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004-17 - CONTRALORÍA - Fórmulas de Reajuste en Servicios (T.D. 9441415 - 9594031)
004-17 - CONTRALORÍA - Fórmulas de Reajuste en Servicios (T.D. 9441415 - 9594031)
Opinión
T.D.: 9441415
9594031
OPINIÓN Nº 004-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1
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Es importante indicar que la tercera consulta no versa sobre el sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, sino que se encuentra referida a “Si el OSCE ha emitido pronunciamiento u
opinión respecto a la antes citada fórmula de reajustes de pagos por los servicios de conservación vial
por niveles de servicio.”(Sic), motivo por el cual, dicha consulta no puede ser atendida en vía de
Opinión, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a este Organismo Supervisor.
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Normativa que estuvo vigente desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 8 de enero de 2016.
2
2.1 “Si el reajuste de los pagos establecido en el numeral 1 del artículo 49° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto
Supremo N° 184-2008-EF, es aplicable para la contratación de todo tipo de
servicios, incluido los servicios de conservación vial.”. (Sic).
2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que el numeral 33 del Anexo Único del
anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía como "obra" a la
"Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición,
renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre
otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra,
materiales y/o equipos." (El subrayado es agregado).
2.1.2 Ahora bien, atendiendo el tenor de la consulta, es pertinente precisar que el primer
párrafo del numeral 1) del artículo 49 del anterior Reglamento señalaba que, "En
los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada
de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrán considerar
fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la
3
"Habrá contrato de construcción toda vez que una de las partes, el constructor, se compromete a
construir y entregar a la otra, el comitente, a través de la organización de los medios necesarios, una
obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya
existente, (…)." (El subrayado es agregado). PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Editorial
Astrea, 2004. Buenos Aires - Argentina. Pág. 51-52.
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A mayor abundamiento sobre el tipo de obras que pueden ejecutarse puede revisarse el artículo 268 del
Reglamento.
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De acuerdo al criterio desarrollado en la Opinión N° 092-2015/DTN.
3
2.1.3 Por otro lado, el numeral 2) del artículo 49 del anterior Reglamento establecía
que, “En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases
establecerán las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones que se efectúen a
precios originales del contrato y sus ampliaciones serán ajustadas
multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K” que se obtenga de
aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios
de la Construcción que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática
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Cabe precisar que desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de
“ejecución única” y contratos “de duración”. Estos últimos se sub dividen, a su vez, en contratos de
“ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Sobre el particular, Messineo señala que
un contrato es de ejecución continuada cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero
también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías
comodato o similares), y es de ejecución periódica cuando “existen varias prestaciones (por regla
general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato
vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro
de abono).” MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1952, p.431. A mayor abundamiento puede revisarse la Opinión N° 007-
2011/DTN, entre otras.
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Las contrataciones de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por ésta, el
reajuste de los pagos al contratista podía ser superior a la variación del Índice de Precios al Consumidor
que establecía el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, a diferencia de los bienes que
no se encontraban sujetos a cotización internacional, en los cuales el reajuste se encontraba limitado por
la variación de dicho índice.
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Así, se colige que la obligación de reajustar las valorizaciones tenía por objeto
actualizar el valor de los elementos representativos (tales como mano de obra,
materiales, equipos, entre otros) que intervenían en la ejecución de una obra, a la
fecha correspondiente al mes de pago de la valorización – dado que su valor
original podía haber variado desde que se contrajo la obligación9−, debiéndose
emplear para ello, los Índices Unificados de Precios de la Construcción
publicados por el INEI.
2.1.4 En síntesis, cuando una Entidad decidía incluir fórmulas de reajuste en las Bases
para la contratación de servicios debía actualizar el precio de las prestaciones
pactadas de conformidad con la variación del Índice de Precios al Consumidor;
mientras que en el caso de contratos de obras, cuyo pago debía realizarse en
moneda nacional, las valorizaciones realizadas debían ser ajustadas
multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste "K" que se obtenía de
aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de
la Construcción correspondientes al mes en que debía ser pagada la valorización.
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Los referidos Índices pueden revisarse en la siguiente dirección electrónica:
https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/price-indexes/
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Al respecto, CRIVELLI sostiene que "Todo precio de un contrato de locación de obra se establece
referido a una realidad física, económica y jurídica, que existe en el momento de determinarse el
precio. Si estas "condiciones tenidas en vista al contratar", o sea el status físico, económico y jurídico,
son modificadas después de la fijación del precio por agentes externos al contratista, el precio debe ser
modificado." CRIVELLI, Julio César. "El ajuste del precio en la locación de obra", Buenos Aires:
Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, págs. 60-61.
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A mayor abundamiento, revisar la Opinión N° 140-2016/DTN.
5
11
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003,
Segunda Edición, Tomo I, Pág. 157.
12
A mayor abundamiento consultar la Opinión N° 073-2012/DTN.
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En ese orden de ideas, se infiere que en los contratos de servicios que implicaban,
además, la ejecución de prestaciones de obra, debían aplicarse: i) para la
prestación del servicio, las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado que regulaban servicios; y, ii) para la ejecución de las prestaciones que
correspondían a una obra, las disposiciones especiales que regulaban la
ejecución de obras, siempre que tales prestaciones de obra hubieran sido
claramente diferenciadas en las Bases para poder identificar qué tipo de
disposiciones les serían aplicables. En caso no se hubiera hecho tal diferenciación
en las Bases, las reglas aplicables a la ejecución de dicho contrato correspondían a
las establecidas para la prestación de servicios, al ser el objeto principal de la
contratación.14
2.2.3 Por tanto, los contratos bajo el ámbito de la anterior normativa de contrataciones
del Estado –vigente en el año 2011- podían incluir ,de manera excepcional y con
el sustento correspondiente, la ejecución de prestaciones de diferente naturaleza, a
las cuales se les debían aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo
a su propia naturaleza; precisándose que las prestaciones de obra incluidas en
contratos de servicios podían ejecutarse conforme con las disposiciones
establecidas para la ejecución obras, siempre que, para tal efecto, dichas
prestaciones hubieran sido claramente diferenciadas o identificadas en las
Bases para poder aplicarles las disposiciones de obra correspondientes.
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Ver Opinión N° 047-2015/DTN.
14
De acuerdo al criterio establecido en la Opinión N° 140-2016/DTN.
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3. CONCLUSIONES
3.1 Las fórmulas de reajuste calculadas conforme a la variación del Índice de Precios
al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática-
INEI, eran aplicables a los contratos de servicios -o bienes- de tracto sucesivo,
ejecución periódica o continuada, pactados en moneda nacional; debiendo
precisarse que correspondía a la Entidad determinar, previamente, si el objeto de
un contrato de servicios de conservación vial correspondía a la prestación de
servicios en general, o si de acuerdo a las actividades o trabajos requeridos, estos
podían catalogarse como obras; a efectos de establecer adecuadamente las
fórmulas de reajuste respectivas.
3.2 Los contratos bajo el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado
–vigente en el año 2011- podían incluir ,de manera excepcional y con el sustento
correspondiente, la ejecución de prestaciones de diferente naturaleza, a las cuales
se les debían aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo a su
propia naturaleza; precisándose que las prestaciones de obra incluidas en contratos
de servicios podían ejecutarse conforme con las disposiciones establecidas para la
ejecución obras, siempre que, para tal efecto, dichas prestaciones hubieran sido
claramente diferenciadas o identificadas en las Bases para poder aplicarles las
disposiciones de obra correspondientes.
LAA/.