan cierta laguna legal existente en el contenido del Código Civil artículo 706 y la Ley
de Contrataciones del Estado en su artículo 97, al prestarse a la interpretación de que el usufructo a
cincuenta años es posible cuando se trata de bienes nacionales concedidos a particulares.

k. Explique si es legal la manera en que algunas municipalidades realizan contrataciones, compras y otros gastos
por medio de Fideicomiso Municipal.

◦ Los fideicomisos públicos son instrumentos jurídicos creados por la administración pública para
cumplir con una finalidad lícita y determinada, a efecto de fomentar el desarrollo económico y social a
través del manejo de los recursos públicos administrados por una institución fiduciaria. Asimismo,
mediante el contrato de fideicomiso se da seguimiento a diversos programas y proyectos estatales
que persiguen el bien común. Los fideicomisos públicos deberán contar con una unidad ejecutora
responsable.
◦ No se considera legal el hecho de que muchas municipalidades realicen contrataciones, compras y
otros gastos por medio de Fideicomiso Municipal toda vez que dichas erogaciones no están
relacionadas a una finalidad determinada e incluso en ocasiones ilícita.

RECOMENDACIONES

l. ¿Qué medidas debería tomar el Estado de Guatemala en materia administrativa para evitar la corrupción?

Reformar las normas ya establecidas en el marco jurídico guatemalteco.

Que se haga un análisis de las leyes existentes tanto institucionales, como reglamentarias de la
administración pública para que se pueda tener una modernización acorde a la actualidad y la
necesidad de reformar. Es evidente de acuerdo con la misma realidad y tener una mejor fuente para
la solución de conflictos en la administración pública.
Para que una administración publica pueda cumplir con sus fines se tiene que tomar en cuenta los
tres aspectos importantes como lo son:
LA EFICIENCIA en la utilización de los medios y recursos o insumos con los que cuentan los funcionarios
y empleados públicos minimizando los gastos administrativos y haciéndolos efectivos.

LA EFICACIA Que seria los resultados medibles a través de metas y objetivos bien definidos dentro de la
administración pública.

LA EFECTIVIDAD que llevaría a las ejecuciones de los trabajos o las tareas, basados en la voluntad
personal para llegar a lograr las metas y objetivos trazados, Esto se lograría si en realidad se cumpliera
con los méritos que la ley contempla para los funcionarios y empleados públicos que tienen que tener
para optar un cargo público, los cuales son:

LA CAPACIDAD: Que refiere a la aptitud, destreza y buena disposición física y mental apropiadas para el
ejercicio especifico del cargo o empleo público.

LA IDONEIDAD Se refiere a conocimiento, estudio, inteligencia y cultura general apropiados para el

ejercicio específico del cargo o empleo público que quiera ocupar.

LA HONRADEZ Que se refiere al proceder recto, apropiado de una persona del honor y de estimación
pública y privada. Si se cumpliera con estos requisitos para optar a un cargo público no se incurriría en
corrupción, como esta en la actualidad que se designan los puestos públicos solo para cumplir
compromisos políticos. Por ellos existe corrupción y se cae en negligencia administrativa.