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TEMA 1: CONCEPTO
Para llegar a definir lo que se ha entendido como derecho del trabajo es menester previamente
realizar un análisis de los factores históricos que propiciaron su nacimiento 1.
No se discute que el derecho del trabajo es el resultado que en el siglo XIX produjo entre los
hombres la división del régimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en otras
épocas de un derecho que podría denominarse del trabajo, pues es indudable que desde que
desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulación especial de estas nuevas formas de
prestación de servicios que surgía, formas que sin embargo, eran distintas de las que existen en la
actualidad.
Como ya se señaló, se acostumbra a citar como causa de su aparición el establecimiento del
régimen individualista y liberal que cambió la estructura de los pueblos. El campesino obtuvo cierta
liberación del poder de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de la burguesía, quien fue
dominando la industria local a cuyo servicio se encontraba la técnica, lo que la llevó a desarrollarse y
prosperar. Frente a este progreso se fue produciendo la división social entre capitalistas y proletarios,
con cuya aparición se dio nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, cuyo objeto era la
apropiación que cada una de las clases intentaba de los elementos de producción.
El derecho del trabajo nace entonces, como la culminación en la búsqueda del cese de esta
lucha, casi como una concesión de la burguesía para obtener la paz social, que se había visto alejada
por los principios emanados del liberalismo y del individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales fundamentos que originaron en
derecho del trabajo los siguientes:
a) La revolución industrial, que trae como consecuencia la incorporación de nuevas formas de vida,
ocasionando problemas distintos a los conocidos.
b) Aplicación del derecho común a las relaciones laborales, ocasionado por aplicación de los principios
de libertad e igualdad llevados al campo de las relaciones laborales, que implicó la negociación de la
partes situadas en un plano de igualdad, que permitió de esta forma la consagración de grandes abusos
del más fuerte 8quien mandaba sobre los medios de producción) sobre el más débil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unión del económicamente débil para hacer
frente a los abusos del más fuerte, organización que siendo considerada como un delito es sus inicios,
es reconocido finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato como sujeto jurídico laboral.
d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economía, permitió que acaecieran
abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la irrupción del Estado en áreas donde
antes le estaba vedado intervenir.
"Es así como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el derecho del trabajo emerge con
fuerza dejando atrás el esquema de libertad contractual del derecho civil, consagrando la intervención
estatal en la relación laboral, protegiendo al trabajador y legitimando la acción colectiva de los mismos,
por medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un "derecho del trabajo" y, a la vez, "del trabajador", por
cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto que lo produce" 3
1
En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo",
Editorial Porrua S.A., México, 1967, Tomo I. Págs.13 y sgts.
2
Gamonal Contreras, Sergio. "Introducción al Derecho del Trabajo". Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1998
3
Gamonal. Ob. Cit. pág. 12
2
No es correcto pensar que el derecho del trabajo está llamado a regular todas las relaciones
laborales, sino que su contenido está configurado por las condiciones y organización del trabajo
dependiente y tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena.
En otros términos, el objeto del derecho laboral es el trabajo humano, realizado voluntariamente,
por cuenta ajena, y bajo subordinación y dependencia.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria, en tanto que es forzado
el que se ejecuta por imposición de una voluntad ajena, como ha ocurrido en los regímenes de
esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y como ocurre actualmente en algunos sistemas
penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existencia de factores de compulsión,
principalmente económicos, que obligan a trabajar a una persona determinada, sino que se trata de
libertad para elegir la clase de trabajo que se desea y la persona para quien éste haya de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vínculo entre la persona que trabaja y
aquella por cuenta de quien se trabaja, vínculo en virtud del cual el producto pasa a ser de propiedad de
aquél, sin necesidad de celebrar un acto jurídico posterior para transferir su dominio. Por lo anterior, se
ubica como consustancial al derecho laboral el principio de ajenidad del riesgo de la explotación, es
decir, es de cargo de la empresa asumir tal circunstancia.
Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la dirección y fiscalización de
otra persona. Esta dependencia jerárquica se traduce en que el "cómo", el "cuándo" y el "dónde" debe
ejecutarse el trabajo son determinados por una voluntad distinta a la del trabajador.
El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector público, es regulado por el derecho
administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser además, productivo, es decir, mediante su
ejecución el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o económicos que le permiten
satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe ser realizado con la intención de obtener
una remuneración como contraprestación de su ejecución.
CONCLUSION: El trabajo objeto de regulación por el derecho del trabajo es: libre, productivo, realizado
por cuenta ajena, en condiciones de subordinación respecto de otra persona, manual o intelectual y
realizado en el sector privado. Si no se dan estas características, y siendo de relevancia jurídica, un
trabajo podrá ser regulado por el derecho civil, comercial, administrativo, etc., pero no por el derecho
laboral.
TEMA 3. DEFINICIÓN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del derecho del trabajo.
Así, Macchiavello señala que "el derecho del trabajo tiene por objeto regular, con principios
propios, las relaciones jurídicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de
actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas. 4"
Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena
en condiciones de dependencia o subordinación."
Patricio Novoa y William Thayer señalan que "es la rama del derecho que, en forma principal, se
ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales que obligan de modo total o parcial,
su capacidad de trabajo, durante un período apreciable de tiempo, a un empleo señalado por otra
persona, natural o jurídica que remunera sus servicios 6"
Otros autores ponen énfasis en el carácter proteccionista que esta disciplina presenta. Así,
Héctor Escríbar Mandiola lo define como "el conjunto de doctrinas o teorías, normas e instituciones
cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases
sociales económicamente débiles"7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es "el conjunto de teorías,
normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económico-sociales de los trabajadores de toda
índole y a reglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados" 8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del derecho del trabajo
comprende la regulación jurídica de las siguientes materias: a) del trabajo subordinado; b) de las
organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las acciones colectivas de promoción,
defensa y negociación de mejores condiciones de trabajo; y d) de las instituciones estatales como la
Dirección del Trabajo o el ministerio del ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislación
laboral, y de la elaboración y aplicación de las políticas del trabajo.
En el análisis de este punto se debe tener en consideración que el derecho del trabajo será visto
según las características que es posible atribuirle en la realidad jurídica actual de nuestro país.
4
Macchiavello, Guido, "Derecho del Trabajo", pág. 45
5
Lizama portal, Luis. "Derecho del Trabajo" Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
6
Thayer, William y Novoa, Patricio. "Manual de Derecho del trabajo". Editorial Jurídica de Chile, T.1, pág, 25
7
Escríbar Mandiola, Héctor, "Tratado de Derecho del Trabajo". Tomo I, pág. 17
8
Walker Linares, Francisco. "Nociones elementales de Derecho del Trabajo", pág. 14
3
Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar sise está frente a una disciplina
que forma parte del derecho público o, por el contrario del derecho privado.
Suele afirmarse que esta división encuentra su origen en el juriscosulto Ulpiano, y su valor
resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch sostiene que son categorías o conceptos jurídicos
apriorísticos, es decir, que preceden lógicamente a toda experiencia jurídica, otros como Posada afirman
que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno, ni teórico ni práctico. No es la idea llegar a
determinar la validez de esas corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran
medida el tratamiento jurídico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no obstante las
críticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificación se mantiene y es común que los juristas
hablen de derecho público y de derecho privado como de valores entendidos, reconociendo el indudable
valor didáctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como derecho privado a aquél que rige las instituciones y
relaciones en que intervienen los sujetos con carácter de particulares y por Derecho Público aquél que
reglamenta la estructura y actividad del Estado y demás organismos dotados de poder público y las
relaciones en que participan con ese carácter.
c) En el derecho del trabajo coexisten instituciones de derecho público con instituciones del derecho
privado.
Esta posición se levanta en contra de aquélla que sostenía que el derecho del trabajo es
derecho privado, pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias de aquél, que forman parte
indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y la relación laboral entre
particulares. Sin embargo, reconoce otras propias del derecho Público e igual de esenciales en su
estructuración, como lo es la existencia de contratos colectivos, las normas de protección a la salud del
trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical.
9
RADBRUCH, GUSTAV, Introducción a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helénica, Madrid, España,1930
10
Ob. Cit. pág. 28
11
ALONSO GARCÍA, MANUEL Derecho del trabajo, Barcelona, España1960
4
Se sintetizarán las principales características que la doctrina ha atribuido al derecho del trabajo:
3.- Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones económicas y sociales de la época. Es de
aplicación diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los aspectos regulados por
las demás ramas del derecho jamás lleguen a ser aplicados por algunos sujetos, pero éste siempre o
generalmente estará relacionado al ámbito laboral. En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a
los profesores Rouast y Durand 13, indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido
que su contenido puede y debe variar en función de las regiones, actividades y personas a las que se
aplique, debiendo de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el
derecho varía con relación a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayores y menores de edad
e incluso respecto de ciertos sectores de la actividad económica.
c) Existe también una autonomía doctrinaria, que se traduce en toda una producción literaria
especializada que es el resultado de la expresión de los principios propios que inspiran a esta
asignatura.
d) Tiene también autonomía académica, que se materializa en cátedras separadas, destinadas a la
enseñanza de esta disciplina en las universidades y en la existencia de departamentos especiales con el
mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia del derecho laboral es
que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los principios del derecho común.
5.- Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicación.
Para fines didácticos se citará la definición que intenta el profesor Mario Garmendia, para quien
es "el conjunto de valores de la vida que por la especial trascendencia que asumen en determinado
estadio de la evolución social, pasan a integrar la conciencia jurídica colectiva y se constituyen en
objetos de tutela privilegiada por parte del derecho. 15" De esta forma entonces, puede decirse que como
consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valores de que se trate y como una forma de
hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden se encontrarían fuera de la autonomía de la voluntad
de los particulares.
7.- Es clasista.
Principalmente persigue amparar al económicamente débil para colocarlo en un pie de relativa
igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar con una superioridad jurídica,
la inferioridad económica.
8.- Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la acción realizada por la
OIT, al punto de que hoy se habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata
de un derecho de principios universales, pero con modalidades propias en cada país. 19
Si bien el derecho del trabajo nace como una forma de protección a la parte débil de la relación
laboral (trabajador) no es éste el único sujeto de la disciplina. Así entonces, se incluirá en esta expresión
a todas las personas que participan en las relaciones de trabajo, es decir a las personas naturales o
jurídicas que en forma directa o indirecta intervienen en la elaboración, prestación, recepción y control
de la normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además son sujetos del contrato
individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.
Nos referimos a las personas naturales o jurídicas que en forma directa o indirecta intervienen
en la elaboración, prestación, recepción y control de la normatividad laboral.
Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador, quienes, además son sujetos del contrato
individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.
7.1.1 Empleador.
Está definido en el art. 3 del Código del Trabajo como "la persona natural o jurídica que utiliza
los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo".
Normalmente el empleador reviste la forma jurídica de una empresa. Incluso el concepto
institucional de empresa lleva a afirmar que en la relación individual el trabajador se relaciona con la
empresa y no con el empleador.
Como lo señala el propio art. 3 el empleador puede ser una persona natural o jurídica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no estaríamos frente
a una empresa. Es difícil concebir otra situación en que el empleador no revista la calidad de empresa.
7.1.2 Trabajador.
Está definido en el art. 3 letra b, que señala que lo es "toda persona natural que preste servicios
personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de
trabajo".
Expresión "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada "trabajador" por nuestra legislación,
situación que históricamente no siempre fue así. Efectivamente, el Código del Trabajo del año 1931
diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos como "toda persona en cuyo
trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico", y al segundo como "toda persona que, sin
estar comprendida en los números anteriores (definición de patrón o empleador y de empleado) trabaje
por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado". (Artículo 3° N°
2 y 3).
El año 1978, con la dictación del D.L. 2.200, se eliminó toda diferenciación entre obrero y
empleador y se comenzó a utilizar el término genérico trabajador, comprensivo de ambas, y lo que es
más importante, uniformando asimismo la legislación aplicable a las dos categorías.
18
Gamonal, ob. cit. pág 111
19
Ob cit. pág. 29
7
a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador sólo puede ser una persona natural, pues el derecho
del trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la energía personal que aporta
en el desarrollo de la relación laboral.
b) Servicios personales
El trabajo debe ser personal, carácter que es exigido en forma expresa por el artículo 3 y es
corroborado por la disposición contenida en el artículo 159 N° 3 cuando señala que el contrato de
trabajo termina por la muerte del trabajador.
7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del derecho del trabajo se expresa a través de su
tradicional triple acción: legislativa, ejecutiva y judicial.
En virtud de su acción legislativa dicta normas laborales; en virtud de su acción administrativa,
controla y fiscaliza la aplicación de la legislación laboral, por medio de órganos que él mismo crea para
esta finalidad; finalmente, su acción judicial se expresa en la creación de tribunales especiales llamados
a conocer exclusivamente de contiendas laborales; también se expresa en los procedimientos laborales
establecidos en el Código para resolver los conflictos jurídicos de esta rama del derecho.
7.2.2 Empresa.
Concepto de empresa
El concepto de empresa20 es un tema de mucho análisis y que aún no se encuentra
completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudios, siendo el principal de ellos el
que busca responde la interrogante ¿De qué está hecha la empresa?, cuya respuesta oscila en los
extremos de considerarla compuesta por cosas o constitutiva de una “comunidad humana”, con todas
las consecuencias que se siguen a una u otra posición. Así, en el primer caso podrá ser susceptible de
dominio, idea que no es posible concebir en el segundo, en el cual sólo podrá ser objeto de una
regulación de autoridad.
El debate se ha concretado en dos teorías principales: la jurídico-institucional y la patrimonial21.
a) Concepción jurídico-institucional
De acuerdo a esta teoría, la empresa tiene una realidad en sí, con su propia organicidad, que aúna
los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo: trabajo, capital, técnica, etc., con
vista a la generación de bienes y servicios. Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia
aun cuando cambien sus propietarios, directores, administradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepción el tradicional antagonismo de las partes
que intervienen en la relación laboral aparece atenuado.
Así concebida, la empresa no se identifica con la persona o agrupación de personas que son
dueñas del patrimonio, sino que constituye una realidad propia.
Adhirieron a esta posición muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en
hispano américa Mario de la Cueva.
20
Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en “Manual de
Derecho del trabajo”, ob cit. págs. 147 y siguientes así como en su obra denominada “Introducción al Derecho del
trabajo”, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1984, págs. 121 y siguientes, y que fueran expuestas
previamente en su estudio denominado “Trabajo, Empresa y Revolución”, pág. 41.
21
Ídem, pág 174.
8
b) Concepción patrimonialista
Los seguidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente contenido institucional del punto
de vista sociológico y económico; es una realidad que nadie puede negar ni discutir, pero
jurídicamente, para los efectos que interesan al derecho del trabajo, no es una persona jurídico-
laboral distinta del empresario. Para esta teoría la empresa es el simple centro donde se desarrollan
múltiples relaciones jurídicas tanto laborales como económicas y comerciales. Reconocen de esta
forma que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las relaciones jurídicas
laborales, pero no existiría un concepto jurídico legal de empresa, sino de relaciones laborales
dentro de la empresa22.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se la regula
como un objeto de derecho, mientras que las relaciones jurídicas se mantienen entre sujetos de
derecho, los cuales deben ser personas naturales o jurídicas 23.
Como conclusión se enunciará una síntesis de los planteamientos que los profesores Thayer y
Novoa presentan en su obra:
b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por sí sola, es necesaria la existencia por lo
menos de un ser humano que sea el que la emprende. Lo que no es posible, es que las cosas se
pongan en marcha solas.
c) Los capitales son sin duda aportados por personas, pero ellos no se desprenden de su dominio a
favor de la empresa, sino a favor de la organización jurídica de que se trate.
d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posible de separar de quien lo realiza.
Sólo se afecta al fin de la empresa.
“Para nosotros no cabe discutir que la empresa es una institución de hombres que contribuyen con
bienes y esfuerzo humano a una tarea común. El hecho de que para ciertos fines la represente el
presidente del directorio, o todo él; para otros, el gerente general, o el gerente y algún director; para
22
M. Alonso García. Curso de derecho del trabajo, Ariel, Barcelona 2° ed. Madrid, V.II pág 26.
23
Krotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, 2° edición, Buenos Aires, 1965 t. I. Pág 156 y 157
24
Thayer y Novoa, ob. Cit. pág. 177
9
SEGUNDA ETAPA: Se la puede denominar como de las leyes laborales aisladas, y abarca desde el año
1906 al 1924. Se empieza a advertir una preocupación de los gobiernos de la época por la cuestión
social. Ejemplos de estas leyes son:
- 1906: Ley sobre habitaciones de obreros;
- 1907, primera ley sobre descanso dominical;
- 1918,nueva ley sobre descanso dominical;
- 1916,primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre salas cunas.
Esta etapa supone regulación sobre aspectos parciales del derecho laboral.
TERCERA ETAPA: Dictación de leyes laborales sistemáticas. Se desarrolla entre 1924 y 1931.
25
Idem, pág. 180
10
Esta etapa tiene como hito esencial la promulgación el 8 de septiembre de 1924, de 7 leyes
laborales, las cuales eran parte de un proyecto de código que había enviado al Congreso por el
presidente Alessandri y versan sobre las siguientes materias:
- ley 4053, sobre contrato de trabajo de obreros;
- ley 4054, sobre seguro obligatorio de enfermedad, vejez e invalidez;
- ley 4055, sobre accidentes del trabajo;
- ley 4056, sobre tribunales de conciliación y arbitraje, regulando lo que se conoce hoy como
negociación colectiva;
- ley 4057, sobre organización sindical;
- ley 4058, sobre sociedades cooperativas;y
- ley 4059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares.
CUARTA ETAPA: Corresponde a la vigencia del Código de 1931, que fue una recopilación de las leyes
de 1924 y de otras dictadas posteriormente. El Código fue promulgado en forma inconstitucional, en
virtud del D.F.L. 178, haciéndose uso de facultades extraordinarias. Esta etapa se mantiene hasta 1973.
Como rasgo distintivo se aprecia que el Código estaba presidido por una doble regulación del contrato
de trabajo, pues se distinguía entre obrero y empleado particular. Este texto fue modificado por una
profusa legislación, tanto complementaria, como propiamente modificatoria.
QUINTA ETAPA: Comprende desde el año 1973 hasta el 1979. Sigue rigiendo el Código de 1931, pero
en virtud de una legislación transitoria muchas de sus disposiciones quedan suspendidas o sin efecto.
Las limitaciones más importantes aparecen impuestas a las normas de Derecho Colectivo, como por
ejemplo la facultad de negociar colectivamente. En el mismo sentido el D.L. 198, impone importantes
restricciones a la libertad sindical, puesto que les está prohibido a los sindicatos elegir sus directores,
aplicándose un sistema de directores designados.
SEXTA ETAPA: Dictación e la legislación laboral por vía de decre-tos leyes. Así tenemos:
- D.L. 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo;
- D.L. 2.756, de 1979, sobre organizaciones sindicales;
- D.L. 2.758, de 1979, sobre negociación colectiva;
- D.L. 3.648, de 1980, que suprimió la judicatura del trabajo y estableció normas sobre procedimiento
laboral. (La ley 18.510 restableció los juzgados del trabajo, pero no las cortes).
SEPTIMA ETAPA: Comenzó en 1987 con la dictación del Código del Trabajo, vigente hoy día, pero con
importantes modificaciones relativas a terminación del contrato de trabajo (ley 19.010, de 29 de
noviembre de 1990) y a organizaciones sindicales y negocia-ción colectiva (ley 19.069, de 30 de julio de
1991). El 7 de enero de 1994 se fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del
Trabajo, el que con algunas modificaciones se encuentra actualmente vigente.
Las fuentes del derecho del trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo. Se distingue
entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales.
1. Fuentes materiales.
Son los factores históricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son los
“fenómenos histórico-culturales que han impuesto una cierta regulación de las relaciones de trabajo, con
independencia de la voluntad de los interesados” 26. Nos referimos a la sociedad civil o el Estado, las
circunstancias políticas, las creencias religiosas, las concepciones filosóficas, etc. En materia de
derecho del trabajo pertenecen a esta categoría la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la
independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. También ciertas
ideologías históricas de fuerte contenido económico social, como anarquismo, individualismo liberal,
socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.
1. Constitución política.
En relación con la Constitución como fuente del derecho del trabajo en los estados modernos se
observa una evolución en cuanto a consagrar dentro de las cartas políticas, los principios básicos del
derecho laboral, que asoma tímidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En
efecto, mientras las primeras constituciones sólo contienen principios que consagran la libertad de
trabajo y el derecho a elegir cualquier profesión, traduciendo con ello la preocupación liberal en torno a
los derechos y deberes del individuo, las constituciones políticas actuales incorporan en sus textos los
llamados derechos sociales, cuya formulación más general puede resumirse en el derecho y en el deber
de trabajar, sin perjuicio que se precisen principios más concretos como el derecho a la formación
profesional, estabilidad en el empleo, derecho de sindicación, derecho a celebrar convenciones
colectivas de trabajo y derecho a la seguridad social.
En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los arts. 19 Nº 16 y Nº 19.
Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalización del derecho del
trabajo,27 que significa precisamente la incorporación de cláusulas laborales a los textos
constitucionales, que significa por un lado que el Estado plasma los principios esenciales del derecho
laboral en la constitución y, por el otro el derecho del trabajo alcanza su consolidación definitiva al
adquirir rango constitucional28.
Como ya se indicó, diversos normas laborales han sido incorporadas a nuestra Constitución, lo
que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aquélla contempla a fin de asegurar dicha
supremacía. El profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma:
a) Aplicación del principio de la vinculación directa, es decir, todas las normas constitucionales, entre
las cuales se incluyen las relativas a materias laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto
de todos los ciudadanos y de los tres poderes del Estado. (Arts. 6 y 7).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitución el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80
c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes, tales como los del
Tribunal Constitucional (Arts. 82 y 83) y los de la Contraloría General de la República (Art. 88).
d) Tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Carta fundamental, que dispone que “La
Constitución asegura a todas las personas. N° 26 La seguridad de que todos los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que
la limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Ello implica entonces, que
las normas legales laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales
laborales contemplados en diversos numerales del art. 19.
e) Procede el recurso de protección (art. 20) respecto de las garantías que la norma indica ((Art. 19 N°
16, libertad de trabajo, libre contratación, libre elección y justa retribución; y 19 N°19, derecho a
sindicalización).
27
Gamonal, ob. Cit. págs. 32 y siguientes.
28
Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, ob. Cit. pág 33
29
En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. pág. 39 y siguientes
12
30
Bulnes Aldunate, Luz. “La libertad e Trabajo y su protección en la Constitución de 1980, pág. 210, citada por
Gamonal ob. Cit. pág 44
31
Lizama. Ob. Cit pág 70
32
Sala y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. pág 58.
13
2. La ley.
Luego de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del derecho del trabajo de
origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los principios laborales
contemplados en aquélla. Es tan abundante la actividad que en este sentido desarrolla el legislador
moderno, que para presentarlas metódicamente y facilitar el conocimiento de sus normas ha sido
necesario agruparlas en un Código del Trabajo.
4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Ambos
están subordinados a la ley y de una u otra manera, a través de ellos, es decir, por la vía administrativa,
se especifica, detalla o aplica la ley.
5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carácter de fuente del derecho laboral a la jurisprudencia de los
tribunales, por estimar que ellos se limitan a aplicar la ley, a interpretarla o a aplicar principios jurídicos,
pero no crean derecho. Sin embargo, puede decirse que en la medida que los tribunales de justicia
deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectúan una creación de derecho, ésto, sobretodo
cuando resuelven casos no previstos por el legislador o no susceptibles de ser resueltos mediante la
simple aplicación del derecho existente, ya que el propio legislador ha impuesto al juez la obligación de
fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretación de los
tribunales de justicia es también creadora y no sólo interpretativa y ello no porque imponga una norma,
sino porque busca lo que es justo y oportuno.
Especial importancia adquirirá esta fuente cuando nos encontramos ante una imperfección
legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislación laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismos
administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a través de dictámenes. Ella puede emanar de
la Dirección del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Contraloría General de la
República (esto último, en la medida que las normas laborales se apliquen en el sector público, lo cual
constituye una excepción).
2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenzó a constatar que la acción de grupos profesionales
podría tener, como una de las variadas formas de concreción, la concertación con la parte patronal de
las condiciones de trabajo que habían de regir en determinada faena o establecimiento. En principio el
Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideología
imperante, que la dictación de normas de general aplicación era una facultad privativa suya. Esta actitud
14
de resistencia inicial ha variado y hoy en día los pactos y convenios, convenciones y contratos colectivos
de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresión como una fuente del derecho es que personas
extrañas a su creación puedan verse obligadas por ellas. Por esta razón es que el contrato individual de
trabajo no se considera como tal, pero sí los convenios colectivos, ya que éstos producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carácter de fuente del derecho del trabajo a las
convenciones colectivas por dos razones básicas:
1.- Son generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido aptitud jurídica
para crear normas a través de su suscripción; y
2.- El fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y remuneración para
los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto normativo de la convención colectiva.
3. Fallos arbitrales
El fallo arbitral pone término a una negociación colectiva y su contenido produce un efecto
similar al de la convención colectiva.
4. Costumbre
Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la
ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo importancia en la etapa anterior al nacimiento del derecho del
trabajo y también conjuntamente con aquél, pero ha ido perdiendo importancia por la evolución científica
del derecho laboral. Sin embargo, encuentra aplicación en algunas áreas, como por ejemplo en la
actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento al valor de la
costumbre sobre la base del art. 1564 del Código Civil, según el cual las cláusulas de un contrato
también pueden interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una
de ellas con la aprobación de la otra, concluyendo que la forma especial como las partes han dado
cumplimiento al contrato de trabajo, se convierte en una cláusula tácita de éste, que puede incluso
modificar o complementar las estipulaciones del contrato que consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa acostumbra a
conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las remuneraciones incorporada al
contrato.
A estas cláusulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas, e implican el cumplimiento
reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razón de que pase a ser una estipulación
tácita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reiterado por un lapso más o menos
prolongado.
FUENTES INTERNACIONALES
En el Derecho Internacional, el derecho del trabajo tiene fuentes propias distintas a las que
inspiran a otras disciplinas jurídicas, las que están constituidas por los tratados bilaterales y
multilaterales que se celebran entre los distintos estados con relación a aspectos laborales, fuente que
en nuestro país no tiene una expresión muy prolífera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y Recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo, que dicen relación con materias tales como libertad sindical,
prohibición del trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos humanos,
administración del trabajo, salarios, descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el
trabajo, seguridad social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duración del trabajo.
Los principios del derecho del trabajo son propios y peculiares de esta disciplina y es lo que en
definitiva le da su particular fisonomía confiriéndole su carácter de rama autónoma del derecho.
Américo Plá los define como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa
e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la
aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los caos no
previstos.33”
Del punto de vista práctico resulta importante resaltar que los principios del derecho del trabajo
presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el juez debe fallar conforme a la
equidad. El artículo 458 N° 6 del Código del ramo dispone que la sentencia definitiva debe contener los
preceptos legales o, “a falta de éstos, los principios de equidad en que el fallo se funda”. Aquí entonces,
el juez será ilustrado por el contenido de estos principios propios.
a) Fundamento jurídico público: la mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar al trabajador
condiciones mínimas satisfactorias para proteger su vida y salud, así como la de sus familiares (normas
sobre mínimos, jornada de trabajos, descansos, etc.) Son disposiciones que no han sido establecidas
sólo en su beneficio personal, sino que también en el de su familia y de la sociedad toda.
b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las partes en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad podrían destruir todo el derecho del trabajo.
De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vínculo contractual, el ex-trabajador puede a su
voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte personalmente. Se ha estimado que no puede
hacerlo respecto de derechos en que existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por
ejemplo el Servicio de Impuestos Internos.
Este principio no es particular del derecho del trabajo, pero ha sido elevado a rango propio,
porque tiene una connotación especial, pues se reconoce que por el contrato se establece una
comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se exige a las partes ciertas conductas o
comportamientos, las cuales vienen a constituir obligaciones éticas que emanan del contrato y de cuya
infracción se originan determinadas consecuencias.
1. La flexibilidad laboral34
Este proceso comenzó a desarrollarse en los años 80, en Europa y como respuesta a diversas crisis
económicas de la época, institución que agrupa a distintos fenómenos y que implica la posibilidad
para el empleador de adaptar ciertos aspectos de la relación laboral a determinados factores
vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor Gamonal 35 se entenderá la institución en dos
sentidos:
Como "la debilidad de las restricciones jurídicas que regulan el contrato laboral y, en particular,
las decisiones de despido" Esta definición apunta a los aspectos institucionales del derecho del
trabajo y a las cláusulas de los contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las
condiciones del contrato sea revisables día a día.
El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y obligaciones para ambas partes.
Dentro de ellos se encuentra el derecho que tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus
servicios personales. Paralelamente a ello, el empleador goza de otras facultades que en doctrina han
sido denominadas potestades del empleador y que se traducen en las facultades de dirección, variación
y disciplina36 37. Estas potestades se encuentran sujetas a distintos límites, entre los que figuran los
derechos fundamentales de orden laboral de que goza el trabajador. Estas facultades del empleador se
concretizan en cuanto a su extensión y configuración en el contrato de trabajo, pero no pueden
ejercerse más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad extralaboral del trabajador. Algunos
de estos derechos fundamentales se le reconocen al trabajador por la Constitución Política, sin
referencia a una situación contractual específica, (libertad de trabajo, de contratación, etc.) pero además
se le reconocen otros por el Código del Trabajo y que surgen con el contrato de trabajo. Se citarán tres
de ellos por considerarse fundamentales:
34
El tema será tratado siguiendo los lineamientos del trabajo del profesor Sergio gamonal Contreras "La
flexibilidad laboral", en la revista "Cuadernos Jurídicos", N° 5, Juiol 1996. Universidad Adolfo Ibáñez.
35
Cita a Boyer, Robert La flexibilidad del Trabajo en Europa, pág 280
36
Lizama. Ob. Cit. pág 66
37
Este punto será desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
38
Dictamen N° 2.328, 19 de julio de 2002. En "Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo" julio de 2002.
17
sistémica que tome en cuenta el significado de cada una de las garantías constitucionales como partes
de un sistema unitario. Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la libertad de
empresa y en el derecho de propiedad, garantías constitucionales que apuntan a dotar al empresario,
por una parte, del poder de iniciativa económica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad
empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de verse afectado en alguna medida en aras
del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador. Esta ponderación necesariamente
deberá efectuarse en relación con el concreto conflicto planteado, ya que será en el análisis fáctico y
específico de cada caso en particular, en donde se deberá determinar la virtualidad protectora del
derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el ámbito laboral. 39
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del ordenamiento
jurídico-laboral hunde sus raíces en el reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo
trabajador, materializado en el artículo 1 de la Constitución Política.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relación con los medios de control
audiovisuales, tema en el cual el Código en su artículo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de la
dignidad del trabajador por sobre aquéllos.
El artículo 154, entre las disposiciones mínimas que debe contener el reglamento interno contempla
en su número 5 las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores. El inciso segundo
de la misma disposición se encarga de limitar tales obligaciones y prohibiciones en lo que dice relación
con las medidas de control a que pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, señala “sólo
podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo
caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para respetar la
dignidad del trabajador.”
Al respecto la Dirección del Trabajo ha hecho una diferenciación de carácter general entre aquellos
casos en que los medios audiovisuales son utilizados sólo para vigilar al trabajador y aquellos en que su
utilización obedece a requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de
seguridad, permitiéndolos sólo en esta última situación.
En este mismo sentido, legisla el artículo 154 bis, al ordenar al empleador mantener reserva de
toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación
laboral.
a) Discriminación precontractual
El empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un proceso de selección de sus
trabajadores, aunque debe respetar las normas de no discriminación contenidas en la Constitución,
no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al respecto el Código
en el artículo 2 inciso3 indica que no se consideran discriminación las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario
señala que sí lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de
terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de
las condiciones que ya se indicaron.
También existe una aplicación de este principio en el artículo 194 inciso final que dispone que
“Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación
de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni
exigir para dichos fines certificados o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado
de gravidez”
En igual sentido legisla el artículo 7 de la ley 19.779, en relación a la detección del virus de
inmunodeficiencia humana.
39
Dictamen 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Agosto de 2002
40
Lizama. Ob cit. pág. 70
18
Los inicios históricos de la legislación laboral en nuestro país se caracterizan por la dictación
de leyes aisladas sobre materias específicas, las que obedecían a la presión social que
determinados sectores político-económicos ejercían en determinado momento. Es así como a
19
principios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban el panorama laboral de la
época. El ejemplo más claro lo constituyeron los conflictos de los obreros del salitre en Tarapacá, que
solicitaban medidas de seguridad y pago de salarios en moneda estable de 18 peniques (1907); los
obreros de la Compañía del Ferrocarril a Bolivia en Antofagasta, que reclamaban una hora y media
para almorzar (1906). Se producen importantes movimientos en valparaiso (obreros marítimos) en
Coronel y Lota (mineros del carbón) y Magallanes (breros frigorífico) en que fallecen quemados los
dirigentes.
En lo político el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que con su oratoria brillante
generó un impresionante movimiento popular, que lo llevó al poder en 1920 y a su regreso a través
de un golpe militar en 1925. En este convulsionado ambiente se dictaron las primeras leyes laborales
chilenas, entre las que se pueden citar la Ley N° 1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero
de 1906, que se acostumbra citar como la primera ley social chilena; Ley Sobre Descanso Dominical,
en 1907; Ley sobre Sillas en los Establecimientos Comerciales, en 1915; Ley sobre Indemnizaciones
por Accidentes del Trabajo, en 1916; Ley de Salas Cuna, en 1917; Ley de la Caja de Retiro y
Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de previsión
dictada en Chile, si bien hay otras anteriores, como la de Jubilación de Empleados Civiles, de 20 de
agosto de 1857) y la Ley de Caja de Crédito Popular, en 1920.
El movimiento político encabezado por Alessandri hizo suya la idea plasmada por la naciente
Organización Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz universal no puede fundarse sino
en la justicia social. Estas ideas se concretaron un proyecto de código del trabajo, redactado
principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de su Ministro del Interior, don Pedro
Aguirre Cerda, en 1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la época no quiso prestar
su aprobación al proyecto, pues la mayoría de sus integrantes resistía violentamente la legislación
social. "Sigo creyendo que en el orden social, la represión violenta, la coacción por enérgica y
exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda el estallido que a la larga o a la corta
viene siempre cuando imperan en el hecho el abuso y la injusticia. Sólo el respeto al derecho, la
justicia que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva, el orden y la paz,
cimentados en la armonía de los derechos y deberes recíprocos de los hombres en sociedad." 41
El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presión de un golpe militar ("Ruido de sables") fueron
rápidamente despachadas como desglosadas del proyecto de Código del Trabajo las siguientes leyes,
que constituyen la base de nuestra legislación social y que posteriormente dieron lugar al Código del
Trabajo de 1931.
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: N° 4.053, sobre Contrato de Trabajo; Ley
N° 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; Ley N° 4.055, sobre Accidentes del
Trabajo; Ley N° 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje; Ley N° 4.057, sobre Organización
Sindical; Ley N° 4.058, sobre Sociedades Cooperativas; Ley N° 4.059, sobre Contrato de Empleadores
Particulares.
En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibáñez del Campo, presentó al Congreso
un proyecto de Código del Trabajo que refundía en un solo texto las leyes vigentes, haciendo diversas
correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanzó a tratarse por el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo
facultades extraordinarias y en virtud del D.F.L. N° 178, de 13 de mayo de 1931, el propio Ejecutivo
promulgó el primer Código del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo.
Este Código, mantuvo su vigencia con numerosísimas modificaciones, hasta la implementación del
llamado Plan Laboral, que se puede señalar que comienza con la dictación del D.L. 2.200, publicado en
el Diario oficial de 15 de junio de 1978, que fijó normas definitivas al contrato de trabajo y a la protección
de los trabajadores, y derogó toda norma contraria o incompatible con este decreto ley y en especial los
Libros I y II del Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la protección a los
obreros y empleados en el trabajo y otras disposiciones aisladas. En consecuencia quedaron vigentes
las disposiciones de los Libros III y IV que se referían a las asociaciones sindicales y a los Tribunales del
Trabajo. A poco andar se dictó el decreto Ley N° 2.756, publicado en el Diario oficial del 3 de julio de
1979, sobre organización sindical; luego, el 6 de julio del mismo año se publica el D.L. 2.758, que
establece normas sobre negociación colectiva y el 10 de marzo de 1981 el D.L. 3.648, que
conjuntamente con la Ley N° 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la Ley N° 18.571 (6 de
noviembre de 1986), reemplazan totalmente la judicatura del trabajo y su procedimiento.
Toda esta legislación fue objeto de múltiples modificaciones pudiendo citarse por ejemplo la Ley
18.018, de 14 de agosto de 1981 que modificó fuertemente el D.L. 2.200; la Ley 18.011 (1 de julio de
1981) que reguló el trabajo de los hombres de mar, Ley 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre
trabajadores portuarios.
Toda esta legislación fue determinando un importantísimo proceso de transformación del Derecho del
Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a estudiosos de la época en que las variaciones experimentadas no
sólo obedecían al natural carácter mutante del mismo, sino a la falta de análisis profundo de
empresarios y trabajadores como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral.
Finalmente el 6 de julio de 1987, se publicó la Ley N°18.620, a través de la cual se fijó el texto
definitivo del nuevo Código del Trabajo. Se dividió en cinco libros que incluían 454 artículos y comenzó a
regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente forma:
- Un Título Preliminar (artículos 1 a 6)
- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral
41
Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En Poblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social en Chile" Pág. 26
20
El 30 de julio de 1991 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 19.069, que derogó los Libros II y III
sobre Negociación Colectiva y Organizaciones Sindicales y Delegado del Personal, estableciendo
nuevas normas sobre la materia.
La regulación de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de la "ordenación jurídica del
trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación" 42. Su objeto es la
regulación de las relaciones jurídicas (individuales y colectivas) que se establecen entre quienes
realizan un trabajo personal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona
(trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada
(empleadores).
De acuerdo al artículo 1 inciso 1 del Código, "Las relaciones entre los empleadores y los
trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias" Sin embargo y no obstante
la amplitud de la declaración indicada, ella se encuentra limitada por una serie de aspectos:
a) El propio Código se encarga de definir quienes son empleadores y quienes son trabajadores, lo que
de por sí implica una limitación. (Art. 3 ).
c) Existen ciertos trabajadores que están expresamente sujetos a estatutos especiales, como ocurre con
el Estatuto de Salud, (Ley N° 19.378) aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeñen
en los establecimientos municipales de atención primaria de salud y el Estatuto Docente (Ley 19.070, de
1991 cuyo texto fue fijado por el D.F.L. N° 1 de 1996).
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicación supletoria del Código, es
decir, se sujetan a las normas del Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos
estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.
d) Situación del artículo 8 del Código, que que se refiere a ciertas relaciones jurídicas que no
constituyen contrato de trabajo y, por ende, quedan fuera de la regulación del Código.
Hacen excepción a las reglas anteriores las normas contenidas en el Libro II "De la Protección a
los Trabajadores", en su título II "De la protección a la Maternidad", en que por expreso mandato del
artículo 194 inciso tercero "Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de
cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general a todas las
mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional."
d) Situación de las notarías, archiveros o conservadores. La Ley N° 19.759 agregó al artículo 1 un inciso
que expresamente indica que "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías,
archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código" El problema se ha suscitado con
los naturales cambios en la persona del notario, estableciéndose por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, antes de la incorporación de este inciso, que las notarías no son empresas en el sentido que
las ha definido el artículo 3 del Código del Trabajo. Se ha indicado que los Notarios son Ministros de Fe
Pública, cuyos nombramientos, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades, deberes y obligaciones,
están regulados por ley, como asimismo se encuentran sometidos a la supervigilancia de las Cortes de
Apelaciones y Corte Suprema, situación que no se condice con la de un empresario, quienes ejercitan
una actividad económica, en la que prima fundamentalmente la independencia e iniciativa para la
consecución del fin de producción o de servicios. Agrega la misma sentencia, que la función de notario,
conservador o archivero no puede tampoco asimilarse a una empresa, de la manera que lo entiende
el Código del Trabajo en su artículo 3°, ya que sobre tales oficios los indicados auxiliares de la
administración de justicia no pueden celebrar actos y contratos, ni tampoco son susceptibles de
transmisión por causa de muerte. Como no pueden ser consideradas empresas "tampoco procede a su
respecto el principio de la continuidad de la empresa, contemplado en el artículo 4° del Código del
Trabajo"43
Lo señalado no implica sin embargo entender que las normas del Código no son aplicables a los
trabajadores de las mencionadas instituciones, sino que, por el contrario, y como expresamente lo ha
señalado la Corte Suprema, las normas contenidas al respecto en el Código Orgánico de Tribunales
deben considerarse como especiales respecto de las indicadas en el Código del Trabajo, en cuanto
regulan las relaciones entre trabajador y empleador. Las normas de ambos Códigos, al no oponerse,
deben interpretarse de manera lógica, lo que permite concluir que las normas de los dos textos legales
resultan aplicables, punto confirmado por la norma agregada por la ley 19.759 al artículo 1 del Código
del Trabajo44.
e) Situación de los estudiantes en práctica. El artículo 8 expresamente ha señalado que no dan origen al
contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación
superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo, queda
exceptuado de la aplicación del Código. De no mediar esta norma, las prestaciones de servicios
efectuadas en el marco de una práctica profesional podrían haberse encuadrado perfectamente en una
relación laboral. Es así como se ha fallado que “para estimar que una prestación de servicios efectuada
para cumplir la exigencia de una práctica profesional, está fuera del ámbito de la aplicación del Código
del Trabajo la ley ha impuesto exigencias que no pueden omitirse. Así, es menester que los servicios
sean prestados por un alumno o egresado de una institución de educación superior, y que estos
servicios se presten por un tiempo determinado” 45.
A su vez el art. 7 lo define como una convención por la cual el empleador y el trabajador se
obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del
primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.
1.- Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439 del Código Civil). Se generan
obligaciones para ambas partes, tanto de carácter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra
a citar como las obligaciones básicas la de prestar servicios por parte del trabajador y la de pagar la
remuneración convenida para el empleador, existen otras que también revisten importancia como es la
obligación del trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad (arts. 153 y siguientes) y la obligación del empleador de tomar todas las medidas necesarias
para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores (art. 184).
2.- Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
(art. 1440 del Código Civil).
3.- Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta característica
puede resultar discutida atendida la natural desproporción entre lo aportado por el empleador y la
prestación del trabajador, pues mientras para aquel el pago de la remuneración del trabajador implica un
esfuerzo sólo pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuerzo personal. En todo caso nuestra
legislación ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artículo 19 N° 16 una justa
retribución y al establecer en el artículo 44 del Código del Trabajo que el monto de la remuneración no
podrá ser inferior a la mínima vigente.
4.- Principal.
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.
5.- Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación -contrato de trabajo- y tiene
una regulación jurídica propia, con sus elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras
jurídicas de prestación de servicios, civiles o mercantiles.
6.- Dirigido.
Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del contrato, en detrimento de
la autonomía de la voluntad.
8.- Consensual.
Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. (art.9)Para su perfeccionamiento
basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales.
(Adelantaremos que no obstante su carácter consensual, debe constar por escrito, formalidad exigida
por vía de prueba).
Primera clasificación.
Según las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta clasificación ha sido
recogida en el Código den el artículo 6, que define ambos tipos.
1.Contrato individual
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador". Corresponde
al definido en el artículo 7.
2. Contrato colectivo
"Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones
sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado."
Segunda clasificación
Según la duración del contrato
1. Contrato indefinido
23
Normalmente el contrato de trabajo será celebrado por toda la vida útil del trabajador, lo que
en ningún caso implica que pueda concluir antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o por mediar
alguna otra causa de terminación.
a. por el sólo hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador
b. como efecto de la segunda renovación de un contrato a plazo fijo
Por otra parte, y como una forma de evitar abusos por parte del empleador, se ha contemplado
una norma que presume legalmente que el contrato es indefinido en aquellos casos en que el trabajador
ha prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o
más en un periodo de quince meses, contados desde la primera contratación.
De la definición del art. 7 surgen los principales elementos del contrato individual de trabajo:
Primer elemento
La intervención de determinados sujetos (partes del contrato)
Se encuentran definidos en el art. 3:
a) Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o
más personas en virtud de un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo
dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo.
46
Dirección del Trabajo, Dictamen N° 3.878/197, 22 de junio de 1995
24
En todo caso, debe tenerse presente que debe acreditarse, eso sí, que la persona a quien el
trabajador atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones que la norma señala, esto
es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica.48
Segundo elemento
Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial. Las principales o fundamentales son dos:
a) Prestación del trabajador: prestar servicios personales bajo subordinación o dependencia del
empleador.
b) Prestación del empleador: retribuir los servicios personales del trabajador mediante una
remuneración determinada.
El art. 7 dispone que estos servicios deben ser prestados personalmente por el trabajador, lo
cual es reiterado al definir lo que se entiende por trabajador. Lo que se pretende es que los servicios
sean desempeñados precisamente por aquella persona que en calidad de trabajador ha celebrado el
contrato de trabajo con el empleador, ya que se celebra teniendo en consideración la persona del
trabajador, por sus particulares características y aptitudes.
Una manifestación de esta circunstancia la encontramos en el art. 159 N° 3, que contempla
como causal de terminación del contrato a la muerte del trabajador. La muerte del empleador, por el
contrario, no acarrea la terminación del contrato de trabajo, por la norma de continuidad de la empresa
contenida en el art. 4 inciso 2.
a) La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de figuras como las siguientes:
a.1 El arrendamiento de servicios, que en los últimos años se ha visto reaparecer aún tratándose de
profesionales universitarios.
52
Ermida Uriarte, Oscar y Hernández Alvarez, Oscar. "Crítica de la Subordinación". En revista Laboral Chilena, N°
4 y 5 de 2002
26
a.4 La contratación a través de empresas de trabajo temporal, que implica una forma más moderna de
intermediación o subcontratación de mano de obra. En nuestra realidad normalmente implica el tratar de
evadir responsabilidades laborales.
c) Reducción de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros por ejemplo en el reconocimiento de
las jornadas parciales, implica la liberación de tiempo y por tanto disminución cuantitativa de la
subordinación.
d) Nuevas formas de organización del trabajo, en razón del desarrollo de la informática y la tecnología,
que han permitido entre nosotros, por ejemplo, el reconocimiento del teletrabajo, entendido como el
trabajo predominantemente informático realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso
la subordinación puede aparecer fuertemente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros factores o criterios
configuradores o determinantes de la aplicación del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad
Es de la esencia del contrato de trabajo el que el producto del trabajo es desde antes de su
nacimiento del empleador, quien además asume los riesgos del mismo. Algunos autores confieren tanto
valor a este elemento que hacen derivar de él a la dependencia 53
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la llamada relación
individual de trabajo, la que se ha considerado como institución fundamental del Derecho Individual del
Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su aplicación; cuando exista, deberá cumplirse el
Derecho del Trabajo y cuando falte, la prestación de servicios quedará regida por el derecho civil. Este
elemento, sin embargo, no puede ser considerado en forma aislada, pues no permitiría dar una buena
respuesta a aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo,
presentándose como vendedora de un producto elaborado.
c) La subordinación económica
Se plantea en oposición a la subordinación jurídica (potestad de mando del empleador) y dice
relación con la dependencia o posición económica que ocupa un sujeto (trabajador) frente a otro
(empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por sí solo de marcar la aplicación o delimitación del
Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar situaciones en que puede existir una fuerte dependencia
económica entre actores y no por ello originar un contrato de trabajo.
Como se puede ver, ningún criterio parece suficiente por sí solo para determinar los marcos de
aplicación del Derecho del Trabajo. Todos, cual más o cual menos, dejan abierta las posibilidades de
escape de ciertas relaciones a la esfera proteccionista del derecho laboral. Por ello, tal vez el camino
sea dar nuevos alcances al concepto de subordinación, no haciéndolo recaer sólo en el cumplimiento de
horarios o jornadas delimitadas, sino en el sometimiento personal del trabajador a la potestad de
dirección del empleador, independientemente de las circunstancias formales que lo rodeen. 54
Tercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestación de los servicios.
Los servicios ocasionales, esporádicos no dan lugar a una relación laboral.
53
En este sentido Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente". En "Estudios sobre derecho
individual de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali", Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, págs. 156 y
157. Citado por Ermida y Hernández. Ob. Cit. pág 64
54
Ermida y Hernández Ob. Cit. revista laboral Chilena, N° 5 2002, pág. 70
27
a) Contrato de arrendamiento
Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el arrendamiento de servicios. Esta
posición que fue fervientemente defendida por Marcel Planiol 55. El tratadista alemán Philipp Lotmar
criticó esta posición sosteniendo que la energía de trabajo del obrero no formaba parte de su patrimonio
y, por lo tanto, no podía ser objeto de un contrato. Es así como el trabajo permanece unido íntimamente
a la persona que desempeña el servicio.
b) Contrato de compraventa
El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el contrato de trabajo podía ser
clasificado como un contrato de compraventa. Esta posición se levantaba en contra de aquella que
propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba era en
definitiva su energía, la que a diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no podía ser devuelta a
su dueño. Esta posición obedece a la consideración de la energía humana como una cosa, susceptible
de ser vendida.
c) Contrato de sociedad
Esta posición fue defendida por el tratadista Chatelain 56 quien partiendo de la noción de
empresa sostuvieron que en el contrato de trabajo se dan dos elementos : obra común de varias
personas, cada una de las cuales aporta algo y división en común de alguna cosa, elementos que
podían ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribución que se daban en el contrato de
trabajo.
d) Contrato de mandato
También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de la existencia de una
mandato, en la cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador.
Ninguna de estas teorías fueron suficientes para explicar la naturaleza jurídica de esta nueva
figura, toda vez que el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del derecho civil, por sus fundamentos
y sus propósitos. “El Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la conducta de los hombres en
relación con las cosas, sino que es un derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen
como finalidad inmediata, no solamente proteger la energía humana de trabajo, sino, más bien, asegurar
a cada hombre una posición social adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas
para regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un estatuto personal que
profesional de la educación procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la
semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de las mismas
instituciones es distinta.”57
a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de trabajo como tal no es única, sino que su
formación, contenido y efectos están determinados por el tipo de actividad de que se trate.
b) La existencia de un contrato estará determinada por el cumplimiento de las condiciones que la ley
indica para su nacimiento, en cambio, tratándose de la relación laboral los efectos sólo principiarán a
producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los
efectos jurídicos que derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de
voluntades entre el trabajador y empleador, sino cuando aquél cumple, efectivamente su obligación de
prestar un servicio. En otros términos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la vida,
salud y condición económica del trabajador, parte el supuesto fundamental de la existencia de la
prestación de servicio y es en razón de ella que impone al trabajador y empleador cargas y obligaciones.
c) Por el sólo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el servicio que debe restarse y
la correspondiente remuneración, no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de mando de
uno y otro. En otras palabras, la prestación de servicios es la condición básica para la aplicación del
Derecho del Trabajo.
d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre trabajador y
empleadores, sino que reconocen que ello origina la obligación del trabajador de ponerse a disposición
del empleador para que éste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y permita de esta forma al
trabajador que desempeñe el trabajo que se le haya ofrecido.
d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y , por lo tanto, debe cumplirse
puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de trabajo como un
contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestación de los servicios,
independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y empleador, lo cual no puede eso sí
implicar una disminución de los beneficios que la ley ( o el contrato colectivo, en su caso) ha
contemplado para los trabajadores
De acuerdo al art. 9, no obstante que el contrato es consensual, debe constar por escrito, y
firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligación de hacer constar por escrito el contrato,
obligación que deberá cumplir en el plazo de 15 días de incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligación será sancionado con una multa a beneficio fiscal de cinco
unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador debe enviarlo a la
Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud
ante dicha Inspección, podrá ser despedido sin derecho a indemnización alguna, a menos que pruebe
haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador
debe remitir el contrato a la Inspección dentro del plazo de 15 días señalado y es importante que así lo
haga, pues de lo contrario, además de ser multado según lo ya expresado, la falta de contrato escrito
hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que señale el trabajador.
En opinión de la jurisprudencia esta presunción debe entenderse dentro de la lógica del
desempeño del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las estipulaciones del contrato, pero
no a su existencia..
El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del contrato y, en su
caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.
Este punto se encuentra regulado básicamente en el art. 13, cuyas normas las podemos
sintetizar en las reglas siguientes:
58
Ob.cit pág 478 y siguientes.
29
1.- Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los
mayores de dieciocho años.
2.- Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar contrato de trabajo si cuentan con autorización
expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los
guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los
anteriores, del inspector del trabajo respectivo.
3.- Los menores de 16 años y mayores de 15 pueden contratar la prestación de sus servicios, siempre
que cumplan con las siguientes condiciones:
- cuenten con la autorización indicada en el número anterior.
- hayan cumplido con la obligación escolar;
- sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo;
- que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la escuela y su participación en programas
educativos o de formación.
Si quien hubiese autorizado al menor en lo casos 2 y 3 fuere el inspector del trabajo, deberá
poner los antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podrá dejar sin
efecto la autorización si la estimare inconveniente para el trabajador.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben obtener autorización alguna para
contratar: ni de las personas señaladas anteriormente ni de su marido. Sin embargo, las menores de 16
y mayores de 15 están afectas a las prohibiciones que establece el Código.
En el art. 10 se señalan las estipulaciones básicas que debe contener el contrato al momento
de su escrituración, con el objeto de que queden establecidas las condiciones en que el contrato se va a
cumplir. La enunciación del art. 10 no tiene el carácter de taxativo, lo cual aparece claramente de su
mismo tenor ("El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y
también del número 7 que señala como estipulaciones posibles los demás pactos que acordaren las
partes.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean omitidas y, en ese
caso, entra a operar la regulación legal referente al punto específico.
De acuerdo a todo lo señalado no podemos sostener que las estipulaciones del art. 10 sean
"esenciales", porque ello significaría que la mención de ninguna de ellas podría omitirse, lo cual,
resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artículo 10 utiliza la expresión "debe" para referirse a estas cláusulas,
ello no implica la existencia de una imperatividad sancionada con la nulidad, sino que dicha omisión se
castigará con multa. En todo caso el punto será cuestión de prueba.
30
Art. 10 Nº 1.
Art.10 Nº 2
Art. 10 Nº3
Art. 10 Nº 4
"Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;"
(El tema relativo a las remuneraciones será tratado posteriormente)
59
Corte de Apelaciones de Valdivia. 6 oct. 2001. Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo. Mayo 2002, p. 39
31
En la mayoría de los casos la remuneración corresponde a una suma de dinero que se paga
periódicamente.
Art. 10 Nº 5
Art. 10 Nº 6
Art. 10 Nº 7
Cláusulas tácitas
La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repetición de ciertas prácticas
concedidas a favor del trabajador, aun cuando obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye
una cláusula tácita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artículo1.564 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de un contrato se interpretarán por la
aplicación práctica que de ellas hayan hecho las partes.
b) En razón del principio de la primacía de la realidad, conforme al cual frente a la discordancia entre lo
pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a estos últimos.
c) Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus modificaciones. De acuerdo al
artículo 9 el contrato de trabajo es consensual y su escrituración ha sido exigida como requisito de
prueba y no de existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a él no
sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que además aquellas no escritas en el
documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontánea. En este punto debe tenerse presente que en ocasiones
existirán acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual no implica entonces que
se esté frente a una cláusula tácita, sino que ha existido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y otro
caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o tácita solo se hará tangible mediante la repetición
de hechos, por lo que la mayoría de las veces será difícil distinguir con exactitud su origen. Por esta
razón se ha dado preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
En nuestro Código se contempla en el art.12, de acuerdo al cual los puntos en que pueden
incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribución de la jornada de trabajo.
- que lo que se altere sea sólo la distribución de la jornada y no su duración, sea anticipando o
postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en 60 minutos.
- que se dé aviso a los trabajadores con 30 días de anticipación a lo menos. Pareciera que la norma
supone una alteración sólo transitoria y no definitiva.
El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de la modificación ante el
inspector del trabajo respectivo, y se otorga para ello el plazo de 30 días hábiles a contar de la
ocurrencia del hecho en las dos primeras posibilidades, o de la notificación el aviso en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo el que resolverá si se
dan o no los supuestos exigidos por la ley. De la resolución del inspector puede recurrirse ante el juez
competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio,
oyendo a las partes. Debe entenderse que este derecho no sólo compete al trabajador, sino que
también al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la ley exige, está
ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta una resolución, que es una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato por parte del empleador
sea una facultad reglada, que no puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un
funcionario público para su control.
Adelantando ideas, señalaremos que esta norma del art. 12 no se encuentra suficientemente
armonizada con las normas de terminación de contrato de trabajo, particularmente con la contenida en
el art. 160 Nº 4 letra b), que señala como circunstancia de abandono del trabajo por parte del trabajador
la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no
contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El camino a seguir por un
trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este derecho, sería reclamar de
inmediato, en la forma que señalamos, pero mientras se resuelve este reclamo, no podría negarse a
ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situación injusta ya que en realidad podría existir
menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad,
ya que no está amparado por fuero.
LA JORNADA DE TRABAJO
1. Jornada activa.
Corresponde a la definición contenida en el art. 21,.que dispone que jornada de trabajo es el
tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.
Estamos frente al cumplimiento de la principal de las obligaciones que acarrea el contrato de trabajo
para el trabajador.
2. Jornada pasiva.
En este caso nos referimos al concepto enunciado en el inciso 2 del art. 21, que dispone que
se considera también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sea imputables.
En relación a este tipo de jornada debemos aclarar que la norma no busca exonerar al
empleador de su obligación de procurar al dependiente el trabajo efectivo y adecuado que el contrato le
impone, sino que más bien dice relación con circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.
1. Jornada legal.
35
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha señalado tanto normas relativas a
su extensión, como a los trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a un derecho irrenunciable
del trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones más gravosas.
A.- Art. 39, de acuerdo al cual, en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en
lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta
dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso
compensatorios de los días domingo y festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal,
aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relación a su duración, sino a la forma en
que se otorgan los descansos de esos trabajadores.
B.- Art. 88, referente a trabajadores agrícolas. Esta norma tiende a darle mayor flexibilidad a la
distribución de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad aumenta. Se deja entregada al
reglamento (D.S. 45, de 1986, que no es muy explícito en este punto) una jornada cuyo promedio anual
no exceda de 8 horas diarias, según se haga necesario por las características de la zona o región,
condiciones climáticas y demás circunstancias propias de la agricultura.
Se contempla una jornada de 192 horas mensuales 63, debiendo gozar de un descanso mínimo
ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas. Se dispone igualmente que al arribar a un terminal,
después de cumplir en la ruta o en la vía una jornada de 8 o más horas, deberán tener un descanso
mínimo en tierra de 8 horas. En ningún caso, el chofer de la locomoción colectiva interurbana o el de
vehículos de carga terrestre interurbana podrá manejar más de cinco horas continuas, después de las
cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas.
ii. Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana: el tiempo de descanso a bordo o en tierra
no es imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las
partes. En cambio, los tiempos de espera se imputan a la jornada.
62
Dictamen N° 3.116, de 20 de junio de 1984
63
A contar del 1 de enero del año 2005, se reduce a 180 horas mensuales
36
D.- Art. 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular Para determinar su jornada hay que
distinguir:
a) Trabajadores que no vivan en la casa del empleador. En este caso la jornada no puede exceder de
12 horas diarias, disponiendo, dentro de esta jornada, de un descanso no inferior a una hora,
imputable a la jornada.
b) Trabajadores que vivan en la casa del empleador. No están sujetos a horario, sino que éste será
determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto
mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de ña jornada diaria y el inicio de la siguiente, el
descanso debe ser ininterrumpido y, normalmente, de 9 horas. El exceso puede fraccionarse
durante la jornada, incluyéndose en él el lapso destinado a las comidas del trabajador.
2. Jornada de trabajo convencional.
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una jornada
diferente a la legal, limitada en su duración a la jornada ordinaria. Así, por ejemplo, el art. 30 señala en
su inciso 1° que “Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor”.
1.- Las horas extraordinarias sólo pueden pactarse para atender necesidades o situaciones temporales
de la empresa.
2.- Debe pactarse por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse
pos acuerdo de las partes. No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que
se trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador. Art. 32 inc. 1 y 2.
3.- Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la
salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspección del Trabajo intervenga en este punto
prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud de la falta de cumplimiento de estas exigencias.
De la resolución de la Inspección puede reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda,
dentro de los 30 días siguientes a la notificación. Art. 31.
4.- Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día. Art. 31 inc. 1.
5.- Se pagan con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, debiendo
liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.
6.- No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha
compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. Art. 32
inc. final.
7.- En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el art. 33, de acuerdo al cual el empleador
debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas de registro.
1. Jornada completa
Para estos efectos, la jornada completa es superior a las dos terceras partes de la jornada
contemplada en el art. 22, es decir, que excede las 32 horas semanales. Obviamente, no puede exceder
de 48 horas semanales y a contar del 1 de enero del 2005, de 45 horas semanales.
2. Jornada parcial
Si bien siempre fue factible pactar jornadas parciales, fue la Ley 19.759, que entró en vigencia
el 1 de diciembre de 2001, la que reglamentó la denominada “jornada parcial”, que conceptuó como “la
jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, de 48 horas semanales 64.” En estos
términos, la jornada parcial no puede exceder de 32 horas semanales.
Las características del trabajo en jornada parcial serán analizadas más adelante.
64
De 45 horas semanales a partir del 1 de enero de 1005
37
a) De acuerdo al art. 29 puede ampliarse la jornada en la medida que sea indispensable para evitar
perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando:
- sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
- cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o
instalaciones.
b) También debe mencionarse dentro de las jornadas excedidas la situación que contempla el art. 24 de
acuerdo al cual el empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio
hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras
festividades. En este caso las horas que excedan el máximo de 48 horas semanales o la jornada
convenida, si fuere menor, se pagarán como extraordinarias. La disposición agrega que en este caso no
procede pactarse horas extraordinarias.
El art. 10 en su número 5 dispone que una estipulación del contrato es aquella que determina
la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de
trabajo por turno, caso en el cual se debe estar a lo señalado en el reglamento interno. Por su parte, el
art. 154 N° 1 indica que: “El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes
disposiciones: 1.- Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa
por equipos;”
Debemos señalar, sin embargo, que la ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de
distribuir la jornada ya que, de acuerdo al art. 28 inciso 1, el máximo semanal de 48 horas no podrá
distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. Además, en ningún caso la jornada ordinaria
podrá exceder de 10 horas por día. A su vez, el art. 37 dispone que las empresas o faenas no
exceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya el
día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.
Del art. 28 se puede llegar a las siguientes formas de distribución:
1.- Jornada de lunes a viernes, nos da una jornada diaria de 9 horas y 36 minutos.
2.- Jornada de lunes a sábado, podría significar una jornada de 8 horas diarias.
3.- Jornada de lunes a sábado con medio día sábado de descanso, pero en este caso las horas que no
se trabajen ese día deben distribuirse en los restantes días de la semana.
4.- Existe también el caso excepcional de empresas exceptuadas del descanso dominical, en que la
jornada puede distribuirse de lunes a domingo.
5.- Las partes pueden convenir una jornada diferente, pero dentro de las condiciones vistas.
38
LOS DESCANSOS
Técnicamente nos referiremos a interrupciones del contrato de trabajo con vistas a proteger la
salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo.
Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo encontramos:
1. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada.
2. Interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos.
3. Interrupción anual o de vacaciones pagadas.
65
Dictamen 2.947/111, de 15 de mayo de 1996
39
a) Número 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
siempre que la reparación sea impostergable.
b) Número 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o
períodos determinados.
c) Número 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.
Feriado aumentado.
El art. 68 establece una especie de feriado progresivo, en razón de los años de servicios, al
disponer que todo trabajador con 10 años de trabajo para un mismo empleador, continuos o no, tendrá
derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, exceso que es
perfectamente negociable.
40
Sin perjuicio de las normas señaladas, durante el feriado debe pagarse toda otra remuneración
o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado
para el cálculo de la remuneración íntegra, como por ejemplo, algún aguinaldo.
Feriado colectivo
El empleador puede determinar que en sus empresas o establecimientos o en parte de ellos, se
proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles para que el personal haga uso de su
feriado. En este caso debe concederse el feriado a todos los trabajadores, aun cuando individualmente
no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa. (Art.
76)
Como ya se señaló se consideran contratos de trabajo con jornada parcial, aquéllos en que se
ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 48 horas
semanales.
Los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los demás derechos que el Código
contempla para los trabajadores de tiempo completo. (Art. 40 bis A). Al respecto la Dirección del
Trabajo66 ha aclarado que si bien gozan de los referidos derechos, ello es con la excepción de aquellos
que se reglamentan en los arts. 40 bis a 40 bis D (Párrafo 5°)
Situaciones especiales.
1. Distribución de la jornada El art. 40 bis C, dispone que las partes pueden pactar alternativas de
distribución de jornada. En este caso, el empleador puede, con una anticipación mínima de una
semana, determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o periodo
superior siguiente. Debe tenerse presente que la facultad dice relación con la distribución de la
jornada y no con su extensión. Por otra parte, y si bien el legislador no ha limitado el número de
alternativas a pactar, éste queda limitado por la obligación del empleador de dar certeza en cuanto a
cuáles son las condiciones del contrato.
66
Dictamen N° 339/27, de 30 de enero de 2002
41
Con relación a este mismo punto, la ley ha dispuesto que la jornada debe ser continua y no
puede exceder de 10 horas diarias. Por continua se ha entendido que la jornada diaria debe
extenderse sin interrupción, sin perjuicio de la interrupción para colación.
2. Colación. La ley expresamente dispone que puede interrumpirse la jornada diaria para colación, por
un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora. Debe tenerse presente, sin embargo, que
no procede interrumpir para colación aquellas jornadas parciales que por su duración no se
justifique tal interrupción. (Por ejemplo, jornadas diarias de tres horas).
3. Horas extraordinarias. Expresamente se permite el pacto en el art. 40 Bis A inciso 1, es decir, se
hacen aplicables las normas contenidas en los arts. 30 y siguientes, lo que implica en la práctica,
que pueda pactarse sobretiempo para atender necesidades o situaciones temporales de la
empresa, debiendo dicho pacto constar por escrito, con una vigencia no superior a tres meses,
renovable por acuerdo de las partes. Asimismo, sólo podrán pactarse hasta un máximo de dos por
día.
4. Feriado anual. No se contienen reglas especiales, por lo tanto, les son aplicables las reglas
generales contempladas en los arts. 66 y siguientes. La Dirección del Trabajo ha señalado que
estos trabajadores, al igual que los dependientes con jornada completa, tienen derecho a 15 días
hábiles de feriado anual con remuneración íntegra, contabilizándose tales días de la misma forma
que aquéllos, esto es, de lunes a viernes, agregando los días sábado, domingo y festivos que
incidan en el periodo de descanso, careciendo de relevancia para los efectos del cómputo del
beneficio la circunstancia de que puedan encontrarse sujetos a una jornada distribuida en menos de
5 días a la semana. Respecto de estos trabajadores, la remuneración íntegra a que tienen derecho
a percibir durante el feriado es la que perciben habitualmente.
5. Semana corrida. Este punto tampoco fue reglamentado en forma especial. Sin embargo, y siguiendo
la interpretación de la Dirección del Trabajo, tratándose de trabajadores remunerados
exclusivamente por día, contratados en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de
cinco días a la semana, no tienen derecho a percibir remuneración por los días domingos uy
festivos, por lo tanto, tratándose de trabajadores cuya jornada parcial se encuentre distribuida en 5
días a la semana tendrán derecho a semana corrida, pero no así cuando tengan su jornada
distribuida en menos de 5 días.
6. Gratificaciones. Si bien tienen derecho a recibir este tipo de remuneración, el inciso 2 del art. 40 bis
B contempla una norma especial respecto de su pago, según la cual el límite máximo de
gratificación legal previsto en el art. 50 (4,75 IMM) puede reducirse proporcionalmente conforme a la
relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la
jornada ordinaria de trabajo. Sin embargo, y de acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo 67,
los contratos de trabajo con jornada parcial celebrados con anterioridad al 1 de diciembre de 2001,
que tengan pactado como tope el límite máximo de gratificación legal, deben ser cumplidos en tales
términos, no pudiendo el empleador en forma unilateral, reducirlo en virtud de estas normas
especiales.
7. Indemnización por años de servicio. El art. 40 bis D) contempla normas especiales para el cálculo
del beneficio, señalando un concepto especial de lo que debe entenderse por última remuneración,
entendiéndose por tal el promedio d elas remuneraciones percibidas por el trabajador durante la
vigencias de su contrato o de los útlimosm11 años del mismo. Con este objeto, debe reajustarse
cada una de las remuneraciones comprendidas en el periodo a considerar. Una vez calculado el
monto, debe compararse con el que resulte de aplicar las normas del art. 163, pagándose la que
resulte mayor.
4.262/210 Bol.Ene 2003 p.113 Las horas extraordinarias laboradas por trabajadores con
jornada parcial, cuyo sistema remuneracional está
compuesto por un sueldo base diario y por comisiones,
deben calcularse solamente en relación al monto
correspondiente al sueldo, excluyéndose, por ende, las
sumas que correspondan a comisiones, no siendo
jurídicamente procedente considerar, para estos efectos,
un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo
mensual, calculado proporcionalmente de acuerdo a la
jornada parcial pactada...
REMUNERACIONES
Constituye el más importante deber del empleador frente al trabajador. Su causa jurídica es
precisamente la prestación de servicios por parte de éste, noción que ya el art. 7 mencionaba al definir
el contrato individual de trabajo. En definitiva, el empleador retribuye con dinero el esfuerzo personal del
trabajador, con lo cual éste satisface sus necesidades de subsistencia.
El Código las reglamenta en los arts. 41 y sgtes. (Cap.V: “De las remuneraciones”; Cap.VI: De
la protección a las remuneraciones”)
67
Dictamen339/12, de 30 de enero de 2002
42
DEFINICION LEGAL
De acuerdo al art. 41, se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo.
De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes características:
1.- Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el contenido material de una obligación
jurídica emanada de un contrato.
2.- Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la equivalencia social,
económica y jurídica de la prestación de servicios.
3.- Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin perjuicio de que
adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las que acorde con el precepto
legal deben avaluarse en dinero.
4.- Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe entenderse que, en
principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las prestaciones que no constituyen
remuneración son asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o compensatorio o, en algunos
casos, prestaciones de seguridad social que el empleador entrega por cuenta del instituto previsional
respectivo.
a) Remuneración fija.
Es aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o mensual) percibe el trabajador. Se
caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en él
se consignan las bases numéricas que permitan su determinación.
b) Remuneración variable.
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos, es
decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y cuya magnitud es imprevisible. Así, por ejemplo, el
sobresueldo supone que se hayan laborado horas extraordinarias o la participación y gratificación, la
existencia de utilidades.
c) Remuneración esporádica.
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebración de ciertos
acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.
Características:
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participación el Código señala las
siguientes posibilidades:
- De un negocio determinado
44
Tipos de gratificación.
a) Legal: Es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador y cuyo
cálculo se efectúa de acuerdo a las normas de los artículos 47 y siguientes.
b) Convencional: Es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos colectivos
de trabajo. (Art. 46). Puede ser de dos tipos:
- Garantizada: Es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la eventualidad que la
empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
- No garantizada: Es aquella que está sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga utilidades
líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
c) Integra o completa: Es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio financiero
respectivo ha completado un año de servicios en la empresa.
d) Proporcional: Es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un año de
trabajo y que se paga en proporción al tiempo trabajado (Art. 52)
Gratificación convencional.
El art. 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán
ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas contenidas en los arts. 47 y siguientes.
La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad contractual, expresada en
instrumentos colectivos o individuales la que determine el régimen de gratificaciones, el cual no podrá
ser inferior al límite establecido en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participación no existe
una diferencia sustancial, por lo que habrá que concluir que se trata de una o de otra según el estatuto
formal con que se ha pactado. Así, se asemejará más a una gratificación si se ha establecido en
beneficio de todo el personal y si para su cálculo se está a la utilidad líquida que determina el S.I.I.
Gratificación legal.
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador. Se regula
en los arts. 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos elementos:
Requisitos:
a) Que persigan fines de lucro.
a) Estén obligadas a llevar libros de contabilidad.
b) Hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el S.I.I. practicará también esta
liquidación para el efecto del otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de
anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al S.I.I., en tanto se practica la liquidación
definitiva.
El art. 49 dispone que el S.I.I. tiene además las siguientes obligaciones:
a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el pago de las gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Dirección del Trabajo,
empleador o sindicatos, cuando lo requieran.
a) Asignación de locomoción.
Esta asignación tuvo su origen en los DL N° 97 y 300, de 1973 y 1974, respectivamente, y
consistía en el establecimiento de una asignación de movilización a favor de aquellos trabajadores que
para desempeñar sus funciones debían trasladarse al lugar de las faenas, utilizando algún medio de
transporte público.
La ley 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones, estableciendo que respecto de aquellos
trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta asignación, debía incorporarse a
sus respectivos contratos de trabajo, pero como asignación no imponible. Sin embargo, debe tenerse
presente que la Dirección del Trabajo68 ha señalado que sólo es posible concluir que, teniendo presente
el carácter compensatorio de esta asignación, sólo es posible concluir que no es imponible cuando su
monto sea razonable en relación a la finalidad para la que han sido establecidos, esto es, cuando se
entrega al dependiente una suma equivalente al costo real del gasto que para él implique trasladarse a
su lugar de trabajo.
d) Asignación de colación.
También es convencional y consiste en la prestación en dinero o en especies que el empleador
otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor gasto que le implica alimentarse en el
transcurso de su jornada laboral o, simplemente, para que se alimente. Se reproducen los alcances
dados por la Dirección del Trabajo respecto del bono de locomoción
e) Viático.
Es la provisión en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del trabajador que hace
un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea considerado remuneración debe ser
razonable y estará sujeto a revisión por el organismo previsional correspondiente.
68
Por ejemplo en Dictamen N° 2.648/203 de 29 de junio de 2000
46
f) Asignación familiar.
La que no constituye remuneración es solamente aquella establecida por la ley. (DFL 150,
1982).
1. Concepto
Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que gozan los trabajadores cuyo
sistema remuneracional les impide devengar remuneración por tales días.
Se encuentra regulado en el art. 45, de acuerdo al cual el trabajador remunerado
exclusivamente por día tienen derecho a la remuneración en dinero por los días domingos y festivos y
los compensatorios de ellos, a que se refiere el artículo 35.
De esta forma, el beneficio de semana corrida consiste en el derecho al pago de una
remuneración especial que el legislador impone a las partes que han convenido un sistema de
remuneración por día, bajo el cual los días de descanso, como serían los domingos y festivos y los
compensatorios de éstos, no darían derecho a remuneración. Por esta razón, la ley dispone sean
pagados. En otras palabras, el legislador beneficia los días de descanso, (domingo, festivos y
compensatorios) a favor de los trabajadores que por su sistema de remuneración por día trabajado no
tendrían derecho a remuneración69.
2. Monto
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de pago y se
determina de la siguiente forma:
b) Se divide ese total por el número de días en que legalmente debió laborar el trabajador esa semana.
b) Tiempo de pago.
Art. 55. Nos referimos a la periodicidad del pago de las remuneraciones. La disposición señala
que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los períodos que se convengan no pueden exceder
de un mes. Lo anterior deben entenderse referido a las remuneraciones que tienen un carácter estable,
ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es aplicable a otras formas de
remuneraciones que por mandato legislativo no tienen tal característica, como por ejemplo la
gratificación legal u otras prestaciones esporádicas.
69
Dictamen Dirección del Trabajo N° 317/04, 20 de enero de 2003
47
Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y nada se señalara en el
contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de temporada.
a) Irretenibilidad.
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está prohibido efectuar otros
descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar con el sueldo los posibles
créditos que tenga contra el trabajador.
B) Reajustabilidad.
La norma se encuentra contenida en el art. 63, de acuerdo al cual, frente al atraso en el pago
de las prestaciones éstas deben reajustarse según la variación del IPC, entre el mes anterior a aquel en
que debieron pagarse y el precedente a aquel en que se pagaron. Además, devengan el máximo de
interés permitido para operaciones reajustables.
C) Publicidad.
De acuerdo al art. 62, todo empleador con cinco o más trabajadores deberá llevar un libro
auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado por el S.I.I. Las remuneraciones que figuren en
48
este libro son las únicas que pueden considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la
contabilidad de la empresa.
frente a los de plazo fijo; a la admisión de las transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir la
rescisión unilateral del contrato por parte del empleador; y también, al reconocimiento de la existencia
de suspensiones e interrupciones de los efectos del contrato, que no ponen en peligro su subsistencia.
Esta institución supone la subsistencia del contrato de trabajo, pero la interrupción de algunos
de sus efectos jurídicos, lo cual dependerá de la causa de la suspensión. Normalmente las obligaciones
que se suspenden serán la de prestar servicios y la de remunerar.
Causales de suspensión71
Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es así como algunos autores como
Vásquez Vialard72 exigen para estar frente a esta institución que concurran dos supuestos: el primero,
que la causa que la origina justifique la imposibilidad de dar cumplimiento con las obligaciones
contractuales, enmarcada en los principios de colaboración, solidaridad y buena fe que enmarcan o
deben enmarcar la relación laboral. El segundo, que la causa sea de carácter momentáneo, o por lo
menos que así se considere en su momento, es decir, que no sea definitiva, pues en este caso no se
justificaría la suspensión.
b) Descanso de maternidad
Se refiere a los descansos regulados por los artículos 195 y siguientes del Código del Trabajo. (Pre
y post natal, descansos suplementarios y por enfermedad del hijo menor de un año). Se confiere a
la beneficiaria o beneficiario en su caso, una licencia médica.
71
“Derecho del Trabajo” Lizama Portal, Luis. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003 págs. 81 y siguientes.
72
Citado por Plá Rodríguez, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Editorial Depalma, Buenos Aires,
2da. Edición, 1998, pág 258
73
Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999
50
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 174, el juez como medida prejudicial y en cualquier estado del
juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del
trabajador aforado, con o sin derecho a remuneración.
a) Huelga
Implica la paralización de las faenas dentro de un proceso de negociación colectiva. De acuerdo al
artículo 377 se entiende “suspendido el contrato de trabajo” de los trabajadores y del empleador
que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores
no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones,
beneficios y regalías derivadas de dicho contrato. Los trabajadores pueden voluntariamente
efectuar sus cotizaciones previsionales o de seguridad social.
b) Lock-out
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de decisión del empleador. En este caso
éste se encuentra obligado a pagar las cotizaciones de los trabajadores afectados por el lock-out,
es decir a aquellos que no se encontraban en huelga.
No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias entre una y otra institución. Así,
por ejemplo, el autor uruguayo Falchetti 74 utiliza la expresión “suspensión” para referirse a aquellas
situaciones en que la paralización se deba a iniciativa del empleador reservando la expresión
“interrupción” para aquellas situaciones de paralización que se originen en la esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupción para referirse a aquellas
situaciones en que cesa la obligación del trabajador de prestar servicios, pero no la del empleador de
pagar las remuneraciones. A diferencia de lo que se indicó respecto de l suspensión, no se trata de
situaciones eventuales o momentáneas, sino previamente conocidas por las partes, como ocurre en la
situación del feriado anual o de los descansos dominicales o en días festivos.
LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL
El Código del Trabajo se refiere a esta figura en el artículo 64, del cual se permite concluir que la
subcontratación es la figura que consiste en la contratación por una empresa, (dueña de una obra o
faena), a otra empresa, (contratista), mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su
cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a
su vez, contratar a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo o servicio
requerido.
La ley en los artículos 64 y 64 bis regula ciertos efectos que emanan de la figura que se ha
intentado definir, dándole de esta forma legitimidad a la misma.
Al respecto debe tenerse en consideración la norma contenida en el artículo 478 del Código del
Trabajo, que castiga con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 UTM al empleador que simule la
contratación de trabajadores a través de terceros. Esta norma se encuentra en concordancia con los
74
Falchetti Roberto. “El contrato de trabajo”, Montevideo, 1975 p. 98. Citado por Plá Ob. Cit. Pág 259
51
artículos 7 y 8 del Código, que determina la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los
elementos que lo configuran, independientemente de la denominación que le hayan dado las partes.
Esta norma ha venido a regular la simulación laboral, sancionado las siguientes situaciones:
Las acciones y derechos emanados del artículo 478 prescriben en el plazo de cinco años
contados desde que las prestaciones se hicieron exigibles.
Según lo analizado, nuestro Código busca evitar que por la vía de aparentar situaciones que no
responden a una realidad se vulneren los derechos de los trabajadores.
Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que, debido a la complejidad de la actividad
económica moderna, una empresa recurra a los servicios especializados de otra para realizar
determinada faena o actividad de tipo complementaria. Esta figura, completamente lícita, responde a
necesidades económicas tales como la búsqueda de disminución de costos, mayor desarrollo
tecnológico, u otros de este tipo. Sin embargo, también es posible encontrar situaciones en las que
simplemente el empleador busca eludir o aligerar sus responsabilidades laborales o de previsión social,
promoviendo artificialmente la ficción de una empresa que figura a nombre de un tercero que aparece
contratando a otros trabajadores, pero que en realidad actúa como un simple intermediario de la
empresa principal, que en la realidad de los hechos es la verdadera empleadora.
El autor uruguayo Américo Plá 75 señala que un criterio fundamental para distinguir la
subcontratación es el de la razonabilidad. Así, si del punto de vista racional se justifica por la índole de la
actividad encomendada contratar por separado, se estará frente a un verdadero contrato de trabajo
autónomo. Si, por el contrario, no se justifica tal delimitación de tareas, ello constituye un factor más
para considerar que estamos frente a una ficción.
Es así entonces, que para entender que en nuestro derecho estamos dentro del marco de la
figura regulada en sus efectos por el artículo 64 es necesario que concurran los siguientes requisitos:
b) Que entre el dueño de la obra, empresa o faena y el contratista exista un contrato de índole
civil o comercial, por el cual el primero encarga al segundo la ejecución de determinada obra. Este
contrato podría existir también entre contratista y subcontratista, en su caso.
a) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de todas las obligaciones laborales y previsionales
que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos.
b) del contratista respecto de iguales obligaciones que afecten a sus subcontratista a favor de los
trabajadores de éstos.
c) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones indicadas que afecten a los
subcontratistas cuando no se pudiere hacer efectiva la responsabilidad del contratista, señalada en la
letra b) anterior.
a) Para estos efectos se entiende por obligaciones laborales las que emanan de los contratos
individuales y colectivos del trabajo, del Código del Trabajo y sus leyes complementarias, de los
trabajadores del contratista o subcontratista, según el caso, ocupados en la ejecución de la obra,
empresa o faena.
b) Son obligaciones previsionales todas las relacionadas con el íntegro o declaración de las cotizaciones
de seguridad social, y con la prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
respecto de los trabajadores indicados, empleados en la obra, empresa o faena.
c) Esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron
efectivos servicios para quienes se ejecuta la obra y en el que se originan las obligaciones laborales y
previsionales cuyo principal obligado es el contratista.
Diferente ha sido la tesis sostenida en la causa Rol 1.559-03, de 12 de mayo de 2003, en que
indicó que la responsabilidad subsidiaria posee límites. Tales límites están dados desde un doble punto
de vista, tanto jurídico como fáctico. Jurídicamente, uno de los límites está establecido en el propio
artículo 64 inciso final en cuanto a que no se extiende al caso de construcción de edificios por un precio
único prefijado encargado por una persona natural. Desde un punto de vista práctico, por otra parte,
debe estimarse extendida sólo a aquellos casos en que el dueño de la empresa ha podido fiscalizar el
cumplimiento por parte del contratista o subcontratista de las obligaciones de las que se pretende
hacerlo responsable. Si escapa de la esfera del responsable subsidiario, éste no puede ser condenado
en tal calidad,.
76
Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003
77
Dictamen 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 11 de julio de 2002, 2.094/50, de 28 de mayo de
2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004
53
Otra limitación fáctica que indica nuestro máximo tribunal dice relación con el tiempo. Es decir,
las obligaciones laborales y previsionales de las que responde el dueño de la empresa, obra o faena
han de entenderse en forma proporcional a la obra encargada. Ello, por lógica y equidad. No se
corresponde con el sentido de justicia hacer responsable al dueño de la obra de las obligaciones que
hayan surgido con anterioridad a su vinculación con el contratista o de éste con el subcontratista o con
posterioridad a la obra, empresa o faena de que se haya tratado y en cuyo proceso productivo el
responsable subsidiario ha obtenido provecho de la fuerza laboral que exige o demanda la
concretización de los derechos que la ley, el contrato o la práctica le han reconocido. Cabe aplicar aquí,
concluye la sentencia, el aforismo “donde está el beneficio, está la carga”.
Finalmente, limita la responsabilidad al contrato suscrito entre el dueño de la obra, empresa o
faena y el contratista o entre éste y el subcontratista y con la efectividad de los servicios prestados por
los trabajadores de estos últimos. En otros términos, no es dable tampoco atribuir exclusiva
responsabilidad subsidiaria a una sola empresa, si se trata de dependientes cuyo trabajo beneficiaba a
varios dueños de obra78.
Del punto de vista procesal se confiere al trabajador que quiere hacer efectiva estar
responsabilidad la posibilidad de que al entablar su demanda en contra del empleador directo, demande
también en forma subsidiaria a todos aquellos que puedan responder en tal calidad de sus derechos.
Nuestra Corte Suprema ha indicado que lo anterior puede considerarse como un requisito de
procesabilidad en relación con el responsable subsidiario, el que no podrá ser condenado si no ha sido
demandado en esta forma.79
A ser informado, por los contratistas cuando así lo solicite, sobre el monto y estado de
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto
de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los
subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus
subcontratistas.
Derecho de retención de las obligaciones que tenga a favor de contratistas y subcontratistas el
monto de que es responsable subsidiariamente. Este derecho le asiste cuando el contratista no
acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales en la
forma señalada anteriormente, o cuando fuere demandado subsidiariamente en virtud de lo
dispuesto en el artículo 64.
Derecho a pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora.
La Dirección del Trabajo ha señalado que sise pone término a los contratos de trabajo y se
adeudan las cotizaciones previsionales la responsabilidad subsidiaria y el consecuente derecho
de pago por subrogación subsisten mientras no se pague tales obligaciones y se convalide los
despidos.80
La misma disposición en análisis impone una obligación a la Dirección del Trabajo en el sentido
de poner en conocimiento del dueño de la obra empresa o faena, las infracciones a la legislación laboral
o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o
subcontratistas. Igual obligación tendrá para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas.
Nos encontramos frente al fenómeno jurídico por el cual se extingue el contrato de trabajo y
queda por tanto disuelta la relación laboral, dejando de existir entre las partes las obligaciones jurídicas,
ético-jurídicas, patrimoniales y personales que las vinculan.
La materia se encuentra regulada básicamente en el Libro I, Título V, artículos 159 y siguientes.
I CAUSALES
Las causales se contienen en los arts.159 y siguientes ya señalados y para efectos didácticos, se
dividirán en 4 grupos.
Nos referimos a hechos que provocan la disolución del vínculo por sí mismo y que debido a su
carácter afectan a condiciones objetivas de la relación laboral, no siendo atribuibles a la persona o
conducta de alguna de las partes. Se encuentran en este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido.(Art.159 Nº4)
b) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art.159 Nº5).
c) Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 Nº6).
Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por término indefinido, puesto que ello se
compadece con su naturaleza y con los principios del Derecho del Trabajo.
A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe contemplarse esta especie de
terminación.
Por la posibilidad de realización de trabajos de temporada, de periodos breves, o de trabajos
estacionales que deban realizar las empresas en algunos periodos de tiempo, como por ejemplo, la
contratación adicional de mano de obra para Navidad en el comercio. También resulta útil cuando se
ha contratado para la realización de un determinado trabajo o servicio, lo cual presenta la ventaja de
poder cuantificar previamente la probable duración del contrato.
En nuestro derecho no se contemplan normas sobre el contrato de trabajo a prueba, por lo cual se
suple esta omisión con esta forma de terminación.
81
Dictamen N° 3.872/197, de 1995
55
a.- Duración del contrato: 1 año para la generalidad de los trabajadores y 2 años para los gerentes y
personas con título profesional o técnico otorgado por una institución superior del Estado o reconocida
por éste.
b.- De continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador, después de expirado
el plazo, el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido.
c.- También se transforma en indefinido el contrato cuando se renueva por segunda vez.
d.- Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de 2 contratos a plazo durante 12
meses o más en un periodo de 15 meses desde la primera contratación, se presumirá legalmente que
ha sido contratado por una duración indefinida.
B.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (Art. 159 Nº 5).
Para que pueda hacerse valer esta causal es indispensable que en el contrato que se pacte se
determine de manera precisa el trabajo, obra o servicio. Se trata de un verdadero contrato especial de
trabajo por obra, tarea o servicio determinado, incluyendo la realización de labores específicas de
temporada o estacionales. La naturaleza misma de la causal implica que se trate de labores
absolutamente definidas en cuanto a su duración. En otras palabras, no se trata de cualquier
terminación de los servicios, sino aquellos que dieron origen al contrato. Para que opere debe haberse
ajustado la duración del contrato a la de la obra o faena, o al tiempo que dure la realización de la misma.
Los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para la configuración de esta causal se pueden
justificar en los siguientes:
Nos referimos aquí al despido originado por causales de caducidad, vale decir, al término del
contrato debido a una actuación del trabajador que permite al empleador poner término al contrato de
trabajo en forma unilateral, sin derecho a indemnización por parte de aquél. En la actualidad se
encuentran contempladas en el art. 160.
1) Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación
se señalan: (Art. 160 Nº 1).
La probidad dice relación con la integridad y honradez en el obrar y dada su gravedad y por
tratarse de un hecho irreversible debe estar explícitamente probado. Estas conductas indebidas deben
guardar estricta relación con las funciones laborales del trabajador.
b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se
desempeñe en la misma empresa.
Las vías de hecho consisten en riñas o peleas. Se trata del ejercicio de la violencia física. Debe
entenderse configurada sólo en la medida que la agresión se produzca respecto de las personas
señaladas y en la empresa. Se trata de una consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en
los ambientes de trabajo.
56
2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas
por escrito en el respectivo contrato por el empleador. (Art.160 Nº 2).
La razón de ser de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar a la empresa donde
trabaja efectuando labores para la competencia, siempre que ello haya sido estipulado expresamente, y
aunque sea fuera de las horas de trabajo. Se trata de una manifestación de la obligación de lealtad y de
prohibición de competencia desleal que emana del llamado contenido ético-jurídico del contrato de
trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de tres requisitos copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en beneficio personal o de un tercero
ajeno al empleador
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del negocio, es decir,
deben ser de aquellas a que se dedica la empresa donde presta sus servicios.
c) Que la prohibición de realizar negociación se encuentre expresamente estipulada en el propio
contrato de trabajo. (Puede ser también el Reglamento Interno, en la medida que éste se considere
parte integrante del contrato).
3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos
lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta
injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o
máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
(Art.159 Nº3).
Esta causal está ligada al concepto de disciplina del trabajo. La ausencia del trabajador significa,
como es lógico, el no cumplir con la obligación principal del trabajador, cual es precisamente la de
"trabajar".
Por otro lado, si tiene a su cargo una determinada tarea, obra o servicio, no debe abandonarla. Si
se enferma debe justificar su ausencia por medio de la correspondiente licencia médica.
4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de
trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. (Art. 160
Nº 4).
Esta causal está ligada a la seguridad de la empresa, relacionándose, por una parte, con las
normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que significa que puede tratarse de
acciones positivas o negativas.
b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, es decir, el lugar de trabajo
donde se desempeña el trabajador o la seguridad, actividad o salud de los trabajadores.
En todo caso, debe tratarse de una conducta particularmente grave y debidamente comprobada.
57
Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador, el cual había sido
restablecido en 1978 (D.L. 2.200) y que no exigía expresión de causa por parte del empleador, siempre
que se pagase determinada indemnización.
El desahucio dado por el empleador sin expresión de causa fue criticado por diversas razones. Se
señalaba, en general, que esta norma no respetaba la necesidad que tiene el trabajador de conocer el
motivo por el cual se le despedía.
La ley 19.010, reintrodujo la obligación del empleador de fundar el despido, pero si se invoca esta
causal da lugar a que inmediatamente se cancele una indemnización, lo que marca una importante
diferencia con la legislación anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusión, lo que se ha querido es centrar la
razón del despido en necesidades de carácter económico o tecnológicas. Se trata que el empleador
despida cuando por motivos de carácter objetivo, no pueda retener al trabajador. En otras palabras, los
hechos que constituyen esta causal son ajenos a la voluntad de las partes. D esta forma la causal
apunta a que el trabajador sea despedido por alguna causal objetiva, amén de su derecho a
indemnización. Si en definitiva se acredita que el despido no tienen fundamento alguno, se ocasionará
un mayor costo al empleador, pues la indemnización será recargada de la forma que se analizará.
5. DESAHUCIO
1.- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades
generales de administración.
Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder de carácter general y no de un
simple mandato para ciertos actos específicos o poderes especiales. Es un poder que debe identificarse
con quienes administran la empresa, encontrándose, normalmente, pocas personas en esta situación.
2.- Trabajadores de casa particular. Pueden ser desahuciados, pero ese despido va acompañado de una
novedosa forma de indemnización que se analizará más adelante.
3.- Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la
naturaleza de los mismos.
Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estará siempre presente en el contrato
de trabajo. Sin embargo, admite diferentes graduaciones. Así, ella será más tenue mientras menor sea
la responsabilidad de la labor desarrollada por el dependiente y más acentuada en la situación inversa,
llegando a su extremo en aquellos casos en que la responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud
que llegue a comprometer los intereses del empleador.
La disposición debe entenderse referida a los trabajadores que no obstante desempeñar cargos
de gran responsabilidad, no gocen de facultades de representación.
58
2.- Debe darse con 30 días de anticipación, a lo menos. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación
cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero
efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada.
3.- El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspección del Trabajo.
La Ley no ha señalado quÉ sanción se sigue frente al incumplimiento de las formalidades
referidas, sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia, se puede sostener que si se omitieren los
avisos respectivos, el despido se tendrá como injustificado y dará lugar a lo preceptuado en el art. 162
de la ley, que analizaremos oportunamente.
De gran trascendencia práctica resulta la disposición del inciso final del art. 161 en comento, de
acuerdo al cual las causales de desahucio y necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no
podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común,
accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes
que regulan la materia.
Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y durante el periodo de 30 días
mencionado le sobreviene una enfermedad que da lugar a la licencia señalada, el periodo de pre-aviso
debe suspenderse por todo el tiempo que dure la licencia. Así ha sido establecido por la Dirección del
Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley. (D.5763, 1986. En Gaceta Jurídica Nº75, p.91)
Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese desahuciado o despedido por
la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tal acto será nulo.
De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia del trabajador,
de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 días de anticipación, a lo menos. La renuncia obedece
a la sola voluntad del trabajador, pudiendo definirla como el acto unilateral a través del cual el trabajador
pone término al contrato de trabajo sin expresión de causa. A diferencia de la situación del desahucio
que puede dar el trabajador, la renuncia opera en cualquier situación.
1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de poner término al contrato.
A.- Requisitos
a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido.
b) Deben adjuntarse los comprobantes que así lo justifiquen. De acuerdo a lo dispuesto por la
Dirección del Trabajo en la Circular 166 82 de 27 de septiembre de 1999, modificada por la Circular
18, de 25 de enero de 200083 los documentos probatorios de pago previsional , son las planillas de
declaración y pago simultáneo, certificado que los organismos previsionales puedan entregar tanto
al trabajador como al empleador y la cartola cuatrimestral de las AFP que envían al trabajador. Ello,
sin perjuicio de que las Superintendencias respectivas ordenen a futuro, a los organismos de
previsión que supervisan, un certificado especial a entregar al empleador. La institución contralora
ha señalado que el empleador no puede acreditar el pago de cotizaciones previsionales al
momento del despido con un certificado del contador general de la propia empresa. 84 El 11 de enero
de 2003 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 18.844 que introdujo modificaciones al Código,
estableciendo que los organismos previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo
represente, deben emitir un documento denominado “Certificado de Cotizaciones Previsionales
Pagadas”, que deben contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo
empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a
disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados
desde la fecha de recepción de la solicitud. Tratándose de la situación específica de las cotizaciones
de salud, si la relación laboral se hubiere extendido por más de un año el certificado se limita a los
doce meses anteriores al del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el certificado, debiendo informar al
empleador acerca del periodo impago indicando el monto d las cotizaciones, intereses y multas. Si
82
Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo de Diciembre de 1999,p. 123
83
Idem. Marzo de 2000, p. 152
84
Dictamen 365/28, de 25 d enero de 2000, en boletín Oficial de marzo de 2000 p. 139
59
los certificados no consideran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones
pueden acreditarse por las planillas.
Estos requisitos operan tratándose de las de las causales contenidas en los artículos 159
números 4, 5 y 6 y todas las de los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo. Se exceptúan entonces
las de los números 1, 2 y 3 del art. 159 y la del artículo 152(trabajadores de casa particular).
Por otra parte, las cotizaciones que el empleador está obligado a informar para dar por
terminado el contrato de trabajo, son solamente aquellas que a él le corresponde integrar, las mismas
que debió haber enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el efecto de
extinguir la relación laboral. No procede exigirse lo anterior respecto de las cotizaciones que deban
retener e integrar terceros, como ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido
a subsidio por incapacidad laboral.
a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al momento del despido, éste no
producirá el efecto de poner término al contrato. No afecta la validez del despido el no adjuntar a la
comunicación de término del contrato los comprobantes que acrediten el pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas
se encontraban íntegramente pagadas ya que si el empleador en la comunicación del término del
contrato no adjunta los comprobantes que acrediten el pago incurre en una omisión, pero jurídicamente
no se vincula con la obligación misma de pago de las cotizaciones, sino que única y exclusivamente,
con la forma de acreditación del mismo, de suerte tal que no puede verse así, afectada la validez del
despido. Corrobora aún más esta conclusión, el mecanismo previsto por el propio legislador para la
convalidación del despido, cual es, precisamente, el pago de cotizaciones morosas, circunstancia que
no se da en aquellas situaciones en que el empleador sólo ha incurrido en una omisión respecto de la
forma de acreditar el pago de las cotizaciones, pero no respecto del pago mismo. De estimarse que las
omisiones que digan relación con los comprobantes de pago afectan la validez del despido importaría
que el empleador jurídicamente está imposibilitado de convalidar el despido mismo dado que no existen
cotizaciones morosas. Y agrega que en todo caso implica una omisión susceptible de ser sancionada
de conformidad al art. 477, es decir, con multa a beneficio fiscal.. 85
Si el término del contrato de trabajo se produce estando pendiente el plazo previsto por el
Decreto Ley N° 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se
encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que invoca las causales, puesto que de lo
contrario el despido no produciría el efecto de poner término al contrato de trabajo 86
b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones
morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la
documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción
de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y
demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la
fecha del despido y la fecha del envío o entrega de la referida comunicación. La Dirección del Trabajo 87
fijó el alcance de esta disposición señalando que las normas legales deben interpretarse en forma
armónica tomando en consideración los distintos preceptos que configuran el texto legal en que se
encuentran incluidas, de manera que haya entre ellos la debida correspondencia y armonía. De acuerdo
a esta norma de interpretación sostiene que el precepto en comento debe analizarse conjuntamente
con el actual inciso tercero del artículo 480, que establece que la acción para declarar la nulidad del
despido por incumplimiento de la obligación de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis
meses contado desde la suspensión de los servicios. Lo anterior hace pensar -a juicio del organismo
contralor- que se entiende suspendida la obligación del trabajador de efectuar dicha prestación desde el
momento que se aplicó una o más causales de terminación, sin sujeción a la obligación del pago que
prevé el inciso 1 del artículo 162. De esta forma, se entiende suspendida la obligación del trabajador de
85
Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletín oficial Febrero de 2000 pág. 168
86
Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletín Oficial de enero de 2003 p. 104
87
Dictamen 5.327/314, de 25 de octubre de 1999. Boletín Oficial de diciembre de 1999, p. 13
60
prestar los servicios, pero no así la del empleador de remunerar, por disponerlo expresamente el nuevo
inciso 7 del art. 162, de acuerdo al cual el trabajador durante el periodo aludido debe continuar
percibiendo las mismas remuneraciones y demás prestaciones a que habría tenido derecho de no
haberse suspendido la relación laboral, debiendo, por tanto, enterar las cotizaciones previsionales que
procedan. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema ha calificando la suspensión como
"relativa".
2.- Situación de las causales de caducidad (todas las contenidas en el art. 160) y las del Nº5 y 6 del
art. 159 (Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor).
En estos casos se requiere:
a) Comunicación escrita al trabajador, personalmente o por carta certificada, enviada al domicilio que el
trabajador tenga señalado en el contrato.
b) Esa comunicación se entregará o deberá enviarse dentro de los 3 días hábiles siguientes al de la
separación del trabajador o de 6 días hábiles, si se trata de la causal del Nº 6 del art. 1, es decir, caso
fortuito o fuerza mayor.
c) La comunicación deberá expresar la causal o causales invocadas, los hechos en que se funda y el
estado de pago de las cotizaciones previsionales.
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de las cotizaciones.
e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspección del Trabajo, dentro del plazo señalado. Para este
efecto las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de
contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos 30
días hábiles.
Nos referimos a aquellos casos en que el empleador ponga término al contrato de trabajo
invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
En esta situación el empleador debe dar el aviso al trabajador con 30 días de anticipación, con
copia a la inspección del trabajo. Sin embargo, este plazo no es necesario si se paga en dinero efectivo
una indemnización sustitutiva del aviso equivalente a la última remuneración mensual devengada.
La comunicación dada al trabajador deberá indicar precisamente, el monto total a pagar por
concepto de indemnización por años de servicios.
De acuerdo al inciso final del art. 162 los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de
estas comunicaciones que no digan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones
previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad
administrativa.
Forma de poner término al contrato de trabajo, sin expresión de causa, mediante aviso escrito
dado por el empleador al trabajador. El Código sólo la permite excepcionalmente tratándose de los
siguientes trabajadores:
a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, dotados, a lo menos de facultades de
administración
b) Trabajadores de casa particular
c) Cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los
mismos
Formalidades
a) Debe darse por escrito
b) Debe darse con treinta días de anticipación a lo menos. Sin embargo, no se requerirá esta
anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una
indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada.
c) Debe darse con copia a la Inspección del Trabajo respectiva.
Al igual que la causal de necesidades de la empresa no puede ser invocada con respecto a
trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad
profesional.
5.- Situación de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y del mutuo acuerdo.
De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar por la renuncia del trabajador,
de lo cual debe dar aviso a su empleador con 30 días de anticipación, a lo menos.
Por finiquito se entiende la convención celebrada por escrito y firmada por dos partes (en este
caso trabajador y empleador), por medio de la cual el trabajador se da por pagado de todo lo que por
diversos conceptos pudiere adeudársele y renuncia, por tanto, a toda acción judicial o extrajudicial a su
respecto; y el empleador a su vez, reconoce que no tiene cargo alguno en contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (art.177) se exige que el respectivo
instrumento sea firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o
sindical respectivo, o que sea ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo. Pueden actuar
también como ministros de fé, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la
61
El art. 163 establece el derecho del trabajador que es despedido a ser indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un año o más, y
b) Que el empleador le ponga término invocando el art. 161.
1. Monto de la indemnización.
Existen dos posibilidades:
a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o colectivo, la indemnización a pagar, la
que en ningún caso puede ser inferior a la que determina la ley.
b) Que se aplique la indemnización determinada por la ley, lo que ocurrirá cuando no se haya celebrado
pacto alguno o cuando se ha pactado una indemnización inferior a la legal.
a) Como se trata de una indemnización por término de la relación laboral los fondos sólo podrán ser
girados cuando el trabajador deje de prestar servicios a la empresa respectiva (empleador)
cualesquiera que sea la causa de la terminación.
b) Estos fondos son embargables en los casos previstos en el inc. 2 del art. 56 del Código del Trabajo:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su
cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en
calidad de trabajadores.
El embargo en todos estos casos sólo puede operar cuando se haya hecho efectiva la
indemnización, es decir, una vez terminado el contrato de trabajo.
c) En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan en conformidad a lo dispuesto en el art. 60
del Código, inc. 2 y 3, es decir, se pagan al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres
legítimos o naturales del fallecido, uno a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar
el estado civil respectivo. Esto opera sólo tratándose de sumas no superiores a 5 U.T.A. El saldo, si
lo hubiere incrementará la masa de bienes de la herencia.
d) Los aportes efectuados por el empleador, para los efectos de su cobro tienen el carácter de
cotizaciones previsionales, aplicándose al respecto el art. 19 del D.L. 3.500.
e) Los referidos aportes, según ya dijimos, no pueden ser inferiores a un 4,11%, pudiéndose pactar
uno superior, sin límite. Sin embargo, sólo los que no excedan de un 8,33% y su respectiva
rentabilidad no constituirán renta para ningún efecto tributario. El retiro de estos aportes no está
afecto a impuestos.
f) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deberá efectuar los aportes sobre el
monto de los subsidios que aquél perciba.
g) Las AFP pueden cobrar una comisión porcentual de carácter uniforme, sobre los depósitos que se
enteran en sus cuentas. Esto significa que las AFP tienen derecho a fijar un porcentaje de la
remuneración del trabajador igual para todos los afiliados, como comisión.
h) Si el trabajador no se encuentra incorporado al sistema de pensiones establecido por el D.L. 3.500,
deben afiliarse a una AFP para el solo efecto del cobro y administración del aporte analizado (art. 8)
i) Si se hubiere estipulado esta indemnización sustitutiva las indemnizaciones previstas en los arts. 10,
11, 12 y 13 se limitarán a aquella parte correspondiente al período que no haya sido objeto de
estipulación (art. 17).
El art. 172 establece un concepto para estos efectos, diferente al establecido en el art. 41 del
Código y que resulta más restringido. Lo anterior se aplica respecto de la indemnización a pagar en las
situaciones contempladas en los arts. 168, 169, 170 y 171, de la ley.
Para los efectos anteriores la última remuneración mensual comprende toda cantidad que
estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de los servicios al momento de terminar el contrato.
1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalías o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador.
d) Tratándose de remuneraciones variables la indemnización se calcula sobre la base del promedio
percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendarios.
2.- Se excluye:
a) La asignación familiar legal.
b) Pagos por sobretiempo.
c) Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales
como gratificaciones y aguinaldos de navidad.
63
De acuerdo al art. 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha puesto término por aplicación de
una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha
aplicación es injustificada, indebida o improcedente o cuando no se ha invocado ninguna causal
legal puede reclamar judicialmente, a fin de que así lo declare.
Debe recurrirse al juez competente, considerándose como tal el del domicilio del empleador o
del lugar donde se preste o se hayan prestado los servicios, a elección del trabajador. (Art. 422 del
Código del Trabajo). El plazo para reclamar es de 60 días hábiles contados desde la separación del
trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de la indemnización sustitutiva
del aviso previo, si procediere, y la indemnización por años de servicio, aumentada esta última de
acuerdo a las siguientes reglas:
a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161, es decir
tratándose de las casuales de necesidades de funcionamiento de la empresa y desahucio.
b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del art. 159 o no
se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término.
c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del art. 160
d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los números 1, 5 ó 6 del art. 160, vale decir:
1: falta de probidad...
2: actos, omisiones o imprudencias temerarias ...
6: perjuicio material causado intencionalmente...
y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal competente, se cancelará la
indemnización correspondiente aumentada en un 100%.
Esta disposición tiene por objeto desmotivar al empleador que despida por estascausales
consideradas muy serias para la persona del trabajador, salvo que tenga la más absoluta certeza de su
veracidad.
El Código ha señalado algunas normas especiales contenidas en el artículo 169, que pueden
resumirse en las siguientes:
64
A) La comunicación que debe dirigir el empleador al trabajador notificándole causal, constituirá una
oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones que correspondan vale decir, la por años de servicios
y la sustitutiva del aviso previo, si éste no se ha dado.
B) Forma de pago:
a) Regla general: El Código contempla la obligación del empleador de pagar en un solo acto las
indemnizaciones correspondientes al momento de extenderse el finiquito.
b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el fraccionamiento del pago de las
indemnizaciones; en este caso, las cuotas deben consignar los intereses y reajustes del periodo. Este
pacto debe ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del mismo hace
inmediatamente exigible el total de la deuda, siendo sancionado además, con multa administrativa.
c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir al juzgado competente dentro del
plazo de 60 días hábiles, para que se ordenen y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso
incrementarlas hasta en un 150%
Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente pueden ser desahuciados sin
expresión de causa y que tengan derecho a indemnización por años de servicios. (gerentes,
subgerentes, agentes y apoderados dotados, a lo menos, de facultades generales de administración y
aquellos que tengan cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador). Estos pueden reclamar
el pago de la indemnización que les haya cancelado dentro del plazo 60 días, contados desde la fecha
de la separación.
1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador tendrá derecho a las respectivas
indemnizaciones, aumentadas de la siguiente forma:
a) En un 50% en el caso de la causal del número 7 (Incumplimiento grave de las obligaciones
que impone el contrato)
b) Tratándose de las causales de los números 1 (Conductas indebidas de carácter grave…) y 5
(Actos, omisiones o imprudencias temerarias…) la indemnización podrá ser aumentada en un
80%.
2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el contrato de trabajo ha terminado por
renuncia voluntaria del trabajador.
En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma y oportunidades ya indicadas
para el empleador.
El despido indirecto tiene su origen en el carácter bilateral del contrato individual de trabajo y en el
incumplimiento, por parte del empleador, de sus obligaciones propias. La indemnización
correspondiente surge, entonces, como una sanción a dicho incumplimiento.
Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden ser despedidos sin
autorización judicial.
De acuerdo al art. 174 del Código del Trabajo, en el caso de trabajadores sujetos a fuero laboral,
el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien
podrá concederla en los casos de las siguientes causales:
a) Art. 159 N° 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Art. 159 N° 5: Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
c) Art. 160: Causales de caducidad.
a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran reguladas en la legislación,
no siendo posible que las partes creen otras diferentes.
b) Son esencialmente transitorias. Se extienden sólo por los lapsos que señala la ley.
c) El Código del Trabajo en el art. 174 trata sólo las normas procesales relativas al fuero. Los requisitos
sustantivos se encuentran regulados especialmente para cada caso.
2. Procedimiento.
El empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con autorización previa del juez
competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado juicio de desafuero, al cual
deberá recurrir obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la causal de
terminación en que ha incurrido el trabajador. Sin embargo, y como analizaremos más adelante, en
algunas situaciones el legislador ha permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorización previa al despido, por lo tanto, no se ha aceptado la
posibilidad de recurrir por vía reconvencional. Es más, mientras no exista una sentencia firme que
autorice el despido, el contrato de trabajo continua plenamente vigente. De infringirse esta norma nos
encontraríamos ante un acto nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o no el desafuero.
3. Separación provisional
Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio,
decrete, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores,
con o sin derecho a remuneración. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio
trabajador aforado.
En esta situación, si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo,
debe ordenar la inmediata reincorporación del trabajador aforado, disponiendo el pago íntegro de sus
remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el máximo de interés permitido para
operaciones reajustables, correspondientes al período de separación, si es que ésta se hubiere
decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado
para todos los efectos legales y contractuales.
4. Casos de fuero.
De acuerdo al art. 229, los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un sindicato
interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, pueden designar de entre ellos uno o más
delegados sindicales, de acuerdo al número de trabajadores que los conformen y siempre que no se
hubieren elegido como directores del sindicato respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores sindicales.
4.3 Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva.(Art. 309 y 310)
Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto
de contrato colectivo hasta 30 días después de la suscripción de este último, o hasta la fecha de
notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de estos trabajadores cuando estén
contratados a plazo fijo.
4.4 Fuero de un miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad. Art. 243 inc. 4
Goza de fuero uno sólo de los miembros del Comité, hasta que termine su mandato. El aforado es
designado por los propios representantes de los trabajadores y si hubiere más de un Comité gozará de
fuero un representante titular del Comité Paritario Permanente, si estuviese constituido; y, en caso
contrario, un representante titular del primer Comité que se hubiere constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el
fuero lo amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato sin que se requiera solicitar su
desafuero al término de cada uno de ellos (Art. 243).
El Código en el art. 158 dispone que el trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin
derecho a remuneración, mientras hiciere su servicio militar o formare parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instrucción.
En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligación dándole otro cargo de iguales
grado y remuneración al que anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado
para ello.
Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado de
licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada por certificado médico, se extenderá hasta un
máximo de cuatro meses.
LA PRESCRIPCIÓN LABORAL
Si bien los derechos laborales son irrenunciables, la ley se ha preocupado de establecer ciertas
formas de prescripción extintiva como una manera de lograr la seguridad en las situaciones jurídicas. La
materia se encuentra regulada básicamente en el artículo 480 del Código del Trabajo, cuyas normas
pueden sintetizarse en lo siguiente:
1. Regla general
Se refiere a la regla que rige la mayor parte de las situaciones reguladas por el Código, en cuanto
no exista una regla especial sobre la materia. Se distinguen dos tipos de situaciones:
Debe tenerse presente la tendencia de la jurisprudencia judicial a diferenciar entre derechos que
tienen su origen en la ley y aquellos que emanan del contrato, haciendo aplicable en el primer caso el
inciso 1 del artículo 480 (prescripción de dos años) y el inciso 2 en el segundo caso (prescripción de 6
meses).
2. Reglas especiales
Se han establecido plazos especiales con relación a ciertas prestaciones adeudadas:
a) Horas extraordinarias
(Art. 480 inciso 4) Prescriben en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser
pagadas.
a) En nuestro sistema el plazo de prescripción de los derechos laborales no se comienza a contar desde
que cesan los servicios, sino desde que los derechos se hicieron exigibles, lo cual tiene importancia
pues obliga al trabajador a demandar durante la vigencia de la relación laboral, punto que no siempre
resulta factible, pues pone en serio riesgo la continuidad de la relación laboral, optando normalmente el
trabajador por ver extinguir sus derechos no pagados para no poner en peligro la mantención de su
fuente laboral.
b) La prescripción debe ser alegada, estando vedado al juez declararla de oficio, haciendo aplicación de
lo dispuesto en el artículo 2493 del Código Civil.
c) Aún de haberse declarado la prescripción, las obligaciones subsisten como naturales, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 1470 N° 2 del Código Civil.
Suspensión
No obstante lo indicado, la misma disposición en su inciso final establece una norma que se ha
entendido como una forma de suspensión del plazo, por la interposición de un reclamo administrativo.
Para que se dé esta forma de suspensión es necesario que se reúnan las siguientes condiciones:
Concurriendo los requisitos anteriores, el plazo de prescripción de que se trate se suspende y sigue
corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún caso puede exceder de un
año contado desde el término de los servicios.
Interrupción
La interrupción se produce de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2523 y 2524 del Código
Civil, que contemplan dos casos de interrupción para las prescripciones de corto tiempo:
1) desde que intervienen pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor, y
2) desde que intervienen requerimiento
El requerimiento equivale a una demanda ante los tribunales competentes y no a un simple reclamo
ante la Dirección del Trabajo. Un punto discutido es si es necesario notificar la demanda para que tal
interrupción se produzca. Es posible encontrar jurisprudencia en ambos sentidos, no obstante la última
tendencia es a exigir que se notifique la demanda para que se interrumpa la prescripción,, en atención a
lo dispuesto por el artículo 2518 inciso 3 del Código Civil
CADUCIDAD
Implica la extinción de un derecho por el hecho objetivo de su falta de ejercicio dentro de un plazo
perentorio
En nuestro Código encontramos dos situaciones de caducidad:
b) Artículo 168
Plazo que tiene el trabajador para recurrir ante el juzgado competente a fin de que se declare
injustificado su despido. Este plazo igualmente se suspende por la interposición de un reclamo
administrativo, en los términos que indica la misma disposición en su inciso final, y el plazo sigue
corriendo una vez concluido el trámite ante la Inspección. Sin embargo, la misma disposición agrega
que en ningún caso puede recurrirse al tribunal transcurridos 90 días hábiles desde la separación del
trabajador.
A diferencia de lo que ocurre con la prescripción, en este caso basta la sola interposición de la
respectiva demanda dentro de plazo para evitar que caduque el derecho de que se trata. Igualmente,
la caducidad, a diferencia de la prescripción, puede y debe ser declarada de oficio por los tribunales
llamados a conocer del asunto .
1. PERSONAS PROTEGIDAS
Estarán protegidos por este seguro los trabajadores dependientes, regidos por el Código del
Trabajo que inicien o reinicien actividades laborales al 2 de octubre del año 2002 (fecha de entrada
en vigencia de la Ley).
Si bien uno de los principios de la seguridad social orientadores del proyecto era el de la
universalidad, quedaron fuera de su aplicación todos los trabajadores del sector público los que, por
lo tanto, conservan su régimen vigente a la fecha.
1.2 EXCLUSIONES
a) Trabajadores del sector público. El tema suscitó dudas, particularmente con la exclusión de los
funcionarios a contrata. La explicación del Poder Ejecutivo al respecto dice relación con que "…
si bien no existe inamovilidad en los funcionarios del Sector Público a contrata, en la práctica la
rotación era muy reducida. En opinión del Ejecutivo, no corresponde mezclar beneficios por
término de la relación laboral de regímenes laborales distintos como el Estatuto Administrativo y
el Código del Trabajo. Al respecto, la Dirección de Presupuestos, se encuentra en
conversaciones con la ANEF para diseñar un "nuevo trato" con los funcionarios públicos que
contemple protección similar a la del seguro de cesantía, pero en condiciones de flexibilidad de
los cargos públicos distintas a las existentes actualmente" 89 En definitiva fueron excluidos,
punto que no se conlleva con la supuesta aplicación del principio de la universalidad de que
daba cuenta el mensaje del Presidente de la república, con que se dio inicio al proyecto.
En conclusión, los trabajadores del sector público continúan afectos a la considerada
insuficiente protección, conferida por el D.F.L. N° 150, de 1981.
e) Los pensionados que continúan trabajando, excepto los que lo sean por invalidez parcial, en
cuyo caso también estarán amparados por el seguro. La ley no distingue en cuanto al origen de
la pensión de invalidez, por lo que debe entenderse que comprende a aquellos pensionados por
invalidez parcial en una AFP y también por la Ley16.744.
1.3.1 Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio determinado. (Arts. 3 y 21
y siguientes).
c. Al producirse el término del contrato el trabajador tienen derecho a retirar, en un solo giro, el
total acumulado en la Cuenta Individual de Cesantía, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos:
89
Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesión 5°, pág. 439
70
Estos trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al sistema del Seguro, generándose
en dicho caso la obligación de cotización tanto para el trabajador como para el empleador
2. AFILIACIÓN AL SEGURO
2.2 Opcional
Dice relación con los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo, que a la
fecha de la vigencia de la ley 19.728 mantengan un contrato de trabajo, a quienes se les da la
posibilidad de optar por afiliarse al seguro. Se sujeta a las normas siguientes:
a. El trabajador deberá comunicar dicha decisión al empleador, con a lo menos treinta días de
anticipación, la que se hará efectiva el día 1º del mes siguiente al de la recepción de la comunicación.
Del punto de vista práctico, para manifestar su opción al seguro, los trabajadores deben suscribir el
formulario Solicitud de Afiliación al Seguro de Cesantía, adjuntando en dicho acto fotocopias por ambos
lados, de su cédula de identidad legalmente válida. La suscripción del formulario puede efectuarla en su
lugar de trabajo ante un representante autorizado de la AFC, o concurriendo a un centro de atención de
público de la Sociedad Administradora 92. El trabajador cumplirá la obligación de comunicación referida,
a través de la Sociedad Administradora, que deberá enviar al domicilio del empleador la copia del
formulario de afiliación a más tardar el día 10 del mes siguiente al de la suscripción y afectará las
remuneraciones que se devenguen a contar del mes siguiente al de la suscripción, debiendo el
empleador efectuar el primer pago de cotizaciones en la Sociedad Administradora el mes siguiente al de
afiliación del trabajador.
b. Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del Seguro, conservan la antigüedad que
registren con su empleador para los efectos del pago de la indemnización por años de servicios para el
evento de terminar el contrato por las causales del art. 161 del Código del Trabajo.
90
Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 60, en relación con el art. 2. La resolución que autorizó el
funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía se publicó en el Diario Oficial de Fecha 23
de septiembre de 2002
91
Circular N° 1 , SAFP, 5 de julio de 2002
92
Circular N° 1 de 5 de julio de 2002
71
3.1 COTIZACIONES
El trabajador deberá cotizar una suma equivalente al 0,6% de su remuneración imponible 93, la
cual será depositada en una cuenta personal que se creará al efecto, denominada “Cuenta
Individual por Cesantía”
b. La cotización de cargo del empleador debe continuar siendo declarada y pagada por éste.
En este caso, se deberán efectuar cotizaciones por cada una de las remuneraciones y, en cada
una, hasta el tope de 90 unidades de fomento. En otras palabras, para determinar el tope, no se
suman las distintas remuneraciones. Para estos efectos, la Sociedad Administradora deberá
llevar saldos y registros separados en la Cuenta Individual por Cesantía, con relación a cada
empleador. (Art. 7).
a. Ambas son calificadas de cotizaciones previsionales para todos los efectos legales ,
algunos de los cuales la propia Ley se encarga de detallar.
b. Se determinan considerando como base la remuneración imponible del trabajador, que será
la señalada en el artículo 41 del Código del Trabajo, con un tope máximo equivalente a 90
unidades de fomento, consideradas al último día del mes anterior al pago.
c. Ambas cotizaciones deben enterarse durante un período máximo de once años en cada
relación laboral.
e. El empleador o la entidad pagadora del subsidio, debe deducir las cotizaciones de cargo
del trabajador de las remuneraciones o subsidio que corresponde pagar a éste.
93
Para los efectos de la ley 19.728, se estará al concepto de remuneraciones que señala el artículo 41 del Código del
Trabajo.
72
b. Las cotizaciones que no se paguen oportunamente serán reajustadas según la variación del
IPC del periodo comprendido entre el mes que antecede a aquél en que debió efectuarse el
pago y el mes que antecede al mes anterior a aquél en que se realice.
c. Por cada día de atraso la deuda devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés
corriente para operaciones reajustables, aumentado en un 20%.
d. A contar de los noventa días de atraso, la tasa de interés corriente se aumentará en un 50%.
h. Se hacen aplicables las sanciones de la Ley 19.361. Al respecto debe hacerse presente que
esa Ley nada tiene que ver con la materia ni establece sanción alguna, por lo que
presumiblemente se cometió un error al señalar ese número. Tal vez se quiso hacer
referencia a las modificaciones introducidas por la Ley 19.631 al artículo 162 del Código del
Trabajo en el sentido de disponer que si el empleador no hubiere efectuado el integro de las
cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no produce el efecto de poner
término al contrato de trabajo. El punto merecerá una aclaración.
j. Se establece además, una sanción especial para los empleadores que no pagaren las
cotizaciones del Seguro de Cesantía, impidiéndoles la percepción de recursos provenientes
de instituciones públicas o privadas, financiados con cargo a recursos fiscales de fomento
productivo, ni tampoco podrán acceder a los programas financiados con cargo al Fondo
Nacional de Capacitación y Empleo, administrado por el Sence, sin que previamente
acrediten ante las instituciones que administren los programas e instrumentos referidos,
estar al día en el pago de las cotizaciones
k. Se hacen aplicables las normas del art. 64 bis del Código del Trabajo, relativas a las
obligaciones de los contratistas y subcontratistas.
94
Se entiende por rentabilidad nominal de los últimos 12 meses del Fondo de Cesantía integrado por las cuentas
individuales, al porcentaje de variación del valor promedio en la cuota de un mes de tal Fondo, respecto al valor
promedio mensual de ésta en el mismo mes del año anterior.
73
l. El no pago de las cotizaciones por parte del empleador, confiere el derecho irrenunciable
para el trabajador de exigir al empleador el pago de todas las prestaciones que tal
incumplimiento le impidió percibir. En este caso, el empleador será obligado además, al
pago de las cotizaciones que se adeuden, con los reajustes e intereses que corresponda.
(Art. 17)
3.1.7 Fiscalización
La fiscalización del cumplimiento por los empleadores de las obligaciones relativas al pago de las
cotizaciones, corresponde a la Dirección del Trabajo. Nada se indica sobre la fiscalización del
cumplimiento por parte de las entidades pagadoras de subsidio, por lo cual debe entenderse que
quedarán sujetas al control de sus respectivas entidades fiscalizadoras.
3.1.8 Prescripción
Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses prescribe en el plazo de
cinco años, contado desde la terminación de los servicios.
95
El artículo 3 transitorio de la Ley, dispone que el aporte del Estado durante el primer año de operación del Seguro
ascenderá a 32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra se ajustará anualmente en función de la cobertura de
los cotizantes al Seguro, que se registren en el año anterior.
74
c) Debe tener giro único: su objeto exclusivo es el de administrar dos fondos: el Fondo de
Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario.
e) Será de duración indefinida, pero subsistirá solo hasta el plazo de vigencia del contrato de
administración, a cuyo cumplimiento se procederá a su liquidación, por la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones. En todo caso, la duración del contrato será
establecida en la Bases de Licitación, sin que en ningún caso pueda ser superior a diez años 97.
(Art. 37)
4.2 FUNCIONES
4.3 RETRIBUCIÓN
a) Las comisiones sólo pueden corresponder a un porcentaje calculado sobre base anual aplicado a
los saldos que registren las cuentas individuales por cesantía y la cuenta Fondo de cesantía
Solidario. La actual Administradora estableció una comisión de un 0,6% anual.
b) Sólo podrán estar sujetos al cobro de comisiones los trabajadores cotizantes. Es decir, la
comisión porcentual se entiende devengada cuando la CIC ha mantenido saldo en un mes
determinado y se hubiere acreditado en ella cotizaciones previsionales durante ese mes. (factor de
permanencia).
96
Exposición Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. sesión Nº 29, 20 de marzo de 2001, Diario de Sesiones del
Senado, pág. 3463
97
La actual adjudicación es por el plazo de 10 años.
75
c) El valor base determinado en el contrato sólo podrá aumentarse en el evento en que se haya
obtenido una rentabilidad nominal promedio ponderado de los Fondos de Cesantía y de Cesantía
Solidario de los últimos treinta y seis meses, superior a la rentabilidad nominal promedio simple de
los tres Fondos E administrados por las AFP, de mayor rentabilidad, en el mismo periodo, caso en el
cual la comisión a cobrara será la comisión base incrementada en un 10%. En todo caso, el
incremento de la comisión no podrá ser superior al 50% de la diferencia de rentabilidad.
d) Por el contrario, la comisión base se reducirá en un 10% en cada mes en que la rentabilidad
nominal promedio a que nos referimos en la letra b) anterior, sea inferior a la rentabilidad de los
Fondos E, a que también hicimos referencia en la letra anterior. En este caso, la disminución no
puede ser superior al 50% de la diferencia de rentabilidad.
La adjudicación se efectuará mediante licitación pública, que se regirá por las normas de la ley
en estudio y por las que se determinen en las Bases de Licitación, que serán aprobadas por los
Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda, mediante Decreto Supremo, las cuales
se entenderán incorporadas al respectivo contrato 98.
Una vez adjudicada la licitación el adjudicatario quedará obligado a constituir una sociedad
anónima, de nacionalidad chilena o agencia de una extranjera constituida en Chile, que será la
que administrará el Seguro. Para ello deberán cumplirse con todos los requisitos que se
establezcan en las bases de licitación.
El inicio de las operaciones por parte de esta nueva entidad sólo se podrá efectuar después
de la autorización emitida al efecto por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones, quien constatará previamente que aquélla se ajusta a la calificación técnica
aprobada.
5. REGIMEN DE PRESTACIONES
5.1.1 Requisitos
Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los siguientes requisitos: (Art. 12)
a) Que el contrato de trabajo haya terminado por algunas de las siguientes causales
Art. 159 N° 1: Mutuo acuerdo de las partes
Art. 159 N° 2: Renuncia del trabajador
Art. 159 N° 3: Muerte del trabajador
Art. 159 N° 6: Caso fortuito o fuerza mayor
Cualquiera de las señaladas en el artículo 160
Por las causales contenidas en el artículo 161
Por aplicación del art. 171 inciso 1° (despido indirecto)
No se incluyen las causales contenidas en el artículo 159 N° 4 y 5, porque en ese caso se retiran
los fondos de una sola vez, según ya se analizó101. (Art. 22).
b. Tiene derecho a efectuar un giro por cada año de cotizaciones y fracción superior a seis meses, con
tope de 5 giros.
el monto del primer giro se determinará dividiendo el saldo acumulado en la Cuenta, por el
factor correspondiente, que se indica en la segunda columna de la siguiente tabla:
2 1,9
3 2,7
4 3,4
5 4,0
el monto del segundo, tercero y cuarto giro, corresponderá al 90%, 80% y 70%,
respectivamente, del monto del primer giro.
El monto del quinto giro corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía
b.3 Si tiene derecho a menos de cinco giros, el último giro al cual tenga derecho corresponderá al
saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía.
101
Ello, no obstante el error en que se incurre en el art. 14 de la Ley.
77
El goce del beneficio se interrumpe cada vez que se pierda la calidad de cesante antes de
agotarse la totalidad de los giros a que se tenga derecho, caso en el cual el beneficiario tiene la
siguiente opción:
a) Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiese tenido derecho en el mes siguiente,
en el caso de haber permanecido cesante, o
b) Mantener dicho saldo en la cuenta.
En ambos casos, el trabajador mantiene para un próximo periodo de cesantía el número de giros no
utilizados, siempre con el límite máximo de cinco giros. El saldo mantenido en la cuenta, se
incrementará con las nuevas cotizaciones que se efectúen y se considerará como base para el
cálculo de la nueva prestación. (Art. 16)
a) Trabajadores que habiendo terminado una relación laboral inicien otra antes de haber devengado el
primer giro
Como ya señalamos, los saldos se manejan en forma independiente, por lo tanto, en principio
debería tener derecho a obtener las cantidades que corresponda, según las reglas señaladas. Sin
embargo, el artículo 16 inciso final hace aplicable la opción ya explicada a esta situación, es decir, el
trabajador desocupado en uno de los dos empleos podría optar por mantener el saldo en la cuenta o por
retirar el monto correspondiente a la prestación de un mes. El punto no está claro, pero parece ser
procedente obtener el beneficio en forma completa, con el número de giros que efectivamente
corresponda, pues no se advierte entonces la razón para haber dispuesto tratamiento separados de los
respectivos saldos. El proyecto original nada establecía al respecto, y la disposición fue introducida
después de una indicación del Poder Ejecutivo, explicándose que "Mediante estas modificaciones se
establece con claridad el acceso a los beneficios de la cuenta individual de aquellos trabajadores que
mantienen dos empleos. En efecto, se establece que ellos pueden acceder al retiro de los Fondos
acumulados en el saldo correspondiente al empleador con el cual se ha dado término a la relación
laboral"102, lo cual parece corroborar nuestra interpretación. Debe entenderse, además, que no podrá
acceder al Fondo Solidario, por continuar efectuando actividades remuneradas.
Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía, se pagarán a la persona o personas que el
trabajador haya designado ante la Sociedad Administradora. Si nada ha dicho, se pagarán al cónyuge,
hijos o padres, en el orden indicado. (Art. 18)
Si un trabajador se pensionare, por cualquier causa, podrá disponer en un solo giro de los
fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía. (Art. 19) Debe recordarse que los
pensionados -excepto por invalidez parcial- que continúan trabajando no están afectos al seguro, por lo
tanto, resulta lógico que efectúen el retiro de sus fondos de una sola vez. Además, ellos están
amparados por su respectiva pensión.
Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con absoluta claridad la aplicación del principio
de la solidaridad, el cual cobre marcada importancia tanto en cuanto a los recursos que lo integran como
en las condiciones para acceder a él.
5.2.1 Requisitos
b) Haber sido despedido por alguna de las causales previstas en el N° 6 del artículo 159 (caso fortuito
o fuerza mayor) o en el artículo 161 (necesidades de la empresa o desahucio), del Código del
Trabajo
102
Diario de Sesiones del Senado, Sesión 27, pág. 3316
78
d) Que los recursos de la Cuenta Individual por Cesantía sean insuficientes para obtener una
prestación por cesantía por los periodos, porcentajes y montos que se señalan en la tabla
siguiente:
Porcentaje promedio
Remuneración
Meses últimos 12 meses Valor Superior Valor Inferior
En el caso de trabajadores que, durante los últimos 12 meses, hubieren percibido una o más
remuneraciones correspondientes a jornadas parciales, deben ajustarse los valores superiores e
inferiores en forma proporcional a la jornada promedio mensual de los últimos doce meses. (Art.
25)
El artículo 15 advierte la situación de un trabajador que cumpla los requisitos para acceder a las
prestaciones de ambos Fondos, confiriéndole en este caso la posibilidad de optar por recibir los
beneficios con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, situación que podría presentarse frente a una
terminación del contrato de trabajo por las causales de los artículos 159 N° 6 (Caso fortuito o fuerza
mayor y por las del art. 161 (necesidades de la empresa o desahucio).
De todas formas, para acceder a los recursos del Fondo Solidario deben haberse agotado
previamente los recursos de la Cuenta Individual por Cesantía.
5.2.2 Características generales de la prestación pagada con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.
a) El valor total de los beneficios a pagar con cargo a este Fondo en un mes determinado, no pueden
exceder el 20 % del valor acumulado en el Fondo el último día del mes anterior. Si excediere este
porcentaje, el beneficio a pagar a cada afiliado se disminuirá proporcionalmente conforme al valor
total de beneficios que pueda financiar el Fondo, de acuerdo a esta regla. (Art. 26)
b) Se establece la sanción de reclusión menor en sus grados mínimo a medio a las personas
obtuvieren mediante simulación o engaño los beneficios del Fondo sin tener derecho a ello o
teniendo derecho a un beneficio menor. Igual pensa será aplacada a quienes faciliten los medios
para la comisión de tales delitos. Todo lo anterior es sin perjuicio de la obligación de restituir lo
indebidamente percibido. (Art. 27)
c) Para acceder a la prestación el cesante no puede rechazar sin causa justificada, la ocupación que le
ofrezca la respectiva Oficina Municipal e Intermediación laboral, a menos que ella no le permita
ganar una remuneración igual o superior al 50% de la última devengada en el empleo anterior. Igual
efecto produce el rechazo por parte del cesante a una beca de capacitación ofrecida y financiada
por el SENCE. (Art. 28)
e) La prestación es incompatible con toda actividad remunerada. (Art. 29) El derecho a percibir la
prestación cesa por el solo ministerio de la ley, una vez obtenido un nuevo empleo por el
beneficiario. (Art. 24)
f) Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este Fondo, más de dos veces en un
periodo de 5 años. (Art. 24)
a) Las personas que se encuentren percibiendo prestaciones por cesantía, conservan la calidad de
afiliados al régimen de la Ley N° 18.469 durante el periodo en que se devenguen las
mensualidades respectivas, sin perjuicio de las normas vigentes de desafiliación al sistema de
Isapre, en periodos de cesantía. (Art. 20)
79
b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía
Solidario, que al momento de quedar cesante percibían asignaciones familiares en calidad de
beneficiarios, tendrán derecho a continuar percibiéndola.
a) Las prestaciones del Seguro se pagarán al trabajador contra la presentación del finiquito, la
comunicación del despido o la certificación del inspector del trabajo respectivo que verifique el
término del contrato. (Art.51)
b) Aquellas prestaciones que son de cargo del empleador a favor de los trabajadores afiliados al
Seguro, tienen la calidad jurídica de indemnizaciones por años de servicio, para todos los
efectos legales, y gozan del privilegio establecido en el N° 8 del artículo 2.472 del Código Civil.
(Art. 54)
c) La prestación que se obtenga con cargo al Fondo Solidario no está afecta a cotización
previsional alguna, ni a impuestos., lo cual significa que "estarán afectas a ningún impuesto de
la Ley de la renta".103 (Art. 29)
d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía sólo son embargables una vez terminado el
respectivo contrato de trabajo, en los casos y porcentajes previstos en el inciso 2 del artículo 57
del Código del Trabajo. Los referidos fondos y los giros que se efectúen con cargo a ellos, no
constituyen renta para los efectos tributarios.
La norma básica al respecto está contemplada en el artículo 4, de acuerdo al cual los derechos
que se establecen en la Ley 19.728 son independientes y compatibles con los establecidos para los
trabajadores en el Título V del Libro I del Código del Trabajo (De la terminación del contrato de
trabajo y estabilidad en el empleo). Esta idea ya se había establecido en el mensaje del Presidente
de la República, con el que se inició el proyecto, señalándose que “se mantienen subsistente la
responsabilidad directa del empleador, en caso de despido por necesidades de la empresa…o por
desahucio del empleador”104
A la indemnización anterior debe imputarse la parte del saldo de la Cuenta Individual por
Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad,
deducidos los costos de administración que correspondan.
La ley ha regulado este aspecto en el sentido de disponer que el trabajador que acciona ya sea
por despido injustificado, indebido o improcedente en conformidad al art. 168, o por despido
indirecto, conforme al art. 171, tienen derecho a disponer del saldo de su Cuenta Individual por
Cesantía, a partir del mes siguiente al de la terminación de los servicios.
Si el Tribunal acoge la pretensión del trabajador, debe ordenar que el empleador pague lo que
corresponda a título de indemnización por años de servicios, según las normas analizadas. Para
estos efectos, a petición del Tribunal, la Sociedad Administradora deberá informar, dentro del plazo
103
Circular N° 59, 04.09.2001, SII
104
Mensaje de S.E. , el Presidente de la República, con el que se inicia un proyecto de ley que establece un seguro
de cesantía. (Boletín Nº 2494-13)
80
de cinco días contado desde la fecha de recepción del oficio del tribunal, el monto equivalente a lo
cotizado por el empleador en la Cuenta Individual por cesantía.
Los recargos que correspondan conforme al art. 168 del Código del trabajo, habrán de
calcularse sobre la prestación de cargo directo del empleador y las sumas retiradas de la Cuenta
Individual de cesantía más su rentabilidad.
Además, el Tribunal ordenará que el empleador pague al trabajador las sumas que éste habría
obtenido del Fondo de Cesantía Solidario, presumiéndose para estos efectos que el trabajador
mantuvo la calidad de cesante durante los cinco meses siguientes al término del contrato. Es decir,
en este evento no se hará uso del Fondo Solidario.
7. LA COMISIÓN DE USUARIOS
7.1 INTEGRACIÓN
a) Por tres representantes de los empleadores cotizantes del sistema, elegidos por la organización
más representativa de empleadores.
b) Por tres representante de los trabajadores cotizantes del sistema, elegidos por la organización
más representativa de trabajadores.105
Los miembros de la Comisión durarán tres años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos por
un nuevo periodo. Además, tendrán derecho a una dieta de cargo de la Sociedad Administradora, la
que deberá proveer los recursos necesarios para el funcionamiento de la referida entidad. El monto
de las dietas será fijado en las bases de Licitación.
7.2 FUNCIONES
La Comisión tendrá como función básica la de conocer los criterios empleados en la administración
de la sociedad, pero no estará facultada para intervenir en esa administración. Sus miembros podrán ,
sin embargo, concurrir a la junta de accionistas de la Sociedad, con derecho a voz, pero sin derecho a
voto.
a) Procedimientos para asegurar el pago oportuno y pertinente de las prestaciones del Seguro;
b) Criterios utilizados por la Sociedad para cumplir las políticas e instrucciones sobre información de
cotizantes en materia de rentabilidad y comisiones, determinadas por la Superintendencia de
Administradoras de fondos de pensiones, y
Expresamente se señala que esta Comisión no estará facultada para intervenir en la administración
de la Sociedad Administradora.
105
El procedimiento de designación de representantes de los empleadores y trabajadores, será establecido por un
reglamento especial. Este reglamento establecerá, además los requisitos específicos, prohibiciones e inhabilidades y
causales de cesación en sus cargos a que estarán afectos todos los miembros de la Comisión.