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INTRODUCCIÓN
Lo que se quiere decir en todo caso, es que la rotulació n de los bienes como Patrimonio
Cultural de la Nació n, desborda toda consideración privatista, para ingre- sar en un plano
estatal, en cuanto a la conservación, protecció n y defensa de los mismos. De tal forma,
que podri ́amos decir, que el sujeto pasivo en la configuració n de estas modalidades del
injusto lo será el Estado, represen- tado por el Instituto Nacional de Cultura (INC) y, en
otras oportunidades, los particulares.
“Los ilícitos contra el patrimonio cultural, constituyen una forma delictiva tipificada en
la norma penal, pero con la carencia de haber sido desarrollada muy poco por la doctrina
nacional, muy a pesar de nuestra condición de ser un país que cuenta con una valiosa
cantidad de bienes considerados no solo patrimonio cultural de la nación, sino, bienes
que han trascendido fronteras, y son patrimonio cultural de la humanidad.
MARCO LEGAL
2.1. Constitución Política del Perú
2.2. Ley Nº 28296, - Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación
2.3. CÓDIGO PENAL
1. CONVENCIÓN DE LA HAYA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES CULTURALES EN
CASO DE CONFLICTO ARMADO – 14 de mayo de 1954.
2. CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO MUNDIAL CULTURAL Y
NATURAL (1972).
3. DECLARACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA COOPERACIÓN CULTURAL INTERNACIONAL.
4. CONVENCIÓN PARA LA SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO ARQUITECTURAL DE
EUROPA (FIRMADA EN GRANADA EL 03 DE OCTUBRE DE 1985)
Sujeto activo
La tipicidad descrita en el articulado no exige cualidad especi ́fica en la persona
del autor, por lo que puede ser cualquier persona, sea a ti ́tulo indivi- dual o como
integrante de una organización dedicada a este tipo de activida- des ili ́citas.
La calidad de funcionario y/o servidor público, es una condición que ha sido
considerada por el legislador, a efectos de construir la tipificación penal
propuesta en el arti ́culo 229° del CP.
Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es la la sociedad organizada es decir nación cuyo representante
legal es el Estado. Situación que se confirma cuando en los procesos penales
sobre ilícitos contra el patrimonio cultural, el Estado en representación de la
sociedad agraviada, actúa a través de un Procurador Público211 —hoy a cargo
del Ministerio de Cultura—.
Conducta
«Asentarse», que describe la acción de establecerse, afincarse en un
determinado lugar, en este caso debe tratar- se de un monumento arqueológico
prehispánico.
«Depredar» un monumento arqueoló gico prehispánico. Esta modalidad del
injusto ti ́pico supone la sustracció n total de la riqueza cultural -localizada en
cierto lugar-, propiedad inherente a los denominados "huaqueros", quienes
saquean por completo los restos arqueológicos que encuentran en su paso.
GDD: no es necesario verificar que el bien haya sido dañ ado, alterado,
modificado y/o objeto de comercio por parte del agente. Resulta Suficiente que
se revelé el inicio de la actividad en cuestión, de que el agente haya emprendido
deforma efectiva la acción depredatoria, de haberse asentado en el monumento,
de haber efectuado excavaciones o en su defecto, explorado el yacimiento sin
autorización de la entidad estatal competente.
RELACION DE DERECHO REAL: todo bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural
de la Nación de carácter prehispánico es de propiedad del Estado, asi ́ como sus partes
integrantes y/o accesorias y sus componentes descu- biertos o por descubrir,
independientemente de que se encuentre ubicado en predio de propiedad pública o
privada. Dicho bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nació n tiene la
condición de intangible, inalienable e imprescriptible, siendo administrado únicamente
por el Estado.
En el presente caso, se hace alusió n a la persona del «promotor, or- ganizador, financista
o director» de grupos de personas, que se dedican a la comisión del delito contemplado
en el arti ́culo 226° del CP (atentados contra los monumentos arqueoló gicos
prehispánicos). Debe tratarse de sujetos que no cuenten con el dominio funcional del
hecho, pues en tal supuesto, su in- tervenció n ha de ser catalogada a ti ́tulo de autori ́a.
Quien promueve, sin participar objetivamente en la realización del tipo del injusto, será
un «inductor» Importa una presión psicoló gica lo suficientemente intensa en la persona
del inducido por parte del inductor, convenciéndolo para que exteriorice una conducta
punible.
Por su parte «financista» será aquel que contribuye con el dinero ne- cesario para una
determinada empresa, proyecto u otra actividad, cuyo apor- -te, permite a los
ejecutores la realizació n de los planes propuestos. el finánciamiento no necesariamente
puede estribar en la entrega de dinero sino también de instrumentos para acometer
las exploraciones y excavaciones de los yacimientos arqueoló gicos. Siendo asi ́, al
constituir una aportació n necesaria e imprescindible _ para la perfecció n delictiva, dicha
actuación ha de ser reputada a ti ́tulo de * «cómplice primario»
Finalmente concluimos que la conducta de este tipo, puede contar con la participación
de un solo agente en calidad de autor, quien efectúa las acciones de organización,
financiamiento y dirección; así como es posible que dichas acciones sean realizadas
por diferentes sujetos que responderán en calidad de coautores.
Empero, en algu- nos casos, puede que el autor del delito previsto en el arti ́culo 226°,
incurra también en la figura delictiva -in examine-, lo cual dará lugar a la figura del
«concurso real de delitos».
Sujeto activo
Del primer párrafo de la redacció n normativa se desprende que cual- quier
persona puede ser considerada autor a efectos penales al no se requie- re
cualidad especial alguna; por lo general será alguien distinto a normado en el
arti ́culo 226°, mas como se señ aló , puede admitirse su participación en ambas
infracciones delictivas. Puede serlo inclusive el propietario (particu- lar) del bien
cultural.
Cuando el agente ostenta la calidad de funcionario o servidor pú blico, como
custodio de los bienes, se configura la agravante del segundo párrafo. Podrá ser
en principio, el funcionario del INC, encargado de organizar la vigilia de los bienes
o, en su defecto, aquellos servidores, que de forma directa se encarguen de dicha
tarea.
b. Sujeto pasivo
Resulta ser el Estado, aunque de forma indirecta el pueblo peruano en su
conjunto.
Conductas:
Las modalidades ti ́picas referidas a «destruir y alterar», al estar com- prendidas
impli ́citamente en la redacció n normativa del arti ́culo 226° del CP, su análisis
requiere su mera remisió n al apartado correspondiente. No queda más que
señ alar que la acció n de destruir está i ́nsita en la acción de depre- dar y, la de
alternar se refunde ya en la acció n de remover.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Todas las modalidades recogidas en el precepto penal, son de penall- zación en
exclusividad dolosa; conocimiento y voluntad de realización ti ́pica. El dolo
(aspecto cognitivo), del agente debe cubrir todos los elementos de tipicidad
penal, incluidos los que se detallan en la norma extra-penal; debien- do saber el
autor, que destruye, altera, extrae del pai ́s o comercializa bienes del Patrimonio
cultural prehispánico.
GDD:
La perfección delictiva en examen,, debe analizarse por separado. Cuando
hablamos de destruir, debe haberse producido una pérdida total y/o parcial del
bien, perdiendo su estructura ornamental (interna o externa); en el caso de la
alteración, ha de exteriorizarse una modificación importante, que determine una
variación de sus elementos de composición estructural.
La extracció n de los bienes ha de identificarse con su salida del territorio
nacional, en cualesquiera de las vi ́as de comunicació n, antes citadas. Si el agente
es descubierto en el aeropuerto antes de embarcarse o en la frontera, antes de
cruzarla por vi ́a terrestre, serán conductas que deben ser calificadas como un
delito tentado.
primero, mediando una conducta «omisiva», es decir, el sujeto deja de realizar una
actuación propia de la función pública («exigible»), para permitir que el autor y/o
coautores, puedan realizar el hecho punible; v. gr., el agente de aduanas se hace de la
vista gorda, para que el autor pueda sacar los bienes culturales fuera del pai ́s, deja de
hacer una actividad ti ́pica de control y/o fiscalizació n. Siempre ha de verificarse una
infracción de los deberes funcionales. Segundo, cuan- do el agente interviene en la
comisión del hecho punible; dicha intervención puede darse, a través de la proporción
de informació n relevante o proveyen- do de bienes, instrumentos y/o herramientas a
los autores del delito. Tercero, cuando el agente interviene de forma directa en la
realiza- ción ti ́pica en cuestión, esto es, en la depredació n, exploració n, excavación,
remoción, destrucción, alteración y/o comercializació n de bienes del Patri- monio
Cultural préhispánico; el sujeto activo participa activamente en la acti- vidad ti ́pica, de
forma objetiva.
Cuarto, cuando el agente «facilita» la comisión del delito, bajo esta h¡- . pótesis, el
sujeto activo crea las condiciones favorables, elimina todo tipo de obstáculos, para que
el autor pueda perpetrar el injusto ti ́pico. En definitiva,
es una actividad ti ́pica de un có mplice (primario y/o secundario)
De ser asi ́, no nos explicamos, porque esta clase de autores hayan de recibir la misma
pena que un autor común, según lo previsto en el arti ́culo 226°, si ́ precisamente
la cualidad funcional debe fundamentar una penalidad de mayor drasticidad,
conforme lo anotado en párrafos precedentes.
De tal forma, que el arti ́culo 229° viene a penalizar la conducta de un parti ́cipe, que
según la redacció n normativa del tipo penal en cuestión, puede ser reputada como un
«cómplice primario y/o secundario»
Dicho lo anterior, se llega al razonamiento, de que la figura delictiva re- cogida en este
precepto, no constituye un delito especial propio, en la medida que no se hace alusión
a una particular caracterización que haya de tener el autor al momento de ta comisió n
del delito, supone en realidad la regulación de una intervención calificada como
participación
Sujetos activos de este delito han ser los miembros de las Fuerzas Ar- madas, de la
Polici ́a Nacional del Perú , autoridades poli ́ticas (Alcaldes, Re- gidores, Prefectos,
Presidentes de Gobiernos Regionales, Parlamentarios, etc.), autoridades administrativas
(funcionarios del INC, de la Biblioteca Na- cional, Archivo general de la Nació n, etc.234),
autoridades aduaneras (agen- tes de aduana, Intendentes de aduana, etc
sino que el empleo de dicho cargo debe haber facilitado la comisión del he- cho punible,
o en su defecto, la contravención de los deberes inherentes al cargo público, deben
haber viabilizado la comisión del delito.
́
En el presente caso, el decomiso ha de recaer sobre los materiales, equipos y vehiculos
empleados en la comisión de los delitos contra ei patri- monio cultural, asi ́ como de
tos bienes culturales obtenidos indebidamente, es decir, todos aquellos instrumentos,
herramientas que fueron instrumenta- lizadas para la comisió n del hecho punible as!,
como de los bienes culturales que hayan sido adquiridos ¡legalmente. Sobre este
último, cabe indicar que el decomiso no podrá imponerse sobre aquel agente que
detenta un derecho real sobre el bien cultural