-DOCTORADO PAR XTR JEROS-

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UNIVERfüDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA
FACULTAD DE DERECHO - DOCTORADO (Programa para extranjeros)
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
BIBLIOGRAFÍA/ CURSADA ENERO 2019

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• EDICIONES SUÁREZ LIBROS-APUNTES . !,:

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l 9. SENTENCIA JUDICIAL Y CREACION
DE DERECHOt
Eugenro Bulygtn *''

El propósito de este trabajo es exarriinar la estructura de la sentr.ncia

judicial y el papel que los jueces dcsempeñarr en la crcélción de derecho.
Analizaré Jos tesis muy dirurididas entre los rilósofos del derecho y que.
ine parecen peligrosamente enga-ñosas: l) que las sentcncfas judiciales
son normas jurídicas individuales, y 2) que al dictar norinas jµrfdica~
. individuales los jueces crean derecho. En ccimbio.0iostend~é-.Jo siguiente:
r a) bs scnteri-:ías judiciales son entidades corn¡,lejas.-~l~-~ontiencn· tar¡\o
ns·
·11oriii i nd 1vidüaTcs~mo.. iicñ~_r_6 les:{0TC_ñ _\:; n _sentid o __rekrnt1 ié _~'le
-~~~(·. e_!j~~~g-~~~_!1~ in_0i:~leJ: s_í _crea, cíl_camt¡io --por lo
menos C_f.l__~í~r.to~_c;_;i~_O_}- nQJ_mi.Ls_genc.wlcs(é)':cstus norrn;is genct';.rtes
crcad:.is por el juez no son obligato_ric1s, peró'·¡JUedt:n :iJqúirir 1\gcricia.
· e~~cu5.:o.~c;Íso pli.d.n _a:-.Jñtegra"i- cl_·_~rd.e.rl_ j_úríJícé/@Jl ij ñ.1J:oríidbjj_c_i9n
i_01p·o rta~i_c ·ª l:1.. ere?.~?-~--~~- l!_~.r-~.0~_p_Qr __ 9e.ljys..? -~º.n.~_tit uyc
ror_1T1ulac1on de dcfinic1oncs_dc los concc·ptq_s_Ju_rid1_<;gs¡_~))uJunsprudenc:;_1a
~}Ite,. \a
es el_ conjunto. de n_o_rm;s gcr:icralcs. i·igen_t_cs -c.rcad·c1s"¡jo{ic1s ju~c.c.,U·
a·éfiniciuncs vi~cñtcs. rormuladns por ellos. ... .
...... ·-· . . ~-------------- .. ··--

l. P,\RTF:S CONSTITUTIVAS DE LA SE:\TE:'iCIA

Por "s~·nlenci:.i'i entenderemos nq~Íi un··rallo judici81 que pone rín a

. ·. ··- ·. ..,__.,. .• \

' Puhlica<lo rn L.a L,,,. 12-1 (196(,J.

•' Quisiera óprcsar ~1i profund<> :1gradccimicn10 a Gin:ir,, R. c~rriú. pór su
col;iboraci~n -én [orma de con5ejos. sugerencias y criticas---- rn ~Sic 1rabájo.
~.t
.-------e--~--==~ .,.-•~-,
EiD!CIONES SUÁREZ - LIBROS -APUNTES
gur.t.,10 íllii.\"GIS
una controversiá que puede versar sobre un conrt\cto de interése~ (en él
proceso civil) p sobre la procedencia de una s.inción (en el penal). En
vinuct' '9e un priricipio expresan,1ente consagrado en las legislaciones
mod~rnas, las resolucionc~ (decis(ont:s)judiciales deben ser fundadas. El
luc2 tiene ~l deber de dar rnón de ,;u decisión; l.i resolución debe ser
justificada expresamente.)
i El concepto de fundumentación normativa hu sido muy pO(;o
explorado en la filosorta jurídica, a _ pesar de su extr:iordinuria
ih1portancia. Aquí me limitaré a unas poc·ns observ;.iciones. J ustil"icar o
fundar una decisión consiste rn construir una inferencia o razoñ:arriiento
Íogicamen}e]"á!C90.~~¡~f·_c-Üyµ·s. prc;f)~U~~~-U.\U~Orma _,~:r1er_ffy
cuya conc1Üsi6Q___e__s__)¡¡_ Q~ChL{;_n. El fundamento de una dccís)on ~U:!1ª
'iioriiíagé'ñernl de la 4ue aquélla\'.SUíl-C(lSO-·Jc a¡ilic:1ción~:_Entre el
íuñcTiürit:1ito:-(ñóé~i~g"~nt:ral) y.1~·-dé'ci'si;'úi __11:~i-~_;ú~ji¿fo~1~fi_J~git:.i;· 110
causal. Uq:1 decisión fundada es atjuclla 4uc·sc deduce lógic:111m1tc ,k
tiriañorma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y. a
veces. tambit:p analític;ts). Qssdi;.J(!~!;Q,..!19 .~':.:~at;; __'.1.LJ.~LcJ.t:..,.t_firmar que
el juC7. cncut:r1tra la sq\ui.:ióq Je! caso m,cdi~(1_te un rroc;cso Jc~lui:"ti,!.-~.:a
parlir7]é"Tiis 'ii"c:i"rm:"is ·Í!encr,t!es. De qué mant:ra el juez arriba· a su
-~i:c:!Sitfo-C:Tqn"probi~;;,~-ps~C(;!ógico que no interesa t:n t:ste c:onte.xto:
sólo nos intrn:::;a el problema logico de la l"un(farncntación '. ·
l__ a decisión judicial []O sólo debe ser fundada. sino. aJem:1s: Jdic ser
fund:1da Cfl normus jurlctírn-c-y--""En.las ·c1rcün-s'tun"ciui"dd cuso. Estó
sí'g°iiifica-4üi: -·¡-¡-¡s--no·r;;·ias generales qÜ-c c·o ris tit ü)'t: ri. d .. fún·a :1me nto
normativo tic la decisión deben ser ·...:..;_il menos .cf¡ principio- normas
juriúirns," y las proposiciones cmríricas que integran lo, considerandos
Je _lf scntcnFia Je ben. t:nrn:s¡ionút:r a· las cin:unst;incias Lle! caso
rkbidamcntc probados CI) los autos'.
Bujo· )a iníluenciu de· 1a t.loctrina de Kelscn, según lu cual los
concc¡itos de uplicucipn y creación del derecho son corrcbtivos (todo
acto de aplicación es trcación y viceversa. con la excepción de los dos
casos cxt"rt:mos). algunos Íllósol'os del Jcrccho ticnGcn a borrar la
diferencia t:ntrcl.i función legislativa y la jurisdicional. Sin embargo·. la
exigencia de justifit:ución expresa Je las tkcisioncs juúicialcs conCit:rc a
la función jurisdiccional una nota muy peculiar, Je la 4uc c;.im:e la
función l_q;islativa. La Llifercncia se revela en t:I papel 4uc dcs,~rnpcñan
los considcru·ndos de un:1 ley (que no forman p:1rtc <k la misma y no son
1 :-:o interesa, por tanto. Ja cuestión tk la priuritlatl (empi,rJ;; e, posible que en
muchos c:.iso~ el jui.:1. primen) tum~t l.1 Jci:isión >' lul!'go hu:i.t::1 j11!aificarla. El urth:n
temporal no aiccta la prioritl:al lógica tlcl fun<lamrnto o:L>n rcspci:w a la rernluciiin.
' ", .. Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte es ,·onJición ele valitlc, uc un íallo
2 ' Coní. Cossiu. (orlos, "Teoría Egotógica del Dcreého", 2.• cd., Buenos Aires, 196~.
judicinl que él sea conclusii,n rn\lnablc del <krccho vigente con panicular referencia a las
circunilancías comprobadas <le la-causa" (Rcv. LA LEY, l. 107, p. !:l5).
,FSfE:<t"I.\ JIIDIL"J.,l. \" L"ltf,\CIOS [)f. nrnECl\ll
éstrictamente indispensables) y los considerandos de la.decisión judicial
que forman parte (necesaria) de lá sentencia. 1)_f!.<!-.J<;D.\.r:.ncia __c;an;nte qe
íun93).!D.ffil~-~-~PJ'lt.íl.djgm¡¡__gtla s~n~.n.ci~.~~12.i.~~!.3:!"~ -'. .
--$iguic.i:ido los usos del lenguaje jurídico corriente, l\amare¡nos
··si-n\rncih'·'u \a Loúilfdad formada por lo~9nsiderandos y la resoluci~1
<UJ.(IL1e....d.isp.asi..Lmdl.~Q_OLÚ.lt.i.mn.S expresiones será"núsaoas-éñeste·
texto como sin_ÓJÚ..mus). La sentencia puede ser concebida como un
rnzonnrniento normativo: la resolúción es la conclusió11 de este
r i t ~ ' n . . 5 .. P/ljl)jÍSq_I seenc\J~~Tflin_tf! rof.::-f..Q_~iíge.r.~i.útos
(iunque no todos \os rnuriciados·-q;:¡·¿·-figÜran en los considerandos se:1n
premisas necesarias para la inferencia de la conclusión).
Dentro de las prcmis:i~ figuran trcs__ _úgos ·de enunciados que nos
intaes_a destacar en panicubr: l) e!..wnciados normarivP! [llnerales que
constiluyen el f111ulu11u•11rv 11orn101ivo~-~h~ión; 2) Jg}ú1i:~:Í!.!..:!._t!.:"
en sentido lato. incluyendo también enunciados que determinan \;_¡
extensión de un concc¡ito y los ¡ioslulados Je significación, y 3)
t•111mciodos c_r__13piricos usaJos para la descripción de hechos. La
resolución es una norma individt1al. ----- - ___,..
-- Li carncteri2ación tlc lu resolución como norma individual es, sin
duúa, excesivamente simplista. Como todos los :1cLos· proces.:llcs (y gran
¡iartc tic los actos jurídicos en gent:ral), la resolución rnmplt: una
importan. te [unción re11/i:111i~_11 ', en l:1 que \os íi\óso[os jurídicos 90
parecen habcr rcp:1rado hasta ahora. En· algunos casos esta runcijn
rc¡_¡liLativ-.i ocup-J d primer plario, como sucde con la resolución lJ!:IL:
rcchaz,1 una d1:ma11Ja. Las dificultades con que trorícran aquellos
autores 4ut: a toda costa pretenden reducir a normas c,;te tipo d.:
resoluciones. constituyrn un claro indicio de la insufici.:ncia del aparato
conct.:plual crn¡ikado i_ ·
En forn1:1 cs4uémútica, la estructura. de l:1_sentt:ncia_juJiciat pucút:.
pues, rc¡in:sent:.irsc del siguiente modo:
-----------------------
J Con\. Carrió. Ge11:lfO lt .. -sentencia arbitraria'·• J. A. i9ó5·l. p. 2.
'Conf. J. L. 1\u.s1i11. ·How to do 1hings with words". Ü.\ford. Clarrndon Press, 1961.
p. 181 y siguirnt<s.
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. EDICIONES SUÁREZ - L.IBROS - APUNTES

EUGENIO Blil YGIN SENTc;cl,\ Jl'DICl,\I. y CRí:,\CION DE DERECHO

Jente11cia de lado los ~yrta.ntísi_rnos_p_roblemas q_ueR.lfü:itea la_descrigci◊n de los

(razonamicnw normativo)
h'éélios y su subsunc:ión.bajo_J.2.s__c;_q_rg:;':pto~:...C!~-~ ..i::i.~ ~-d~-~-l_~.!:I'!~!:.~.~ _!1_<? son
t~r_e~~_pi.lramente mednrcas, p~es el Juez se v~ ~~i.:_c_~_~_D-_e~c~::~.~fá
obligado a valorar tomar decis1oneúEstas decisiones versan sobre el
con.riderandos resolució/1 v porre düposirfra
{premisas) (conclusión) signi 1cado y la ext,ensión de los térmi~os, lo que ~o excluye, por cierto,

enu,u:iados normativos
~ definidona
- ~
enunciados C'mp,.ricos nurma inclividuaf
que tales decisiones influyan, a su v~z, sobre las consecuencias
normativas de los hechos'. Interés especial ofrecen los casos atípicos
(llamados también casos de penumbra)' que son precisamente los que
generales 1
obligan al juez a decidir su inclusión en d campo de aplicación de un
1 (dcscrl¡ición de hechos)
concepto o su exclusión del mismo. Estos casos de penumbra pueden
(íundamcnto no:-m:itivo)
presentarse frente a cualquier concepto fáctico (por exacto que éste sea)
El fundamento normativo y la resolución son los componentes y su posibilidad no puede eliminarse mediante la: elaboración de un
norm;:itivos de la sentencia. Pero mientras que el fundamento norm:itivo lenguaje técnico. ya que se debe a lina característica propia de lodo
consta <le criunciados normativos generales, la parle dispositiva es una lenguaje empírico'. Siempre puede presentarse la necesidad de decidir si
norma individual que se refiere a la conducta de individuos determinados tal hecho constituye o no una compraventa o s•i tal acto concreto
y a prestaciones o sanciones concretas'. No. _cabe ___duda _de que ..Ja_ configura· o no el delito de hurto, aun cuando se considere que los
resolución es lo que más les interesa a las partes del juicio, pero desde el términos "compraventa" y "hurto" designan conceptos de gran precisión
¡j'únto- de ·•:ista de Ía ciencia j~ridica-:-c(la-ofrece-~~te~;;s ñ1úcho menor. que exhiben un número finito de características definitorias'º.
Lo que··c_o n'tíe"rea-riscñ'tencta 'ef ;,iiiéii-:."de. r:1icc'éi ¿n(e~. iJ a~ -~--~úi.~kri~_:e1.1_ Volviendo a la creación de normas: _¿Qué quiere decir la vaga
fÜente de derecho no es la parte dispositiva, sino las normas generales (v cxrresión "crear" una norma? Los. filósofós"'c1éi derecho. ño
han
ros ..cñü ñciad·os-crefíñ"'\TO-ri os) c~ñlosgueagué ira--·se-r
undü :·Más·
ií\:fo1¡;;;:-¡:~. <lédiciclo demasiados eslucrzos al análisis de la misma, como si su
n:il,e'tcmo~ sObre esiC-~ ·· clucid_ación no presentara problema alguno. .
A fin de precisar en algun;:i medida el ciJncepto de creación de

/ ?.. ¿QUE TIPO DE NORMAS CREAN LOS JUECES?
Dado que nuestro tema se limita a la creación de norm;:is 1 d~j_:_1r_e_~~s
' !'ara ur:a clara di~1inción entre normas generales e individuales (o particulares) v.
,·nn Wright. Georg Henrik. "'.,form an<l Aetion- (Rou1lcdge an<l Kcpn Paul. London.
1963. pp. ,?, ~1). <le quien lomamos prestadas la, siguientes delinieiones:
Un:1 norma es inJividual con respecto al sujeta si. y sólo si. se relícrc a la conJucta Lle
unu l' \':trios indi\'iouos determinados.
Una norm:i es ¡¡encral con respecro al suj,ro si, y sólo si. se refiere :1 la c,intlucta de una
clase oc inoiviouos (es decir. oc /{)(/os los inoi\'iduos quc_sa1isr;icen una cien a ,lt:scripci(,n).
Una norma es indi\'irlual con rcspr'CIÓ a la ocasión si·.' y sóló·si. ·se rdiérc ;i una conducta
que ochc. puede o nci dcb~ rc:iliiarsc en un':t ocasión ;J~1crminada ci un número rinitl> de
ocasiones.
Una norma es general con respccro a la ocasión si. y sólo si. se refiere a una conducta
que debe (puede o no debe) rcafüarse en un número ilimi1;ido oc ocasiones.
Ur.a norma es iridividual cuando es individu.al con respect0 al sujeto :' con respecto a
la ocasión.
Un; norma es general cuando es general con respecto al sujclo o con res pecio a la
ocasión.
Una norma e~ eminen1emen1e general cuando es· general con respecto al sujeto y con
rc_spccto a la ocasión.
· l'uesto c¡uc las normas jurídicas son formul;,oas en el knguaje ordinario. las r:ilabras
t_Juc en dl;_is íi~uran tienen. por !o comün. un núcleo dC signihC:Hfo fn;i.~ i> n1cnus claro. Por
tanto. las deriniciones de los jueces no son arbi1rarias. /iues procura!] delimitar el árf'a di:.
laks signific;idos. Sin cmh:>rgo. lambicn metjianlc la' odinición o,: los cnr¡ccrto~···pucdc
llegarse a modificar una norma. Cuando los jueces, ch "i'\ucJ de suéési\'aS ·definiciones,
incluyeron entre los "objc1os úc uso inaispcn,ablé" al ap~ratb dt radio y a la heladera
ei¿ctrica. ¡,no r\\c acaso modific;rda la norma que declara ¡nembargabks tales objetos? Los
l~mj.t,e\_C-'.:.'!:~ _l.:!, 9_cf1~_~ció.!1 qu~_I}~~:. a .~r:t~s~r.:1 con_l,::('iú.? de uta j':'!!'~ª.X l~.. :l~,i}1
rnod1f1ca (crcand,, cvcntuaTmcnlc una·norma nueva)'son. ae hecho, borro~os, 10 t¡uc no
i1ii ridti :J ;;-t,ñ;; u;~-~~~~~ª t;;é ~ 1~ é~ 1;é ;,-,:;;-sas"-;ci¡;:,íifoci a... ···-···--· ··· ··· ·· ·· · · ·
1 Con!'. fl. L. ,\. Han, "Po~i1ivism and 1hc Serara1ion of l.aw and Morals", en
ll;rrvard Law Rcl'icw. vol. 71. núm. 4. p!J. 59J:629. y "Thc Conccpl nr l.aw". Cl.~i'ord.
Ciarcndon l'rcss. 1961, pp. 121 y siguientes: Carrió, Genaro R .. ":-iolas Sobre Derecho y·
Lenguaje··, flucnos ,\ircs. 1965, pp. 4.t y siguicn1cs.
' Se trata de la vaguedad polcncial o lextura abierta del lenguaje. Conr. Waismann.
Friedrich,_ "Vcrir,ability" en ,1\. Flcw (cd.) Logic and Lcnguagc (rrrst series), 8asil
81ackwell, Oxrord, 1960. y Carrió. "No1a.s.,.-. cit .. p. JJ y siguientes.
ro Scbas1ián Soler sostiene en su libro "La ln1erprc1ación de la Ley" (A riel, Barcelona,
1962) que muchos conceptos jurídicos están definidos con precisión semejante a la de los
conccplo.s gcomé1rico.s. rcro esto no elimina los problemas que plantea la textura abierta 3
del lenguaje, que se prcsrnlan igualmente en la geometría aplicada. Unicamcnlc rrenlc a un
lenguaje purámcnlc formal (no empírico) como el de la geometría pura no se plantean
estos problemas. ·

EDICIONES SUÁREZ - LIBROS - APUNTES
EUGENIO IIULYGIN
normas, estipularemos que para que una norma formulada por una
autoridad normativa sea considerada creada por ella, el contenido de
esta norma no ha de ser idéntico al de alguna otra, perteneciente al
mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica (deducible) de otras
normas. No pretendernos dar una definición de "crear''., sino tan sólo
indicar una condición necesaria para que una norma pueda ser
considerada como "creada" (una definición explícita llevaría al difícil
prob_lema ·de la existencia de normas, que prefiero evitar).
Vearµos;.:.apQra, cuáles ~on \a.s norm,1s qui' el juez crea,
A) t' Kel\\~n '.Y \os autores qué le siguen en este punto, sostienen que
e\ jue1.; ·aL.iiplib.r una nórnia gene 1al, crea una norma individual 11 ,
basándose: !) en que la nqrnia indiyidual es pro\focto de un acto de
vpluntad y no de un mero acto de éo11ocimiento, y 2) en 4ue t:n la norma
individual se donc~etii.an una serie de demc11tos t.¡ue la norma general
aplicada só\9 mei;i¿\oiia ch for/na abs\racta. L_~!l-º..Lmucnc..c.aLSJ;i\~J~-~.!l.
ru__arco de_p...Qsibi\idüclcs; el juez cligsuna de_s.l!~s al crear la norma
i~Ivi~Y..~_de CSÍ3.-..:~-áncra_J_!~na el marco... . . .. -
E 1nduqaplc que r,s necesano un .acto de volµntad dd Juez para qt.e
haya u11a ,n:soluciqn, riera esto no phrece ser un criterio adecuado para
decidir si una norma es crr;:ada ó no. Toda formulación Je una norma·
· · ré4uicrc un acto tk voluntac.J, e.Je: mue.Jo 4ue la adopción dl: este criterio
conferiría i:xcesiva amplitud al concepto de creación norm:itiva.
Por otra parte, es cierto que la norma indivi~ual ria puede ser
deducida de In norma gt:ncral únicamente: e.Je la norma "el que matare
a otro e.Jebe ser castigado con prisión de 8 a 25 aiios" no se infiere la
proposición "Díaz debe cuniplir 12 años de prisión", e.Je moJo que la
norma indi,·idual p:irecc s:itisfacer la condición necesaria que hemos·
estipulado para la creación de normas. Sin embargo, en._una sentenci,1
fundad a_Jg ___n:solución cs __ consccuerrci.a ....lógic<l.Jes _Jéd.uci ~l¿) ·.·zi"c -'fós
~óiúidt!rpndo~. C$ µe~ir. dt.: la norma general aplicada y la descripción de
los Í1ccnci·s (más l_~s ~dinicío-~i})"úiri:i.~ª.9_:; __é·n ·conjuntg. Dadas las norma
"ef'tjüe·Óiatarc a otro Jebe ser c-a-stigado con prisión de 8 a 25 años" y
la proposición dcscrip1iva-"Díaz mató a González", la norma individual
'' Díaz de be cu rnpli r de 8 a 25 años de prisión" pucc.J e· ser inferid a
directamepte, vule decir, está lógicamente implicaua por las premisas.
En este sentido; se puede afirmar que· la norma individual (parte
dispositiv,) de la,scntencia) no es creada por el juez, sino deducid.a de la
norma general fun~ante, !:is definiciones en juego y los hechos del caso.
Sólo en una sentencia arbitraria (es decir, una sentencia no fundada) la
resolución no es consecuencia lóg;ca de.: los considcranc.Jos. En otras
'4 palabras: '.1_~LÍLe..5.!.ª-.JJfDhibido crear~º-~~ª~ individuales, pues tiene
. . --------·- . .. . .... ··--·-·-· ·-··
• 11 E.xccptuandQ algunos caso, extraordinarios, rnmo la casación o el i'allo plenario.
:-...
..• ., : '' t ~:: ¡ . ~➔ 5 - 7 O() ~j - {Vl é.l r el {~ l FJ l 8 ·1 d
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SE.'lll''ICI,\ J\Jl)l("l/\1, Y Clll',\("ICl:0- 1>;. IJfHfC'IICl
. él deber dunfe.ci.rJ;1s de las normas generales y de los hechos del caso, y
en la n;cc.Jida en .9u~-iñs·cre-a~süs-scñtéticlas·i;'ciñ..ar·b(tr~Ú~s:·. ·------- ....
. -sr-·~0Tlcf~co_1!.~.S1n..,,~.!.ju'ez tampoco crea -~2_rmJ.1LR~1!:~~es, ya.que
debe fundar susj,rtoruc1011es en normasJl.!.rJdicas_pre.existentes (legísfaéfas
o-coiúü'tl~riasfs[;1embargo,pÚeden darse caso·s"ií'o•·p~evistos por
ei orden jurídico, es decir, casos para.Tos·c·ÜÜles ·110-·ex}ste .. Úná...riorma
general aplicable ll_ En tales situ~c_Í_!?ne~ .<:U~~~.
P._½~cj-~-~E~S~uto_~i.z~t!o ii
a crear una norma general gue pc!i:i:ii~Jun.4.awerJt¡ir._s_u_ d;cis_LC?.!2·.. ~l _más
C:OT[i.C:.'0 te-ie7osprcicecl lffi ien i os que los_ j l!~.c~~-- .L!? e_!¿_p_a_ ~~-~!"e_a! _~?~~as
nueva~@ion"5mieñroaiialó'g¡c-o· 1•. Dado qu~.-~l razonamiento_ por
~nalogía no es lógicamente válído (pues, para sh tal requiere premisas
acfféionalcs), la norma obtenida por analogía es. creada por el juez en el
sentido y ut.: hemÓs-~ac:fo·a-e·si·e-·term1nci:--··· -··--- . ---- -··· ----- ... .
Para ilus1rar la tesis de c.¡ue los jueces crean -a veces- normu;
generales recurriremos a un ejemplo. Se trata dc_un caso resuelto por los·
tribunales civiles de Buenos Aires (publicuJo en Rev. LA LEY, t. 99,
p. 534). Se planteó la cuestión de saber si un abogado puede actuar
como lt:trado patrocinante de su madre eq un juicio de divorcio contra
el padn.:. En c:I derecho argentino no existí:i, a la sazÓ!), norma alguna
qué contemplara expresamente este caso. La Cámara Civil resolvió
prohibir d patrocinio en estas condiciones, basándose en la aplic.ición
analógica del :irt. 186 dt:I Cód. de Proccd. c.¡ue dice: ";-;o podrán ser
presentados como tt.:stigos contra una de las panes sus consaguíllcos o
aíirncs en línc;t din:cta. ni el cónyuge aunc.¡ue c.:sté separado lcgalmen_te".
La parte dis¡)Ositiv;i de la sentencia ("se dispone el apan;imiento de
cst.e litigio del letrado patrocinante de la demanda, doctor N. N. ") es una
norma individual que el tribunal fundamenta del siguiente modo: "Por
analogía con lo dispuesto por' el art. 186 del Cód. de Proced. no es
posible admitir que el hijo de los cónyuges que tramitan su juicio de
'' :\lgunoi autorc, (Kchcn, Cussio) rnsticncn· que la, lagunas (lógica,¡ no cxiiten.
basand,»c en el principio "1o<lo lo ,¡uc no csti'prohibi<lo, cs1á permitido". Sin embargo.
C'.:,lc principio sólo diminaria las lagunas s.i fuera una norrnt1, en cuy9 cJ.so tendría que:: ~cr
contingcntt:, a menos 4uc se postule la c:~is1encia de normas ni.:ccsarias. lo que:: implit.:ari:i
la at:cpi';1c1<in e.Je! Licrccho natural. Si. en cambio. el principio es nccc,ano (como sorncncn
los ,¡up niegan la posibiliuau úc lagunas). entonces no es.una norm:i y en tal caso. al no
prescribir nada, no elimina tampoco las lagunas. Subrc este problema v. l'On Wright. op.
ci1 .. pp.85:92.
1
J r\rt. 16 úd Có<l. Civil argentino: "Si una cuestión civil no pucúc resolverse, ni por
las palabras, ni por el espíritu de la ley, se a1cntlcrá a los principios de leyes analogas; y si
aún la cuestión fuere dudosa. se resolverá por los principios generales del derecho,
trnirndo en consideración las circunstancias del caso".
11
Sobre l;is uistintas formas ucl rarnnamicnto analógico en el derecho,·. Alchourrón.
Carlos E., "'Juristischc t\rgurnrntc a fortiori und a pari"cn r\RSP. Archiv ftlr Rcchts. unt.l
Sozialphilornplii~. vol. 1965, Deiherft, núm. 41 (Ncuc Folge •1). (?-i.° 1 de este ,·olumcn).
 EDICIONES SUÁREZ - LIBROS - APUNTES
ElJGE:-11O 0ULYGIN
divorcio asuma, en su carácter de abogado, la defensa de uno de ellos,
pues. ya sea como testigo o como letrado patrocinante de una de las
partes interesadas, la posibilidad de. lesionar el principio que la ley
resguarda es la misma''. En esta frase se pueden distinguir dos partes: a)
··1a norma que justifica la resolución ("no es posible admitir que el hijo de
los cónyuges que tramitan su juicio de divorcio asuma ... la defensa de
uno de ellos"), que es una norma general (en la terminología de van
Wright -v. nota 6- es eminentemente general). Esta norma no existía
antes del fallo que comentamos y tampoco es consecuencia lógica de las
normas .preexistentes, pues no se deduce del art. · [86 que habla de
"testigos contra una de las partes", mientras que la norma·: a) se refiere
al /errado de una de las partes. Por consiguiente, esta riorma es creada
por e[ tribunal; b) la justificación del razonamiento analógico mediante
el cual el trib.unal llega a la norma a) ' 5•
El fallo comentado es un típico caso de creación judicial de una
norma general. Por cierto, no se trata de una ·creación ex nihilo. La
creació;
..___, __.. _. judicial
-·-·---ede normas - -generales
- - - ·por ~analogÍa-.. -~--·es_una...rn:ación·a
, -··--•·-··
partir de _o_tras nórmas"S'....l'.ll_~S Le..as p_e_c_t_c:u;l,i 11e re m U Y Sus t.a nci 3 l mente de
la--Crc.aci·ón legíslii.ti_V?-,- ~-ªsl!._!:l_~~~l,9. de qÜejjái-ecé equívoco usa·r·-e:¡
mismo_ vo~i.l;i\o__''_cfreafi ~Ó ~,:t_c)_i;_sjgr:ia r_ d.9s .. act ivid ad ~s n d (s ti n t_as_.ui
f'ero 'importa subrayar que lo que los jueces crean -si es que crean
ai'go·~- 1io"s-o·ñ-normiisíndfv1dúales, sino normas i:;'c.ñerales.
.J
J. ALGUNAS DISTINCIONES CONCEPTUALES
¿C.◊1119
se ~:<;pli_c:.a. q_ue_m~~l~gs__0,l_ó~qf.o,s dc,l,_qerc:c:ho siguen sosteniendo,
12_q ..°-.J?_s_~_a__n !i,. _q uc;,_l~s__s_~~ ~e.n,c:ía,sj_ud Lcia Ie.s ..s.o 12 _n_o rm as _ju rí d ic;.Ís
¡ñdiii-
QUales? ''. Aparentemente, estos at.g_or_c_s_sóJQ.... s.e ___ ~_c:O_c_r.,cn a la ·parte
d1;;°positiva dc.. la·-_senténcia, lo. cu_al, __c:_011llit_u.y_~__ .:Jna_ .restricción del
s1gñiÍic-,.rd6'uc] 'fér'iíi"i'n.2, .P_U~2._~6_'el lenguaje jurídico corriente sé cntiend_e
po·r "sentcñé1a;;·todÓ el complc1o7o-rmáéfo pqi.fc;;·· é:óns.iclcrandos y la
resoludori. Tcni'c:ñ•d oen-cueñLaq'i'icTátireadc ·1 a' ríio~~ofia· j ü'ríd iéi.ñó _e.s
atr1bu1-r-nuevos significados :.i viejos términos. sino elucidar los
11 E.1\0 muestra que nuestro esquema de Íundamcnta.cJp.n.ys cxccsi.vamcnte si111pli~1a.
Un análisis mis elaborado tendría que tomar en éüéiii'á ió's distintos ni,·e(e.t de
jwrificación.
" Esta. tesis proviene de Kelscn y ha sido sostenida· con particular énfa..sis por los
autores d~ la llamada "escuela cgológica". ConL Kclscn, Hans, "Reine Rcchtskhre", F.
Deutic'kc, Wicn, 1960 (en adelante RRL), pp. 20, 2•12 y siguien1cs: y ''Teoría General dd
Derecho y del Estado" (trad. ca.11cllana de Eduardo García Mayncr.). México. 1'958, p.
159; Cossio, Carlos, ".!caría Egológica del Derecho-, 2.• cd., Buenos Airc.1, 1964: Cuelo
Rúa, Julio C. .. "Fuentes del Derecho", Buenos Aires, 1961, p. 152. Vilanova. José,
"Acerca de la norma individual", en Rev. LA LEY, l. 67, p. 811.
29::.';'j e1 ·a ·.·~ ! '.
SENTENCIA JUó"ICIAL Y CREACION DE DERECHO
1
significados que estos términos ticneri en la ciencia jurídicá, una
modificación (ampliación o restricción) de un concepto sólo se justifica
cuando contribuye a dicha elucidación (por ejemplo, cuando tiende a
eliminar una ambigüedad o a poner de manifiesto diferencias o
semejanzas conceptuales 7é¡ut;ia terminología usual encubre). Ninguna
de tales razon·es parece mediar .;en nuestr.o caso, y corno los autores
aludidos no aducen razón alguna para justificar el cambio de signifícad·ó
d~f'i:Errñin-;-~ñtenc\a', surge lasospcch-adeque e·11os· ní .. siquie'ra ·10
adv irf 1e_ÍQ,n..._ -
--·sin embargo, aun cuando no haya razones que justifiquen este
cambio, puede haber motivos que lo expliquen. Tales motivos han de
buscarse, en mi opinión, en una confu,sión·conccptual que est.os autores
han heredado de Kelsen. Para Kelsen toda normajµrídic¡¡, es necesaria-
mente obligatoria, pues "obligatoriedad" es sinónirho dé "e;\.istencias;'.
Ahora bien, la única riorma obligatoria que Kelsén ~hcuentra en la
sentencia es la norma individual contenida en la part¡~,disposi¡iva. De
ahí a la afirmación de que la sentencia es norma individúa! hay un solo
¡,aso.
La identificación de la obligatoriedad con I;:¡ cxisi.encia de l:.is normas
(de donde resulta que la obligatoriedad es caracterlslíca.n:~céSaria dc.lh
norma jurídica) se debe a la ambigüedad del términb·"va·lídci;', i:¡ue -h
pesar de ocupar un lugar central en la Teoría Pura'..-➔' ,:s usado po r
1
Kelsen para designar propiedades diferentes. Es así qGe:Kelsen da tres
definiciones de "validez": creación conforme a una norma superior",
existencia especifica de la norma" y obligatoriedad;,_ La presencia de:
diíercncias conceptuales sugieren la conveniencia de ad.optar términos ..
distintos pGra cada uno de estos conceptos: distinguiremos, por,.tanto,
entre validez, existencia y- obligatoricd:.id de las normas., Própongo -a
titulo de hipótesis de lra];iajo- las siguientes definiciones:
Valide::: Una norma es válida si, y sólo si, ha sido dictada por una
autoridad competente. Una autoridad normativa es competente para
dictar una norma si, y sólo si, existe otra norma (superior) que permite
dictar aquélla.
11 "Eine Rcchtsnofm gil! ... darvm, wcil sic in eina bcstimmlen, und zwa.r in lctr.lcr
l.inic in cincr van cincr vorausgeset1.1en Grundnorm bcslimmlen Wcisc en.rngt ist". RRL,
p. 200; "Una norma. jurídica es valida ··en cuanto ha sido creada de a.cuerdo con
determinada regla y sólo por ello", "Teoría General. .. -, cit. p. IJJ.
" "Mil dcm Wortc 'Gcltung' bczcichncn wir die spq:ifischc Exi.~tenz: ciner Norin",
RRL, p. 9.
" "Da..,s cinc sich avf Jas Vuhalten cíncs Mcnschcn bei:ichcnde Norm 'gilt', beduelct,
dass sic verbindlich ist, dass.sich der Mensch in dcr YOn dcr Norm bcstimmtcn Wcise
vcrhalten soll", RP-L, p. 196.
5
 EDICIONES SUAREZ - LIBRO:i -AJJUN l t~:i
ua;1,;,;1u HUL n;1N
Si se llama "legal" al acto de dictar unu norma cuando existe otra
norma que permite· este acto, resulta que la validez. de una norma
equivale a la legalidad de esie último :o.
Oblíga1oriedaJ: Una norma es obligatoria si, y sólo si, las
autoridades encargadas de su aplicación tienen el deber (prescripto por
otra norma) de aplicarla.
En particular, una norma genérnl es obligatoria. cuando los jueces
tienen el deber de aplicarla (es decir, d deber de usarla parn la
fundamentación de sus decisiones).
En cuanto ;:il concepto de existencia, presci'11,diremos de su definición
por no ser indispensable para nuestros fines. Se trata de un concepto
/Jc1icu, claramente distinguible de los otros dos (que son conceptos
normativos), rr!ro extremadamente difícil de definir (v. G. H. von
Wright, "Norm and Action", cit., cap. Vil). Sin embargo, me parece
importante señalar la íntima conexión 4ue hay enLre la existencia y la
vigencia de las normas, por lo 4ue result.i convrnicnte definir i.:l término
"vigencia", distinguiéndolo de "eficacia", a pesar de que los dos términos
se usan comúnmente como sinónimos en la filosofía jurídica :i.
Vigencia: Una norma es vigente si. y sólo si, hay burnas ra2ones para
aíirm,Jr que seria aplicada en caso de que se dieren las condiciones para
su aplicación (vigrncia es entendida aquí como una propiedad disposi-
cional) ::. · ·· ..
Eflcacia: Un:.i
1
1·¡·
norma es dicai si, y
$Ólo si. éS obedecida trior el o los
sujetos a los qu\~ se. diri¡;e.
De esta$ distinr.ipn!,? st desprrndcn algunas consecuencias intcresar,-
lcs:--·-· ---.. · __ ...- - ..... ----·····- --·· _ .. -····· .. -- ........ - .... _ .... ---
a) Tanto las·' hormas gcncr:ilcs. como las individuales pueden ser
e0c.~c~s. pero sólo 'li:Js noqn,is gcncr~0.C:.~-p.uc~~fl-!.e.ri~r yigc,n~\i1, ya q~_t:
sólo éstas ·pucdc'r1-·s(r'aplicádas-;-cs·¡:rcci r, :12'..1-d as _P,a.~~1...! ':1:.j~~~r~~~ió n d~
l,i'n·esoluc1oncs· jud!cíalcs·:>,--.. ·-- . .
:. Conf. van Wrighl, qp. cit.. p. 195.
:i Sin c,nbatgo, en el lcnguáj~ corriente CS\05 Jos términos nn parecen ser sinónimos.
Una orden inclivid11al es clicn, c11anJLl es úbctlccida, pcr11 seria raro c11incarla tk vigcn1c:
una scnlcncia vigcnt~1cs la <1uc cHJ csd prescripta. y es ct'ica, cuando es cumplida: una ley
es l'igcnlc cuunJo es up\icutla y es ci-tcar cuando cumple su ubjctivo. l'or cjcmpl'o, el couigo
penares \:igcnlc, pero no muy crii:az. si su objetivo es eliminar <.!ditas; la ley de matrimonio
civil es vigente, pero como no persigue ningún objetivo visible, no time scn1iuo predicarle
clicacia.
:i Con f. Bulygin, Eugenio, "Der Begrifí 1.Jcr Wirksam kcit en t\ RS P, Archiv für
N
Rcchls und Soiialphilosophic, vol. 1965, Dcihcfl, núm. 41 (Ncuc Fol:,;c ~). rn donJe d
término "Wirksamk.cit" corresponde a lo que aqui llamo "vigencia".
IJ Tambi¿n Soler sostiene, aunque con otro fundamento, que sólo la, normas
6 generales pueden tener vjgcncia (Soler, Scbastian, "La llamaua norma indivi<.luat·, rn Rcv.
LA LEY, t. 66, p. s,n.
. i. . e - ;,.:-:•. ::,··. ,;:
~E:--H\CIA Jl:Dtl'l,\L \' l'llc.\Cll)~ IJE DEl<[Cllll
b) ~ vi¡y:~ncia t.l~_e_!lfE..~ia (cµando esta última se predica de
normas generales) admiten grados, no así la validez. y la obligatoriedad.
Es d cci r, un a no rm asolop·Ücoeserval1oa~&ª-to·ríao ..ño;·-pe·ro
¡)uC(Je ser más o men9s vig_e_nJ.1~.s.. mús_o_ro..i;.nns..~[i91z.
--·ci La ,an.licación dejo}"conc;ep~os de .. obligntoriedad ___y_ viecncia
puc~~ exte~derse 'a enunciados que no _sean _í)Q~IJlliS,__en_~,;Q~!~, _a
oé:'f1nic:'i"ó.ñes. Ün_á_élcfii1ició'n p\ie·de· s·e'r obligatoria para los jueces (v. gr ..
uñílCÍeliñÍción formulada por el legislador) y también puede ser vigente.
cuando es de hecho usada por los jueces para la fundamentación de sus
resoluciones. ·
d) Los conceptos de vali.Q~.?,,_9]2,ljgator_\~-99,g_y yjgeri~j¡i _q~~ignan
p.r:.9p~edades co~1pat1bles,2_ero)ndeP.5:.ndientes. Dado que en la liloso·¡·¡·a·
juríc.lica se halla muy arraigada la tradición terminológica que asocia
''valida" con "obligatoriedad". resulta particularmente imponantt:
subrnyar la independrncia de los respectivos conceptos. La distinción
entre normas váliJus .: inválidas es relevante, sobre todo, para d
¡:;roblerna Je la :rnulución de normas. Las normas inválidas no sólo
pueden ser Jerogadas. sino también anuladas. Pero lu5 normas invalidas
son obligatorias mientras no hayan sido anuladas. Cuando una norma
sólo flllt:tk sL:r anulada dentro de un c:ierto plaro. \'encido éste sin que st:
haya proJucido l;.i anul.ición, la cuestión de su in\·alidu Jeja de teni:r
rck\':1ncia. En forma similur. una lt:y inconstitucional no dcja de serlo
por el hecho de que los tribunales se niegu<.:n a declarar su inconstitucio-
n:.ilitbd. l.;1 \'alido. de una kv consistt: cri una relación lógica entre c:lla +-
Y.J~S~~itució~:..i:SJ~I no depended~ fo gtic<licen lo-sllices. f;·L~
una \'e7. que los tribunales han acsi_tado la lev,.__la cueSJÍQJl_dc: su
~~-{~1~picrck inté.rés· i?;:¿·c¡ic-6·.----.. ·
Este problema es tratado .por Kelsen bajo el titulo de "Conílictos
entre norm:.is de Jifcrcntc grado":,. En un primer SL!ntido de "\·alider"
(d de la concordancia con la norma superior. es decir. kgalidad) una !t:y
inconstitucional o una sentencia ilegal son claramcnté inválidas. Pero
como tales normas .son obligatorias y "obligatorio" C$. para K..:lsrn.
sinónimo Je "\':i.lido'', re.sulta que son válidas e inválidas a la ,·cr. Si bi.:n
cn ri:aliJaJ no h:1y contr;1dicción alguna. pues b ralabra "\•,\!ido" ti.:nc
cJifcn:nte significado rn cada caso. Kdscn (que no ad\'ierte la ambigüedad)
se ve constreñido a recurrir a un remedio dramático: para eliminar la
aparente contradicción introduce su famosa cláusula alt~rnati\'a tácit:i,
mediante la cual otorga competencia a todos los órganos jurídicos para
dictar pormas con cualquier contenido. De esta manera, todas las
normas de un orden jurídico positivo se vuelven analíticaml!nte válidas:,
" R R L. pp. ~7 1 y siguirnrcs; "T caria General. ..... pp. 182 y síg.uirn1cs.
:i Con f. Vcrncngo. Robcr10 J .. "La función sistcmá1ica de la norma fundamcnt:il" en
J. A., 1960-1. p. 2.
 EDICIONES suliREZ ~ LIBROS - APUNTES
EUGENIO Ulll YGIN
y la validez deja de ser una nota contingente para convertirse en una
característica a priori.
~én_Qy_ede _d.~~ el__ qiso.in'Le.cs.o:_.eLde.Jas normas__:d.Jj.9~1_:2_0
obligatorias. Esta característi_caJien.e.12J.~~t.ar:ne11.t.e _l_as_.n.oc_ma~ generales
c[fadaspoTtcrs"jTie~~~.QY..éUJL_~uellos casos en ~~-<:l_j_ue~tll!DdsL.SU
resoluc10n eñ una norma pg_e_;,;/:S,:0hte, sino en una_nqrlT!a creada por él,
.::_t~ última n~1g_atona para sus colega~ Ot-é9s J~_~ces ~-~?e_~_,~ara
~esolver un caso similar, basarse en una norma ~~- As1·, p·or
ejemplo, podría suceder· que otro tnbunal, en vez de aplicar analógica-
mente el art. 186 dél Cód. Procesal, creara una norma que permita el
patrocinio letrado en las condiciones de nuestro ejemplo del punto 2,
basándose en que no existe ninguna prohibición expresa y que nadie
"será... privado de lo que la ley no prohíbe" (art. 1_9. Constitución
argentiná).· Estc1ríárrio.s.~e__QJ.glE_S.Q.,_cn_Rresencia de una norma creada
pqJ _eljuez por.'~plic_ación_ d_e_P..Ü~ipi_qs_ge_U.\!1ª.~$..deÍ..dg_~chéi' ( ófró delos
procedimientos usuales de creación judicial dJc.Jl.Q.I.!Il__~j. ·--·-·---
-- Ca1is_.-ªgf~g_<1r~g~~ estas normas__n9_0.bligat9_rjas_s9_n_ p_erf ~ctamen te
:,---..,·
CIVIi).
------· --
válidas, ya que·,.el juei. está expresamente autorizado a recurrir a I_¡¡.
añarógí'a=o· a lcis:principicis generales en caso de -~_-ñ_i}águna (art~-I~Cód.
--- .. _.... - .. _ .........
4. LAS NORM.AS GENERALES CREADAS POR LOS JUECES
¿SON NORMAS JURIDICAS?
¿Hasta qué punto se justifica llamar "norma juridica" a una norma
creada por un juez para fundar una resolución? Estas normas no
obiigatorias:·¿forman parte del orden jurídico en el mismo sentido que
. las normas. obligatorias, creadas por el legislador? ¿No es acaso la
\obligatoriedad una característica esencial de las normas jurídicas?
,., No es fácil responder a estas preguntas. El problema no es
puramente \'erbal, pues si bien es cierto que las respuestas dependerán
de la extensión que se quiera dar al concepto de norma jurídica, no es
menos cierto que no se trata de dar una definición nominal, sino de
construir un explica111m (en el sentido de Carnap) de la expresión vaga
"norma jurídica".
En todo C<);SO, no me parece cony_e:.rúente__e1:jgi.!:_)~<2bligatoriedad ei:i.
característica- déríñítorÍa·creT~ma juríd'ic'a; púes de eiia. rr1arieia
q·u'Ed aríañ-excfüioas-det--cam-po del derechÓ-78.s --riormas .. vigeritCs -~-o
obligatClrTas.-Sl Ta·c1enclaJÜnd..1Sa tiene ·¡50Y--2.§}eto ·ra
discriición-aer
dlre_01~~~\'.:g~!1_tei\'faº b lígatoried ad !1..uueae-·servi'r-cre ---cri teri º
defínitorio del dérecfüi:_______ - - - · - - - · ..
- -------------
.. --- ..
" Ross, Alf. "On Law dnd Justicc~. London, 1958, ch. 1 y 2.
.~ J) J · - Mar del Plata
SE:STENCt,,,.juotCl,\L y CRE/\CION DI: DER_ECHO
Por consiguiente, co·~y_iene _'separar la__ _(?lase _de normas _general~s
creadas_¡rnr losjueces~~os subclase1;_!) aquellas que son vigentes, con.
respecto alascuales no_ parecei1 existir-·¡nconvqllentes serías pará
aceptarlas como norrn_a~jurídicas genuinas/Y-:2) airnrJ1ª,Lq,J,!LTJ..<U..Q.n
a:
vigentes. Con refere'i1tía estasult1mas pueden surgir graves dudas. ¿Se
püeclecons1dÚar ·a un eriúriciado norma'tivoque"ñc:, es-obfigatorió bi
vigente, como una norma jurídica existente? Fan;ILnn.on_ab\e _pensar
que la vigencia de una norma es una co.ndic:ión __ .nec:esaria __ py.ra'-su
ex1s tenc1a:-Fero ..aunsCseÍns·i'ste. eú "calificar a
estas normas como
juria1cas, surge la necesidad de encontrar algún cj·ite,~io que permita
distinguir entre estas normas y aqueilo.s enunciados normativos a los
· que claramente no estaríamos dispuestos a llamar "normas jurídicas",
como, por ejemplo, los enunciados formulados por un abogado.
U_~osible criterio podría ser el__Eg_u_i_e_n_tc: la~.!1.~Lrt1.~~-g_e_r:i_~.'.'.~~
cread as. P.º r_ 1?s Ju e ces no _sg~.Q.~~\~~~-'-·p_C..!:Q.§.i'..v~r:! ..d..C/u11_d amento. <1
normas 1nd1v1duales gue son ob~onas y (en la mayona de los casos)
efíCa·ces. Él hecho de que una norma ge;eral (no obligatoria) c::gristit~_y_a
e!Tuncfamento de una norma 1nd1v1dual obliR<:U..oria ¡:,ermite distinguirla
rio ·scilocleTos enuñciácfos '"no.
¿;fíé:í'uics"(como T;;-s-d?uii ·abogado i.i'n .
jiITÍsta), sino tarnbÍencleiasñorinasg~nerales formuladas en un voto en ~
o
desidcnciá de un tnbunarcolegÍado. -·· .. ..... . - ...... - --- -----·---
~-No me parece, con todo, que esta característj~~-Y~.f!_su(ic;i_en_t~.1?.~~-
prop'íciar la extens16n del concepto de norma jurídica a:estas normas ~n
ti!iito.. an·ómalas.-Pero·seac:UalTuere la respuest-i.cfefiñítiva que se adopte.
frcñte ai'problema de cómo llamar a las normas generales (no vigentes)
creadas por los jueces, es claro que a esta altura_la cuestión_ya es
f1:)_er_amente verbal. ~-~í~l_icas o no, éstas son las únicas normas gue.lo·s
j u ~ ~ ~ - Tenien~-º-~~ c"üenta la posí'bilidad de 91.!.<:_!_'!,l~s¿?rrri~
aoquieran vigencia -en cuyo caso su sratus de normas jurídicas resulta
iñcibjetable-~idente su importancia para la ciencia del derecho. La
creación de estas normas generales (y no la de las resoluc;j_q_l}_~s
iñ_ªi_vícluales) permite sostener que la actividad judicialesfU(;ñte d_e
derecho. - ·--------- -·----- ..
S. L..\ JURJSPRLIDENC!A C0:\10 FUENTE DE DERECHO
Hemos tr;itado de poner de manifiesto la necesidad de revisar
algunas ideas imperantes en ciertos ámbitos jurídicos acerca de la
creación judicial de normas jurídicas. Pára terminar, haremos algunas
Q._Q_servaciones adicionales sobre el_p_apelqu,l:__g_esempeña laj_(J.DSPf..1!.dencía
como fuente de derecho, con especial referencia a las tres tesis sigyientG.$: ·'
--------
(i) Es· faTso _afirmar- -como suele hacerse a menudo- q~~
7
 EDICIONES SUAREZ - LIBRQS - AJJUN I t::::i - JVlU.I lo.,tl,,,,,1 1 l\.A.t.l,A,.

EIJGENIO lllJLYGIN Sl''(l E~CI/\ JIJPICl,\I. Y CKE,\l'tClS llf. tJF.l<F.l:tlll

jurispr_u.dencia es el conjunto _de normas individ_ualcs {resolucion_~!i de amparo, a pesar de que las sentencias de la Corte no son obligatorias
judiciales). (iÍ) ·Lajürísprudencia, no ~onsis\~l)~C_C_?_<li:j~rrient.~. ~!:1.Jd.Oª parn)__o..s_ demás tribunales de la Nación. ·
reiteración de faTl~(ii0 Laconir-i°buc!ón de los jueces a_la_cre¡ic::_i9Juh:l ,Jiii)) Son relativamente raros los _casos_,.:[l_..S!:!~j_!::~~::~ __03:!)e_n
áerech·o-rió··stlimita ·a la creación de norma:!_; tan im..12.9rtante como ésta, oportunidad para c~~:-~l~_norma nueva."1;~~ m4s_ d~-~~-':'.~~-~~ _lo g_u~
yqwifrñ"ii~és la delinfció!]_(dclifrl_it_a.~i9n} J~.Jp¡s_o6"~ipt_o~ T~-~di~_0. ér-eanTos jue<;:~_~?__son nof_~~s.,2..!.r1..2.~~~nciados dcfi_nitori?s, es decir,
-(tif_fl.atesis proptciala en ei texto de que la jurisprudencia no én-u'ñ"éTactmq ue d~minan..J.a. ..cxicnsi6n....de...u o_c_p O.C.f:pl.Q, Basta una
corl°srá de normas individuales, sino de normas genera.les en las que rápida ojeada a cualquier colección de jurisprudencia para cerciorarse
aquellas se fundan, es mucho menos revolucionaria de lo que puede de que la mayoría de los sumarios, que extractan lo que se considera
parecer a primera vista. La descripción del precedente como prod1;1cto import..tnte en los fallos, no contienen enunciados normativos. Cuando
de un "proceso de generalización y categorización" llevado a cabo por el el juez decide qué ha de entenderse por "locatado pudiente" o "interés
juez que lo aplica 21 no se akja demasiado de nuestra tesis. Pues, ¿qué usurario", i:io sJ~c:t~_.!!OfJil.í!.S,. __ si_n_(?___define conceptos. G.!:!.?-.0.~9.... ~~!!l.~
significa "generalizar" una norma individual, sino encontrar una norma Jcfinic~g~n ~- a_d_quirir vigencia -e_s_ ~~cje. ~µªnsJq -~av___]?.u_!'._n_as
general de la que· aquella es un caso de aplicación? Y si bien esta norma riio.ñes para creer LjUC serán usadas ror otros jueces- pasan a integrar
general debe, en principio, cstar contenida ya en el l'ullo que sirve Jc clo ri.lén ··jt, riJ ic.:o. Est~ pone· de - mamfíesto1:rinsufiéi'e.ncia de la
precedente, no es menos cierto que su formulación puede ser Je hecho óé fínicíóntr,ísG~íó 11 ¡¡ 1d ('. o rJú1 Juríüico·c;::i"i,'iq-:-~:c?ú@ñ t'o d·e-n·o rºm"ñs: "t"ái-ito
deficiente, de modo que puede resultar difícil determinar con precisión las":"ñ~0.i-~1..S.9.IT!O .. 1as, . defi n,i_ci9nes forma11 ... P.P..m~-dcf"derecho":,~JLa
el contenido y el alcance de la norma [undante. En _s;~qentido es vcr~.ª-º- jl1ris·¡;rudencia __ cs. fuente de derecho en el sentido-,fo-que-ios jueces
coñti-i"buyen a la crc"icitfo... é.lcnormasjurí'dícas_ya_i'.1·ckfinición de los·
1 -.. · · ··--··- . . . -·· ···-----· ·· · ·· · · ·· ··
quc el intérprete o el juez aplicador se ven, a menudo, en la necesidad de ~~~cos·.
réaÍizar-:g~~E'?.~-2lica~Ú~r.~~--dc..ex·é'~_sJ.Ú~~~1~~parar lo qi1é ·1a doétríña
pe!' cornrnon _law. (mns elaborada en este punto t¡ü"e fa··¡.onú1nistaY llama
.. ráTio .. dé.c'iilen:ii del caso (norma rundante en nuestra terminología)
-=--Ai::~~:~silt_uye .. el JJJiog_- de_ lo __ que __ cs__ mero dictu':1·.·. es decir,
e¿1 llJlG!_ad os q u~. !1.9-. !Q.f rrFln.. parte...dd ..ütn.d a IT}.\:fü_Q_d_~l <L.d.t:~lS I Oíl.
( (ii)) Qbviamente, no toda sentencia que crea una norma general
l.:...ac'.!i_~iSP!~~~_:_!i. La fum.p!udcnc1a es e~c..:'..~j_l: ~-e_:> ~__normas- vig_en /1!5
creao<1s por los 1ucccs. Estas normas son vigentes cuando son de hecho
~lic;::las por los tribi~T~s. "r"araque uña"ñorma sea vigente no-~
requiere :que- haya sido efectivamente aplicada en un número mós o
menos ~levado de casos. B_asta qu~istan buenas razon~] l?~:-~.-~firm_?_[
que la norma se~ía_aplicadae·n·Caso ue Qresentarse Gcorrespondicr\le
ocasión:- oc·e·Úa manera un..t sola sentencia -por ejemplo, cuando S(:
tratadc un t~~g~_n prestigio- pu~d.E._da[....'.'.'i_g~cia~~-n,orma
creada y,,· por consiguiente, sentar jurisprudencia. Así, por e;emplo, tal
\'Ó.... rfo sea ex.cesTvo· al1rmar 4ue u"n solo _fallo de la Supremu Corle
Nacional'-cí caso "Siri" ''- sentó jurisprudencia en materia <:!e recurso

, : 7 Cuel~-ú~.J. C. "Fucn1cs <lcl ,Derecho", cit.. p. 151. Sin embargo. parecen excesivas
las siguicf\les afitmaciond de Cuelo Rúa: "Péro. en cambio, cuando la. sentencia a la que
se recurre cpmo focnlr., no traduce en su aplic~ción una norma kgislada. sino o\ra
senle,ncia, c¡im~ cri rpmfJIUII Law, el juez ncccsiti\ Jarlc una generalidad uc_ que dla
carece,)' que lampu~o se rnr,ucntra en la fuente 1nYucada" {p. 15J) y ":vled1antc este '' Es un m<r1to Jd proícsor Carlos E. Alchourrón el haber señalado el importante
proc~so, el ju~i 4uc acuac a una sentencia precedente ... transforma lo que era una papel que las definiciones desempeñan en el derccho:·Lo hizo tanto en sus clases rn la
scnlcn,cia indi~idual eí) r(orma general" (p. 155). Univenidad de Ouenus Aires, como en numerosas discusione, privadas. en la que he
:, Publica4q en Rcv. L,\ LEY, l. 89, p. 531. participado con enorme provecho.
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Positivismo y fidelidad al derecho:
Una resp·uesta al Profosor Harti
Lon L. Fuller'
El Profesor Hart ha hecho una perdurable conLTiJmción a. la literatura de la
filosofía del derecho. Dudo si acaso los temas que discute asumirán alguna otra
vez la misma forma que tenían antes de ser tocados por sus poderes analíticos.
Su argumento no es una mer-a reaflrmación de Benthnrn, Austin, Gray, y
Holmes. Las opiniones de ellos reciben en su exposición una nueva clnridad y
una nueva profundidad qua son únicamente suyas.
Debo confesar que cu1mdo me encontré por primera vez con los
pensamientos del ensayo del Profesor Hart, me pareció que su argumento
sufría de una profunda contradicción interna. Por un lodo, rechaza
enfáticamente cualquier confusión de "lo que es" con "lo q:uo debe ser". No
tolerará "fusión" alguna del derecho y concepciones de lo que el derecho debe
ser, sino a Jo más una aséptica "intersección". La comu.nicación inteligible
sobre cualquier asunto, parece lnsi.nuár, se vuelve imposible si dejamos claro si
acaso estamos hablando acerca de "lo que es" o ·,,10 que debe ser". Sin
embargo,· fue precisamente esta incertidumbre acerca del propio argumento
del Profesor Hart lo que me dificultó en un comienzo seguir el hilo de su
pensamiento. Algunas veces parecía estar diciendo que la distinción entre
derecho y moralidad es algo que existe·, y seguirá existiendo, como sea que
,I "Poaitivhm nnd Fideüty to Lnw: A Rcply to Professor Hart", Harvard Law Rrvirtw, volumen 71, número
4 (febrero de 1958), pp. 630-672 . Trnducción de Ernesto Rfffo Elgucta.
• Cntedrillico Cnrter de Filoso/la General del Derecho, Eicuela de Derecho Hnrvnrd. A.E., Stnuford, l 924,
J.D. 1926. "··-
hablemos de ella. Otras veces, parecía estar advirtiéndonos que la realidad de
distinción misma está ella misma en peligro y que si no enmendamos nuestras
formas de pensar y hablar podríamos perder un "valioso ideal moral", aquel de
la fidelidad al derecho. No es c:laro, en otras palabras, si acaso en el propio
pensamiento del Profesor Hart la distinción entre derecho y moralidad
simplemento "es", o es algo que "debo ser" y que deberíamos unirnos a él en
ay,tdar a crnarlo y mantenerlo.
Estas fueron las perplejidades que tuve respecto del argumento del
Profesor Hart cuando me lo encontré por primera vez. Pero pensándolo bien
estoy seguro de que cuoJquier crítica de ensayo por ser autocontradictorio
sería injusta e improductiva, No hay razón por la cual el argumento a favor de
una estdcta separación del derecho y la moralidad no pueda apoyarse sobre el
fu.ndamonto doble de qua esto sirve a la claridad intelectual us( como a la
intogrídad 1noral. Si existen ciertas (lificultudes para poner estas líneas de
razonamiento en relación adecuada entre sí, e,stas dificultades afectan también
la postura d.e aquellos que rechazan las opiniones de Austin, Gray, y Ho!mes.
?ues uquellos de nosotros que h.rulemos la. postura "positivista" inaceptable en
efecto apoy.amos nuestro argumento sobre el fundamento doble de que su
claridad intelectual es enge.ñosa y de c¡ue sus efectos son, o pueden ser,
daiilnos. Por un lado, aftrmamos que la definición de derecho de Austin, por
ejemplo, ignora [vio/ates] la realidad que pretende describir. Al ser de hecho
falsa, no puGde servir efectivamente para lo que Kelsen llama "un interés en la
cognición". Por otro lado, afirmamos que bajo algunas condiciones, la misma
concepción del derecho puede volverse pellgros, pues en asuntos humanos lo
que los hombres equivocadamente aceptan como real tiende, por el hecho
mismo de su. aceptación, a hacerse real.
Es una virtud cardinal del argumento de Profesor Hart el que por
primera vez despeja el camino para un intercambio de opiniones provechoso
entre aquellos cuyas diferencias se centran en la distinción entre derecho y
moralidad. Hasta ahora no ha habido una trabazón real del debate entn; las
facciones en disputa. Por un lado, encontramos una serie de definiciones
establecidas por decreto. Una regla de derecho es -es decir, real y simplemente
es- el mandato de un soberano, una regla establecidll por un juez, una
predicción sobre la incidencia futura de la fuerza estatal, o un patrón d,i los
comportamientos oficiales, etc. Cuando preguntarnos qué propósito sirven
estas definiciones recibimos la respuesta: "Caray, ninguna, salvo describir con
precLqión la realidad social que se corresponde con la palabra 'derecno"'.
Cuando replicamos "Pero a mf no me parece que sea así", se nos replica
"Bueno, sí me lo parece a m(": Hasta ahí llega la cuestión.
· fate estadc de cesas ha sldo lo más insatisfactorio para aquellos de
nosotros que estamos convencidos de que las teorías "positivistas" [positivistic)
han tE·nido un efecto distorsionndor sobre los objetívos de la filosoffa jurídica.
Nuestea insatisfacción sur-gió no solo del impasse que enfrentamos, sino porque
este impasse nos parecía tan innecesario. Todo lo se necesitaba para superarlo
era UJl reconocimiento del otro lado de que sus definiciones de "lo q\le el
derecho realmente as" na son merns irnúgenes de alg{m dato de la expedencia,
sino indicaciones [direclfon posts] para el empleo de los esfuerzos humanos.
Puesto que este reconocimiento no se ve[a venir, el impassii y sus fmstri,ciones
conti.J1uar·on. Por cíarto, no existe frustración mayor quo enfrentarse a una
teoría quG p:·etend() te.n solo describir, cuando no solo describe senci!larnent.e,
sino que debe sus especiales poderes prescriptivos precisamente al hecho de
que reni111cla a las intenciones prescriptivas. Algunos rayos de luz lograron
atravesar al interior de este opaco debate, como en la admisión de Kelsen,
aparentemente nunca repetida, de que su sistema completo bien podría
descansar sobre una preferencia emocional hacia el ideal del orden por sobre
la justicia. 1 pero debo confesar que en general la disputa que se ha mantenido
durante los últimos veinte años no ha sido muy provechosa.
Ahora, con el artículo del Profesor Hart, la discusión da un giro nuevo y
1 Kels1m, "Die Idee dos Noturrechtes",? Zeit,chriftf'úr 0.ff,ntliches Recht 221, 2~8 (Austria 1927).
prometedor. Se reconoce ahora explícitamente de ambos lados que uno de los
asuntos principales es cómo podemos definir de la mejor manera y servir al
ideal de fidelidad al derecho. El derecho, en cuanto algo que merece lealtad,
debe representar un logro humano; no puede ser un simple ejercicio de poder
[/iat of power] o un patrón discernible en el comportamiento de los
funcionarios estatales. El respeto que debemos a las leyes humanas debe
seguramente ser algo distinto del respeto que concedemos a ley de gravitación,
Si las leyes, L'lcluso las malas leyes, reclaman de nosotros respeto, entonces el
derecho debe representar alguna dirección general del esfuerzo humano que
podE:l)}IJS CGmprender y d.escribír, y que podemos aprobar en principio incluso
en el momento en que nos parece errar el blanco.
Sí, como creo, es una virtud cardinal del argumento del Profesor Hart
el que incorpora a la disputa la cuestión de la fidelidad al derecho, su principal
defecto, si se me permite decirlo, yace en una falta de piircib!r y aceptar las
consecuencias que esta ampliación del marco de discusión necesariamente
conlleva. Me porece que este defecto permea más o menos todo el ensayo, pero
sobre~ale de manen: más prominente en su discusión de Gustav Radbruch y el
régimen naú. 2 Sin indagación alguna sobre el funcionamiento efectivo de lo
que quedar11 de un ~istema jurídico bajo los nazis, el Profesor Hart supone que
algo debe haber subsistido que aún mereciera el nombrn de derecho en un
sentido que diera significado al ideal de fidelidad al derecho, No es que el
Profesm· Hart crea que las leyes nazis deberían haber sido obedecidas. Más
bien, considera que la decisi6n de desobedecerlas presentaba no una mera
cuestión de prudencia o valentía, sino un genuino dilema moral en el que el
ideal de fidelidad al derecho debía ser sacrificado en favor de objetivos más
fundamentales. Me habría parecido desaconsejable hacer t.al juicio sin indagar
primero con más particularidad lo que "derecho" ello mismo significaba bajo el
régimen n nzi.
Presentaré más adelante mis razones para pensar que el Profesor Hart
2 Hrut, "Púsilivi:rrn lllld the Soparation ofLaw and Mornls", 71 Har,, L Rev. 593, 615-21 (1958).
 está profundamente equivocado en su estimación de la situación nazi y que
malinterpretó seriamente el pensamiento del Profesor Radbruch. Pero primero
me ocuparé de algunos problemas preliminares sobre definiciones en los cuales
lo que considero como el defecto central de la tesis del Profesor Hart parece
directamente aparente.
I, L!i definición del derecho
A lo largo de su ensayo el Profesor Hart se alinea con posición general la cual
él asocia cori los nombres de Bentham, Gray y Holmes. Reconoce, desde luego,
que las concepciones de estos hombres respecto de "lo que el derecho es"
varía11 considerablemente, pero aparentemente considet"a esta diversidad como
irrelevante i:;n su defensa d.e es €!Scuela general de p(lnsamlento.
Si el único asunto Euera el de estipular un significado para la palabra
"derecho" que fuera propicio para la claridad intelectual, podría haber
bastante justificación para considerar que todos hombres trabajan en la misma
r dirección. Austin, por ejemplo, define el derecho como el mandoto del poder
legislativo supremo, l.iamndo el soberano, Para Gray, por otro lado, el derecho
consiste en las reglas establecidas por los jueces, Una norma dictada por el
poder legislativo [statute] no es, para Gray, una ley [a !aw] sino solo una fuente
de derecho, que solo se convierte en derecho [!aw] después de que ha sido
interpretada y aplicada por un tribunal. Ahora, si nuestro único propósito fuera
alcanzar esa claridad que solo llega por medio de hacer explícitas nuestras
definiciones, uno podría sostener plausiblemente que cualquiera de las
concepciones de "derecho" servirá. Ambas concepciones parecen evitar la
confusión entre la moral y el derecho, y ambos autores hacer saber al lector
qué significado sugieren atribuir a la palabra "derecho".
El asunto adquiere un aspecto muy diferente, sin embargo, si nuestro
interés yace en el ideal de fidelidad al derecho, pues entonces puede
convertirse en un asunto de importancia fundamental qué posición se atribuya
al poder judicial en el marco general del estado. Puede hallarse evidencia para
esta observación en el leve barullo de crisis constitucional que se escucha hoy
en este país. Durante los é)ños previos, los lectores de periódicos han estado
escribiendo a sus editores instando seriamente, e incluso -aparentemente- con
sinceridad, a que la Corte Suprema sea abolida como un primer paso hacia la
restauración del imperio del derecho. Es improbable que este remedio a
nuestros males estatales derive de algún estudio proEundo de Austin o Gray,
pero por cierto difícilmente podría esperarse que quienes lo proponen mirasen
con indiferencia las divergentes definiciones del derecha ofrecidas por esos dos
juristas. Si se afirmara que es una perversión de la intención de Gray el extraer
de sus escritos cualquier lección para las controversias actuales acerca del
papel de la Corte Suprema, entonces me parece que hay razón semejante para
tratar lo que escribió como irrelevante para el asunto d.e la fidelidad al derecho
en general.
Otrn diferencia de opinión entre los autores defendidos por el Profesor
Hart concierne u Bentham y Austin, la opinión de ellos sobre las limitaciones
constitucionales al poder del soberano. Bentham consideraba que una
constiLución podía impedir al poder legislativo supremo el dictar ciertas clases
de leyes. Para Austin, por otro lado, cualquier límite legal al más alto podor
legislativo era un absurdo y una lmposibilidad. lQué guía para la consciencia
ofrecerían estos dos autores en una crisis que pudiera surgir algún día a partlr
de la disposición de nuestra constitución que establece que el poder de
enmlenda no puede ser usado nunca para privar sin su consentimiento a estado
alguno de su igual representación en el Senado7 3 Ciertamente no solo en los
asuntos de la vida diaria necesitamos claridad acerca de la obligación de
fidelidad al derecho, sino de manera más particular y urgente en épocas de
problemas. Si todo lo que la escuela positivista tiene que oErecer en tales
momentos es la observación de que, como sea que se elija definir el derecho,
3 U.S. Consl arl V,
siempre es algo distinto de la moral, [entonces] sus enseñanzas no sor: de
mucha utilidad para nosotros,
Sugiero, entonces, que la tesis del Profesor Hart, tal como presenta
hasta ahora es esencialmente incompleta y que antes de que pueda lograr los
objetivos que busca tendrá que ocuparse más de cerca de una definición del
derecho que dé significado a la obligación de fidelidad al derecho.
II. La Defln.ición de la Moralidad
Es característico de quienes comparten el pt1nto de vista del Profesor I·{art que
su preocupación primaria es preservar la integridad del concepto de derecho,
De acuerdo con esto, generalmente han buscado una definición de derecho
precies, pero no :,e han esmerado en afirrnar qué es .\o que precisamente
pretenden excluir de sus definiciones, Son como hombres construyendo un
muro para la defensa de una villa, que deben saber qué es lo que desean
proteger, pero que no necesitart, y de hecho no pueden, saber qué fuerzas
invasoras esos muros puedan tener que repeler,
Cuando Austin y Gray distinguen el derecho de la moralidad, la palabra
"moralidad" representa de manera indiscriminada casi cualquier est6ndar
imaginable por medio del cual pueda jt1zgarse la conducta humana que no sea
el derncho mismo. La voz interior de la consciencia, las nociones de lo correcto
y lo incorrecto basadas en creencias religiosas, concepciones compartidas de
decencia y juego limpio, prejuicios condicionados culturaJmente -todos estos
son agrupados bajo el encabezamiento de "moralidad" y son excluidos del
ámbito del derecho. Por la mayor parte, el Profesor Hart sigue la tradición de
sus antecesores. Cuando habla de moralidad parece generalmente tener en
mente todo tipo de nociones extrajurf dicas acerca de '1o que debe ser", sin
consideración de sus fuentes, pretensiones, o valor intrínseco, Esto es
particularmente evidente en su tratamiento del problema de la interpretación,
donde las nociones no codificadas de lo que debe ser son vistas corno si
afectasen solo la penumbra del derecho, dejando su núcleo intacto.
Hacia el ftnal de su ensayo, sin embargo, el argt1mento del Profesor
Hart da un giro que parece alejarse del tenor predominante de su pensamiento,
Esto consiste en recordarnos que existe tal cosa cor.o una moralidad inmoral y
que existen mucho estándares de "lo que debe ser· que apenas pueden ser
llamados morales. 4 Concedamos, dice, que el juez puede de manera adecuada e
inevitable legislar en la penumbra de un dictamen legal, y que esta legislación
(a falta de algún otro estándar) debe ser guiada por las nociones del juez de lo
r,.rue debe ser. Aun as{, esto sería verdadero incluso en una sociedad dedicada a
los más perversos fines, donde el juez supliera las insuficiencias de la ley con la
iniquidad que le pareciera más apta para la ocasión, Concedamos también,
afirma el Profesor Hart hacia el final de su ensayo, que existe a veces incluso
algo c¡u1, asemeja un descubrimiento en el proceso judicial, cuando un Juez, por
medio de re[orrnular t1n principio, parece sacar a la luz más claramente lo que
realmente se buscaba desde el comienzo. Nuevamente, nos recuerda, esto
podría suceder en una sociedad dedicada al mayor refinamiento del pecado,
donde la exigendas implícitas de una regla perversa pudieran ser t1n asunto de
desct1brimiento cuando la regla se a.plicara a una siL1.1aci6n no considerada
conscientemente cuando fue formulada,
Entiendo que esto ha de considerarse una advertencia dirigida a
aquellos que desean "infundir más moralidad en el derecho", El Profesor Hart
les recuerda que sí su programa es adoptado, la moralidad que efectivamente
sea infundida puede no ser de su agrado. Si este es su punto, ciertamente es
uno válido, aunque uno desearía que hubiera sido planteado más
explícitamente, pues plantea el asunto más fundamental de todo su argumento.
Puesto que este punto es planteado oblicuamente, y puedo haberlo
malinterpretado, al comentarlo tendré que contentarme con algunas resumidas
observaciones y preguntas.
4 Hart, .mpra tll1tn. 2, 624.
 En primer lugar, el Profesor Hart parece suponer que los objetivos
perversos pueden tener tanta coherencia y lógica interior como los buenos. Yo,
al menos, rehúso aceptar ese su.puesto. Me doy cuenta que con esto planteo, o
quizás esquivo, preguntas que llevan a los problemas más difíciles de la
epistemología de la ética. Incluso si fuera competente para emprender un
excurso en esa dirección, este no es el lugar para ello. Tendré que detenerme
en la afirmación de una creencia que puede parecer ingenua, a saber que la
coherencia y la bondad tiene más afinidad que la coherencia y la maldad. Al
aceptar esta creencia, creo tambU,n que cuando los hombres son compelidos a
explicar y justificar sus decisiones, el efecto será generalmente acercar esas
decisiones hacia la bondad, por cualesquiera estándares ele bondad
fundamental haya. Al aceptar estas creencias, advierto una incongruencia
considerabls en cualquier concepción ([\te conciba un futuro posible en el cual
el derecho común [common law] "purificara de un caso a otro" hacia una más
perfecta realización de la iniquidad.
En segundo lugar, si exL~te un peligro serio en nuestra sociedad ele que
un debilitamiento de la división entre derecho y moralidad permitiera una
infusión de "moralidad inmoral", persiste la pregunta: ¿cuál es la protección
más efectiva contra este. peligro? Yo no puedo creer que haya de encontrarse
en la posición positivista propugnada por Austin, Gray, Holmes, y Hart. Pues
me parece que aquellos autores tergiversan el problema al entenderlo como de
una engañosa simpleza, lo que deja intactos los diñciles asuntos donde yacen
reales peligros.
En tercer lugar, supongamos que un juez empeñado en llevar a cabo
por medio de sus decisiones un objetivo que la mayoría de los ciudadanos
comunes consideraría como errado o perverso. lSerla probable que ese juez
postergara la letra de la la ley invocando abiertamente un "derecho superior"
[higher /aw]? lO sería más probable que se refugiara tras la máxima de que "la
ley es la ley" y explicaría su decisión de tal manera que pareciera ser exigida
por la ley misma?
En cuarto lugar, ni el Profesor Hart ni yo pertenecemos a nada que
pudiera decirse en un sentido relevante que sea un "grupo de minoría" en
nuestros respectivos países. Esto tiene sus ventajas y desventajas para alguien
que aspire a una opinión filosófica del derecho y el estado. Pero supóngase que
ambos fuéramos transportados a un país donde nuestras creencias fueran
anatema, y donde nosotros, a su vez, considerásemos la moralidad imperante
como perversa en todas sus partes. No cabe duda de que en esta situación
tendríamos razón ·para temer que el derecho podría ser manipulado de manera
encubierta para nuestra desventaja; dudo de si acaso alguno de nosotros
tendría alguna aprensión de que sus mandatos serían puestos a un lado por
medio de una apelación a una moralidad más alta que el derecho. Si
slntiésemos que el derecho fuera nuestro refugio más seguro, Gno sería ello
porque incluso en los más pervertidos regímenes existe alguna vacilación
respecto de incorporar por escrito crueldades, intolerancia, y atrocidades? ¿y
no es acaso claro que esta vacilación deriva ella misma, no de una separación
del derecho y la morul, sino precisamente de una identificación del derecho con
equellas exigencias de la moralidad más urgentes y más obviaroen te
justificables, respecto de las que ningún hombre necesita avergonzarse de
profesar?
En quinto lugar, -sobre grandes áreas en las que el proceso judicial
funciona el peligro de una infusión de una moralidad inmoral, o al menos no
bien acogida, no presenta, sugiero, un problema real. Aquí el peligro es
precisamente el opuesto. Por ejemplo, en el terreno del derecho comercial los
tribunales británicos en años recientes han caido, si puedo decirlo, en un
formalismo del tipo "el derecho es el derecho" que constituye una especie de
contrarrevolución en contra de todo lo que fue logrado por Mansfield.' El
Para un ejemplo sobresaliente, véase G. Scamme/1 and Nephew, Lid. v. Ouston, [1941] A.C. 251 (1940).
Persorutlmenle, yo me inclinarla n poner bajo el mismo epígrafe Victoria Laundry, Lid. v. Newman
lndW1trie,,, Lid.,(! 94912 !CB. 528 (C.A.).
10
asunto ha alcanzado la etapa que se acerca a una crisis por cuanto los casos
comerciales están siendo llevados cada vez más a arbitraje. La principal razón
de este desarrollo es que lo árbitros están dispuestos a tomar en cuenta las
necesidades del comercio y los estándares habituales de la equidad comercial.
Me doy cuenta de que el Profesor Hart repudia el "formalismo", pero intentaré
mostrar más adelante por qué pienso que su teoría necesariamente lleva en esa
dirección. 6
En sexto Jugar, en el pensamiento de muchos hay una cuestión que
predomina en cualquier discusión de la relación entre el derecho y la moral, al
punto de colorear todo lo que dice o escucha sobre el tema. Me rcficr.:: o. la
clase de cuestión planteada por el pronunciamiento del Papa respecto del
deber de los jueces católicos en los juicios de divorcio.' Este pronunciamiento
en efecto plantea grave~ cuestlones. Pero no presente im problema de la
relación entre derecho, por un lado, y, por el otro, opiniones generalmente
compartidas sobre el correcto comportamiento que han crecido entre
espontáneamente por medio la experiencia y la discusión. La cuestión es, más
bien, la del conflicto entre dos declaraciones, ambas de las cuales reclaman ser
autoritativas; si se quiere, se trata de una clase de ley contra otra. Cuando esta
clase de cuestión se toma como la clave de todo el problema del derecho y la
moralidad, la discusión se desnaturaliza y distorsiona a tal grado q1.1e el
intercambio provechoso se vuelve imposible. Al mencionar este último aspecto
de la disputa sobre el "positivismo", no pretendo dar a entender que la
discuslón del propio Profesor Hart esté dominada por arriere-pensée alguno; sé
que no lo está. Al mismo tiempo estoy bastante seguro de que indicado con
precisión la cuestión que más importará a muchos cuando lean su ensayo.
Al dctIT!le por satisfecho con estas escasa observaciones, no quiero dar
la impresión de simplificar el problema en una dirección opuesta a aquella
6 Véase Hart, supra nota 2, pp. 608-612.
7 Vénse N.Y. Hmes, 8 de noviembre de 1949, p. 1, col. 4 (última edición citadinn) (reporte de un discurso
dado ol 7 de noviombro de 1949 nl Comit6 Central de In Unión Abogado Católicos [talinnos).
11
tomada por el Profesor Hart. Las cuestiones planteadas por la "moralidad
inmoral" merecen una exploración más cuidadosa de lo que ya sea el Profesor
Hart o yo hemos ofrecido en estas páginas.
m, Los cimientos morales de un orden juridico
El Profesor Hart rechaza enfáticamente "la teoría del derecho como mandatos"
[command theory of law], de acuerdo a la cual el derecho es simplemente una
orden respaldada por fuerza suficiente para hacerla efectiva. Observa que tal
mandé!~o puede ser dndo por un hombre con un arma cargada, y "el derecho
por supuesto no es la situación de la exigencia del plstolero ampliada"." No hay
necesidad de insistir aquí sobre deficiencias de la teoría del mandato, pues el
Profesor Hart ya ha dejado ver sus defectos más clara y sucintamente de los
que yo podría. Su conclusión es que el cimiento de un sistema jurídico no es el
poder coercitivo, sino ciertas "reglas aceptadas fundamentales que especifican
los procedimientos esenci.ales de creación del derecho". 9
Cuando alcancé este punto es su ensayo, me sentí seguro de que el
Profesor 1-iart estaba a punto de reconocer una importante salvedad de su tesis.
Confü,darnente esperaba que continuara afirmando algo como esto: He
lnsistido desde el principio en la importancia de ser severo en la distinción
entro der0cho y moralidad. Ahora puede plantearse, por tanto, la cuestión
sobre la naturaleza de estas reglas fundamentales que proporcionan la
estructura dentro de la cual la creación del derecho tiene lugar. Por un lado,
parecen ser reglas no de derecho, sino de moralidad, Derivan su eficacia de
una aceptación general, la cual a su vez descansa en último término sobre una
percepción de que son correctas y necesarias. Difícilmente puede decirse que
sean derecho en el sentido de un pronunciamiento autoritativo, pues su función
es establecer cuándo un pronunciamiento es autoritatlvo. Por otro lado, en el
Ha.."t. supra nota 2, 603.
Ibid.
12
funcionamiento cotidiano del sistema jurídico a menudo son tratadas y
aplicadas más o menos de la misma forma en que las reglas ordinarias de
derecho lo son. Aquí, entonces, debemos confesar que hay algo que puede ser
llamado un "unificador" del derecho y la moralidad, y para el cual el término
"intersección" es escasamente apropiado.
En vez de seguir un curso de pensamiento tal, me encontré al Profesor
Hart, para mi sorpresa, dejando completamente sin tocar la naturaleza de las
reglas fundamentales que hacen posible al derecho mismo, y dirigiendo su
atención, en cambio, hacia lo que considera una confusión de ideas de parte de
los cdticos del positivismo. Excluyendo del análisis· su discusión de la filosofía
analítica del derecho, su argumento procede algo así: Dos opiniones son
asociadas con los nombres de Bentham y Austin, Una es la teoría del derecho
como ma..'1datos, la otra es un lnsistencia en la separación del derecho y la
moralidad. Los críticos de estos autores llegaron con el tiempo a percibir
-"tenuemente", afirma el Profesor Hart- que la teoría de los mandatos es
ínsosl;enible. Por medio de una laxa asociación de ideas supusieron
erróneamente que al presentar razones para rechazar la teoría de los mandatos
también había refutado la opinión de que el derecho y la moralidad deben ser
estrictamente separados. Este fue un "error natural", pero un error de todas
formas.
No creo que se cometa error alguno al creer que el error de Bentham y
Austin al formular de manera inadecuada y demasiado sencilla el problema de
la relación ente el derecho y la moral fuera parte de un error mayor que llev6 a
la teoría del derecho como mandatos. Creo que la conexíón entfo estos dos
errores puede esclarecerse si nos preguntamos qué le hubíera ocurrido al
sistema de ídeas de Austin si hubiese abandonado la teoría de los mandatos.
Quien lea las Conferencias V y V1 10 de Austin no puede evitar
impresionarse por la fonna en que se aferra a la teoría de los mandatos, a
pesar del hecho de que cada inclinación de su aguda mente era hacia el
10 1 Austin, lectures on Jw·isprudence, 167-341 (5' ed. 1885).
13
abandono de ella. En el caso de un monarca soberano, es derecho lo que el
monarca mande. Pero, ¿qué diremos de las '1eyes" de sucesíón que dicen quién
es el monarca "en derecho"? Es de la esencia de un mandato el que puede ser
dirigido por un superior a un inferior, pero en el caso una "multitud soberana",
digamos, un parlamento, el soberano parece darse un mandato a sí mismo pues
un miembro del parlamento puede ser condenado conforme a una ley q_ue él
mismo hubiese redactado y votado a favor. El soberano debe tener poder
jurídico ilimitado, pues lquién podría decidir sobre los límites legales de un
poder legislativo supremo? Pero incluso una "multitud soberana" debe aceptar 1
!
la restricción de las reglas antes de que pueda crear derecho eJguno. Un
cuerpo tal puede adquirir el poder de emítir mandatos solo por medio de actuar
en "calidad corporativa"; esto sólo puede hacerlo por medio de proceder "en
conformidad con las modalidades y formas" establecidas y aceptadas para la
creación de derecho. Los jueces ejercen un poder delegado a ellos por el poder
legislativo supremo, y se les encarga desempeñar sus "mandatos dírectos o
indirectos". Sin embargo, en un sistema federal son los tribunales los que
deben resolver los confüctos de competencia entre la federación y sus
integrantes.
Austin aprecia todos estos problemas con grados de explicitación
variables, y lucha con ellos vigorosamente. Un y otra vez se balancea en el
borde de un abandono de la teoría del mandato en favor de lo que el Profesor
Hart ha descrito como un entendimiento que ve los cimientos de un orden
jurídíco en "ciertas reglas aceptadas fundamentales que especifican los
procedimientos esenciales de creación del derecho". Pero nunca se anima a dar
el salto. No se aníma porque tenía una firme intuicíón de que ello sería
abanclonar la distincíón en blanco y negro entre derecho y moralidad q_ue era
todo el propósito de sus Conferencías -de hecho, uno podría decir, el propósito
persistente de una vida devota. Pues si el derecho es hecho posíble por "reglas
aceptadas fundamentales" -las que para Austin deben ser reglas, no de
14
derecho, sino de moralidad positiva- lqué hemos de decir de las reglas que el
poder legislativo establezca para regular su propia creación de derecho?
Tenernos leyes electorales, leyes que asignan representación legislativa a áreas
geográficas específicas, reglas de procedimientos parlamentarios, reglas sobre
los requisitos de los electores, y muchas otras leyes y reglas de naturaleza
similar. Estas no permanecen fijas, y todas ellas dan forma en distintos grados
al proceso de creación de derecho. Pero, lcómo hemos de distinguir entre
aquellas reglas básicas que deben su validez a la aceptación, y aquellas que son
propiamente reglas de derecho, válidas incluso cuando los hombres consideran
generalmente que son perversas o desacertadas? En otras pnlabras, lcómo
hemos de definir las palabras "fundamentales" y "esencial" en la formulación
del propio Profesor Hart: "ciertas reglas aceptadas fundamentales que
espe(:ifican el procedimiento esencial de creación del derecho"?
La solución a este problema en la teoría de Kelsen es instructlva .
Kelsen de hecho se anima a dar el salto sobre el que Austin vaciló por
demasiado tiempo. Kelsen comprende que antes de que podamos distinguir
entre lo que es derecho y lo que no lo es, debe existir une aceptación de algún
procedimiento básico por medio del cual se cree derecho. En cualquier sistema
jurídico debe existir alguna reg'la fundamental que señale sin ambigüedad la
fuente de la cual deben provenir para ser leyes. A esta regla Kelsen llamó "la
norma fundamental". En sus propias palabras:
La norma fundamental no es válida porque haya sido creada de
cierta forma, sino que su validez se presupone en virtud de su
contenido. Es válida, entonces, como una norma de derecho natural .
. . . La idea de un derecho positivo puro, como la de derecho natural,
tiene sus limitaciones. 11
Se advertirá que Kelsen no habla, como Jo hace el Profesor Hart, de "reglas
fundamentales" que regulan la creación de derecho, sino de una sola regla o
11 Kelson, General Thea,y ofúiw and State, 401 (3' ed. 1949).
15
norma. Desde luego, no hay tal regla única en ninguna sociedad moderna. Es
un símbolo que encarna la búsqueda positivista de de algún criterio claro y
inequívoco, de alguna línea nítid.a y limpia que sirva para dividir las reglas que
deben su validez a su fuente y aquellas que deben su validez a la aceptación y
el atractivo intrínseco. Las dificultades que Austin evitó al aferrarse con la
teoría del mandato, Kelsen las evita por medio de una ficción que simplifica la
realidad dúndole una forma que puede ser asimilada por el positivismo.
Una exploración completa de todos los problemas que resultan cuando
reconocemos que el derecho se hace posible solo en virtud de reglas que no
son derecho, requ.erirfa traer a consideración el. efecto de la presencia o
ausencia de una constitución escrita. Una constitución tal de alguna forma
simplifica los problemas que he estado discutiendo, y de alguna forma los
complica, En la medida que una constitución escrita define el procedimiento
búsico de creación de derecho, puede eliminar las perplejidades que surgen
cuando un parlamento en ejercicio se define a sí mismo. Al mismo tiempo, una
legislatura operando bajo una constitución escrita puede promulgar leyes que
afecten profundamente el procedimiento de creación de derecho y su resultado
previsible. Si estas leyes son redactadas con suficiente astucia, pueden
mant0nerse dentro del marco de la constitución l' sin embargo socavar les
instituciones que debía establecer. Si la propuesta de los años treinta de
'colmar la corte' [court-packing] no ilustra este peligro inequívocamente, al
menos sugiere que el miedo de ello no es extravagante.' Ninguna constitución
escrita puede aplicarse por sí sola. Para ser efectiva requiere no solamente la
respetuosa deferencia que mostramos hacia las regulaciones jurídicas
ordinarias, sino aquella voluntariosa convergencia de esfuerzos que damos a
• FulJer se refiere • la propuesta del presidente estadounidense F. D. Roosevelt, incorpornda en el proyecto
de ley de l 937 conocido como 'court-packing bill', que habria permitido al Presidente aumentar el
número de miembros de la Coite Suprema n.l otorgarle ln facultad de -e. grandes rasgos- nom bmr un
miembro adicional de la Corte por cada uno en ejercicio mayor de setenta a.O.os de edad. La motivación
tras ol proyecto era lograr suficiente influencia en el tribunal supremo como pnra evitar que este
íuvalidnra. las refonnns legales que integraban el conjwito de políticas económicas conocido como New
Deal [N. del. T.].
16
 los principios morales en los que tenemos una creencia activa. Uno puede
correctamente trabajar para ·enmendar una constitución, pero mientras
permanezca sin ser enmendada, uno debe trabajar con ella, no en contra o
alrededor de ella. Todo esto equivale a decir que para ser efectiva una
constitución debe ser aceptada, al menos provisionalmente, no solo como
derecho, sino como buen derecho.
¿Qué tienen que ver estas consideraciones con el ideal de fidelidad al
derecho? Creo que tienen mucho que ver con ello, y que revelan la esencial
incapacidad del entendimiento positivista de servir a ese ideal efectivamente.
· f-'üés creo que la realización de este ideal es algo para lo cual debemos planear,
y eso es precisamente lo que el positivismo rehúsa hacer.
Permítaseme ilustrar lo que quiero decir con planear para la realización
del ideal de fidelldad al derecho. Supón¡_rase que estamos redactando una
constitución escrita para un país que acaba de emerger de un período de
violencia y desorden en el que cualquier conexión de continuidad con los
gobiernos anteriores haya sido roto. Obviamente una constitución tal no puede
alzarse a sí misma sin ayuda hasta el nivel de la legalidad; no puede ser
derecho simplemente porque diga que lo es. Deberíamos tener en cuenta que
la eficacia de nuestro trabajo dependerá de la aceptación general y que para
hacer segura esta aceptación debe haber una creencia general de que la
constitución misma es necesaria, correcta, y buena. Las disposiciones de la
constitución deberían, por tanto, mantenerse simples e inteligibles, no solo en
cuanto al lenguaje, sino también en cuanto al propósito. Los preámbulos y otras
explicaciones de lo que se busca, los que serían objetables en una ley ordinaria,
pueden hallar un lugar adecuado en nuestra constitución. Deberíamos
considerar que nuestra constitución establece un marco procediment11l básico
para la futura acción estatal de dictar y administrar leyes. Las limitaciones
sustantivas al poder del estado deberían mantenerse en el mínimo y en general
deberían restringirse a aquellas respecto de las cuales se puede en general
17
apreciar alguna necesidad. En cuanto sea posible, los objetivos sustantivos
deberían conseguirse procedimentalmente, sobre la base del principio de que
si los hombres son forzados a actuar de la manera correcta, generalmente
harán lo correcto.
Estas consideraciones parecen haber sido ampliamente ignoradas en
las constituciones que han surgido desde la Segunda Guerra Mundial. No es
infrecuente que es estas constituciones incorpo_ren un montón de medidas
políticas y económicas del tipo que uno de ordinario asociaría con el derecho
legislado [statutory Iaw]. Es diñcllmente probable que estas medidas hayan
sido incorporadas en la constitución porque representen objetivos que sea
generalmente compartidos. Uno sospecha que la razón de su inclusión es
precisamente la opuesta, a saber un miedo de que no fueran capaces de
sobrevivir la vicisitudes del ejercicio ordinario del poder parlamentario. De esta
forma, los divisiones de opinión que son un acompañamiento normal de la
creación de derecho son incorporadas en el documento que hace posible al
derecho mismo. Este es obviamente un procedimiento que contiene serios
peligros para una futura realización del ideal de fidelidad al derecho.
He aventurado estas observaciones sobre la confección de
constituciones no porque crea que puedan pretender alguna profundidad
especial, sino porque deseaba ilustrar lo que quiero decir planear las
condiciones que harán posible la realización del ideal de fidelidad al derecho.
Incluso dentro de los límites de modesto propósito, lo que he dicho puede estar
claramente equivocado. Si así es, no me correspondería a mí decir si acaso
también me he equivocado claramente. Me aventuraré, sin embargo, a aftrmar
que si estcy equivocado, estcy equivocado de manera relevante. Lo que me
inquieta respecto de la escuela del positivismo jurídico es que no solo rehúsa
hacerse cargo de problemas del tipo que acabo de discutir, sino que las excluye
por principio de la provincia de la filosofía jurídica. En su preocupación por
asignar las etiquetas correctas a las cosas que los hombres hacen, esta escuela
18
parece perder todo interés· en preguntar si acaso los hombres están hacien:io lo
correcto.
IV. La Moralidad del Derecho Mismo
La mayoría de los temas planteados por el ensayo del Profesor Hart puede ser
reformulados en términos de la distinción entre orden y buen orden. Puede
decirse que el derecho representa el orden simpliciter. El buen orden es el
derecho corresponde a las exigencias de la justicia, o la moralidad, o las
nociones <le los hombres de Jo que debe ser. Esta reformulación d.c,l asunto es
sirve para sacar a la luz la ambiciosa naturaleza de la empresa del Profesor
Hart, pues ciertamente todos estaríamos de acuerdo en q_ue no es coi;a fácil
distlnguir entre orden y buen orden. Cuando se aftrma, por ejemplo, que el
derecho simplemente representa aquel orden público que se da bajo todo
gobierno -democrático, fascista, o comunista- 12 el orden en que se piensa
ciertamente no es el de una morgue o cementerio. Debernos querer decir un
orden funcional, y un orden tal tiene que ser al menos suficienLernente bueno
como para ser considerado funcional de acuerdo algún estándar. Un
recordatorio de que un orden factible normalmente requiere ulgo de hol¡rura en
las junturas, y por lo tanto no puede ser demasiado ordenado, es suficiente
para sugerir algunas do las complejidades que estarían involucradas es
cualquier intento de trazar una distinción nítida entre orden y buen orden.
Por ahora, sin embargo, supongamos que de hecho podemos separar
claramente el concepto de orden del de buen orden. Incluso en esta :onna
irreal y abstracta la noción de orden contiene en sí misma lo que puede ser
llamado un elemento moral. Permítaseme ilustrar esta "moralidad del orden"
en su forma más primitiva y elemental. Imaginemos un monarca absoluto, cuya
palabra es la única ley conocida a sus súbditos. Podemos incluso suponer que
es enteramente egoísta y que busca en sus relaciones con sus sú:Oditos
12 E.g. Friedrnann, "The Planned State Jlild tho Rulo ofLaw", 22 Au.rtr. L. J. 162, 207 (1948).
19
solamente su propio· provecho. De cuando en vez este monarca emite
mandatos, prometiendo recompensas por el cumplimiento y anunciando
castigos por la desobediencia. Es, sin embargo, un tipo disoluto y olvidadizo,
que nunca hace un mínimo esfuerzo por averiguar quiénes de hecho han
seguido sus instrucciones y quiénes no. Como resultado, habitualmente castiga
la lealtad y recompensa la desobediencia. Es evidente que este monarca nunca
logrará siquiera sus propios objetivos egoístas hasta que esté dispuesto a
aceptar aquel mínimo autocontrol que habrá de crear una conexión
significativa entre sus palabras y sus acciones.
Supc,1g¡¡mos ahora que nuestro monarca experimenta un cambio de
actitud y comienza a prestar algo de atención a lo que dijo ayer cuando, hoy,
tiene ocasión de dlstribuir una recompensa o de ordenar el corte de cabezas.
Bajo la preslón de su nueva responsabilidad, sin embargo, nuestro monarca
relaja su at-,nción en otras direcciones y se vuelve irremediablemente indolente
en la expresión de sus mandatos. Sus órdenes se vuelven tan ambiguas y son
emitidas en un tono tan inaudible que sus súbditos nunca tiene ninguna clara
'idea de lo c¡us él quiere que hagan. Aquí, nuevamente, es evidente que si
nuestro monarca quiere, para su propio y egoísta provecho, crear en su reino
cualquier :::esa similar a un sistema de derecho, tendrá que recobrar la
compostura y asumir otra responsabilidad más.
El derecho, considerado tan solo como un orden, contiene, entonces, su
propio moralidad implícita. Esta moralidad del orden debe ser respetada si
hemos de crear cualquier cosa que pueda ser llamada derecho, incluso un
derecho malvado [bad law]. El derecho por sí mismo es incapaz de dar
existencia a esta moralidad. Hasta que nuestro monarca esté realmente listo
para enfrentar las responsabilidades de su cargo, no le hará ningún bien emitir
otro inútil mandato más, dirigido esta vez a sí mismo y amenazándose con un
castigo si no corrige su proceder.
Existe un doble sentido en el que es verdad que el derecho no puede
20
construirse sobre el derecho, Primero que todo, la autoridad para crear
derecho debe estar apoyada por actitudes morales que Je confieran la
competencia que reclama. Aquí estamos tratando con una moralidad externa al
derecho que hace posible el derecho. Pero esto por sí solo no es suficiente.
Podemos estipular que en nuestra monarquía la "norma fundamental" aceptada
designa al manaren mismo como la única fuente posible de derecho. Todavía no
podemos tener derecho hasta que nuestro monarca esté listo para aceptar la
moralidad interna del derecho mismo.
En la vida de una nación estas moralidades externa e interna del
derecho· se influyen recíprocamente la una a la otra;· un deterioro en la una
producirá casi inevitablemente un deterioro en la otra. Están tan
estrechamente relacionadas que cuando el antropólogo Lowie habla de "los
postulados éticos generalmente aceptados que subyacen nuestras ...
instituciones jurídicas como su sanción fundamental y que garantiza su fluido
funcionamiento",'" puede presumirse que tiene ambas en mente.
Lo que he llamado "la moralidad interna del derecho" parece ser
completamente descuidada por el Profesor Hart. Sí hace una breve mención a
la "justicia en la administración del derecho", que consiste en el tratamiento
similar de casos similares, cualquiera sea el elevado o perverso estándar en
virtud del cual pueda definirse la palabra "similar". 14 Pero pronto desestima
este aspecto del derecho como carente de importancia particular alguna para
su empresa principal.
En esto creo que está profundamente equivocado. Es su descuido del
analizar las exigencias de la moralidad del orden lo que Je lleva a lo largo de su
ensayo a tratar el derecho como un dato que se proyecta en la experiencia
humana y no como un objeto del empeño humano. Cuando comprendemos que
el orden mísmo es algo que exige trabajo, resulta evidente que la existencia de
un sistema jurídico, incluso un sistema jurídico malo o perverso, siempre es
13 Lowie, The Origin af t/,e Sta/e, 113 (1927).
14 Hnrt, JUpra nota 2, 623-24.
21
una cuestión de grados. Cuando reconocemos este simple hecho de la
experiencia jurídica cotidiana, se hace imposible desestimar los problemas
presentados por el régimen nazi con una simple afirmación: "Bajo los nazis
había derecho, incluso si este era mal derecho". Tenemos, en cambio, que
preguntar cuánto de un sistema jurídico sobrevivió al envilecimiento y
perversión de todas las formas de orden social que ocurrió bajo el gobierno
nazi, y qué consecuencias morales tuvo este mutilado sistema para el
ciudadano de conciencia forzado a vivir bajo él.
No es necesario, sin embargo, afligirse por revueltas morales tales
como el régimen nazi para ver cuán. completamente incapaz es la filosofía
positivista de servir al único elevado ideal moral que profesa: el de fidelidad al
derecho. Su falta de servicio a este ideal se vuelve de hecho más evidente,
creo, en los problemas cotidianos que enfrentan aquellos que seriamente
desean cumplir las exigencias morales de un orden jurídico, pero que tienen
cargos de responsabilidad que cumplir en el mismo orden hacia los cuales
deben lealtad.
Imaginemos el ct1so de un juez de primera instancia que ha tenido una
amplia experiencia. en asuntos comerciales y ante quien un gran ·número de
disputas comerciales son enjuiciadas. Como subordinado en una jerarquía
judicial, nuestro juez desde luego tiene el deber de seguir el derecho
establecido por su corte suprema. Nuestro Scrutton • imaginario- tiene la mala
fortuna, sin embargo, de vivir bajo una corte suprema que él considera
lamentablemente ignorante de los usos y necesidades del comercio. En su
opinión, muchas de las decisiones de la corte en el campo del derecho
comercial simplemente no tienen sentido. Si un concienzudo juez atrapado en
este dilema fuera a recurrir a la filosofía positivista, lqué auxilio podría
esperar? Ciertamente no servirá de nada recordarle que tiene una obligación
de fidelidad al derecho. Él ya está consciente de esto, y muy a su pesar, pues es
' La alusión el a Thoma.s Edwnrd Scrulton (1856-1934), tmo de los más reputados jueces y académico,
ingleses, especialistn en materias comerciales [N'. del. T.).
22
la fuente de su aprieto. Tampoco ayudará decir que si legisla, debe hacerlo
"entre los intersticios", o que sus contribuciones deben estar "confinadas entre
movimientos molares y moleculares". 15 ' Este forma de expresarse puede ser del
agrado de quienes gustan considerar el derecho no como una cosa con
propósito, sino como una expresión de las dimensiones y direcciones del poder
estatal. Pero no puedo creer que la idea esencialmente trillada detrás de este
consejo pueda ser exaltada por la elocuencia literaria hasta el punto de ofrecer
alguna ayuda real a nuestro juez; para empezar, puede serle imposible saber si
acaso su corte suprema consideraría cualquier contribución particular suya
como amplia o estrecha.
Tampoco es probable que una distinción entre núcleo y penumbra fuera
de ayuda. La condición de nuestro juez bien puede derivar no de precedentes
particulares, sino de una concepción equivocada de la naturaleza del comercio
que se extiende a muchas decisiones y las penetra en diversos grados. En la
medida que su problema surge del uso de palabras particulares, bien puede
descubrir que las corte suprema a menudo usa los términos ordinarios del
comercio en sentidos ajenos a las relaciones de negocios. Si él interpl'eta
aquellas palabras como un ejecutivo de negocios a un contador lo harían, bien
podría reducir los precedentes que está obligado a aplicar a un desgarbado
andar lógico. Por otro lado, puede encontrar gran dificultad para discernir el
sentido exacto en el que la corte suprema usó esas palabras, pues a s,1
entender ese sentido es él mismo el resultado de una confusión.
lNo es claro que es precisamente la insistencia del positivismo en una
I 5 S011t/1ern Poc. Co. v. Jonnn, 244 U.S. 205,221 (1917) (Juez Holmos, voto do disonso), donde parafrasea
Storti v. Commorrwea/th, 178 Mass. 549, 554, 60 N.B. 210, 211 (1901) (Juez Presidente Holmes), en el
cual ae sostuvo que una ley que ordene 1n electrocución como medio de iniligi.r la. poon de muerte no era
un castigo cruel o inmwd cn el contexto de la Declaración de Derechos de Ma,s•chusetts, Constttuctón
de Ma..uachuJett1 1 primera parte, rut. XXVI, simplemento porque conseguia su objetivo por ntedio de
mociones moleculares, antes que molares.
• En }n frase, 'molares' hace referencia al concepto de mol, esto es 1 una unídnd de medida de la cantidad de
sustnncia. MAs precisumente, y de acuerdo a la constante de Avogndro, en un mol de nlgUM sustnncia (un
compuesto quJmico, por ejemplo) hay aproximadamcnte 6,022 x 10" Utúdades de sustancia (moléculas,
por ejemplo), Lo que implica la expresión del lexto es que un mol está compuesto por molé<:ulas, y por lo
tnnto la relación ontre o.slos es como la del todo a la parte [N. del T.].
23
rígida separación dei derecho como es de como debe ser lo que hace a la
filosofía positivista incapaz de ayudar a nuestro juez? ¿No es claro también que
nuestro juez nunca podrá alcanzar una resolución satisfactoria de ·su dilema a
menos que entienda su deber de fidelidad al derecho en un contexto que
además dé acogida al deber de at.'[Uél de hacer del derecho lo que debe ser?
El caso que imaginado puede parecer extremo, pero el problema que
sugiere invade nuestro sistema jurídico. Si la divergencia de opiniones entre
nuestro juez y su corte suprema fuera menos drástica, sería más difícil mostrar
su condición de manera gráftca, pero la perplejidad de su posición podría de
hecho aumenta~. L;s perplejidades de esta clase son acompañamiento normal
del cumplimiento de cualquier función adjudicativa; quizás alcanzan su
intensidad más penetrante en el campo del derecho administrativo.
Uno puede imaginar un caso -ciertamente improbable en el país del
Profesor Hart o el mío- donde un juez podría tener profundas convicciones
morales que fueran exactamente Jo contrario de aquellas sostenidas, con igual
apego, por su corte suprema. Podría además estar convencido de que los
precedentes que estaba obligado a aplicar fu.eran el resultado directo de una
moralidad que él considerara aborrecible. Si un juez tal no hallara la solución
de su dilema en la renuncia a su cargo, bien podría verse llevado a una
aplicación literal y rígida de los procedentes que de otra forma no podría
aplicar porque seria incapaz de comprender la füosoña que los animaba. Pero
dudo que un juez en esta situaci6n necesitaría la ayuda del positivismo jurídico
para encontrar estas melancólicas salidas de su predicamento. Tampoco pienso
que sea probable que tal embrollo surja en una nación donde tanto el derecho
como el buen derecho sean considerados como logros humanos colaborativos
que necesitan renovación constante, y donde los juristas aún estén al menos
tan interesados en preguntar "lQué es el bueno derecho?" como lo están en
preguntar "¿Qué es el derecho?",
24
 V. El problema de restaurar el respeto por el derecho y fa justicia
después de un régimen que no respetaba ninguna
Después del colapso del régimen nazi los tribunales alemanes enfrentaron una
situación realmente aterradora. Les era imposible declarar ilegal la dictadura
por completo o tratar como inválidas todas las decisiones y decretos jurídicos
que hubieran emanado del gobierno de Hitler. Habrían ocurrido desbarajustes
intolerables a partir de cualquier declnración general de ilegalidad de todo lo
ocurrido a lo largo de un espacio de doce años. Por otro lado, era igualmente
. ·impcisibíe traspasar al nuevo gobierno los efectos de' éada'·perversidad que
había sido cometida en nombre del derecho; cualquier curso tal habría
contaminado un fuluro indefinido con los venenos del nazismo.
Esta situación -que era, en efecto, invasiva, afectando todas las ramas
del derecho- llegó a un punto crítico en una serie de casos que involucraban
informantes que habían aprovechado el terror nazi para deshacerse de
enemigos personales o cónyuges indeseados. Si todas la leyes y decisiones
judiciales nazis fueran indiscriminadamente "derecho", entonces estas
despreciables criaturas eran inocentes, pues habían entregado sus víctimas a
procesos que los mismos nazis conocían con el nombre de derecho. Sin
embargo, era intolerable, en especial para los parientes y amigos
sobrevivientes de las víctimas, que estas personas quedaran libres de castigo,
mientras que los objetos de su rencor estaban muertos, o recién eran liberados
después de años de encarcelamiento, o, aún más doloroso, simplemente seguía
sin saberse de ellos.
La urgencia de esta situación no se le escapa en absoluto al Profesor
Hart. En efecto, es llevado a recomendar un recurso que ciertamente no es
falto de un cierto aire de desesperación. Sugiere que una ley penal retroactiva
habría sido la solución menos reprochable al problema. Esta ley habría
castigado al informante, calificándolo como criminal, por un acto que el
25
Profesor Hart considera haber sido perfectamente legal cuando lo cometió. 16
Por otro lado, el Profesor Hart condena sin reservas aquellas decisiones
judiciales en las cuales los tribunales mismos asumieron la declaración de
nulidnd de ciertas leyes nazis de acuerdo a las cuales las víctimas de los
informantes habían sido condenadas. Uno no puede evitar plantear en este
punto la si acaso la cuestión presentada por el mismo Profesor Hart es
verdaderamente aquella de la fidelidad al derecho. Por cierto sería una
consecuencia necesaria de una ley penal retroactiva en contra de los
informantes que, para propósitos de esa ley al menos, las leyes nazis en la
forma que fueron aplicadas a los informantes o sus, víctimas ,habían de ser
consideradas nulas. Con este giro, la pregunta ya no parece ser si acaso lo que
una vez fue derecho puede ahora ser declarado no haber sido derecho, sino
más bien quién debería hacer el trabajo sucio, los tribunales o la legislatura.
Pero, como el mismo Profesor Hart sugiere, las cuestiones en juego son
demasiado graves para arriesgarse a perderlas en un enredo semántico.
Incluso si toda la cuestión fuera una de palabras, deberíamos recordar que
estamos en un úrea donde las palabras tienen un poderoso efecto sobre las
actitudes humanas. Me gustaría, entonces, emprender una defensa de los
tribunales alemanes, y ofrecer razones por las que, en mi opinión, sus
decisiones no representan el abandono del principio jurídico que el profesor
Hart ve en ellos. Para comprender el trasfondo de esas decisiones tendremos
que acercarnos un poco más, como para sentir el calor del infierno, de lo que el
Profesor Hart nos ha traído hasta ahora. Tendremos que considerar también un
aspecto del problema ignorado en su ensayo, a saber, el grado en que los nazis
respetaron lo que he llamado la moralidad interna del derecho mismo.
A lo largo de su discusión, el Profesor Hart parece suponer que la única
diferencia entre el derecho nazi y, digamos, el derecho inglés es que los nazis
usaron sus leyes para alcanzar fines que son detestable para un inglés. Este
supuesto es, pienso, gravemente erróneo, y la aceptación de él de parte del
16 Véase Hart, supra nota 2, 619-20.
26
Profesor Hart me parece que hace su discusión sea insensible al problema que
pretende tratar.
A lo . largo de su período de control, los nazis aprovecharon
generosamente un ardid que no es completamente desconocido a las
legislaturas estadounidenses, la ley retroactiva que sanea irregularidades
previas. El más dramático uso de los poderes reparadores de una ley tal ocurrió
el tres deju1io de 1934, luego de la "purga de Rohrn".' Cuando este episodio de
fusilamientos al. interior del partido estuvo acabado y más de setenta nazis
había sido -cuesta decirlo de otra forma- "borrados", Hitler volvió a Berlín y
obtuvo de su gabinete una ley que ratificaba y confirmaba las medidas tomadas
entre el 30 de junio y el 1 de julio de 1934, sin mencionar los nombres de
quienes ahora se consideraba c¡ue habían sido legalmente ejecutados. 17 Algún
tiempo después Hitler declaró que durante la purga de Rohm "el tribunal
supremo del pueblo alemán ... consistía en mí mismo", 18 q11e ciertamente no es
una exageración del cargo en que actuó si uno se toma en serio el dictamen
que confirió legalidad retroactiva a "las medidas tomadas".
Ahora en Inglaterra y Estados Unidos nunca se le ocurrfría decir que
"está en la naturaleza del derecho el que no puede ser retroactiva", aunque,
desde luego, impedimentos constitucionales pueden prohibir ciertas clases de
retroactividad. Diríamos que es normal que una ley opere prospectivamente, y
que puede ser discutible que nunca pueda operar de otrn forma, aunque en el
fondo cualquier afirmación de que la retroactividad viola la nat-uraleza misma
del derecho sería incapaz de persuadir a nadie. Sin embargo, solo tenemos que
imaginar un país en el cual todas las leyes fueran retroactivas para ver que la
retroactividad presenta un problema real para la moralidad interna del
derecho. Si imaginamos un monarca absoluto que permite que su reíno exista
• La "purga & Rohm", más conocida como "la noche de los cuchillos largos" [Nacht der /angen Messer],
se trató de una serie de asesinatos or<lenodos por Hitler en contra de ndversnrios y rivnlcs politices bnjo el
pretexto de prevenir un golpe de estado. Entre ellos e2tuvo Emst R◊l:nn, lider de la Shmnabeitlung, una
organizAción paramilitar nazi [N. del T.].
17 N.Y. Time,, 4 de julio de 1934, p. 3, col. 3 (última edición citadirui).
18 V~ N.Y. Time,, 14 do julio de 1934, p. 5, col. 2 (última edición citadina).
27
en un constante estado de anarquía, difícilmente diríamos que podría crear un
régimen de derecho simplemente promulgando una ley reparadora que
confiriera legalidad a todo lo que había ocurrido hasta esa fecha y anunciando
su intención de promulgar leyes similares cada seis meses en el futuro.
Un aumento general en el recurso a leyes reparadoras de
irregularidades jurídicas pasadas representa un deterioro en esa forma de
moralidad jurídica sin la cual el derecho mismo no puede existir. La amenaza
de tales leyes pende sobre todo el sistema jurídico, y despoja a todas las leyes
de parte de su importancia. Y ciertamente una amenaza general de este tipo
implícita cuando un gobierno está dispuesto a utilizar una ley tal para
transformar en ejecución legal lo que fue un simple homicidio cuando ocurrió.
Durante el régimen nazi hubo repetidos rumores de "leyes secretas".
En el articulo criticado por el Profesor Hart, Radbruch menciona un informe de
que la matanzas a gran escala en campos de concentración fueron declaradas
"ajustadas a derecho" por medio de un dictamen secreto," Ahora, ciertamente
no puede haber monstruosidad mayor que una ley secreta. lRecomendaría
alguien seriamente que a contínuación de la guerra los tribunales alemanes
deberían haber buscado leyes sin publicar entre los archivos dejados por el
gobierno de Hitler de manera que los derechos de los ciudadanos pudieran ser
determinados por referencia a esas leyes?
El alcance de la obligación del legislador de dar a conocer sus leyes a
sus súbditos es, desde luego, un problema de moralidad jurídica que ha estado
en activa discusión al menos de la Secesi.6n de los Plebeyos. Probablemente no
exista un estado moderno que no haya estado plagado por este problema de
una u otra forma. Es más probable que surja en sociedades modernas con
respecto a instrucciones administrativas sin publicar. A menudo quienes las
dictan consideran, con bastante buena fe, que afectan solo cuestiones de
organización interna. Pero ya que estos procedimientos seguidos por una
agencia administrativa, incluso en sus acciones "internas•, puede afectar
19 Rndbruch, "Die Erneuerung des Rechts", :2 Die Wandlung 8, 9 (Alero.nnia 1947).
28
 seriamente los derechos e intereses del ciudadano, estas regulaciones sin
publicar, o "secretas", a menudo son objeto de quejas.
Pero, corno ocurre con la retroactividad, lo que en la mayoría de las
sociedad se mantiene bajo control por medio las limitaciom¡s tácitas de la
decencia jurídica estalló de forma monstruosa bajo Hitler. De hecho, tan
desenfrenada era toda la moralidad nazi del derecho, que no es fácil saber qué
debería considerarse como una ley sin publicar o secreta. Puesto que las
instrucciones sin publicar dirigidas a quienes administran el derecho pueden
arruinar la letra de cualquier ley publicada al imponerle interpretaciones
. .escandalosaÉi, existía un sentido· en que el signifié:ádo de toda ley· era "secretó".
Incluso una orden verbal de Hitler de que un millar de prisioneros en campos
de concentración fueran muertos era a la vez una instrucción administrativa y
una validación de todo lo hecho de acuerdo a ella como "ajustado a derecho" .
Pero las más importantes afrentas a la moralidad del derecho por parte
del gobierno de Hitler no tomó formas tan sutiles como aquellas ejempllficadas
en los extraños asomos que acabo de discutir. En primer lugar, cuando las
formas jurídicas se hicieron inconvenientes, siempre les fue posible a los nazis
soslayarlas por completo y "acluar por medio del partido en las calles". No
había nadie que se atreviera a pedirles cuentas por cualesquiera atrocidades
que hubieran cometido de esa forma. En segundo Jugar, los tribunales
dominados por los nazis siempre estuvieron dispuestos a ignorar cualquier ley,
incluso aquellas promulgadas por los mismos nazis, si esto les conviniese o si
temieran que una interpretación de abogado pudiera provocar incomodidad
'arribau.
1
El completa disposición de los nazis a ignorar incluso sus propios
decretos fue un factor importante que llevó a Radbruch a adoptar la posición
que tomó en los artículos tan severamente criticados por el Profesor Hart. No
creo que ninguna evaluación justa de la acción de los tribunales alemanes de
posguerra sea posible a menos que tomemos en_ cuenta este factor, tal como el
29
Profesor Hart no lo hace en absoluto.
Estas observaciones pueden no ser concluyentes por su generalidad y
parecer descansar más en afirmacione~ que en hechos que sirvan de evidencia.
Ocupémonos de inmediato, entonces, del caso de hecho discutido por el
Profesor Hart.2°
En 1944 un soldado alemán hizo una breve visita a su esposa mientras
se encontraba con autorización de viaje por una reasignación. Durante el día
que estuvo en casa, le dio a entender en privado a su esposa algo de su opinión
del gobierno de Hitler. Expres6 desaprobación de (sich abfiillig geiiussert über
[se expresó desfavorablemente sobre]) Hitler y' otra-s figuras destacadas del
partido nazi. Dijo también que era una lástima que Hitler no hubiera
encontrado su fin en el intento de asesinato que había ocurrido el 20 de julio de
ese año. Poco después de su. partida, su esposa, que durante su larga ausencia
mientras cumplía el deber militar "había acudido a otros hombres" y que
deseaba deshacerse de él, informó de sus comentarios al líder local del partido
nazi, haciendo notar que "un hombre que dijera tal cosa no merece vivir". El
resultado fue un juicio del marido por parte de un tribunal militar y una
sentencia de muerte. Tras un breve período de encarcelamiento, en vez de ser
ejecutado, fue enviado al frente nuevamente. Luego del colapso del régimen
nazi, la esposa fue llevada a juicio por haber procurado el encarcelamiento de
su esposo. Su defensa se apoy6 sobre la base de que las afirmaciones que su
esposo le hizo acerca de Hitler y los nazis constituían un crimen de acuerdo a
las leyes entonces vigentes. Por consiguiente, cuando Informó sobre su esposo
estaba simplemente llevando un criminal a la justicia.
Esta defensa se apoyó en dos leyes, una aprobada en 1934, la otra en
1938. Consideremos primero el segundo de estos decretos, el cual era parte de
una legislación más amplia que creaba toda una seríe de ofensas penales en
tiempos de guerra especiales. Reproduzco abajo una traducción de la única
20 Fnllo de 27 de julio de 1949, Oberllllldsgericht, Bomberg, 5 Sllddeut,che Jurislen-Zeihmg 20 (Alemonin
1950),64Harv.L.Rev.1005(1951).
30
sección pertinente:
Las siguientes personas son culpables de destruir el poder nacional
de resistencia y serán castigados con la muerte: Quienquiera que
solicite o incite públicamente un rechazo a cumplir las obligaciones
de servicio en las fuerzas armadas de Alemania, o en las fuerzas
armadas aliadas con Alemania, o quien de otra forma busque
públicamente herir o destruir la voluntad del pueblo alemán o un
pueblo aliado de hacerse valer incondicionalmente contra sus
enemigos. 21
Es casi inconcebible que un tribunal de la Alemania de hoy consideraría los
comentarios del marido a su esposa, quien fue excluida del deber militar por su
sexo, como una violación de la disposición final omnicomprensiva de esta iey,
particularmente cuando se recuerda que el texto reproducido arriba era parte
de un dictamen más amplio que trataba de cosas tales como albergar
desertores, escapar al deber militar por medio de lesiones autoinfligidas, y
similares. Surge, entonces, la pregunta sobre la medida hasta la cual los
principios interpretativos aplicados por los tribunales del gobierno de Hitler
deberían ser aceptados al determinar si acaso los comentarios del marido
fueron en efecto contrarios a derecho.
Esta pregunta se vuelve agudo cuando notamos que la ley se aplica solo
a actos o afirmaciones públicas, mientras que los comentarios del marido
fueron en la privacidad de su propio hogar. Ahora parece que los tribunales
nazis (y deber(a notarse que aquí tratamos con un tribunal militar especial)
ignoraban de manera bastante general esta limitación y ampliaban la ley a
todas las aseveraciones, privadas o públicas. 22 lEstá preparado el Profesor Hart
para decir que el significado jurídico de esta ley ha de ser determinado a la luz
de este aparentemente uniforme principio de interpretación judicial?
21 El pasaje traducido es el §5 de una ley que crw un Krieg,sonderstra.frecht [dei.cho penal especial de
guerra]. Ley de 7 de agosto de 1938, [J 939] 2 Reichge,etzblatt prute 1, p. 1456. La traducción es ruin.
22 V&iso 5 Süddeu/sche Juristen-Zeitw,g 207, 21 O(Alemania 1950).
31
Ocupémonos ahora de otra ley sobre la que el Profesor Hart se apoya al
suponer que la aseveración del marido fue contraria a derecho. Esta es la ley
de 1934, cuyas porciones relevantes son traducidas abajo:
(1) Quienquiera que haga públicamente afirmaciones maliciosas o
provocativas dirigidas contra, o afirmaciones que revelen una
disposición abyecta hacia, las principales figuras de la nación o del
Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán, o hacia las medidas
tomadas o las instituciones establecidas por ellos, y de natura tal que
socaven la confianza del pueblo en su liderazgo político, será
castigado con encarcelamiento.
(2) La expresiones maliciosas no hechas en público serán tratadas de
la misma forrna que las expresiones públicas cuando la persona que
las haga hubiese o debiese haber advertido que llegarían al público.
(3) La persecución de tales expresiones solo se hará por orden del
Ministerio Nacional de Justicia; en caso que la expresión fuere
dirigida en contra de una figura principal del Partido
Nacionalsocialista Obrero Alemán, el Ministerio de Justicia ordenará
la persecución solo con el consejo y consentimiento del
Representante del Líder.
(4) El Ministerio Nacional de Justicia determinará, con el consejo y
consentimiento del Representante del Líder, quién pertenecerá a la
clase de figuras principales para propósitos de la Sección 1 más
arriba. 23
Esta monstruosidad legislativa apenas merece un comentario extenso,
sobrecargado y debilitado como está por discreción administrativa
descontrolada. Podemos notar ten sólo: primero, que no ofrece justificación
alguna para la pena de muerte de hecho impuesto al esposo, aunque nunca
23 El pasaje traducido es el rut!culo 2 de Una Ley Contra. los Ataques Maliciosos al Estado y el Partido y
para la Protección del Uniforme del Pn.rt.ido, Ley de 20 de diciembre de 1934, [1934] J Reichge,elzblatt,
1269. La traducción es m{n.
32
 llevada a cabo; segundo, que si el acto de la esposa de reportar a su esposo
hizo "públicas" sus comentarios, no hay tal cosa como una expresión privada de
acuerdo a esta ley. Me gustaría preguntar al lector si acaso puede de hecho
compartir la indignación del Profesor Hart de que, en las perplejidades de la
reconstrucción de posguerra, los tribunales alemanes estimaran adecuado
declarar que esta cosa no era una ley. lPuede sostenerse seriamente que
habría más adecuado al proceso judicial si los tribunales de posguerra hubiera
emprendido un estudio de los "principios interpretativos" vigentes durante el
mando de Hitler y Juego hubieran aplicado solemnemente esos "principios"
· para determinar el significado de esta ley? Por otro iado, ¿habrían realmente ·
mostrado respeto por el derecho nazi si hubieran interpretado las leyes nazis
de a sus propios, y bastante distintos, estándares de interpretación?
El Profesor Hart fustiga a los tribunales alemanes y a Radbrnc;h, no
tanto por lo que creían haber hecho, sino porque no logre.ron ver que
enfrentaban un dilema moral de un tipo que habría sido inmediatamente
evidente a Bentham y Austin. Con la artimaña de decir "Cuando una ley es
suficientemente perversa deja de ser derecho", huyeron del problema que
deberían haber enfrentado.
Esta crítica, creo, carece de justificación. En lo que a los tribunales
concernía, la cuestión no habría sido evitada si, en vez de decir "Esto no es
derecho", hubieran dicho "Esto es derecho pero es tan perverso que nos
negaremos a aplicarlo". Ciertamente la confusión moral alcanza su punto
culminante cuando un tribunal se niega a aplicar algo que reconoce que es
derecho, y el Profesor Hart no recomienda tal "encaramiento del verdadero
asunto" por parte de los tribunales mismos. Él habría preferido una ley
retroactiva. Curiosamente, esta era también la preferencia de Radbruch. 24
Pero, a diferencia del Profesor Hart, los tribunales alemanes y Gustav
Radbruch eran vivos participantes de una situación de drástica emergencia. El
problema del informante era apremiante, y si las instituciones jurídicas habían
24 Véase Rodbruch, "Die Emeuerung de., Rccbts", 2 Die Wandlung 8, lO (Alcmonill 1947).
33
de ser rehabilitadas en Alemania, no habría servido el permitir a las personas
empezar a tomar la ley en sus propias manos, como podría haber ocurrido
mientras los tribunales estaban a la espera de una ley.
En cuanto a Gustav Radbruch, es, creo, completamente injusto decir
que no sabía que enfrenta un dilema moral. Sus escritos de posguerra enfatizan
repetidamente las antinomia enfrentadas en el esfuerzo de reconstruir un
gobierno decente y disciplinado en Alemania, En cuanto al ideal de fidelidad al
derecho, dejaré que las palabras del propio Radbruch expongan su posición:
No debemos esconder de nosotros mismos -especialmente no a la luz
de nuestras experiencias durante la dictadura de doce año- que
temibles peligros para el imperio del derecho [rule of law] puede
contenerse en la noción de "legalidad sin ley [statutory lawlessness)"
y en el negar el carácter de derecho a leyes debidamente
promulgadas". 26
La situación no es que el positivismo jurídico haga a un hombre capaz de saber
cuándo enfrenta un difícil problema de elección, mientras que las creencias de
Radbruch le engañen haciéndole creer que existe ningún problema que
enfrentar. El real asunto que divide a los Profesores Hart y Radbruch es:
lCómo plantearemos el problema? ¿cuál es la naturaleza del dilema en que
estamos atrapados,
Espero no estar siendo injusto con el Profesor Hart cuando digo que no
logro hallar forma alguna de describir el dilema como él lo entiende sino
usando algunas palabras tales corno las siguientes: Por un lado, tenemos un
dato amoral [amoral datum] llamado derecho, que tiene la peculiar
característica de crear un deber moral de obedecerlo, Por otro lado, tenemos
un deber moral de hacer los que creemos que es correcto y decente. Cuando
nos enfrentamos con una ley que creemos que es plenamente perversa,
25 Radbruch, "Gesetzlichcs Unrecbt und Übcrgesetz.liches Rccht", 1 Sildd1,utsche Jirr.1it1m•Zaltung 105, I 07
(Alemnnin 1946) (reimpreso en Rndbruch, Rechuphilruophie 347, 354 (4' ed. 1950)). Ln trnducci6n es
mín.
34
tenemos que elegir entre estos dos deberes.
Si esta es la posición positivista, entonces no tengo vacilación al
rechazarla. El "dilema" que presenta posee la formulación verbal e.e un
problema, pero el problema que presenta no tiene sentido. Es como decir que
tengo que elegir entre dar comida a un hombre hambriento y ser misébil con
las lorogolobas [being mimsy with the borogoves].' No creo que sea injusto con
la filosofía positivista decir que nunca da un sentido coherente a la obligación
moral de fidelidad al derecho. Esta obligación parece ser concebida como sui
generis, sin relación alguna con ninguno de los fines cotidianos, extrajurídicos,
de la vida humana. El postulado fundarnentai dei positivismo -crJe el derecho
debe ser estrictamente separado de la moralidad- parece negar la posibilidad
de cualquier puente entre la obligación de obedecer al derecho y otras
obligaciones morales. Ningún principio mediador puede e:-stirnar sus
respectivas exigencias a la consciencia, pues existen en mundos
completamente separados,
Mientras que no adheriría a todas las op1mones de posguerra de
Radbruch -especialmente aquellas relativas al "derecho superior"- creo que
apreció, mucho más claramente que el Profesor Hart, la verdadera naturaleza
del dilema enfrentado por Alemania al buscar reconstruir sus ciesb·ozacias
instituciones jurídicas. Alemania tenía que restaurar el respeto al derecho tanto
como el respeto a ]ajusticia. Aunque ninguno de estos podía ser restaurad.o sin
el otro, se encontraron desagradables antinomias en el intento de restaurar
ambas de una vez, como Radbruch apreció con demasiada claridad.
Esencialmente, Radbruch entendió el dilema como el de satisfacer las
exigencias de orden, por un lado, y aquellas de un buen orden, por el otro.
Desde luego, ninguna fórmula sencilla puede sacarse de esta forma de expresar
el problema, Pero, a diferencia del positivismo, no nos pone frente a exigencias
opuestas que no tienen ningún contacto viviente con el otro, que simplemente
• "Mimsy" y "borogovt:S" son expresiones sin sentido acunndns por Lewis Cnrroll en su poema
11
'J5bberwocky
1
• \l/ílliam James t,,'11 1869).
35
vociferan sus contradicciones a través de un vacío. Al buscar orden, podemos
recordarnos de modo significativo que el orden mismo no nos servirá de nada a
menos que sea bueno para algo. Al buscar hacer de nuestro orden uno bueno,
podemos recordarnos que la justicia misma es imposible sin orden, y que no
debemos perder el orden mismo en el intento de hacerlo uno bueno.
VI. Las consecuencias morales del positivismo jurídico
Llegamos ahora a la pregunta si acaso existe algún fundamento para la
creencia de Gu.stav Racibnich de que una aceptación generai de la filosofía
positivista en la Alemania prenazi hizo más suave el camino a la dictadura.
Comprensiblemente, el Profesor Hart considera esta como la más escandalosa
de las acl!saciones contra el positivismo,
Aquí por cierto entramos a una peligrosa área de controversia, donde
las palabras y acusaciones desagradables se han vuelto frecuentes. Durante el
último medio siglo en este país ningún asunto iusftlosófico ha causado más
derramamiento de tinta y adrenalina que la afirmación de que existen
consecuencias "totalitarias" en las opiniones Oliver Wendell Holmes, Jr. Incluso
ías críticas más cuidadosamente expresadas de aquella gran figura de la época
de Darwin, Huxley, y Haeckel parecen. agitar la mente del lector con el
recuerde de tales mordacidades. 26 No ayuda nada sugerir que quizás Holmes
no percibió todas las consecuencias de su propia filosofía, pues esto es ~n solo
sustituir un insulto por otro. Tampoco ayuda mucho recordar el dictum de uno
de los más cercanos compañeros de juventud de Holmes -sin duda un
observador perspicaz- de que Holmes estaba "compuesto de a1 menos dos
personas y media enrolladas en una, y la forma en que los mantiene juntos en
una tirante piel, sin reñirse más de lo que lo hacen, es notable". 27 Al
26 Véase, e.g., Howe, "Tbe Positivism ofMr. Justice Holmes", 64 Harv. L. Rev., 529 (1951).
27 VeitSe l Pt.,"'JT}', The Thought and Character o/William James 297 (1935) (citn. de una. cartn escrita por
36
aventurarse en estas agitadísimas aguas iusfilosóficas, uno no se tranquiliza al
ver a un hombre tan moderado como el Profesor Hart incurriendo en algunos
golpes de remo bastante amplios. Radbruch reveló "una extraordinaria
ingenuidad" al evaluar el carácter de su propia profesión en Alemania y al
suponer que su adherencia al positivismo ayudó a los nazis a llegar al poder. 28
Su juicio sobre esta y otras materias muestra que tenía "solo había digerido a
medias el mensaje espiritual del liberalismo" que erróneamente creía estar
transmitiendo a sus compatriotas. 29 Un estado de "histeria" se aprecia en
quienes ven una saludable reorientación del pensamiento jurídico alemán en
decisiones judiciales tales como las que fueron dadas en los casos de los
informantes.
Dejemos a un lado por lo menos las toscas herramientas d.e la invectiva
y ocupémonos con tanta calma como podamos de la cuestión si acaso el
positivismo jurídico, como era practicado y predicado en Alemania, tuvo, o
pudo haber tenido, alguna conexión causal con el ascenso de Hitler al poder.
Debería recordarse que en los setenta y cinco años previos al régimen nazi la
filosofía positivista había alcanzado en Alemania una posición tal que no
disfrutaba en ningún otro país. Austin alabó a un académico alemán par poner
el derecho internacional bajo las iluminadoras restricciones del positivismo. 30
Gray informaba con gusta que las juristas alemanes "más capaces· de su época
estaban "renunciando a toda "nicht positivisches Recht" [derecho no positivo],
y citaba a Bergbohm como ejemplo. ' 1 Este es un ejemplo iluminador, pues
Bergbohm fue un académico cuya ambición era lograr que el positivismo
alemán cumpliera can sus propias pretensiones. Estaba consternado por
encontrar vestigios de pensamiento iusnaturalista en escritos que reclamaban
ser positivistas. En particular, esta perturbado podaJr;e_cuente reaparición de
nociones tales como que el derecho debe su eficacia a la percepción de una
28 Hwt; supro nota 2, 6l7-18.
29 Id. 618.
30 I Austin, Lec/w'es on Juri,prudence, 173 (5' ed. 1885) (Lección V).
31 Gray, Th• Na/W<! andSources ofLaw 96 (2' oo. 1921),
37
necesidad móraF de orden, o que está en la naturaleza del hombre el que
requiere un orden jurídico, etc. Bergbohm anunció un programa, nunca llevado
a cabo, de sacar del pensamiento positivista estas últimas emanaciones del
pantano de la ley natural. 32 Los juristas alemanes generalmente tendían a
considerar el common law angloestadounidense como un conglomerado de
derecho y moral desordenado y carente de principios. 33 El positivismo era la
única teoría del derecho que podía reclamar ser "científica" en la Era de la
Ciencia. Los disidentes de esta opinión eran caracterizados por los positivistas
con ese ep(teto que el hombre moderno teme por sobre todos los otros:
"ingenuo" [nai've]. El resultado fue que podía informarse en 1927 que "ser
hallado culpable de adherencia al teorías iusnaturalistas es una especie de
deshonra soclal". 34
A estos antecedentes debemos añadir la observación de que los
alemanes perecen no haber alcanzado nunca esa curiosa habilidad que poseen
los británicos, y en alguna medida los estadounidenses, de mantener su con
rienda corta. Cuando un alemán define el derecho, pretende que la definición
sea tomada en serio. Si una autor alemán se hubiese topado con el eslogan del
realismo jurídico estadounidense, "El derecho es simplemente los patrones de
de conducta de los jueces y otros funcionarios estatales", no lo habría
considerado solo una forma de empezar una conversación. Lo habría creído y
habría actuado de acuerdo con ello.
El positivismo jurídico alemán no solo excluyó de la ciencia jurídica
cualquier consideración de los fines morales del derecho, sino que también fue
indiferente a lo que he llamado la moralidad interna del derecho mismo. El
jurista alemán estaba, por lo tanto, peculiarmente dispuesto a aceptar como
"derecho" cualquier cosa que se refiriera a sí misma con ese nombre, fuera
impresa a expensas del fisco, y pareciera venir "van oben herab" [desde
32 I Bergbobm, Jurisprudenz und Rcchtsphllosophie 355-552 (1892).
33 Véase, e.g., Hcllcr, Die Krisis de Staatslehre, 55 Archiv filrSozia/wúsen.scha.fi und Sozialpolitik 289,309
(Alemflilin 1926).
34 Voegelin, ''Kelson's Puro Thooiy ofLnw", 42 Poi. Sci. Q. 268, 269 (1927).
38
arriba],
A la luz de estas consideraciones no logro ver absurdo o maldad en la
sugerencia de que las actitudes imperantes en la profesión jurídica alemana
fueron útiles para los nazis, Hitler no llegó al poder por medio de una
revolución violenta. Fue Canciller antes de convertirse en el Líder. El
aprovechamiento de las formas jurídicas comenzó cautelosamente y se hizo
más audaz a medida que el poder se consolidaba. Los primeros ataques sobre
el orden establecido fueron sobre fortificaciones que, si es que eran ocupadas
por alguien, era ocupadas por abogados y jueces, Estas fortificaciones cayeron
casi sin esfuerzo,
El Profesor Hart y otros han estado naturalmente consternados por las
referencias a un "derecho superior" en algunas decisiones sobre informantes y
en los escritos de posguerra de Radbrnch. Sugiero que si la filosofía del
derecho alemana se hubiera. preocupado más de la moralidad interna del
derecho, no habría sido necesario invocar ninguna noción de este tipo al
declarar nulas las más aberrantes leyes nazis,
No me parece que haya nada espantoso en decir que una dictadura que
se vista con algú.n adorno de forma jurídica puede alejarse tanto de la
moralidad del orden, de la moralidad interna del derecho mismo, que cese de
ser un sistema jurídico. Cuando un sistema que se llama a sí mismo derecho se
funda sobre un desprecio general por parte de los jueces de los términos de las
leyes que aparentan hacer valer, cuando este sistema corrige sus
irregularidades jurídicas, incluso las más burdas, por medio de leyes
retroactivas, cuando solo necesita recurrir a incursiones de terror en las calles,
que nadie se atreve a desafiar, para escapar incluso aquellas escasas
restricciones impuesta por la apariencia de legalidad -cuando todas estas cosas
se vuelto verdaderas respecto de una dictadura, no es difícil, al menos para m(,
negarle el nombre de derecho,
Creo que la invalidez de las leyes involucradas en los casos de los
39
informantes podría haberse fundado en consideraciones como las que acabo de
esbozar. Pero si uno hubiera sido formado con una generación que dijera "la ley
es la ley" y lo dijera en serio, uno podría sentir que la única forma de escapar
de una ley es oponerle otra, y esta debe forzosamente ser una "ley superior",
De esta forma, estas nociones de "derecho superior", que son una razonable
causa de alarma, pueden ser ellas mismas un fruto tardío del positivismo
jurídico alemán.
Debería observarse en este punto que es principalmente en lo escritos
cat61icos romanos donde la teoría del derecho natural es considerada no solo
como una búsqueda de aquellos principios que permitirán a los hombres vivir
juntos exitosamente, sino como una búsqueda de algo que pueda ser llamado
"un derecho superior". Esta identificación del derecho natural con un derecho
que está sobre las leyes humanas parece de hecho ser requerido por cualquier
doctrina que afirme la posibilidad de un pronunciamiento autoritativo de las
exigencias del derecho natural. En aquellas áreas afectadas por tales
pronunciamientos según estos han sido dictados hasta ahora, el conflicto entre
la doctrina católica romana y las visiones opuestas me parece ser un conflicto
entre dos formas de positivismo. Afortunadamente, sobre la mayor parte del
área del cual se preocupan los abogados no existen tales pronunciamientos. En
estas áreas creo que aquellos de nosotros que no son adherentes de su fe
pueden estar agradecidos de la Iglesia Cat6Uca por haber mantenido viva la
tradición racionalista en la ética.
No afirmo que la solución que he sugerido para los casos de
informantes no habría conllevado sus propias dificultades, particularmente
aquella de saber dónde detenerse, Pero creo que es manifiesto que el deterioro
más grave de la moralidad jurídica bajo Hitler tuvo lugar en las ramas del
derecho como aquellas involucradas en los casos de los informantes; no había
deterioro comparable que observar en las ramas ordinarias del derecho
privado. Fue en aquellas áreas donde los fines del derecho fueron más
40
detestables de acuerdo a estándares ordinarios de decencia donde la moralidad
del derecho mismo fue despreciada más descaradamente. En otras palabras,
donde uno habría estado más tentado a decir "Esto es tan perverso que no es
derecho", uno podría usualmente haber dicho en cambio "Esta cosa es el
producto de un sistema tan ajeno a la moralidad del derecho que no merece ser
llamada una ley". Creo que hay algo más que una coincidencia aquí, pues la
superposición sugiere que la moralidad jurídica no puede vivir cuando es
separada de una lucha por la justicia y la decencia.
Pero como una solución efectiva para los casos de los informantes, yo,
como el Profesor Hart y RadJJruch, habría preferido u.ria ley retroactiva. Mi
razón para esta preferencia no es que esta sea la forma más cercana a la
legalidad de hacer ilegal lo que una vez fue derecho. Más bien, entendería una
ley tal como una forma de simbolizar un quiebre brusco con el pasado, como un
medio de aislar una especie de operación de limpieza del funcionamiento
normal del proceso judicial. Por medio de este aislamiento se haría posible para
el poder judicial volver más rápidamente a una condición en la cual las
exigencias de la moralidad jurídica pudieran ser adecuadamente respetadas.
En otras palabras, haría posible planear devolver de manera más efectiva al
ideal de fidelidad al derecho su signiftcado normal.

..
[ ,]

41
 RICCARDO GUASTINI

LA SINTAXIS DEL DERECHO·

Traducción de
Álvaro Núñez Vaquero
· Revisión de
Ester González Bertrán
Colaboración ele
Camila Reyes Huentequeo

Marcial Pons
MADRID I BARCELONA I BUENOS AIRES I SAO PAULO
2016
..,J._/''~"",

CAPÍTULO V
VARIEDAD DE NORMAS

l. NORMAS EN SENTIDO GENÉRICO

El derecho está lleno de enunciados no prescriptivos 1• Los enunciados

de este tipo no expresan «nmmas» Uurídicas) en sentido estricto, sino solo
normas en sentido amplio y genérico ya que, en sentido estricto, una norma
es precisamente una prescripción, una orden (de hacer u omitir), general y
abstracta, dotada de estructura condicional2.
Sin pretender ser exhaustivo, se pueden censar, por lo menos, los siguien-
tes tipos de normas en sentido genérico.
i) Normas ele competencia (o normas que confieren poderes): son aque-
llas normas que instituyen autoridad, es decir, confieren a un sujeto la compe-
tencia -la autoridad, el poder- de crear y abrogar otras normas o, según el
caso, de aplicarlas. Podemos encontrar buenos ejemplos en los arts. 70 y 102.1
de la Constitución italiana.
ii) Normas pennisivas: son aquellas normas que califican un determi-
nado comportamiento como permitido, facultativo o libre, es decir, permitido
y facultativo al mismo tiempo. Se encuentran buenos ejemplos en los arts. 17,
18, y 19, Const. it.
iii) Normas definitorias: son aquellas normas que determinan el signi-
ficado ele un término o sintagma usado en la formulación de otras normas.

1
Bien entendido, no son tampoco descriptivos. Véase G. CARCATERRA, Le norme costirutive, Mi-
lano, 1974; G. CARCATERRA, La forza costiruriva del/enorme, Roma, 1979.
2 Una elaborada teoría general de las normas se encuentra en R. HERNÁNDEZ MARfN, Introducción

a la teoría de la norma jurídica, Madrid, 1998.

 .,
58 RlCCARDO GUASTINI VARIEDAD DE NORiv!AS 59
·' ··1

Un buen ejemplo se encuentra en el art. 1.321, Cod. civ. it. (definición de i) Las normas ele competencia confieren el poder de crear y abrogar
«contrato») 3 • prescripciones.
iv) Normas interpretativas: son aquellas normas que determinan el signi- ii) Las normas permisivas 7 cumplen, dependiendo del caso, la función:
ficado de un enunciado usado en la formulación de una norma precedente ( «El
art. "x" de la ley "y" debe ser entendido en el sentido ... »). Podemos encontrar a) De abrogar o derogar (tácitamente) prescripciones preexistentes, o
buenos ejemplos en todas las así llamadas leyes de «interpretación auténtica». bien la función.
v) Normas de reenvío: son aquellas normas que no disciplinan directamen- b) De prohibir la creación de prescripciones futuras (en particular, crear
te un supuesto de hecho, sino que indican a los órganos de aplicación (los jueces, prohibiciones) por parte de las autoridades normativas subordinadas.
la adrninistración pública) en qué otra fuente o disposición buscar la regulación iii) Las normas definitorias cumplen la función de precisar el significado
del supuesto de hecho en cuestión. Se encuentran buenos ejemplos en las normas ele otras prescripciones en las cuales sea usado el término definido.
llamadas de «derecho internacional privado» (Ley 218/1995 de la Rep. it.). iv) Las normas interpretativas cumplen la función de determinar el con-
vi) Normas sobre la eficacia de normas: son aquellas normas que cir- tenido ele prescripciones preexistentes.
cunscriben -por ejemplo, en el tiempo o en el espacio- los efectos jurídicos v) Las normas ele reenvío indican a los órganos de aplicación qué pres-
de otras normas. Un ejemplo:· el principio general de irretroactividad (art. 11.1 cripciones deben ser aplicadas.
de las Disp. prel. cod. civ. it.), en virtud del cual las leyes producen efectos vi) Las normas sobre la eficacia de las normas cumplen la función de n
~
jurídicos solo hacia el futuro. establecer el ámbito ele eficacia ele las prescripciones.
víi) Normas sobre conflictos entre normas: son aquellas normas que, en V
vii) Las normas sobre los conflictos entre normas indican a los órganos ,1
presencia de dos normas incompatibles, indican a los órganos de aplicación qué ele aplicación a qué prescripción dar preferencia en caso de conflicto entre va- ti
norma preferir y aplicar 4 • Encontramos un buen ejemplo en el principio «lex ij
rias prescripciones.
posterior derogat legi priori» (art. 15, Disp. prel. cod. civ. it.). viii) Las normas de abrogación cumplen la función de suprimir la efica- t
viii) Normas ele abrogación: son aquellas normas que -dicho de algún cia de prescripciones preexistentes. 1
modo (aunque no sea del todo preciso)- «suprimen» la eficacia de una norma
Como puede observarse, todas las normas no prescriptivas ..:_o normas en
lf
preexistente, esto es, privan a una norma preexistente de efectos jurídicos 5 •

f1!l':
Por ejemplo: «Queda abrogado el art. "x" de la ley "y"». sentido genérico- desarrollan alguna función en relación a .las prescripcio- i·
nes. Por esta razón se suele decir que no son normas «autónomas» -es decir,
dotadas de una función independiente- sino que son únicamente «fragmen-
tos» ele las prescripciones a las que se refieren. De este modo, por ejemplo, ~
2. FRAGMENTOS DE NORMAS .W
~
una norma de competencia, en un determinado sentido, no es otra cosa que (
un fragmento de todas las prescripciones que serán creadas por la autori-
Es necesario insistir en que todas las normas en sentido genérico que he-
mos mencionado -a diferencia ele las normas entendidas en sentido estricto dad que aquella ha instituido; una norma definitoria no es otra cosa que un
fragmento ele tocias las prescripciones en las cuales es empleado el término
~l
},
(órdenes)- no son susceptibles de obediencia ni de violación dado que no J,t
dirigen el comportamiento. ¿Para qué sírven entonces? definido. i
\.
":¡
Pues bien, todas las normas en sentido genérico son funcionalmente de- {j·.:
pendientes de las prescripciones6. En particular: 3. NORMAS CONSTITUTIVAS i:l
,¡
~(•

3
4
Las•definiciones legislativas son, obviamente, de.finicioncs estipulativas.
Pero naturalmente pueden darse conflictos -no solo entre prescripciones sino también- entre
Las normas en sentido genérico (o la mayoría ele aquellas) son, en ocasio- ti,,
normas en sentido genérico, como aquellas de las que estamos hablando.
nes, denominadas «normas constitutivas», en oposición a las «normas pres- ,JI
q
5
Este modo de hablar no es preciso porque, hablando en términos generales y en virtud del criplivas» o normas en sentido estricto.
principio general de irretroactividad (arl. 11.1, Disp. pre!. cod. civ. it.), las nonr.as de abrogación no -~-~
«suprimen» enteramente la eficacia de las normas a las cuales se refieren pero las circunscriben en el
tiempo: las normas abrogadas conservan su eficacia en relación a los supuestos de hecho surgidos antes de omitir) no sería reconocible como un ordenamiento jurídico (ni tampoco como un ordenamiento no .¡¡
de su abrogación. Véase cap. XXV, cuarta parte. jurídico ele la conducta).
6
Cfr. U. SCARPELLI, L'elica senza veritá, Bologna, 1982, p. 235. Un conjunto de «normas» en 7
Véase, para un análisis más profundo, F. PoGGI, Norme permissive, Torino, 2004, que contiene 1•:
sentido genérico que no incluyese ninguna nonna en sentido estricto (alguna prescripción de hacer o una bibliografía completa.
.¡;1¡
t~
 60 RICCARDO GUASTINI
Son constitutivas aquellas normas que, precisamente, no prescriben nada
a nadie -y, por tanto, carecen de destinatarios, y no son susceptibles de obe- .
diencia ni de violación- pero que crean directamente algún efecto jurídico 8
(que no sea el nacimiento de una obligación 9 ).
Se pueden distinguir al menos dos tipos:
i) Son constitutivas, en primer lugar, las normas que no parecen recon-
ducibles a la forma estándar de un enunciado condicional como, por ejemplo,
las normas de abrogación y las normas de interpretación auténtica.
ii) Son constitutivas, además, las normas que, aunque estén dotadas de
estructura condicional («Si H, entonces J» ), a diferencia de las nonnas en sen-
tido estricto -que contienen en su consecuente ( «J ») la calificación deóntica
de un comportamiento ( «x» es obligatorio, «y» está prohibido)- no tienen
expresiones deónticas en el consecuente··cno son norrrfas de conducta). Por
ejemplo: «Los mayores de dieciocho años son mayores de edad», «El Par-
lamento ejerce la función legislativa», «Los ciudadanos tienen el derecho a
asociarse», etcétera 10•
4. NORMAS Y METANORMAS
El término «metanorl)1a» es usado de maneras diferentes 11 •
i) En sentido estricto, se llama «metanorma» a toda norma que tenga por
objeto (no la conducta, sino)
a) otras normas: como, por ejemplo, el principio de irretroactividad
(ait. 11.1, Disp. prel. cod. civ. it.) que tiene como objeto las normas de las
leyes en general, o bien
8 Cfr. G. CARCATERRA, Le norme costitutive, op. cit.; G. CARCATERRA, La forza costitutiva del/e
norme, op. cit.
9 Las normas que tienen como efecto el nacimiento de una obligación son obviamente prescrip-
ciones o normas en sentido estricto.
'º G. U. REscIGN0, L'arro normativo, Bologna, 1998, pp. 38 y ss. En otro sentido se habla de
«reglas constitutivas» (un ejemplo paradigmático serían las reglas de un juego) que no tanto, o no solo,
disciplinan sino que además «crean» o «definen» nuevas formas de comportamiento. Tales formas de
1. comportamiento -cuya existencia depende de reglas constitutivas- son llamadas «hechos institucio-
nales». Por ejemplo: son reglas constitutivas aquellas que dan vida a «instituciones» como la promesa,
el matrimonio, la propiedad, la jurisdicción y la legislación. «Legislar» no sería legislar en ausencia de
aquellas normas que confieren a un determinado comportamiento humano el sentido (el valor) de «legisla-
ción». Sin tales normas, quizás el propio vocablo «legislar» no tendría ningún sentido. Lo mismo se puede
decir para «juzgar (en sede jurisdiccional)», «prometer», o ,rjugar al ajedrez». Cfr. J. R. SEARLE, Speech
Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge, 1969 (trad. esp. Actos de habla, Madrid,
Cátedra, 1994), Véase también M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, Las piezasdel derecho. Teoría de los
enunciados jurídicos, Barcelona, 1996, cap. II.
11 Cfr. T. MAZZARESE, «Metanorme e linguaggio deontico. Un'analisi logica», en Materiali per
una storia della cultura giuridica, 1982; T. MAZZARESE, «Me\anorme. Rilicvi su un concetto scomodo
della teoría del diritto», en P. C0MANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Siruttura e dinamica dei sistemi gi11-
ridici, Torino, 1996. ·
VARIEDAD DE NORMAS 61
b) otras disposiciones: como, por ejemplo, «Queda abrogado el art. "x" de
la ley "y", que tiene por ó~jeto la disposición abrogada>>.
No hace falta decir que las metanormas en cuestión -no teniendo por ob-
jeto una conducta- no son nmmas eµ sentido estricto (prescripciones), sino
«fragmentos» ele normas.
ii) En sentido amplio, se llama también «metanormas» a las normas que
tienen por objeto (no propiamente otras normas o disposiciones, sino)
e) actos normativos: como, por ejemplo, «La función legislativa es ejer-
cida colectivamente por las dos Cámaras», art. 70, Const. it.
5. NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS
i) Se suele llarnar «primarias» a las nonnas comunes de conducta, es decir,
las nonnas que atribuyen o imponen situaciones jurídicas subjetivas (derechos,
obligaciones, etc.) a los ciudadanos comunes 12 •
ii) Se llama, por el contrario, «secundarias» a las normas -metanormas
en sentido amplio- sobre la producción y aplicación del derecho, es decir,
aqüellas que confieren poderes ( «legislativos» en sentido genérico, o sea, nor-
mativos; ejecutivos; jurisdiccionales) y disciplinan su ejercicio 13 .
Dentro de las normas secundarias, ocupan un lugar especial -y requie-
ren un tratamiento independiente- las llamadas normas «sobre la producción
jurídica», esto es, aquellas normas que confieren y disciplinan el ejercicio de
competencias normativas. Diremos más sobre este punto a su debido tiempo 14 •
6. NORMAS FORMULADAS Y NORMAS INEXPRESAS
Son formuladas -y «emanadas» o «promulgadas» pero en un sentido ge-
nérico y no técnico- las normas que, precisamente, encuentran enunciación
o formulación expresa en alguna disposición normativa (o en un fragmento de
disposición normativa).
Son ínexpresas, por el contrario, las normas derivadas a partir de las normas
formuladas (o de una combinación de nonnas formuladas, o de una combinación
de fragmentos de normas forn:uladas) mediante procedimientos argumentativos
12 Diremos algo más en el capítulo VIII.
" H. L. A. I-[ART, The Concept of Law, Oxford, 1961 (trad. esp. El concepto de derecho, Buenos Ai-
res, Abeledo-PetT0t, 2004); N. B0BDI0, Studi per una teoría genera/e del derecho, Torino, 1970, pp. 175
y ss.; N. Bonmo, Conrributi ad un dizionario giuridico, Torino, l 994, pp. 177 y ss., 233 y ss.
14 Cap. X, segunda parte.
62 RICCARDO GUASTI.t'\/1

de diferente naturaleza, bien lógicos (i. e. deductivos), bien pseudo-lógicos (por

ejemplo, mediante la analogía).
Toda norma inexpresa, como tendremos ocasión de ver, es fruto -ya no de
una promulgación o de una emanación sino- de un i-azonamiento .:<constructi-
vo» de los intérpretes.

CAPÍTULO VI
NORMAS DE CONDUCTA

1. LAS MODALIDADES DEÓNTICAS

Hemos convenido que, hablando en términos generales, las normas jurí-

dicas son enunciados condicionales dotados de una estructura del tipo «Si H,
entonces J», donde el antecedente «H» -llamado «supuesto ele hecho (abs-
tracto)»- se refiere a una clase de hechos, eventos o circunstancias, y el con-
secuente «J» se refiere a los efectos jurídicos (obligaciones, poderes, sancio-
nes, etc.) conectadas a tal clase de hechos 1•
Pues bien, se llaman normas de conducta a todas aquellas normas cuyo
consecuente califica un comportamiento -una acción o una omisión- como
obligatorio, prohibido, pennitido, o facultativo.
A los términos «obligatorio», «prohibido», «permitido», y «facultativo»
se les llama modalidades deónticas (o modos deónticos), ya que -como en
seguida veremos- todos ellos son traducibles en términos de «deber» (o, lo
que es lo mismo, en términos ele «obligación») 2 •
El consecuente de una nórma de. conducta puede, por tanto, ser represen-
tado simplemente como la combinación de una modalidad cleóntica y de una
expresión que designa un comportamiento: «Es obligatorio x», «Está prohibi-
do y», «Está permitido z», etcétera.

1 Corno se recordará, las normas «constitutivas» son una excepción: normas ele abrogación o

normas de inl•~rpretación auténtica.

2 Se llama lógica dcóntica a aquella parte de la lógica que estudia el comportamiento lógico de los

enunciados dcónticos (concediendo que los enunciados cleónticos tengan un comportamiento lógico, Jo
guc no es seguro).
 64 RICCARDO GUAST!Nl
No obstante, las expresiones que denotan un comportamiento pueden ser
concebidas como proposiciones que describen acciones u omisiones (o, si así
se prefiere, los estados de cosas resultantes de acciones u omisiones) 3 • Por ejem-
plo, la norma «Los asesinos deben ser castigados» puede ser refonnulada sin
que se pierda su significado diciendo «Es obligatorio que los asesinos sean casti-
gados». De esta forma, resulta evidente que la nonna consiste en la combinación
de la calificación deóntica «obligatorio» (los asesinos «deben» ... ) y de la propo-
sición que describe la acción de castigar a los asesinos (o bien, el estado de cosas
en el que los asesinos son castigados): «que los asesinos sean castigados» 4.
Por tanto, po~emos representar los consecuentes de las no1mas de conducta
como la combinación de modalidades deónticas y de proposiciones.
Si, como se suele hacer, simbolizamos las modalidades deónticas con le-
tras mayúsculas «O» para obligatorio, «Ph» para prohibido, «P» para permi-
tido, y «F» para facultativo; si, además, introducimos un símbolo artificial
«-,» para la negación («no»); y si, finalmente, simbolizamos las proposiciones
con letras minúsculas «p», «q», «r», «s», etc.; entonces el consecuente de las
nonnas puede ser representado de forma abreviada en modo simple de la si-
guiente manera:
Op (Es obligatorio que ... ).
Phq · (Está prohibido que ... ).
1 renunciar a definir uno de ellos (cualquiera), teniendo que fiarnos de la com-
Pr (Está permitido que ... ).
1 prensión intuitiva de su significado, y usarlo luego para definir el resto 8.
Fs (Es facultativo que ... ).
0-,p (Es obligatorio que no ... ).
Ph-,q (Está prohibido que no ... ).
etcétera.
Se llaman «imperativas» a las normas que califican la conducta obliga-
toria o prohibida (órdenes y prohibiciones, respectivamente); se llaman (ge-
néricamente) «permisivas» a las normas que califican la conducta como per-
mitida (en sentido estricto) o facultativa (normas permisivas y facultativas
respectivamente) 5.
3 En lógica se llama «proposición» a -el contenido de significado de- un enunciado dotado ele
uno ele los dos valores ele verdad, es decir, que puede ser considerado verdadero o falso.
4 Si concebimos como proposiciones las expresiones que denotan comportamientos (los estados
de cosas resullantes de comportamientos), las modalidades deónticas serán a su vez concebidas como
«operadores», es decir, como expresiones mediante las cuales se «realizan operaciones» sobre las pro-
posiciones. · México, Fontamara, 1998.
5 Es necesario prestar atención a la característica ambigüedad de algunos enunciados en té,minos
de «obligación» (propia, por lo demás, de todos los enunciados deónticos). Considérese, por ejemplo,
el siguiente enunciado negativo: «Tizio no tiene la obligación de hacer x». En el co'ntcxto apropiado
(por ejemplo, en el ámbito de un discurso legislativo) este enunciado es idóneo para expresar una norma
facultativa (la cual, imaginemos, suprime una obligación previa): facultativa es aquella conducta cuya
comisión no es obligatoria. Pero en un contexto diferente (por ejemplo, ·en·c] ámbito de un manual de
derecho), el mismo enunciado ya no exprcsruía una norma síno una proposición normativa (verdadera
NORMAS DE CONDUCTA 65
2. EL SIGNIFICADO DE LOS TÉRMINOS DEÓNTICOS
Para aclanu· el significado de los términos que expresan modalidades
deónticas son necesarias tres observaciones,
Primera. Los términos deónticos son instrumentos lingüísticos para ca-
lificar -pero no para denotar- comportamientos humanos (y para generar
emociones y actitudes humanas sobre los comportamientos así calificados).
Aquellos carecen de referente semántico: no denotan objetos, eventos, o pro-
piedades observables 6 • Sirven, podemos afirmar, para instituir una conexión
normativa entre un sujeto (destinatario de la norma) y un comportamiento
(objeto ele la norma).
Segundo. Por esta razón los términos deónticos no pueden ser definidos
haciendo referencia a términos no deónticos. Picho con otras palabras: en el
definiens 7 ele un término deóntico no pueden aparecer términos factuales, no
deónticos. Por otro lado, en el definiens no puede no aparecer otro término
deóntico. Esto es lo mismo que decir que los términos deónticos son interde-
finibles: solo pueden ser definidos uno por medio de otro.
Tercero. Cualquiera de los términos cleónticos puede ser usado cómo tér-
mino primitivo, no definido, para definir todos los demás (con el auxilio de la
negación). En otras palabras: para definir los términos deónticos es necesario
Por ejemplo, si usamos como término no definido «obligatorio», tendre-
mos las siguientes definiciones del resto ele términos:
Php = 0-,p ( «Prohibido que ... » significa «Obligatorio que no ... » ).
Pp = -,0-,p («Permitido que ... » significa «No obligatorio que no ... » ).
Fp =-,Op («Facultativo que ... » significa «No obligatorio que ... ») 9 •
o falsa) acerca de la ausencia de una obligación. Ahora bien, en el lenguaje común, nosotros diríamos
que un sujeto tiene una facultad o un permiso para actuar tanto en presencia de una nom1a explícita
facultativa o permisiva, como frente a la ausencia de una norma imperativa. Sin embargo, esto significa
que los dos términos -«permiso» y «facultad»- son usados por nosotros de manera no constante. En
un caso, tales términos son usados en sentido fue1te para referirse al contenido de ciertas normas (per-
misivas o facultativas); en el otro caso, los mismos ténninos son usados en sentido débil para referirse
a la ausencia de normas imperativas.
6 A. Ross, Diritto e giustizia (1958), Torino, Einaudi, 1965, pp. 149 y ss. (trad. esp. Sobre el de-
recho y /ajusticia, Buenos Aires, Eudeba, 1997); K. ÜUVECRON.A, Lenguaje jurídico y realidad (1962),
1 Una definición, como se recordará, es una enunciado con la forma: «"x" significa "y"». Se llama
dejiniendum a la expresión (vocablo o sintagma) definida ( «x» ), y definiens a la expresión usada para
definirla («y»).
8 G. H. von WRIGJIT, «Deontic Logic», en Mind, 1951; A. G. C0NTE, Saggio su/la completezza
degli ordinamenti giuridici, Universita di Torino; 1962.
9 Como se muestra, todas las modalidades deónticas son tradncibles en términos de «obligación»
(o «deber»).
66 RICCARDO GUASTINI
Si, por el contrario, usamos como término no definido «permitido», las
definiciones del resto de términos serán estas:
Op =-,P-,p («Obligatorio que ... » significa «No permitido que no ... »).
Php = -,Pp ( «Prohibido que ... » significa «No permitido que ... »).
Fp = P-,p ( «Facultativo que ... » significa «Permitido que no ... » ).
3. RELACIONES LÓGICAS ENTRE LOS TÉRMINOS DEÓNTICOS
Entre los términos deónticos subsisten las siguientes relaciones lógicas
principales:
1) Permitido y no-permitido son, obviamente, alternativos, mutuamente
excluyentes. Esto es lo mismo que decir que un comportamiento (una acción o
una omisión) no puede ser al mismo tiempo tanto permitido como no permiti-
do; y que, por otra parte, un mismo comportamiento puede ser solo permitido
o no permitido (tertium non datur) 10 •
2) De la alternatividad entre. permitido y no-permitido se sigue natu-
ralmente que un comportamiento no puede ser simultáneamente permitido y
prohibido (es decir, precisamente, no-permitido). El uso del permiso consti-
tuiría una violación de la prohibición. La observancia de la prohibición, por lo
demás, no constituiría una violación del permiso ya que las normas permisivas
pueden ser o no usadas, pero no pueden ser observadas ni violadas (no tiene
sentido hablar de la observancia o de la no observancia en relación a las nor-
mas permisivas).
3) De la alternatividad entre permitido y no-permitido se sigue además
que un comportamiento no puede ser simultáneamente facultativo (es decir, per-
mitida su omisión) y obligatorio (es decir, no permitida su omisión). De nuevo:
el uso de la facultad constituiría la violación de la obligación. Pero la observan-
cia de la obligación no constituiría violación de la facultad, ya que las normas
que facultan -precisamente como aquellas. permisivas (en sentido estlicto)-
pueden ser usadas o no usadas, pero no pueden ser observadas ni violadas.
4) De la alternatividad entre permitido y no-permitido se sigue, todavía,
que un comportamiento no puede ser simultáneamente prohibido (es. decir,
no-permitido) y obligatorio (es decir, no permitida su omisión). Si un compor-
tamiento fuese calificado como prohibido por una primera norma y calificado
como obligatorio por una segunda norma, las dos normas no podrían ser sa-
tisfechas -al menos no simultáneamente- ya que el cumplimiento ele una
supondría la violación ele la otra.
'° Naturalmente, es perfectamente posible que, de hecho, un· legislador califique un mismo com-
p011amiento bien como permitido, bien como no permitido. El problema es que tal conjunto de normas
no podría ser «satisfecho».
NORMAS DE CONDUCTA 67
5) Obligatorio implica permitido. Si una acción es obligatoria, entonces
está permitido cumplirla: si no fuera permitida, entonces estaría prohibida,
pero -corno ya hemos dicho- una misma acción no podría ser simultánea-
mente prohibida y obligatoria.
6) Permiso y facultad son compatibles. De un mismo comportamiento
puede ser permitida tanto su comisión corno su omisión (facultad es precisa-
mente el permiso de omitir el comportamiento). La conjunción del permiso ele
hacer y ele la facultad ele no hacer es aquello que podemos llamar «libertad».
4. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS PERMISIVAS
EN LOS SISTEMAS NORMATIVOS
r.
Las normas imperativas y las normas permisivas desarrollan, en los orde-
í
¡.
namientos normativos, funciones diferentes 11 •
1) En el plano de las ordinarias normas de conducta dirigidas a los ciu-
L
f
dadanos, se puede decir que --en un sentido importante- las normas impe-
t
¡,· rativas cumplen una función primaria, mientras que las normas permisivas
¡, desarrollan una función secundaria 12 , en el siguiente sentido.
~
Un hipotético ordenamiento normativo consti~uido únicamente por nor-
t
{¡ mas permisivas difícilmente sería reconocible como un ordenamiento de la
i
conducta humana. Esto es así, precisamente, porque en ausencia ele obligacio-
r·
nes y de prohibiciones un ordenamiento tal sería prácticamente indistinguible
'f
¡ de un «estado de naturaleza» caracterizado por la ausencia de toda norma de
l conducta, es decir, un Estado en el que todo comportamiento estada permi- .
tic!o 13 . Desde esta perspectiva, las normas imperativas cumplen una función
f -por decirlo de algún modo-- constitutiva en los ordenamientos normativos:
no hay ordenamiento normativo sin normas imperativas.
f
r
¡, Por otro lado, como ya se ha señalado (en el capitulo precedente), en los or-
1, denamientos normativos empíricos las normas permisivas encuentran su uso tí-
pico en una u otra de las dos siguientes funciones (o, eventualmente, en ambas) 14 •
f:
¡ Por un lado, las normas permisivas son empleadas para eliminar obliga-
ciones precedentes en aqtiellos ordenamientos que incluyen el así llamado
~-
11
¡ J. Rutz MANERO, «Una tipología delle norme costituzionali», en Ragio11 pratica, 32, 2009,
pp. 277 y ss. [trad. esp. «Una tipología de las normas constitucionales», en J. AGUILÓ (ed.), Fragme/1/os
para una teoría de la constirución, Madrid, Iustel, 2007].
f, 12 U. SCARPELLI, L'etica senza verita, Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 221 y ss.
IJ Más en concreto, en el «estado de naturaleza» (en ausencia ele todo ordenamiento jurídico)
f todo comportamiento estaría, como se suele decir, permitido «en sentido débil», es decir, permitido no
¡ porque haya una norma que expresamente lo califique así, sino sencillamente porque no hay ninguna
¡t norma que lo prohíba.
11
• Véase F. PoGGI, Norme permissive, Torino, Giappichelli, 2004, y la vasta bibliografía allí citada.
!
 68 RICCARDO GUASTINI
principio de lex posterior (calificar como pernútido o facultativo un compor-
tamiento anteriormente calificado como obligatorio o prohibido produce la .
abrogación o la derogación de la norma que lo ordenaba o lo prohibía).
Por otro lado, las normas pernúsivas sirven para prevenir -o en cualquier
caso para invalidar- la institución de obligaciones (en particular, obligaciones
de onútir, es decir, prohibiciones) por parte de autoridades normativas subordi-
nadas, dentro de aquellos ordenamientos en los que rige el principio de la lex
superior 15 (por ejemplo, si una constitución rígida califica como permitido un
determinado comportamiento, sería constitucionalmente ilegítima, y por tanto
inválida, una ley ordinaria que pretendiera prohibirlo).
2) En el plano de las normas sobre la producción normativa (normas no
sobre comportamientos, sino sobre actos normativos), las normas permisivas
cumplen, por el contrario, una función primaria, núentras que las normas im-
perativas juegan un.rol secundario. Las normas permisivas, en efecto, son -al
menos según algunos autores 16- instrumentos para instituir autoridades nor-
mativas (por ejemplo, para conferir a un órgano el poder legislativo), mientras
que las normas imperativas sirven para linútar o delimitar la autoridad norma-
tiva conferida (por ejemplo, para circunscribir el poder legislativo).
5. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS SANCIONADORAS
Se llama «sanción» a la privación coercitiva de un bien, como la vida, la
libertad o la propiedad.
Ahora bien, existe una doble relación lógica entre normas imperativas -ór-
denes y prohibiciones- y sanciones.
1) Prohibiciones y sanciones. En el lenguaje del legislador no siem-
pre (es más, raramente) las prohibiciones son expresamente formuladas
como tales: «En la circunstancia x, está prohibido y», «En la circunstan-
cia w, está prohibido z», etcétera.
Tomemos, por ejemplo, la formulación estándar ele las normas penales:
normalmente el legislador no dice «Está prohibido matar hombres» («Si al-
guien es un hombre, entonces está prohibido matarlo»), sino que dice «Quien
causase la muerte de un hombre es castigado», lo que claramente significa «Si
alguien causa la muerte de un hombre, entoncádebe ser castigad9». Las nor-
mas penales, en otros térnúnos, son normalmente formuladas co,mo normas
sancionadoras, i. e. normas que conectan un determinado comportamiento
con una sanción. · general del derecho y del Estado, México, Imprenta Universitaria, 1949)].
15
Es decir, aquellos ordenamientos en los que las normas están jerárquicamente o'rdenadas.
16
No obstante, véase lo que se dirá en un próximo capítulo dedicado a las normas sobre la pro-
ducción jurídica ..
NORMAS DE CONDUCTA 69
Las notmas de este género sí son imperativas, pero están dirigidas a los
órganos de aplicación, específicamente a los jueces, no a los ciudadanos: no
prohíben a los ciudadanos matar personas sino que ordenan a los jueces san-
cionar los homicidios.
Se podría concluir que el ordenanúento simplemente no incluye la prohi-
' bición del homicidio, o bien la orden de no matar. Pero parece· más sensato
considerar que la norma que prohíbe el homicidio está lógicamente implicada
en la norma que lo castiga: que la prohibición -la orden ele no llevarlo a
cabo- está lógicamente implícita en la norma sancionadora.
Esto supone que entre las prohibiciones y las sanciones existe la siguiente
relación lógica: si una conducta está sancionada, entonces está prohibida. La
sanción, en definitiva, es condición suficiente de una prohibición 17 • No hay
sanción sin prohibición.
2) Órdenes y sanciones. Puede también suceder que un legislador for-
mule una orden -o algo que parece una orden- ( «En las circunstancias x, es
obligatorio y», «En las circunstancias w, es obligatorio z») sin asociar ninguna
sanción a su violación.
Pues bien, en presencia de órdenes no sancionadas es sensato preguntarse:
¿estamos frente a órdenes genuinas? o ¿no se trata, más bien, ele meras reco-
mendaciones 18 ? ·
Dicho de otro moclo: ¿puede darse una orden sin sanción? O bien (otro
modo de reformular la misma pregunta): ¿se puede decir que alguien tiene una
obligación (ele hacer o no hacer, poco importa) cuanclo la violación de la nor-
ma que le impone tal obligación carece completamente de consecuencia? 19 •
Se puede defender -y muchos defienden- que sí: para instituir una obli-
gación es necesario y suficiente una norma que cálifique como obligatorio un
determinado comportamiento 20 . Pero esta forma de ver las cosas hace, pre-
cisamente, indistinguibles las órdenes ele las recomendaciones. Parece más
sensato considerar que no se da ninguna orden u obligación sin una sanción.
Desde este punto de vista, entre órdenes y sanciones subsiste la siguiente
relación lógica: si la omisión de una conducta no es sancionada, entonces
17 De este modo, cuando haya sido formulada una norma que asocia una sanción a una determina-
da conducta, formular la ulterior norma que califica la conducta como prohibida será superfluo [véase
H. KELSEN, Teoría genera/e del dirítto e dello stato (1945), Milano, 1952, pp. 61 y ss. (trad. esp. Teoría
18 Cfr. N. BoBBIO, «Comandi e consigli», en N. BoBBIO, Sllldiper una teoría genera/e del diritlo,
Torino, 1970.
19 Con la excepción, quizás, de una genérica desaprobación social.
2º Así parece pensar H. L. A. 1-IART, «Il concetto di obbligo» (1966), en R. GUASTINI (ed.), Proble-
mi di teoría del dirítto, Bologna, 1980.

70 RJCCARDO GUASTJNI
aquella conducta no es obligatoria. La sanción, en definitiva, es condición
necesaria de una orden: no hay órdenes sin sanciones.
Para no complicar en exceso el discurso, he hablado primero de las rela-
ciones entre sanciones y prohibiciones y, después de las relaciones entre san-
ciones y órdenes. Pero, obviamente, prohibiciones y órdenes son congéneres:
las prohibiciones son una subclase de las órdenes, ya que una prohibición no
es otra cosa que la obligación de omitir o de no-hacer. Por tanto, las dos rela-
.ciones lógicas identificadas más arriba (entre sanción y prohibición, y entre
sanción y orden) subsisten, bien entendido, entre sanciones y órdenes en ge-
neral (esto es, entre órdenes de hacer y órdenes de no-hacer).
i) Por un lado, no se da sanción sin orden (si sanción, entonces orden).
ii) Por el otro, no se da orden sin sanción (si orden, entonces sanción).
En resumen, orden y sanción se implican recíprocamente 21 •
6. USO Y MENCIÓN DE LOS TÉRMINOS DEÓNTICOS
Como ya sabernos clescle la introducción, tocia expresión lingüística -y
los términos deónticos no son una excepción- es susceptible ele dos usos que
deben ser cuidadosamente distinguidos.
Por un lacio, una expresión puede ser usada en discurso directo: para signi-
ficar aquello que la expresión significa. Por otro lado, una expresión puede ser
usada ·en discurso indirecto para referirse o citar el discurso de otra persona.
Pues bien, en el primer caso se dice que el término es usado (en sentido estric-
to y sin ulteriores especificaciones); en el segundo, se dice que el término no
es usado sino mencionado, o, bien usado entre comíllas 22 •
Esta simple distinción es de gran relevancia en el análisis del discurso que
emplea términos deónticos. En efecto, una cosa es usar (en sentido estricto)
los términos deónticos, y otra cosa es mencionarlos. Los enunciados en los
cuales el vocablo «obligación» es, por ejemplo, usado -corno en un enun-
ciado del legislador- expresan ciertamente normas: prescriben directamente.
Por el contrario, los enunciados en los que «obligación» es solo mencionada
--como, por ejemplo, en aquellos de un jurista- no prescriben, sino que se
21 Esta forma <le ver las cosas -que se remonta a J. BENTHAM (An lntroduction ro the Principies
of Morals and Legislation, ed. de J. H. BURNS y H. L. A. HART, Oxford, 1966; Of Laws in General, cd.
<le H. L. A. HART, Oxford, 1970)- ha sido consumadamente teorizada por H. KELSEN, Dottrina pura
del diritto (1960), Torino, 1966 (trad. esp. Teoría pura del derecho, Porrúa, 2005). Cfr. P. CHIASSONI,
L'indirízzo analitico nel/afilosofia del dirítto, I, Da Benthcun a Kelsen, Torino, Giappichelli, 2009.
22
Retomo el banal ejemplo que he usa<lo en otro lugar: en el enunciado «Los gatos Iicncn cuatro
patas,,, la palabra «gato,, es·usada; en el enunciado «"Gato" tiene cuatro letras,,, la misma palabra no es
usada, sino mencionada (como indican las comillas). En este segundo enunciado se está empleado un
mc:ta-lcnguajc respecto <lcl cual el vocablo mencionado («gato,,) constituye el lenguaje-objeto.
í
:;'
f NORMAS DE CONDUCTA 71
f
'
(
refieren a lo que el legislador ha prescrito o, en algunos casos, reiteran (como
un eco) las prescripciones legislativas 2 3 • Por tanto, los términos deónticos -si
bien normalmente son portadores de significado normativo- pueden ser em-
pleados también en un discurso cognitivo 24 •
7. ENUNCIADOS DEÓNTICOS EN FUNCIÓN COGNITIVA
Es una cuestión discutida en la literatura cuál es el significado de los enun-
t' ciados deónticos cuando son empleados ---especialmente por los juristas- en
su función cognitiva 25 . La discusión se ha centrado, en particular, sobre el
significado ele los enunciados en términos de «obligación» (o de expresiones
equ ivalenles).
Todos concuerdan en que el término «obligación» no se presta a ser de-
finido mediante la técnica ele genus et differentiam 26 , y que su significado
tampoco puede ser aclarado simplemente exhibiendo un término o sintagma
sinónimo que pueda sustituir a <,obligación» en todos los casos sin pérdida de
significaclo 27 . Para analizar el significado de «obligatorio» es necesario con-
siderar no el término aislado sino uno o varios enunciados completos en los
cuales el término aparezca. Por ejemplo: ¿qué significa el enunciado «Tizio
tiene la obligación ele hacer x» pronunciado, imaginemos, por un jurista que
pretende describir el derecho positivo? Una vez que hayamos traducido este
enunciado en otro enunciado diferente (sinónimo), en el cual «obligación» no
aparezca, entonces, el significado de «obligación» será aclarado.
'·' U. Sc1\RPELLI, «Le "proposizioni giuridiche" come precetti reiterati", en Rivista intemazionale
di filosofía del diriuo, 1967.
" En resumen, no está claro que un enunciado deóntico (por ejemplo: «El juez tiene la obliga-
ción de castigar a los ladrones,,) exprese una norma. Por el contrario, se pueden imaginar al menos
cuatro posibles usos <le un enunciado deóntico. a) En primer lugar;un enunciado deóntico, como el del
ejemplo, puede ser usado, obviamente, para expresar una norma, esto es, para ordenar al juez que cas-
tigue a los ladrones. Es de esta forma como el legislador usa normalmente los enunciados deónticos.
b) En segundo lugar, el mismo enunciado puede ser usado, reiterativarnente, para confirmar o repetir
una norma, confiriendo a aquella el propio consentimiento. Probablemente, esta es la forn1a en la que
los jueces usan, en ocasiones, los enunciados c!eónticos ya formulados por el legislador, reflejando <le
este modo las palabras <le la ley cuando se disponen a aplicarla. e) En tercer lugar, el mismo enunciado
puede ser usado para describir-el contenido <le- una norma, es decir, para informar de que «existe,,
(en algún sentido de esta equívoca palabrá) la norma que ordena a los jueces castigar a los ladrones.
Según algunos autores, este es el significado de los enunciados deónticos cuando son usados por los
juristas (al menos en el contexto de los trabajos académicos). d) En cuarto lugar, el mismo enunciado
puede ser usado para formular la hipótesis según la cual «existe,, (es comúnmente aceptada) tal norma,
y con la que se podría explicar, por ejemplo, la conducta repetida y constatada de los jueces de un
determinado país hacia los ladrones. Tal vez sea este el mo<lo en el que los enunciados deónticos son
usados, en ocasiones, por los sociólogos empíricos del derecho o por los antropólogos.
25 Cfr. R. GUASTINI (ed.), Problemi di teoría del diritto, op. cit., parte II.
26
Ello depende probablemente del hecho de que, como se ha dicho, es un término que carece <le
rekrentc semántico.
17
¡\ decir verdad, «obligación,, es grosso modo, sinónimo <le «deber,, pero-parece posible con-
venir- que la sustitución de «obligación» por «deber)) no sería muy clarificadora.
 72 RICCARDO GUASTINI
1) La tesis predictiva. Algunos sostienen que el enunciado (en nuestra
hipótesis, en función cognitiva) «Tizio tiene la obligación de hacer x» es per-
fectamente traducible en el enunciado «Si no hace x, Tizio probablemente
incurrirá en una consecuencia desagradable (una sanción de cualquier tipo)».
Dicho con otras palabras: los enunciados cognitivos en términos de «obli-
gación» serían proposiciones totalmente factuales, sin ninguna referencia a
normas. Más en concreto, se trataría de predicciones o previsiones condicio-
nales probabilísticas -sobre futuros contingentes- susceptibles de verifica-
ción o falsificación 28 .
Es necesario señalar que, según esta forma de ver las cosas, existe una
relación conceptual (y por tanto necesaria) entre obligación y sanción. No
se puede decir que existe una obligación si no se da -probablemente- una
sanción 29 •
La tesis predictiva -si es entendida como un intento de explicar el uso
común de «obligación» en contextos cognitivos-- se presta a algunas críticas
cuyo fundamento, sin embargo, es dudoso 3°.
En primer lugar, algunos han sostenido que la tesis en cuestión aclara
ya no .tanto el significado de «tener una obligación», sino de «estar obligado
(forzado ·o constreñido)>>.
En segundo lugar, no parece redundante decir que Tizio tiene una obliga-
ción, y añadir a continuación que probablemente Tizio sufrirá una sanción si
no realiza la conducta exigida.
En tercer lugar, no parece contradictorio decÚ -según la foÍ'!Tia habitual
de expresarse- que Tizio tiene (o tal vez «tendría») una obligación pero que,
no obstante, probablemente no será en absoluto castigado (en ia medida en
que consiga escapar de la sanción).
2) La tesis normativa. Otros sostienen que la traducción apropiada del
enunciado «Tizio tiene la obligación ele hacer x» es otra muy distinta; grosso
modo: «Existe una norma que ordena a Tizio hacer x».
Dicho con otras palabras: los enunciados cognitivos en términos de «obli-
gación» serían proposiciones ni fácticas, ni predictivas, sino proposiciones
existenciales -sobre la existencia- de ncirrhas 31 .
28 Esta idea se remonta a J. BENTHAM, sobre quien puede verse P. CHJASS0NI, L'inc/írizzo analítico
nel/afilosofia del diritto, I, Da Bentham a Kelsen, op. cit., pp. 20 y ss.
29 Hemos encontrado anteriormente esta tesis, hablando en términos generales ·de las relaciones
lógicas entre sanciones y órdenes.
30 Véase G. GAVAZZ!, «In difesa (parziale) di una concezione predittiva dell'obbligo giuridico,:
(1966), en R. GUASTJNl (ed.), Problemi di teoría del diriflo, Bologna, 1980.
31
H. L. A .. HART, «Il concctto di obb!igo», op. cit.
NORMAS DE CONDUCTA 73
Nótese: según esta forma de ver las cosas, no existe relación conceptual
necesaria entre obligación y sanción. Podrían haber obligaciones sin sanción:
para que haya una obligación es suficiente con que haya una norma imperati-
va, aunqu{} falte la correspondiente norma sancionadora.
Respecto a la anterior, esta tesis captura quizás algunos usos efectivos de
«obligación» en el lenguaje ordinario 32 • No obstante, es necesario notar que tal
explicación se basa, por..desgracia, en una noción bastante huidiza y equívoca
como es la noción de «eXlstencia de una norma». ¿Qué significa esta locución?
De hecho, aquella es usada y entendida al menos de dos modos diferentes.
Algunos (los «normativistas») consideran que una norma existe toda vez que
aquella haya siclo válidamente promulgada. Otros (los «realistas») consideran
que una norma existe toda vez que sea previsible que los tribunales la apliquen
en el futuro. Naturalmente, si se acoge esta segunda noción de «existencia de
una norma», se vuelve, oblicuamente, a la tesis predictiva.
Por otra parte, los enunciados en los que «obligación» se refiere a la exis-
tencia de una norma raramente tienen un sentido puramente cognitivo. Nor-
malmente, tales enunciados presuponen -o sin más expresan- la aceptación
de la norma a la que se refieren, es decir, son usados para reiterar -repetir
como un eco- la obligación en cuestión 33 , y para justificar una conclusión
abiertamente normativa 34 • Por ejemplo: «Tizio tenía la obligación de hacer x.
No ha hecho x. Por tanto, debe ser castigado».
Estas dos tesis acerca del significado de «obligación» en el discurso cogni-
tivo presuponen dos teorías distintas de la ciencia jurídica. La contraposición
entre estas dos teorías constituye el hilo conductor del debate sobre la ciencia
jurídica en la literatura del siglo pasado 35 .
La tesis predictiva no es otra cosa que un aspecto de la teoría realista
de la ciencia jurídica. Según esta teoría, la ciencia jurídica debería -como
cualquier otra ciencia social empírica- estudiar el comportamiento humano
(en cuanto comportamiento que produce normas y/o guiado por normas). En
concreto, la tarea de los juristas sería estudiar la conducta ele los jueces -es
decir, las decisiones jurispruclenciales- y formular previsiones verificables
sobre sus decisiones futuras probables 36 •
" Algunos pero no tocios. Véase, en este sentido, lo que se dirá dentro de poco sobre el uso de
enunciados en términos de «obligación», no para describir sino para reiterar normas.
" H. L. A. HART, «Kelsen Visited» (1963), en H. L. A. HART, Esssays in Jurisprudence and Philo-
sophy, Oxford, 1983 (trad. esp. Una visita a Kelsen, Cuadernos de Crítica, Instituto de Investigaciones
Filosóficas, UNAM, 1977).
" U. ScARPELLI, «Le proposizioni giuridiche come precetti reiterati», op. cit.
" Diremos algo más sobre este punto en el cap. XXXVI, sexta parte.
" G. TARELL0, ll realismo gi11ridico americano, Milano, 1962; G. TARELL0, Diritlo, emmciati,
usi. Studi di teoría e metateoria del diritto, Bologna, 1974, pp. 51 y ss.; S. CAST!GN0NE (ed.), ll realismo
gi11ridico scandinavo e americano, Bologna, 1981; B. LEJTER, «Legal Rcalism and Legal Positivism
Reconsidcred», en B. LEJTER, Nawrolizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Na-
 74 RICCARDO GUASTINI

La tesis normativa, a su vez, es un aspecto de la teoría normativista de la

ciencia jurídica. Según esta teoría, la ciencia jurídica debería limitarse a des-
cribir el contenido de las normas. La tarea del jurista sería, en definitiva, hacer
exactamente aquello que normalmente ya hacen: interpretar el discurso de las
autoridades normativas y desan-ollar sus implicaciones.
Nótese que la teoría realista es esencialmente una filosofía de la ciencia
(una meta-ciencia) prescriptiva. Aquella no describe la ciencia jurídica tal y
corno esta es sino que, por el contrario, propone a los juristas un modelo de
ciencia (elaborado sobre la base de las ciencias naturales) bastante diferente
de su efectiva praxis científica (el intento de prever las decisiones judiciales es
más bien característico de las profesiones forenses). Por el contrario, la teoría·
normativista se configura como una meta-ciencia descriptiva que intenta anali-
zar y aclarar las operaciones intelectuales que los juristas, de hecho, ya realizan.

lllralism in Legal Philosophy, Oxford, 2007 (trad. esp. «Una nueva consideración ele! realismo jurídico
:teflO SIG!O COS(llllZ,WJUllt:, uvtv5uu, ...,..., .. -, --r··-·
y del positivismo ju1idico», en Naturalismo y teoría del derecho, Maclricl, Marcial Pons, 2012).
 CAPÍTULO IX
DERECHOS.

l. LA AMBIGÜEDAD DE «DERECHO»

Ya hemos dicho 1 que el vocablo «derecho» puede asumir diferentes signi-

ficados en diferentes contextos. En concreto:
a) En expresiones como «El derecho italiano tutela la propiedad priva-
da», o «El derecho internacional prohíbe la guerra», etc., el vocablo «derecho»
se refiere a un conjunto de reglas o normas: el así llamado «derecho objetivo».
b) Por el cohtrmio, en expresiones como «Los ciudadanos tienen de-
recho a asociarse» o «La salud es un derecho inviolable», etc., el vocablo
«derecho» designa, por decirlo de algún modo, un «atributo» adscrito por una
norma a un sujeto o a una clase de sujetos (como se suele decir, un «derecho
subjetivo»).
Los atributos -derechos subjetivos, pero también obligaciones, poderes,
y todo lo demás- que el derecho objetivo confiere a los sujetos, e.orno ya sa-
bemos, son comúnmente llamadas situaciones jurídicas subjetivas 2.

1
Supra, cap. I.
' Nótese que en el lenguaje de las fuentes nomrntivas, el vocabulario de las situaciones jurídicas
subjetivas carece de referencia semántica (no hay en el mundo objetos o propiedades que se correspondan
con los términos «obligación», «derecho subjetivo», etc.), sino que son simplemente un instrumento
para formular normas de conducta: para ordenar, prohibir o permitir. Por otra pai1e, en el lenguaje de
los juristas (por ejemplo, «Según la ley, los sujetos de este o aquel tipo tienen tal obligación, un poder
para algo, etc.»), los términos en cuestión son instrumentos para describir el contenido de normas. Por
tanto, aquellos sí tienen referente, pero se refieren -no a misteriosas entidades extra-lingüísticas sino
banalmcnte-- a entidades lingüísticas, como son precisamente las normas.

90 RICCARDO GUASTINI
2. AMBIGÜEDAD DE «DERECHO SUBJETIVO»
Hablando en términos generales, en expresiones como «Tengo derecho a
decir lo que pienso», «El derecho de propiedad es protegido por la constitu- ~
~-
ción», etc., el vocablo «derecho», por tanto, designa -no ya un conjunto de fi
normas (un ordenamiento jurídico o una de sus partes), sino- una «situación
jurídica subjetiva», y precisamente una situación jurídica ventajosa, común-
mente llamada «derecho subjetivo».
No obstante, la locución «derecho subjetivo» es usada -tanto en el lengua-
je común como en el lenguaje de los juristas- para denotar una multiplicidad
de situaciones subjetivas muy diferentes entre sí y, por tanto, para expresar o
referirse, dependiendo del caso, a normas de diferente contenido. En resumen,
la locución en cuestión asume diversos significados en diferentes contextos.
Los contextos fundamentales parecen ser los siguientes (aunque la si-
guiente lista podría resultar incompleta):
i) En ocasiones, el derecho del que se habla tiene por objeto un compor-
tamiento de su propio titular, es decir, es el derecho a llevar a cabo un deter-
minado comportamiento.
ii) En otras ocasiones, el derecho del que se habla tiene por objeto el
comportamiento de otro sujeto, es decir, es el derecho a que otro lleve a cabo
un determinado comportamiento.
iii) Otras veces, el derecho del que se habla tiene por objeto no ya com-
portamientos sino situaciones jurídicas propias y de terceros, es decir, es el
derecho de crear, modificar, y extinguir obligaciones y derechos.
iv) Finalmente, el derecho del que se habla tiene por objeto no un com-
portamiento sino, al menos aparentemente, una «cosa».
Estos cuatro tipos de derecho pueden ser a_nalizados con el auxilio de los
conceptos introducidos en el capítulo precedente. Volveremos sobre ello dentro
de un momento 3.
3. At\1BIGÜEDAD DE LOS ENUNCIADOS SOBRE DERECHO
(ADSCRIBIR, REIVINDICAR, DESCRIBIR DERECHOS)
Un enunciado como «Los sujetos S tienen el derecho D» puede ser usado
para cumplir actos lingüísticos diferentes.
i) En el contexto de un documento normativo -un texto, por tanto,
formulado por una autoridad normativa (la constitución, una ley, etc.)-- el
enunciado «Los sujetos S tienen el derecho D» es, obviamente, un enunciado
' En los parágrafos entre 4 y 7.
~·
r
tr DERECHOS 91
~
t
[ prescriptivo que expresa una norma, la cuai positivamente adscribe (confiere)
un cierto derecho a una clase de sujetos.
f ii) En el contexto de un documento político -por ejemplo, el programa
político de un partido o de otra asociación, las declaraciones programáticas de
un presidente de gobierno en la Cámara, etc.- el mismo enunciado no adscri-
i be, sino que reivindica un derecho.
rr Los enunciados que reivindican derechos son enunciados del discurso
prescriptivo que, dependiendo del caso, se refieren:
t a) A un derecho positivo (positivamente adscrito por una norma jurídi-
~
~-
ca) del que se lamenta su violación y del que se exige su libre ejercicio o su
tutela (especialmente jurisdiccional, caso en el cual se trata de un discurso de
~
fP· sententiafáenda); o bien
b) a un derecho moral (o, como dicen algunos, «natural»), no positivo,
del que se exige su «positivización», es decir, su reconocimiento y tutela por
parte del ordenamiento jurídico positivo (en tal caso se trata de un discurso de
lege fe renda).
iii) En el contexto de un trabajo doctrinal -por ejemplo, un manual de
derecho constitucional- el enunciado en cuestión describe una norma ads-
criptiva de un derecho.
Cuáles son las condiciones de verdad de un enunciado como éste es discu-
tible por las siguientes razones:
a) Algunos sostienen que un derecho (subjetivo) pueda calificarse como
«existente» bajo la única condición de que exista una norma --expresa o im-
plícita- que lo confiera 4 . Si, por ejemplo, una norma instituye que «Todos
tienen derecho a la felicidad 5 ( o a la salud, o al trabajo, etc.)», entonces la
proposición (normativa) 6 según la cual todos tienen derecho a la felicidad (a
la salud, al trabajo, etc.) sería verdadera por esta sola razón.
, b) Otros piensan que un derecho no puede calificarse como existente si no
es bojo la doble condición de que exista una norma que lo confiere, pero tam-
bién una o varias normas ulteriores que instituyan mecanismos institucionales
idóneos para asegurar su disfrute y para protegerlo 7,
' En efecto, un derecho es una situación jmídica (ventajosa) conferida por una nonna: no hay
derechos sin normas que los confieran. Se puede convenir que existen no solo derechos legales ( «jurídi-
cos», esto es, conferidos por normas jurídicas positivas), sino también derechos morales. Pero también
los derechos morales son derechos conferidos por, precisamente, normas morales (no jurídicas).
' Se alude a la Declaración de independencia americana (1776): «Todos los hombres [ ... ] son
dotados por sti Creador de ciertos derechos inalienables, que entre estos están la Vida, la Libertad y la
búsqueda de la Felicidad»,
6 Una proposición normativa es una proposición (en cuanto tal, verdadera o falsa) que versa sobre
una norma.
7
Se puede sostener que «no existe» ningún derecho a la felicidad (a la salud, al trabajo, etc.),
incluso en presencia de una disposición normativa que solemnemente lo proclame, si no existe una
 92
RICCARDO GUASTINJ
4. EL DERECHO SUBJETIVO COMO LIBERTAD
Y COMO INMUNIDAD
Cuando se habla de un derecho subjetivo que tiene como objeto un com-
portamiento de su propio titular, la expresión «derecho subjetivo» puede ser
usada para designar, al menos, dos situaciones subjetivas distintas.
1) En primer lugar, la expresión «derecho subjetivo» puede ser usada
para designar aquella situación subjetiva que hemos convenido en llamar «li-
bertad» (pero que también se llama genéricamente «facultad» y/o «permiso»).
Libertad es la ·situación jurídica de uú sujeto sobre el cual no grava ninguna
obligación (en relación a una determinada acción).
Por otro lado, en este tipo ele contextos, la expresión «derecho subjetivo»
-precisamente como «libertad»- conserva una ulterior ambigüedad, ya que
puede ser empleada:
a) para referirse a la situación jurídica de un sujeto al que una específica
norma permisiva y/o facultativa le consiente llevar a cabo un determinado
comportamiento (libertad en sentido fuerte); pero también
b) para referirse a la situación jurídica de un sujeto al cual ninguna nor-
ma imperativa le ordena o le prohíbe llevar a cabo tal comportamiento (liber-
tad en sentido débil).
En un caso, el derecho subjetivo es una situación jurídica positivamente
adscrita a un sujeto por un norma que le consiente llevar a cabo un determi-
nado comportamiento (por ejemplo, según el art. 21, Const. it., todos tienen
derecho a manifestar su propio pensamiento). En el otro caso, el derecho sub-
jetivo es la situación jurídica de un sujeto el cual, sencillamente, no tiene prohi-
bido llevar a cabo el comportamiento en cuestión (en el ordenamiento vigente
no le está prohibido a nadie cultivar lechugas en el huerto de casa).
Naturalmente, los derechos subjetivos que tienen por objeto un comp011a-
miento de su propio titular pueden ser fácilmente clasificados con base en que
el comportamiento en cuestión sea una acción (se habla en este caso ele «per-
misos») o una omisión (se habla entonces de «facultad») 8•
obligación correspondiente a otro sujeto y/o si faltan remedios jurisdiccionales a su· violación. Véase
sobre este punto la discusión contenida en L. FERRAJOLI (el al.), Dirit11fondamenrali. Un dibat1ito teorico,
E. VJTALE (ed.), Roma-Bari, 2001 (trad. esp. El fundamento de los derechos fimdam_entales, Madrid,
Trotta, 2001). Véase también, más adelante, el parágrafo 9 a propósito de los derechos éo¡no sit4aciones
«protegidas». · puede llamarse protegida (en un primer sentido) cuando el ordenamiento incluye tanto una norma que
' Bien entendido, en el lenguaje jurídico corriente ele los juristas se pueden reconocer al menos
cinco conceptos de libertad, cada uno de los cuales pretende describir un aspecto del (contenido del)
derecho vigente, es decir, la pertenencia o no pertenencia de ciertas normas al ordenamiento. i) Permiso
débil. Un comportamiento se llama comúnmente «libre» cuando no está prohibido. En este sentido, la
proposición normativa «Según el derecho vigente, el comportamiento x es libre» es .verdadera en dos
circunstancias diferentes:. a) toda vez que el ordenamiento no incluya la nonnii «Es,tá prohibido x»;
DERECHOS 93
2) En segundo lugélr, la expresión «derecho subjetivo» puede ser usada
para designar aquella.sií'Úación subjetiva que hemos convenido en llamar «in-
munidad». Inmunidad es un concepto relacional que significa ausencia de su-
jeciones ele un sujeto en relación a otro sujeto: Tizio es inmune frente a Cayo
toda vez que Cayo no tiene ningún poder sobre Tizio. Cayo -dicho de otro
modo- no está autorizado a modificar la situación jurídica (los derechos, las
obligaciones, etc.) ele Tizio (digamos, para entendernos, que no está autodza-
do a dirigirle normas de conducta que le afecten).
Por otro lado, también en este tipo de contextos, «derecho subjetivo»
-precisamente como «inmunidad»- conserva una ulterior ambigüedad, ya
que puede ser empleado:
a) tanto para referirse a la situación jurídica de un sujeto al que una
nonna positiva le confiere una inmunidad (inmunidad en sentido fuerte). Por
ejemplo: según el art. 16, Const. it., los ciudadanos son inmunes frente a las
restticciones de la libertad de circulación y residencia llevadas a cabo por
razones políticas; todos son inmunes a normas penales instituidas por fuentes
diferentes de la ley (art. 25, Const. it.); etcétera;
b) como para referirse a la situación jurídica de un sujeto al que ninguna
norma le impone una sujeción (inmunidad en sentido débil). Expresado en
términos banales; todos son inmunes frente a cualquier sujeto al que ninguna
norma le haya conferido un poder (el compañero de pupitre, el panadero ele la
esquina, el colega ... ).
En un caso, estamos en presencia de un derecho subjetivo en virtud de una
norma que positivamente ha conferido una inmunidad; en el otro, estamos en
b) toda vez que el ordenamiento sí incluye una norma que abroga una prohibición precedente ( «La
norma "Está prohibido x" queda abrogada»). ii) Permiso fuerte. Un comportamiento también se llama
«libre» cuando el ordenamiento incluye una norma permisiva del tipo «Está permitido el comporta-
miento x». iii) Libertad en sentido pleno (la llamo así solo porque no encuentro un término mejor).
Un comportamiento se llama libre en sentido pleno toda vez que sea tanto permitido como facultativo;
en otras palabras, cuando está permitida tanto su comisión como su omisión. Pero, teniendo en cuenta
que tanto la comisión como la omisión de un comportamiento pueden ser permitidas tanto en sentido
·débil como en sentido fuerte, se pueden dar dos situaciones normativas distintas: a) libertad en sentido
fuerte: el ordenamiento incluye tanto una norma Nl que califica como permitido el comportamiento en
cuestión ( «Permitido x» ), como una norma N2 que califica como facultativo el mismo comportamiento
(«Permitido no x»); b) libertad en sentido débil: el ordenamiento no incluye ninguna norma que cali-
fique como obligatorio tal comportamiento, ni ninguna norma que lo califique como prohibido. Pero,
naturalmente, es perfectamente posible que el ordenamiento califique como permitida la comisión de un
cierto comportamiento, y no califique de ningún modo su omisión; o bien que califique como permitida
su omisión pero sin decir nada sobre su comisión. iv) Libertad protegida del primer tipo. Una libertad
califica como libre (i. e. pem1itido y facultativo) un determinado comportamiento, como una· norma
que prohíbe cualquier interferencia material con su comisión u omisión. v) Libertad protegida del se-
gundo tipo. Una libertad puede llamarse protegida en un segundo sentido: «normativamente» protegida)
cuando el ordenamiento incluye tanto una norma que califique como libre (i. e. permitido y facultativo)
un comportamiento, como una norma que prohíbe -por decirlo de algún modo- cualquier interferencia
normativa de aquel compmtamiento, es decir, inhiba a los poderes públicos ele prolúbir tanto su comisión
como su omisión.
94 RICCARDO GUASTINI
presencia de un derecho subjetivo en virtud de la ausencia de una norma que
imponga una sujeción.
5. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSIÓN
Cuando se habla de un derecho subjetivo que tiene por objeto el compor-
tamiento de un sujeto diferente de su propio titular, la expresión «derecho sub-
jetivo» designa normalmente aquella situación subjetiva que hemos convenido
en llamar «pretensión». Un ejemplo paradigmático sería el derecho de crédito.
El derecho subjetivo, en este sentido de la expresión, es un concepto re-
lacional, ya que denota una relación entre dos sujetos distintos: el titular de
la pretensión y el sujeto sobre el que grava la obligación correspondiente. La
norma que confiere una pretensión a un determinado sujeto -por ejemplo, el
acreedor- implica una norma que impone una obligación a un sujeto diferen-
te -por ejemplo, el deudor-.
Naturalmente, también los derechos subjetivos que tienen por objeto el
comportamiento de un sujeto diferente del titular pueden ser fácilmente clasi-
ficados con base en que el comportamiento en cuestión sea una acción o una
omisión.
Nótese que, como hemos visto, si bien hay un sentido débil de «libertad» y
de «inmunidad», no hay un sentido débil de «pretensión»: no se dan pretensio-
nes -:-ni obligaciones- «naturales», ni pretensiones en ausencia de normas
que las confieran, así como tampoco obligaciones en ausencia de normas que
las impongan. Una pretensión, del mismo modo que una obligación, solo pue-
de ser creada por una norma 9.
6. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PODER
Cuando se habla de derecho subjetivo que tiene por objeto otras situaciones
jurídicas (propias o de terceros), la expresión «derecho subjetivo» es ocasional-
mente usada (de manera bastante impropia) para designar un «poder».
Poder es sencillamente la capacidad jurídica -esto es, conferida por el
derecho objetivo- de modificar la siluación jurídica propia o de terceros, es
decir, la capacidad de crear, modificar o extinguir obligaciones y derechos
( «derechos» en uno u otro de los varios sentidos que estamos examinando,
incluido este mismo).
9
Por esta razón se pu.ede decir que una pretensión (o una obligación) «no. existe» en dos circuns-
tancias diferentes: a) cuando no hay ninguna norma que la instituye, y b) cuando hay una norma que
la :;uprimc.
DERECHOS 95
Las pretensiones tienen como correlativo obligaciones; los poderes, por el
contrario, tienen como correlativo no una obligación sino una «sujeción». Su-
jeción a un poder es la posibilidad de padecer una modificación de la propia si-
tuación jurídica a manos de terceros. Por ejemplo, por la acción del legislador,
o por un condominio de propietarios que pida la división de un bien (modi-
ficando así, unilateralmen~e, la situación jurídica de los restantes miembros
del condominio, hablándose en este caso de «derecho potestativo»), etcétera.
Nótese nuevamente: no existe un sentido débil de «poder». No se dan
poderes (jurídicos) -ni sujeciones- «naturales»: no hay poderes en ausen-
cia de normas que los confieran, ni sujeciones en ausencia de normas que las
impongan. También los poderes -como las pretensiones, las obligaciones y
las sujeciones- solo pueden ser conferidos por normas JO.
7. EL DERECHO SUBJETIVO COMO SITUACIÓN COMPLEJA
Cuando se habla de un derecho subjetivo que tiene por objeto -no ya el
comportamiento de un determinado sujeto sino- una cosa (se está aludiendo,
obviamente, a los llamados «derechos reales»), la expresión «derecho subje-
tivo» designa una situación jurídica compleja («molecular») resultado de la
combinación de una multiplicidad de situaciones jurídicas subjetivas elemen-
tales («atómicas»).
De este modo, por ejemplo, el así llamado derecho de propiedad no es pues,
literalmente, un derecho (atómico) sino más bien un conjunto (molecular) de
las múltiples situaciones jurídicas del propietario. Es decir, grosso modo, un.
conjunto de diferentes libertades (de actuar, de omitir), de poderes (de dispo-
ner), de inmunidades (respecto a actos dispositivos por parte de terceros), y ele
pretensiones (sobre comportamientos omisivos por parte de terceros).
Pero, en verdad, casi todos los derechos subjetivos nominados normal-
niente como tales son situaciones jurídicas complejas. Por ejemplo, entre las
situaciones jurídicas complejas hay que mencionar los derechos constitucio-
nales ele libertad (la libertad ele reunión, la libertad de asociación, la libertad
de manifestación del pensamiento, etc.). En efecto, las disposici9nes constitu-
cionales que confieren «derechos» ele libertad: a) autorizan a los ciudadanos
a llevar a cabo un determinado comportamiento (derecho en el sentido de
libertad); b) niegan al legislador el poder ele prohibir jurídicamente tal com-
portamiento (derecho en el sentido de inmunidad), y e) confieren a los ciuda-
danos la pretensión de una conducta omisiva por parte del poder ejecutivo, el
'º De modo que, nuevamente, se puede decir que un poder (o una sujeción) «no existe» en dos
circunstancias diferentes: a) cuando no hay ninguna norma que lo instituye, y b) cuando hay una norma
que lo suprime,
 96 RICCARDO GUASTINI
cual tiene la obligación de no impedir materialmente el compoi·tamiento en
cuestión.
8. DERECHOS DE «SEGUNDO GRADO»
Es importante señalar que, entre los derechos, hay algunos qúe están fun-
cionalmente conectados con otros derechos. Por ejemplo:
a) El derecho constitucional a la igualdad (art. 3.1, Const.)t.) -mejor
dicho, el derecho a un igual tratamiento jurídico- tiene por objeto la igual
distribución de los derechos (sin distinciones de sexo, raza, lengua, religión,
etcétera).
b) El derecho a la acción judicial -esto es, el derecho a poder actuar
en juicio- es funcional a la tutela de otro derecho, que se pretende violado
como, por ejemplo, un derecho de crédito.
c) El poder (todo tipo de poder) consiste en la capacidad de modificar
los derechos propios y de terceros.
En este sentido el derecho al igual tratamiento es un derecho de «segundo
grado» respecto a los derechos de los que es objeto: uri meta-derecho, es decir,
un derecho relativo a otros derechos. El derecho a la acciónjudiciál también es
un derecho «de segundo.grado» respecto a los derechos para los que la tutela
ha sido funcionalmente instaurada. El poder es un derecho «de segundo grado»
respecto a los derechos que mediante su ejercicio pueden verse modificados.
9. LOS DERECHOS COMO SITUACIONES SUBJETIVAS
PROTEGIDAS
Entre las varias oscilaciones en el uso de la expresión «derechó subjetivo»,
hay que una señalar que no es de ningún modo inelevante.
En el lenguaje doctrinal, se dice frecuentemente que un sujeto «tiene un
derecho» para decir que el sujeto en cuestión es titular de una situación subje-
tiva protegida. ¿En qué sentido?
Una situación jurídica protegida resulta de la conjunción de dos situacio-
nes subjetivas distintas: · legisladÓr.
a) Por un lado, cualquier situación subjetiva entre aquellas enumeradas
anteriormente (libertad, inmunidad, pretensión, etcétera.).
b) Por el otro, el derecho de acción judicial, es decir, el derecho-mejor
dicho, el meta-derecho- de poder dirigirse a un órgano jurisdiccional para
poder obtener tutela de la situación subjetivá en cuestión y/o para obtener la
reparación de su violación. · ·· · '
DERECHOS 97
Por tanto, se puede decir que un sujeto tiene «un derecho» en este sentido,
solo a condición de qqe haya -no una sino- dos normas: una primera nor-
ma que le confiere Uh determinado «derecho» (de por sí no protegido), y una
segunda norma que le confiere el ulterior «derecho» -el meta-derecho~ de
acción judicial para la tutela del primero.
A esta forma de expresarse subyace la idea de que los derechos no pro-
tegidos o son «verdaderos» derechos sino, dicho de alguna manera, derechos
«de papel».
10. LA FUENTE DE LOS DERECHOS
Los derechos pueden ser útilmente clasificados con base en la fuente de la
que emanan. Podríamos, por ejemplo, decir:
a) Son derechos «constitucionales» aquellos conferidos por la cons-
titución. ·
b) Son derechos «legales» aquellos conferidos por la ley.
c) Finalmente, son derechos «contractuales» aquellos que-nacen de con-
tratos (o de actos similares de autonomía privada).
Hablando en términos generales, los derechos constitucionales son conferi-
dos a los individuos, principalmente frente al Estado («contra el Estado»), y en
este sentido son derechos subjetivos «públicos». Sin embargo, en el ordena-
miento italiano vigente, según la jurisprudencia constitucional ya consolidada,
los derechos constitucionales se pueden hacer valer también erga omnes, es
decir, también frente a los ciudadanos privados. Los derechos contractuales,
por su parte, son derechos conferidos a un individuo frente a otro individuo
privado y, en este sentido, podemos llamarlos derechos «privados».
Por lo demás, es necesario subrayar que la distinción entre derechos cons-
titucionales y derechos legales no tiene cabida en aquellos ordenamientos ju-
rídicos regidos mediante una constitución flexible, ya que en tales sistemas
-como veremos 11 - la constitución no está jerárquicamente supraordenacla
por encima de la ley (ordinaria) y, por tanto, puede ser modificada, derogada,
suspendida o abrogada mediante ley (ordinaria). De este modo, los derechos
constitucionales no gozan de ninguna especial protección o garantía frente al
Por el contrario, la distinción entre derechos legales y derechos con.stitu-
cionales tiene una importancia crucial en los ordenamientos con constitución
rígida. Ello es debido a que, si la constitución es rígida, la ley ordinaria está
jerárquicamente subordinada a ella y, por tanto, no está autorizada a afectar
11 Cap. XVII, tercera parte.
9B RICCARDO GUASTINI
de ningún modo a las normas constitucionales. En tales circunstancias, un
derecho subjetivo concedido por la constitución no puede ser limitado, sus-
pendido, rnoclificaclo o suprimido por las leyes ordinarias (las cuales, por el
contrario, pueden suprimir un derecho legal).
Dicho con otras palabras, en los ordenamientos con constitución rígida,
los derechos subjetivos conferidos por la constitución (o por una ley formal-
rnente constitucional) se caracterizan por una particulm· capacidad de «resis-
tencia», por una protección especial. Son derechos que el legislador ordinario
(a diferencia de la autoridad constituyente, así como del poder de revisión
constitucional) no está autorizado a limitar, suspender, modificar o suprimir 12 •
Obsérvese que una cosa es conferir un derecho y otra bien distinta es ga-
rantizarlo (protegerlo). Para conferir un derecho basta con una norma redac-
tada, precisamente, como norma atributiva de derechos (por ejemplo, «Todos
tienen derecho de profesar su propia fe»). Para garantizar un derecho no basta
con atribuirlo sino que es necesario, además, disponer de los instrumentos idó-
neos para protegerlo 13 . La garantía de un derecho no puede ser dispuesta por la
misma norma que confiere tal derecho. Solo puede ser dispuesta por otra nor-
ma («secundaria», como en ocasiones se dice) que instituya los mecanismos
idóneos para prevenir la violación de la primera, o bien que prevea remedios
para los casos en los que la primera sea igualmente violada.
11. DERECHOS FUNDAMENTALES
En el lenguaje c01Tiente de la doctrina se suele llamar «derechos funda-
mentales» a los derechos conferidos por la constitución (por una constitución
rígida).
Hablando en términos generales, tales derechos son derechos de los ciu-
dadanos privados frente -principalmente, aunque no exclusivamente, como
ya hemos visto- «al Estado». Esto es, derechos «públicos subjetivos», según
la forma de expresarse que se remonta a la doctrina publicista alemana de-
cimonónica y hoy en día caída en desuso. En concreto, se trata de derechos
frente a los órganos que ejercen las diferentes funciones estatales (legislativa,
~jecutiva, jurisdiccional).
En el ámbito de los derechos de fuente constitucional es oportuno introdu-
cir al menos dos distinciones.
12
Por otro lado, según la jurisprudencia constitucional italiana (C01te cost. 1146/1988), al menos
algunos de los derechos conferidos por la Constitución ( «inviolables» en el sentido del art. 2) son -al
igual que los principios supremos (de los que ya hemos hablado supra, cap. VII)- absolutamente in•
tangibles, esto es, no pueden ni siquiera ser objeto de revisión constitucional.
" L. FERRAJOL!, Dirittifo11dame11tali, Roma-Bari, 2001 (trad. esp. Elfu11dame11to de los derechos
ji111dame11ta/es, Madrid, Trotta, 2001).
DERECHOS 99
1) La primera distinción se refiere al contenido de los derechos. Des-
de esta perspectiva, los derechos conferidos por la constitución se distinguen
principalmente en i) derechos de libertad ii) derechos políticos y iii) derechos
sociales 14 •
i). Derechos de libertad. Como ya se ha insinuado, un derecho consti-
tucional ele libertad :-:-por ejemplo,_el derecho de asociación (art. 18 Const.
it.), el derecho de reunión (art. 17, Const. it.), etc.- no es, en sentido estricto,
un «derecho» (atómico) sino, más bien, una combinación (molecular) de dis-
tintos «derechos»: libertad ele llevar a cabo un determinado comportamiento,
inmunidad frente a prohibiciones del legislador, pretensión de que el ejecutivo
omita impedir materialmente el comportamiento en cuestión.
ii) Los así llamados «derechos políticos» son un conjunto ele derechos
bastante distintos: algunos (por ejemplo, el derecho de voto) son poderes; en
particular, poderes de participar (de alguna forma, aunque indirecta) en la
creación del derecho; otros (por ejemplo, el derecho de asociación política)
son libertades.
· iii) Derechos sociales.. Los derechos sociales -por ejemplo, el derecho
al trabajo (art. 4.1, Const. it.), el derecho a la salud (art. 32.1, Const. it.), etc.-
pueden ser configurados como otras tantas pretensiones a las que corresponde
una obligación por parte del Estado: la obligación de adoptar leyes 15 , actos
administrativos, y comportamientos materiales, idóneos a satisfacer tales pre-
tensiones.
Nótese que la obligación de adoptar leyes -que obviamente incumbe al
legislador-- es una obligación cuya violación, ele hecho, carece ele sanción
(creo que en tocios los orde11amientos existentes) 16 : no hay remedios eficien-
tes al eventual incumplimiento del legislador. Incluso si la constitución está
garantizada por el c.ontrol ele constitucionaliclacl de las leyes, el juez constitu-
cional puede efectivamente anular una ley existente, pero no puede anular una
ley inexistente o la inexistencia de una ley (lo que equivaldría a hacer la ley
en ':uestión). En este sentido, los derechos sociales son derechos «de papel».
2) La segunda distinción se refiere a la titularidad de los derechos. Desde
este punto de vista, los derechos conferidos por la constitución se distinguen
en: i) derechos del hombre, y ii) derechos de los ciudadanos.
i) Derechos del hombre. Así se llama a los derechos que la constitu-
ción confiere indistintamente a todos los hombres, independientemente de la
" Véase, no obstante, E. DICIOTTI, 1/ merca/o del/e liberta, Bologna, 2006, cap. II, donde esta
tradicional distinción es discutida con copiosos argumentos.
' 5 Sostiene que el ordenamienlo es lagunoso hasta que tal obligación del legislador no sea satisfe-
cha L. FERRAJOLI, Principia juris, Teoría del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, Roma-
Bari, 2007 (trad. esp. Principia Juris. Teoría del derecho y de la democracia, Madrid, Trotta, 2011).
"' De este modo, la norma que lo inslituye no es exactamente una orden, sino más bien, una reco-
mendación.
 100 RICCARDO GUASTINI ·
ciudadanía. Por ejemplo, en la Constitución italiana yigente: el derecho a pro-
fesar la propia fe religiosa (art. 19), el derecho de manifestar el propio pensa-
miento (art. 21.1), el derecho a la acción judicial para la tutela de los propios
derechos e intereses legítimos (art. 24.1), etcétera 17 .
ii) Derechos del ciudadano. Así se llama a los derechos que la Cons-
titución italiana confiere a los ciudadanos y solo a aquellos como, por ejem-
plo, el derecho al tratamiento igualitario (art. 3.1), el derecho de reunión
(art. 17.1), el derecho de asociación (art. 18.1) o el derecho de voto (art. 48.1).
12. APÉNDICE. EL INTERÉS LEGÍTIMO
Según la doctrina administrativista 18 , en el derecho administrativo se en-
cuentra una situación jurídica subjetiva -llamada «interés legítimo»- que, a
primera vista, no parece reducible a las vistas hasta aquí.
En efecto, la expresión «interés legítimo» se refiere, en el uso común,
al menos, a dos situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos privados
frente a la administración pública: dos situaciones diferentes, ba~tante hetero-
géneas 19 • Grosso modo: · otros derechos «secundarios» o meta-derechos y, en ocasiones, junto a estos
a) ·Por un lado, el así llamado «interés ocasionalmente protegido» o «in-
terés pretensivo», es decfr, la situación de quien no exhibe una pr'etensión a un
acto administrativo a él favorable -como, por ejemplo, una concesión, una
designación, un subsidio, la victoria en un concurso, etc.- perd sí la preten-
sión de que la administración, en la eventualidad de que se lo niegue, actúe de
conformidad a la ley y, además, la ulterior pretens1ón de que, en el caso en que
la administración hubiera violado la ley, que el acto administrativo a él desfa-
vorable (la no concesión o la no designación, etc.) sea anulado y el eventual
daño sea resarcido.
b) Por el otro lado, el así llamado «derecho debilitado» (o. «degradado»)
o «interés opositivo», es decir, la situación de quien siendo -o quizás habría
que decir, habiendo sido- titular de un derecho subjetivo (por ejemplo, un
derecho de propiedad) sacrificado por un acto administrativo ilegítimo (una
expropiación), exhibe, también en este caso, la pretensión de que el acto en
cuestión sea anulado y el daño sea resarcido 20 .
17
En el lenguaje corriente se llaman comúnmente «derechos humanos» a ciertos derechos -«na-
turales»- de los cuales se supone que todo ser humano es titular (por el solo hecho de ser, precisa-
mente, humano) de manera completamente independiente de lo que disponga cualquier ordenamiento
jurídico positivo.
18
Véase, por ejemplo, M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976.
19
El punto es muy bien aclarado por D. SORACE, Dirillo del/e amministrazioni_ pubbliche. Una
introduzione, Bologna, 2000, pp. 345 y ss.
20
«Interés legítimo», dicho sea de paso, es una nodón· ideológica fruto de una-:doctrina política
iliberal según la cual: a) el interés público es siempre preeminei1te sobre el interés privado; b) el inte-
¡!•
DERECHOS 101
Ahora b_ien, la noción de interés legítimo -característica de la doctrina
administrativista italiana-;':"" es desconocida en la teoría general del derecho
contemporánea. Aquella conoce -como se ha visto- cuatro, y solo cuatro, si-
tuaciones jurídicas subjetivas ventajosas elementales: a) la pretensión, ccirre-
lativa a una obligación; b) la libertad, correlativa a la ausencia de obligación;
e) el poder, correlativo a la sujeción, y d) la inmunidad, correlativa a la falta
de poder. En el lenguaje jurídico con-iente sucede, como ya hemos dicho, que
las cuatro situaciones sonzgenéricamente denominadas «derechos» sin dema-
siadas sutilezas.
Por lo demás, es pacífico que estas cuatro situaciones elementales o «ató-
micas» pueden combinarse de diferentes maneras dando lugar a situaciones
complejas o «moleculares», como el derecho de propiedad o las libertades
constitucionales.
Es importante entender, por otro lado, que frecuentemente -como ya se
ha dicho- las situaciones jurídicas subjetivas son, dicho de algún modo, es-
tructuradas o estratificadas. En este sentido, sucede que una situación jurídica
subjetiva tenga por objeto otra situación subjetiva, o que esté funcionalmente
conectada con aquella. De este modo, junto a los derechos «primarios» hay
últimos, derechos de tercer nivel o meta-meta-derechos 21 •
¿Cuál es el lugar -si es que tiene alguno- del interés legítimo en este
esquema conceptual? Es bastante claro que el «interés legítimo» solo puede
ser el nombre de un peculiar derecho subjetivo entendido en sentido amplio 22 •
Según algunos autores, se trata del derecho a la legalidad, o la legitimidad,
del acto administrativo 23 ; según otros, se trata más bien del derecho a la anu-
rés privado es protegido frente a la administración pública -«mediata y eventualment~»- solo si,
«ocasionalmente» (como se suele decir), coincide con el interés público, y e) de modo que, en última
instancia, frente a la administración pública no se tienen derechos subjetivos (plenos y no efímeros,
por decirlo de algún modo) sino solo, como mucho, «intereses»,
21 De este modo, por ejemplo, el derecho al igual tratamiento tiene por objeto la igual distribu-
ción de los derechos; el derecho a la acción judicial está funcionalmente conectado con los derechos
a cuya tutela está dirigido; el derecho al resarcimiento del daño injusto -presuponiendo que se con-
sidere injusto todo daño derivado de un acto lesivo de «derechos» en sentido genérico- está funcio-
nalmente conectado con el derecho dañado; etc, En este sentido resulta ejemplificativo el art.; 24, 1,
Const. it.: «Todos pueden (i, e., tienen el derecho a) acudir a los tribunales para la defensa de sus
derechos [ ... ]». ·. ·
22 A. ÜRSI BATTAGLINI, Al/a ricerca dello Sta/o di dirillo. Per una giustizia «non-amministrativa»
(Sonntagsgedanken), Milano, 2005, pp. 137, 179: «Derechos subjetivos e intereses legítimos tienen la
misma naturaleza jurídica como formas de protección exclusiva del interés individual»; el interés legí-
timo no es «una species del proprio derecho que encuentra su identidad (.,,] en el ser "nomenclatura"
de una forma diferente de tutela entregada a otra jurisdicción» (el juez administrativo en lugar del juez
ordinario). El hecho de que el interés legítimo es una especie del género de los derechos subjetivos
queda confirmado además, aunque sea involuntariamente, por la jurisprndencia civil que admile el
resarcimiento según el art. 2.043, Cod, civ, it. Véase Cass. S. U. (civil) 500/1999.
" A, ÜRSI BAlTAGUNI, Alla ricerca dello Stato di diritto, op. cit., p. 169.
 102 RICCARDO GUASTINI DERECHOS !03

· lación del acto administrativo ilegítimo 24 . No obstante, ninguna de estas dos cundarias en
relación a la inmunidad respecto a actos ilegítimos, que es el
tesis resulta persuasiva. «derecho» primario. También aquí es el caso de repetir que tales pretensiones
carecen de razón de ser si la inmunidad no subsiste.
Es necesario distinguir entre los «intereses ocasionalmente protegidos» de
los «derecho debilitados». Pues bien, a primera vista, las cosas parecen estar Tal vez sea oportuno precisar que la propia inmunidad respecto de los
del siguiente modo. actos administrativos puede, a su vez, ser reconstruida como un meta-derecho
a la tutela de un derecho primario -como, por ejemplo, el derecho de propie-
l) Intereses ocasionalmente protegidos. El así llamado interés «oca- dad- eventualmente dañado por un acto ilegítimo 28 • ·
sionalmente protegido» es una situación jurídica compleja (molecular), es de-
cir, un agregado de situaciones elementales (atómicas) que incluye:
a) La pretensión a la legalidad del acto administrativo, es decir, la pre-
tensión de que la administración sea respetuosa de la ley.
b) La pretensión a la anulación del acto administrativo ilegítimo, esto es,
no conforme a la ley.
c) La pretensión al resarcimiento del daño injusto eventualmente causa-
do por el acto ilegítimo 25 .
No pasa desapercibido que las pretensiones segunda y tercera están fun-
cionalmente conectadas con la primera. Tanto la pretensión de la anulación del
acto administrativo como la pretensión de la indemnización son, dicho de algún
modo, «meta-pretensiones» (pretensiones secundarias) dirigidas a remediar la
falta de satisfacción de la pretensión (primaria) a la legitimidad del acto 26 . Y,
por lo demás, ninguna de ellas tiene razón de ser sí la pretensión primaria no
subsiste.
2) Derechos debilitados. El así llamado «derecho debilitado» es, tam-
bién este, una situación jurídica compleja que incluye:
a)La inmunidad respecto de actos administrativos ilegítimos.
b)La pretensión a la. anulación del acto administrativo ilegítimo.
La pretensión a la indemnización por el daño injusto eventualmente
c)
sufrido a causa del acto ilegítimo 27 .
También en este caso, los «derechos» ·atómicos en cuestión están estruc-
turados: la pretensión a la anulación del acto administrativo ilegítimo, como
también la pretensión a la indemnización del daño, son meta-pretensiones se-

" G. U. RESCIGNO, «La tutela dei diritti soggcttivi e degli interessi legittimi scconclo la Costituzio-
ne italiana», en Diritto pubblico, 2006, !, pp. 91 y ss.
25 De acuerdo con una larga tradición doctrinal, es oportuno distinguir estas posiciones sustancia-
lc,: del doble derecho de acción judicial para obtener la anulación del acto ilegítimo y el resarcimiento
del daño. Por otro lado, por simplicidad aquí dejo de lado el derecho a participar en la formación de
1o:; actos. " Nótese'. que se trata de un meta-derecho que no sustituye al derecho primario para cuya tutela
26
Obsérvese que el derecho a la acción judicial es, a su vez, un derecho -más en concreto, un se ha instaurado, sino que lo acompaña. No lo sustituye por la banal razón de que no hay nada que
poder- «de tercer nivel»: un meta-meta-derecho, a la tutela de las pretensiones secundarias mencio- sustituir: la idea de que el derecho primario desaparezca, se «degrade», o se «debilite» no tiene ningún
nadas en el texto. · fundamento plausible (fuera de la iliberal ideología de la aplastante preeminencia del interés público
27
De nuevo, es conveniente distinguir estas posiciones sustanciales del doble derecho de acción sobre los derechos individuales). Véase G. U. REsCJGNO, «La tutela dei dirilti soggettivi e degli interessi
judicial. legittimi secondo la Costituzionc italiana», op. cit., p. 123.
 CAPÍTULO XXXVII
LA APLICACIÓN DEL DERECHO

l. «APLICACIÓN»

La expresión «aplicación del derecho» denota genéricamente el u.so de

materiales jurídie:os -esto es, disposiciones, normas expresas, nom1as no
expresas- para argumentar o justificar una decisión jurídica (iurisdic~ional,
administrativa, etc.) 1• Sin embargo, usando la expresión de esta manera} nos
estamos refiriendo a operaciones intelectuales muy diferentes entre las que es
necesario distinguir.
Para aclarar este punto, es necesario recordar tres distinciones introduci-
das anteriormente.
a) En primer lugar, y sobre todo, la distinción entre disposiciones y nor-
mas (las disposiciones son enunciados del discurso de las fuentes, mientras
que las normas son los significados atribuidos a aquellas mediante la interpre-
tación). ·
b) Además, la distinción entre normas expresas y normas implícitas (o
no-expresas) (las normas expresas son aquellas que encuentran su formula-
ción en una específica disposición, mientras que las normas implícitas son
fruto ele la construcción jurídica de los intérpretes).
e) Finalmente, la distinción entre dos tipos ele normas (más allá de que
sean expresas o no expresas): reglas y principios (las reglas son normas rela-

1
Son «órganos de aplicación» todos los órganos que, precisamente, aplican el derecho: los supre-
mos órganos constitucionales (el parlamento, el gobierno, el jefe del Estado, la corte constitucional), la
administración pública, los jueces. No obstante, el siguiente discurso estará circunscrito por simplicidad
a la aplicación judicial, con particular referencia a los jueces de mérito.
374 RICCARDO GUASTINI
tivamente precisas, con antecedente cerrado y no sujetas a excepciones; los
principios son normas con antecedentes abiertos y/o genéricas y/o defectibles).
Pues bien, conviene distinguir entre la aplicación de disposiciones, la apli-
cación de reglas, y la aplicación de principios 2 •
1) Aplicación de disposiciones. Aplicar una disposición -o usarla-
quiere decir interpretarla, atribuirle significado, obteniendo asf una norma 3 :
«El enunciado normativo E significa S», o bien «La disposición D expresa la
norma N».
2) Aplicación de reglas. Aplicar una regla quiere decir usarla como pre-
misa en un razonamiento deductivo cuya conclusión es un precepto individual
y concreto: «Los contratos deben ser cumplidos. Esto es un contrato. Por tan-
to, esto debe ser cumplido», «Los asesinos deben ser castigados. Tizio es un
asesino. Por tanto, Tizio debe ser castigado», etcétera.
3) Aplicación de principios. Aplicar un principio quiere decir concre-
tizarlo, esto es, usarlo como premisa en un razonamiento cuya conclusión
es (la formulación de) una regla implícita, que co{1stituye su «actuación» o
«especificación», y que es susceptible a su vez de aplicación en el sentido
precedente. Por ejemplo: «La defensa es un derecho inviolable en todo estado
y grado del procedimiento [principio]. El interrogatorio del imputado consti-
tuye parte del procedimiento. No hay defensa sin presencia del defensor. Por
tanto, el defensor debe estar presente en el interrogatorio del imputado [regla
implícita]. Este es el interrogatorio del imputado Tizio. Por tanto, el defensor
de Tizio debe estar presente [precepto individual y concreto]»; «La salud es
un derecho inviolable [principio]. El daño a la salud constituye daño injusto.
Los daños injustos deben ser resarcidos. Por tanto, el daño a la salud debe ser
resarcido [regla implícita]», etcétera.
Dicho esto, circunscribamos el discurso a la aplicación jurisdiccional del
derecho.
2. JURISDICCIÓN, LEGALIDAD, MOTIVACIÓN
Hablando en términos generales, y simplificando mucho las cosas, el con-
tenido ele una decisión jurisdiccional es una prescripción individual y concreta
como «Tizio debe ser castigado con reclusión de un determinado tipo», «Cayo
debe pagar a Sempronio tal suma de dinero», etcétera.
Por otra parte, en los ordenamientos jurídicos modernos, la actividad ju-
risdiccional se céu-acteriza por dos características esenciales: la sujeción del
2 G. PINO, Diritti e interpretaziolle. Il ragionamento giuridico He/lo stato cos1i111zio11ale, Bologna,
20]1), pp. 15 y SS. ..
' Quiero decir: dada una determinada norma y no otra. Se está hablando, obviamente, de interpre-
tación decisoria en abstracto.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO 375
juez a la ley (i. e, la obligación de aplicar el derecho, corolario del principio
de legalidacl) 4 y la obligación de motivación de las decisiones 5.
Ello quiere decir que las decisiones jurisdiccionales deben estar:
i) motivadas -argumentadas, justificadas-y precisamente
ii)motivadas sobre la base de normas jurídicas preexistentes (la «ley» en
sentido material o genérico).
Una sentencia consta, por tanto, de dos partes constitutivas: el dispositivo
y la motivación. El dispositivo constituye la decisión en sentido estricto. La
motivación constituye el conjunto de los argumentos adoptados en favor de la
decisión.
Ahora bien, en la cultura jurídica moderna, una decisión jurisdiccio-
nal se considera fundada o justificada si, y solo si, ha sido lógicamente
inferida (esto es, deducida) ele una norma general, en conjunción con una
proposición fáctica que describe las circunstancias del caso (debidamente
probadas) 6•
No estaría justificada una decisión carente de motivación, ni estaría justi-
ficada una decisión simplemente fundada -en lugar ele sobre una norma- en
el capricho del juez, sobre sus sentimientos de justicia, sobre algún objetivo de
política social el (?) que pretende perseguir, etcétera.
3. EL RAZONAMIENTO DEL JUEZ
En el razonamiento del juez 7 se pueden distinguir dos niveles que se sue-
len llamar «justificación interna» (o de primer nivel) y «justificación externa»
(o ele segundo nivel) 8•
4
La obligación de aplicar el derecho -esto es, decidir en conformidad con normas preexisten-
tes--- es un corolario del principio de legalidad (cap. XIV, segunda parte), ya que tiende a garantizar:
a) certeza del derecho, esto es, previsibilidad de las decisiones judiciales, y b) igualdad, esto es, igual
tratamiento de supuestos de hecho iguales. ·
' Véanse, en el ordenamiento vigente, los arts. 101.2 y 111. 6, Const. it. Recuérdese que la «moti-
vación» de una decisión jurisdiccional no es, pese al nombre, una exposición de los motivos (psicológi-
cos) que han inducido al juez a tomar aquella decisión. Por el contrario, es la exposición de las razones
que sostienen la decisión en cuestión.
6
C. DECCARIA, Dei delilli e del/e pene, § IV (trad. esp. De los delitos y las penas, Madrid, Trotta,
2011).
7
La li;.cratura sobre el argumento es amplísima. Entre los trabajos más significativos, cabe desta-
car: A. AARNI0, The Racional as Reasonable. A Treatise 011 Legal Justification, Dordrecht-Boston, 1987
(trad. esp. Lo racional como razonable, Madrid, CEPC, 1991); A. AARNI0 y N. MACC0RM!CK (eds.),
Legal Reaso11i11g, 2 vols., Aldershot, 1992; R. ALEXY, Teoría dell'argomentazione giuridica (1978),
Milano, 1998 (trad. esp. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, CEPC, 2008); M. ATIENZA,
Los razones del derecho. Teorías de la argumentación jur[dica, Madrid, 1991; N. MACCORMICK, Le-
gal Reasoning and Legal 11u:ory, Oxford, 1978; N. MACCORMICK, Rhetoric and the Rule of Law. A
(Véase nora 8 en la página si,:uic11te)
 376 RICCARDO GUASTINI
l) Justificación interna. La justificación interna es un razonamiento de-
ductivo, mediante el cual el juez aplica una regla. El razo.namiento está estruc-
turado del siguiente modo:
i) Una primera premisa es la regla -fruto, dependiendo del caso, de una
interpretación decisoria en abstracto o de una construcción jurídica- a la que
se da aplicación («Los asesinos deben ser castigados»).
ii) Una segunda premisa es una proposición fáctica, empírica, que des-
cribe los hechos del caso [«Tizio ha llevado a cabo el acto x (le ha cortado el
cuello a Cayo)»].
iii) Una tercera premisa es un enunciado subsuntivo (interpretación en
concreto: «El acto x constituye asesinato»).
iv) La conclusión es un precepto singular y concreto («Tizio debe ser
castigado»).
2) Justificación externa. La justificación externa es el conjunto de los ra-
zonamientos -más o menos persuasivos, pero normalmente no deductivos-
mediante los cuales el juez justifica las premisas de la justificación interna.
Esta, como se ha dicho, incluye dos premisas normativas [la i) y la iÍi)] y una
premisa fáctica [la ii)].
En cuanto a la justificación de las premisas normativas, en la justificación
externa podemos encontrar ~lementos de lo más variados como, por ejemplo,
los siguientes.
i) Los argumentos («interpretativos») que justifican la interpretación
elegida -en abstracto y en concreto- de una o varias disposiciones, que
es la que finalmente es aplicada [«La disposición· D expresa la i;iorma N
(no la norma Z), porque ... », «La norma N se aplica al supuesto de hecho F,
porque ... » ]9.
ii) Los árgumentos («constructivos») que justifican uno u otr.b tipo de
construcción jurídica como, por ejemplo:
Theory of Legal Reasoriing, Oxford, 2005; A. PECZENJ.K, On Law and Reaso11, Dordrecht-Bóston, 1989;
J. WRóBLEWS!G, The Judicial Application of Law, Dordrecht, 1992; P. COMANDUCCI, Assaggi di meta-
ecica, Torino, 1992, pp. 195 y ss.; P. COMANDUCCI, Assaggi di mecaetica due, Torino, 1998, parte II;
P. COMANDUCCI, Razo11amiento jurídico. Elementos para un modelo, México, 1999; E. DrcroTn, Inter-
pretazione della legge e discorso razionale, Torino, 1999; P. COMANDUCCI, Hacia una ceoda análicica
del derecho. Ensayos escogidos, Madrid, 2010, pp. 159 y ss. .. . ,
8 Se trata de dos niveles de lenguaje dado que la justificación ·externa, como enseguida veremos,
tiene por objeto precisamente (las premisas de) la justificación interna. Cfr. J. WRÓBLEWSKJ, «Livelli
di giustificazione delle decisioni giuridiche», en L. G!ANF0RMAGGIO y E. LECALDAN0 (eds.), Ecica e
diricto. Le vie della giustificazione razionale, Bari, 1986.
9 14 Supra, cap. XXIV, cuarta parte.
Hemos visto algún ejemplo más atrás (cap. XVI, parte tercera). Véase a este propósito Ch. PE-
RELMAN, Logiquejuridique, Paris, 1976; G. TARELLO, L'interprecazione della legge, Milano, 1980 (trad.
esp. La interpretación de la ley, Lima, Palestra, 2013); P. CHIASSONI, La giurisprudenw civile. lvlecodi
d'interpretazione e tecniche argomencacive, Milano, 1999; E. DICIOTTI, lncerpretazione dql/a legge e
discorso razionale, op. cit.; P. CH!ASSONI, Tecnica del/'interpretazione giuridica, Bologna, 12007 (trad.
esp. Técnicas de incerprecaciónjurídica, Madrid, Marcial Pons, 2011).
. LA APLICACIÓN DEL DERECHO 377
a) la existencia de una laguna axiológica 10 ;
b) la formulación de normas no expresas, usadas para colmar una laguna
y/o concretipr un principÍO, el cual recibe así aplicación 11 ;
c) la sblüción de una antinomia 12, incluidas a veces también
d) la ponderación de principios constitucionales en conflicto 13 y, eh ge-
neral,
e) la creación de jerarquías axiológicas entre normas 14 •
No pasará desapercibÍdo que la justificación interna constituye, de por sí,
la aplicación de una regla. La aplicación de disposiciones y de principios, por
el contrario, pertenece a la justificación externa.
En cuanto a la justificación de la premisa fáctica 15 , en esta sede es sufi-
ciente con decir lo siguiente:
En principio, la verdad de una proposición fáctica (del tipo: «Tizio le ha
cortado el cuello a Cayo») no puede ser argumentada si no aduciendo obser-
vaciones empíricas (además de conjeturas sobre nexos de causalidad entre
eventos). A este respecto se debe, sin embargo, hacer dos observaciones.
Los procedimientos empleados por el juez para determinar los hechos no
son -a diferencia de aquellos empleados por un científico empírico (un físi-
co, un biólogo, etc.)- enteramente «libres». Antes bien, son condicionados
de diferentes maneras por normas jurídicas; en concreto, por normas que dis-
ciplinan la obtención, el uso, y la valoración de las pruebas ..Por ejemplo, las
reglas sobre la carga de la prueba, las presunciones legales (y, entre estas, la
presunción de no culpabilidad), el principio del «libre convencimiento» del
juez (vigente en muchos ordenamientos), etcétera.
Además, los «hechos» que el juez determina directamente son solamente
las pruebas (por ejemplo, los testimonios), pero no los hechos probados. A
aquellos, el juez -de manera no diferente a un historiador- no tiene acceso
directo.
Una prueba -por ejemplo, un testimonio- es un hecho (directamente
observado), que induce a considerar como sucedido otro hecho. Sin embargo,
este último no es observado directamente por el juez, sino que es inferido a
partir de las pruebas. Una prueba autoriza al juez a considerar verdadera
.,,
una. ;
'º Supra, cap. XXXIV. l'
11 Supra, cap. XXXV.
12 Supra, cap. XXIV, cuarta parte.
1., Supra, cap. XXiV, cuarta parte.
1.i El tema del razonamiento probatorio, aquí solo superficialmente analizado, es muy complejo
y sobre él existe una riquísima literatura. Véase, por ejemplo, M. T ARUFFO, La prava deifaui giuridici,
Milano, 1992 (trad. esp. La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2002); M. GASCÓN ABELLÁN, Los
hechos en el derecho, Madrid, 1999; J. FERRER BELTRÁN, Prueba y verdad en el derecho, Madrid, 2002;
J. FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba, Madrid, 2007.
378 RICCARDO GUASTINI

determinada proposición sobre el presente, y a inferir a partir de esta otra pro-

posición sobre el pasado. Esta inferencia no tiene carácter deductivo: entre las
do:; proposiciones no se da un nexo de implicación lógica sino una más débil
«congruencia nanativa» (así se la ha llamado) 16 •
Tómese, por ejemplo, el siguiente razonamiento: «Las siete mujeres del
sefior Barbazul murieron en la bañera mientras el señor Barbazul estaba en
casa. El día anterior a la muerte de la primera mujer, el señor Barbazul se
informó mediante un abogado sobre la posibilidad de heredar de su mujer.
Lo mismo pasó con la segunda, la tercera ... con todas sus mujeres. Se debe
concluir que el señor Barbazul ha matado a sus siete mujeres en la bañera».
En un razonamiento como este las premisas parecen suficientes para justificar
la conclusión. Tal conclusión no es solo coherente (es decir, no contradicto-
ria) con las premisas, sino que es además «congruente» con aquellas: parece
más persuasiva que cualquier otra conclusión (como, por ejemplo: «Todas las
mujeres del señor Barbazul han muerto accidentalmente». No obstante, es
evidente que la conclusión no está lógicamente implicada en las premisas y,
pese a todo, podría ser falsa.

16
N. MAcCORMICK, «Coherence in Legal Justification», en A. PECZENICK et al. (eds.), Theory of
Legal Scíence, Dordrecht, 1984; N. MAcCoRMICK, «Coherence in Legal Justification», en W. KRAWJETZ
et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabefiir Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlín, 1984.
 FUENTES DEL DERECHO

Ricardo A. Guibourg

l. INTRODUCCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO

Una fuente es, antes que nada, un «manantial de agua que brota de la
tierra» (Diccionario de la Real Academia Española, 1984). Así, tal
como se le aplica al ámbito jurídico, la palabra sugiere claramente que
existe un elemento de naturaleza única, el derecho, y que éste fluye de
diversos orígenes del mismo modo en que el agua, con una misma com-
posición química más allá de sus numerosos accidentes, nace en las co-
rrientes del subsuelo. Así como el agua continúa su ciclo en la lluvia y
en los deshielos, puede pensarse que el derecho, una vez nacido, vuelve'
a formularse una y otra vez en la jurisprudencia, en la doctrina y a ve-
ces ¿por qué no? en ciertos cataclismos sociales y políticos que, como
las inundaciones en el medio natural, contribuyen a restablecer el equi-
librio en situaciones jurídicamente insostenibles.
Que este modelo descriptivo de la formación del derecho -revela-
do por la metáfora- sea plausible es punto que merece debate, tanto
en lo genérico como en el interior de sus supuestos. Pero antes de aven-
turarse en el análisis crítico es prudente exponer, al menos en líneas ge-
nerales, el sistema de ideas que haya de servir como punto de partida.
Por esta razón emplearemos aquí la menos novedosa de las concepcio-
nes como soporte metodológico en el que puedan insertarse -acaso a
modo de_ banderillas- otras reflexiones basadas en un análisis alterna-
tivo. __
La pregunta por el origen de las normas jurídicas admite, en el mo- \
delo tradicional, dos clases de respuestas: las que buscan explicar las /
conductas y los procedimientos que desembocan en la creación de nor- !
mas, y las que se refieren a los motivds o razones que determinan, por
medio de aquellos procedimientos, los contenidos que hayan de reves-
tirse con la modalidad normativa. El primer tipo de respuesta se encua-

177
ff;
1
:¡
 RICARDO A. GUIBOURG
dra en la cuestión de las denominadas fuentes formales del derecho. El
:;egundo se identifica por referencia a las fuentes materiales.
Ciertamente, esa clasificación no agota las acepciones que se han
atribuido a la expresión «fuentes del derecho». Se habla también de
fuentes cognitivas, tales como el boletín oficial u otras publicaciones do-
tadas de autoridad (cf. Guastini, 1993, 2). A su vez, Kelsen introduce el
concepto de la fuente de validez: afirma que, «en un sentido jurídico:po-
sitivo, fuente del derecho sólo puede ser el derecho» (Kelsen, 1981, 243),
. con lo que indica que las normas son válidas cuando una superior les
otorga validez.
Del Vecchio afirma que el derecho tiene su fuente primaria, esen-
cial e inagotable en el espíritu humano (Del Vecchio, 1934), con lo que
no hace más que registrar el hecho de que el derecho es, ante todo, un
fenómeno social.
Legaz y Lacambra, por su parte, menciona siete acepciones de la
expresión «fuente del Derecho»: a las ya apuntadas, que describe a su
modo, agrega la «autoridad creadora del Derecho histórico o actual-
mente vigente», interpretada como la entidad en la que resida la sobe-
ranía (el estado, el pueblo), y la «forma de manifestarse la norma jurí-
dica (ley, decreto., costumbre)», que puede considerarse incluida en el
concepto de fuentes formales (Legaz y Lacambra, 1943, 344).
La fuente, en el sentido kelseniano, es concepto dependiente de la
idea de validez o, mejor dicho, de una de las ideas que pueden desig-
narse con la palabra «validez» (Nino, 1980, 132-135). No nos referire-
mos a él aquí por considerarlo integrante de un tema más amplio, cen-
trado en la postulación y en la interpretación de un valor normativo
específico.
La fuente cognitiva, a su vez, es conceptualmente distinguible de
las fuentes materiales o formales y, una vez aislada de ellas, ofrece un
interés contingente. Claro está que aquella distinción podría ser delibe-
radamente eliminada. Como la identificación del objeto al que haya de
llamarse «derecho» es ampliamente controvertida, es posible poner el
énfasis teórico en cualquiera de los pasos que conducen de la preferen-
cia al ejercicio de la coerción: valores, costumbre, motivos, iniciativa,
aprobación, promulgación, publicación, persuasión, obediencia, decla-
ración judicial, acatamiento policial, resultado práctico. Una de las op-
ciones consiste, pues, en identificar el derecho como el texto contenido
en cierta manifestación, publicación o indicación interpretable, a la
que se atribuye autoridad oficial o extraoficial. En ese caso, quien pu-
diera formular la indicación o manifestación o decidir la publicación
sería identificado como autoridad normativa y la fuente cognitiva se
identificaría con la formal; pero tal mezcla depende más, en todo caso,
de una decisión teórica que funda ambos conceptos en uno que de la
vaguedad que pudiera atribuirse a éstos.
Como consecuencia de lo expuesto, nos atendremos aquí a los line-
amientos tradicionales para analizar, en cada caso, el contenido de los
178
FUENTES DEL DERECHO
conceptos y la plausibilidad de su relación con la idea de fuentes. Deja-
remos para el final el examen de la función que desempeña esta última
idea en la teoría general del derecho.
II. FUENTES FORMALES
Savigny llamó fuentes jHrídicas a las causas determinantes del derecho
(1949, 29-76), pero no proporcionó una clasificación transparente de
los significados que cupiera asignar a la palabra «causa». De este mo-
do incluyó la ley y la costumbre como reglas nacidas del espíritu o con-
ciencia común del pueblo. En la óptica clasificatoria posterior es posi-
ble postular que el espíritu del pueblo constituye, en todo caso, un
conglomerado de valores y expectativas en el que se originan los conte-
¡ nidos legales, mientras que la ley o la costumbre son medios o técnicas
con cuyo concurso aquellos contenidos adquieren el estatuto de nor-
mas jurídicas. Así se llegó a la distinción entre fuentes formales y fuen-
tes materiales, taxonomía que hoy ya se halla, a su vez, en desuso. En
efecto, cuando se habla de fuentes del derecho es ahora común referir-
se exclusivamente a las formales. Las materiales son designadas nor~
malmente con nombres algo más específicos, aunque no mucho más
precisos: ética, justicia, equidad, seguridad, necesidad, interés.
Fuentes formales (o fuentes a secas, en el contexto·apuntado) son,
pues, los hechos, procedimientos o circunstancias qué otorgan a ciertas
conductas ia condición de ser obligatorias, prohibidas o facultativas en
un sistema jurídico determinado. Tradicionalmente, cuatro clases de
tales circunstancias han disputado el título de fuentes: la ley, la cos-
tumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Las examinaremos por separa-
do, aunque no sin indicar sus inevitables vínculos.
l. La ley
Sin salir del campo de lo jurídico, la palabra «ley» se emplea habitual-
mente en dos sentidos diferentes, el primero de los cuales es restringido
y se halla comprendido dentro del segundo, más amplio.
En su acepción más estrecha, «ley» se aplica a las normas jurídicas
dotadas de cierta importancia o creadas mediante un procedimiento es-
pecífico. Ambas características, que ·no se presentan necesariamente en
conjunto, se hallan determinadas por condiciones históricas. En Roma,
en efecto, una /ex era en su origen una disposición aprobada en comi-
cios o mediante plebiscito. Naturalmente, sólo decisiones a las que se
atribuyera colectivamente alguna trascendencia eran sometidas a aquel
procedimiento. Más adelante, la concentración del poder en manos del
emperador, del señor feudal o del monarca desdibujó aquel concepto,
al menos en el derecho continental, hasta que el advenimiento del siste-
ma democrático contemporáneo, fundado en diversas modalidades de
179
 RICARDO A. GUlBOURG
la división de poderes, reservó en principio a los parlamentos, investi-
dos del poder legislativo, la función de disponer las normas generales.
La competencia y el procedimiento para dictar las leyes fueron fijados
por los textos constitucionales, pero, ya que el ejecutivo y el judicial
habrían de ser poderes relativamente separados y no meros apéndices
del legislativo, fue necesario reconocerles la atribución de establecer,
dentro del ámbito de cada uno, las normas necesarias para llevar a
cabo sus funciones. Tal situación se observó con mayor fuerza en los
sistemas políticos presidencialistas, como el que a imitación de los Es-
tados Unidos -aunque con menor fortuna- rige en los países iberoa-
mericanos.
¡-, Por debajo de la constitución y junto a las leyes en sentido estricto
/ conviven, pues, decretos presidenciales, resoluciones ministeriales, acor-
" dadas judiciales, ordenanzas municipales, circulares (incluso telefóni-
cas) del Banco Central y otras clases de normas, cuyos nombres pueden
variar de país en país o de tiempo en tiempo y que integran,· en su con-
junto, el sentido amplio o genérico del vocablo «ley». Todas ellas -in-
cluida la propia constitución- tienen en común una característica que
permite agruparlas: a diferencia de las normas consuetudinarias, consis-
ten en signos lingüísticos emitidos por alguna persona o grúpo de per-
sonas a las que se atribuye cierta competencia para hacerlo ·con autori-
dad, de tal suerte que, por este motivo, los signos o su significado pasan
a integrar el sistema jurídico en cuyo seno se originan.
La acepción amplia de «ley» no ha generado grandes controversias,
probablemente porque su relevancia política es escasa. Algo diferente
ocurre con el concepto específico.
En efecto, los autores advierten dos vertientes de este concepto: el de
ley en sentido formal y el de ley en sentido material. Del mismo modo,
en la especie más alta d_e lo que genéricamente pueda entenderse como
legislación, se ha distinguido la constitución en sentido fon.na! (cuerpo
de normas de jerarquía superior a la ley, sujeto a procedimientos dife-
renciados y habitualmente más rígidos para su creación o m_odificación)
de la constitución en sentido material (conjunto de normas que regulan
el proceso de creación de las leyes y la identificación o integración de los
órganos encargados de disponerlas). Tal vez convenga aclarar que, aun-
que esta nomenclatura reproduce la empleada para nombrar las fuentes
formales y las materiales, el punto que tratamos ahora no tiene relación
.alguna con aquella clasificación y se encuentra íntegramente. incluido en
/ el discurso relativo a las fuentes formales. Así, se ha llamado leyes en
sentido formal a las normas aprobadas por el poder legislativo mediante
, los procedimientos autorizados para elló poi· la constitución, y leyes en
'} sentido material a las normas generales. Este último contenido suele ser,
\ de acuerdo con los textos constitucionales, propio de las leyes en sentido
'. formal; pero la coincidencia de ambos conjuntos está lejos de ser abso-
luta. Existen leyes en sentido formal que no contienen normas generales
sino disposiciones individuales, tales como la que concede una pensión a
180
FUENTES DEL DERECHO
determinada persona, y aun otras que carecen por completo de sustan-
cia normativa, como las leyes de homenaje. A la vez, numerosas normas
generales se introducen mediante formas distintas de la legislación en
sentido formal, ya sea por corresponder al ámbito de facultades de un
poder diferente del legislativo, como los decretos que regulan el fundo-
namiento de la administración pública o las acordadas que establecen
estructuras o procedimientos administrativos dentro del poder judicial,
o bien por delegación, cuando el parlamento encomienda al ejecutivo o
a otra autoridad adoptar decisiones complementarias dentro del marco
legal. A esto debe agregarse el poder reglamentario, que suele atribuirse
al ejecutivo y consiste en dictar·normas generales complementarias, téc-
nicas y aun interpretativas de 'la ley, como facultad propia y sin necesi-
dad de delegación legislativa expresa.
Éste es el punto difícil en la caracterización de la ley, porque se halla
íntimamente relacionado con la competencia legislativa y, por lo tanto,
con los vericuetos del ejercicio del poder. Especialmente en los- países
iberoamericanos, la historia de la democracia es, en efecto, la historia
de las tensiones entre los poderes ejecutivo y legislativo. El parlamento
tiene a su favor su mayor base de representación popular y la publici-
dad de sus deliberaciones; el ejecutivo, la rapidez con la que pu·ede
adoptar sus decisiones y, muy notoriamente, los abrumadores medios
que tiene a su disposición para ponerlas en práctica. Por esta razón, los
casos en los que la voluntad parlamentaria haya prevalecido sobre la
del gobierno son históricamente raros y se señalan con cierta admira-
ción, en tanto son incontables las situaciones en que el ejecutivo se hizo
otorgar o :1sumió derechamente farnltades extraordinarias o de emer-
gencia, impuso el estado de sitio o la ley marcial, dictó decretos regla-
mentarios que excedían el marco legal de referencia o, so protexto de
necesidad y urgencia, se sustituyó a la autoridad parlamentaria orde-
nando por decreto lo que aquélla trepidaba en disponer por ley.
2". La costumbre
Cuando un individuo repite un mismo modelo de conducta frente a cir-
cunstancias semejantes, decimos que tal modelo de conducta constituye
en él un hábito. Cuando un grupo o comunidad de individuos comparte
el mismo hábito a lo largo del tiempo, nos sentimos inclinados a acep-
tar la existencia de una costumbre. Cuando una costumbre provoca que
los intereses de las personas se adecuen a ella, de modo tal que las con-
ducta-s divergentes lesionan expectativas y generan quejas, nos parece
razonable hablar de una norma consuetudinaria. Cuando esta norma es
efectivamente reconocida por los jueces u otros órganos del poder coac-
tivo comunitario como fundamento de sus decisiones, ya no tenemos
duda alguna: nos hallamos ante una norma jurídica consuetudinaria.
El hecho normativo consuetudinario no sólo puede introducir prohi-
biciones, derechos u obligaciones: también puede eliminarlos. En el mis-
181
 RICARDO A. GUIBOURG
mo sistema de pensamiento que admite la costumbre como fuente for-
mal del derecho se ha admitido la abrogación consuetudinaria de nor-
mas preexistentes, ya sea que emanen éstas de la costumbre o de la ley:
el fenómeno es llamado desuso o desuetudo. Es más: Kelsen ha interpre-
tado que la costumbre no se encuentra, como la ley, sujeta a limitaciones
de jerarquía. Directamente derivada de la norma fundamental, la norma
consuetudinaria puede referirse a contenidos propios de cualquier ·nivel
normativo (Kelsen, 1981, 237).
Del modo expuesto es posible introducir el concepto tradicional de
costumbre jurídica y, a la vez, sentar las bases para su análisis crítico.
El primer elemento enumerado, la conducta repetida, constituye la
base del concepto y exhibe, a la vez, la necesidad de una dimensión
temporal. Sin embargo, qué deba entenderse por un modelo de con-
ducta o cuál sea la semejanza que nos permita reunir dos estados de
cosas distintos en una misma clase de circunstancias son puntos libra-
dos a decisiones metodológicas individuales y no necesariamente im-
parciales.
El segundo requisito, la pluralidad de sujetos, introduce la dimen-
sión social. La costumbre, tal como se la concibe en el lenguaje jurídi-
co, no es un fenómeno individual sino una actitud colectiva. Y, desde
luego, al ampliarse el elemento subjetivo de la conducta, la dimensión
temporal debe extenderse también para que la regularidad se torne dis-
cernible. No está dicho, sin embargo, cuál haya de ser la extensión de
las dimensiones subjetiva o cronológica: ¿bastará con diez personas
que compartan el mismo hábito? ¿Serán necesarias cien, mil, un mi-
llón? ¿Acaso el número que consideremos relevante depende de la cali-
dad, de la importancia o del poder de las personas que lo integren?
Además, ¿cuántos días, meses o años han de transcurrir para que con-
sideremos que ha nacido una costumbre? ¿Hay tal vez un vínculo entre
el aspecto subjetivo y el temporal, de tal suerte que a mayor número (o
calidad, o poder) de los sujetos se exija menos tiempo, o viceversa?
La tercera condición sude conocerse con el nombre latino de opinio
iuris sive necessitatis (Kelsen, 1958, 134) o alguna de sus abreviaturas:
ojJinio necessitatis o, simplemente, ojJinio. Consiste en cierto consenso
social acerca de la exigibilidad de la conducta conforme con la costum-
bre y, entre los elementos· tradicionalmente enlazados al concepto de
derecho consuetudinario, es el que introduce el aspecto propiamente
normativo: sin él, no se observa sino una irrelevante coincidencia indi-
vidual o una curiosa regularidad colectiva, en tanto con su concurso la
situación de hecho se convierte en argumento, en razón, en incentivo,
en aprobación o en condena. Caben acerca de la opinio, sin embargo,
observaciones semejantes a las formuladas respecto de las anteriores
condiciones. Así como no todas las personas repiten la misma conducta
todas las veces que se hallan en las condiciones hipotéticamente acepta-
das como marco material de la costumbre, tampoco todos los indivi-
duos de la comunidad de referencia participan de la misma actitud de
182
FUENTES DEl DERECHO
exigibilidad ni, cuando lo hacen, experimentan tal sentimiento con
idéntica intensidad. ¿Qué proporción de la sociedad debe compartir la
opinio para que tengamos por cumplida la condición? ¿Hasta qué gra-
do deben estar convencidos ele ella los que la admitan? ¿Da lo mismo
que la conducta sea tenida por exigible predominantemente por los po-
bres, o por los ricos, o por los negros, los arios, los campesinos o los ar-
tistas del espectáculo? Estas preguntas, como las anteriores, carecen de
respuesta unívoca. Es más: carecen de toda respuesta práctica. En efec-
to, el jurista medio tiende a molestarse cuando se le dirigen tales inte-
rrogantes; en el mejor de los casos propone ejemplos de los que, sin em-
bargo, no es capaz de abstraer aproximación alguna.
Hemos mencionado, por último, el reconocimiento que de la cos-
. tumbre hagan. los jueces u otras autoridades jurídicas. La importancia
que se conceda a este factor en la definición o en el reconocimiento del
derecho consuet1,1dinario es, en algún sentido, la piedra de toque del fun-
damento teórico con el que se admita la costumbre jurídica. Una línea
de pensamiento presupone que la norma jurídica consuetudinaria existe
antes de toda aplicación, por lo que las decisiones judiciales fundadas en
tal norma no hacen más que confirmar su existencia y ponerla de mani-
fiesto ante los menos avisados. Esta manera de encarar la cuestión torna
necesario responder las arduas preguntas a las que antes nos hemos refe-
rido. Otra concepción concede al reconocimiento judicial el carácter de
condición necesaria. Quien tal hace se ve relevado de aportar precisio-
nes autónomas para cada condición del derecho consuetudinario, por-
que la última sirve ele respuesta a todas las preguntas: la conducta tipo
debe repetirse tantas veces, por tantas y tales personas, durante tanto
tiempq y acompañada por una actitud normativa tan amplia e intensa
que, en virtud de todo ello, los jueces lleguen a reconocer la existencia
de una norma.
La tranquilidad proporcionada por el segundo camino es, sin em-
bargo, engaüosa. Si la norma consuetudinaria depende en última ins-
tancia de su reconocimiento judicial, cualesquiera sean las mo.dalidades
y las intensidades del cumplimiento de los otros requisitos, un argumen-
to tan fuerte no admite ser confinado al ámbito de la costumbre. Las le-
yes también han de recibir en cada momento la confirmación judicial,
ya que en caso contrario. se hallan amenazadas por el desuso; por esa
vía se torna inevitable otorgar importancia casi excluyente a la jurispru-
dencia por encima ele la ley y ele la costumbre, fuentes cuyos frutos in-
mediatos quedan reducidos, al decir de Llewellyn, a la condición de
«juguetes vistosos».
3. La jurisf;rudencia
Una de las formas ele ejercicio ele la autoridad jurídica es la función ju-
risdiccional. Cuando una norma general há siclo infringida (y, especial-
mente, si existe alguna controversia acerca de este punto), alguien in-
183
 RICARDO A. GUIBOURG
vestido de aquella autoridad se encarga de declararlo. Ese alguien fue
históricamente el jefe de la tribu o uno de sus lugartenientes, el rey o
una persona o grupo que actuara por delegación de la autoridad real,
un juez o una corte de justicia como se estilan en la actualidad. En
cualquier caso, el juez ha de establecer los hechos que tiene por verda-
deros, las normas que considera aplicables, la inclusión o la exclusión
de aquellos hechos en el ámbito de aplicabilidad de dichas normas y,
por último, las consecuencias concretas que hayan de atribuirse a los
primeros en virtud de las segundas. . tencia para ello? ¿O, tal vez, porque en definitiva el derecho es lo que
Un punto controvertido en lá teoría del derecho es el. de si la deci-
sión judicial, acto cumplido en el ámbito de un sistema jurídico y auto-
rizado por él, integra ese mismo sistema en calidad de norma. Pa.ra la
dogmática, el fallo judicial no es una norma sino un acto destinado a
aplicarla y, si fuera necesario, a interpretarla: el juez declara el dere-
cho, pero no lo crea. En consecuencia, el sistema jurídico .no está com-
puesto sino por normas generales. Otro punto de vista señala que las
sentencias no se hallan absolutamente determinadas por las normas ge-
nerales: al resolver acerca de los hechos y del derecho, el juez adopta
verdaderas decisiones y crea una norma individual (Kelseri., 1981, 246-
254; Kelsen, 1985, 378-379). Así, ésta forma parte a su modo del siste-
ma que rige en la sociedad. Una tercera acepta que las decisiones judi-
ciales sean normas individuales, pero sostiene que sólo· las generales
integran el sistema normativo (Bulygin, 1991, 261-262). ,
Como ocurre a menudo en los temas abstractos, ninguna de tales
opiniones es más verdadera que las otras: cada una es aceptable dentro
de un marco teórico que la condiciona y genera, a su vez, consecuen-
cias teóricas cuya valoración pragmática contribuye a la aceptación de
una u otra de las posiciones debatidas. Só.lo puede apuntarse aquí que,
de hecho, la controversia es menos intensa cuando deja de analizarse
cada decisión judicial individual para apreciar la actividad jurisdiccio-
nal como un todo.
En efecto, en los países de tradición jurídica romanista se llama juris-
prudencia al conjunto de las seniencias judiciales, no como declarativas
del derecho ni como creadoras de normas individuales, sino en cuanto
de ellas pueda inferirse una norma general nueva o cierta i11terpretación
de un texto legal preexistente. En el sistema de derecho anglosajón, en
cambio, la creación judicial de normas se interpreta según el modelo del
precedente: en teoría, la doctrina (ratio decidendi) que pueda inferirse de
cada sentencia individual es obligatoria para todo juicio futuro. Por cier-
to, la práctica suaviza dramáticamente ese principio mediante diversos
métodos argumentales: la selección del precedente a seguir, la formula-
ción o reformulación de la doctrina que se le atribuya, la determinación
de las circunstancias relevantes para juzgar acerca de la mayor o menor
semejanza del caso presente con el anterior (Kelsen, 1981, :261).
Sea como fuere, el hecho es que tanto en el derecho continental co-
mo en el anglosajón los fallos judiciales se acumulan y pi¿blican, selec-
184
i
FUENTES DEL DERECHO
~ .
cionadÓs. con mayo_r o menor discrecionalidad y minuciosamente clasifi-
cados, para que abogados y juristas investiguen en ellos el contenido del
sistema jurídico en el que viven.
La pregunta turbadora es aquí por qué semejante investigación sea
útil o plausible. ¿Será porque las sentenáas constituyen guías apropia-
das, aunque no infalibles, para averiguar el «verdadero» contenido de
las normas generales?)Porque los jueces están de hecho autorizados a
crear tales normas en virtud de otras normas que les confieren compe-
los jueces dicen que es?
La primera respuesta impl'ica un retorno a la dogmática. Al alto
precio teórico de ocultar el factor volitivo que influye en la conducta
judicial, tiene una ventaja práctica para el abogado: la de permitirle
elogiar (e invocar) algunos fallos por su «corrección» y a la vez criticar
otros como «erróneos».
La segunda es fácilmente aceptable respecto de ciertas instituciones
judiciales. En los sistemas donde rigen normas sobre casación o fallos
plenarios, la propia ley confiere atribución a los jueces, en condiciones
determinadas, para establecer doctrinas obligatorias. En este sentido,
los órganos judiciales pueden asimilarse a órganos legislativos de jerar-
quía inferior. a la del parlamento y competencia acotada por los proce-
dimientos (Entelman, 1964, 18). Pero tal condición es relativamente
rara entre las normas a las que se atribuye origen judicial. La mayoría
de éstas se entienden creadas a partir de simples fallos individuales, eso
pecialmente si la misma doctrina se repite en numerosas decisiones y
más aún si es aceptada por tribunales de alta jerarquía: para ello no Sf:
requiere autorización legislativa alguna.
La tercera alternativa proporciona una respuesta clara y definitiva,
pero su costo teórico es alto. En primer lugar, porque implica ral pre-
minencia de la fuente judicial que anula toda influencia de la legisla-
ción o de la costumbre; es más: torna incluso innecesarias las normas
generales, ya que cada una de éstas será, para cada caso, lo que el ma-
gistrado de última instancia que entienda en la causa resuelva declarar.
En consecuencia, cualquier crítica jurídica de un fallo judicial firme no
sólo será errónea sino también contradictoria: las sentenci·as de última
instancia, como las decisiones de la autoridad constituyente, sólo serán
susceptibles de crítica si se las examina desde la ética o algún otro siste-
ma normativo.
Si se deseara mantener la tradicional identificación de las fuentes
formales, sería posible hallar una solución de compromiso apelando al
fenómeno consuetudinario. Quien admita que exist;en normas generales
originadas en la costumbre, así como que los jueces se limitan a recono-
cerlas y a aplicarlas, está probablemente en condiciones de aceptar tam-
bién que la actividad judicial, en tanto conducta, se halla sujeta a sus
propias costumbres. Como los jueces tienen habitualmente un alto gra-
do de prestigio social y ele autoridad efectiva, las costumbres que ellos
185
 RICARDO A. GUIBOURG
adopten traen aparejada la aceptación social (ya que, si así no fuera, la
reacción de la comunidad impediría en cada caso el establecimiento de
la costumbre judicial). De este modo, la jurisprudencia no sería otra
cosa que un modo específico de generar derecho consuetudinario, modo
al que -acaso en atención _a su mayor celeridad y a su relativa certe-
za- se prefiere elevar a la categoría de fuente autónoma.
Una explicación homóloga del precedente podría recurrir al .con-
cepto de delegación. Una norma constitucional, legislada o consuetudi-
naria, obliga a los jueces a aplicar las normas generales extraídas de
sentencias anteriores y, a la vez, les confiere competencia para identifi-
car, formular e interpretar dichas normas y aun para crear una nueva a
aplicar al caso concreto que hayan ele decidir, si no hallaren pauta al-
guna en los precedentes.
4. La doctrina
Las normas generáles, legisladas, consuetudinarias o jurispruclenciales,
son objetos del conocimiento. Cuáles sean las fuentes, los métodos o la
certeza ele tal conocimiento no es tema que deba elucidarse aquí: el he-
cho es que, admitida la existencia ele aquellas entidades, los juristas
procuran conocerlas y consideran casi siempre logrado tal objetivo. El
resultado ele su actividad integra la disciplina que -no sin alguna exa-
geración- se denomina ciencia del derecho y se exhibe en artículos y
tratados, en manuales, clases y conferencias.
El esquema habitual· en el discurso del jurista puede resumirse en
los siguientes pasos: enunciación del texto legal o cita ele las sentencias
relevantes, definiciones o explicaciones tendientes a precisar el signifi-
cado ele algunas palabras o expresiones contenidas en el texto; exposi-
ción de los interrogantes o ele las perplejidades que se abren a partir ele
la primera comprensión del texto; opinión acerca del contenido que, a
juicio del autor, satisfaga armónicamente el significado ele las palabras,
la intención presunta del l·egislador y la mejor solución de los proble-
mas reales y actuales; y, finalmente, la reformulación de la norma de
acuerdo con aquel plexo de contenidos. A esto puede agregarse un jui-
cio ético acerca de las normas analizadas y aun una propuesta de dero-
gación o reforma. ·
Otro esquema, algo diferente, es el eí11pleaclo en relación con insti-
tuciones novedosas: se describen las manifestaciones de la institución
en el derecho comparado o en la práctica social, se las inscribe en un
marco ético o pragmático, se las vincula con otras instituciones ya co-
nocidas, se advierte acerca de los riesgos y ventajas que ellas compor-
tan y se propone una solución legislativa o interpretativa que, a juicio
del autor, tienda a aventar los primeros y a aprovechar las segundas.
Esta actividad, habitualmente llamada doctrina, contiene pues des-
cripciones de normas, descripciones de estados de cosas, juicios de va-
lor y propuestas. Hace, por lo tanto, uso del lenguaje en al menos tres
186
FUENTES DEL DERECHO
funciones diferentes: informativa, expresiva y directiva. Es raro, sin
embargo, que tales funciones se hallen diferenciadas: por lo general se
entremezclan de tal suerte que la valoración es influida por la descrip-
ción, la propuesta depende de la valoración y la descripción esconde
una propuesta. A la vez, el lenguajé en el que todo ello se expresa suele
presuponer una ontología esencialista que presenta el discurso como
información verdadera y tiende a oponer al debate una barrera apodíc-
tica.
Sean cuales fueren los méritos o los defectos de la doctrina, la pre-
gunta que la vincula con el tema ele las fuentes del derecho es si, a
aquellas tres funciones del lenguaje, ha ele agregarse una cuarta: la fun-
ción operativa, que consiste en generar un cambio en el estado de cos'as
por medio de la mera palabra. Para expresarlo de un modo más habi-
tual, aunque no más preciso, el problema consiste en determinar si la
doctrina es por si misma una fuente creadora de derecho.
Acerca de ese punto, tres respuestas han sido intentadas. La pri-
mera sostiene que la doctrina no es una fuente del derecho porque no
co_nstituye un modo de creación de normas (Kelsen, 1981, 243). La se-
gunda distingue dos clases. ele fuentes del derecho, las obligatorias y
las no obligatorias, e incluye la doctrina entre las segundas (Aftalión y
Vilanova, 1988, 757). La tercera responde afirmativamente porque,
después ele todo, los jueces fundan sus sentencias en la doctrina cuan-
do consideran insuficientes la ley y la jurisprudencia (Aftalión y Vila-
nova, 1988, 757). Cada una de esas posiciones merece un breve co-
mentario.
La primera, fundada en una definición restrictiva ele «fuente", parte
verosímilmente ele la legislación como paradigma del método creador
ele normas y distingue la función normativa, que corresponde al legisla-
dor, de la descriptiva, que incumbe al jurista. Pero una delimitación tan
tajante no deja de sugerir perplejidades: la opinio contenida en el dere-
cho consuetudinario no es hasta ese punto una voluntad consciente-
mente creadora ele normas, ya que suele presentarse como una compro-
bación de la previa existencia de la obligación a la vez que como una
actitud de respeto por tal extgencia.
La segunda, por el contrario, importa una ampliación implícita y
poco precisa del concepto de fuente. Si la ley, la costumbre y la juris-
prudencia son, cada una a su modo, fuentes obligatorias, en tanto la
doctrina es una fuente de otra naturaleza, caben acerca ele esta natura-
leza dos interpretaciones. Una remite a las fuentes cognitivas, con lo
que el Boletín Oficial y hasta los periódicos ele la mañana podrían re-
clamar el estatuto ele fuentes con el mismo título que la doctrina. La
otra toma en cuenta el valor argumental de la opinión ele los juristas,
que los jueces pueden utilizar para fundar sus fallos sin estar obligados
a hacerlo; si así fuera, la doctrina quedaría asimilada a las fuentes ma-
teriales, junto con los valores u o_tras consideraciones ele las que el juez
o el legislador pudieran extraer razones para decidir.
187
 RICARDO A. GUIBOURG
La tercera se funda en una observación certera, pero se háHa tam-
bién ante un dilema conceptual. Si a la vez distingue unas f11entes <le
otras por su grado de obligatoriedad, se sitúa en la segunda alternativa
de la segunda respuesta y queda sujeta a idéntica crítica. Si no lo hace y
considera todas las fuentes en pie de igualdad, otorga al órgano ju-
dicial -capacitado para escoger entre doctrinas opuestas como entre
leyes contradictorias- tal importancia en la identificación de las nor-
mas que la alcanzan las críticas examinadas respecto de la tercera res-
puesta registrada al examinar la fuente jurisprudencia!: si el derecho es
lo que los jueces dicen q1Je es, y esto no ocurre por la contingente sabi-
duría de .los jueces sino por necesidad vinculada a su competencia; las
normas generales carecen de relevancia salvo como elementos de juicio
para predecir, con mayor o menor acierto, lo que los magistrados ha-
yan de decidir en los casos concretos.
5. Discusión
Cada una de las fuentes formales examinadas cuenta -o ha·_ contado
en el pasado- con sus ·apologistas extremos. A partir de la<codifica-
ción se generó un culto de la ley escrita, que se juzgaba, sobre la base
de una verdad histórica contingente, más racional y justa que el mosai-
co de las prácticas anteriores. Para esta posición, la costumbre devino
una fuei1te delegada y dependiente del reconocimiento judicial; la juris-
prudencia no era otra cosa que la misma ley aplicada a los casos indivi-
duales y la doctrina una descripción acaso tergiversada del verdadero
derecho. La escuela histórica alemana, que buscaba en el derecho ro-
. mano o en los ideales nacionales la argamasa de una unificación esqui-
va, puso el acento en la costumbre como manifestación del c9nsens·o o
del espíritu del pueblo; las demás fuentes no tenían otra función que
precisar, garantizar o divulgar los contenidos consuetudinariqs. El rea-
lismo anglosajón, habituado a buscar en los repertorios judiciales los
a
precedentes para defender o decidir cada caso, dio prioridad la juris-
prudencia por considerarla ejercicio vivo y directo del poder estatal: la
ley y la costumbre, en ese esquema, eran relevantes en la medida en
que fuesen real o probablemente empleadas como fundamento de las
decisiones de los jµeces. · (Alchourrón y Bulygin, 1974, 189-196). Tal es el sentido que cabe atri-:
Más que un debate acerca de la realidad, en el que pueda _discernir-
se la verdad como premio al vencedor, aquellas diferentes po"siciones,
surgidas de diversos contextos históricos o culturales, constituyen un
resultado de la notable indeteminación d~l derecho como objeto de co-
nocimiento. A la vez, esta indeterminacion no· es el producto de la es-
tulticia de los juristas sino de la extraordinaria importancia política de
lo que pueda entenderse como derecho y, por lo tanto, del manejo per-
suasivo que -aun inocentemente- se hace siempre del lenguaje jurídi-
co. Así como cada abogado interpreta el contenido del derecho del
modo más favorable a su cliente y llega induso a convencerse, de la verº
188
~¡'
1
FUENTES DEL DERECHO
dad d~ .tal interpretaci6'n, cada tramo de la ciencia del derecho, definís
do en términos geográficos, cronológicos o aun ideológicos, tiende-~
definir el objeto de su conocimiento del modo más caro a los senti-
mientos colectivos de la comunidad en la que nace; esto es, del modo
en que sea factible atribuir al sistema jurídico los contenidos que gocen
de consenso más profundo o permita aprehender y aplicar el derecho
con los métodos mejor,tonocidos por el grupo.
Así, no sólo la ley, la costumbre y la jurisprudencia pueden dispu-
tar la superioridad entre las fuentes: a su manera, también la doctrina
esgrime títulos de primacía, ~únque pretenda públicamente limitarse al
conocimiento de lo dado.
En efecto, no es casual que los abogados prácticos recurran una y
otra vez a los esquemas descriptivos e interpretativos generados por la
dogmática, cuando ésta ya casi no es defendida en los ámbitos especia-
lizados. Tal actitud puede explicarse, en términos actuales, a partir de
una concepción acerca de la función de la ciencia del derecho, concep-
ción dotada de indudable valor pragmático. Cualesquiera sean las
fHentes en que se origine, el derecho concebido como emanación del
poder político (centralizado o descentralizado) carece de toda garantía·
de consistencia o de completitud. Nada impide que las leyes sean con-
tradictorias (o conflictivas, como puedan serlo dos expresiones deónti-
cas), de suerte que la estricta descripción de los resultados de la activi-
dad legislativa, consuetudinaria o jurisprudencia! no tiene por sí sola la
virtud de proporcionar pautas decidibles para la solución de las con-
troversias. Si se entiende (se finge, en caso necesario) que el conoci-
miento y la descripción del derecho incluyen la interpretación, es posi-
ble atribuir a la ciencia jurídica (es decir, a la doctrina) una suerte de
curatela respecto de las fuentes formales: su misión es, desde ese punto
de vista, recoger el contenido de las normas dispersas y construir con él
un sistema consistente, jerárquico, completo y decidible. Para cumplir-
la, la doctrina (y la jurisprudencia, ya que elbs se alimentan recíproca-
mente) puede desechar algunos contenidos incompatibles con otros
que ella prefiera e introducir normas que juzgue armónicas con el siste-
. ma para resolver casos no previstos expresamente. Como telón de fqn,
do que garantice la completitud se presupone una regla de clausr:ira
buir a la ficción dogmática del legislador único, imperecedero, conS:,
<:;iente, omnisciente, operativo, justo, coherente, comprensivo y preciso
(Nino, 1980, 328-329). Desde luego, una ciencia del derecho que cum~
pla semejante función no es una ciencia en el sentido más aceptado de
este término, sino algo parecido a una versión colectiva del ius publi-
cae respondendi de la tradición romana, en la que compiten opiniones
diversas dentro de un mismo paradigma sistemático. Pero el caso es
que la presentación ele la propuesta normativa con el ropaje de la des-
cripción constituye, precisamente, uno de los recursos más persuasivos
entre aquellos de los que se vale la doctrina para lograr sus propósitos.
189

RICARDO A. GUIBOURG
III. FUENTES MATERIALES
Las fuentes materiales no han sido enumeradas, clasificadas o debatidas
como lo fueran las formales, acaso porque, si no existe consenso acerca
de la identificación y delimitación del derecho ni de la relevancia de los
actos, hechos o circunstancias a los que se atribuye su autoría, los moti--
vos que den lugar a la creación de normas son aún más discutibles. Por
otra parte, es verdad que los autores no suelen extenderse en este é:on--
cepto, notablemente menos fructífero para la práctica jurídica que el de
las fuentes formales. Así, muchas enunciaciones se han formulado, sin
mayores explicaciones y con distintos grados de abstracción que las tor-
nan incomparables. Optaremos, pues, por intentar aquí una exposición
genérica con afán más reconstructivo que narrativo o crítico. . tuación social. Sean cuales fueren las preferencias divergentes de los in-
Los motivos o razones que conducen a la creación de una norma
con determinado contenido son eventualmente tan inasibles como el
subconsciente o tan controvertibles como la ética o la política. Puede
intentarse, sin embargo, una aproximación clasificatoria para, al me-
nos, introducir un poco de orden en la marai'ía de lo desconocido. Algo
de esto, aunque en otro sentido, hizo Roscoe Pound (1959), cuya taxo-
nomía de los intereses sociales respondía a un serio intento clarificador
mientras rendía tributo a los principios morales de su propia cultura.
Para explicar el origen material de una norma, se acude a veces a
descripciones de hecho: la situación social, la emergencia política, el re-
·crudecimiento del delito, la crisis económica. Otras veces el discurso se
-·-. centra en las valoraciones: la justicia, la equidad, la seguridad, la nece-
sidad, los intereses sociales. Las descripciones de hecho son potencial-
mente infinitas, pero por sí solas no cumplen el papel de fuentes mate-
1-iales del derecho sino cuando son tomadas en cuenta por una actitud
valorativa. Poco importa, en cambio, que la valoración se aplique a
una descripción de hecho verdadera o a otra falsa, a circunstancias que
se invoquen sinceramente o como pretextos: esa valoración, unida al
ejercicio del poder, puede pasar por el proceso formal que corresponda
para dar sustancia a una nueva norma.
Dejaremos de lado, pue·s, el papel de las descripciones para centrar
nuestro interés en la valoración que de ellas pueda hacerse. Semejante
decisión, sin embargo, entrafia un grave compromiso: si creemos en la
objetividad de los valores, nuestro análisis deberá tener un sesgo onto-
lógico; si no creemos en ellos, la reflexión acerca ele valores podría re-
sultar vana.
Es un hecho, sin embargo, que la valoración es una actitud cons-
tante en cada individuo del género humano; y, sea cual fuere la posibi-
lidad de justificar tal actitud por su relación con otros fenómenos, tam-
bién es un hecho social que la valoración se halla sujeta a matices que,
a veces, son percibidos incluso como contradictorios entre sí. El discur-
so moral, especialmente cuando se aplica al derecho, suele distinguir
entre justicia, equidad y seguridad.
190
¡¡
FUENTES DEL DERECHO
l. La justicia
{l
Una teoría de la justicia, aun si fuere posible, excedería los límites de
este artículo, ya que el concepto merece por sí mismo un análisis autó- ::1·1
nomo. Pero importa situar la idea en el panorama de las actitudes va-
lorativas.
Ninguna definición de «justicia», por grande que sea su prestigio o
prolongada su repetición, ha alcanzado otro objetivo que el de trasla-
dar la valoración a otros conceptos que la presuponen (Kelsen, 1993).
Acaso tal circularidad sea inevitable, si se atiende a la estrecha y recí-
proca relación que históricamente se ha verificado entre valores y si-
dividuos, el choque de intereses y el ejercicio recíproco de la fuerza, el
poder o la fofluencia acaban por determinar una situación a la que los
individuos han de conformarse. Dentro de ella se consolida una estruc-
tura de expectativas y temores, pronto recubierta por una capa de or-
gullos y lealtades y consagrada por un lenguaje valorativo que tiende a
confirmar lo dado y a fustigar lo divergente, hasta que el perpetuo en-
trechocar de intereses e in.fluencias (en las que el propio lenguaje valo-
rativo tiene su parte) modifica la situación y el consenso axiológico (es
decir, el contenido que la sociedad vacía en el molde de lo justo) mues-
tra una nueva faz.
De este modo, valor y poder se realimentan uno al otro pero jamás
admiten confundirse, lo que les permite ejercer una- recíproca justifica-
ción a la vez que un constánte contrapunto evolutivo. Definir la justi-
cia por apelación a los hechos es, pues, tan ved?-do como engañoso se-
t•
ría explicar los hechos a. partir de la justicia. Esta no puede definirse ~ ;
entonces, en última instancia, sino por si misma, lo que conduce a la
inevitable petición de principio y, en rigor, reduce la idea de justicia a ·,
una caja vacía, centro de un sistema deductivo igualmente vacío, dis-
puesta a recibir los contenidos con los que cada uno quiera utilizarla
1\
del mismo modo en que un automóvil no pregunta el nombre ele la
persona que haya de conducirlo.
2. La equidad
Supuesto o atribuido que sea algún contenido para el concepto de jus-
ticia, una persistente tradición admite la idea de equidad como un va-
lor diferente, aunque semejante en algún aspecto. En efecto, la equidad :'i:·,
se presenta a sí misma como distinta de la justicia, opuesta a ella y has- 1:)
ta superior a ella, sin dejar de integrarla de algún modo; como la coar-
[;l
tada para un desliz ético que, paradójicamente, permanece en el campo :~
de lo justo; en fin, para poner a la ley «de lado en un caso, para que ..J,
reine indiscutiblemente en todos» (Vernengo, 1975). El propio Aristó-
teles, primera autoridad en relación con este concepto, inaugura aq ue-
lla perplejidad:
191

RICARDO A. GUIBOURG
Desde otro punto de vista y consultando sólo la razón, no se comprende que
lo equitativo, tan distinto de lo justo, pueda ser verdaderamente digi:io de esti-
mación y de elogio; porque una de dos: o lo justo no es bueno, o lo ·equitativo
no es justo, si es una cosa distinta de lo justo; o, en fin, si ambas son buenas,
necesariamente son idénticas. Tales son, poco más o menos, las fases diversas
y hasta embarazosas bajo las cuales se presenta la cuestión de lo equitativo
(Aristóteles, 154 ).
[Í
ji Pero el estagirita se encarga también de poner las cosas en su lugar
y, al hacerlo, pone al descubierto la raíz del problema:
fl
¡, La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre ·general, y
1:
que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente
por medio dé disposiciones generales. Por tanto, lo equitativo es también jus-
to, y vale más que lo justo en· ciertas circunstancias, no más que lo justo abso-
( luto, pero es mejor, al parecer, que la falta que resulta de los términos absolu-
j
!: tos que la ley se vio obligada a emplear. Lo propio de lo equitativo consiste
precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a causa
de la fórmula general de que se ha servido (Aristóteles, 154-155).
El análisis de este razonamiento permite precisar los conceptos que
llevaban a aquella confusión. La equidad no es distinta de la justicia
(cualquiera que s_ea el contenido que se atribuya a este término), ni
opuesta ni mejor que ella; sólo es distinta de la ley, a la que contribuye
a atemperar (es decir, a interpretar o modificar para un caso, en conso-
... ., nancia con la justicia). Es la confusión entre justicia y ley la que ha
í· provocado -entre otros inconvenientes mayores- la embarazosa po-
1
sición de la equidad; y también la que ha generado la idea de definir la
['
1, equidad como la justicia del caso particular, ya c¡ue es en los casos in-
1>\ dividuales de aplicación de la ley donde se ejerce, más allá dda ley o
aun contra ella, el poder normativo de los jueces (Guibourg, 1987,
120-122).
3. La seguridad
Cuando se trata de justificar normas o razonamientos que aceptan o
amparan conductas ilegítimas y eventualmente injustas, se apel_a a veces
a la seguridad jurídica como valor ajeno a la justicia: ejemplos de esta
actitud son los razonamientos que se vierten acerca de la prescripción
i· adquisitiva o liberatoria, como los que se han intentado para el acata-
miento jurídico de los gobiernos de fácto:·,:):··:c ·-~
l
.¡- La seguridad jurídica -ha dicho Pérei" Luñó (1991, 20):.:_ es un
'.
·¡ «concepto jurídico inseguro» por su ambigüedad: ella puede' consistir
en la seguridad de los ciudadanos, asegurada por el derecho, J:n la ga-
rantía de exigibilidad del derecho mismo, en la función de legalidad
presente en todo sistema jurídico, en cierto. contenido ético que se atri-
buya a la ley o, para resumir, en «una exigencia objetiva de regulari-
192
FUENTES DEL DERECHO
dad est}uctural y funcional del sistema jurídico» o bien en su «faceta
subjetiva»: la certeza del derecho que depende del conocimiento de éste
por sus destinatarios.
En definitiva, Pérez Luño define su propio concepto de seguridad
jurídica a partir de dos exigencias básicas:
a) Corrección estructural. En este aspecto la seguridad exige que la
norma haya sido p'i:ofoulgada y publicada, sus términos sean claros,
carezca en la práctica de lagunas, tenga en el sistema jurídico una je-
rarquía fija y respetada, sea _anterior a los hechos que regula y garanti-
ce la é:lurabilidad de las situaciones creadas ba¡o su amparo.
b) Corrección funcional. Ésta depende del cumplimiento de las nor-
mas por sus destinatarios y de la regularidad con que actúen los órga-
nos encargados de su aplicación. La vertiente_ funciona! de la seguridad
es paralela, pues, a la eficacia del derecho.
Acaso sea posible, en cuanto se refiere al concepto de seguridad,
una reflexión semejante a la propuesta para la equidad. Si la equidad es
la justicia relativamente independiente de la ley, la seguridad es el con~·
junto de medios genéricamente procesales capaz de tornar posible (aun-
que no inevitable) la justicia a través de la ley. Aceptar que la justicia
(cuyo contenido presuponemos) pueda alcanzarse por medio de leyes
justas implica, a su vez, admitir que las soluciones justas son necesaria~
mente generales. Esta última exigencia requiere ciertas condiciones de
hecho, que son a su turno dispuestas por otras normas generales: las
que establecen la publicidad de las leyes, el funcionamiento ecuánime
de los órganos encargados de aplicarlas y todos los otros requisitos atri-
buidos a la seguridad. Con esto no se garantiza la justicia de las solucio-
nes (ya que la ley misma podría ser injusta); pero, a la inversa, la ausen-
cia de seguridad impide que aun las leyes justas alcancen el fin para el
que hayan sido dictadas.
Parece curioso que esta forma procesal y genérica de justicia se
oponga a la forma individual y estrictamente material en la que consiste
la equidad. Tal tensión, sin embargo, se halla siempre presente en los
argumentos éticos y jurídicos: a veces juzgamos preferible una solución
ilegal en aras de un valor superior; pero su adopción socava la credibili-
dad y la autoridad de la norma general y, si ésta pierde fuerza, todo el
sistema se debilita. La decisión final no sólo depende de la importa.ncia
de los valores en juego: también de la perspectiva en la que hayamos
planteado el problema, es decir, del horizonte temporal, personal y ma-
terial que sirva de límite a nuestra decisión. Si todo lo que importa es el
caso individual, poca o ninguna relevancia tienen las consecuencias uni-
versales del criterio que usemos para resolverlo. Si pretendemos preser-
var algún ámbito colectivo, acaso debamos resignar nuestras preten-
siones de aquí y ahora. En un extremo de este continuo se halla la
arbitrariedad y en el otro la impotencia: entre una y otra se extiende el
193
 "L'
,d
ij
·I

RICARDO A. GUIBOURG FUENTES DEL DERECHO

q
"
;¡
ll
campo en el que incluso personas que comparten los mismos valores li-- Desde esta perspectiva es posible volver a examinar la metáfora ini-
bran duras batallas morales, jurídicas y políticas. cial, en la que el derecho se presentaba como una sustancia única brota-
l:l
da de diversas fuentes. De hecho, existen distintas opiniones acerca de la
i
,,,·.·¡
,.
naturaleza del derecho, que constituyen otras tantas maneras de identi-
IV. RESUMEN Y CONCLUSIONES ficar dquella sustancia. Para decirlo claramente, un iusnaturalista, un ·!
11
normativista y un realista emplean la palabra «derecho» con diferentes ,]
El concepto de fuentes del derecho, esbozado por Savigny, fue rápida-- contenidos y, por lo tanto, son sólo aparentes los acuerdos y los desa- !
mente adoptado y reelaborado por los juristas. Éstos distinguieron ge·· cuerdos que entre ellos se observen respecto de un tema particular, a me- 1

. neralmente las fuentes materiales, concebidas como el conjunto de mo--
tivos, razones, valores o circunstancias que dan lugar al contenido de
las normas, de las fuentes formales, definibles como los modos en los
que el derecho se manifiesta, cualquiera sea su contenido.
Las fuentes formales han sido identificadas, de modo más o menos
polémico, como la ley, la costumbre, la jurisprudencia (o el precedente)
y la doctrina. Tales nombres remiten al derecho expreso y promulgado
por una autoridad identificable, a las normas que pueden inducirse a
partir de la observación de las prácticas sociales y de la conciencia con
que ellas sean seguidas, a las decisiones judiciales consideradas como
modelos de conducta que la soci'edad exi_ge de sus miembros y, por últi•-
mo, a las opiniones de los especialistas. Estos, bajo el ropaje de un aná--
nos que previamente hayan llegado a una transacción semántica o que el i
problema se halle de tal modo acotado que, respecto de él, los significa- !
dos mentados por cada uno coincidan de hecho con los implicados por
el lenguaje del otro. En cada ámbito lingüístico, por cierto, la identifica-
'Í
ción y !a clasificación de las fuentes del derecho cumplen distinta fun-
ción y se justifican por argumentos insusceptibles de comparación con
¡
los que fijan en otro ámbito. Si persiste hasta nosotros la distinción entre
¡
[
fuentes formales y fuentes materiales y el contenido que suele atribuirse ,,,1
a cada una de estas clases, es porque dicho esquema es compatible con el
modelo dogmático de ciencia jurídica descriptiva y porque, a su vez, este
modelo, más allá de sus ficciones, imprecisiones y contradicciones, ha
satisfecho aproximadamente la preferencia argumental de abogados, . ¡

lisis completo y claro del sistema jurídico vigente, introducen decisiones
interpretátivas y aun propuestas normativas que, de obtener consenso,
pueden convertirse en parte de la realidad que ellas pretenden describir.
Las fuentes materiales pueden reducirse a la concreta actitud valo·-
rativa con que, en cada momento, se juzgue adecuado preferir unos es-
tados de cosas a otros, se busque promover algunos, reducir la proba·-
bilidad de los menos deseables y dejar librados a la _decisión de los
individuos la persecución de cualquiera entre los estados de cosas que
no exceden aquellos umbrales axiológicos. Entre las diversas modali•-
dades que se han atribuido a la valoración, las más conspicuas fueron
llamadas justicia, equidad y seguridad. La justicia es el nombre común
de la preferencia ética, por lo que hasta ahora ha evadido los intentos
que se hicieran para identificarla, fijarla y definirla, a punto tal que
muchos la suponen inexistente como objeto susceptible de aprehen--
sión. La equidad, tan largamente definida como la justicia del caso
particular como vinculada. al adagio summum ius, summa iniuria, no
parece otra cosa que la parte de las preferencias éticas (esto es, las mi--
gajas de la justicia) que, sin hallarse expresadas en normas reconoci--
bles o formalmente enunciadas, integran el trasfondo de la conciencia
social y conducen, a veces, a soluciones más matizadas que las deriva-,
das de los principios simples (Guibourg, 1987, 118-123). En ctras pa--
labras, una versión pragmática y descentralizada de lo que Alchourrón
y Bulygin llamarían lagunas axiológicas (Alchourrón y Bulygin, 1974,
157-167). Finalmente, la seguridad resulta una exigencia colectiva de
la justicia, que a veces se presenta como opuesta a preferencias éticas
circunscriptas a problemas valorativos de límites más estrechos.
194
jueces y juristas, preocupados todos.ellos por persuadirse unos a otros
-hasta donde puedan- de lo que creen justo o conveniente, sin perjui-
cio de proclamar su respeto a la decisión del Legislador y alza_ndo siem-.
pre en sus manos el báculo de la Verdad.
,I
BIBLIOGRAFÍA
'1
Es posible hallar referencias al tema de las fuentes del derecho en las obras que
a continuación se enumeran. Cuando se trata de libros de mayor amplitud
temática, se especifica el capítulo o pasaje correspondiente. Se han preferi-
do ias traducciones al castellano o a idiomas latinos. El año de publicación
se refiere a la edición tenida a la vista.
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VIII
LO BUENO Y LO MALO

l. PREGUNTA: ¿Qué es la mornl?

RESPUESTA: La moral, como el derecho o cualquier otro sis-
tema normativo, es un conjunLo ele restricciones a los
medios por los que cada uno persiga sus propios objetivos.

Cada individuo, en cada instante, desea alcanza1- estados de cosas distin-

tos del actual, preservar ciertos estados de cosas presentes de cambios gue

LA. CONSTRUCCIÓN pudieran hacerlos menos· preferibles o evitar acontecimientos eventuales y

futuros que considere pe1judiciales o desagradables. De este modo, yo pue-
do desear ahora Lomar una taza ele. café, conservar mi empleo y evitar
DEL PENSAMIENTO enfermedades.
DECISIONES METODOLÓGICAS Los deseos no tienen más límite empírico que. la imaginación, Bien
podría yo, por ejemplo, desear ser emperador del mundo, o mantel).erme
vivo para siemp1-e, o aseguranne la inmunidad contra el mal de ojo. Pero
¡►
cuando un de~eo parece -con acieno o sin él- hallarse en cierta medida al
alcance de nuestras posibilidades y además, teniendo en cuenta las conse-
cuencias probables de lograr el estado ele cosas deseado en comparación
RICARDO A. GUIBOURG con las consecuencias ele otras líneas de acción alternativas, ese deseo sigue
p1-evaleciendo en nuest1-o ánimo, es probable -aunque no seguro- que e]
deseo se transfori11c en objetú10: en un fin al gue estamos dispuestos a diri-
gir, ahora o más tarcle, nuestras acciones.
La u·,msfonnación ele un deseo en un objeLivo no es inevitable porque
depende ele 1111 acto ele voluntad rn;is o menos consciente: la decisión de perse-
guir ese deseo, de inlentar hacerlo 1-ealidad. Y adoptar una decisión requiere
cierta forma de energía, porque supone asumir algunas consecuencias, renun-
ciar por adelantado a las eventuales ventajas ele los fines alternativos y proyec-
tar, aunque sea de modo muy vago, cómo habrá de di.sponerse en el futuro de
la energía necesaria para procurar en la práctica el objetivo ahora trazado. 109

EDICIONES COUHU!::
'"' A menudo es más fácil y cómodo -en términos inmediatos- dejarse llevar por las
circunstancias o (entre ellas) por las decisiones ajenas. Esto ahorra el trabajo de la
decisión presente, pero entrafü1 el riesgo de llegar a situaciones c¡ue el agente (en este
caso, paciente) no habría preferido en caso de escoger por sí mismo.

115

RICARDO A. GUIBOURG
Si Ja diferencia favorable a un deseo frente a otras alternativas (diferen-
ci2l apreciada por el stúeto) es muy pequeña, es menos probable que ese
desnivel venza la inercia ele la voluntad hasta generar una decisión. Pero
esta reflexión sólo puede expresarse en términos ele probabilidad, que es
un modo que tenemos para estimar la influencia, en la red causal, ele cier-
ta clase de condiciones respecto de cierta clase de consecuencias, cuando
sabemos que en ella influyen también ptras condiciones cuyo peso no esta-
rnos en condiciones de medir 1io_
Una decisión es un fenómeno mental individual y, como tal, se halla st0e-
ta a una multitud ele condiciones genélicas, culturales o correspondientes-a
la historia personal del agente. Como no podemos controlar todas esas con-
diciones, ni somos capaces de averig1.iarlas íntegramente, ni tenemos instru-
mentos para medir la influencia de cada una en el caso concreto, sólo alcan-
zamos a emitir conjeLUra,, más o menos fundadas en razones estadísLicas,
acerca de la eficacia que pueda a.signarse a ciertas condiciones causales.
Esto es lo q:.ie nos lleva a decir que, aun frente a una clara ventaja de
preferencia entre un deseo y otras alternativas, el sl0eto adopta su decisión
libremente' i l
Pues bien, la formulación individual de objetivos es constante: en cada
momento, cada persona adopta objetivos, muchos de ellos ele cumplimien-
to más o menos inmediato, como el ele espantar una mosca, saludar a un
amigo, ver un programa ele televisión, y otros de plazo má.s largo, como
bajar de peso, conocer Italia o acabar con el crimen organizado.
Perseguir nuestros objetivos es algo que Lodos hacemos de un modo o
de otro: algo que suele denominarse; según los. casos, corno la búsqueda
de l.a felicidad o el ocuparse de los propios asuntos. Aunque cada uno de
nosotros no aprueba necesariamente los objetivos ajenos y enuncia a veces
principios generales con los que los fines del vecino podrían entrar en
coJlílicto, lo normal es que no nos preocupemos demasiado por los deseos
de los demás a menos que los medios empicados p,lra su logro nos causen
algún perjuicio, daiio o incomodidad.
Esto no es difícil de comprender si se compara la convivencia con un
espacio público -la calle, la plaza- donde cada uno va hacia donde quiere
pero despierta reacciones hoslÍles si llega a estorbar el uso que los demás
hacen del mismo espacio para recorrer sus propios caminos. Así es como
soportamos resignadamente el embotellamiento en la.s horas pico, pero criti-
camos al que, para ahorrar algún trayecto, circula de contramano. O al que,
1111
Ver capítulo VI, nota 6.
1
La idea de. la libertad dt;. decidir como ignorancia LotaJ o parcial de los motivos
"
(condiciones causales del fenómeno voliLivo) remite a lo expueslo en el capítulo Ví,
apartado 2, acerca del azar. Es posible adverli1- en este ten1a la confusión entn: verdad
y conocimiento a la qtre se hace referencia en el capítulo V, respuesta 5.
116
,,,..,,, .. ,-~·'"'"'' ·;.•" .. ,.
LA CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMIENTO
para no llegar tarde a una cita, deja su vehículo estacionado en doble fila.
De manera semejante, a,probamos que nuestro vecino salga de vacacio-
,nes, pero no con el dinero que debió devolvernos el a110 pasado. No obje-
tamos que disfrute de la música, pero no queremos que con ella nos impi-
da dormir ele noche. Nos pa ece excelente que nuestra pareja esté ansiosa
1
por resolver nuestros problelnas conyugales, pero nos inquieta el brillo de
su mirada cuando se nos acerca con el cuchillo de cocina en la m;ino.
Dicho de otro modo, en principio somOs indiferentes a los fine.s indivi-
duales de !os clcmá.s; pero esa indiferencia se vi.1e!ve interés profundo y
hasta apasionado ante la perspectiva de que los medios empleados para
perseguirlos estorben nuestra persecución de los fines propios.
Sin embargo, una mirada má.s atenta al mismo terna revela complejida-
des adicionales.
Ante todo, los fines y los medios se definen por si.l relación recíproca. Así
como los tSos pueden ser a su vez sobrinos de algún tío y viceversa, de modo
semejante un medio que estimamos útil para lograr un fin puede describirse
a su vez como un fu1 (un fin intermedio) respecto ele otros medios que em-
pleamos para llegar basta él: meter la mano en el bolsillo para sacar algún
dinero, para pagar el t,L"<i que hemos tomado para llegar a cierto lugar,
donde esperamos encontrar a una persona que, según creemos, puede ayu-
damos en una t.'l.rea, cuyo cumplimiento satisfactorio acaso nos permitirá
conservar el empleo ... y a.~í sucesivamente hasta llegar a los "fines últimos",
111
habitualmente tan genéricos que su contenido es inidentificable •
En segundo lugar, el uso ele los medíos puede crear dificultades de dos
maneras: porque ese empico provoca dai10 a otros o porque, al ejercerse
respecto de medios escasos, impide el uso ele los mismos medios por otros
y, así, puede comprometer las expectativas de terceros acerca del logro de
sus propios fines. .
A esto se agrega que varias o muchas personas con fines coincidentes (y
por tanto rivales en el empleo de los medios escasos) pueden compartir
cieúos objeLivos ele cooperatión. Entre ellos se cuenta el mantenimiento
ele cierto orden en el uso de los medios, medio colectivo éste que tiende al
fin ele facilitar la convivencia pero que también puede verse como un Gn
11
intermedio dotado de alto grado de consenso \ al que pueden contribuir
14
a su ve?. muchos medios de nivel inferior' .
112
El tema de lo:; unes últimos y su dudosa identificabilidad está relacionado con el del
destino del hombre, al que se refiere el capítulo VIL
De hecho, el mantenimie'nto ele alg-ún orden en el uso de los medios es algo que casi
113
todos deseamos; pero la elección ele un modelo concreto de orden es notablemente
controvertida.
Hablar en este conLexLo de niveles superiores o inferiores es usar el lenguaje metafó-
111
ricamente: supuesta una red (semejante a la causal) en la que unos acontecimientos son
117

RICARDO A. Gurnouizc
En la red de los medios y ele los fines"",· pues, cada punto es acaso
objeto de una o de muchas prefe1-encias indivi~uales, positivas o negativas.
Cada individuo suele procurar, hasta donde le es posible, que los demás
no empleen medios que los pe1judiquen ni usen en demasía 116 medios es-
casos que tal vez pudieran aplicarse a fines propios.
Cuando una preferencia individual no es meramente episódica (esto
es, sujeta a condiciones desconocidas y sumamente variables), sino identifi-
cable como un criterio más o menos permanente para preferencias seme-
jantes en casos semejantes, solemos decir que el individuo tiene un interés.
Y. si el mismo interés es compartido por un número importante de perso-
nas' 17 dentro del grupo, hablamos ele un interés común o colectivo.
Cuando un interés colectivo, así definido, adquiere importancia y per-
sistencia tales que se transmite de genei-ación en generación, lo que en su
origen fue tal vez una simple preferencia ha alcanzado en el lenguaje co-
mún el título máximo de su clase: valm- o principio' 1B•
Los principios o valores se aprecian, así, como motivos para la apari-
ción de normas morales, modalidad normativa _que, por sus características,
fines de algunos medios y a su vez medios para otros fiues, es posible imaginar que la
dirección hacia los fines va "hacia arriba" y b dirección hacia los medios "hacia abajo",
aunque la inversa sería igualmente admisible, con tal de mantener la inteligibilidad de
la metáfora.
rn Corno se adelanta en la nota anterio1; la red de los medios y de los fines no es otra que
la red causal, a la que rne he referido en el capítulo VI, apartado 2, pero proyectada
hipotéticamente. Para decirlo más rigurosamente, se trata de un segmento conjetural
de la red causal, apreciado desde el punw de vista d~ c¡uien se propone influir en
alguno de sus resultados. '
• ... )¡
m A c¡ué medida responda la expresión "en demasía" no depende tan sólo de la cuantfa
de los medios disponibles y de la cantidad de personas que.pudieran emplearlos. En la
práctica, su uso se halla determinado de manera preponderante por el modo y el
sentido corno se ejerce el poder en un grupo dado. Pero éste es otro problema, del que
nos ocuparemos más adelante.
117
Otra vez una expresión deliberadamente vaga, "un número importante", encierra
una variable del poder. Cada individuo tiene, casi siempre, alguna cuota de influencia
en otros, influencia que podernos llamar poder; pei:o la _mayoría tiene poco poder
sobre pocas personas, en tanto algunas tienen mucho poder sobre pocas, poco poder
sobre muchas o mucho poder sob,-e muchas. La agregación de poder - cualquiera sea
su magnitud cualitativa o cuantitativa, así como cualesquiera sean su origen o los méto-
dos empleados para acumularlo o conservarlo - puede hacer que un grupo minoritario
sea tan importante que eleve sus propios intereses a la categ?ría ele "interés colectivo".
"" Esta expresión no debe entenderse en el sentido ontológico ele que la preferencia se
transfom1a efectivamente en un valor o en un prii1cipip;_,sólo pretende describir una prác-
tica lingüística por la que nos hemos habituado a llamar valores o p,-indpios a las preferen-
cias que han sido acogidas de cierta manera por las tradiciones ele una sociedad ciada.
118
LA CONSTRUCCIÓN ÜEL PENSAMIENTO
re.quiere un ruene consenso 11 ' 1 y un la1-go Liempo de maduración (es decir ele
tiempo suliciente para que ese consenso difuso llegue a conformarse).
Las normas morales, pues, no regulan íntegramente ni con igual fuerza
codos los cornponamienLOs sociales: sólo se refieren a aquellos puntos de
lá red de medios y fines en los que las preferencias se han extendido y
ftjado hast.a config·urar valores y principios que un consenso difuso baya
juzgado necesario proteger.
Las normas _jlli-ídicas, a su vez, son mucho más CTexibles que las 11101-a-
les: pueden crearse en una coyunLUra y modificarse o abrogarse en la si-
guiente. Por eso, aunque a menudo se usan para Cijar, garantizar o acorn-
pa11ar los valores rnor;-iles, son el vehículo normativo típico de los intereses
colecLivos y, en ocasiones, sirven también otros intereses que, sin haber
alcanzado ese nivel, encuentran sin embargo el gestor apropiado en el
momento justo.
Las normas morales se dirigen, anle todo, a imponer restricciones ge-
nerales en el uso ele los medios'~º. La adopción ele.fines es algo que todos
hacemos a cada momento y que, al menos en principio, no afecta a Lerce-
ros mientras no se traduzca en aclüs de alguna clase. Tal vez poi- este moti-
vo es común (aunque no unánime) consiclerai- que cada quien es moral-
mente libre de perseguir los fines que se proponga. Pero, al ejecuLar los
actos conducentes a cada fin propuesLO, ·el individuo puede entrar en conflic-
to con intereses ajenos. El juicio moral, expresión de preferencias compar-
tidas con ciena amplitucl, se clirige pues a los medios, para que, cualquiera
sea el fin que cada uno persiga, 110 lo haga por medios que se juzgan
peijudiciales ni tampoco mediante un abuso 1~ 1 de los medios aceptados.
En cierto modo, sin embargo, las normas morales se dirigen también a
los fines. No sólo porque, como aclaré antes, cada medio puede verse
como un fin respecto de sus propios medios "infei-iores", sino porque hay
fines que sólo pueden lograrse (o q11c habiLUalmente se persiguen) por
medios conflicLivos. El predominio de una 1-aza implica el sometimiento de
otra u oLras; la obtención de algún privilegio por un individuo o por un
grupo supone un agravamienlO de las cargas que hayan de pesar sobre los
no privilegiados.
En la medida e11 que la resLricción de los medios (y, si se quiere, la de
algunos fines) se persigue por el empleo de normas morales, el procedi-
mienLo muestra algunas ventajas pragmáticas. Una de ellas es que tales
1iormas, al proponerse para tipos de casos antes que para algún caso en
·irn La fuerza del consenso no depende tampoco estrictamente del número de quienes
lo prestan, sino del poder relativo c¡ue ellos reúnan (ver nota 9).
"" He desarrollado esta idea en "Fines y medios: una aproximación a los derechos", en
Doxa N" 12, 1992, página 301.
121
AJ concepto ele abuso se aplica lo dicho en la nota 8 respeclO de la idea de "demasía".
119
 RicAROO A. Gu1novRc
particular, concentra la tarea deliberativa en la formulación misma de la
norma y ahorra tiempo y esfuerzo de decisión frente a cada emergencia..
Aunque esta eficiencia está lejos de hallarse garantiz.ada 11~, es seguramenle
superior a la que tendrían las exhonacio11es individuales dirigidas a cada
agente en cada situación particular.
Las ventajas mencionadas tienen, sin embargo, su contraparlida. El
empleo de nom1as morales generales, y no de meras exhonaciones indivi-
duales, para restringir el uso de los medios tiene ciertos requisitos implíci-
tos en el concepto mismo de norma general. Una norma de esa clase esta-
blece que cierta conducta tipo (es decir cualquier conducta concreta 9uc
muestre ciertas caracLerísLicas exp1·esadas en la norma) es obligatoria (o
1 va, que las normas sean aplicables por igual a tocios los casos a los que ellas
prohibida, o facultativa ~3 ). La aplicación coherente de un criterio general
consiste en aplica1· d mismo crite1io a todos los casos que salisfagan las condi--
ciones. Por supuesto, las normas pueden prever excepciones: "no se debe
matar, salvo en defensa propia"; "deben cumplirse las promesas, a menos
que hacerlo acarree un mal mayor". Pero esas excepciones, en cuanto inte-
gran la norma, son también generales: toc.lo acto de matar 9ne no se lleve a
cabo en defensa propia esLá prohibido; Loda promesa cuyo cu,nplimien to no
irrogue un mal mayor (que su incumplimiento) debe ser cumplida.
Lo dicho excluye, como incompatible con el uso consistente de la he-
rramienta normativa, la aplicación errática de los criterios. Por ejemplo,
si -habiendo adoptado la norma ya citada sobre el hornicidio- aproba-
mos que Fulano haya matado a Mengano aunque no lo hizo en defensa
propia, estamos incurriendo en una aplicación incoherente de la norma.
Desde luego, cada vez que introducimos en la aplicación ele una norma
una excepción no prevista en ella no hacemos otra cosa que aplicar una
norma distinta: "no se debe matar, salvo en defensa propia o en el caso de
que el autor del hecho sea mi cu1iado". Claro está que a menudo normas
de esta clase no se enuncian públicamente, porque sería difícil convencer a
terceros de su valor. Para facilitar la aceptación general, se h~ recurrido a
lo largo de la bis Lo ria a justificaciones también generales: "Lodos deben
trabajar sus tierras, salvo nosotros, porque nosotros somos hijos del Sol".
Esta expresión implica que walquiera que sea hijo del Sol está exento de la
obligación de trabajar la tierra (y, probablemente, que los demás deban
trabajar para él); pero da por supuesto que
'" El dcsLinat.~rio puede cs1.ar en desacuerdo con el valor ele la norma moral que se le
dirige, o bien, aun aceptándolo, puede ceder a otro.s motivos personales en co11ílicto
con ella. El sistema jurídico, aunque muy imperfectamente, c:onsLituye un intento ele
asegurar el reconocimiento y el cumplimiento general ele sus propias normas.
'"" Una prohibición es la oblig-a_ción de una omisión: el !'acuitamiento, en este contexto, es
la ;1usencía co1'!iunta de oblig-.ición )' de prohibición respecto de una misma conducta Lipo.
120
~""'-""'·"7,sé'_ ''''"'"•~,,.:,-,c•0
LA CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMlENTO
a) existe algún medio (genético o mernmente arbítrario 11·1) para deci-
dir quiénes han de llamarse hijos del sol, ya que de otro modo lá excep-
ción no tendría efecto práctico; y
b) que cierto número ele personas ha ele confiar en ese método y creer
que ser "hijo del Sol" importa cierta tligniclacl o jerarquía suficiente para
justificar la excepción, porque ele otro modo lajuslificación sería inútil o
contraproducente_ en términos de persuasión.
Como puede observar':s°e·;· ñada hay en lo dicho hasta ahora que permita
garantízar o exigir la Justicia del con tenido ele las normas morales. Pero sí
se advierte, como un requjsito tcóríco en el empleo de la técnica normati-
se refieran. Si tal cosa no sucede, el uso ele la norma -de cualquier clase
que ella sea- o bien importa una moclilicación de la norma (ya que se
introduce en ella, aunque sea por vía de precedente, una excepción de
alcance general), o bien no es una aplicación leal de la norma (porque se
aplica una norma disLinta, que se mantiene oculta, y sólo se pretende apa-
rentar la aplicación de una norma más o menos cstablecida 11''). De aquí el
principio comúnmente aceptado (y hecho explícito por I<.ant 116 ) según el
cual toda norma moral debe ser 1i1l'iversalizabl1P 1 •
.,., Un medio arbitrario para \a idcntilicación de los hijos ele\ Sol es su designación lisa y
llana por alguna autoridad. Uh método genético es iclcntilicar como tales a los descen-
dientes ele personas que a su vez foesen hijas e.le! Sol. Pero el segundo método es depen-
diente del primero, porque -dado que el Sol carece de descendencia humana, salvo en
la mitología- la estirpe de sus "hijos" sólo puede descender, en última instancia, de
individuos a quienes se atl"ibuye arbitrariamente esa calidad. El ejemplo, por cierto, vale
para tradiciones europeitS como los títulos ele noblem )' los linajes más o meno.s ilustres;
pern también se relaciona con el método <lecluctivo, en el que la verdad que se atribuya
a cualquier proposición clcnu;o tle un sistema reposa, en 1íltima instancia, en la acepta-
ción de cienos axiomas que sirven ele íu11clament.o al mismo sistema.
115
Algunos ven en la aplicacipn leal de las normas 1111a forma ele justicia. En el pema-
miento anglo.,;úón se usa a veces, para esta idea, el nombre "Jaimess" (honradez, equi-
dad, imparcialidad). Pero conviene distinguir el plano de fondo del plano procesal.
Dacia una norma que supusiéramos cruelmente injusla, acaso su aplicación desleal
fuese un mérito. Un ejemplo que viene al c;1so es el ele Alfred Schincller, empresario
alemán que, bajo el régimen ele Hitler, empleaba aj ne.líos como mano de obra esclava .
finalmente compadecido ele sus vícLimas, [ingicí trab~jos inexistentes y gastó tocio su
dinero en sobornar a funcionarios nazis con tal ele salvar ele la muerte a los judío.~ e¡ ue
figuraban en su célebre "lista").
.,,; El prusiano lmman uel Kan,t ( J 724-1801), uno de los filósofos m~ís relevan tes ele Occi-
dente, eleclicó minuciosos estudios al intento ele elucidar la naturaleza ele !ajusticia.
1 7
" El i,npr.ralÍTlo wlcgó,iro de Kant dice: "obra ele modo que la máxima ele tu voluntad
pueda valer siempre al mismo tiempo como principio ele una legislación universal"
(Kant, lmmanuel, C,-ít1ú1 de /u rnzún J;níc:liw, l\uenos Aíres, Losada, 1993, página.%). La
máxima no es otra cosa que el criterio que rige la acción individual en examen.
121

Ric:Aituo A. Gu1nou1cc;
2. PREGUNTA: ¿Qué es la justicia?
RESPUESTA: Llamamos justicia a cierta situación en la que
cada uno no usa los medios que se espera que no use y no
sufre otras interferencias que las CJlJe se espera que sufra,
todo ele acuerdo con cierta estructura de poder sacraliza-
da por el acatamiento o bien postulada desde un grupo
distinto.
Los hombres siemp1·e se han p1·egunLado qué es !ajusticia, dónde se la
encuentra, qué caminos han de segui1·se para conocerla y, más pragmáti-
camente, qué pautas contiene que puedan aplicarse a las situaciones par-
tietilares.
Lo curioso es qt1e, en muchos casos, las persoi1as se conforman con
respuestas poco satísfacr.orias, si bien veneradas por la trndición y prestigia-
das por la repetición.
Una de esas respuestas, acaso la más común entre las personas cultas, es
la sen Lencia de Ulpiano 1~·•: la justicia consiste en "vivir honestamente, no
causar da110 a otro )' dar a cada uno lo suyo". La facilidad con que esa
definición es aceptada por personas de opiniones tan diversas debería
alertarnos acerca de su vacuidar!: ella no aclara ( e0 decir, deja que cada
=•, ., uno de nosotros precise a su modo) qué mor!o cl_e vida es vivir honestamen-
-.:·. te, qué clase de desagrado o frusLración hemos·de llamar cla110 (y cuándo
estamos realmente dispuestos a afirmar que puede o que no debe causar-
se12Y) y qué es lo suyo ele cada uno. Tenemos una notable tendencia a iden-
tificar la vida honesta como algo pan:cido a la propia, a considerar como
cla1io indebido el que nos afecta, más que el 'que nosotros causamos a
,-~I
terceros, y a considerar como nuestros los clerechos que más ap1·eciamos,
aunque nuestros vecinos preLenclan dispuLárnoslos con iguales o mejores
a1·gumentos. En estas condicione~, es cla1·0 que todos aplaudiremos la defi-
nición de Ulpiano, aunque ese acto formal esté lejos ele garantizar acuerdo
moral alguno acerca de la justicia de las conduc.tas concretas.
'"" Ulpiano, un jurista nacido en Tiro (Fenicia) y mue1,-to en el a1'io 288 d.C., es,jun to con
Cayo, Paulo y Papiniano, uno ele los más famosos jurisconsultos del derecho romano.
Su formulación acerca de la justicia suele ensci'iarse en las_ facultades de derecho como
un valioso antecedente histórico y, en ocasiones, como una verdad actual y evidente por
sí misma, capaz de resolver el interrogantc: planteado.
1
"' Quien propone matrimonio)' es rechazado sufre.una fruHi-ación y, probablemente,
un p1·ofundo dolor; pero no llamamos a esto "daiío" porque emendemos que es derecho
de cada uno y de cada una acep!Ar o rechazar una_..prbpuesta sem·ejante. Hay, pues
pe1juicios que es moralmente permitido causa1· a otros: la diferencia remite a la tercera
parte del aforismo: "dar a cada uno lo suyo". ....
1 CH)
r~B;~\~.;. ~r
LA::CONSTRUCCIÓN DEL l'ENSAMIC:NTO
Tan vacía como. ella es la ingenua idea de gue la justicia consiste en
"hacer el bien y evitar el mal", ya que remite a los conceptos-de bien y mal,
cuyo conLeniclo es a sn vez tan vago y controvertido como el de ''.justicia".
Es claro (en virtud de las dd111iciones implícitas en el uso ele\ lenguaje)
que, si x es bueno e y es malo, será jusLo hacer x y evitar y; pero el interés de
la:pregunta "¿qué es la justicia?" no reside en la relación entre los tres
conceptos si110 en la perspectiva ele identificar los criterios por los que
hayamos de atribuir a x la caliclacl ele bueno)' a y la ele malo.
Kant intentó supera1· aquella extrema an1bigiiedad mediante un par ele
afirmaciones: que cada uno debe obrar de tal modo que su acción pueda
convenirse en regla gene1·al (el llamado "imperativo categórico", ya men-
cionado) y que el hombre, un fin en sí mismo, debe ser tratado como tal)'
nunca corno medio.
El imperativo rntegó1·ico recoge el requisito pragmático al que me refe-
ría en el apartado anterior: cualquiera sea el contenido de una norma
moral, esa norn1a sólo se emplea realmente cuando hay disposición a apli-
carla a todos los casos previstos en ella. Por lo tanto, si ejercemos la con-
ducta x en la circunstancia C pero no esLarnos dispuestos a ap1·obar una
nonna que aut.orice a cualquiera a cjerce1· una conducta similar x' en con-
diciones C' semejantes, podemos estar seguros ele que no estamos cum-
pliendo una norma mornl (:1l menos, no una que nosot1·os mismos aprobe-
mos). Este puede ser el fruto de una actitud arbitraria y transgresora por
nuestra pa1·te; pero quién sabe si, con esa misma arbitrariedad, no estamos
cumpliendo una norma llloral que ou·os sostienen, pe1·0 que nosot1·0s des-
aprobamos.
De LOdos modos, cumplir el imperativo c.llegórico sólo garantiza dos
cosas: que nuestra conduela es fonnalrnente compatible con el cumplimiento
de alguna norma moral, si hubiera una norma tal, y que, en el mismo
süpuesto, nosotros aprobaríamos esa norma. No garnnti1.a que tal norma
moral exisla,.por lo que pueda significar en ese caso "existir", a menos que
la existencia (o valiclc1., o valor.o aplicabilidad) ele una norma moral de-
pendiera exclusivamente de n 11est1·0 acuerdo con ella. Este supuesto es
altamente controvenible, por lo que no es posible admitirlo sin una deci-
sión metodológica previa""'. Supongamos, en efecto, que un individuo gol-
pea a su mt(jer a partir de su firme creencia de que cada hombre tiene et
derecho de golpear a su mujer. Reconocer la coherencia de ese individuo
con sus propias convicciones está lejos de ser lo mismo que admitir la
justicia de su acción.
La restante idea, según la cual los seres humanos deben tratarse como
fines, es de difícil aplicación en el ,contexto en el gue hemos definido "me-
"" A este tipo de decisiones me referii-é en el apartado siguiente.
123
 RtcARDO A. GurnouRc
dio" y "fin". En la relación de trabajo, por ejemplo, el LrabajadOI· es un
medio que sirve al empleador para lograr ciertos fines empresarios, en
tanto el empleador es un medio que sirve al trabajador para obtener el
dinero necesario para su susterito. La vida en sociedad no es olra cosa que
una intrincada red en la que cada ser humano se constituye en medio para
lograr fines ajenos 1J 1_
Es cierto que cada medio es nn fin (respecto de los ni.edios infc1iores
que permiten llegar a él); pero, si tal fuera el sentido atribuido a la expre-
sión en análisis, ella sería trivial. Si, por el contrario, cada ser humano
debiera ser tratado como un fin último, sería difícil explicar por qué se
acepta con tanta soltura que policías y soldados pierdan la vida c:n ct1mpli-
miento de su deber.
Es posible interpretar el aforismo en sen Licio figurado, para indicar que,
aunque cada uno sea empleado como meclio por otros, el ser humano mere-
ce el respeto de su autonomía y-salvo acaso cienas situaciones de emergen-
cia extrema- no debe ser usado contra .su volu!ltad o sin contraprestación
adecuada. Si aceptáramos est.a tesis, .sin embargo, el p1incipio del hombre
como fin no serviiia como guía general ele la _juslicia, sino apenas como
restricción parcial sttjeta al orden público (nccesilado de definición y deter-
minación concretas) y ¿por qué no? a las leyes del mercado.
Cabe en este punto recorda1· que el conceplo de justicia es un constructo
y que los constructos han sido elaborados por la cultura para trazar y satis-
face1· cierto modelo descriptivo de algún segmento de la realidad (o de
algún segmenlo ele lo que las personas creen que es real, o que podría
serlo, o que podría imaginarse como real). Cuando los constructos son
caros a los intereses de los hombres, las palabras que los nombran adquie-
ren una resonancia emotiva que tiende a encubrir el análisis ele su signifi-
cado y que, a lo largo del tiempo, llega a conformar una tradición capaz de
rechazar cualquier razonamiento que 1xelenda indagar su contenido real.
A veces, descubrir la hisloria del concepto (por medio de la etimología,
por ejemplo) permite abril· en esas Lraclicioncs una b1·echa que facilite su
análisis, a partir de su rclaLiva desacralización. El conceplo de justicia, sin
embargo, es tan antiguo que se hace difícil rastrear sus orígenes en datos
fidedignos. En vez de una historia, pues, propondré al lector una historie-
ta: un relato seguramente falso si se lo Loma al pie de la letra, pero que
podría acaso representar una génesis posible de los conceptos normalivos.
I.II Cuando se usa la expresión "recursos humanos" se da por sentado que hombres y
rnL~eres pueden ser usados corno medios para lo¡,rrar cienos fines de terceros. Algunos,
sin embargo, han interpretado esa expresión corno contraria a la ética: "si son humanos,
no son recursos", sostiene el profe.sor Mario Ackerrnan, espccialisL.1. en derecho del u-aba-
jo (tal es el título de su uno de sus libros, Buenos Aires, Editorial Hamrnurabi, 1996).
124
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LA CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMIENTO
· /:
Había un~ vez un hombre primitivo y genial, que se vestía con.pieles de
animales, habitaba una caverna y se entendía con sus semejantes con gruñi-
dos. Por ponerle un nombre, lo llamaremos Cadas Cro-Magnon. Carlos
11
se alimentaba casi exclusivamente de carne de dinosaurio, la única clase de .,li
animal que se veía en la región 13~. Cada vez que podía, cazaba uno de esos !I
:\'
enormes apimales, le cortaba un muslo -su manjar preferido- y con eso
alimentaba a su familia durante varios días. No era una tarea fácil ni exen-
ta ele peligros: los dinosaurios no se acercaban a menudo, no se dejaban
cazar fácilmente y podían mal.ar a un hombre fácilmente a coletazos y a
dentelladas. La consecuencia de rndo esto es que nuestro héroe pasaba
hambre con cierta frecuencia.
Por cierto, no era Carlos el ú11ico cavernícola que padecía esos proble-
mas, que eran comunes a los pocos habitantes ele la región. Un ejemplo
relaLivamente cercano de esto era el de su vecino, francisco Neandenhal.
Francisco también era acli'clo :al muslo de dino~aurio y de vez en cuando
acertaba a cazar un animal. Una de est.a.s ocasiones dio lugar al primer des-
cubrimiento de Carlos Cro-Magnon. AJ ver a Francisco disfrutar muy con-
tento de su mai~ar, Carlos lo desmayó de un garrotazo en la cabeza y s~ lo
quiló. Una vez saciada su hambre, advi1·Lió Carlos que, después de todo, era
más fácil golpear a Fra1icisco que cazar un dinosaurio, por lo que inmedia-
tamente adquirió ese hábito tan económico. Había inventado el ataque. i
Días más tarde, Francisco -que como Neandenhal más primitivo era algo ¡J.
1j·
I;
duro de entendederas- terminó por aprende1· el mecanismo empleado por ·1,
su vecino y decidió ponerlo e;1 práctica a su vez contra él. Pero, cuando se
dirigió bastón en mano a golpear a Carlos, el Cro-Magnon, que tenía tanta
imaginación como experiencia, dio a Francisco tantos garrotazos que el agre-
sor se vio forzado a huir. Nuestro genio había descubierto la defensa.
Algunas semanas después, apremiado por el hambre, volvió Francisco
dispuesto a apoderarse <le la carne que había cazado su colega. Carlos vio
cómo se acercaba y, desde lejos, blandió en el aire su garrote mientras
profería fieros gritos. Francisco, aún dolorido por la paliza sufrida ante-
¡,
riormente, temió ser víctima otra vez ele la eficaz defensa de Carlos y huyó
sin intentar acercarse más.,Carlos comprobó, con asombrada alegría, que
había descubierto algo incomparablemente más conveniente que el ata-
que y la defensa: se trataba de la amenaza. Este procedimiento requiere
ejercer alguna vez la violencia y, por cierto, hallarse dispuesto a ejercerla
en el futuro; pero, en largos intervalos enlre ejercicios violentos, surte efec-
'-" Por supuesto, se trata de un.grosero anacronismo, ya que los dinosaurios se extin-
guieron muchos millones de aüos antes de la aparición del hombre. Pero ya sabemos
que la historia es ficticia: la distorsión paleontoló¡,,íca tiende a evitar que olvidemos esa
ci ,·cuns tancia.
125
 r·
RlCARDO A. GLJIBOUttG
Los puramente psicológicos en su víctima sin 'requerir, por parte del más
fuerte, un gasLo de energía mayor que el necesario para lanza1· ciertas
expresiones simbólicas.
El descubrimiento de la amenaza, unido al paulatino desarrollo del
lenguaje, llevó a Carlos Cro-Magnon a innovar más aún en el 0amante arte
de la persuasión. ¿Por qué limitarse a usar el nuevo instrumento tan sólo
para fines defensivos? Nuestro protagonista se dü·igió a la caverna de su
vecino y, mientras jugaba con su garrote con apariencia distraída, pidió a
Francisco, con buenos modos, un poco de la éarne que él esLaba comien-
do. Francisco, atemorizado, se la enL1·egó.
Desde luego, las cosas no siempre eran tan sencillas para Carlos. A
veces Francisco se resistía y era preciso ca~tiga1·_!0 al menos un poco, lo que
no dejaba de ser molesto y algo peligroso. Pero en ese momenLo todos los
cavernícolas del valle habían aprendido la mi_sma· técnica: quien tenía la
fortuna de cazar un dinosaurio tenía que vérselas inmediaLamente con va-
rios vecinos hambrientos y armados, conseguía hacer huir a algunos y de-
bía ceder ante otros. El propio Carlos se veía a veces c_onsLreñido a entre-
gar algo de su alimento a algún colega más poderoso, pero en estos casos
trataba de hacerlo con una sonrisa, para deja1· e11u·eve1· que no compartía
su comida por temor sino ele buen grado. · iban garrote en rnano ,1 exigir a los débiles la carne de dinosaurio: lo
Pasado un tiempo (acaso milenios, quién sabe), cada cavernícola había
dado y recibido tantos garroLazos, había obLenido y tenido que entregar
alimento tantas veces que acabó por apreciar, poco más o menos, cuál era
su situación personal relaLiva frente al resto ele la población. Uno sabía
que si un vecino más fuene venía a reclamar un pedazo de muslo de dino-
saurio, era preciso cedérselo. Que si se Lrataba de un vec:ino más clébil era
posible negárselo; pero además, si este vecino 1mís débil tenía algo de ali-
mento, cabía la posibilidad de exigirle parle de él. Todos habían aprendi-
")
do también que el podet· (en esLe caso, el poder ele negar o exigir alimento
a los más débiles) no era una mera cuestión de fortaleza individual. En
casos desesperados, los débiles podían ejercer una defensa violenta y, au11
cuando fueran finalmenLe vencidos (lo que no podía garanlizarse por com-
pleto), la riii.a implicaba para el más fuerLe un desgaste ele energía y cierto
grado de asunción de riesgos. Por olra parte, en ocasiones varios indivi-
duos (débiles, fuertes o mezcla de unos y otqJs_) podían unirse para un
objetivo común, aunque fuese transitorio, y-de ese·m~o·do 1·esistir o agredir
más eficazmente a otro individuo o a otro grupom.
'" La cooperación, por cierto, requería un esfuerzo adicional para constituirla, antes
de encara,· siquiera cualquier acción común; )' las actitucles concertadas, según se
comprobó, tenclían a dispersarse en pos de la protección ele los intereses individuales
en cuanto el interés compartido pareciese más di°fic_il 'de defender 9_,al contrario, se
juzgase sornelido a un peligro menos inminente. In él uso el mero paso del Liempo, con
, e¡¡:;
f),·coNSTIWCCIÓN DEL l'ENSMIIENTO
Cuando aparecía algun,t de esLas formas j)rimitivas ele cooperación, en
el en ton10 se ensayaban diversas estrategias, que no siempre apelaban a la
violencia pura y _sin:iple. Una ele ellas era negociar entre ga1pos, mediante
úna combi11acióri'i:ie'ari1enazas )' promesas. OLra, que rápidamente mostró
cierta eficacia, consistía en negociar sólo con algunos de los miembros del
grupo rival, con lo que se lograba disolverlo o reducir sensiblemente su
fuerza.
Frente al empleo de la violencia, ele la amenaza y ele la negociación
individual o grupal, pues, la perspectiva ele exig·ir, entregar o nega1· ali-
mento a terce1·os fue sujetándose a 11\1 balance de costos, beneficios y opor-
tunidades. Los fuertes se habit.uaron -por sn propia conveniencia- a no
·exigi1· ele los débiles todo el alimelllo, sino sólo una parte de él, así corno a
no hacerlo tocios los días, sino una vez por semana. Además, acordaron 1"'
enLre sí rcpanirsc ck citTla mauera a los débiles, de Lal modo que, al exigir
a uno de ellos la c110La semanal ele carne, cada i11dividuo fuerte no se viera
en el caso ele trabarse en lucha contra otro coleg;i ele fuerza equivalente.
Una vez producido este 1·elaLivo asenLamiento ele la conciencia de cada
uno acerca ele su posición clt: poder en relación con los demás, la violencia
no desapareció dd todo pero se aquietó notablemenLe. Los fuerLes ya no
hacían a modo ele conés ,risiLa social. Es más, los propios débiles iban a
veces a la caverna del ii1erte a llevarle alimento con muestras de sumisión
y protestas de amistad. Carlos Crn-Magnon, ya anciano, y otros caverníco-
las respetados acwiaron para esta situación tan ag1·aelable una nueva pala-
bra: la llamaron paz.
La situación en la que se había alcanzado la paz no era igualmente
convenienle pa1·a 10<.los: los futTLcs, claro, la clis[n1taban más que los débi-
les. Pern la paz en sí misma, en cuanto implicaba una sustancial reducción
de la violencia efecLivarnen Le c_je1·cida, e1·a m,'is ;:ig1·aclable para todos que el
concierto de garrotazos, gritos y lamentos que la habían precedido.
Algunas actitudes, advirtieron los cavernícolas, atentaban contra la paz.
El individuo funlc que exigí,1·a olrn débil una contribución ele alimento
dos veces en la misma semana, por t;jcmplo, podía generar resisLencias no
la aparición ele diversas vicisitudes inclividualcs, conspiraba contra la cohesión de los
·grupos. Algunos cavernícolas concluyeron, a p:,rtir de esta observación, que mantener
un grupo unido requier~ inyectar en él rn,\s energía, a lo largo del tiempo, que la
· empleada al principio para constiluirlo.
'" Decir que lo acordaron es una [igura de lenguaje. En realidacl, es de suponer que
riñeron entre sí largamente hasta que cada uno ele ellos advirtió cuál era su lugar
rcla¡jvo dentro del grupo de los fuenes, del mismo modo en que antes se había estable-
cido una suerte ele jerarquía enLre fuertes y débiles.
127
 RJcAROO A. GUIIIOURG
deseadas y hasta coaliéiones peligrosas dirigidas contra él o cont1-a otros
fuertes. El que exigía alimento a un indiviuo débil que se hallaba "asigna-
do" a un tercero poderoso se arriesgaba, además, a un conflicto con su
propio colega. Un cavernícola débil que rehusaba entregar lo que se le
reclamaba, a su vez, desataba scgurarnenle una reacción hosLil: no sólo
porque el fuerte insistiera en su exigencia sino -además- porque soportar
la negativa de un débil podría comprometer la estructura de temor com-
partido en la que tocia la práctica "pacífica" se fundaba.
Así, quienes no atentaban contra la paz (el fuerte que limitaba el ámbi-
to personal de sus reclamos a "sus" propios sometidos, no exigía ele ellos
más que una parte elel alimento disponible y no plan te aba su reclamo más
de una vez en la semana; el elébil que entregaba sin chistar lo que se le
exigía en esas condiciones) se granjearon individualmente el aprecio de
todos y la comunidad acuñó para ellos un nuevo calificativo: los llamó
justos. El hombre justo llevaba a cabo normalmente conrluctasjwlas, lo que
llevó poco a poco a abstraer de esas conductas la característica que tenían
en común: la ''.justicia".
Ya en posesión de palabras tan sugerentes, la cultura agregó otras más y
estableció vasos comunican tes entre todas ellas: las acciones justas consis-
ten en cumplir los deberes y no excederse en el ejercicio de los derechos, las
acciones justas tienden al bien, los individuos injustos generan el mal; la paz
es un bien, pero no depende meramente ele la ausencia de agresiones sino
-en el la1-go plazo- de la armonía (equilibrio entre actitudes y expectativas)
que en genernl reine entre los hombres; esa armonía no es otra cosa que la
justi.cía misma. Para elotar a este esquema conceptual de un blinelaje ideo-
lógico a prueba de controversias, sólo faltaba afirmar que aquella estruclu-
i-a armónica tenía origen sobrehumano: ese paso fue dado rápidamente
en un medio en el que los hombres tenían por cosa normal atribuir a los
espíritus los fenómenos que no eran capaces de controlar.
A partir de entonces, los cavernícolas y sus sucesores tenernos deberes
(conductas que se espernn de nosotros, cuyo incumplirnient.o sería mal
visto) y derechos (posibilidad de exigir a otros ciertas actitudes o conductas
sin que nuestro reclamo sea criticado y, además, con la perspectiva de que
el tercero sea mal visto si no accede, puesto que tiene hacia nosotros un
deber (una obligación) 13".
1.,c, Todo este relato, como ya he aclarado, es una síntesis metafórica de cierta hipótesis
acerca del origen del discurso moral. No es preciso creer c¡ue esa hipótesis responde a
la realidad bistórica, pero es alt.,mcnte conveniente formularse algunas pre¡,runtas acer·•
ca del terna, a fin de determinar o justificar nuestra posición respecto del discurso
moral y de los razonamientos empleados en éJ. Si las cosas no ocurrieron de un modo
parecido a ése, debieron suceder de alguna otra manera. ¿De qué modo cree, o supo-
ne, o acepta cada uno de nosotros que pudieron haber sucedido? La respuesta que
128
'º1-, .. ::..,,--. , .. ,--·--- ,_ ... ·
ti~;!~i~J~;~)~í~i~~:~~1~~·!~··: · ':.
LA CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMIENTO
Muchos milenios pasaron desde aquel hipotético origen. Durante ese tiem-
po, los seres humanos se han debatido incesantemente entre la necesidad de
ser 'Justos" y la pretensión de .modificar el contenido de la "armonía". Esta
última tendencia, según se la mire, ha recibido diversas descripciones que
abarcan un continuo entre dos exu·ernos: la heroica lucha por un mundo
más justo y el siniestro design.io ele subvertir los valores en que se funda la
socieclael. En cualquier caso, estas descripciones, muy opuestas en su efecto
13
emotivo, pero semejantes en su contenido cognoscitivo ", no comparan ya
una conducta individual con las normas o costumbres que de hecho predo-
minan: comparan estas mismas normas o costumbres con ciertas pautas ex-
ternas a ellas, desde donde pueda juzgárselas a su vez corno justas o injustas.
Tal comparación conduce a buscar pautas de justicia más generales y
permanentes que las que proporcionan el relato ficticio precedente o cual-
quier otra evolución que la realidad hisLórica haya poelido mostrar. Eso
nos lleva a la siguiente cuestión.
3. PREGUNTA: Entonces, ¿no es posible atribuir verdad y false-
dad a los juicios morales?
RESPUESTA: Sí, es posible; pero sólo cuando nos dirigimos a
un auditorio que comparte nuestras premisas éticas.
Hasta ahora he considerado los conceptos morales clesele un punto ele
vista evolutivo (aunque sólo sea por vía de hipótesis) y vinculado con las
._j
actitueles humanas que, ele hecho, se relacionan con aquellos conceptos.
Pero esta forma ele análisis está lejos de satisfacer las apetencias del discur-
so ético, que pretende debaLir acerca del bien y del mal en un nivel
prescriptivo (ele lo que efectivamente debe hacerse u omitirse), más allá
del enfoque descriptivo (cómo, en qué casos y por qué motivos las perso-
nas aceptan, ele hecho, que algo debe hacerse u omitirse). La gran pregun-
ta ele la ética se refie1-e a aquellas pautas abstractas, eventualmente distintas
demos a este interrogante contribuirá seguramente a forjar la actitud con la que abor-
demos, en general, los difíciles problemas de la ética. No pretendo imponer mi propia
act.itud, pero sí proponer insiste11temente al lector que examine la suya.
m Las palabras y las oraciones mencionan cosas o describen estados de cosas: ése es su
significado cog7wscili110. Pero a_menudo tienen, además, un efecto r.molivo, que expresa o
despierta emociones favorables o desfavorables relacionadas con la cosa mencionada o
con el est.ado de cosas descripto: como lo sci\alara Canió, no es lo mismo decir c¡ue un
individuo es un abogado, un auxiliar de !ajusticia o un avcnegra '(CatTió, Gen aro R., Notas
sobre derer.ho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Penot, 1965, página 21; Guibourg, Chigliani
y Guarinoni, Jntrodurción al r,onocimir.nlo rir.ntíjiro, obra citada, páginas 73 y siguientes.
129

RlCARDO A. GurnouRc;
de las normas o costumbres en uso, desde las cuales estas mismas normas o
costumbres puedan juzgarse moralmente. .
Si esta pregunta por la justicia ha de plantea1·se de un modo fructífero,
será p1·eciso dejar por un momento de inquirir su contenido para averi-
guar qué ·tipo de significado atribuimos a las oraciones que contienen el
adjetivo ''.justo" o sus conceptos derivados y relacionados: expresiones tales
como "cumplir las promesas es justo". Responder esta pregunta es una
decisión lingüística, pero sólo en la superficie. Deb~jo de esa estipulación
de significado yace alguna torna ele po~rca~~función que en el,
discurso cumplen las expresiones éticas, <1sí ·como de si las oraciones que
! ~ e n eñexpresa.1-ipropos·í ci o~~scepti bl ~eriliiclodelaíseaad ·-
~ ¡ e'slá par~daclporcornpa1·ación c·~
1a cualclistíTigUíremosla veraa0·o1a-tahcdctct;cl~1teryi'o¡:ios1cio11-eS:
7::os filo.@1i:íi1la.n@il a estacíase de inclagac1011 con e nom re e me aetica, = .
porqu~ sitúa más ~Ji~ étíc,, al exarmltir l o s c o n c f . ~ . ii1di:spelisaflTesa1Seí: quién e s _ : ~ ~ i a d ( ) ~ i o ~ - -
sirven de instrumento en los razonamiemos morales. Los problemas de la
metaéli?a se hallan expuestos clara y eficicn temen te en textos coriocidos 13 i,
por lo que sólo haré aquí un planteo esquemático, estrictamente necesario
para la continuidad ele nuestro análisis. ·
,\ La mayoría ele las personas cla por sentado que los juicios morales tie-
nen -como los juicios empíricos en general- la virtud de ser verdaderos o
bien falsos . .Si hemos de usar como criterio de verdad la correspondencia
de una proposición con la realidad que ella describe, forzoso será admitir
que algún segmento ele la realicbd incl uyc ciertos hechos morales, ele tal
suerte que ellos sirvan de refe1·encia a los juicios rnornles verdaderos ..
Quienes así piensan se llaman d scri tivislas, porque aLrl,!;iuyen a los enun-
ci;i.clos rno;:al_es · rn: significado cles<:_1~jptivo.:.. _ sí, si la expresión "cu~7las
p r : ~ h a de ser verclaclerá, sera porque, ele hecho, cuihp!Írt'is
promesas eJjusto: habrá unhec~rn circrn~~t~:i_cia real, en la cual consiste
la justicia ele ese tipo de conelucra. Pero los ~lesc1iptivistas no coincide~
pre en 1dent1hcar los hechos morales desc1:ij;lo~ por los juicios morales.
Al~rnos piensan que__IQ~~al_~_~,stán en la realidad empírica
y, ~pueder!-ªdvenirse con los sentidos (aunque sea con a l g ~
dificultad técnica). Otrn~-;~¿~n q~~e s?°ira"tadeñechos no empíricos que
es~á1~]-~12.'.:tur~ueson e~_L_ran~-~~~sob1~~~:_Lcrs--""
pnrneros se llaman nriturnfütas; los segundos, :no naturalistas.
Entre los naturalistas, los objetivistas a f i r r n ~ c h o s morales
.......-----...-----,
1.'7 Por ejemplo, Hospers,John, lniroducáón al análisÍsfilosójir:o, Maclricl, Ali ama Edito,ial,
1976, capítulo 9, y Nino, Carlos S., Jnirodutcíón al anrílis_is del derer:lw, Buenos Aires, Astrea,
1980, capítulo VII; Mendonca, Daniel, Los secretos de la ilir:a, Madrid, Teci10s, 2001.
;
'·
LA CONSTRUCCIÓN DEL PENSAM1ENTO
pueden observarse en la realíclacl qne nos circunda, fuera de la conciencia
del )ropio observador. Así, la bónela<l de una situación o l a j ~ n a
acción se encuen ran, e e alguna manera, e·n esa situación o en esa acción:
son características ele.esos fenómenos. Los utilitaristas 1~8, por ejemplo, ad-
\fierten qne las acciones -como cualquie~in1iento- pueden
tener numerosas consecuencias. Y que, ent1·e esas consecuencias. algunas
pueden causar· placer a uno o a rrn1s inclivicluos, así como generar dolor en
uno o en 111,ís individuos. Una acción, para la forma más extendida ele! ¡
utilitarismo, es rntjor o más justa cuanto mayor sea el placer y cuanto ¡
menor sea el clolor que sus consecuencias hayan ele provocar, ahorn y en elj
futuro, a cualquier individuo (incluidos, por cierto, el agente y el observa-
dor entre tantos otros).
; Los mbfelivistas, en cambio, creen que !ajusticia y la bondad dependen
del jui~servaclor y no d e ~ ~ ~ h a c e
· d ~ la verdad ética,:._ -
AJg\Tnos ~J:tlYjetivisú~"(°éientro del naLUralismo) piensan e un Sl~jeLO in-
-.,, •••••• - - -- :=,._ ~
d~ual. Otros confieren la. c::1.tegoría ele observador prívilegiac o aalgnn
grupo social. - · ·· ·· · .. -
'-i:i'il'h:h:E 22:~12:1,~~os llamaré su 4jctivistas inclividu· · , conviene acla-
rar que la iclentificaci?n ele un s ~__i,_~10 (por '-':iernplo, yo mismo)
como punto d·ei'derenciú..inoral tiene im licaciones muy fuertes: es justo
:1()5flleyocí'~-¡;~:~J ~ólo e;Jl~;to ¡;01y¡¿eyo lo creo justo, e m cloque
-~jti_i~~ los_::~~ es m~)l'a·l1~~ettte--Ít'-Fe-l~i1..J:1l:e:-·------ ~
; Como reacció11 cm1 u·a esta clase de irr~l.\viclualismo cenlraliz.ado, qne
parece autoriLario, suele oponerse un i1,!.Q_ivicl{1alis;i·; d i f u s o : ~ ~
nq_JJr:~·,:_7!!:i.JJl!ede_~t;:1.:__!~'11'-1-p11m 11/ro, y rnd~tii'.\~--l~~!:.~2=!~10, no_ya a sus
opiniones ( esto e., a que sus opiniones, correctas o incorrectas, sean respe-
tadas), si_iJ~- su propia ;·;wrnl, !3J_l real como la ele cualquier otro y, por lo
tanto, habilitada para servir ele patrón (probablemente muy complacien-
te) a la corrección de sus propias o pin iones.
El su~jeLi\~;;rno social, a su vez. hace clcpencler Injusticia de una conducta
el~ la aprnbación de esa misma conduct3 por un grupo y no ya por un indivi-
duo. En este contexto se reproduce la distinción anterior, entre el subjetivismo
~ .social cenu·alizado (que considera observador privilegiado a un grupo cleter-
"" El utilitarismo es b forma más común del objetivismo naturalista. La palabra "utilitaris-
mo" tiene, en el lenguaje colictiano, un efecto emotivo bastante desagradable: llamamos
utilitaiista a aquél que sólo se preocupa por el dinero y deja de lacio valores como la
solidaridad, el amor o la amistad. Este uso de la expresión no es el c¡ue rige en filosofía
moral: seg·<m el tipo de utililarismo del que se trate, el utilitarista puede considerar todos
los p1·incipios que conducen a la [elicid,1cl e incluir en ellos el altruismo)' la solidaridad.
131
 lZlcARDO A. GurnouRG
minado, al que sería raro que el individuo que sostiene esta posición no perte-
neciera) y el subjetivismo social difuso, que juzga a cada grupo habilitado para
tener su propia moral verdadera, cualquiera sea su r_onteniclo.
Entre los no naturalistas también hay objetivistas y subjetivistas. Los
subjetivistas supeditan la verdad de los juicios morales a su coincidencia
con el juicio de cierto observador no empírico: Dios, con tocia prnbabili--
dad. En ese contexto, basta con establecer de qué modo ha de conocerse e
interpretarse la voluntad divina.
Los no naturalistas objetivistas consideran que la justicia de la acción
está en la acción misma y no en el observador; pero, como se trata de una
propiedad no empírica, sólo puede aprehenderse mediante una capaci.--
dacl apropiada del espíritu. En su versión más extendida, esta idea postula
que la conciencia humana es capaz de distinguir lo bueno de lo n:alo pcr
medio ele cierta forma de intuición axiológica, una suene ele sentido que
1 morales diferentes y, por lo tanto, atribuye a las palabras morales significa-
todos tenemos en mayor o menor medida y que, frente a un acto cualquie-
ra, nos lleva a apreciarlo como bueno o malo, justo o ir~justo.
1 Quedan, por último, los no descri/;tivislas, también llamados no
;f, cg_gnilivistas~ Ell?s_piensan que e ~ o hay nada que conocer,-....
natfa que describir, sencillamente porque no hay hechos moral.es.
La teoría no descriptivista m,ís conocida es el emotivismo. Los ernotivistas
sostie1~ el discurso moralnori-ace del lén_guaje un uso descriptivo.
Como es sabido;~01i~ísticas pueden usarse para descri'6T1>---
( "el perro ladra"), para expresar sentimientos o emociones ("¡oh!", "¡ay!",
"¡qué maravilla!"), para prescribir, pedir u ordenar ("cierre la puerta",
"¿puede pasarme la sal, por favor?") o incluso para cumplir conductas que
sólo se llevan a cabo mediante el lenguaje ("buenos días", "apelo la resolu-
ción por causarme gravamen irreparable", "los declaro marido y mujer") 139 .
Pues bien, los emotivistas piensan que las p~r_~aks curr~0_<"..Q_SQ}_g
una/unción e.:;.:;.p.r:.e.soo. Así, cuando digo que cumplir las promesas es justo,
expreso mi emoción frente al acto de cumplir las promesas, pero no afir-
mo característica alguna ele esa conducta ni de ningún observador. Mi ex-
presión, desde luego, implica que yo apruebo cumplir las promesas, pero
no es eso lo que digo cuando afirmo que hacerlo "es jmm" o "es bueno".
No sólo no hay objeto alguno verificable ni constructo alguno inteligible
que pueda identificarse como la bondad o la justicia; además, y por esa
misma razón, tampoco hay caractel'Í~tica alguna, objetiva, subjetiva, natu-
\ que un estado de cosas o una acción encuentra en el ánimo del observador. Para el
, ral o no natural (ni siquiera mi propia aprobación) que haga a un estado
\ ele cosas bueno o malo o a una acción justa o injusta 1·10 •
'"' Acerca de las funciones del lengu,0e p11cdc consultar.se Guibourg, Chigliani y
Guarinoni, Introducción al r.onocimionlo cientifi,:o (cit.), capítulo I.
"" Importa aclarar aquí que el cmolivismo no es idéntico al subjetivismo na:uralista.
Para el subjet.ivista, hay verdades morales: un juicio moral es verdadero cuando descri-
132
LA CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMlENTO
J Otra posición no des.cr·iptivista (o no cognitivista) es el ~ s m o .
Así com~~tivistas sostiene~:_.:_l_!~nguaje ético s~~~nliclo
exp~ivo, los 1~criptivistas atribuyen al discurso m,oral una función nor-
mativa: cuando decimos que una conelucta es'jusTa,lo que liac·emos en
realidad es impulsar al interlocutor a llevarla a cabo o, por lo -menos, a
aprobarla. Esto ele provocar reacciones de terceros es lo que hacemos nor-
rúalmente cuando damos órdenes, formulamos ruegos o exhortaciones.
dirigimos solicitudes o dictamos normas: todas esas actitudes hacen del
j
lenguaje un uso prescriptivo.
~-
También es posible púa el no descriptivismo combinar las teorías
emotivista y prescriptivista: tal vez, dicen algunos, cuando usamos el discur-
so moral expresamos nuestro sentimiento y, a la vez, hacemos propaganda
en su favor. La combinación de dos posiciones, en cambio, es impractíca-
ble dentro ele! descriptivismo: cada teoría descriptivista postula hechos
dos incompatibles con los de las demás teorías.
Pues bien, elegir alguna posición metaética es indispensable si hemos de
ciar al discurso moral algún contenido (cualquiera sea), o aun si hemos de
elegir no asignarle ninguno. La elección puede ser difícil, pero es inevitable:
de otro modo, deberíamos reconocer c¡uc no tenemos la menor idea del
significado (y menos aún, por lo tanto, ele la eventual verdad) ele los juicios
morales, cosa que la mayoría de las personas no está dispuesta a aceptar.
Pero aún hay más: ele hecho, todos adoptarnos alguna posición metaética
aunque jamás nos hayamos planteado ese problema, ya que ella está implíci-
ta en el uso que hacemos de ias palabras éticas. No vale, sin embargo, enco-
gerse de hombros y remitirse a ese empleo implícito, ya que lo más común
es que, en distintas circunstancias, una misma persona haga uso implícito de
más ele una teoría metaética. Y esa ambigüedad es sencillamente fatal para la
inteligibilidad del discurso ético: las distintas posiciones metaéticas son in-
compatibles entre sí corno códigos lingüísticos diferentes y, por lo tanto, una
misma afirmación ( como "la conducta x es injusta") tiene un significado dife-
1 11
rente según el idioma ético en el que la proüramos · • Eso sí, a la hora de
escoger, cada teoría metaética exhibe ventajas y desventajas.
be acertadamente un hecho moral y este hecho moral no es otro que la aprobación
emotivist.a, en cambio, no hay verdades morales porque no hay hechos morales: es
cierto que uno o más observad9res pueden aprobar o desaprobar una acción o un
estado ele cosas, pero esa reacción anímica no es un hecho moral: no es m.ís que la
ocasión para que cada observador exprese ~us emociones, en tan to tal expresión nunca
es verdadera ni fals;i porque no constituye una descripción de hecho alguno.
'" E.sta dificultad es a menudo disimulada en la pr.íct.ica por el hecho de que diversas
posiciones metaéticas conducen a las personas a aprobar aproximadamente los mismos·
133

m.
RICARDO A. GurnouRG
El naturalismo objeLivo ofrece criterios empíricos, pero de verificación
técnicamente difícil: ¿cómo ctelimitar, medir y comparar el placer o el do-
lor que cada acción aisladamente considerac\a cause o haya de causar a
cada persona, en especial en un futuro más o menos remoto?
El naturalismo subjetivo individual es fácil ele asumir a p1·imera vista,
porque hace coincidir el bien con las propias preferencias; pei·o cuando se
lo analiza más detenidamente oscila cnLre la dictadura moral y el anarqi..lís-
mo, según se elija el centralizado o el difuso. En efecto, ¿por qué un deter-
minado observador panicular, y no cualquie1· otro, ha ele juzgarse el único
cuyas actitudes son moralmente relevantes? Y,~¡- cada observador tiene esa
atribución, hay una verdad (un criterio de verdad) para cada observador,
con lo que las distintas verdades dejan de ser comparables entre sí y el
debate moral se torna inútil, al menos en el ámbito descriptivo. Con esta
extrema descentralización moral no se gana mucho, ya que el concepto de
verdad ele los juicios morales queda con ella completamente devaluado 142 •
El subjetivismo social, a su vez, satisface el impulso gregario y pa1·ece
cercano a la tendencia democi-ática, a la vez que facilita el debate ético den-
t1·0 del gn1po de referencia (el que identifiquemos como observador-colec-
---i tivo- privilegiado); pero nos propone pregun qs difíciles ele responder: ¿es
un grupo concreto el que tiene la polestad ele crear la moral mediante .<¡u
sola aprob_ación? Si la respuesla es afirmativa, con lo gue se configura un
contenidos para las normas morales. El homicidio, por t,jcrnplo puede ser desaprobado
poi:- un utilitarista por considerar qL1e es fuente ele infelicidad)' dolor, por tlll subjelivista
natL1ralista porque él mismo o su grllpo lo clcsaprllcban, j,or L1n subjelivist.a no naturalista
porque Dios lo ha prohibido, por ,111 ol~jeúvista no naturalista porque su conciencia así se
In indica y por un no desc1iplivist.a porque él mismo prefiere que no se cometan homici-
dios. Pe1·0 esta coincidencia, que tiene que ver con las causas (psicológ-icas y sociales) de
nl\estras actitudes morales antes qlle con las -razones (teóricas, filosóficas) con las que
podamos jllslificarbs, sólo enmascara una profunda divergencia acerca del signilicado
ele las palabras morales: no es lo mismo decir que una conducta trae inCelicic!ad que
alinnar que yo la desapruebo, que Dios la prohíbe o que es intrínsecamente mala.
'" En el capítulo V hemos establecido c¡ue el concepto de vcrclacl se aplica, ele modo
paradigmático, a aquellos modelos descriptivos cuya ac-eptabiliclad sea reconocida a
partir de criterios generales que gocen ele amplísi1116'c'o'.tj,;e11só. É11 la 1neclida en que
apliquemos el adjetivo "verdadero" a enunciados cu)'a acept,1bilidacl cl'epende de crite-
rios menos difundidos, estamos haciendo de cuenta c¡ue· esos ·criterios son tan acepta-
dos como los que rigen la verdad ele las descripciones de fenómenos ffsicos. Con esto
devaluamos ante terceros nuestra idea de verdad, del_ 1_11isrno modo en que se devalúa
una moneda cuando se la emite sin respaldo. Y si nps-_alrevemos a reconocer ciertas
prnposiciones como ve1·daderas a pani,· ele critei-ios··ge_!1erales de aceptabilidad que
sólo nosotros sostenemos, nuestra credibiliclacl se reclti"cirá a cero, del misn10 modo en
que se reduce a cero nuestra capacidad de comunicación cuando usamos un lenguaje
individual cuyas reglas no nos hemos molestado en informar a los demás.
134
_'_\I°'
1• i!!?)fr,4,~~illo!li\i-l,Q.Mbi/'l!!lÑtfi Mllltfll,jj¡ .ti-~ )Ob ,,,,......._,t
LÁ CONSTIZLIC:CIÓN DEL PENSAMIENTO
subjetivismo social centralizado, ¿cuál es ese gnipo, y por qué ése y no otro?
¿Porgué -por ejemplo- tiene que tratar:5e del grupo al que yo mismo perle-
nezco? ¿Estaré propugnando 11na suerte ele imperialismo moral? Si, por el
contrnrió, prefe"ri11i6s el subjetivismo social difuso, tendremos que pregun-
0
tarnos: ·¿acaso caéla'··gtüpo distinto Liene una moral tan respetable como
cualquier oLra? En tal caso, ¿admitiremos que un mismo juicio moral es
verclaclc1·0 en un grupo)' falso pa1·a otro? Serne_jante 1·elatividad ¿no entra
en conflicto con el uso habitual del concepto de verdad? En cualquier su-
puesto, ¿cuáles son los límites del grupo de refe1·encia? ¿Cómo se explica o
se detecta la !1probación grupal? Si el grupo cambia de idea ¿estamos dis-
puestos a reconocer q11e lo que antes era verdadero ahora es falso (o vice-
versa)? Si yo formo parte ele ese grupo, ¿diré que mi opinión acerca ele la
conducta x es eq-u-ivocada (y no tan sólo minoritaria) en caso de que mi
grupo no coincida con ella? .
El no naLUralisrno subjetivo· ofrece una referencia divina, lo que parece
otorgarle gran solidez ele origen; pero sólo sirve para creyentes y, además,
compromete a sus adeptos a esr.ablece1· criterios para conocer la voluntad
ele Dios, p1·oblema no exento ele dificul1ades, ya que distintas religiones lo
hacen de manera diversa o remiten a diferentes textos sagrados. Por otra
parle, si "bueno" sólo significa "aprobado por Dios", la expresión "Dios es
bueno" se vuelve puramente a11torrefercnte, ya que equivale a "Dios es
aprobado por Dios".
El 110 nal11ralismo objetivo, en cambio, proyecta el objeto ele nuestro
análisis a un scgmenLo no ernpfrico ele la realidad que no todos esl.án dis-
puestos a postular 1·1:<; )' aun así propone, como método de conocimienLo, un
insu·umen10 inverificable, incapaz ele resolver controversias y, por lo tanLo,
poco digno ele la confianza colectiva, sea cual fi.tere la fü·meza con la que
cada observador es1é co11vc11ciclo de la fidelidad ele su propia intuición.
El erno1ivismo huye ele todas las diíicultacles anteriores, pero lo hace al
precio ele renuná;u- por cornplcLO al discurso ético, que queclai-ía reduci-
do a una equivalencia del aplauso o del rumor ele desaprobación. A algo
semejante a los cánticos con los quc, ell los estadios de fúLbol, los especta-
dores alientan al equipo ele su preferencia o denuestan al contrario. Y el
prescriptivismo es susceptible de una crítica parecida: puede aceptarse que
nuestros juicios mo1·alcs conticnen alguna forma de propaganda, lo que
no deja ele parecerse a la emisión de presuipciones; pe1·0 ni el ernotivismo
ni el prescriptivismo perrniLen fundar un debate ético ·genuino entre quie-
nes expresan emociones distintas o entre quienes emiten prescripciones
incompatibles entre sí.
"' En el capítulo III, respuestas 3 y 4, hemos rechazado explícitamente la concepción
de una realidad no empírica.
135
 ·1t1cARDO A. GuwouRc
¿Qué hacer, pues, ante tanta perplejidad? Cuando alguien nos dice "Fu-
lano es una buena persona", advenimos que esta expresión es muy vaga;
comprendernos que nuestro intcrlocntor confía en l•idano y nos aconseja
que confiemos también en él; pero, ac.krnás, imaginamos algunas caracte-
I"Ísticas de Fulano como implicadas por aquella afirmación. Suponemos,
por ejemplo, que es poco probable que Fulano nos engaiic O llOS cause
algún clai'lo por el mero placer de causárnoslo. Ese conteniclo que atribui-
rnos a la afirmación "Fulano es una buena persona" está segurnmente in-
fluido por las pautas valorativas ci1-cu11tla11tcs, pero ¿a quién circundan
esas paulas, y cu,'il es su contenido? Si la frase es prnnunciada por un jefe
mafioso, es probable que ella implique que Fulano robad o matará den-
tro del territorio que le ha siclo asignado pero no Cuera de él, que cumplirá
fielmente las órdenes ele sus supc1-ion~s y que jarn,-ís -jah1js- delatará a
otro delincuente. Variaciones de esla clase pa1·ecen rei'íidas con la aplica-
ción de la idea ele verdad, pero la reflexión abre, de lodos modos, la puer-
ta a una línea de pensamiento que, aunque no resuelve el problema
rnetaético, permite al menos convivir con él sin caer a cada momento en
alguna trampa argumental.
R.ecordemos ante todo las reflexiones del capítulo ,r
acerca ele la ver-
dad. Decíamos allí que, al afirmar que una proposición es verdadera, im-
plicamos que ella resulta aceptable según ciertos criterios generales de
aceptabilidad que, a sti vez, gozan de amplísimo (prácLicamenLe unánime)
consenso. Si aplicamos este paradigma al discurso moral, es claro que los
juicios éticos no son verdaderos ni falsos, ya que los criterios generales de
aceptabilidad según los cuales ellos suelen acepta1·se están muy lejos de ser
incontrovertidos: aun cuando algunas o muchas personas coincidan fuerte-
mente en un conjunto de criterios, muchas otras emplean criterios diferen-
tes. Desde este punto de vista general, pues, se llega a una conclusión no
descriptivista; no tanto ni tan sólo por razones metafísicas. sino simplemen-
te porque no están ciadas las condiciones epistemológicas necesarias para
un uso consistente del concepto de verdad.
Pero es posible examinar el Lema aproximándonos a él desde el ángulo
lingüístico. Las palabras no tienen otro significado que el que les damos;
distintos idiomas dan a una misma expresión diferentes senLiclos 1·14 , y aun
,.., Un ejemplo para mostrar este fenómeno es la expresión "Mario sale". Un hispanoha-
blante interpreta que un individuo, llamado Mario, ~e mueve desde adentro hacia fuera.
Un italiano, que Mario se mueve desde abajo hacia arriba (ya que, en italiano, wlire
significa subir). Un francés interpretaría la expresión como una crítica a 1'fario (el acije-
tivo sa.lesigniíica sucio y se usa también como pc)'o,·,llivo moral). Yull anglófono pensaría,
tal vez, que la tienda de Mario está liquidando sus mercaderías (ya que el sustantivo sa.le
quiere decir venta y se usa para promover las liquidaciones de fin ele temporada).
136
LA CONSTRUCClÓN DEL PENSAMIENTO
los hablantes ele un mismo idioma clan a las palabras acepciones regiona-
les o usanjergas que sólo se comprenden dentro de grupos limitados.
La oración expresada en una jerga debe interp1·etarse usando precisa-
mente ese código lingüístico, y no otro cualquiera, a menos que no nos
importe averiguar qué quiso decir el emisor del mensaje. Una vez inter-
pretada, se verá si lo que ella afirma puede reconocerse como vercladero o
falso según oiterios generales de aceptabilidad prácticamente unánimes
(es decir, dotados ele amplio consenso no sólo dentro del grupo hablante
de esa jerga sino lambién fuera ele él, ya que la proposición, una vez obte-
nida por interpretación ele la oración, ya. no está sL0eta a las limitaciones
del lenguaje en el qne fue originalmente expresada).
Tornemos, pues, cada posición rnetaética como una jerga que asigna a
las palabras éticas un significado distinto. Así, la expresión "la acción x es
justa" podrá significar, según la metaética de quien la exprese, que x pro-
ducirá mayor felicidad para el mayor número, o que es aprobada por la
mayoría de los habitantes de la ciudad ele Buenos Aires, o que Dios la
quiere, o que goza de cierta misteriosa característica que nuestro interlo-
cutor afirma haber percibido, o lo que fuere que el emisor haya q·uerido
decir con sus palabras, una vez inteqJretadas éstas de acuerdo con el código
en el que ellas han sido emitida.s.
Después de la interpretación, el aspecto lingüístico del problema
metaético ha quedado resue1Lo 1' 5 . Es el momento ele aplicar su aspecto
epistemológico: averiguar si es cierto o no es cierto que x traerá mayor
felicidad (y, antes que eso, conjeturar la confiabilidad de los medios para
averiguarlo); descubrir si es cierto o no es cierto que x es aprobada por la
mayoría ele los habitantes de la ciudad (lo que acaso podría descubrirse
aproximadamente mediante encuestas de opinión); interpretar la volun-
tad de Dios respecto ele x (con los presupuestos teológicos que estemos
dispuestos a aceptar. para ese fin) o ejercer nuestra propia intuición
axio!ógica, para ver si nuestra apreciación de la justicia como condición no
empírica coincide con la de nuestro interlocutor.
Ese segundo paso nos permite, según sea el caso, decidir si la proposi-
ción escondida detrás de la oración "la acción x es justa" es verdadera, o si
es falsa, o si es imposible, a nuestro juicio, determinar su verdad o su
1
" No está dicho, por supuesto, que el problema de la interpretación sea ffril de
resolver. Para hacerlo, es preciso saber cuál es la posición metaética de nuestro interlo-
cutor, pero la mayoría de las personas jamás se han planteado este interrogante: dan
por sentado que los estados de cosas son buenos o malos.justos o injustos, y que estas
palabras significan siempre lo mismo para todos. lnterpretan, pues, las divergencias de
opinión acerca de la aplicación de esos caliíicalivos como errores o incluso como
muestras de perversidad.
137

RlCAl(l)O A. GUillOUl(C
falsedad. Pero el análisis de la expresión no queda completado hasta que
hayamos dado el tercer paso: el de comparar aquel contenido, verdadero,
falso o de difícil detenninación, con nuestra propia ¡;osición metaética 116 , aquella
que dentro de nuestra conciencia empleamos para aceptar o desechar las
oraciones que contienen palabras éLicas como "bueno", "malo", ''.justo" o
"injusto". El tercer paso nos indicará si lo que hemos oído tiene para noso-
tros alguna relevancia moral: por ejemplo, si somos ateos, será in-elevan te
para nosotros que alguien afirme que Dios apr'ueba la acción x; si nuestra
tendencia interna es utilitarista, no nos molestaremos en confrontar intui-
ciones morales; si hemos asumido una posición subjetivista individual, nos
encogeremos de hombros ante las encuestas de opinión; y, de este modo,
la oración expresada por nuestro intedocutor' habrá sido primero inter-
pretada lingüísticamente, después comparada· con criterios de verdad y,
por último, recibida por nuestro propio sistema ele pensamiento como
relevante (y, por lo tanto, digna acaso de ser debalicla) o corno moralmen-
te irrelevante, aunque acaso socialmente importante 147 .
Creo que con estos razonamienLos no hemos 1·esuelto el p1·oblema de la
metaética pero, como suele hacerse desde la filosofía analítica, hemos di-
suelto s_us perplejidades más misteriosas. Al principio, el problerna se pre-
sentaba como una opción meLafísica ,0e11a a toda decisión 1·acional; pero,
como en otros casos, esa dureza teórica puede ati·ibuirse a la mezcla de
varias pr~guntas en una sola, unida a una larga tradición que tiende a
sacralizar esa pregunta compleja y a envolverla en un manto de unidad
"" El hecho de colocarnos en la pos1c1011 ele observadores y analizar las situaciones
desde un punto ele vista filosófico no nos permite, por sí solo, prescindir de las bases ele
nuestro propio pensamiento, inspiradas en la cultura· en la que hemos nacido y en
nuestra historia individual. Nuesu·a mente, incluida nuestra conciencia, puede conce-
birse como un espacio en el que parte de la red causal pasa por dentro de nosotros, a
veces de manera perceptible (ver capítulo VI). Somos ~omo somos, pues,)' desde esa
manera de ser encaramos un análisis que, en ocasiones, podría modificarnos. Pero, así
como cada uno tiene una me1aética aunque la ignore, •el lector tiene seguramente la
suya y)'º la mía desde antes de encarar el presente esLUc\io. M,ís valdrá que la averigüe-
mos y la hagamos explícita ante nosotros mismos si querernos que las ventajas de Lodo
este análisis lleguen a incidir sobre nuestro pensamiento práctico_..
'" Que otros sosLengan la justicia o la injusLicia de u11a··c:0Í)dt1'éta' desde un punto de
vista metaélico diferente del nuestrn puede·ser éticamenle i'1·1·élevante en el senlido de
que sus argumentos, por verdaderos que sean, no inci.cl,irán en nuestras convicciones;
pero, en la medida en que estemos interesados en las ~ondu.ctas a las que dichas convic-
ciones se refieran, la opinión ajena expresada en palabras morales importa al menos la
expresión de un sentimiento· (interpretada al modo emotivisLa) capaz de beneficiar o
ele pe1:juclicar nuestros intereses. Claro está que nuesu:á\éa~ción en este sentido escapa
ya al campo filosófico para entrar en el político, dondé.,10 in;ponan Lanlo las razones
últimas sino las convergencias)' las oposiciones frente a temas concretos.
138
,-:i,
LA''C:ONSTJWCCIÓN DEL l'ENSr\MIENTO
tra,scendental. Mi propuesta consisLe, como queda dicho, en descomponer
la pregun La en tres partes:
a) ¿Cómo define ei emiso1· ele] mensaje las palabras morales que em-
plea en su di_sc;urso.?,.Y, !=Onsecnentemente, ¿qué significan sus enunciados
de acuerdo con ese cói::Í.1go lingüístico?
b) ¿Qué perspectivas hay de averiguar la verdad o la falsedad ele las
proposiciones expresadas por esos enunciados, supuesto que sea que tales
enunciados tengan sig·nificaclo?Y, consecuentemente, ¿son esas proposicio-
nes verdaderas, o bien falsas, o bien diremos que ignoramos su valor de
verdad?
-c) ¿Cómo define el recepLOr del mensaje las palabras morales emplea-
das por el emisor en su discurso? Y, consecuentemente, ¿qué relevancia
asigna el receptor, para su propio discurso moral, a la verdad o a la false-
cla'cl, según sea el caso, ele las proposiciones expresadas por el emisor?
· Es ele hacer notar que en la mayoría de las oraciones (como "Montevi-
deo es la capiLal ele Uruguay") no vale la pena diferenciar esas tres cuestio-
nes. Eso sucede, en primer lugar, po1·que las palabras empleadas, más allá
dél g1·ado ele ngueclacl del que adolezcan, son inte1·p1·etaclas con el mismo
significado por la gran mayoría ele las personas que hablan el mismo idio-
ma, de modo que es posible confo1r en c¡ue el código lingüístico del recep-
tor coincida con el del emisor. Y, en segundo lugar, po1·que las afirmacio-
nes acerca ele situaciones de hecho se hallan sujetas a condiciones genera-
les' de acept;ibilidacl cloLaclas de amplio consenso, por lo que es posible
confiar en c¡ue emisor y receptor estén dispuestos a aplicarle un mismo
críterio de vudad, más allá de la creencia que cada uno de ellos abrigue
148
acerca de la verdad o de la falsedad ele esa proposición en concreto .
El discurso éLico, en cambio, está fuertemente te1i.ido de tradiciones
sa_cralizadas que, al ciar por senLaclo que existe una sola clase de hechos
morales, oscurece la circunstancia ele que distintas posiciones postulan he-
chos morales de diversa natu1·:deza, c¡uc asignan a las palabras éticas signi-
ficados profundamente dif"crentes y que sólo quedan vinculadas entre sí
poi" las emociones y por el interés con los que ca1·gan esas mismas pala-
bras. Este fenómeno es, a mi juicio, correctamente apreciado poi· el
·
'" Nunca sobran oportunidades para aclarar este p11nLo. Si una persona esLá convenci
da· de que la Tierra es plana y otra cree lo contrario, hay entre ellas una controversia
que vale la pena d ebati1·, pero sólo si se dan dos condiciones: primera, que cada uno de
0
ellas aLribuya el mismo significado a "la Tierra es plana"; segunda, que las dos compar-
tan un mismo crilerio de verdad. A parlir de esas coincidencias, acaso será posible para
una de esas personas demostrar a la ot,·a cuál es la creencia verdadera, con lo que la
divergencia quedará dirimida. Sin aquellas coincidencias, la discusión se parecerá más
a un diálog·o de sordos.
139

-RICARDO A. GUIBOURG
emotívismo. Pero queda en pie el hecho de que los hombres siguen discu-
tiendo acerca de la moral como quien discute de hechos. Si se interpretan
cuidadosamente los distintos discursos que se entrecn1zan, es posible ad-
vertir que la humanidad se divide en una cantidad de cofi·adías metaét.icas
que actúan como otros tantos ámbilos lingüísticos. Dos personas pertene-
cientes a una rnisma cofradía (cualquiera sea la posición metaélica que
compartan) se entienden, y pueden discutir entre sí, cuando hablan el.e
temas morales. Dos personas pertenecientes a clistint;1s cofradías deben
primero contar con el código rnetaético de cada interlocutor: si lo hacen,
es posible que logn:n comunicarse, aunque es dudoso que les importe
debatir entre sí sus opiniones éticas: 111ás probablcrncnte se limitarán a
comparar sus actitudes, coincidentes o divergentes, acerca de ciertas con-
ductas o de ciertos estados de cosas.
Como muchas personas ignoran a qué cofradía pertenecen y, además,
la mayoría no se toma la molcslia de averiguar a qué cofradía pertenecen
sus interlocutores, parece natural que los debates morales sean tan inefica-
ces para convencer a los individuos de una opinión que no sostuvieran de
antemano; que, sin embargo, tales cambios de opinión sucedan a veces
como consecuencia de circunstancias que hayan incidido fuenemen te en
las emociones del individuo y, por último, que cada uno esgrima sus opi-
niones morales como verdades más evidentes aún que las empíricamente
verificables, a fin ele golpear con ellas a sus oponentes y obtener, quizá, el
predominio práctico ele las propias preferencias.
4. :PREGUNTA: Dentro de cada grupo en el que todos postulen
la misma posición rnetaética ¿es posible, entonces, dirimir
las controversias morales de modo satisfactorio?
RESPUESTA: Nada ele eso. Llegar a la demostración de los
juicios morales requeriría salvar al menos siete escollos.
Un concreto acuerdo de los interlocutores acerca ele de-
terminada posición metaética sólo permitiría superar el
primero de ellos.
Supongamos que el lector y yo integramos un grupo, numeroso o res-
tringido, en el que atribuimos a las palabras éticas el mismo significado.
Esto puede suceder incluso si hemos abrazado el no descriptivisrno; por-
que, aunque no atribuyamos verdad a nuestros juicios morales, expresa-
mos al menos, con tales juicios, nuestras preferencias personales acerca de
situaciones y conductas. Si no somos arbitrarios (esto es, si no actuamos
como personas diferenles ante cada nuevo problema), seguramente nues-
tras preferencias obedecerán a ciertos criterios. Sí nos tomarnos el trabajo
140
~•.;:;•"~e,,
LA CONSTRUCCIÓN DEL PJ::NSAMlENTO
de examinar las regularidades observables en nuestras preferencias, po-
dremos trazar un metacriterio general, sencillo o complicado, al que la
-mayoría de aquellos criterios de preferencia obedezcan. Es decir que ave-
riguaremos cuál es la posición metaética que yace y actúa en nosotros, aun
por debajo de nuestra negativa a asignar a los juicios morales un valor de
verdad universalmente aceptable; el significado que nosotros asignamos en
nuestro propio lenguaje a las palabras éticas y el criterio con el que, aun
14
sin prelensión de verdad, expresamos nuestros juicios morales Y.
De este modo, por debajo de un discurso no descriptivista puede haber
un sub-criterio utilitarista, o subjetivista, o incluso intuicionista, sub-criterio
que sólo sirva, sin embargo, para determinar los juicios propios y -acaso-
50
entenderse con algunos de los cofrades 1 •
A5í, entre quienes se hallan jJTácticamente de acuerdo en los criterios
generales con los que elaboran sus valoraciones o preferencias, la primera
dificultad del discurso moral puede considerarse superada.
Pero, aun dentro del grupo indicado, es preciso todavía establecer cuá-
les son los bienes morales. En otras palabras, qué situaciones, objetos, he-
chos o cualidades son buenos, deseables o preferibles (aunque sea para
nosotros). Esta es la segunda dificultad. No tocios los utilitaristas están de
acuerdo en cuáles circun'stancias contribuyen mejor a la felicidad del ma-
yor n úrnero; no todos los subjetivistas sociales creen que la mayoría acepta
o aprueba las mismas cosas; no todos los crcyenLes de una misma religión
interpretan de idénlico n:i,odo la voluntad divina; no todos los intuicionistas
experimentan (o creen ex¡Jerimentar) las mismas intuiciones. Si se pide a
un grupo de personas, incluso cofrades de una misma posición metaética,
que enumeren los bienes morales, es probable que sus Estas no coincidan
con exactitud. Pero, aun en las preferencias coincidentes, es probable que
muchas de ellas sean expresadas mediante palaoras vagas, cuya aplicación·
° Conviene tornar en cuenta que las palabras morales están tan enraizadas en nuestra
14
cullLtra y en nuestro lenguaje que, de hecho, casi nadie renunciaría a uúlizarlas. Un
descriptjvista las usa pensando que describe una situación real de cierta clase; un no
descripúvista sostendrá ante los demás en general que sus juicios morales son meras
expresiones de prefe1·encia,' o bien pedidos, consejos o exhortaciones. Pero ni unos ni
otros carecen de motivos, sean éstos cuai'es fueren, determinantes ele esos juicios, prefe-
rencias o exhortaciones.
100
Llamo cofrades, en este contexto, a las personas que comparten una misma posición
rnetaéúca. Y digo "algunos" porque los cofrades de un no descriptivista pueden tener
diversos sub-critctios, de La! moclo que, aunque todos los miembros del grupo coinci-
dan en negar verdad o falsedad a los juicios éúcos, partan de distintos sistemas de
crite1ios para elaborar sus propias preferencias; en cambio, es probable que -desde el
punto de vista práctico- cada subgrupo de no descriptivistas se entienda mejor con el
grupo de descriptivistas afín a su propio sub-criterio.
141
----~.......--,------~--'""'J

R.JCARDO A. GUlllOURG
a casos particulares puede ser dudosa. Así, quien reclama dignidad pue-
de pedir una distribución más uniforme de la i-iqueza o bien exhortar a
los pobres a mantener una resignada entereza ante la adversidad. El que
-requiere libertad puede estar protestando frente a los abusos ele la poli-
cía en la represión de manifestaciones populares o bien reclamando la
1·educción de los controles estatales para la explotación de recursos no
renovables.
Si, hipotéticamente, estuviéramos de acuerdo en la identificación ele los
bienes morales y aun en la definición de las palabras con las que los desig-
namos, nos veríamos frente al Lercer desafío: l¡i. comparación de esos bie-
nes morales entre sí, para hacer posible la deósión ética en casos de con-
flicto. Este punto se relaciona con lo que en el ienguaje cotidiano se llama
escala de valores. Cuando decirnos que nuestro vecino no tiene la misma
escala de valores que nosotros, no afirmamos necesariamente que no com-
parte nuestros valores (esto es que no valora lo que nosotros valoramos
como bienes morales), sino que, aunque los comparta, no los prefiere
unos a otros en el mismo onlen en que nosotros lo hacemos.
Es claro que una divergencia en el orden de los valores puede tornar
indecidible la controversia moral, cuando el caso a juzgar resulte afectado
por aquella divergencia. Pero aún hay otra complicación en este ámbito: la
cuarta dificultad. Los casos pnícticos no siempre plantean una elección
entre dos bienes: pueden afectar tres o más bie11es morales. A menudo, los
bienes no son p1-eferidos por las personas ele tal modo que el primero de
ellos deba ser completamente obtenido antes ele jJensar siquiera en buscar
~- el segundo. Suele ocurrir que una cierta combinación de bienes secunda-
rios sea valorada de tal modo que conduzca a postergar la obtención del
primario. Esto conduce a la cuarta dificultad: la ele asignar valores compa-
rativos a los distintos bienes (algo parecido a u;1 puntaje) para facilitar su
comparación cuando varios de ellos estén involucrados en un mismo caso.
',
Ahora bien, los valores -cdterios muy generales de 1xefe1·encia ele los
que llamamos bienes morales- no se hallan involucrados en cada caso
como bloques sólidos y unita1-ios. En los casos conci-etos, cada bien puede
verse afectado en distinta proporción. Un clásico en este Lipo ele conflictos
es el que enfrenta a veces la privacidad -consickrada por muchos como un
bien que conviene garantizar a las persoiias.'.:.\:crn J¡r li,be1'iád de prema,
habitualmente proclamada como una garantía 9~ la 'convi~·encia democrá-
tica. Un caso en el que se discuta la publicación. de datos acerca de la vida
sexual de un empleado bancario y otro en el que esté en juego el acceso a
la declaración de bienes de un funcionario público podrían ser resueltos
de modo diverso, incluso por un mismo obse1:,vador, acaso teniendo en
cuenta que la privacidad se halla más afectada en el primer caso que en el
segundo y la libertad ele prensa es más relevante en el segundo que en el
l A.9
,_ji . ··(
L". CONSTRUCCIÓN DEL P1':NSAMlENTO
primero. El quinto p1:oblema del discurso ético, pues, consiste en medir el
grádo de afectación de los bienes en cada caso, a fin -por qué no- ele
emplear esa medición corno coeficiente aplicable al puntaje ele cada uno
de, los bienes en los que in cicle el c;:\so panicular.
·. Hasta ahoi-a; sir1_en1bargo, hemos considerado los casos st~jetos a deci-
sión moral como ~itl\iciones de hecho, apreciables por cualquiera que
cu en '.e con los ci-ilcrios de pr¡::ferencia para _juzgarlos. Sin embargo, no
tocloó· percibimos las rnisrnas situaciones y, cuando las percibimos, no las
juzgarnos con el mismo énfasis. ll11 buen ejemplo ele lo que digo es fácil-
mente apreciable por los vii~jerns. Si nos Lrasladamos a otro país y echarnos
un vii;Lazo a los periódicos, nos parece estar en un mundo diferente: los
problemas y las no Licias que más nos importan csLán ausentes o casi ausen-
Les de las primeras planas, mienlras quedan anle nuest1·os ojos, en graneles
· título,;, referencias a personas y a hechos ele los que acaso no teníamos
conocimiento alguno. Los periódicos, en electo, responden al interés de su
público; y el público de ese lugar está interesado en los sucesos de su pro-
pio país, no en los del nuestro, a menos que se trate ele un hecho w.n
dramático que "merezca" la alención internacional.
¿Qué sucesos, pues, "mei·ecen" nuestra atención? Y ¿qué clase ele atención
obtienen? Si mi hermano slll"re la m,u.:rte ele su perro, es posible que yo lo
visite y busque acornpa11arlo en su pena. Si, al día siguiente, leo en el diai-io
que han muerlo en \111 terremolo ci1icuei1La mil bengalíes en el otro exu·emo
del mundo, es probable que siga leyendo las otras páginas y continúe con mis
ocupa,:iones habituales. No se l.ra1a, por cícrlo, ele que yo asigne a un perro
mayor valor que a cincuenta mil bengalíes. Pe1·0 la persona apenada por la
muene del perro es rni liennano, en tanto los bengalíes esLán lejos, Lienen una
cultura distinta y no form:111 pane ele mi ámbito coLidiano.
Parece, pues, que cada observador Lraza a su alrededor varios. círculos
concéntricos y que los a con tecirnien tos ocurridos en cada uno de ellos, aun
cuando sean apreciados ele acuerdo con la misma escala de valores, lo
afectan en relación inve1·sa :, su ce1·canía ele! centro. Tal vez en el círculo
más pequeiio se sitúen el observador)' su familia inmediata; en el siguien-
te, el resto de su familia y sus amigos más queridos; luego sus conocidos,
vecinos y cornpa11eros ele trab".jo; después los clesconociclos con los que el
obser-vaclor se ident.ifica por razonc.:s geográficas, étnicas, lingüísLicas, reli-
giosas, profesionales o de algt1n otro orden y, por último, las personas que
no tienen en común co11 el observador otra característica (conocida -por
éste) que su pertenencia a la especie humana.
Tal vez el observador sea suficienLcmente ecuánime para juzgar todos
los círculos con los mismos pai·;'imetros; pe1·0 parece una constante que
los sucesos más cercanos lo conmueven más. En otras palabras, operan
rnás eficazmente para inducir al observador a adoptar alguna conducta
143

R1CA!WO A. GL•lHUURG
activa, desde el más profundo compromiso personal hasta el mero co-
mentario crítico formulado ante terceros 151 •
De esa manera, la posición relativa de cada observador frente a un
mismo problema moral puede hacer variar los juicios, aun en el caso de
que todos computan las mismas soluciones respecto de las dificultades
anteriores, senci1larnente porque cada uno prefiere examinar unos pro-
blemas antes que otros a los que, por razones personales o grupales, prc:;-
ta menor atención. De este modo, la mullipliciclact ele los ccni.ros en torno
a los cuales se trazan sendos sistemas de círculos concéntricos ele solidari-
dad puede computarse como la sexta dificultad del discurso moral.
La séptima, por último, \:Olltie11e una referencia al tiempo. A~í como el
observador se conmueve más por los p1·oblemas que se plantean más cerca
de su lugar o de sus afectos, también presta mayor atención a los suc,~sos
presentes o más inmediatos en el futuro. Cuando nos quc,jamos de que "\o
urgente no nos permite resolver lo importante", expresamos \\na consecuen-
cia ele ese fenómeno. En efecto, lo presente debe considerarse hoy mismo,
porque luego ya no habrá oportunidad ele hacerlo. Pero, absorbidos por el
"hoy y aquí", muchas veces no prestamos suficiente atención a hechos o ries-
gos futuros hasta que a su vez se vuelvan urgen les. Entonces advertirnos que
el problema se ha agravado, precisamente por no haberse encarado antes.
La variable cronológica puede imaginarse como un cono ele paredes
curvas, semejanle al pabellón de una trompeta, apoyado sobre los círculos
concéntricos a los que antes me he referido. En el sector central, el obser-
vador es conmovido, en proporción decreciente, por hechos futuros que
puedan preverse para un tiempo más o menos prolongado. A medida que
los sucesos se alejan hacia la periferia, la previsión de\ observador hacia el
futuro decrece fuertemente. Y la solidaridad hacia los acontecimientos más
alejados del centro, que sólo se despierta en casos excepcionalmente dra-
máticos, apenas alcanza al presente o al futuro más inmediato.
La variable cronológica genera, en otra dimensión, un problema seme-
jan Le al derivado ele los círculos ele solidaridad decreciente. Tal vez sea el
último de los escollos a salvar para dar lugar a un debate un poco más
cúmtífico acerca ele los juicios morales; pero, dado que ni siquiera el prime-
ro de ellos es aún claramente reconocido como tal jJor los participantes
del discurso ético cotidiano, no es f,ícil abrigar esperanzas de una pronta
iluminación del panorama íntegro.
"" Suele considerarse moralmente valioso que las personas extiendan su interés activo
en dirección a los círculos exteriores: esa actitud es normalmenle calificada como
solidaria y quienes comprometen su vid¡¡ parn ay\!dar a las persona.s de la periferia son
a veces veneradas como héroes o santos. Pero, al 111í.s1110 tiempo, muchos juzgan que
cada uno tiene mayor oblig·acíón moral ele solícbridad con los más cercanos, lo que en
ciertos supuestos no deja de parecer co111radictorio.
144
LA CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMIENTO
5. PREGUNTA: Pero, al fin de cuentas, ¿qué reglas éticas prefie-
re usted?
RESPUESTA.: Reglas que satisfagan la esperanza sincera de
producir mayor felicidad para el mayor número, aplicadas
con cierto grado de tolerancia por las limitaciones de cada
cultura y de respeto por las personas q\.1e sienten la influen-
cia de esas limitaciones.
Es ésta una pregunta particularmente embarazosa. Lo es para cualquier
persona porque -sea cual fuere \a convicción que uno tenga respecto de
sus propias ideas morales- se hace difícil coordinar esas ideas coherenle-
men Le con la rnetaéLica elegida, trazar criterios consisten tes para aplicarlas
a los casos particulares y -en especial- explicar con alguna plausibilidad
las perspectivas personal y temporal con que cada uno de esos casos sea
identificado, descripto o resuelto. Pero responder aquella pregunta es to-
davía más difícil para quien ha declarado no creer en hechos
trascendenternente morales, dudar de que sea apropiado aplicar a las pro-
posiciones éticas algún criterio universal de verdad e incluso reducir el
ámbito ele significaci911 de tales proposiciones al seno de cofradías más o
menos pcqucii.as, en las que el observador y su interlocutor (el lector, en
este caso) tal vez no coincidan.
Es un hecho que, durante rniles de a11os, se ha esperado de los sistemas
filosóficos alguna guía de conducta. La gente en general los acepta o los
recuerda por la ética que hayan proclamado antes que por la excelencia
de sus reflexiones acerca del ser, de la verdad o del método científico. Y
una propuesta filosófica que no asuma algún compromiso moral .suele
mirarse con desconfianza hostil (porque se interpreta que quien la susten-
ta es inmoral o amoral) o bien con menosprecio (porque se piensa que sus
adherentes ocultan sus propias preferencias, tal vez inconfesables).
Yo no tengo una moral que ense11ar, porque no creo que la realidad, tal
como la be asumido, incluya una cosa tal como hechos morales o normas
morales; ni puedo clemosu·ar o siquiera postular verdades morales válidas
para todos. En este sentido, acepto con resignación el anatema con el que
muchas veces se fulmina al escepticis-mo ético, como si fuese convicto de los
males de este mundo 152 .
"'" No lo hago sin protestar. Puedo admit.ir que el escepticismo éLico no ha construido
grandes civilizaciones, pero observo que las matanzas mis sangrientas, desde la cruzada
contra los albigenses hasta las represiones sudamericanas, pasando por los extem1inios
de Stalin y de Hitler y la crueldad de las organizaciones terroristas de Lodo t.ipo, han
tenido siempre mayor a.poyo en el fanaúsmo de quienes creen empui'iarverclacles mora.les
que en la obligada tolerancia. de quienes respetan la.1 iclea.s ,~enas Lanto -o Lan poco--
corno las propias.
145
 RJCARDO A. GUll.lOURG'
Pero lo dicho has La ahora deja abiertos dos interrogan tes. ¿A qué cofra-
día metaéLica pertenezco yo mismo? ¿Qué líneas ele conducta me parecen
p1·eferibles en función de ese alineamiento? · (esto es, no renunciamos a la acción pretextando que "todo está. escrito"),
Estoy dispueslo a responde1· esas preguntas· hasta donde pueda; pero
me parece oponuno seiiala1· que ellas satisfacen apenas una curiosidad de
cabotaje, de alcance casi biogi-áfico; y también gue las 1·espuestas sólo clan
cuenta de preferencias individuales con las que:; acaso otros coincidan, ya
sea de antemano o porgue las razones que yo pueda dar tengan por efecto
contingente despertar o revelar sus p1·opias prefe1·encias. A lo largo de este
libro he expresado mis decisiones metodológicas, pero en cada caso traté
de dai- i-azones que, a mi juicio, pudieran 1·eccimenclai- al lector adoptar
también esas decisiones como herramientas imele'ctuales út.iles, fueran cuales
fuesen sus propios intereses u ol~jetivos personales. No puedo decir lo mis-
mo de las respuestas que aho1·a me propongo ciar: o~ras pe1·sonas con otra
formación o con oti·os objetivos encontrarán acaso en sus conciencias mo-
tivos apropiados para rechazar mis preferencias; y, frente a ese rechazo,
sólo puedo pedir tolerancia a cambio ele ofrece;· la mía.
Cada uno de nosotros, en efecLO, atesorn en el fondo de su mente cier-
tos principios a los que no está clispueslo a renunciar. Algunos ven en ese
hecho una impronta de la ley divina, o una oscu.ra intuición de cierta rea-
lidad no empfrica. Yo creo que esos principios han siclo moldeados por la
cultura en la que cada uno nació y se educó y tallados luego, hasta cierto
punto, por las enseñanzas indivídualmente recibidas y poi· otras experien-
cias personales. Me parece un buen indicio para esta creencia el hecho -
empíricamente comprobable- de que cada uno encuent1·a en algún lugar
de su conciencia los principios de su cultura y de su familia con frecuencia
abrumadoramente mayor que los principios ele una cultura lejana o de
maestros con los que no ha tenido contacto. · respecto de 01sas no implica necesariamente que el individuo que adopta tales
Yo mismo, por lo tanto, soy un producto de mi cultura y de mi educación
y tengo preferencias morales que -a grandes 1·asgos- se <!justan a ellas, cua-
lesquiera sean las modificaciones de matiz gue mi historia y mi pr·opia re-
flexión hayan introducido en ese co1-uunto ele principios. Creo que al menos
es un ejercicio de humildad para cada uno de nosotros reconocernos como
vehículos cargados de valoraciones anteriores a nosotros mismos en vez de
ciar gracias al cielo por habemos hecho nacer p1·ecisamente en el seno de
una cultura dotada de los valores corree/os; del 111Ísi'-no•trf6clócorrio -hablando
15
del libre albedrío ~- me parece otro c¿jercicio de humildad admiúr que so-
mos uno de tantos espacios por los que lranscurre b red causal, en vez de
tomar nuestra imperfecta conciencia de ese segmento por prueba incontro-
vertible de nuestro sei'ioi-ío sob1·e el resto de la naturaleza.
'"' Ver capítulo VI, respuesta 3.
146
L-X.CONSTRUCCIÓN DE.L l'E.NSAMIE.NTO
Pero, del mismo modo en que el determinismo no nos lleva al fatalismo
nuestra función de transportadores de valores no nos exime de la responsa-
bilidad ele e:x.arni11:;ff !1yestra cai·ga, ordenarla de un modo inteligible y, si lo
juzgamos c6úvei1ie'iúe;'echar por la borda una pane de ella, adquirir alguna
en los puertos que tocarnos y ajustar aquí y allá una multitud de detalles para
asegurar que cada bulto encaje razonablemente con los demás en la bodega
de nuesLra conciencia. No pretendo hacer aquí todo ese Lrabajo, pe1·0 sí aJ
menos trazar algunos lineamientos gencrnles para llevarlo a cabo.
En el apartado anterio1·, al 1:i-ata1· ace1·ca de la metaética, me decidí por
e) no desci-iptivisrno; no tanto porque creyera que no existen hechos mora-
les (ya que cada 01·icntació11 es lib1·e ele asignar contenido moral a los
hechos que escoja), sino por en tender que no existe consenso suficiente
~·cerca de las condiciones generales de aceptabilidad de las proposiciones
que tengan a aqHellos li echos por identificados, clasificados y conocidos
como dotados de calidad rnoral. Sin perjuicio de eso, he aceptado que
puede haber consenso suficienLe para aquellas condiciones dentro de gru-
pos limitados y que, en consecuencia, en el inte1·ior de esos grupos las
palabras morales pueden aclq1ii1·ir un significado reconocible, aunque ese
reconocimiento no tenga validez dentro ele una cofradía distinta.
Pero es claro que aquel análisis, aunque tienda a clarificar los téi·minos
del debate, no adquiere compromiso con ninguna de las cofradías a las
fjlle remite.
Sin embargo, si los valores no son otra cosa que constructos elaborados, en
última instancia, a parcir de preferencias personales, negar realidad a supues-
tos valores "objetivos" o poner en duela la supremacía ele una teoría metaética
posiciones carezca de preferencias personales ace1·ca de las conductas.
Suponer tal implicación es el argumento centi·al de las críticas más habitua-
les al emotivisrno o, en general, a cllalquicrclase de escepticismo o relativismo.
ético. Es extremadamente común cnu·e los descriptivistas (y especialmente
enu·e los no nall\ralistas) afim1ar que los relativistas o los escépticos no tienen
moral, puesto que no creen en ninguna. Un cjen,plo paradigmático de este
pensamiento puede reconocerse en la reílexión de Raskolnikov, el personaje
de Dostoie,;.sky en Crimen y Castigo: '.'si Dios no existe, todo esLá permitido".
Resulta, pues, de esa forma de pensar que el único soporte posible de
una moral cualquiera es una creencia firme en un Dios que nos la impon-
ga o, al menos, en una prnpieclacl 1:rnscenclen te -el bien, la justicia- suscep-
tible de ser apreciada medianLc cierta facultad de la razón'ª'.
LH Creo advenir en discursos de este tipo un uso en cieno modo abusivo del término
"razón". Si la razón es una facultad intelectual, prefiero concebirla como la aptitud parn
deduci'. o, como máximo, para inducir unas proposiciones a panir de ou·as. En tal sentido,
147

RtCAROO A. GLJ!IlOURC:
No comparto ese razonamiento. Cada individuo tiene, de hecho, una
cantidad de preferencias (valoraciones consideradas como hechos psicoló-
gicos empíricos). Muchas de esas preferencias tienen por objeto las condue-
las propias o ajenas. Algunas preferencias de este conjun Lo más restringido
se refieren a clases de conductas (no a conductas aisladas), son relativamen-
te constantes para el mismo individuo en situaciones parecidas y, además,
concitan de tal modo el interés del sujeto que lo disponen a sacrificar algu-
nas preferencias individualizadas e inmediatas co11 tal de mantener esas otras
más generales y permanentes. En estas condiciones, no es descabellado lla-
mar valores a este último conjunto de criterios generales de preferencia,
aunque más no sea con alcance para el mismo sL~eto: si la actitud de prele-
rencia puede llamarse acto (psicológico e individual) de valoración, el valor
bien puede ser el criterio general (esto es extensible a otros casos) que rige
las valoraciones de un individuo acerca de un terna determinado.
Pero, al mismo tiempo, es un exceso de omnipotencia suponer que
cacla sujeto determina por sí solo sus sistemas de preferencia (o valores,
usando esta palabra dentro de la módica acepción que acabo de estipular
para uso de no descriptivistas). Corno he dicho antes, cada uno de noso-
tros ha nacido y se ha criado en un medio social dado y recibió de ese
medio (imperfectamente, por suerte para la evolución ele la humanidad)
los valores, creencias y preconceptos contenidos en su cultura.
La conciencia de cada individuo, pues, puede concebirse como un lu-
gar ele paso del torrente cultural que viene de las generaciones anteriores
y se dirige a las futuras. Cada uno ele nosotros sirve de cauce a ese torrente
y es modelado por él, pero tiene algunas -apenas algunas- oportunidades
de influir en el material que lo atraviesa.
se trata de una heITamien ta a utilizar sob,·e los elatos proporcionados por la percepción
empírica, o suscitados por nuestras preferencias, o suge,·idas por una hipótesis conjetural.
Pero la razón no es capaz de proveer su propia materia prima, del mismo modo como la
lógka no .es capaz de conducir a conclusiones verdaderas sino cuando le suministran10s
premisas de cuya ve,·dad nosotros mismos podamos hacernos responsables.
Cuando se afirma, pues, c¡ue la justicia y el bien son "asequibles a la razón" sólo pueden
significarse dos cosas: c¡uc la razón sirve para extraer deducciones válidas a partir de
axiomas morales que le son ajenos o, en cambio, que entendemos por razón ciena
Corma de percepción directa ele alguna característica moral objetiva. En el primer caso
debemos remitimos a alguna percepción ajena a la razón misma. En el segundo, esta-
mos entendiendo por "razón" algo distinto ele lo (]UC hal;ía111os supuesto al principio:
algo más parecido a la intuición axioJógica. Pero, en ese supuesto, estamos vinculando
esa postulada intuición co11 la generalizada acc¡Jtación (]lle registra el Lérmino "razón"
a partir ele su acepción exclusivamente lógica e inslrurncntal. Si lo hacemos, incurrimos
a mi juicio en una definición persuasiva, una suerte ele contrabando ideológico (cfr.
Copi, Irving, Intrnrluc.r.ión rz la lógiw, Buenos Aires, Eudeba, 1999, página 140; Guibourg,
Chigliani y Cuarinoni, obra citada, página 76).
148
_______________
•• ~~¡
~0;!'.' h':;.iii:\ ,
LA CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMIENTO
El método para ejercer esa influencia no consiste jamás en cambiarlo
todo, porqlle cuak1uicr acción requiere un punto de apoyo. Mucho más
modestamente, advertimos o creemos advertir alguna inconsistencia en el
legado ideológico recibido y, afirmándonos en uno de los términos ele
cada contradicción, intentamos modificar el otro para lograr un estado
que consideramos más armónico.
Digo todo esto para mostrar lealmente desde dónde intento contestar la
pregunta formulada. Yo también soy producto de la cultura en la que nací
y de la educación recibida y Lengo preferencias profundamente enraizadas
en mi conciencia. No quiero -no pv.edo querer- evadirme de toda esa for-
mación, pero parte ele ella me ha inculcado el valor de la coherencia en el
razonamiento y, especialmente, el ele la lógica deductiva. Eso me lleva al
escepticismo ético, parte integrante ele una gran desconfianza respecto de
la metafísica; pero no me exime ele mis propias preferencias generales,cy
permanentes en materia de condnctas. En otras palabras, no me priva de
sustentar "valores" rnorales que otros pucda11 acaso compartir.
Pues bien, cuando paso revista a mi manera de valorar las conductas,
advierto que ella coincide con el utilitarismo antes que con los métodos de
cualquier otra posición metaética. No creo en la intuición axiológica (en
Lodo caso, creo que Jo que suele idenlificarse como tal no es otra cosa que
la fuerte influencia de la formación cultural); no abrigo convicciones reli- •,
giosas y no considero que la preferencia mayoritaria de algún grupo, por
·-·
esclarecido que sea éste, constituya una razón excluyente para motivar mis
propias preferencias generales. Pero, al mismo tiempo, no logro aprobar
todas mis preferencias· individuales ele cada momento: cuando ellas perju-
dican a terceros (segCú1 en qué contexto), rnc considero "obligado" a
desoírlas y me remuerde la conciencia si cedo a ellas.
En esas condiciones, tiendo a aprobar lo que conduce a la felicidad del
mayor número y a ·desaprobar lo que la disminuye.
Debo, sin embarga, formular en este contexto algunas precisiones.
No tengo la pretensión de saber a ciencia cierta qué conductas contribu-
yen mejor a la felicidad de los más ni dispongo de los medios para verificar
científicamente los efectos de cada acción en este aspecto. Observo, eso sí,
que en grupos limitados (los únicos que tengo oportunidad de observar)
algunas conductas suelen producir mayor felicidad que otras. Ejerzo, pues,
mi preferencia moral desde los límites de mi conocimiento con la esperanza
-no garantizada- de que lo que allí veo pueda extrapolarse fuera ele aque-
llos límites, y estoy dispuesto a cambiar ele opinión acerca de una conducta
concreta si llego a advenir que tal extrapolación es incorrecta y que los
efectos reales o probables son contrarios a los supuestos al pdncipio.
Esta ignorancia mía, que supongo clifusamcnle compartida por las de-
más personas, me conduce a (éjcrcer cierta prudencia respecto del juicio
de los actos individuales. Si -por vía de generalización- todos ejercieran
149
,.,_. _,/

RICARDO A. GU!!JOUl,G
una preferencia utilitarista respecto de cada accióp, creo probable que las
diferencias de ciiterio acerca ele lo que en cada caso hubiese de generar ma-
yor felicidad acabarían poi- tornar imprevisibles las conductas, lo que -supon-
go- seda desagradable para la generalidad. Prefiero, pues, aplicar el sub-
cl"iterio utilitarista a las 1·eglas antes que a las acciones. Si CI"eo que seguir
cierta regla traerá probablemente mayor felicidad que no seguirla (aunque
sea en términos estadístico~). estaré dispuesto a defender el cumplimiento
de esa regla como instrumento confiable para logr~r la felicidad de la mayo-
ría, aunque de momento (o dentro de los estrechos límites ele lo observable
por mí) parezca que violar la regla es más placentero (para mí o para otros)
que cumplirla. Este criterio "comprn" generalidad, previsibilidad y alguna
esperanza ele eficacia a cambio ele arriesgarse a a1:irobar actos individuales
que, después ele todo, acaben por causar más dolor que placer. Pero creo
que no se trata ele un mal negocio, porque las perspectivas del uülitarismo
de actos son, en la práctica, demasiado erráticas.
Ahora bien, la aprobación o la desaprobación de una conducta está
relacionada con el juicio de mérito que formemos acerca del agente ele esa
conducta. El mérito o el demérito del agerite no dependen tan sólo del
valor que se asigne a su acció1_1, sino también de la consideración ele los
motivos que hayan incidido en el agente 1'.s y del medio social en el que el
agente se desenvuelve. De hecho, no dirijo mi reprobación hacia quien,
por error, comete una acción que desapruebo, pero sí con 1.ra el que lo
hace a sabiendas. Y, aun respecto de este úlLimo, ejerzo cierta tolerancia si
advierto que el agente no hace más que aplicar reglas que -aunque sean
desaprobadas por mí- forman parte de la cpltura en la que él vive. Tengo
'en cuenta en este punto que pocos se rebelan contra su medio y que los
que Jo hacen apenas pueden ejercer una rebeldía parcial, ya que debe_n
apoyarse, para eso, en otras preferencias conteniqas en la misma cultura
que critican. Yo mismo sigo -por desidia, debilidad o egoísmo- reglas so-
ciales que no me atrevería a aprobar. Espero tolerancia para esas actitudes
y ofrezco reciprocidad para las ajenas, siempre, claro está, que ellas se
limiten a cumplir reglas sociales que desapruebo y no constituyan violacio-
nes a reglas sociales que apruebo.
Un ejemplo de este límite de la tolerancia es la aplicación de los círcu-
los concéntricos de solidaridad. En· todas las culturas que conozco, se ad-
mite como un deber moral auxiliar a familiare/y-·';(tdni'¡;~~: . -~1~tes que a
desconocidos. Aprobar esa regla conduciría a opiriar que la Madre Teresa
de Calcuta, por ejemplo, a·ctuaba inmoralmente. No estoy dispuesto a ad-
mitir: esto, aunque más no s~_a_porque la ley del rendimiento decreciente
'" Cfr. Guibourg, Ricardo A., "Ideas pa1·a un análisis moraÍ\'~n Debery .wber,·c;L, página
93 y sigui en tes.
150
LA CONSTIWCCIÓN Dl.'.L PC:NSAMIENTO
(tan conocida por los economistas) indica que el valor ele la ayuda, medida
en términos de felicidad, es tanto mayor cuan Lo peor sea la carencia a la que
se aplique. Pero estoy dispuesto a tolerar -en los demás como en mí mismo-
cierto gi-ado de egoísmo en tanto la cultura en la que vivimos no juzgue
exigible la abblitióif-ék ,los límites entre los cfrculos de solidaridad, aCLitud
qúe por el rnornent~ c¿;,sidera loable y heroica. En cambio, ayudar a mis
allegados con franco pe1:juicio ele terceros (por ejemplo, ;:unparándolos o
auxiliándolos en la comisión de cielitos) no me parece tolerable en absoluto.
6. PREGUNTA: Todo eso ¿no es demasiado vago? ¿No impide a
quien asuma ese tipo de respuesta 1uchar convincentemen-
te por aquello en lo que cree?
RESPUESTA: Sí, es vago. Pero no es inúLi1 ni nos convierte
en inúLiles: lo que hace es obligarnos a asumir la respon-
sabilidad de nuesLros propios objetivos y a hacerlos com-
patibles entre sí, lo c¡ue'a su vez facilita -aunque no garan-
tiza- e1 Conalecirniento ele nuestras convicciones y la efi-
cacia de nuestra acción.
Tal vez wdo lo que estoy sosLenienclo, en materia de preferencias mora-
les personales, sea demasiado vago. Lo admito: quien busque máximas
precisas parn hacer el bien y evitar el rnal debería consultar a un objetivista
liso y llano. Por mi parle, pienso que aquella imprecisión es en cierto
modo ilusoria, ya que nuestra apetencia de segu1·idacles p1·oviene del modo
como la lrnrnaniclad ha consLruiclo el evanescente concepto de bien, que la
mayoría supone obvio pero nadie es capaz ele sei'íalar clara y consisten-
temente. Desde luego, el o~jetivismo es retóricamente eficaz, pero a mi
juicio eso no lo hace filosóficamente más sólido. Por último, cada uno
lucha por aquello por lo que haya clecidiclo luchar con el empeño que su
únpulso lo lkve a poner en ello; sucede, simplemente, que algunos asu-
men derechamente sus p1·opias decisiones y otros las ocultan (o admiten
que les sean ocultadas) bajo la oqjetivación de un condicionamiento moral
que, de un modo o ele 01.rn, todos recibimos del medio en el que nacemos
y desarrollamos nuestra vida.
Los humanos ejercemos nucstros_juicios o preferencias morales en medio
de la incertidumbre acerca de los hechos y de las relaciones causales futu-
ras (lo qtie nos lleva a sustituir la mayoría de las premisas que necesitaría-
mos por otras distintas, que no son las adecuadas pero consideramos a
nuestro alcance) y en un notable desamparo epistemológico (que nos im-
pide siquiera advertir la mayol"Ía de las dificultades apuntadas en la res-
puesta 4). Dentro de esta relatividad, donde campean la retórica inconfesa
151
 RICARDO A. GurnouRc
y los condicionamientos más diversbs, cada uno se halla ante el desafío de
encontrnr algún equilibrio entre todas sus preferencias: las que tienden a
satisfacer apetencias propias y las que (uno estima que) podrían satisfacer
apetencias ajenas, transformadas· en propias por mecanismos de pruden-
cia o de solidaridad.
Las apetencias propias son variables y dependen ele cada individuo,
aunque los antropólogos podrían intentar una Lipología de ellas 1'' 6 • Entre
las otras, es posible contar:
a) El deseo de evitar cliji:c1tltades can los demás. Si no to mamo.~ en cuenta las
apetencias ajenas, los titulares ele esas apetencias podrían reaccionar en
forma hostil y obstaculiza1· a su vez nuestras prnpias apetencias, privándonos
de la satisfacción de la que gozarnos o impidiendo que la alcancemos en el
futuro. En consecuencia, nos conviene ser considerados con el pn5jimo, a:t
menos en cuanto el prójimo pueda identificarnos.
b) El deseo de consernar la ac:ejJLación y la pertenencia del grupo. "Pertenecer"
Liene un significado en el derecho civil: una cosa pertenece a su dueúo, con
lo que la pertenencia se presenla como un modo inverso de enunciar el
dominio. Pero también se asigna a esa palabra un significado psicológico y
social: un individuo penenece a un grupo cuando se siente ligado a él por
ciertos lazos afectivos. Se trate ele grupos auLoritarios o democráticos, forma--
les o informales, ningún grupo vive exclusiva ni principalmente de amena-
zas: un elemento fundamental de su conslitución y ele su continuidad es el
sentimiento de pertenencia que sepa despertar en sus miembros. Pero los
propios individuos necesitan desespcraclarnente contención, esa acción ele
proteger, comprender, ayudar, poner límites y proponer objelivos que lo~;
padres cumplen con el recién nacido, la escuela con el nii10, el ámbito de
trabajo o el círculo de amigos y conocidos con el adulto. Tempranamente, el
ser humano advierte que la contención clepencle de la pertenencia al grupo
";" Sin ser antropólogo, pero dotado de gran capacidad para observilr a sus sernejantes,
Dale Carnegie elaboró una lista. "Casi todos los adultos normales -escribió- quieren:
l. La salud )' la conservación de la vida.
2.A!imento.
3.Sueño.
4. Dinero y las cosas c¡ue compra el dinero.
5. Vida en el más aJlá.
6. SaLisfacción sexual.
7. El bienestar de los hijos.
8. Un sentido de propia importancia."
(Camegie, Dale, Cómo ga.,w,· amigos , influir sobre las per.101ws, Bueno, Aires, Editorial
Sudamericana, 198], página 49.)
152
,(·
LA CONST!WCC!ÓN DEL l'ENSA~llENTO
y que la pertenenci¡ ·tie11~ {i11 precio: requiere cumplir algunas reglas que el
1 7
mismo grupo acepta)' espera que sus miembros acaten '' •
c) El deseo de satisfacer -manda los. Nuestro condicionamiento cultural in-
cluye, entre muchos otros facLOres, el reconocimiento ele autoridades que
prevalecen sobre nuestras preferencias directas o incluso conu·ibuyen a
modelarlas. La autoridad paterna (sírnbolo del adiestramiento cultural del
sLtjeto, en el que intervienen muchas otras personas además de los padr.es)
sobrevive incluso a quienes alguna· ve?. la hayan ejercido. La aut6ridad
divina, para los creyentes, constituye también un punto personalizado de 1
atribución para las prohibiciones.o expectativas largamente internalizadas ''H_
Estos mandatos conducen a veces al individuo a obrar contra sus propias
apetencias inmediatas e incluso a entrar en conflicto con terceros o a rebe-
larse contra las normas o ·prácticas del medio en el que se desenvuelve: su
explicación es que lo hace por razones ele principio o que no se sentiría en
paz con su conciencia si obrara ele otro modo.
el) El deseo de coheren(.ia. Cada uno de nosotros advierLe generalmente
las ventajas de la consistencia entre las distintas creencias y actitudes que
sustente 1"i,_ Pero, dado q.ue creencias y actitudes tienen por justificación
última facilitar la acción eficaz, advierte también que las conductas -las
ajenas desde luego, pero también las propias- deberían guardar cierta
relación de compatibilidad práctica con el conjunto de aquellas creencias y
actitudes. En las condiciones apuntadas, la coherencia se vuelve un recla-
mo de difícil cumplimiento: nuestras apetencias personales, el deseo de
evitar dificultades, el de perLenencia al grupo y el de cumplir los mandatos
internalizaclos suscitan a cada momento conflictos que nos colocan ante
deseos (preferencias, intereses, valores, mandatos, normas, principios) in-
compatibles entre sí, de_ tál modo que cualquier decisión que adoptemos
implica abandonar algo que juzgamos valioso y, en muchos casos, dirigir
contra nuestra propia conducta alguna clase de condena moral.
"'' Algunos grupos exigen de sus miembros el cumplimiento de reglas morales general-
mente aceptadas en la sociedad. Otros, en cambio, proponen reglas propias y eventual-
mente reñidas con las expectativas generales, como las bandas de delincuentes o las
sociedades secretas. Es fama c¡ue la mafia proporciona a sus miembros una notable con-
tención, a cambio de la cual exige severamente el cumplin1iento de sus nom1as internas.
"" Los psicólogos llaman internalización al proceso por el cual una emoción, tendencia
o actimd es asumida por el individuo de t.il manera que, en la superficie de la concien-
cia, aparece como originada en la propia)' libre detcrlllinación.
'"' En la Jntroclucción se ha sei'ialado ya que los sistemas inconsistentes son pragmática-
mente indefendibles. Algunas personas reivindican para sí el derecho de ser conll·adic-
torias, pero esta actitud es intelectualmente tan costosa c¡uc no supongo c¡ue el lector la
asuma, especialmente si ha llegado pacientemente a este pasaje del libro.
153
 RICARDO A. GUlHOURC
Conflictos de esta clase ponen a prueba nuestra imaginación y dan lu-
gar al uso de varios procedimientos y conceptos.
El primero ele ellos es la negación. Intento no pensar en el conflicto y
distraer mi atención en otros problemas, tal vez realmente acuciantes. Si
hice algo que desapruebo, Lrato de olvidarlo. No se u·ata de un procedi-
miento muy eficaz y, en algunos casos, desembOca en aclicciones.
OtnJ es la noción de pecado y su complemento, la ele ¡1erdón. La primera
presupone, como hecho ele la naturaleza, que somos débiles y no siempre
podemos hacernos cargo de nuesLras propias valoraciones. Eslo genera
una brecha entre la prefe1·encia general, lo que creemos mejor para todos
los casos, y la preferencia coyunLural, lo que hemos decidido para este caso
en particular; y nos pern1ite explicar la segunda sin renunciar a la primera.
Pero la persistencia ele la preferencia general revierte sobre nuestro juicio
(decimos que nos remuerde la concient:irt); como e:s difícil vivir sin autoestima,
buscamos, pedirnos o nos auLoconcedemos el percl.ón, que es el sentimien-
to de que, aunque hemos actuado mal a nuestros propios ojos, no somos
malvados porque sabemos reconocerlo, esperamos actuar m":jor en el fu-
turo y, acaso, estamos dispuestos a compensac (redimir) nucsLra mala ac-
ción mediante otros actos extraordinarios.
El pecado y el pe1·dón sirven para calmar los conflictos entre lo que apro-
bamos y lo que hacemos, pero son completarnen le inútiles fren le a la inconsis-
Lencia interna de nuestras acútudes de aprobación. La racionalización, en cam-
bio, ofrece este servicio. Racionalizar es reo1·clenar hábilrnenLe las creencias y
las acútudes de tal modo que el conflicto desaparezca o simule desapa1·ecer.
Supongamos, por vía de ejemplo, que yo soy Bruto 1611 • Acabo de dar la
última pu11alada al gran César y todavía resuena en mis oídos su amargo
reproche: "¡tú también, Bruto, b\jo mío!". No estoy arrepentido de lo que
hice. No apruebo el homicidio en general, pero César 1·epresentaba algo
muy distinto de la vieja república romana qud yo deseo restablecer y, lo
que es peor, el hornb1·e había adquirido demasiado poder políLico y era ya
semejante a un rey. Por otra panc, mi madre esLuvo muy vinculada con
César, que me dislinguía )' consideraba como un hijo. Yo le debía g:atitud,
ele modo que la mirada qüe él me dirigió antes ele morir me confrontó con
una terrible culpa . .tvie se1Hii-ía un poco mejor si no hubiera paxticipaclo en
el ascsinaLo, pero no podía evitado: yo rnis·ín6· e{f.cl Jefe· de la conspira-
ción y mi credibilidad políLica se habría desmoronado ante semejante co-
bardía. Casio y Ca.sea, mis amigos, jamás me 10: Jrnbieran perdonado y yo
'"' Hablo, desde luego, de Marco Junio Bnao (85-42 a.C.), el romano que encabezó la
conspiración para asesinar a Julio César, más conocido en el mundo gTacias al drama ele
Shakespeare que por las referencias históricas. Asumo la representación de Bruto en
nombre propio, pero también en el del lector o en el de cualquier otra persona a quien,
en términos muy laxamcnte analógicos, le caiga el sayo.
1 ¡;,j
LA CONSTRUCCIÓN DEL P~NSAMIE.NTO
habi-ía terminado mis días miserablemente. Claro está que podría habe1·
desistido del plan y advertir a César, pero eso habría implicado Lraicionar a
mis amigos y abandoi1ar el proyecto político que abrigo para Roma en un
momento espcci.aln1.~_nte difícil, ya que que el pueblo apoyaba a César, como
lo hace también ahor~:clespués del hábil discurso de Marco Antonio. Estoy
en un problema político y hasta militar, lo sé; pe1-o me ele bato además en un
conílicto moral que me angustia y no me deja atender esos urgentes temas.
¿Qué ha1·é para Cffdenar mis ideas y sentirme m<cj01· conmigo mismo?
La negación es imposible: apane ele que los hechos son demasiado públi-
cos y nadie en Roma habla de ot1·a cosa, yo mismo debo hacerme cargo de la
situación si no quiero pe1·de1· la vida. El pecado y el perdón tampoco funcio-
rian: corno dije, no estoy arrepentido ele lo q11c hice. Es mis, creo haber
salvado la República. Pern rnc pcsan el homicidio y la ingraLitud. Ya sé: el
camino consisLe en disminuir b relcvancia ele estos {1lLimos elementos. Yya
estoy elaborando una Leoría: César era un 1irano, y los tiranos constituyen
una clase de inclivicluos que esl,Ín exentos ele la protección moral ele la vida.
Tocio ciudadano Liene la facultad y acaso hast.a la obligación de -matar al
tirano en bien de sus semejan Les. Po1· cieno, quien lo haga debe considerar-
s·e relevado de cualquier obligación de graLiLucl: por C::iemplo, quien ha ma-
tado a cien inocentes ¿merece acaso mi graLitud porquc me d":ió con vicla?
César no Luvo hacia mí rnás que favo1· y bnnclacl, pero eso mismo hace ele mí
un héroe: he tenido que sobreponerme a mi natural sentimiento de amor y
grnt.ilud hacia él, vencer mis pasiones mccliante la reflexión serena y mata1· a
8ésa1·, a quien tanto quería, por el bien de la patria. Es que sólo yo, que
gozaba de su confianza, estaba en cn11dicioncs de llevar aclclante la conspira-
ción: ele otro modo César, que tenía ojos y oídos en cada piedra de Roma,
habría advenido la amenaza y tocio el plan habría fracasado.
AJ1ora ya me sit:nto mc_jo,·: he decidido que no soy un ingrato traidor sino
ün héroe benemérito. rvre molesta un poco, a decir verdad, la idea de que la
definición ele "Lirnno" y la cxclusión ele los tiranos del ,1mbito de los derechos
morales reposa sobre las opiniones política;; del observador, de tal modo que
otra.s personas -enu·e las que se cuentan hoy tanLos compatriotas- podrían
aplicar esos mismos c1iterios en sentido contrario y considerarse auto1izados a
traicionarme y a asesinarme. Pero ésta es ya una c\ificulLad algo más abstracta,
con la que puedo convivir por un Liempo: después ele todo, ahora tengo que
ocuparme ele dirigir un (,jfacito contra la ofensiva de Marco Antonio y de su
aliado Octaviano, ese joven lonto que mmca llegará a nada en la vida'.;'.
No es del caso ahora pensar si Bruto razonó realmente de esa manera.
u;, Este mecanismo rep1·ocluce, a su modo, el esquema de las dos últimas dificultades del
discurso moral: algunos problemas requieren que nos oc1.1pemos de ellos ya, porque son
urgentes y nos incumben personalmente. Otros, más generales o abslractos, son importan-
tes pe,·o pueden esperas a que lengmnos li'r.mpo para octt¡.:?_i,,os de ellos. Seguramente Br1.1to
155
 S,lcAROO A. GurnouRc
Tampoco discutir si hizo bien o hizo mal al participar en la muerle de julio
César·. Lo que importa es advertir el funcionamiento ele la racionalización
como manera de convivir con los conflictos morales y, tal vei, emplear ese
alerta como una herramienta m,1s de análisis de las propias ideas y -si
somos bastante valientes- como un instrumento para rectificar los compro-
misos internos que juzguemos metodológicamente defectuosos.
En la jerga de la psicología, el verbo "racionalizar" se usa ele manera un
tanto peyorativa, con el significado que le atribuí más arriba. Pero, en s1i
sentido_ más original y llano, sólo quiere cleci r hacer racional algo, reducirlo
a normas o conceptos racionales. En esta acepción, todo lo que hacemos
juntos a lo largo ele este librn no es otra cosa que racionalizar, poner orden
en nuestras ideas, cualesquiera sean ellas, para hacer 9ue respondan a re-
glas o conceptos comunes y consistentes. Si se examina el punto con
detenimiento, acaso se obscn,·e· que usamos el scntido peyorativo cuando
creemos que ese procedimiento no ha dado buen resultado o que el proce-
dimiento mismo no es apropiado para el tratamiento de ciertos temas. Ei
razonamiento que hemos atribuido a Bruto parecía tenn algunos defectos,
pero no está dicho que esos defectos no pudiesen ser limados en una
racionalización ulterior; y, ele Lodos modos, ponía a Bruto en mejores condi-
ciones para luchar por los objetivos que, los aprobemos o no, él había asu-
mido. Lo que nos hace desconfiar ele! método empleado a la manera de
Bruto es que parece una vía de escape ele la angustia individual antes que
una serena reflexión acerca de los valores o preferencias morales. Esta ex-
trema subjetividad ele muchas racionalizaciones, así como su habitual com-
placencia con las apetencias personales ele sus autores, es lo que lleva a me-
nudo a sostener que quien no vive como J;iensa tenn.ina pensando como vive.
¿Es "malo" hacer tal cosa? Un in ten LO por responder esta pregunta obli-
garía a recorrer otra vez, una por una, las dis9uisiciones ele este capítulo:
Lo que puedo decir ahora es que, en cualquier caso, los seres humanos
buscamos siempre algún equilibrio que le permita coexistir con sus intere-
ses162. Casi nadie tiene éxito completo en esta tarea, pero hay un bloque
central ele resultados más o menos coincidentes, desde el que muchos vitu-
peran a los que usan "demasiado" la negación.juzgan perdedores a los que
admiten el pecado y se refi.igian en el perdón, respetan las racionalizaciones
siempre que las crean "sinceras" y sc sienten sccretamcnlc solidarios con
los defectos de cualquier sistema moral o con la dcbilíclacl de quienes a·
ratos intentan cumplirlo. Yo trato de hacer lo mío y ojalá el lector tenga el
mejor de los éxitos al hacer lo suyo.
no Luvo ese tiempo: Marco Antonio y Octaviano, un sobrino de César que sólo tenía 19
aiios, unidos al general Marco Emilio Lépido, lo t.lcn-otsm)JJ en la batalla de Filipos (42 a.C.).
Bruto se suicidó y Oct.aviano llegó a emperador bajo el nombre ele Augusto César.
,m Algunos especialistas en ética llamarían a este estado equilibrio reflexivo.
156
~: _F'!\ '!'JI
1~\~<~1::-~ .':k':·,. ·'f.!\ ..
EPÍLOGO
ENCRUCIJADA
"Caminante: no hay camino;
se hace camino al andar".
A:-1To;-:10 MACHADO
l. Dónde hemos llegado
En la introducción advertimos que cada uno de nosotros tiene un siste-
ma de pensamiento, que no puede evitar tenerlo, que sin embargo puede
examinar el que le ha sido dado por la sociedad en la que vive y aceptarlo
conscientemente, reordenarlo y quiz,1 rechazar o modificar algunos de sus
elementos y que, ya sea que haga cualquiera de estas cosas o no las haga, es
responsable ante sí mismo del sistema que usa porque aprovechará sus
ventajas o sufrirá sus defectos.
Luego, a lo largo de ocho capítulos, hemos pasado revista a los temas que
usualmente se consideran más profundos: el ser, la identidad del hombre, la
existencia y la naturaleza de las cosas, el tiempo, el espacio, el orden del uni-
verso, el lugar del hombre en el cosmos, la estructura de la ética y los
lineamentos generales de una moral. Uso en esta enumeración algunas de las
palabras engoladas con. las que habitualmente se enuncian los problemas bá-
sicos de la filosofía; el lector y yo hemos venido entendiéndonos en un lengua-
je mucho más llano, en el que se definen las palabras, se construyen los con-
ceptos, se rastrea el origen de las confusiones y se acaba por desenmascarar los
misterios como quien entra en la trastienda oculta del prestidigitador.
No conseguimos que los problemas fueran fáciles: la filosofía no es un
pasatiempo ligero. Pero hemos tratado de eliminar de ellos la dificultad
innecesaria originada en los planteos oscuros, en los presupuestos que no
nos atrevíamos a examinar, en el temor a lo abstracto y en el menosprecio
de lo teórico. No hemos aprendido filosofía: la hemos hecho como pudi-
mos, b~jo nuestra responsabilidad y a nuestro riesgo. Y, al seguir el hilo del
pensamiento en el sentido ele la complejidad de las construcciones, intenta-
mos elaborar un sistema claro, internamente consistente y externamente
útil, que es lo mejor que puede decirse de una filosofía.
La claridad con la c¡ue pueden tratarse los problemas filosóficos es aca-
157
RICARIDO A. GUIBOURG

CAPÍTULO 11
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS
DEL DERECHO

Saber Derecho 1. ESA COSA LLAMADA DERECHO

1. Preferencias e intereses

Las personas tenernos preferencias. Este hecho no es du-

doso:'l'.:Tratqcrrera-·puede··verífi:cai'lo con un poco de intros-
pección. Ep_c.a.da__m_Qm~nto de la vida decidimos opciones
V(lli!!ltarias:_si __ ej_e~c::emos··Ünacto_ae v:ql~ntad, es porqueTó
pref2:_img.~1•• No importa aquí cuál sea la lmpo"itáncia o la
fuerza-de nuestra preferencia. Tal vez decidimos seguir una
carrera universitaria en lugar de otra, o comprar un electro-
doméstico en vez de hacer un viaje, o pedir en el restaurante
una tortilla de papas antes que un bife de lomo, u observar
_una pintura de Velásquez más que mirar otra de Cézanne.
Sean cuales fueren nuestros motivos, sea cual fuere la magni-
tud de nuestro libre albedrío\ sea cual fuere la justificación

1
La expresión "libre albedrío" es vaga, lo que contribuye a complicar el
debate filosófico. Básicamente, remite a !a controversia entre los determinis-
tas, que sostienen que la interpretación causal del universo puede aplicarse a
todos los fenómenos sin excepción, y los indeterministas que, aunque aceptan
en general aque!la interpretación, afirman que la conducta humana no está
totalmente determinada por factores causales. Ese espacio, generalmente pe-
r.
r:
42 RICARDO A. GUIBOURG
que estemos dispuestos a ofrecer en caso de que alguien nos
la pida, preferimos en cada momento un estado de cosas a
otro, una acción a otra. A veces, la preferencia es suficiente-
mente fuerte para motivar .alguna acción que busque con-
vertirla en realidad; muchas otras, la preferencia sucede en
nuestra mente sin que hagamos otra cosa que tomar nota de ·
ella o acaso comentarla con otra persona.
Los actos de preferencia son acontecimientos momen-
táneos, hechos empíricos que suceden en nuestro cerebro en
un instante determinado. Pero a menudo experimentamos
preferencias semejantes en situaciones parecidas. Al obser-
var esta suerte de repetición es posible que la consideremos
irrelevante (y la releguemos al campo ignoto del azar o de
la casualidad) o que le concedamos algo de importancia. En
este último caso, nuestro juicio de relevancia nos conduce
a construir una clase de actos de preferencia a partir de lo
que ahora llamamos su regularidad y, al aplicarle la inter-
pretación causal que hemos adoptado para describir el uni-
verso, imaginar una condición, causal, presente en nuestra
mente, que en cada caso distinto pero semejante influye para
generar un sentimiento de preferencia de la misma clase. Si
no somos capaces de identificarlo en la maraña de nuestro
subconsciente, lo tomamos como algo que simplemente nos
sucede y lo llamamos una tendencia. Si somos capaces de
advertir su funcionamiento de maneta suficientemente clara
y consciente, asumimos su autoría y le aplicamos el nombre
de criterio. Cuando lo aceptamos como nuestro y estamos
queño, que se excluye de la red causal suele recibir,el nombre de libre albedrío
o libre arbitrio. Algunos prefieren dar ese nombre al hecho (universalmente
aceptado) de que los seres humanos experimentan o ejercen actos de voluntad.
Otros nombran así la libertad física de poner en práctica la v9luntad, o aun el
carácter normativamente facultativo de una conducta. El tema no es vital en
este punto del razonamiento, pero suele recibir una atención central -y hasta
desmedida- en el momento de debatir el concepto jurídico, moral y religioso
ele responsabilidad. Cfr. GumouRG, RICARDO A., La construcción ... , ps. 90 y ss.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 43
dispuestos a aplicarlo en la medida de nuestras posibilidades
pero a la vez admitimos que otros sujetos tengan los propios,
darnos a nuestro criterio la designación de interés.
A cada momento, pues, experimentamos una preferen-
cia. Algunas de estas preferencias pueden describirse como
instancias de una tendencia. Algunas tendencias quedan ele-
vadas por nuestra conciencia y por nuestro deseo persisten-
te, gracias a la acción de nuestro intelecto, a la categoría de
criterios o de intereses. Muchos son los criterios que explican
(o, si así queremos decirlo, gobiernan 2 ) nuestras preferencias.
Tenemos criterios para disfrutar del arte (les llamamos gus- ·
tos), criterios para elegir comidas y bebidas (también gus-
tos, pero a menudo consejos médicos o propósitos perso-
nales para bajar de peso), para perseguir distintos objetivos
(práctica, técnica, método, procedimiento, know-how). Pero
también tenemos criterios acerca de las conductas propias o
ajenas, ya sea p8.ra elogiarlas, aprobarlas, aceptarlas, tolerar-
las, criticarlas, rechazarlas o vengarlas.
Todos estos fenómenos pueden observarse mediante.
simple introspección en la mente de un mismo observador.
Pero cada sujeto experimenta sus propios criterios: aparecen
aquí coincidencias parciales y diferencias también parciales
entre sujetos, grupos o culturas. En la medida en la que exis-
tan diferencias, ya sea dentro de un sujeto en distintos mo-
2
Esto depende de maneras de decir. A veces nos gusta asumir nuestras
vivencias de manera unificada y afirmamos que los criterios explican o descri-
ben nuestra preferencia. Otras preferimos imaginar nuestra mente· como una
suerte de sociedad jerárquica en la que operan fuerzas en conflicto: entonces
decirnos que los criterios gobiernan nuestras preferencias, pero a su vez "de-
ben" subordinarse a otros criterios superiores, que llamamos razones¡ cuando
adve1timos alguna falla en esa cadena de mando, condenamos al infractor in-
terno mediante el arrepentimiento o lo glorificamos como un revolucionario
iluminado que cambia nuestro modo de sentir. Tanto la imagen unitaria como
la alegoría político-jurídica son simples metáforas alternativas: el "verdadero"
funcionamiento de nuestro cerebro es un tema para neurobiólogos antes que
para juristas ni filósofos.
 44 RICARDO A. GUIBOURG
mentos o entre distintos sujetos en cualquier momento, po-
demos decir que los criterios (apreciados ahora pluralmente)
son más o menos difusos.
2. Valores, reglas y normas
Muchos de nuestros criterios, como los gastronómicos o
artísticos, son bastante difusos, tanto en lo individual como
en lo colectivo, sin que nos sintamos mal por eso a menos
que seamos profesionales o críticos del arte en cuestión.
"Sobre gustos y colores -decimos- no hay nada escrito".
Ponemos una atención algo mayor en la racionalidad y la co-
herencia de los criterios prácticos o técnicos porque tenemos
ün metacriterio para preferirlos: la relación entre eficacia,
rapidez y costo (no necesariamente monetario) con los que la
aplicación de esos criterios nos permita alcanzar el objetivo
deseado. Los criterios de preferencia relativos a la conducta
también tienen tendencia a la dispersión de acuerdo con los
deseos de distintos sujetos, pero esa tendencia es reprimida,
no de manera uniforme sino respecto de algunos temas es-
pecíficos, por los esquemas axiológicos en los que tada ge-
neración i:rata de educar a la siguiente dentro de una misma
sociedad, ya que solemos conceder mayor importancia a·: la
conducta de unas personas respecto de otras que a las dife-
rencias en la apreciación de la salsa de hongos o de la música
dodecafónica. Esa mayor importancia puede explicarse fácil-
mente por el hecho de que el bienestar de cada uno depende
en buena medida de lo que otros hagan o se abstengan de
hacer, en tanto los gustos musicales del vecino suelen quedar
circunscriptos a su propio hogar y. -poi> lo menos cuarido
somos adultos- nadie nos obliga a comer lo que rechaza-
mos. Cada uno de nosotros, pues, prefiere (tiene interés en)
que las demás personas se comporten de cierta manera. I,.,a
iedad int~nta hacer que e! contenido -~~ ~ie~tos ü1tereses
compartido por tantos suJetos como sea posible: en parte
~ . . .
~
LA CONSTRL.jCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 45
lo consigue, pero su éxito está lejos de ser uniforme o de te-
ner garantía de ~urabilidad. . ,. . . .\
Solemos decir que las preferencias acerca de la conductal
son valorativas, o dependientes de valores. Todos los crite-/
rios son vaiorativos, porque son criterios de preferencia y¡/
dependen, al menos, de actos individuales de valoración~
Pero los llamamos valores, o los' proclamamos como conse~1
cuencias de valores, cuando deseamos apelar a la ontologí~
para sostener nuestros propios criterios frente a los de algún
disidente. Es claro que esta disposición ontológico-retóríca
se manifiesta con mayor insistencia cuanto más nos importe
la coincidencia de los estados de cosas con nuestras preferen-
cias. Tal importancia se muestra dramáticamente cuando los
estados de cosas dependen de la conducta de las personas,
por lo que ese es el campo en el que más teorías, criterios y
metacriterios se han elaborado. Un conjunto muy popular de
esos elementos es el que recibe el nombre de moral o ética.
A lo largo de los siglos ha sido recurrente el intento de sµs
cultores por apoyarlo en argumentos que no admitan disi-
dencia. Puesto que el más universal de los criterios es la expe-
riencia directa de la realidad, aquella tendencia ha resultado
en la construcción de entes ideales a los que se asigna reali-
dad. Para aprehenderlos se proponen métodos más o menos
infalibles, cuyo ejercicio requiere sin embargo ciei-tas con-
diciones que no todos los humanos comparten 3 .De acuerdo
con lo dicho, la clase muy general de los actos valorativos da:
lugar, cuando se los advierte, a la clase de las preferencias,
que pueden definirse como los criterios capaces de explicar
(o gobernar) el modo reiterado con el que ejercemos actos
3
Este punto corresponde al debate metaético. Algunas de las posiciones
que en esa disciplina se debaten proponen investigar la voluntad divina, expe-
rimentar una suerte de evidencia moral intransferible (y, por lo tanto, no sujeta a
control intersubjetiva) o, más simplemente, asignar a una persona o a un grupo
social la función de hacedor de la verdad moral. Cfr. Gu1souRG, RICARDO A., La
construcción ... , cap. VIII.
46 RICARDO A. GUIBOURG
valorativos semejantes en circunstancias semejantes; las pre-
ferencias individuales intensas son intereses; los intereses
compartidos por un grupo que desea hacerlos compartir por
otros se benefician con una condecoración ontológica que
póstula su ingreso al ámbito de la realidad y, cuando el inten-
to logra el objetivo de su diseminación o, aún más, cuando
_tiene tanto éxito que la generación siguiente es educada en
el respeto de ese interés cosificado y llega a internalizarlo4,
es llegado el momento de hablar de valores y de principios 5 •
· En cada sociedad, pues, es posible observar ciertos in-
tereses compartidos predominantes, ya sea porque son sos-
tenidos por la mayoría de la población, ya porque son im-
puestos- por grupos poderosos y así diseminados dentro de
la cultura. Con alguna vaguedad, es posible reconocerles
el nombre de principios, cuando enfatizan la importancia
de ciertos estados de cosas, o de reglas, cuando consisten
en instrucciones destinadas a preservar o alcanzar los es-
ta dos de cosas que se estiman importantes. Pero, enlama-
yoría de las civilizaciones conocidas, este mero con~unto
de intereses o de instrucciones no es suficiente por si solo
para facilitar una convivencia pacífica. En efecto, hasta los
principios y las reglas más extendidos tienen disidentes, a
veces .bajo la forma de divergencias acerca de los supuestos
de excepción. Y otras preferencias que se postulan como
4
Los psicólogos llaman in.ternalización al proceso mediante el cual un in-
dividuo incorpora en su perscirialidad los patrones de conducta prevalecientes
en la sociedad (cfr. VANDER ZANDEN, James, Manual de psicología social, Paidós,
13arcelona, 1986, p. 621 ).
5
Esta progresión no debe interpretarse COlll() prescriptiva, sino como un
intento de descripción apenas aproximada. De hecho, la nomenclatura se ve
influida a su vez por los deseos de los usuarios. La palabra "interés" parece
sugerir un sentimiento un tanto mezquino, por lo que su uso en primera per-
sona tiende en cierta medida a restringirse. En cambio, muchos intereses com-
partidos son elevados por sus partícipes a la dignidad de valores o principios
aún antes de su internalización colectiva, como contribución al esfuerzo de
difundirlos.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 47
comunes no lo son en absoluto, sino aquello que se aprecia
en las capas dirigentes o en un segmento de ellas. Si a esto
se agrega la tan extendida preferencia individual que con-
siste en buscar el propio provecho mientras se espera que
los demás se atengan a las reglas, parece obvia la necesidad
de incentivos que no dependan de la mera conformidad de
los individuos.
3. Fuerza, poder y derecho
Lo dicho no es un descubrimiento posterior a las re-
glas, sino más probablemente un fenómeno desarrollado
junto con ellas y en interacción con la difusión de los inte-
reses predominantes. A la vez, sería ingenuo suponer que
tal desarrollo ha tenido, en su origen o en cualquier otro
momento, un propósito puramente dirigido a la conviven-:..
cia pacífica. El incentivo ajeno a la voluntad de los indívi- )
duos no es otra cosa que el uso de la fuerza o la amenaza f
de su uso, atributo típico que, mezclado indiscerniblemen- .·
te con cierta indispensable capacidad de persuasión, cons.: •·
tituye el fenómeno conocido como poder. Sí muchos moti-
vos (deseo de paz, prudencia, temor, adoración, respeto o
· cálculo) operan en los miembros de una comunidad para
acatar ese poder, otros (ambición, afán de gloria, avidez de¡
riquezas, deseo de autoa:firmación) contribuyen a modelar, 1
en distintas proporciones según el sujeto del que se trate, t
las actitudes y apetencias de quienes lo ejercen. El bien 1
común, en este panorama, aparece como el nombre que
damos a su resultado cuando estamos conformes con él, lo ¡
que una vez más genera no pocas disidencias acerca de suJ
apreciación.
Estar en condiciones de amenazar a otros con el uso de
la fuerza es tener poder, pero esta palabra puede interpre-
tarse como el 1fombre de un fenómeno mucho más amplio.
Tener poder, en este supuesto, no consiste solamente en
48 RICARDO A. GUIBOURG
estar en condiciones de proferir amenazas, sino de motivar
actitudes y conductas ajenas, lo que se logra a veces por
el impulso del amor, la influencia del respeto o el efecto
de la habilidad para argumentar; Si tener poder es tener
influencia, casi no hay ser humano sobre la tierra que.no
tenga alguna medida de poder sobre algún prójimo y . no
se halle sujeto a su vez al poder ajeno. El fenómeno se ve
complicado, además, por el hecho de que la influencia_' de
una persona sobre otra u otras no es universal respecto
de la materia: hay ternas y circunstancias en los cuales la
influencia es más fuerte y efectiva, otras que limitan sus
consecuencias y otras más en las que el intento de ejer-
cer poder carece de efecto o resulta contraproducente. Sea
como fuere, tendemos en mayor medida a llamar pode•r a
la influencia cuanto más ella se advierta acumulada en tina
persona o grupo, en un horizonte teni.poral dado, respe~to
de una cantidad grande de personas y en relación con un
segmento de temas que juzguemos relevante·. Y la palabra
"poder" se emplea paradigmáticamente cuando esa acu-
mulación es tan grande que se vuelve capaz de doblegar
cualquier otra influencia rival. Es entonces cuando se; le
aplica el artículo determinado: tornar el poder, perder el
poder.
Ahora bien, para ejercer cualquier poder que un sujeto
tenga es meriester ponerlo en práctica indicando a los demás
(los súbditos) qué es lo que deben hacer o dejar de hacer para
no correr el riesgo de malquistarse con el (relativamente) po-
deroso. Si la indicación se ejerce directamente del poderoso
al súbdito y consiste en llevar a cabo una acción determinada
en un momento determinado, solemos llamarla una orden.
Cuando remite a un número indeterminado de destinatarios
y de conductas, preferimos darle el nombre de regla o norma.
La última de estas dos denominaciones sugiere, al menos en-
tre los hispanohablantes, una especie de.r,ygla de contenido
algo menos difuso (caso de las reglas pos'itivas), cüyü cum-
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 49
plimiento se exige con más fuerza (caso de las reglas respal-
dadas por amenazas) 6 •.
No siempre las normas consisten en indicaciones dadas
por quien tiene el poder. Muchas veces han sido dirigidas a
una població:ú ya extinta por legisladores también fallecidos.
También se da el caso de reglas no G.scritas (consuetudinarias,
tradicionales) que, sin embargo, son exigidas con cierta pun-
tualidad por quienes ejercen el poder efectivo 7 •
Este complejo de conductas y de palabras que sirven\
para interpretarlas de cierta manera es tan conocido que las ·1
explicaciones precedentes no pueden tener otro objetivo que '
el de clarificar el lenguaje cotidiano hasta donde sea posible
y describir los hechos tratando de no recurrir a constructos \
de un nivel de abstracción demasiado elevado ni a palabras ·
que impliquen una valoración determinada por parte del ob-
servador. No está dicho que ~s_e.__compl~j.Q___ de_.conduc::.t;~.s. y
p.alahrns .. sea el derecho ni que lo sea específicamente alguno
de sus segmentos: lo que sí puede decirse sin lugar a dudas es
que nuestras reflexiones acerca de lo que llamamos derecho
tienen una estrecha relación con él, de modo tal que una teo-
r(a del derecho que no conservara punto de contacto alguno
6
Ha de notarse el uso deliberado de palabras vagas: "solemos", "pre-
ferimos", ",sugiere", "algo menos", "más". Este uso refleja la vaguedad de la
nomenclatura normativa habitual: nada impide precisar el lenguaje cuando-
sea necesario, como lo hacen von Wright y Alchourrón y Bulygin (cfr. WRIGHT,
Georg H. voN, Norma y acción: una investigación lógica, Tecnos, Madrid;
ALcH0URRóN, Carlos E. - BuLYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las
ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975).
7
"El obispo Hoadley ha dicho: 'aquel que tiene una absoluta autoridad
para interpretar cualesquiera normas jurídicas escritas o habladas, es en reali-
dad el verdadero legislador para todos los fines y propósitos, y no la persona
que por primera vez las escribió o transmitió verbalmente'. 'A fortiori, aquel
que tiene una absoluta autoridad no solo para interpretar el derecho, sino para
decir qué es el derecho, resulta en realidad el legislador"' (Cfr. cita de GRAY,
John Chipman, Nature and Sources of the Law, en l<ELSEN, Hans, Teoría general
del derecho y del estado, UNAM, México, 1958, ps. 182/183).
50 RICARDO A. GUIBOURG
eón aquellos hechos y con aquellas nomenclaturas no sería
aceptada como tal.
A partir de esa premisa, vaga pero ampliamente compar-
tida, muchos modelos teóricos se han propuesto para fijar de
modo comprensible un objeto que, a nuestro juicio, valiga la
pena llamar derecho. Trataré de examinar las diversas ten--
dencias teóricas para advertir las ventajas y desventajas de
cada una en los planos epistemológico y pragmático.
2. TEORÍAS FUNDADAS EN LA JUSTICIA
Estamos habituados a emplear las palabras '~justo" e
"injusto" para calificar conductas, así como las expresitones
aún más abstractas "justicia" e "injusticia" para designar,
respectivamente, las condiciones de ser justo e injusto (d he-
cho mismo de la inclusión de una conducta cualquiera en la
clase de ló justo o de lo injusto). En el uso de estas palabras,
!a precisión del criterio no corre parejas con la popularidad
de los vocablos, fuertemente cargados de contenido emoti-
vo. En efecto, es muy difícil que llamemos justo a aquello
que desaprobamos, o injusto a aquello que aprobamos, pero,
cuando examinamos de cerca esta práctica lingüística, es fá-
cil advertir que distintas personas califican de manera opues-
ta una misma conducta. Curiosamente, aun dos personas en
conflicto consideran que_ una de las dos ha de tener razón
desde cierto punto de vista objetivo, puesto que -creen-
existe amplio consenso acerca de lo que es justo y lo que
es· injusto en muchos otros aspectos distintos del que a\hora
las enfrenta. Tal consenso, sin embargo, no parece tal sino
cuando se lo mira desde lejos, es decir, desde la reverencia
que todos sienten hacia palabras como vida, libertad, honor,
dignidad, igualdad, equidad, justicia, honestidad, armonía o
liealtad. Cuando se examina a qué situaciones y en qué me-
dida ha de aplicarse cada una de esas palabras a conductas
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 5·1
concretas, es fácil que se susciten a su vez conflictos gene-
rados por distintos puntos de vista acerca de la definición
de los vocablos, de las excepciones que se introduzcan para
cada concepto o de la eventual derrotabilidad 8 de unos fren-
te al peso de otros, según en qué caso.
Tales dificultades no han impedido a los juristas ela-
borar teorfas del derecho fundadas, en mayor o menor me-
dida pero siempre en tono enfático, en la idea de justicia.
Aristóteles definió la justicia del siguiente modo:
Pues bien) vemos que todos están de acuerdo en llamar justi-
cia a la disposición en virtud de la cual los hombres practican
lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo, y de la
misma manera respecto de la injusticia: la disposición en vir-
tud de la cual obran injustamente y quieren lo injusto( ... ) Por
consiguiente, lo justo es lo le_gal y lo equitativo, y lo injusto
lo ilegal y lo no equitativo 9 ( ... ) Como el transgresor de la ley
era injusto y el que se conformaba a ella justo, es evidente que
todo lo legal es en cierto modo justo, pues lo establecido por la
legislación es legal y de cada una de esas disposiciones decimos
·
que es ¡usta 10
.
Definir el concepto de justicia a partir de la noción de lo
justo requeriría una definición de "justo". Si lo justo es el tér-
mino medio entre extremos injustos, el problema queda des-
plazado hacia la palabra "injusto"; si justo es lo mismo que
legal, la noción de justicia queda privada de utilidad para
.ª En el discurso jurídico-moral relativo a los principios, suele admitirse
que cada principio es una razón prima facie para actuar pero, cuando dos o
más principios se enfrentan, alguno de ellos puede ser derrotado, en el caso,
por el otro o los otros. Un agudo análisis critico de esta concepción puede ha-
llarse en RooRíGuEz, JORGE L.; SuCAR, Germán, "Las trampas de la derrotabilidad:
niveles de anál_isis de la indeterminación del derecho", en Doxa nro. 21, vol.
2 (1998).
9
ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, V, 112 9 a.
10
lbidem,1129b.
52 RICARDO A. GUIBOURG
identificar lo legal a partir de ella, especialmente cuando· se
tiene en cuenta que Aristóteles parece admitir que "pued.en
existir leyes más o menos justas, y que su justicia depende
principalmente de su contenido y secundariamente de su for-
malidad 11.
El derecho es lo justo, "la misma cosa justa", sostenía
Tomás de Aquino 12. Esta tesis -de raíz aristotélica-- dio lu-
gar a la doctrina escolástica de los analogados: la palabra
"derecho" se aplica a ciertos fenómenos según su analogía
con un paradigma. Así, el paradigma del derecho (su analo-
gado principal) es la justicia, en tanto las normas positivas,
acaso injustas, se parecen a aquel modelo en cierta medida
que lleva a nombrarlo como derecho en calidad de analoga-
do secundario 13 •
Puesto que los conceptos son constructos y, en conse-
cuencia, la definición de cada palabra depende de las conven-
ciones que aceptemos o propongamos, ningún inconveniente
lógico existe en definir el concepto de derecho de manera
más o menos dependiente del concepto de justicia. Pero sí
11 Cfr. MAss1N1 Correas, Filosofía del Derecho, tomo 11: La justicia, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 26.
12 "Derecho" originariamente se empleó para significar la misma c,osa
justa [11.11, 57, 1 ad 1]. Este es el contenido más cercano al tr~tamiento quE¡ da
Aristóteles y que Tomás recoge en su Commentarium de la Etica a Nicómaco
[In EN, V, 1, n. 885 ss]. Cfr. GARCÍA-HUIO0BR0 CORREA, Joaquín, Razón prác'tica
y derecho. natural (El iusnaturalismo de Tomás de Aquino), Edeval, Valpara_íso,
1993,p.225.
13 "Otra dificultad, íntimamente relacionada con cosas que acabo deide-
cir, es que desde la perspectiva de la teoría tradicional el derecho natural no
tiene principalmente un sentido normativo; sentido normativo al que hic.iera
referencia anteriormente al decir que el derecho natural es una paIie de I,/ley
natural. Para Aristóteles, Tomás de Aquino y algunos de sus actuales seguidores
este sentido es un significado periférico de 'derecho natural'. El 'an·alogado
principal', como dicen algunos iusnaturalistas, no es ese sino 'la misma qosa
justa' o 'la misma conducta justa', cuando una u otra viene determinada noipor
convención sino por la misma natura1eza". Cfr. LEGARRE,.Santiago, John Finnis:
la lucha por el verdadero derecho natural, ED, 218-859'.·' · · .•·
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 53
hay una grave dificultad epistemológica: si hemos de definir
el objeto de nuestro estudio a panir de cierta característica,
esa característica debería ser a su vez definida o, en su defec-
to, universalmente reconocida para su aplicación unívoca 1\
Los conceptos de justicia e injusticia, de bien y de mal,
dan nacimiento a un discurso moral extremadamente difún-
dído en la práctica argumental pero sujeto a una cantidad de
inconvenientes que lo hacen pragmáticamente inútil para un
debate inteligible 15 :
(1) No se conocen medios suficientemente intersubjeti-
··¿ · . ·--· ··-..·1·-..-~,;:1-··-·..---"-• .._.....d.............. -.. -· . . ,•-·•····•--..................... ,.... . .
vos para 1nmir os uesacuer os metaeticos, que versan pre-
císarnenTe sobre elsignificado··de las_pála6rascentrales·de la
étic"iAfgunos piensan que lo bueno edo.que ..fraé "iñayorfeli.: ·
cíctaaal mayor número; otros, que depende de la aprobación
que un estado de cosas reciba de parte de cierta persona, o de
cualquier persona, o de cierto grupo, o de cualquier grupo,
o de un Dios real cuya voluntad estemos en condiciones de
averiguar; o que puede ser advertido por cualquiera median-
te cierta cap<;1cidad del espíritu que no funciona del mismo
modo para todos. Otros más, finalmente, piensan que tales
palabras carecen por completo de significado cognoscitivo
,
y sólo tienen un contenido emotivo que las hace aptas para
expresar emociones o sirven para requerir conductas ajenas,
sin pretensión alguna de verdad 16 •
14
Hay conceptos, como el color amarillo, que no pueden definirse en
: •términos llanos. Sin embargo, casi todas las personas -aun las que ignoran la
posible definición en función de la longitud de onda, y con tolerable grado de
vaguedad- son capaces de identificar del mismo modo el color de un objeto
amarillo, con independencia, además, de que ese color les agrade o les desa-
grade.
15
Un desarrollo más amplio de estas dificultades puede hallarse. ~n
GumouRG, Ricardo A., La construcción ... , cap. VIII, ya citado. . ;,
16
La diversidad aquí descripta puede comprobarse interrogando a c~á'l-
quier grupo aleatorio de personas. Las diferencias metaéticas indican que, den~
tro del mismo grupo, los individuos no hablan el mismo idioma moral, puesto
• que, con las mismas palabras, aluden a hechos distintos.
S4 RICARDO A. GUIBOURG
4i'i)=ualquiera sea la posición que se adopte en meítaéti-
ca, no hay acuerdo generalizado acerca de cuáles conductas
son justas o injustas o cuáles son los valores, princip:ios o
bienes,riorales cuya preservación las justifica 17 •
\ (3 )) Aun cuando se llegara a un acuerdo sobre las pala-
bras._qtie designan los valores, pueden advertirse serias .di-·
vergencias acerca de la definición más o menos precisa de
tales palabras, del alcance de tales valores y de los casos que
justitic~n excepciones a la conveniencia de perseguirlos,,
i(
1 4 pSi tuviéramos definiciones y delimitaciones precisas,
todi:v.:ía haría falta ordenar esos valores en una escala que
diera cuenta de su peso relativo, probablemente mediante
la asignación a cada uno de una magnitud que hiciera en el
campo axiológico las veces del peso específico en los elemen-
tos mát~riales.
\ (5VEstablecida esa magnitud, todavía sería imposible
adoptar decisiones concretas a menos que se estableciera
una forma de medir el grado de presencia de cada valor en
el caso, de tal modo que acabara por expresarse en un coefi-
ciente de participación de cada valor o principio en el conflic-
to concreto. De esa manera, el peso real de cada alternativa
en la simbólica balanza de la justicia sería igual a la suma de
los pesos reales de los elementos o argumentos presentes en
cada "platillo", y cada peso real_, o concreto, equivaldría al
peso específico del argumento o principio multiplicado por
el coeficiente de su participación en el caso 18 •
17
Alexy hablaría en este punto de los principios como mandatos de op-
timización. Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechqs fundamentales, Centro d,::-
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 112. _
18
Es fácil advertir la importancia de esta dificultad cuando se examina el
fallo "Ponzetti de Balbín, lndalia, d Editorial Atlántida SN', (CSJN, 1984/12/11,
LL, Buenos Aires, 1985-8-120). Allí la Corte razonó que, si bien la libertad de
información es superior a la privacidad, en el caso la importancia de la privaci-
dad era mucho mayor que la de la libertad ele información. Una crítica ele este
fallo, favorable o desfavorable pero suficientemente intersubjetiva, solo podría
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 55
,!(6)''Resolver todas las dificultades anteriores (que cier-
tarrfoutz! están \ejos de ser resueltas) permitiría el uso de la
balanza de la justicia y llenaría de sentido el discurso moral,
pero todavía sería variable la disposición de las personas a
ejercer su juicio y el énfasis que le adjudicaran, según lama-
yor o menor cercanía del conflicto respecto del observador.
Un ejemplo: aunque condenemos moralmente todos los ho-
micidios por igual, sentimos con más fuerza y reaccionamos
cotI mayor energía si la víctima es un familiar o un vecino
que si se trata de un desconocido ciudadano bengalí asesina-
do por un asaltante en la lejana ciudad de Dhaka. No es que
el primer homicidio sea más condenable que el segundo sino,
simplemente, que el primero nos conmueve personalmente
mientras el otro queda perdido para nosotros en una nebulo-
sa estadística asiática. Este fenómeno mental suele conocerse
en térn~nos morales como el alcance de la solidaridad.
r(7) )Un problema semejante al anterior se plantea en re-
ladóJJ--éon el horizonte temporal del conflicto: a igualdad de
cercanía, siempre estamos más dispuestos a ejercer el juicio.
ante lo inmediatamente futuro que frente a un conflicto que
se anuncia para la próxima década (fenómeno mental de la
urgencia); y, en relación con el pasado, nos hallamos más in-
tcn~sados en los conflictos que se parezcan a los actuales, se-
gún cierto juicio de relevancia ejercido por cada sujeto (una
clase de analogía que vincula este problema con el anterior).
Si se advierten en toda su dimensión las dificultades pre-
cedentemente expuestas y se cobra conciencia de que nin-
guna de ellas ha sido definitivamente resuelta, el concepto
ejer'cerse si se contara con instrumentos de medición adecuados y aceptables
para tocios. Aquí es donde falla la pretensión de ponderar los principios .en
juego corno método para encontrar la solución adecuada de una controver-
sia. Una crítica a las propuestas de Alexy en este sentldo puede hallarse en
Gu10ouRG, Ricardo A., "Alexy y su fórmula del peso", en Gustavo A. Beade
y Laura Clérico (ecls.), Desafíos a la ponderación, Universidad Externado ele
Colombia, Bogotá, 2011.
 56 RICARDO A. GUIBOURG
de justicia se torna intersubjetivamente inmanejable, cuales-
quiera sean las convicciones de cada observador. Sobre la
base del discurso de la justicia, sin embargo, se han elabo-
rado distintas teorías del derecho, por cierto las más ext,en-
didas. Tradicionalmente se han llamado teorías del Derecho
Natural19, siguiendo la concepción de Tomás de Aquino y
de Grocio, pero algunas más modernas rechazarían ser de-
signadas de esa manera. Alexy las llama teorías no positivis-
tas y se ha ocupado de clasificarl~s 20 , por lo que seguiré' en
este punto su nomenclatura pero me reservaré la decisión' de
agruparlas a mi modo:
No positivismo excluyente: Es la versión más radical (y
rara) dél no positivismo y sostiene que una norma que con-
tenga una deficiencia moral es siempre jurídicamente invá-
lida. Alexy menciona como exponentes de esta doctrina a
Beyleveld y Brownsword 21 •
No positivismo inclusit)o: Enarbola la fórmula de
Radbruch: "la injusticia extrema no es derecho" 22 • De acuer-
do con esta posición, la deficiencia moral de una norma no es
impedimento para su juridicidad, salvo que se traspase cierto
umbral de injusticia extrema.
Positivismo inclusivo: Afirma que la in.oralidad no está
necesariamente incluida en el concepto de derecho, pero
19
Cfr. GumouRG, Ricardo A., Elogio y carencia del Derecho Natural) en
ED del 28/6/2006.
20
· ALEXY, Robert, "La doble naturaleza del derecho", conferencia dictada
en la Universidad Nacional de Tucumán el 11 de octubre de 2008. ' 23 "Frente a la existencia de un ordenamiento justo de la sociedad,.fun-
21
Cfr. BEYLEVELD, Deryck - BROWNSWORD, Roger, "Normative Positivism: the
Mirage of the Middle-Way", Oxford Journal of Legal Studies, 1989 9 (4) 463-
512; Human Dignity in Bioethics and Biofaw, Oxford, Oxforcl University Press,
2001, p. 76. ',"
22
RADBRUCH, Gustav, Introducción a ·la filosofía del derecho, Méx'ico,
Fondo de Cultura Económica, 1955; ver también Vico, Rodolfo l., "La axiología
jurídica de Gustav Radbruch" en Vico, R. L. (comp.), Lá injusticia extrema nó es
derecho (de Radbruch a Alexy), Buenos Aires, Facultad de Derecho (lJBA); La
Ley, Buenos Aires, 2004, p. 1. ,·
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 57
tampoco est:á necesariamente excluida. Se trata de una con-
dición con~ingente porque, en la medida en· que las normas
positivas se refieran a la moral o sujeten expresamente a ella
su contenido, la moralidad de una norma se convierte en
condición para su validez.
Ha de notarse que estas tres posiciones constituyen pun-
tos de un continuo que admite tanto un derecho positivo
como un sistema normativo distinto, de origen moral, y pos-
tulan una estrecha relación entre ambos elementos.
En la primera, las leyes positivas se, hallan totalmente
sujetas a la moral, ele tal suerte que cualquier desviación de
ella implica su invalidez. En su contexto, solo queda pregun-
tarse si es realmente preciso que haya normas positivas; si,
a falta de ellas, la moral no puede suplirlas y si, en caso de
ser defectuosas, la moral no puede sustituirlas 23 • En efecto, si
una ley injusta, por leve que sea su injusticia, es inválida en
razón de esa circunstancia, es preciso concluir que tampoco
la ausencia de una ley justa puede a su vez ser derecho válido
y, en consecuencia, el hueco debería ser colmado (de pleno
derecho, por así decirlo) mediante el exacto reconocimiento
de la norma faltante. En esas condiciones, la función legisla-
tiva se torna completamente inútil, salvo para reglar conduc-
tas moralmente indiferentes. Otro tanto ha de suceder con
las sentencias judiciales: si son injustas, no forman parte del
sistema jurídico y por. ende no son jurídicamente obligato·-
. rias; si son justas, son redundantes frente a la apreciación de
dado en la naturaleza, en la razón o en la voluntad divina, la actividad ·de
los legisladores positivos sería comparable al esfuerzo de quienes pretemHesen
realizar una iluminación artificial a la luz del sol, (.,.) Si existiera una justicia
objetivamente cognoscible, no habría derecho positivo y, por tanto, no existi'ría
el Estado; pues ninguna necesidad habría de const1·eñir a la gente a ser feliz.
La usual afirmación de que existe realmente un orden natural absolutamente
bueno, pero trascendente y por tanto no inteligible, o la de que hay un objeto
que se llama justicia, pero que no puede ser claramente definido, encierra una
· contradicción flagrante'' (l<EtsEN, Hans, Teoría general ... , p. 15).
 SB RICARDO A. GUIBOURG
la justicia puesto que, aun antes de que sean dictadas, ya son
obligatorias para los ejecutores precisamente en virtud de su
justicia preexistente.
(--~ En la segunda se admiten las normas jurídicas injustas,
¡pero solo hasta cierto punto. Poco importa dónde se s.itúe
i ese umbral, planteo acerca del cual podría discutirse intenni-
1 nablemente: de todos modos, la moral queda constituida en
J límite de la injusticia permisible, con lo que aún se la postula
j en un plano superior. Esta posición no torna inútiles a los·
l, legisladores ni a los jueces, pero impone un tope mateáal a
! la obligatoriedad jurídica de sus decisiones. La fijación de
¡ ese tope, llamado "injusticia extrema", entraña todas las di-
,i ficultades del discurso ético expuestas al principio de este
\ apartado.
- La tercera orientación se autodenomina positivista, por-
que no admite las consideraciones morales sino cuando ellas
son exigidas por el propio derecho positivo. Es verdad que no
postula la existencia de un derecho natural a la usanza esco-
lástica y que, en cambio, toma en cuenta el hecho de que las
constituciones y los tratados internacionales consagran posi-
tivamente principios y valores cuya interpretación y aplica-
ción dependen de una investigación moral. Sin embargo, ne-
gar por eso que el positivismo inclusivo se funda en la moral
equivale a situar la controversia en el discurso de la ontología
en lugar de remitirlo (como se ha sugerido en el capítulo an-
terior) a la cotidianeidacl del método. Basta advertir la seme-
janza práctica del positivismo inclusivo con el no positivismo
inclusivo: frente a un caso de los que se llaman difíciles, un
iusnaturalista tradicional investigaría los principios en juego
y procuraría sopesarlos en su conciencia para llegar a la so-
lución justa, mientras el positivista incluyente consultaría la
constitución y los tratados internacionales y, al advertir que
ellos remiten a los mismos principios que su colega iusnatu-
ralísta está sopesando, terminaría por hacer exactamente lo
mismo que él. El problema no consiste -como lo plantea·
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 59
la tradicional controversia entre iusnaturalismo y positivis-
mo- en creer o no creer en un derecho natural superior a las
normas positivas: si tal derecho natural estuviera a la vista de
todos, como lo están los hechos empíricos, aquella controver-
sia jamás se habría suscitado. El problema consiste en que,
como ya he señalado, no existe un método suficientemente
intersubjetivo 24 que permita dirimir las controversias acerca
de la identificación, el contenido y la forma de aplicación de
principios y valores morales, ya sea que estén positivizados o
vuelen todavía libremente en el cielo de las ideas.
El positivismo inclusivo toma nota de esa positivación
pero, al incorporarla a la teoría del derecho, no hace más
que importar al positivismo la mayor de las dificultades del
iusnaturalismo: la que abre el campo de la argumentación a
puntos de vista rivales carentes de un arbitraje indiscutible.
En este aspecto vale la ,pena recordar un párrafo de
Hart, a quien muchos consideran precursor del positivismo
inclusivo: ·
La moral con la que debe concordar el derecho para ser un
buen derecho, ¿es la moral aceptada del grupo en ct1estión,
aunque se apoye en supersticiones o niegue sus beneficios y su
tutela a los esclavos o a clases sometidas?, ¿o es una moral de
pautas o criterios esclarecidos, esto es, que reposan en creen-
'
cias racionaies respecto de cuestiones de hecho, y reconocen
que todos los seres humanos son acreedores a igual considera-
ción y respeto? 25
Esa pregunta sólo puede responderse si tenemos seguri-
dad sobre qué quiere decir "criterios esclarecidos" y "creen"
:
14
Esto significa, en términos epistemológicos, "casi universalmente in-
tersubjetiva", condición que permita atribuirle una condición objetiva en las
imperfectas condiciones del mundo sublunar.
25
HART, Herbeít L. /\., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
.·
Aires, 1963, p. 254.

60 RICARDO A. GUIBOURG
cías racionales", así como qué operación permite "reco-
nocer" el grado de respeto y consideración que se deba a
todos los seres humanos 26 • Cada cultura tiene sus propias
supersticiones, a· las que llama criterios esclarecidos y creen-
cias racionales o políticamente correctas 27 , en tanto llama
supersticiones o creencias irracionales a las ideas de otras
culturas actuales o pretéritas que choquen con las propias.
Esa ontologización de la cultura es epistemológicamente no-
civa en cuanto conduce a cerrar los ojos frente a la ausen~ia
de métodos universalmente confiables en materia axiológíca
y, en consecuencia, a aceptar la existencia real de valores ob-
jetivos y a confrontar sin esperanza verdades contradictorias
entre sí a partir de creencias y actitudes opuestas 28 • ;¡
"'¾_..~,,.,. Una muestra actual de aquel proceso de ontologizadón
de la cultura es el papel central que, en el tipo de iusnaturalis-
mo ahora predominante, se concede a la argumentación y la a'
\
26
Incidentalmente, hay que destacar que la idea de "igual consideración y
respeto debido a todos los seres humanos" suena maravillosamente en nuestros
oídos liberales y solidarios, pero desde el punto de vista de su significado cognos-
citivo deja mucho que desear. De hecho, es difícil hallar a alguien que sostenga
que un asesino y violador serial tiene derecho a la misma consideración y al mis-
mo respeto que un benefactor de la humanidad. Cuando se analiza este criterio,
el "igual respeto" tiende a convertirse en un umbral mínímo de respeto, cuyo nivel
(que incluiría no ser torturado, por ejemplo) acaba por buscarse en los límites del
rigor penitenciario antes que en la armónica convivencia de los ciudadanos libres.
27
Menciono esta expresión, extendida a partir de la cultura norteameri-
cana, porque ella es un ejemplo de cómo ciertos ideales -que personalmen-
te comparto-- pueden corromperse a medida que se intenta difundirlos. La
"corrección política" es una emanación de las ideas liberales, favorables é\. la
democracia y a la igualdad, pero tiende a ejercerse en lo' superficial, convertjda
en censura del discurso, de la gramática y hasta del sentido del humor, al estilo
de lo que en el siglo XIX impuso la sociedad victoriana con contenido cierta-
mente diferente. La pl'opia expresión "políticamente correcto" constituye u'na
negación del liberalismo que se quiere defender. . Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones ... , p. 90.
28
· El empeño en postular verdades, combínados:gn el deseo de respe,tar
las ideas ajenas, hace explotar la ontología en un plurálísinó de realidádes cu-
yas dificultades fueron. examinadas en el cap. l. .,,
1 , ,
LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 61
teoría de la argumentación. Más adelante me referiré de ma-
nera más positiva al papel de la argumentación, pero ahora es
importante considerar su insuficiencia. El hecho es que la ar-
gumentación recibe una atención inusitada y creciente desde
mediados del siglo pasado 29 • Perelman clasificó las argumen-
taciones según el auditorio al que se dirigieran, señaló la nece-
sidad de partir de "objetos de acuerdo", formuló un principio
de inercia, por el cual deben justificarse los cambios antes que
las permanencias 30 , y señaló que las nociones oscuras actúan
corno factores de acuerdo general3 1 ; Toulmin analiza minµ-
ciosamente los argumentos y los somete al "tribunal de la ra-
zón", formado por la "comunidad racional'' 32 ; Aarnio enun-
cia como principios del discurso racional los de consistencia,
eficiencia, sinceridad, generabilidad y fundamentación 33 y
enfatiza, como referencia de corrección, el concepto del "au-
ditorio universal" 34 ; Nino, luego de sostener la primacía de la
moral ideal o crítica sobre la moral .positiva o social3 5 , afirma
qUe hay "una esfera de la moral positiva que no está constitui-
da por pautas sustantivas de conducta sino por la práctica del
discurso o argumentación moral", aunque reconoce. que esta
práctica no es sino un producto histórico 36 • Atienza, a su vez,
29
Reproduzco en este p;irrafo lo expuesto en GumouRC, Ricardo A.,
"Sobre la argumentación", en LL del 7/5/1 O.
30
PERELMAN, Cha·1m - OLBRECHT-TYTECA, Lucíe, Tratado de la argumentación.
La nueva retórica, Gredas, Madrid, 1989.
31
PERELMAN, Chaú11 1 "l!usage et l'abus des notions confuses", en Logíque
et Analyse, 81, 1978.
32
Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumenta-
cíón jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, ps. 103 y ss.
33
Cfr. AmNzA, Manuel, El derecho como argumentación, Aríel, Barcelona,
2006, p. 28"1.
34
3
.1 N1NO, Carlos S., El constructivísmo ético 1 Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1989, p. 33.
36 - ~..J1No, Carlos S., El constructivismo ... , cit., p. 34.
 6.2 RICARDO A. CUIBOURG
llega a definir el derecho (entre otras perspectivas posibles)
como "una compleja institución volcada hacia la resolución
(o el tratamiento) de conflictos por medios argumentativos y
en las diversas instancias de la vida jurídica,,. Luego de sefialar
que "no hay práctica jurídica que no consista, de manera muy
relevante, en argumentai; incluidas las prácticas teóricas",
concluye:" ¿Acaso no puede verse la dogmática jurídica como
una gran fábrica de argumentos puestos a disposición de quie-
nes se ocupan de la creación, aplicación e interpretación del
Derecho? Y, si la experiencia jurídica consiste de manera tan
prominente en argumentai; ¿no parece inevitable que la teo-
ría del Derecho tenga que construirse en muy buena :medida
como una teoría de la argumentación?" 37 • Alexy, por úlúmo,
ha llevado la argumentación al sitial donde otrora se veneraba
la naturaleza del hombre, o la de las cosas: si el hombre es un
ser racional, propone, es porque está dispuesto a dar y pedir
razones cuando se halla en una controversia 38 • Las condicio-
i nes propicias a la eficacia de la argumentación sirven, pues,
como fuente de los principios de convivencia 39 •
·· Tanta confianza estaría justificada si hubiese una teoría
. de la argumentación capaz de sopesar los argumentos para
decidü; de manera intersubjetiva, cuál de ellos merece mayor
acogimiento que otro. De hecho, esto no sucede ya que dis-
tintas personas invocan argumentos opuestos en la creencia
sincera de que los de cada uno son mejores que los del adver-
sario. Por otra parte, si bien es cierto que argmnentar requiere
convivir, es difícil extraer_de aquí conclusiones claras acer-
ca del modo como debe convivirse; y la propia convivencia
-·en especial en las condiciones en las que suele reclamársela
37
Ar1ENZA, El derécho como argumentación, cit., ps. 59 y 60.
38
· ALEXY, Robert, "Discourse Theory and Fundamental Rights", en MENÉNDEZ,
A. J... ER1KSEN, E. O. (Hg.), Fundamental Rights Through Discourse. On Robert
Alexy's Legal Theory, European and Theoretical Perspectives, Oslo, 2004, p. 43.
39
ALEXY, Robert, "Discourse Theory ... ", cit., p. 44.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO . 63
o elogiársela-;'ho deja de ser un ideal propio de una sociedad
democrática y liberal -una verdadera excepción en la histo-
ria' . de las sociedades-· que ansía emplear sus propios idea-
les (y no otros monárquicos, teocráticos o autoritarios) como
punto de partida evidente de verdades políticas y morales. Se
incurre así en aquel proceso, políticamente agradable para
quienes lo comparten pero epistemológicamente nocivo para
la construcción del conocimiento, al que vengo refiriéndome.
Para sufrir en la práctica este perjuicio no es necesario
adherirse al positivismo incluyente ni a alguna otra teoría
parecida. Desde cualquier teoría, basta con intentar una des-
cripción del sisterna jurídico en nuestros tiempos de neocons-
titpcionalismo y de primacía de los principios positivizados.
En ese contexto, hasta el más acérrimo positivista excluyente
se ve obligado a argumentar acerca del· inasible contenido
del bien y del mal 40 ; no es este µn triunfo de la ética, sino una
derrota del método jurídico 41 •
Conviene insistir en este punto, porque es central en
cualquier debate sobre la teoría del derecho. Si todos los
habitantes del mundo (salvo un puñado de orates) creye-
ran en un mismo dios y confiaran en una misma revelació
tan precisa que permitiera resolver la mayoría de los caso~
o si, en su defecto, depositaran su fe en una autoridad sal
40
Esta reflexión no debe interpretarse como relativa a un cambio cualita-
tivo del discurso jurídico: el problema de la moral sin método universal siempre
formó parte de las dificultades de los juristas, desde la antigüedad e incluso du-
rante la escuela de la exégesis, en la primera mitad del siglo XIX. Pero en cada
momento fue negado, disimulado mediante ficciones o al menos limitado por
una ideología judicial sumamente formalista. Esas restricciones fueron debili-
tándose a lo largo del tiempo y ahora, a principios del siglo XXI, la d(solución
de lo que alguna vez se pensó como un mismo derecho para todos es cada
vez rnás intensa ante el aplauso de la mayoría de los juristas, que·creen haber
obtenido de ese modo un orden más justo.
41
Cfr. GumouRG, Ricardo A., "Una concepción analítica del derecho"~ en
Borrno BERN,-\L, Andrés (comp.), Filosofía del derecho argentina, Temis, Bogotá,
2008, ps. 1 y SS.
 64 RICARDO A. GUIBOURG
cerdotal única y dispuesta a hacerse cargd'' de su función
interpretativa en todo momento y hasta sus últimas con-
secuencias, nq haoría inconveniente epistemológico 42 en
adoptar una forma de iusnaturalismo de derecho divino
(o más bien, en la última opción, un absolutismo teocráti-
1
íco ). Cualquier otra posición del descriptivismo metaético, .•
si contara con un método uni":ersa1mente confiable, podd2i
/ a su vez dar lugar a una teona del derecho fundada en:)a
¡ moral o dependiente de ella. Como tal método no existe',' o
si existe no puede ser aplicado sino por unos pocos, o si!es
/ aplicado por muchos da lugar a conclusiones contradicw-
rías entre las _cuales n~ /es posible discernir objetivame~te
/ la verdad, la mtroducc10n de la moral en el derecho, aun-
que se ejerza desde la propia Constitución, no sirve sino
para esfumar o disolver el contenido del derecho aplicable
43
a todos • En este contexto, no es útil negar el positivismo
incluyente, que no hace más. que reconocer el hecho de
que el legislador -especialmente cuando ejerce la función
constituyente- prefiere cada vez más legislar enunciando
valores, principios y derechos antes que imponiendo las
obligaciones que pudiesen conducir a la satisfacción de
aquellas preferencias. Lo que cabe lamentar es que esa ten-
dencia de la técnica legislativa sea celebrada desde el cam-
po teórico como un triunfo de la justicia, cuando su efecto
real es disolver el instrumento -tantas veces mal emplea-
42
Mientras durara ese paradigma, si se permite acudir a Kuhn para descri-
bir una hipotética y acaso frágil situación histórica.
43
En realidad, la moral siempre estuvo incluida en las normas jurídicas,
precisamente con esta consecuencia. La codificación, aprovechando el triun-
fo de un esquema político e ideológico, trató de traducir los valores morales
predominantes en normas positivas claras. En términos absolutos, se trataba
de una empresa imposible. En términos relativos obtuvo algunos logros, que
fueron esfumándose poco a poco a manos del casuismo interpretativo. El act0al
neoconstitucionalismo encierra el riesgo de promover la anarquía interpretéiti-
va, situación políticamente insostenible (Cfr. Gu1souRc,j~icardo A., Las dificul-
tades filosóficas del pensamiento jurídico, LL, del 18/4/2Ó08). ,:,
LA CONSTRUí=CIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 65
do- que habíamos forjado con la esperanza de perseguir
esa misma justicia.
3. TEORÍAS !FUNDADAS EN lA VALIDEZ
El positivismo prefiere evitar incluir en sus modelos des-
criptivos cualquier referencia a la valoración moral y se fu:µ-
da en tres conocidas tesis:
Tesis de la separación entre el derecho y la. moral. Los
'
positivistas están generalmente dispuestos a ejercer juicios
morales acerca del derecho, pero rechazan fundar en ellos su
identificación de las normas jurídicas 44 •
Tesis de la irrelevancia del contenido. Como consecuen-
cia de aquella separación, postula que una norma jurídica
puede tener cualquier contenido, ya sea que lo califiquemos
de justo, injusto, extremadamente injusto o aun aberrante.
Rechaza la idea de un derecho natural, tanto en su forma
más extrema como en el modo más moderado, como la ex-
presa la fórmula de Radbrüch, o en su versión más reciente
que enfatiza los derechos humanos 45 . En este contexto teó-
44
Esa tesis ha sido reiteradamente malinterpretada. A menudo se ha
insistido en que los positivistas se abstienen de juicios morales y están dis-
puestos a obedecer y hacer cumplir las normas más aberrantes. Otras veces
se aprecia el positivismo como una técnica interpretativa que tiende a .19
,literal. En los últimos tiempos se lo describe también como una teoría supe-
. rada que opera como disfraz de ideologías dañinas. Aunque cualquiera de
esas críticas pueda dirigirse a la posición de algunos positivistas (así como
a la de muchos que no lo son), nada de eso guarda relación con la tesis de
la separación.
45
Esta última referencia abarca las posiciones de Dworkin y de Alexy;
así como la corriente de pensamiento que, en consonancia con ellas, se
extiende hoy por el mundo. El nuevo iusnaturalismo, favorable a la libertad
y a la democracia y por lo tanto de signo contrario al que ha siclo predo-
minante entre los cultores más tradicionales del derecho natural, prefiere
no usar esta última expresión, explicar la primacía de ciertos principios
morales y políticos rnediante la teoría de la argumentación y apoyarse,'en
 66 RICARDO A. GUIBOURG
rico, una misma persona puede tener la obligación juddica
de llevar a cabo cierta conducta y, además, sentirse moral-
mente obligada a abstenerse de cumplir la ley 46 • Cuando
esto sucede, el sujeto puede estimar que convertirse en de-
lincuente es moralmente más valioso que respetar fielmente
e.l derecho.
Tesis de las fuentes sociales. Puesto que el derecho no
e:~· una emanación total ni parcial de la justicia, el posi-
tivismo sostiene que todo el sistema jurídico depende de
ciertos hechos sociales. Estos hechos pueden consistir en
actos legislativos, en decisiones judiciales o incluso en con-
ductas generalizadas a partir de las cuales pueda inducirse
una costumbre jurídica que dé lugar a normas consuetudi-
narias.
Dentro de la nomenclatura de Alexy, encuentro dos teo-
rías que satisfacen aquellas tesis:
última instancia, en la constitucionalización de las garantías y de los dere-
chos fundamentales. Desde el punto de vista del positivismo, sin embargo,
pueden aplicársele las mismas críticas epistemológicas que al iusnaturalis-
mo tradicional, pese a la mayor simpatía política que su contenido suscite
conti ngentemente.
6 Radbruch, examina dos maneras de clasificar las reglas: la más amplia (que es
~ Esta tesis ha sido criticada, entre otros, por Carlos Nino (cfr. ~·l1No,
Carlos, Ética y derechos humanC>s, Paidós, Buenos Aires, 19134; La vali-
dez del derecho, Astrea, Buenós-Aires, 1985), quien sostiene que el razo-
namiento práctico, que conduce· al sujeto a actuar de cierta manera, es
~,no solo; que en él inciden la prudencia o el temor que llevan al aca-
tamiento de las normas positivas y también el sentido del dd1er moral,
acaso divergente del sentido de tales normas, pero esta última tenden-
cia debería prevalecer sobre la primera a la hora de justificar (y no solo
explicar) la decisión que se adopte. Guarinoni ha ejercido una certe-
ra e implacable crítica de lo que llama la "tesis de la unidad del razo-
namiento práctico" (cfr. GuARINON1, Ricardo V., Derecho, lenguaje y lógi-
ca, ensayos de filosofía del derecho, LexisNexis, Buenos Aires, 2006,
ps. [35 y SS.)
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 67
a) Positivismo excluyente: A la manera de Kelsen, de Hart47
17
' "En definitiva, la posición de Hart acerca del derecho natural es clara.
. Él no es un iusnaturalista: es lo que él mismo llama un "positivista suave"; esto
es, un positivista que reconoce que hay estrechas relaciones entre derecho y
moral y que es posible que ciertos criterios morales integren la regla de reco-
nocimiento en uno o más sistemas jurídicos determinados, característica que
atribuye al sistema de los Estados Unidos. Hart comprende a los iusnaturalistas
y hasta encuentra algo que llamar "derecho natural" dentro del marco positi-
vista. Al hacerlo, expone sus observaciones empíricas acerca de la función del
derecho en la sociedad y da una idea de sus propias opiniones respecto de los
contenidos deseables del derecho, sin confundir por eso sus observaciones con
sus opiniones. El Postscriptum deja en claro que, si entre los criterios últimos de
validez hay alguno moral, eso depende de la regla de reconocimiento de la que
se tráte, y no al revés; así como se niega a establecer una diferencia cualitativa
entre las reglas y los principios y confirma su opción epistemológica central a
favor del positivismo jurídico". Cfr. Gu,souRG, Ricardo A., "El contenido mínimo
del derecho natural en Hart", en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nro. 20,
p. 75 (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 20m). El conciliador "positivismo suave"
de Hart ha ciado lugar, seguramente, al "positivismo incluyente" que aquí juzgo
como parte del campo iusnaturalista. Admitir que algún contenido moral puede
hallarse integrado a los criterios de la regla de reconocimiento abre, sin duda,
un campo para aquella calificación. Sin embargo, hay que considerar que Hart .
no desarrolla esa perspectiva dentro del cuerpo de su doctrina, donde, entre
tales criterios, solo menciona "el hecho de haber sido sancionadas por un cuer-
po específico, o su larga vigencia consuetudinaria, o su relación con las deci-
siones judiciales" (cfr. HART, H.L.A., El concepto de derechq, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1963, p. 1·18). Por el contrario, es muy preciso en su opción epis-
temológica: luego de criticar de modo comprensivo pero firme la fórmula de
la positivista) y la restringida (la que exige al derecho, como condición definito-
ria, cierto nivel moral en sus contenidos). Sostiene que la primera es preferible
por sus virtudes prácticas y llega a agregar: " ... no parece que el esfuerzo para
adiestrar y educar a los hornbres en el uso de un concepto más restringido de
validez jurídica, en el que no caben normas jurídicas válidas auque moralmen-
te inicuas, haya de conducir a robustecer la resistencia frente al mal ante las
amenazas del poder organizado, o a.una comprensión más clara de lo que está
morálmente comprometido cuando se le exige obediencia." (. .. ) "Lo que por
cierto más se necesita para que los hombres tengan una visión clara al enfrentar
el abuso oficial del poder, es que conserven la idea de que al certificar que algo
es jurídicamente válido no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le
debe obediencia, y que por grande que sea el halo de majestad o de autoridad
que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que

68 "
RICARDO A. GUIBOURG
y de Raz48 , esta teoría. sostiene que la moralidad está necesa-
riamente excluida del concepto de derecho. El positivista ex-
cluyente suele ser bastante escéptico en materia moral, pero
no es estrictamente necesario ser escéptico para ser positivista
excluyente. Una persona podría ser descriptivista en metaéti,ca,
estar segura de que hay hechos morales 49 , verificables de acuer-
do con algún método, capaces de validar los juicios morales
y, sin. embargo, postular el positivismo excluyente como teoría
del derecho: le bastaría advertir que es muy difícil demostrar
tales hechos frente a quien los niega y, por lo tanto, conside~ar
el derecho positivo como una suerte de transacción temporaria
entre quienes conocen la verdad.moral y quienes la ignoran o
(equivocadamente) todavía la rechazan. :1
b) No positivismo super-inclusivo: Esta posición, que
Alexy atribuye a Finnis, afirma que una norma injusta .:ho
es derecho en el sentido central de la palabra (simplíciter),
pero sí en un sentido secundario (secundum quid). La noqna
ser sometidas a un examen moral."(. .. ) " ... negar reconocimiento jurídico éilas
reglas inicuas puede simplificar en forma excesiva y tosca la variedad de cues-
tiones morales a que ellas dan lugar" (ibídem, ps. 257 a 260). Tal opción par'ece
el punto más relevante, si se tienen en c_uenta las consideraciones expuestas al
finál del apartado 2.2.
48
RAZ, Joseph, The Concept of a Legal System, Clarenclon Press, Oxford,
1970; Practica! Reason and Norms, Hutchinson, Londres, 1975, ps. 162 a {65.
49 La expresión "hechos morales" da lugar a veces a cierta confusi,pn.
Un hecho moral no es el que puede ser juzgado moralmente, sino el he~ho
o estado de cosas cuyo conocimiento permite ejercer el juicio moral respecto
ele una conducta cualquiera. Si se desaprueba moralmente el homicidio, por
. ejemplo, ese juicio adverso puede justificarse diciend()_ que esa conducta trae
dolor e infelicidad a las personas afectadas o a la -sdtiedad entera, o que el
homicidio es de hecho desaprobado por el observador, o por la sociedad, o por
Dios, o que la acción de matar tiene una característica objetiva pero ajenp a
los sentidos materiales -la injusticia- que cualquier observador podría advertir
por sí mismo en su conciencia, a condición de que su percepción axiológica; la
intuición, funcionara adecuadamente. Cada una de esas justificaciones postula
una clase distinta de hechos morales: cómo sea posible élprehenderlos es ha~ina
de otro costal. ·· · · '
l
69
LA CONSTRÜCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO
injusta, jurídica en este segundo sentido, es válida cualquiera
sea su grado de injusticia, pero en razón de ella es "jurídica-
mente deficiente". Se 'recurre aquí a la distinción antes men-
cionada entre analogado principal y analogado secundario,
pero no para postular la primacía jurídica del derecho natu-
ral sino, a la inversa, para habilitar el juicio moral desde el
interior de 1a teoría del derecho. Para Finnis, "la 'ley natural'
-el conjunto de principios de razonabilidad práctica dirigi-
dos a ordenar la vida humana.y la comunidad humana- és
ley solo analógicamente, en relación con mi actual uso focal
del término" 5º.
Si la deficiencia moral de la norma positiva, cualquiera
sea su magnitud, no constituye un obstáculo para su vali-
dez, es difícil comprender en qué se distingue la posición de
Finnis del positivismo excluyente ni qué consecuencias prác-
ticas acarrea la deficiencia jurídica de la norma injusta. Tal
vez se trate de un énfasis mayor (diferencia de matiz) en un
juicio moral que casi todos los positivistas admiten, aunque
cada uno lo hace desde su propia opinión: desde el punto de
vista político, un sistema jurídico injusto no puede reclamar
respeto ni obediencia. Esta conjetura parece apoyada por el
siguiente pasaje:
A veces, además, los valores que han de ser asegurados me-
diante el genuino imperio del derecho y el auténtico régimen
constitucional 51 son mejor servidos apartándose, temporal _
pero quizás drásticamente, de la ley de la constitución. ( ... ) El
corolario práctico es el principio judicialmente reconocido de
que una constitución escrita no es un pacto suicida, y que sus
términos deben ser tanto restringidos como ampliados por
so F1NNIS, John, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2000, p. 308.
51 Nótese el uso de los adjetivos "genuino" y "auténtico", que permiten
al observador _establecer excepciones implícitas a las expresiones "imperio del
derecho" y "régimen constitucional" de acuerdo con su propio juicio moral;,,

70 RICARDO A. GUIBOURG
las prohibiciones y autorizaciones 'implícitas' necesarias para
evitar su explotación por aquellos dedicados a su derroca-
miento52.
Es preciso destacar aquí que el párrafo es teóricamente
ambiguo. Afirmar que una constitución no es un pacto suici-
f convenientes que, eliminada la ayuda de la idea de justicia,
da es una manera fuertemente retórica de decir que, en cier- ·
tas ocasiones, puede ser políticamente conveniente alzarse
contra la constitución. Sin embargo, llamar a esto un "prin-
cipio judicialmente reconocido" y fundarlo en prohibiciones
y autorizaciones "implícitas" supone reconocer un orden ju-
rídico no positivo capaz de autorizar la desobediencia dd
orden positivo. Si se escoge la primera interpretación, Finnis
sigue pareciéndose al positivismo excluyente. En cambio, si
el párrafo se aprecia del otro modo, se trata de una versión
dlel positivismo inclusivo, que ya ha sido examinado y criti-
cado entre las teorías frindadas en la justicia.
Las teorías fundadas en la validez, que generalmente son
llamadas positivistas aunque no todos sus cultores acepten
esa denominación, evitan las dificultades del discurso .moral
porque, aunque no desdeñan ejercerlo, lo excluyen cuidado-
samente en la enumeración de las condiciones que asignan a
una norma el carácter de derecho válido. Como consecuen-
cia de esta actitud, una norma es jurídicamente válida por
otras razones, sin perjuicio de las cuales es posible calificarla
52
FtNNIS, John, Ley natural... ,.cit., p. 303. No resisto la tentación de recor-
dar el siguiente párrafo: "Nos afefrarnos a la Constitución como única tabla de
salvación de todos los argentinos. Los militares de la Argentina de hoy creemos
en la civilidad. Lo esperamos todo de ella y es para ella que vigilamos un proce-
so que había desembocado en un punto muerto peli_groso para la democracia y
el bien común. Al tomar la decisión de promover el alejamiento del presidente,
creernos salvar a la Constitución y recuperar la fe en sus principios" (pmcla-
ma del golpe de estado del 29 de marzo de 1962, que derrocó al presidente
coilstitucional Arturo Frondizi, en VERIJITSKY, Horado, Medio siglo de proclamas
militares, Editora/12, Buenos Aires, ps. 90 y g·¡ ). No pretendo con esto sugerir
que Finnis justifica los golpes de estado, pero sí indicar que la idea contenidJ
en ambos párrafos puede ser invocada para este mismo objetivo.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 71
como justa, injusta o aun aberrante de acuerdo con los crite-
rios morales que cada observador emplee.
Sin embargo, el positivismo debe sobrellevar otros in-
recaen sobre él sin otra red de contención.
1. El punto de partida
Si la validez depende de hechos sociales, el hecho social
más claro y habitual que puede invocarse como creador de
normas válidas es el acto legislativo (dicho esto en sentido
amplio, como acto formal de creación de normas jurídicas
de cualquier clase y nivel). Desde luego, en la concepción
positivista -como en otras- no todas las personas tienen
capacidad para crear cualquier norma y aun aquellas que la
tienen no logran su propósito a menos que sigan ciertas for-
53
malidades. La primera condición es llamada competencia ;
la segunda, procedimiento. Si el acto creador requiere que
el agente sea competente y siga un procedimiento determi-
nado, la identificación de tales condiciones ha de resultar de
54
otras normas que, por ese motivo, son lla'madas superiores •
Como estas normas superiores se hallan sujetas a las mismas
condiciones, requieren a su vez competencia y procedimien-
tos establecidos por normas de nivel superior y, así sucesiva-
mente, lo que da lugar a la estructura jerárquica del derecho,
que la Teoría Pura ha comparado a una pirámide: en la base
están las normas contractuales y las sentencias judiciales, que
son incontables, mientras el número de normas se estrecha a
niedida que se asciende en la escala jerárquica. Sin embargo,
53 Para un análisis lógico del concepto, cfr. Gu1souRG, Ricardo A.,
"Formalización de la competencia", en Pensar en las normas, Eudeba,
11
11
Buenos Aires, 1999, p. 12 7. Versión inglesa: Formalization of Competence ,
en. Normative Systems in Legal and Moral Theory, Festschrift far Carlos E.
Afchourrón ancl Eugenio Bulygin, Dunker & Humblot, Berlín, 1997, p. 455.
s,¡ Cfr. l<ELSEf:l, Hans, Teoría Pura ... , cit., p. 232.

72 RICARDO A CUIBOURG
esa pirámide ha de tener algún vértice. La constitución és
superior a todas las demás normas, pero a menudo el prn-
cedimiento de su creación o modificación es el establecido
en una constitución anterior. Cualquiera sea la longitud de
la sucesión regular de constituciones 55 , que generalmente es
bastante breve, se llega inevitablemente a una primera cons-
titución histórica que no funda su validez en otra anterioL
En ese punto histórico, cualquier investigación sobre ios
hechos sociales que dieron lugar a la primera constitución
revela actos de revolución, usurpación o cambio político de
clase semejante, ejecutados por personas a quienes las nor-
mas anteriormente vigentes no asignaban competencia para
dictar por sí una constitución ni para convocar (según el
criterio y el procedimiento que ellos eligieran) a una asam-
blea o convención que la dictase. Si un positivista acepta esa
asunción de competencia y de procedimiento a partir de fa
aprobación política retrospectiva, está reintroduciendo ,el
concepto de justicia que pretendía excluir. Es preciso, pues,
encontrar otro factor de aceptación.
Kelsen lo encuentra en el concepto de eficacia, que sirye
de apoyo a la Grundnorm o norma fundamental (también
llamada en castellano básica o fundante): si un individuo}o
un grupo logra asumir el poder y obtener de .la población una
obediencia general y duradera (aunque no necesariamente
55 El procedimiento fijado por una constitución para regular su propia
modificación ha dado lugar a un interesante debate sobre la autorreferencia
normativa. Cfr. Ross, Alf, "Sobre la auto-referencia y Un difícil problema de de-
recho constitucional", en El concepto de validez votros ensayos, Centro Editor,
Buenos Aires, 1969; BuLYGIN, Eugenio, "Tiempo y valídez", en AtCHOURRó('I,
Carlos E. - BuLYGIN, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 195; GumouRc, Ricardo A., "La autorrefe-
rencia normativa y la continuidad constitucional", en BuLYGIN - FARELL - N1No
- RAsoss1 (comp.), El lenguaje del derecho - Homenaje a Cenara R. Carrió,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 181; N1No, Carlós S., La validez cf,el
derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, ps. 70 y ss.; GuARINÓNI, Ricardo, La auto-
rreferencia normativa y_la validez jurídica, Fontamara, México, 2008. · 59
1 , ,
LA CONSTRUCClON DE LASTEORIAS DEL DERECHO 73
unánime), esa eficacia por sí sola le confiere la competencia
para iniciar un sistema jurídico 56 y lo eleva a la categorfa
de constituyente (o p1~e-constituyente) con independencia de
sus virtudes o defectos jurídicos, políticos y morales. Kelsen
presenta esta norma fundamental como un presupuesto epis-
temológico del discurso jurídico y -ho como una norma po-
sitiva: el propio observador presupone la norma básica, en
ciertas circunstancias, para comprender jurídicamente la si-
tuación de hecho 57 •
Hart, por su parte, encuentra el último fundamento en
la regla de reconocimiento 58 • Sostiene que todos los que ha-·
blan de derecho aplican esa regla aun cuando nadie la haya
dictado. La regla contiene criterios para establecer qué nor-
mas pertenecen al sistema: los criterios pueden ser varios y
no depender de delegaciones entre ellos, pero en ese caso hay,
de todos modos, uno que es supremo. No plantea la regla.·d.e
reconocimiento como un presupuesto epistemológico, sirio
como una práctica que puede ser apreciada desde el pu,ito
de vista externo, el de un observador no involucrado, c0111'0
un historiador o un antropólogo, o desde el punto ·de vista
interno, que corresponde al individuo sometido al derecho
que describe 59 • Desde este último, la regla de reconocimien-
to aparece como una norma que se aplica implícitamente y
se da por supuesta (planteo semejante al de Kelsen); desde
el punto de vista externo, aparece como un puro hecho so-
cial, a saber, que las personas que integran cierta comunidad
56 Cfr. l<ELSEN, Hans, Teoría pura ... , p. 2 ·17 y ss; Teoría general ... , ps. ·¡ 39
y ss. Kelsen advierte que el nuevo régimen conserva a menudo la mayoría de
las normas vigentes durante el período anterior, pero afirma que todas ellas
encuentran ahora un nuevo fundamento en la reciente 1101-ma básica.
57 Un comentario sobre este punto puede hallarse en GumouRG, Ricardo
A., Derecho, sistema y realidad, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 26.
58 HART, H.L.A., El concepto ... , ps. 125 y ss.
lbiclem, p. 128.
 74 RICARDO A. GUIBOURG
aceptan como derecho las reglas que tengan tales o cuales
características .
Para Ross -que se considera un realista- el hecho
social que funda la vigencia (vocablo usado en la versión
castellana), consiste en que los jueces o tribunales estén dis-
puestos a aceptar ciertas reglas como fundamento de sus
.decisiones 60 •
El 'test' de la vigencia es que sobre la base de esta hipótesis,
esto es, aceptando el sistema de normas como un esquema de
interpretación, podamos comprender las acciones del juez (las
decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a con-
diciones dadas y, dentro de ciertos límites, seamos capaces de
predecir estas decisiones, de la misma manera que las normas
del ajedrez nos capacitan para comprender las movidas de ,los
jugadores corno respuestas con sentido, y para predecirlas. 61
A partir de aquí, acepta en. general la estructura pirami-
dal del derecho (aunque sitúa la teoría de las fuentes dentro
de la ideología que permite explicar las actitudes de los jue-
ces62) y se extiende en agudas consideraciones acerca de la
interpretación de las normas positivas 63 .
60
Ross, Alf, Sobre el derecho y fa justicia (trad. Genaro R. Carrió), Eudeba,
Buenos Aires, 1963, ps. 34 y ss.
61
Ibídem, p. 34. Kelsen había criticado este punto de vista como circular,
ya que es el derecho válido el que determina quién es juez y quién no lo es
(KELSEN, Hans, Teoría pura ... , p. 245). Ross tiene una respuesta: " ... que el orden
jurídico forma u1i todo que integra las reglas de derecho privado con las reglas
de derecho público. Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad atribuida
al orden como un todo. El test ele-la vigencia es que el sistema en su integridad,
usado como .un esquema de interpretación, nos haga comprender, no solo la
manera como actúan los jueces, sino también que ellos actúan en calidad de
tales. No hay punto de Arquímedes para la verificación, no hay seqor alguno
del derecho que reciba verificación antes que los restantes" (ibídem,· p. 36).
62
Ibídem, ps. 73 y ss.
63
lbidem, ps. 105 y ss.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 75
· Alchourrón y Bulygin, a su vez, se preocupan por la es-
tructura interna de los sistemas normativos antes que por
justificar o explicar su origen. Dan por sentado que para
cada sistema normativo hay un criterio de identificación (o
grupo de normas oríginarias) que, cualquiera sea su conteni-
do y a modo de axioma de un sistema deductivo, sirve para
determinar la identidad del sistema normativo así como la
pertenencia de otras normas al mismo sistema 64 • . ......
La necesidad de reflexionar acerca del punto de partida
de una concepción del derecho fundada en la validez con-
duce a algunas perplejidades. Algunos se preguntan por qué
es necesario o conveniente suponer una norma fundamental
que nadie dictó y, por lo tanto, no "existe" en el sentido en
¡.
¡-
el que suele asignarse existencia a las normas jurídicas: ¿por
¡' qué no asignar esa función a la constitución misma? Otros
r.,
se quejan de que la estricta dependencia de la validez de la
norma fundamental respecto de su propia eficacia conduce
a aceptar con soltura cualquier golpe de estado que tenga
éxito. También es posible razonar que, si el hecho social del
que depende 1a vigencia del derecho es la disposición de los
jueces a fundar sus sentencias en ciertos criterios, la moral
-que a menudo es invocada por los jueces en sus fallos-\
también integra el sistema jurídico junto con las normas le-)"..✓
gisladas, lo que tiende a abonar la tesis del llamado positiJ _,j
vismo inclusivo.
El último de tales argumentos será respondido en el
próximo capítulo. Para los dos primeros, es posible dar aho-
ra una explicación que, sin eliminar completamente la difi-
cultad, al menos la disminuya sensiblemente. El positivismo
normatívista tiende -con mayor o menor insistencia- a
encarar el derecho como un sistema deductivo 65 • Un siste-
64
ALCHOURRÓN, Carlos - BULYGIN, Eugenio, Introducción ... , cit., ps. 118 y ss.
65
Alchourrón y Bulygin han escogido un modo claro y elegante de ex-
poner esta idea: un sistema deductivo es un conjunto de enunciados que corn-
 76 RICARDO A. GUIBOURG
ma deductivo, compuesto por axiomas y teoremas, opera
como una estructura en cierto modo circular: los teoremas
se deducen de los axiomas y los axiomas podrían a su vh
deducirse de los teoremas, a condición de que ellos se con-
virtieran a su vez en axiomas. Es teóricamente posible crear
infinitos sistemas deductivos internamente perfectos, p~ro
sólo estamos interesados en aquellos que sirven para algo:
nos parece que sirven cuando muestran cierto isomorfismo
con algún segmento de la realidad (o, más estrictamente,
cuando muestran cierta correspondencia con nuestra fonna
de interpretar y ordenar un segmento de la realidad), lo que
los torna útiles corno modelos formales. Así es como la geo-
metría de Euclides -la de uso más habitual- resulta útil
para interpretar y manejar datos acerca de la forma y las di-
mensiones de los objetos físicos a nuestro alcance, mientras
la de Riernann sirvió de base a Einstein para su Teoría 'pe
la Relatividad y la de Lobachevsky rige para un hipotético
espacio hiperbólico 66 • , lítica o jurídica del observador, sin.Q_jambién del tiempo que
.,.·-·-......, De modo semejante, la concepción norrnativista del de-
recho permite postular infinitos sistemas jurídicos diferentes:
cuál o cuáles de ellos hayamos de adoptar para nuestro uso
cotidiano depende del objetivo que pretendamos servir. La
Teoría Pura del Derecho, por ejemplo, da por supuesto qt1e
querernos interpretar y manejar los episodios del uso de Ja
prende todas sus consecuencias; un sistema normativo es un sistema deduc-
tivo que incluye por lo menos una norma; un sistema jurídico es un sistema
normativo que prescribe por lo menos una sanción (Cfr. ALCHOURRÓN, Carlos
E. - BULYGIN, Eugenio, Introducción ... , cit., ps. 103 y ss.). 'i
66
El quinto postulado de Euclides dice que, por un punto exterior a uAa
recta, pasa una y solo una paralela. A partir de la sustitución de ese postula-
do por otro, que diga que por dicho punto no pasa ninguna paralela, o pa-
san infinitas paralelas, se inició la creación de una cantidad de geometrías ,no
euclidianas. Entre quienes han explorado este campo hay que citar a Giova~ni
G. Saccheri (1667-1733), Karl Friedrich Gauss (1777-1855), Nikolai lvánov(é:h
Lobachevsky (1793-1856) y Johann Bolyai (1802-1860): Or. SANTALó, Luis !::,.,
Geometrías no euclidianas, Eudeba, Buenos Aires, ·1961. · e¡<ilio, que en medio de la reacción contra el fascismo fue acogido por México,
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 77
''§
----...
.... ~
fuerza en el ámbito en el que vivimos. De ahí que proponga
partir de una norma fundamental aproximadamente calcad.a
de la _9!g.ªTii~gfi_9,n,_dtLgo.bi.er.1.1Q. . que..efectivamente . se.· ha.He
en_elpoder 6?~~uiera sea su legitimidad moral o política:
si un golpe de estadoaesaioj'a--a:·-iifi··góhiefño··cohstitücional
cualquier ciudadano, con independencia de su juicio acerca
de tal hecho, tendrá que convivir con la nueva situación. Si
eso es lo que quiere hacer, será mejor que presuponga la nue-
va norma fundamental (sin que eso implique necesariamente
aprobarla) y extraiga de ella la capacidad para· interpretar
sistemáticamente los actos de personas que a su alrededor
se titulan gobernantes; policías o jueces. En cambio, si sti.
prioridad es restablecer el orden constitucional vulnerado
--especialmente si lo hace desde el exilio- preferirá atener-
se al axioma anterior y calificar corno delitos los actos del
gobierno surgido del golpe de estado. Cuál de estas alterna-
tivas se adopte no depende tan solo de la opinión moral, po-
du~-ª si tua ció n _ir re_gg!_§;!,...4,~JJ.:.S... E~~-S..l?\~!{ya"sj59Jf.t1fa:(teales
de retrotraer completamente la situación al estado -original ·
y· dera·-may'or--o. menor dependencia ei-ú:re Ta' vi'dá ·e o tidiaria.
~y-·---·-·,.-·. . . ·-·· ·1·· ,,. · - .b......... . . . .......1.............. --1··· .......... ·-· ....... ···"--11...... ................ ··f· · · · ·· .
de suJeto y e am 1to _socia en e que aque as conc uctas se
lleva"ñ·a cabo 68 --:Estas decisiones no son jurídic.as rnoráles, ni
67 La correspondencia entre un sistema deductivo y el segmento de la rea-
lidad al que ese sistema sirve de modelo descriptivo e interpretativo nunca es
·absoluta: así como los objetos triangulares jamás son perfectos triángulos, la rea-
lidad del uso de la fuerza nunca es exactamente como las normas que la organi-
zan dicen que debe ser y, a su vez, esas normas difícilmente correspondan con
precisión al modelo abstracto que elijamos aplicarles. Pero mientras las diferen-
cias sean descriptivamente soportables (es decir más o menos excepcionales o
no muy pronunciadas), resulta útil enunciar normas como modelo explicativo y
predictivo ele aquellos actos y, en un nivel más abstracto, también puede resultar
útil interpretar y describir esas normas de acuerdo con un modelo sistemático-de-
ductivo fundado en el axioma de cierta norma básica o regla de reconocimiento.
68
Un ejemplo de lo dicho es el gobierno de la República Española en el
 P·.·.
t"
78 RICARDO A. GUIBOURG
sino derivadas de una prudencia flanqueada por el temor y
la esperanza: aunque conflictivas y a veces desgarradoras,
son decisiones epistemológicas de base pragmática, como las
que nos llevan a aplicar una geometría, una aritmética, una
lógica o, como hubo que decidir en el Renacimiento~ una
concepción geocéntrica o heliocéntrica de nuesfro sisitema ·
s.olar 69 •
21. Los efectos intrasistemáticos de la conducta real
.,..-"-,, Supuesto que sea un punto de partida para la derivación
( de las normas jurídicas pertenecientes a un mismo sistema,
sucede que esas normas pueden ser más o menos obedeci-
(, das por los ciudadanos. O, para hablar con mayor precisión,
I::
\ toda vez que el verbo "obedecer" podría implicar cierta ac-
\ titud mental respecto de la norma, actitud que no siempre
puede averiguarse, las conductas de los ciudadanos pueden
mostrar mayor o menor coincidencia con la prescripta por
las normas. A su vez, las normas jnrídicas suelen disponer
que, en caso de que la conducta de un ciudadano no coinci-
da con la prescripta, se aplique al infractor alguna clase de
sanción. Cada vez que un ciudadano se comporta de acuerdo
con lo prescripto, y también cada vez que -frente a un com-
reconocido por varios países e incluso miembro de la ONU en 1945, hasta que
la Guerra Fría y los cambios de las.políticas internacional y española lo dejaron
aislado a tal punto que se autodiiiólvió en 1977.
69
En efecto, que la Tierra gi~a alrededor del Sol no es "más verdadero"
que la afirmación inversa, puesto que "girar alrededor' es un término relacional
que solo se comprende a partir de la previa selecció,:i de un punto de referencia
que se postule como central (ver cápftulo anterior, nota 28). La principal ventaja
de la concepción heliocéntrica consiste en que es más sencilla y fructífera que
su opuesta. Este argumento, en consonancia parcial con la posición de Ross an-
tes citada, sugiere que el "punto de Arquímedes" del derecho concebido como
sistema normativo se encuentra fuera de él, en la disposición del observador
para utilizarlo, que es lo que sostienen, cada uno con sus palabras, Kelsen y
Hart.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 79
portamiento diferente- los funcionarios y jueces del sistema
jurídico aplican la sanción prevista en caso de infracción,
puede decirse que la norma ha sido eficaz.
Es claro que las normas no siempre son eficaces: hay
constantemente un número de casos en los que un ciudadano
adopta una conducta opuesta a la exigida por la ley y no se
le aplica sanción alguna, ya sea porque la infracción no es
advertida, porque el infractor escapa o porque la adminis-
tración judicial no encuentra pruebas suficientes para con-
denarlo. Es más, puede afirmarse que la relativa ineficacia de
las normas constituye un factor sobreentendido en el funcio-
namiento del sistema jurídico normativo. Pero, cuando esa
ineficacia es tan general y duradera que llega a perderse el
respeto alguna vez tributado a la norma ineficaz, los ciuda-
danos dejan de sentirse obligados por la norma y hasta los
jueces acaban por desdeñar su aplicación. En esos casos, se
dice a veces qUe la norma ineficaz ha perdido su validez, ha
dejado de pertenecer al sistema, porque ha caído en desuso
(desuetudo). .-"i
de un fenómeno tradicionalmente aceptado, en sentido posi- · ~
0
El desuso, sin embargo, no es más que el efecto negativo· 41
tivo, como creador de normas: la costumbre. El derecho ro- . _;
mano ya daba por sentado que las normas juddicas_pueden
ser creadas informalmente, no por un acto legislativo deli-
berado sino por la conducta de los ciudadanos (inveterada
consuetudo ). Para que dichos actos particulares redunden~,,.
en una norma consuetudinaria se requieren tres condicio- "'
nes: que, en un número grande de situaciones semejantes,
los ciudadanos se comporten de manera también semejante,
que esa regularidad se mantenga durante un tiempo prolon-
gado y, finalmente, que ella no consista en un mero hábito,
corno el de mirar televisión por la noche, sino que se funde
en el sentimiento de que tal es el comportamiento debido.
Esta última condición recibe el nombre de opinio iuris sive
ne cessitatis.
80 RICARDO A. GUIBOURG
La costumbre, indiscutida desde la antigüedad como una
de las fuentes del derecho, ha sido sin embargo objeto de al-
gunos debates .. Es fácil sostener que una ley empieza a regir
desde su promulgación o publicación pero, ¿cuándo comienza
la validez de una norma consuetudinaria? Y, lo que es más im-
portante, ¿cómo podemos estar seguros de la existencia de 'tal
norma, o de su contenido? Una respuesta sencilla consiste'en
observar su aplicación por los jueces: si ellos fundan sus sen-
tencias en una norma consuetudinaria, ese es un buen indicio
de que tal norma existe. Pero, si la única manifestación cert~ra
de una costumbre jurídica consiste en su aplicación judicial,
¿no podría decirse que el derecho consuetudinario, para 'los
efectos prácticos, es creado por los jueces? Una respuesta ne-
gativa puede fundarse en que si un juez aplica una norma con-
suetudinaria es porque entiende que ella existía desde anfes.
Entonces, ¿existía y nadie lo sabía? ¿Cómo lo averiguó el j4~z,
si ningún otro juez había aplicado antes esa norma? · porcentaje de los casos que se presenten?; en ese supuesto,
El hecho de que jamás se dispone una encuesta o inves-
tigación de campo para determinar la ·existencia de una cos-
tumbre jurídica y, en cambio, las sentencias dan tal hecho por
sentado como algo evidente abre aquí un margen para la s9s-
pecha: ¿acaso el derecho consuetudinario no es más que im
recurso retórico para que los jueces, en ciertas condiciones,
dispongan lo que creen apropiado en ausencia de otra ley?'.
Esa sospecha tiene un defecto: permite destruir más de
lo que pretende. En efecto, si los jueces hacen la costumbre
al aplicarla, ¿por qué no decir que hacen también la ley?
Oliver W. Holmes, magistrado prestigioso, sostuvo que, al
interpretar y aplicar la ley, el juez decide primero lo que. le
parece justo y después busca los argumentos jurídicos pa,ra
sostenerlo 7°. Llewellyn fue más allá: dijo que el derecho::es
lisa y llanamente lo que hacen los jueces, en tanto l.as leyes
70
H0LMES, Oliver Wendell, La senda del derecho; Perrot, Buenos Ai!es,
1959. . .
í ,, ,.
LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR!AS DEL DERECHO 81
dictadas por el Poder Legislativo hacen las veces de ;ugue-
~es vistosos para qu~ los juristas-niños se entretengan con\
os 71 • De este modo, la introducción de la costumbre como
ente de derecho empuja la. teoría n. ormativista por la pen-
ente del realismo, que es su negación. ---.,/
~ La aceptación de la costumbré· como creadora de dere- '\
cho en una teoría normativista acarrea también dudas acerca )
de las condiciones que tradicionalmente configuran el dere- ;
.
cho consuetudinario. /
/
Debe existir convergencia de conductas, lo que supone
que una pluralidad de personas obre del mismo modoen
circunstancias parecidas. ¿Cuántas personas conforman es~
plurálidad? Seguramente no hemos de exigir que lo haga
toda la población, puesto que tampoco exigimos unanimi-
dad en el cumplimiento de las leyes. ¿Bastará con dos ac-
ciones convergentes?, ¿con diez o quince?, ¿se tratará de un
¿hará falta más de ochenta por ciento?, ¿será suficiente con
cuarenta?, ¿treinta, veinte, diez?
La convergencia ha de prolongarse en el tiempo, pero
nadie se ha atrevido a decir cuántos días, meses o años debe-
ría durar. Este es un aspecto sumamente sensible de la fuente
consuetudinaria que puede verse afectado por· un ejemplo
imaginario. Supóngase que un abogado es consultado por
un diente, preocupado porque acaba de promulgarse una ley_
que le exige pagar un impuesto muy oneroso. El abogado,
·que secretamente ha construido una máquina del tiempo, se
encierra en el despacho contiguo, se traslada treinta años en
el futuro y, luego de consultar la jurisprudencia, contesta a su
cliente: "No se preocupe: esa ley, aunque acaba de sancionar-
se, está en desuso. Nadie lo sabe todavía, pero yo lo sé por-
71
LLEWELLYN, K. N., "The Normative, the Legal and the Law-Jobs: the
Problem of Juristic Method", en Yale Law Journal, 1940. Citado por N1N0, Carlos
S., en Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 45.
 RICARDO A. GUIBOURG
82
que lo he comprobado. Ninguna autoridad la aplicará jamás
y nadie sufrirá consecuencias por no cumplirla. No pague el
ünpuesto, porque usted no está obligado a hacerlo" •
72
La opinio, o conciencia de obligatoriedad, ha sido ob-
jeto de críticas. Si ella es una condición para que la norma
empiece a existir, ¿implica eso que los autores de la cornduc- ·
ta convergente deben tener una creencia equivocada, ya que
todavía no están obligados por la norma que ellos, en con.-
junto, contribuyen a crear? Kelsen, que admite el derecho
consuetudinario, se conforma con que los agentes se crean
obligados "por una norma cualquiera" 73 , tal como una nor-
ma moral: esa creencia, unida a las demás condiciones, pue-
de desencadenar la creación de la norma. Pero, aunque así
se admitiese, ¿cuántos de los agentes que llevan a cabo la
conducta deben creer que ella es obligatoria? ¿Con qué in-·
tensidad deben creerlo? En este aspecto, ¿la importancia dé
los individuos es igual que en la democracia, donde cada uno
tiene un voto? ¿Da lo mismo que la costumbre sea conside-
rada moralmente obligatoria por los pobres o por los ricos,
por los poderosos o por los excluidos?
Una sola respuesta sirve a la vez para satisfacer todas
aquellas preguntas, pero no es una respuesta tranquilizadora
para el positivismo normativista. Para que aparezca una nor-
ma consuetudinaria, positiva (creadora de una obligación)
o negativa (derogatoria por desuso), debe haber tantas con-
ductas convergentes, a lo. largo de tanto tiempo, sostenida
por tanta convicción de tantas personas tan relevantes, que
se!1 posible prever que los jueces han de admitir la existencia
de: tal norma. Lo que importa de la costumbre no es tanto su
historia pasada (que sin embargo contribuye a cimentada y
sirve para argumentar a su favor), sino su futuro previ.sibie.
Con esto se abre, como señalé antes, una grieta peligrosa
72 Cfr. Gv1souRG, Ricardo, Derecho, sistema ... , cit., ps. 38 y ss.
73 KELSEN, Hans, Teoría general ... , cit., ps. 134 y 135.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO . 83
para la teoría: si cualquier norma legislada está sujeta a de-
rogación por desuso, la legislación y la costumbre quedan
reducidas a una misma y falible predicción acerca de la con-
ducta futura de los jueces.
¡.·
~; 3. tl poder de los jueces
r·(:'
Una de las consecuencias prácticas de la falencia me-
todológica descripta en el cap. I es que no existe medio in-
tersubjetivo alguno, dotado de un consenso suficientemente
uniforme, para dirimir las controversias regladas por el de-
recho. ·
La parte más notoria de esa circunstancia es la que ver-
sa en torno de la quaestio iuris: aunque se disponga de leyes
escritas, diversas técnicas de interpretación -difícilmente
distinguibles de las técnicas .retóricas- permiten debatir
f acerca de su contenido. Y, aun por encima de ese contenido,
la a1pelación a valores, a principios generales o a distintas
formas de ponderar los principios que se estimen en juego
permite sostener soluciones autónomas, a menudo. apoya-·
das en normas constitucionales de contenido inevitablemen-
te vago.
· La incertidunibre, sin embargo, alcanza también a la
qua,estio facti. Los hechos, como fenómenos empíricos,
sucedieron de alguna manera y no de otra, por lo .que los
modelos descriptivos que se propongan acerca de ellos son
necesariamente verdaderos o falsos. Muchos modelos ver-
daderos pueden proponerse, distintos en cuanto al énfasis
que se aplique a la descripción de una o más de las infinitas
características de cada hecho; pero este no es estrictamente
un problema de la quaestio facti sino de la quaestio iuris: la
decisión que favorezca una descripción verdadera frente a
otras depende del juicio de relevancia que el sujeto adopte
para el caso, juicio que no es impuesto por la realidad mis-
ma sino prescripto por las leyes y por la interpretación que
de ellas se haga.
 84 RICARDO A. GUIBOURG
. Ahora bien, una cosa es postular que una descripción de
los hechos es verdadera (y por lo tanto elegible por el obser-
vador según los juicios de relevancia que adopte) o bien falsa
(y en consecuencia desechable para todo razonamiento que
pretenda fundarse en la verdad), y otra muy distinta es ave,ri-
guar si una descripción dada es verdadera o falsa. Además):l.e
. cualquier controversia que las partes litigantes mantengan
acerca de la mayor o menor relevancia de cada característi.ca
de los hechos ocurridos, es habitual que sostengan modelos
descriptivos incompatibles, de tal suerte que, si uno de eUos
es verdadero, el otro ha de ser necesariamente falso. · El juez es un individuo (o un grupo de individuos, si
La decisión acerca de tal tipo de controversia no es ~e-
mejante ·ala que se requiere en el campo de la ciencia, doripe
se busca describir regularidades y es posible experimentar
sobre nuevos hechos, ahora y en el futuro, para coi1firma1,; o
refutar las hipótesis generales: se parece más a la que se ej'er-
ce en el ámbito de la historia,· donde es preciso encontrar y
valorar vestigios que, de manera necesariamente incompl~ta,
permitan reconstruir una descripción de hechos individua:les
pretéritos que pueda juzgarse digna de crédito. Pueden pf o-
ponerse vestigios reales o fingidos (testigos veraces o ihfiel~s)
y aun los vestigios reales pueden interpretarse -otra vez}:de
acuerdo con juicios de relevancia de origen subjetivo- coip.o
más o menos certeros para fundar la credibilidad de ciej:ta
descripción. . ;.
En la averiguación histórica esas controversias queqan
siempre abiertas, se decantan paulatinamente con la apa-
rición de nuevos vestigios y de nuevas propuestas de apfe-
ciación de los datos existentes y dan lugar a conclusiones
provisionales, a menudo discutidas y sujetas a modificaci?m
ulterior. En derecho, en cambio, es necesario proporcioriar
respuestas definitivas para zanjar los conflictos. Pa:ra eso se
toman en cuenta los elementos disponibles,· se ejercen Jos
modos de apreciación presentes en la coyuntura y se ext1:ae
de ellos una conclusión de hecho que, aunque se halle bende-
• •1
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 85
cída por el sistema jurídico, no contiene garantía definitiva
de verdad. Por eso su~le hablarse de la diferencia entre la ver-
dad real, o material, y la formal o "verdad del expediente" 74 •
La necesidad de \resolver tanto acerca de los hechos
(mediante datos empíricos insuficientes y de controvertible
relevancia) como acerca del derecho aplicable (a partir de
datos escasamente empíricos y altamente controvertibles),
así como la ausencia de pautas objetivas suficientes para jus-
tificar esa resolución en los casos concretos, han conducido a
diseñar la figura del juez. ·
se trata de un tribunal colegiado) que asume la autoridad
de adoptar aquellas decisiones para cada caso de tal modo
que su declaración sea considerada por todos como social-
mente más relevante que la controversia previa 75 • Esta condi-
ción implica que incluso la parte perjudicada por la decisión
acepte que, de hecho, ella dirime el conflicto. Es claro que tal
aceptación no puede provenir sino de un extremo respeto
por la figura del juez o, con mayor probabilidad, del hecho
de que la decisión judicial se encuentra respaldada por1 la
fuerza del estado y, si fuera desconocida, podría imponcirs'e
coactivamente.
Es preciso destacar, sin embargo, que, si por resolver el
conflicto ha de entenderse que una de las partes quede con-
vencida de su error y dispuesta a reconocerlo, la decisión
74
La distinción es razonable, pero su plausibilidad se ve empañada por
el uso dual de la palabra "verdad". La llamada verdad material corresponde al
concepto de verdad empleado en la vida cotidiana y en las ciencias empíricas,
en tanto la "verdad formal" no es sino una declaración judicial de la que se
espera y desea que se ajuste a la verdad a secas pero, aun cuando sea falsa, ha
de ser tratada como si fuera verdadera por imperio del poder jurisdiccional. Cfr.
GumouRc, Ricardo A., "Real, justo, legal", en LL del 19/7/2004.
75
Eri esta reflexión, el concepto de juez personifica la unidad de la ad-
ministración judicial y, por lo tanto, se integra también con la última instancia
disponible para cada controversia.
 86 RICARDO A. GUIBOILJRG
{'-·judicial no resuelve el conflicto como, en el campo de la cíen-
¡ cía, un experimento decisivo puede resolverlo, al menos pro-
\ visionalmente. La sentencia zanja el conflicto de modo auto-
ritario: lo da por terminado· con una declaración que todos
están obligados a acatar con su conducta exterior, pero deja
subsistentes todos los argumentos que puedan esgrimirse en
dtsidencia con ella, así como el juicio subjetivo que cada uno
hubiese abrigado acerca de la controversia. Todo este calde-
ro de insatisfacciones queda cubierto, pero no desactivado,
por la institución de la cosa juzgada.
·¡ Este estado de cosas obliga a la teoría del derecho a
1,plántearse una pregunta que influye en su propia estructura
ejpistemológica: _{E:tJ-~1.l_<:;9uivocarse los jueces?
Sostener q u·e Tos j uece~tñc:r-se-equ.-i-veea1ípo-rq ue son sa-
bios no sólo es poco creíble en términos humanos, sino que
además choca con la evidencia de que distintos tribunales
resuelven de modo divergente conflictos de la misma dase 76 •
Una respuesta más realista es la afirmativa: sí, los jueces
pueden equivocarse y a menudo lo hacen, lo que da lugar a
la apelación de sus fallos ante instancias superiores, que a
su vez también pueden equivocarse. Este punto de vista, sin
embargo, genera una dificultad. Los jueces están para cum-
plir las leyes, no para violarlas. Tal es el fundamento de su
76
Esta evidencia aparece tr_adicionalmente oculta por el argumento según
el cual cada proceso es un mundo en sí, dotado de infinitas características, de
tal modo que dos sentencias aparentemente divergentes podrían justificarse por
igual en ciertos matices distintos de los casos resueltos. El carácter ficticio de
este razonamiento puede advertirse en el hecho de que tales matices distintos
pueden no hallarse invocados en los fundamentos de las sentencias y en ,que la
propia concepción del sistema jurídico como un conjunto ordenado de normas
generales implica el privilegio de ciertos juicios de relevancia que, una vez
a1plicados, conducen a menospreciar la gran mayoría de las circunstancias de
los casos semejantes, para prestar atención tan solo a los caracteres jurídica-
mente relevantes. De otro modo sería imposible administrar justicia de acuerdo
con \a ley y quedarían privados de todo sustento instituciones como la jurispru-
dencia, el precedente, la casación y los fallos plenarios.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 87
autoridad y ,el límite de lo que se espera del ejercicio de la
jurisdicción que se les confiere. En esas condiciones, ¿por qué
hay que cumplir una sentencia equivocada? La respuesta más
común consiste en recurrir a la cosa juzgada: las leyes proce-
sales indican que una sentencia judicial, si no es formalmente
apelada o si resulta confirmada por la última instancia com-
petente para revisarla, tiene fuerza de ley y su cumplimiento
se vuelve obligatorio sin más. Pero, ¿implica esto que la ley
no solo prevé la posibilidad de su propia violación sino que
además ordena que esa violación, una vez decidida por .la
administración judicial, sea efectivamente ejecutada?
Semejante contradicción se convierte en una verdadera
aporía de la teoría del derecho, porque vuelve inconsistentes
r\ los contenidos del sistema jurídico. ·
[;: Kelsen ha intentado una Sé:J.lida mediante la tesis del con-
t
r
·-e
tenido alternativo de las normas. Dice que el concepto de
ley inconstitucional es una contradictio in adjectio 77 , pero
agrega:
La constitución faculta al legislador a producir normas jurí-
dicas generales también en un procedimiento distinto del de-
terminado directamente por las normas de la constitución,
dándoles otro contenido del que determinen directamente las
normas constitucionales. (... ) Las disposiciones constituciona-
les que regulan la legislación tienen el carácter de disposiciones
alternativas. La constitución contiene una regulación directa y
otra indirecta, de la legislación, teniendo el órgano legislativo_
la elección entre ambas. 78
f
~.
La diferencia entre las dos alternativas consiste, según
Kelsen, en que la ley sancionada de acuerdo con la regulación
directa solo puede ser derogada por otra ley, en tanto la que se
funda en la regulación indirecta puede ·también ser eliminada
77
KELSEN, Hans, Teoría pura ... , cit., p. 277.
78
Ibídem, p. 279.

88 RICARDO A. GUIBOURG
por Ia decisión de un tribunal constitucionaF9 • Esta salida ·es
notablemente insatisfactoria a poco que se advierta que un tri-
bunal constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de
una ley que "en realidad" era constitucional, o viceversa. En
esas. condiciones, la diferencia entre las dos alternativas des-
aparece y el contenido alternativo de la norma general acaba
por diluir por completo el sistema de normas positivas 80 .
Esa reflexión abre la puerta a la tercera respuesta: los
jueces no son perfectos, pero de todos modos no pueqen
equivocarse porque la ley y la constitución son lo que los
jueces (de última instancia) dicen que son. Tal opinión puede
ejernplifi~arse con la posición de Gray:
El derecho del estado o el de cualquier grupo organizado de
hombres, está compuesto por las reglas que los tribunales, e~
decir, los órganos jurisdiccionales de este cuerpo, estableceri
para la determinación de los derechos subjetivos y los debere~
jurídicos. (... ) El conjunto de reglas que los tribunales esta~
blecen, no es la expresión de un derecho preexistente, sino el
derecho a secas. (... ) El hecho de que los tribunales apliqueq
determinadas reglas es lo que las convierte en derecho, pues ne,
hay una entidad misteriosa llamada "derecho" además de la~
mismas reglas, por lo cual los jueces son los creadores, más que
los descubridores del derecho. (... ) A menudo se afirma que eJ
derecho está compuesto por dos partes -derecho legislado y
derecho jurisprudencial-, pero en realidad todo el derecho
creación del juez 81 •
Si -cualquiera sea el texto adoptado por las leyes o por
la constitución- el derecho es, en de:6,nitiva, lo que los jueces
hacen, cabe preguntarse para qué hacen falta leyes y consti-
79
lbidem, p. 280. . sujeto a sanciones si no destituye a un juez que se haya negado a aplicar lajey.
80
Gu,souRG, Ricardo A., Derecho, sistema ... 1 c:it¡ p, .53.
ni GRAY, )ohn Chipman, The Nature and Soui-cés iJf the Law, (2a. ed.,
1927), fragmentos citados por Kelsen en Teoría General ... , cit., ps. 178 y 179.
LA CONSTRlDCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 89
tuciones, salvo corno consejos generales carentes de obliga-
toriedad o, corno suge.ría Llewellyn, para servir de "juguetes
vistosos". Kelsen opondría a esta conclusión una objeción
última: para que haya decisiones judiciales debe haber juei:es
y, para que haya jtieces, debe haber normas que los designen
en tal carácter y les fijen un procedimiento; tales normas,
junto con otras, son fuentes obligatorias de aquellas deó-
siones82. Sin embargo, para esta objeción cabe la respuesta
de Alf Ross, quien señala que no hay en el sistema jurídico
un punto de Arquímedes que deba verificarse antes qúe los
demás. Si to~lo el sistema constituye un modelo explicativo
del modo corno se tornan las decisiones, la identidad de los
jueces y el procedimiento judicial, lo mismo que las normas
contenidas en los códigos de fondo, forman parte de un mo-
delo orgánico cuya utilidad depende de su semejanza con la
realidad, y no al revés. Ha de recordarse aquí la posición del
propio Kelsen, cuya teoría de la obligación depende de la im-
putación de una sanción a la conducta opuesta 83 • No se trata
aquí de reproducir la controversia acerca de la "serie infinita
de sanciones" 84 • El punto es que, si .el sistema jurídko sujeta
al juez a sanción en caso de prevaricato pero a la vez contie-
ne una norma que sanciona a quien no cumpla una sentencia
judicial contraria a derecho, esta norma aparece en contra-
dicción con la norma que el juez estaba obligado a aplicar.
es 82
KELSEN, Hans, ibídem, p. 183.
83 KELSEN, Teoría pura ... , cit., ps. 129 y ss.
84 Esta idea fue planteada por Nicholas Sergeyevich Timasheff, quien se-
ñaló que las leyes sólo son fuentes obligatorias en la medida en la que los jue-
ces estén sujetos a sanciones en caso de no aplicarlas. Sin embargo, las sancio-
nes con las que se amenaza a los jueces dependen a su vez de otros jueces (en
el caso de prevaricato) y, en última instancia, del órgano con competencia·para
sancionarlos o destituirlos. Este órgano, por su parte, difícilmente se encuentre
Kelsen responde que para que una conducta sea obligatoria basta que esté suje-
ta a sanción, aunque el órgano encargado de aplicar la sanción no esté a su vez
jurídicamente obligado a aplicarla (cfr. KELSEN, Teoría General ... , ps. 33 y 34).
¡'.
90 RICARDO A. GUIBOURG
No parece que dentro del positivismo norrnativista haya
una solución satisfactoria para la aporía de la cosa juzgada.
Es posible explicar este fenómeno desde un punto de vista
político, como sugiere Hart 85 , pero en este caso la teoría se
desliza hacia el realismo.
4. TEORÍAS FUNDADAS EN LA CONDUCTA
1. No toda referencia a hechos es realismo
Una corriente teórica, contenida en la categoría genérica
del positivismo, sostiene que el derecho no está contenido en
el sistema de normas sino en los hechos sociales y fundamen-
talmente en la conducta de las personas.
Antes de entrar al análisis crítico de estas corrientes con-
viene aclarar su contenido frente a opiniones que sólo apa-
rentemente la representan.
Se afirma a veces que la conducta es relevante porque
el derecho se refiere a ella. Esta opinión no es realista sino
normativista, ya que se limita a enfatizar lo obvio. No existe
tendencia alguna de la teoría general del derecho que no ad-
mita que el derecho, cualesquiera sean su definición, sus con-
diciones o su contenido, tiene algo que ver con la conducta
humana porque -por lo menos- se refiere a ella. El punto a
discutir entre normativismo y realismo no es ese sino el papel
de las conductas en la na,turaleza del derecho o, para decirlo
de manera analítica, en las condiciones que se adopten corno
relevantes para definir la palabra "derecho".
,1
Algunos dicen que la importancia de la conducta reside '1 ·.~ ¡
en que el derecho sirve de poco si no. es efectivamente obe-
~~.
decido en el seno de la sociedad. Esta opinión -como la
anterior- es fácil de compartir: un derecho que carezca de
85 Cfr. HART, H.L.A., El concepto ... , cit., ps. 176 y ss.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 91
'.
·,:
.\1•;
¡_r acatamiento difícilmente pueda satisfacer objetivos prácticos
y sólo es apropiado como hipótesis normativa o como arma
1{t:. transitoria de persuasión política. Sin embargo, esa tesis no
identifica el derecho con la conducta: se limita a reclamar
cierta condición fáctica para tomar en cuenta un derecho
que consiste en otra cosa (tal como un sistema normativo).
Los seguidores de la Teoría Egológica sostienen que el
t;' derecho es "conducta en interferencia intersubjetiva". Esta
1?~ fórmula, acuñada por Carlos Cossio 86 , requiere algún análi-
sis semántico. El propio Cossio la expresa así: ·
'I::·:º
. ;t,
La imposibilidad ontológica (... ) de pensar la libertad metafí-
sica con la Lógica del ser, no fue nunca puesta al desnudo en
f!·
,· estos términos de completa conciencia por los juristas dogmá-
e.
"
ticos; pero gravitó en· tal forma con su obvia presencia, que
Jf fue la determinante de que el jurista p·ositivo creyera que el
:l'·· objeto de su conocimiento ·no era la conducta -huidiza rea-
lidad inasible· para aquel instrumento mental- sino las nor-
:t·, mas, espectralizadas para el racionalismo, cosificadas para
\.
el empirismo y temporalizadas par~ el historicismo. Frente a.
esto la teoría egológica del derecho, en tanto que actitud de
la ciencia dogmática, inaugura la tentativa radical de conocer
la conducta misma pensándola en tanto que dato de libertad,
para lo cual, siendo la libertad un deber ser existencial, la ló-
gica del deber ser, con sus conceptos normativos, franquea la
mencionada incompatibilidad entre objeto y concepto, y lleva
el centro de gravedad de esta ciencia empírica, desde la ley a la
sentencia (y en general desde las normas generales a las normas
:lf individuales). 87
!i;
r
.
:·1·fb:.
~;.,' 86
' Cfr. Coss101 Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto ¡u:
rídico de libertad (Buenos Aires, 1ª ed. Losada, Buenos Aires, 1944,; 2ª ed.
1
Abeledo-Perrót, Buenos Aires, 1964,).
87
Coss101 Carlos, ibídem, fragmento del prefacio citado en AFTAL!óN,
Enrique R. - V1LANOVA1 José (con la colaboración de Julio Raffo), Introducción al
deíecho, Abeíedo-Perrot, Buenos Aires,·1988, p. 342.
 92 RICARDO A. GUIBOURG
.El texto citado no .es fácil de leer, en especial desde el
punto de vista filosófico expuesto en el capítulo uno de este
libro. Es de suponer que la conducta humana es un hecho
de la realidad (algo que "es") y que el juicio de deber ser
se ejerce desde otro plano. También cabe conjet1.irar que l~
libertad metafísica, entendida como la ausencia de una dé-
terminación causal completa de la conducta humana 88 , es lin
tema de filosofía general que puede tener alguna influenda
en la concepción del derecho (sobre todo a la hora de fundár
la responsabilidad), pero no se confunde con el hecho misrrio
de la conducta, que es igualmente apreciable para todos. El
texto de Cossio parece, por una parte, identificar el derecho
con la copducta, especialmente donde afirma que el estud~'o
del derecho es una ciencia empírica; pero luego menciona un
desplazamiento del "centro de gravedad" desde la ley hacia lh
sentencia, lo que sugiere cierta cercanía con la teoría de Gray.
Recurriré para interpretar ,la posición de Cossio a u,n
texto elaborado por sus discípulos, que sirvió para difundír
la teoría egológica durante generaciones 8~. Luego de alg1+-
nas amargas críticas a Kelsen, a quien sin embargo respeta~;
los autores señalan que no tiene sentido predicar la licitud
o ilicitud de un objeto ideal cualquiera (como un triánguló,
un silogismo, un número), porque están fuera del tiempo !y
del espacio, ni la del comportamiento de un objeto natural
(como el hecho de que los metales se dilatan con el calor), ya
que tal circunstancia responde a leyes causales 90 • Los predi-
cados "justo" e "injusto" se refieren a la conducta humana,
que es un objeto cultural, y no a las normas que la regulan.
88
Cfr. GumouRG, Ricardo A., La construcción ... , ps. 90 y ss.
89
AFTAUóN, Enrique R. - GARCfA ÜLANO, Fernando - V1LANOVA, José,
Introducción al derecho, El Ateneo, Buenos Aires, 1956: precisamente el primer
libro que estudié al iniciar la carrera de abogacía y el que me introdujo en l:á
filosofía del derecho. Ver, acerca de este punto, ps. 57 a 61. ' José, Introducción ... , cit., ps. 22 ·¡ y 222). Como resultado, la pretensión realista de
90
Puede sostenerse que la conducta humana ta~1b(én responde a ciert~s
leyes causales, pero Cossio confía en la libertad metafísica/como ya se ha dich6.
LA CONSTRU¡CCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 93
En efecto, hay leyes que no se aplican, en tanto las que se
aplican no consisten "en la letra muerta de los códigos" sino
en las conductas que Jás interpretan. Aunque esta última re-
flexión podría remitir otra vez a Gray, los autores sostienen
enfáticamente que "el Derecho no es norma, sino conducta
normada. (... ) El Derecho, como objeto real a estudiar, no
es la regulación de la conducta, sinv la conducta regulada".
Si se presta atención profunda al desarrollo de esta idea,
se advierte que el concepto de interferencia intersubjetiva, en
cuanto aluda al comportamiento de los ciudadanos, remite
a la posibilidad de tal interferencia antes que a alguna con-
ducta efectiva: habría que hablar, con mayor propiedad, de
'°'la (eventual) interferencia intersubjetiva de las conductas".
Pero a continuación es fácil comprobar también que, entre
las numerosas formas y los diversos grados de intensidad en
los que una conducta puede interferir con otra, ésta teoría
solo juzga relevantes las interferencias regladas por el siste-
ma jurídico. Difícil se hace, entonces, discutir que la fórmula
sugerida precedentemente podría reemplazarse por esta otra:
"las normas que regulan la eventual interferencia intersub-
jetiva de las conductas" 91 • De esta suerte, la concepción del
derecho aquí analizada puede caracterizarse -a su pesar-
91
Cossio no admitiría esta interpretación, pero parece haber una contradic-
ción práctica en la afirmación de que "el Derecho es conducta, no la norma" y
que "la norma es la representación conceptual de la conducta" ... "la fundament.al
exigencia de que la Ciencia del Derecho se ocupe del Derecho positivo, no quiere
-decir otra cosa que la normal exigencia de que dicha ciencia se ocupe de conduc-
tas efectivamente existentes, de realidades y no de ficciones, de la conducta de una
Comunidad dada en el tiempo y en el espacio". Solo se atribuye el carácter de nor-
mas positivas ''a aquellas normas que representan verdaderamente una conducta
efectivamente existente"; en caso contrario se trata de normas no-positivas: "Es lo
que ocurre con las denominadas normas del Derecho natural y con los proyectos
de ley que no han entrado en vigor. Lo mismo ocurre con las leyes que carecer de
aplicación por desuso" (cfr. AFTALlóN, Enrique·· GARCÍA ÜLAI-.O, Fernando -V1LANOVA,
la teoría egológica parece reducirse al reclamo de eficacia de las normas y, proba-
blemente, a la función de la costumbre como creadora de derecho.
 94 RICARDO A. GUIBOURG
como normativista antes que como realista, a menos que la
conducta de la que allí se habla sea la de los jueces.
La teoría trialista, que concibe el derecho como nor-
ma, hecho y valor, merece un análisis en este contexto,
pero por su carácter complejo será examinada en forma
autónoma.
/ · ---·-- Formuladas las aclaraciones precedentes, puede estimar-
se que una teoría realista del derecho supone que el fenóme-
no jurídico se identifica con algún hecho social empíricamen-
te verificable: no se limita a referirse a él o a encontrar en él
\ su fundamento último.
l derecho es por ello decisiva para determinar si un orden nor-
2., Escoger los hechos que se juzguen relevantes
Las conductas constituyen hechos sociales empíricamen-
te verificables, por lo que puede decirse que, para el realismo,
el derecho es conducta o, aun con mayor propiedad, consiste
en cierto modelo descriptivo de la conducta.
··· Ahora bien, un modelo descriptivo no puede trazarse
sino a partir de un juicio de relevancia capaz de indicar
qué conductas han de observarse para aprehender el de-
recho y qué características de esas conductas merecen ser
tenidas en cuenta para extraer de ellas el conocimiento
jurídico.
-- Es preciso recordar aquí que cualquier forma de posi-
tivismo toma en cuenta ciertas conductas, de acuerdo con
la tesis de las fuentes soc_i?,les. Sin embargo, si esa conducta
no es otra que la formalidad ejercida por los órganos para
sancionar y promulgar las normas, la relevancia de esa con-
ducta no alcanza a extraer la teoría del marco del normati-
v1smo.
·---- Los realistas apelan a hechos menos formales, aun cuan-
do tales hechos contengan alguna referencia a hechos forma-
le:i. Para Holmes, que define el derecho como un conjunto
de predicciones sobre lo que los jueces harán, el fenómeno
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 95
jurídico consiste en las predicciones mismas 92 • Para formu-
larlas, es relevante la conducta pretérita de los jueces que
-acaso con ayuda de otros datos- permite inducir tales
predicciones. Ross, a su vez, insiste en la importancia de una
definición de "derecho" que sirva para describir los hechos:
Carece de todo interés particular, salvo el interés de la con-
veniencia, la forma como se define el concepto. Las infinitas
discusiones filosóficas referentes a la "naturaleza" del derecho
están fundadas en la creencia de que el derecho deriva su "va-
lidez" específica de una idea a priori, y que la definición del
mativo dado puede exhibir pretensiones al "título honorífico"
de derecho. Si abandonamos estos presupuestos metafísicos y
las actitudes ernotivas involucradas en· ellos, el problema de
la definición pierde interés. La función de la ciencia del de- .
recho es exponer un determinado sistema nacional individu. al //
de normas. Existen varios otros sistemas individuales que en
mayor o menor grado se le parecen, por ejemplo, otros órde-¡
nes nacionales, el derecho internacional, el orden social de una¡
comunidad primitiva que no tiene organización alguna que-lo
establezca o preserve, el orden de una banda de delincuentes, el
i
,r);
:~~
92
HoLMES, Oliver W., La senda del derecho, Perrot, Buenos Aires, 1959,
p. 19. Este autor afirrna que el derecho no debe verse desde el punto de vista
del hombre bueno, donde puede confundirse con la moral, sino desde la óp-
:!;: tica del mal hombre, que ninguna importancia concede a la norma ética que
su prójimo respeta y practica, pero tampoco desea un conflicto con la fuerza
pública. Dice entonces: "Tomad, por ejemplo, la pregunta fundamental·'¿Qué
es el Derecho?' Encontraréis que ciertos autores os dirán que es algo distinto
de lo que deciden los tribunales de Massachussets o de Inglaterra, que es un
sistema de la razón, qLie es deducción a partir de principios de ética o axiomas
universalmente aceptados, ocosa parecida, que. puede o no coincidir con las
sentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el
mal hombre, veremos que a este le interesa saber qué es lo que en efecto han
de resolver probablemente los tribunales de Massachussets o de Inglaterra. Yo
opino de manera bastante parecida. Yo entiendo por 'Derecho'. las profecías
acerca de lo que los tribunales harán en concreto; nada más ni nada menos".
 96 RICARDO A. GU!BOURG
orden impuesto por la potencia ocupante en un país ocupado,
etc. Todos estos órdenes o sistemas son hechos, nos gusten O'
no nos gusten. Necesitamos una palabra para describir estos
hechos, y es simplemente una cuestión terminológica, carente
de toda inferencia moral, decidir si elegimos para este propó-
sito la ·palabra "derecho" o cualquier otro término. No sería
práctico negarnos a usar la palabra "derecho" para aludir a
· sistemas que no nos gustan 93 •
Pero, a la hora de identificar ese criterio realista, Ross
señala que la costumbre de los órganos primarios (los jue:.
ces o quien sea que ejerza el poder coactivo) es lo que irri~
porta, en la medida en la que permita predeFir que ellos
emplearán ciertas normas como fundamento o justifica~
ción de sus decisiones: eso es lo que otorga vigencia a tales
normas:
(... ) "Derecho vigente" significa el conjunto abstracto de ideas ·
normativas que sirven como un esquema de interpretación .•
para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez sig- :
nifica que estas normas son efectivamente obe~ecidas, y que i
lo son porque ellas son vividas (experienced and felt) como •·
socialmente obligatorias (son vividas así por el juez y Otras
.autoridades jurídicas, al aplicar el derecho )94 •
Hay que decir que esas teorías fundadas en la predicción
permiten incorporar la estructura normativista, pero no como
un elemento dotado de relevancia autónoma, sino como un~
suerte de ideología, empíricamente verificable en la concien~
cia de quienes ejercen el poder, que en esas condiciones con~
tribuye a predecir las reacciones de quienes la experimentan;
Un elemento realista algo más osado goza, sin embargo~
de milenaria tradición: la costumbre, a la que ya me he refe:.:
93 f,.
Ross, Alf, Sobre el derecho ... , cit., p. 31. . ;,
94
Ibídem, p. 18, incluida la nota aclaratoria a pie dei'p?g'ir:ia:.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 97
~--e:.,:.
rido. Si la teoría del derecho consuetudinario se tomara con
seriedad, la existencia de algunas normas podría verificarsé:
empíricamente median,te encuestas o registros históricos. No
obstante, el hecho de que las pruebas empíricas sean en la
práctica invariablemente sustituidas por apreciaciones subje-
tivas o declaraciones más o menos apodícticas de los jueces y
.. juristas pone de relieve que la teoría-consuetudinaria respon-
de más a una conveniencia retórica que a una concepción
jurídica realista 95 •
Sin embargo, el enfoque realista se vuelve más sincero
a medida que se aleja de las declaraciones formales. El me:.
jor ejemplo de una teoría realista es, probablemente, la pro-
puesta por Olivecrona 96 : para el autor sueco, el derecho es
un fenómeno psicológico, integrado en buena medida por el
miedo y el acostumbramiento. Dice:
En condiciones normales la actitud del público es tan rígida y
uniforme que el efecto psicológico del acto de legislar se opera
suavemente, sin ningún esfuerzo especial por parte de los legis-
ladores. Estamos tan familiarizados con esta situación que ella
parece ser parte del orden del universo como la salida y puesta
del sol; por lo tanto, no reflexionamos sobre el hecho simple
de que el efecto de la legislación ·está condicionado por la ac-
titud psicológica que adoptamos nosotros mismos y millones
de personas. En virtud de esta actitud los legisladores pueden
ejecutar en nuestras mentes como en un instrumento musical 97
95
Este argumento ha sido expuesto más extensamente en el punto 2 del
partado 3. · ,.
96
OuvECR0NA, Karl; El derecho como hecho, Depalma, Buenos Ai¡es,
1959. Conviene tener en cuenta que el original en inglés data de 1939: gener,a
admiración ver que, en el principio de la Segunda Guerra Mundial, Olivecrixíá
formulaba con gran claridad algunas reflexiones que ahora nos parecen no-
vedosas. Menos admirable fue su simpatía por el nazismo; pero no estamos
analizando aquí sus tendencias políticas., sino su visión del fenómeno jurídico
en abstracto.
~
7
lbidem, ps. 38 y 39.
 98 RICARDO A. GUIBOURG
(... ) Lo importante es que la observancia de las formas consti-
tucionales es el medio de ubicar el proyecto de ley dentro de la
organizaci6n de la sociedad y de crear respeto y obediencia a
su contenido; una vez cumplido esto, la Constitución puede ser
olvidada sin comprometer necesariamente las leyes promulga-
das según sus disposiciones 98 •
Esta posición le permite dar una explicación acerca de
los fenómenos de la revolución y .del golpe de estado, seme-
jante en este punto a la del hormativista Kelsen:
Se supone que los constituyentes tienen derecho de establecer
normas obligatorias, peí-o los revolucionarios no solamente
están desprovistos de todo título de esa índole sino que ac-
túan desafiando el derecho existente. Y sin embargo la nueva
Constitución es la base de nuevas leyes cuya fuerza obligatoria
no se cuestiona. Cuando se descarta la noción supersticiosa de
la "fuerza obligatoria" del derecho el dilema se resuelve, pero
solamente entonces. Desde el punto de vista tradicional debe
permanecer siendo un misterio que la fuerza engendre al dere-
cho perturbando para siempre el cerebro de los infortunados
:filósofos. En realidad, el establecimiento de la Constitucitón
por medio de actos revolucionarios no es más misterioso que
el proceso ordinario de legislación 99 •
· El' derecho aparece de este modo como un estado psi-
cológico colectivo y bastante complejo, en cuyo contexto
quienes ejercen el poder (el poder de aplicar la fuerza, ·se
entiende), emplean un cl_i_scurso metafísico e invocan entes
imaginarios, como los derechos y las obligaciones, para ob-
tener de sus súbditos un acatamiento más o menos ciego.
98
Ibídem, p. 42.
99
lbiclem, p. 48. Kelsen implica algo semejante en Teoría pura del de-
recho, ps. 211 a 2 ·14, pero lo sostiene con toda claridad en Teoría general del
derecho y del Estado, p .. 13 9.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 99
3. Crítica del realismo: dormir con el enemigo
En resumidas cuentas, las teorías realistas consideran el
derecho como la manera en la que efectivamente se ejerce el
poder en una sociedad. Cada una dirige su atención a alguna
de esas manifestaciones, de acuerdo con su propio juicio de
relevancia: los jueces, las organizaciones encargadas de ejer-
cer la fuerza, cualquier grupo predominante que de hecho
se,a ca paz de ejercerla, la disposición psicológica reinante en
una sociedad, tal que ciertas personas o grupos se hallan en
condiciones de influir sobre las mentes como desde un tecla-
do de piano.
Una primera, reflexión ha de dirigirse a ese juicio de re-
levancia. Si el derecho no es otra cosa que el modo como se
ejerce el poder, cada uno de los grupos que lo ejercen no es
:¡:,. ún:ico, aunque pueda atribuír:5ele cierto predominio. Los jue:-
:• e,
,..'i· ·, ces adoptan decisiones que hacen cumplir, en caso necesario,
~i:
}Vt:
·•;ii,
mediante la fuerza pública, pero ninguno de ellos ejerce esa
1t•'
fuerza por sí mismo: depende para ello de la organización
policial, que responde a sus propios mandos. El hecho de
que la policía responda a sus superiores jerárquicos, dentro o
¡fi fuera de su propia organización, es a su vez un hecho empíri-
}-~·!~',
co y, como tal, contingente. Ha de recordarse que los mandos
¡ ,;"; son siempre piramidales, de modo que, entre las personas ar-
1~;.:
:~, madas y entrenadas para manejar esas armas, el número de
individuos es_ inversamente proporcional a su jerarquía. Si los
![·
simples policías íiegaran obediencia a sus jefes (e incluso al
gobierno o a los jueces, conjunta o disyuntivamente), sé pon-
dría de resalto su relevancia en el ejercicio del poder. Acaso
una rebelión policial pudiera ser sofocada por el ejército; eso
trasladaría el peso del poder a las fuerzas armadas, como
tantas veces ha sucedido en desmedro del sistema democrá-
¡I' tico; pero otra vez los soldados seguirían siendo mucho más
.!t:' numerosos (y potencialmente poderosos, a condición de que
¡p'·
1t, se organizaran) que sus jefes y oficiales.
 100 RICARDO A. GUIBOURG
'."}
Semejantes rebeliones desde las bases últimas del poder,
. sin embargo, son notablemente excepcionales: lo habitual: es
que los policías y los soldados obedezcan a sus jefes (aunq'ue
en la historia ha sucedido, de tanto en tanto, que los jefes:no
obedezcan al gobierno, lo reemplacen y se impongan sobre
los jueces). El secreto del poder, pues, ha de buscarse en }os
motivos de aquella obediencia general. . porque disponen de mejor llegada a'los medios de comunica-
Entre tales motivos, es probable que el acuerdo valota-
tivo desempeñe algún papel (influencia que las fuerzas ar-
madas se encargan de reforzar constantemente dentro de>su
seno por medio de propaganda, condicionamiento supe(fi-
cialmente ideológico y, sobre todo, inducción de respuestas
automáticas). Pero otras motivaciones, capaces de infh\ir
también· en cualquier otro miembro de la sociedad, pueckn
adquirir fuerza aún mayor: la ausencia de una organizadón
capaz de competir con la predominante, el consiguiente te-
mor a las sanciones o represalias, la ·necesidad de trabajar
normalmente para mantenerse ·y proveer sustento a la propia
familia, el acostumbramiento, la esperanza de que la sit~a-
ción se modifique por sí sola o por acción de otros agentes/la
tolerancia fomentada por los más diversos consuelos, entre
los que el religioso cumple una función no desdeñable. :¡
Cuando nos introducimos de este modo en el campo l::le
lo psicológico, se hace preciso disolver el concepto de poder,
no para eliminarlo sino para advertir que se tra.ta de una cdn-
dición disposicional 100 distribuida de manera harto difusa.:: ~i
el poder es influencia, casi no hay ser humano que no tenga
poder (alguna medida de influencia, aunque sea pequeña) s6-
bre alguien (algún número de personas, aunque se trate 'qe
-1·
100
En filosofía se llama propiedad disposicional a la una condición potEtn-
cial tal que, aunque no se manifiesta actualmente, se manifestará en ciertas éír-
cunstancias apropiadas. Por ejemplo, un terrón de azúcar es soluble en agua, pa-
radójicamente, a menos que se haya disuelto efectivament~:;mientras perrnane·ce
sólido, tiene la propiedad disposicional de disolverse en:J=a'só
,·..
de ser sumergidg.
{(
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 101
una o dos) 1º1 • Y, ciertamente, no hay ser humano que se en-
cuentre exento del pod.er de los demás: hasta reyes absolutos
como Carlos I y Luis XVI comprobaron esta condición en
cabeza propia. Es claro que algunas personas tienen mayores
perspectivas de influir en otras, ya sea porque son respetadas
o queridas, porque tienen alguna clase de autoridad formal o
ción. También es cierto que el poder que cada persona tenga
puede potenciarse gracias a la conformación de un grupo u
organización que se proponga incrementarlo y ejercerlo, por
dentro o por fuera de lo que formalmente se entiende por
Estado. Por último, no puede dejar de apuntarse que, visto de
esta manera, el poder se presenta en estado líquido, por de-
cirlo metafóricamente, puesto que las personas y los grupos
adquieren o pierden constantemente, aun sin darse cuenta,
alguna porción de su capacidad real para influir en terceros.
Por cierto, esta concepción líquida del poder es apropiada
para su uso por analistas políticos e historiadores (a condición
de que, en cada caso, centren su interés en las variaciones del
poder de una persona o grupo discrecionalmente identificado
por sus propios juicios de relevancia), pero los juristas pueden
ahogarse en ella: un derecho líquido es inasible e inidentifi.-
cable más allá del instante, con lo que se vuelve inútil para
cualquier uso de los habituales en el seno del discurso jurídico.
Esa es, probablemente, ~azón e__or la que las teorías
rea~--Gor:1cen.t.r.aLSJLauális.is._en_algún..pr.otagoñista .
. del ~a~nci~_§_i¿po~g~_1-1.JQ~S _4u~a.ci.~.~.§l '.,_En la me-
did,a:::er1--qug..,=ag...esa-maner.a, ..Qb:t.ieJ.1.ep. una .teoría. del derecho
más---~WJJeja.hlG,?G:.ª_1.~iªE"4el
· d. d 1 ,....._....puro realismo
"·•···-..................... y se.....apr.oximan,
._ .......... .,............. .. . .. ·
en 1a misma me 1 a, a normat1v1smo. ·
.~ .. ~,-·~·-~··· . ···~·-
101 Cfr. GumouRG, Ricardo A., "Una concepción analítica del derecho''.,
en BOTERO BERNAL, Andrés (coord .. t Filosofía del derecho argentina, Temis,
Bogotá, 2008, ps. 6 y 7.
 102 RICARDO A. GUIBOURG
Ese fenómeno puede observarse, por ejemplo, en Alf Ross.
Dice este autor: "Una norma es vigente si hay fundamentos
suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales
como .base de sus decisiones" 1º2 • A la vez, afirma que tanto la
teoría tradicional inglesa de la costumbre como la doctrina del
precedente son ideologías "cuya función consiste en ocultar la .
libertad y la actividad jurídica creadora del juez". Sin embargo,
se· muestra interesado en un concepto de orden jurídico pareci-
do al de Kelsen: admite que "una norma de derecho legislado
recibe su autoridad de las normas de competencia que definen
las condiciones bajo las cuales la sanción tendrá fuerza legal",
para agregar que "podemos decir que una norma sanciona-
da tiene fuerza legal si ha. sido dictada por una autoridad que
ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su
competencia material" 103 • A su vez, las opiniones de Holmes,
de Gray y de Llewellyn, ya mencionadas, que enfatizan la con-
ducta de los jueces como constitutiva del derecho real, parecen
claro fruto del modo de pensar anglosajón: llegado el caso de
escoger los hechos relevantes, apuntan a los hechos común-
mente venerados por el common law, pero dejan fuera una
cantidad de hechos que también contribuyen al ejercicio del
poder, a poco que se permita a este concepto licuarse en el seno
l de la sociedad, como se ha sugerido más arriba.
~~-..... Olívecrona parece el más sólido refugio del realismo,
/ pero a medida que se avanza en la lectura de El derecho co1no
l hecho puede notarse cómo tanto realismo se le vuelve poco
j a poco insoportable. En la_página 90 dice: "No podemos ha-
] blar del problema jurídico más simple sin emplear las nocio-
nes de derechos y obligaciones. No puede sorprender que los
derechos y las obligaciones sean aceptados sin an,:ilisis como
realidades, aunque nadie pueda captarlos'". En la 92, al hablar
102
Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963,
p. 71.
103
Ibídem, ps. 77 y 78
,1¡;
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO. 103
de los derechos positivos por contraposición a los naturales,
señala que ellos "tienen en general como corolario una seguri-
dad y un poder efectivo como secuela del funcionamiento nor-
mal de la maquinaria legal". En la página 105 a.firma que "la
vida social debe apoyarse en el derecho", es decir "en el dere-
cho efectivo, en el derecho como hecho, tomando el concepto
en su más amplio sentido comprensivo de la fuerza organiza-
da que se utiliza según las normas llamadas leyes en sentido
restringido". En la página 108: "En realidad, solo podemos
imaginar vagamente lo que se seguiría de la completa elimi-
nación de la fuerza organizada del Estado". En la página 114:
"La mente humana tiene una adaptabilidad maravillosa. Es
intolerable vivir agobiados por el temor constante. Consciente
o inconscientemente tratamos de evitarlo adaptándonos a las
condiciones reinantes". Más adelante resalta la influencia del
derecho en la moral (pp. 124 y l25) y afirma: "así como el fue-
go debe ser puesto al servicio del hombre si él ha de elevarse
por encima del nivel de los animales, también la fuerza debe
estar a su servicio si es que él ha de alcanzar un grado más alto
de civilización" (p. 133 ); encarece la seguridad jurídic;i funda-·
da en las formas procesales (p. 136, nota 16) y reclama garan-
tías en los procesos y cuidadosa selección de· los magistrados
(p. 140). Por último, en la página 142, luego de referirse a la
. idealización metafísica del derecho, dice: "( ... ) la considera-
ción científica y consciente de este problema no ·puede des-
truir ni debilitar el respeto por el derecho. Por lo contrario, un
coricepto realista de los hechos impone que se permita actuar
a los motivos fundamentales del mantenimiento del derecho
con más libertad, sin pasar a través de un estrato de ideas me-
tafísicas y de una selva de palabras, en que siempre existe el
peligro serio de perder contacto con la realidad".
Para ser justos, hay que reconocer_ que Olivecrona nunca
abandona su forma de realismo. Pero va adaptándola a las
necesidades del discurso jurídico y termina abogando por el
respeto del derecho y por el cumplimiento de las obligacio-
-/
104 RICARDO A. GUIBOURG
nes, ahora purificados de. su origen metafísico por su trad~ic-
ción como resultados orgánicos de la aplicación monopólica.
de la fuerza. Este punto de llegada ·no parece muy diferente
del que el propio Kelsen pudiera aprobar 1 º4 • / segunda, en cambio, r:e~µelve ese problema creando otro: los
4. Crítica del realismo: el punto de vista de los abogados
Una segunda observación, relacionada con la anteribr,
se refiere al ·resultado que una teoría realista es capaz :de
proveer. En la medida en que la descripción del derecho~ se
funde estrictamente en los hechos, cualquiera sea el juicio
de relevancia que se ejerza acerca de ellos, el aporte que pt_o-
porciona a sus usuarios se halla limitado por su método. La
averiguación de los hechos con los que se quiera identificar
el fenómeno jurídico puede ser más o menos difícil: no esi;lo
mismo inducir la conducta futura de los jueces mediantela
lectura de sus fallos pretéritos que bucear en el subconscieijte• ·
de cada uno de los ciudadanos para investigar con precisipn
s1;1s estados dis~osicionales. Pero, cualquiera sea el grado ~~e
( es la realidad jurídica. Un ciudadano que se considera vícti-
dificultad del metodo a emplear, no cabe duda de que ese me-
./- todo es empí~~co, pu~sto que necesariamente .ha de recunir
i a la observac10n de ciertos hechos reales mediante el uso ;de
! los sentidos. Una teoría realista del derecho (una vez eli11?,i-
l nadas las impurezas metafísicas) es, por lo .tanto, o pue~e
/ llegar a ser mediante su adecuado desarrollo, una ciencia efti-
-~ pírica dentro del campo social. Más que eso: constituye upa
, provincia de la sociología. 1 tativas de los ciudadanos ni de sus defensores, los hombres · \
,- Tal conclusión plantea, sin embargo, dos dificultades. '!;,a
· primera constituye una perplejidad: si la <:iencia del derecho
no es otra cosa que sociología, su estudió apropiado esta-
ría bastante lejos del tono de los tratados de derecho civ:il,
penal o de otras ramas jurídicas cuya lectura se propone! a
los estudiantes; convendría más realizar túibajos de camp.b,
104
l<ELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del f:staclo, cit., , ps. 24 y 2,5.
-·· -... ···--··--- . --· - - ---
¡.:¡_.;
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 105
elaborar estadísticas y construir modelos predictivos para--.,
cada tipo de conductas, que cupiese esperar en el futuro. La
abogados están más üúeresados en los tratados de derecho
que en las estadísticas sociales; no porque nieguen a estas
últimas su utilidad, sino porque su trabajo consiste en algo
muy diferente. •·- ·--'
En efecto, cualquier abogado agradecería la informa-
ción que~se"Titai"ese-·:rc·erca-"de--cómcr"SllCedeñ'las"'cosas"-eri"1a
re;ij_@.Jt.,:-c;[_j)_i(o._no ..podríahacJ~r . SJU~u:~9,jf'~9J:o.:c.·c5pt~:ta··c:()?.
d~.§.....~mpfricos. El hombre de derecho desea argumentar
acerca de la realidad, para provocar una realidad futura o
juzgar acerca de la pretérita. Conocer los hechos está muy
bien, pero é!__gµiq~_c;_:1,r.gl:,iarl9ij/ñ.é·cesitáJ1euimi.e9:tas que.
le perrrí"itáñ-provocar modi:ficaciones. Un funcionario deI"fis-
co q ue·se-qüefa-p'oiqüe"hrgente no paga sus impuestos no se
conformaría con que alguien le explicara que más de 70% de
la población paga menos que lo que establece la ley y que esa
ma de un abuso por parte de un funcionario no haría más
que aumentar su indignación si el funcionario le probara q1t~ 1,
está habituado a actuar de ese modo a vista y paciencia de(
los administrados, por lo que, técnicamente, el abuso no r~:.:'.,
side en su conducta sino en la del quejoso. ~~:.
Una ciencia realista del derecho no satisface las expec-'-:_\
dé derecho, sino que proporciona hechos que, por mucho
que estén categorizados, medidos y hasta ordenados causal-
mente, no permiten extraer de ellos conclusión prescriptiva
alguna. Tal es la ley de Hume: el deber ser no puede inferirse
del ser; de premisas puramente descriptivas no puede inferir-
se una conclusión prescriptiva, ni en moral, ni en derecho, ni
en sistema normativo alguno.
Motivo valedero tienen, pues, los abogados al aferrarse
a sus leyes y a sus tratados: ellos necesitan prescripciones, y
 106 RICARDO A. GUIBOURG
no solo descripciones. Solo les falta encontrar una justifica-
ción adecuada para afirmar tales prescripciones y un método
apropiado para ordenarlas sistemáticamente o para debatir
acerca de ellas. Este es el gran problema del discurso jurídi-
co: tal vez tenga solución y tal vez no la tenga, pero es claro
que tal solución, si existe, no puede residir en una teoría reá-
lista del derecho.
5. LA INTEGRACIÓN PLURAL
Algunos autores intentan una concepción· teonca que
integre las concepciones fundadas en la justicia, en la vali-
dez y en la conducta. El ejemplo paradigmático de esta ten-
dencia es el trialismo, propuesto en la Argentina por Werner
Golsdschmidt y M.A. Ciuro Caldani, en consonancia con las
posiciones de Miguel Reale 105 .y antes, al menos parcialmen-
te, de W; N. Hohfeld 106 • Esta propuesta consiste en abarcar
en una teoría tres aspectos o dimensiones del derecho: la
normológica (que examina las normas positivas), la socioló-
gica (que toma en cuenta las conductas) y la dikelógica (que
se ocupa de los juicios de valor) 1º7 •
105
Miguel Reale (1910-2006), jurista y profesor brasileño, elaboró una
teoría tridimensional del derecho. Publicó numerosas obras, entre las que pue-
den destacarse Fundamentos dq Direito, Teoría do Oireito e do Estado, Filosofía
do Direito y Aspectos da Teoría Tridimensional do Direito.
106
Wesley Newcomb Hohfeld (1879-19.18), jurista y profesor norteameri-
cano, publicó, entre otras obras, Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning and Other Legal Essays ( 7919). El Iibro póstumo Fundamental
Legal Conceptions,· que luego se citará aquí en su versión castellana, es el fruto
de una recopilación de artícu.los publicados entre 1913 y 1917.
107
En este ámbito se distingue a veces entre tridimensionalismo y tria-
lismo. El primero es la tesis según la cual el derecho es un fenómeno .de tres
dimensiones, El trialismo es la especie de tridimensionalismo representada por
las teorías de Goldschmidt y Ciuro Caldani, que a su vez no son ;dénticas en-
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 107
Es claro que el fenómeno llamado derecho puede encarar-
se desde cualquiera de estos tres puntos de vista y, de hecho, se
habla de él desde los tres. Basta para esto ensayar, por turnos,
cada una de las orientaciones hegemónicas antes comentadas.
En efecto, cada una de las tres dimensiones del trialismo,
por separado, puede incluirse en un tipo distinto de teoría (po-
sitivismo, iusnaturalismo, realismo) y queda por tanto sujeta
a la crítica que antes se ha ensayado para cada una de ellas.
Lo dudoso es que los tres puedan integrarse en una sola
,:';{'
actitud epistemológica ni unirse armónicamente para consti-
r;
:
'.J
tuir un criterio unificado aplicable.a la identificación ni a la in-
}(~ terpretación del derecho. El enfoque normológico, por sí solo,
puede considerarse representado por el positivismo normativis-
,'~ ~ ta excluyente. Si se a11ade una condición sociológica, el resul-
tado podría ser la introducción de una premisa fáctica, como
la que Kelsen admite con la ·norma básica y con la influencia
de la costumbre y el desuso. Si se agrega el dikelógico como
condición adicional, se obtiene una suerte de iusnaturalismo,
parecido a su sucedáneo actual: el positivismo incluyente.
Ningún trialista, sin embargo, admitiría de buen grado
este análisis. La tesis central del trialismo no consiste en el
uso sucesivo o alternativo de las teorías ya comentadas, sino
en la integración de las tres dimensiones de un mismo fenó-
meno para constituir una sola teoría capaz de proveer una
explicación completa acerca del derecho.
1. El trialismo
Emplearé, para caracterizar la forma actual del trialismo
en la Argentina, textos de Ciuro Caldani 108, que a su vez se
tre sí. Debo esta precisión a mis amigos trialistas, Mario Chaumet y Juan José
Bentolila.
108
Cfr. CluRo CALDANI, Miguel Ángel, La conjetura del funcionamiento de
las normas jurídicas - Metodología jurídica, Fundación para las investigaciones
jurídicas, Rosario, 2000.
 108 RICARDO A. GUIBOURG
fundan parcialmente en postulaciones de Goldschmidt. Una
sociedad, dice el trialismo, se organiza mediante "repartos.de
potencias e impotencias"; así, por ejemplo, un derecho o qna
obligación son situaciones en las que una de las partes tiene
potencia y la otra impotencia 109 • Estas circunstancias son dis-
tribuidas por un repartidor (el estado u otros) y el derecpo
es el orden de repartos en su integridad. En este contexto; el
ordenamiento normativo es la "captación lógica neutral del
orden de repartos. Una norma está vigente (es decir, perte-
nece al ordenamiento normativo) cuando el reparto que ella
capta forma parte del orden de repartos". :;
Ciuro Caldani recoge la herencia de la Teoría Pura del
Derecho, pero sostiene que en el trialismo se produce "la ~u-
peración de la 'habilitación', ya que cuando el escalón inferfor
decide lo contrario de lo que dice el superior y no hay más
remedio para someterlo, simplemente se reconoce que en ~ós
repartos el escalóninferior ha prevalecido sobre el superiot".
Esto implica que en una sociedad coexisten repartos autorita-
rios, emanados en última instancia del "supremo repartidor"
(lo que Kelsen llamaría eficacia de las normas positivas) d:m
repartos autónomos, entre los que cabe contar el contdto
y la cooperación. Si por tal autonomía se entiende su ajefii-
dad al sistema central de repartos, es. posible pensar que 'en
la Teoría Pura tales repartos autónomos se ven representados
por la revolución (que implica cambio de la norma funda-
mental), la costumbre (que se presenta como implícita en esa
i;i,
l.~
,)
109
En este aspecto es preciso remontarse a la nomenclatura de Hofeld,
que distingue pares de modalidades activas y pasivas (derecho-deber, priv)'le-
gio-no derecho, potestad-sujeción, inmunidad-incompetencia) y a la vez Pé\res
de opuestos: derecho-no derecho, privilegio-deber, potestad-incompetenc;ia,
inmunidad-sujeción. Todos estos conceptos pueden::s\\~c::ebirse COIT}Cl. fornías
.específicas de la potencia y de la impotencia, distribuiclás'pór qúienes·tienen el
poder social efectivo (los repartidores). Ver HoHFELD, W. N., Conceptos jurídicos
fundamentales, Fontamara, México, 1991.
LA CONSTRUCCIÓN DE LÁS TEORÍAS DEL DERECHO 109·:
misma norma) y la cosa juzgada, que se explica mediante el:
invocado carácter disyuntivo de las normas jurídicas.
Como valores- que han de regir las relaciones de repar-
to, ya sea verticales u horizontales, de producción o de con-
tenido, Ciuro Caldani enuncia la subordinación, la ilación,
la infalibilidad, la concordancia y, en· términos generales, la
coherencia. Además, el trialismo introduce la verdad como
categoría jurídica: la dimensión normológica es verdadera
cuando refleja la realidad social (es decir, cuando capta el
prden de repartos efectivo. Es posible trazar un· paralelo
aproximado entre esta afirmación y su homóloga en el nor-
mativismo kelseniano: una norma es válida cuando pertene-
ce a un orden jurídico en general eficaz y siempre que, ade-
más, ella misma no haya caído individualmente en desuso.
2. Crítica de la tesis trialista
Se introduce de este 1nodo un criterio de integración entre
las normas y los hechos sociales: cuando las normas reflejan el
orden de repartos de la sociedad, ellas son vigentes y contribu-
yen a la verdad del sistema normativo en su conjunto. La tesis
es interesante ya que permite eliminar los más graves proble-
mas del positivismo normativista: la revolución, la costumbre,
la cosa juzgada y las distorsiones que pueden presentarse en la
eficacia de las leyes. A eso apunta la coexistencia entre repartos .
autoritarios (los que coinciden con el sistema legal o al menos''
son isomórficos con él) y autónomos (los que se distribuyeµ':
por medios extralegales o --cabría agregar- aun ilegales). ·.
· Sin embargo, se hace difícil concebir una teoría unificada;
capaz de dar cuenta ordenada de aquella coexistencia: si el sis-
tema legal tiene por función recoger y expresar el sistema real
de repartos, y sí dicho sistema (en el aspecto normológico) se
configura mediante actos de autoridad competente, la irrup-
ción de repartos autónomos extralegales (que pueden ser tan
autoritarios como los legales, o serlo más aún) hace reaparecer
11 O RICARDO A GUIBOURG
las mismas dificultades antes planteadas en el seno del norma-
tivismo, a menos que se encuentre un criterio para establecer la
preeminencia de un reparto sobre otro reparto rival. Si tal cri-
terio se identifica --como es probable- como el predominio
fáctico, la dimensión normológica pierde toda su autonomía
frente a la sociológica y los problemas del normativismo no ha-
cen más que transformarse en las insatisfacciones del realismo.
Aparte de esto, el trialismo propone una dimensión
dikelógica. Goldschmidt la concebía desde el liso y llano ius-
naturalismo, con Yo que valen para su posición las críticas
dirigidas a aquella teoría. Si, en cambio, se asignara a la di-
mensión dikelógica un origen social, ella también quedaría
subsumida en la dimensión sociológica.
Ahora bien, es claro que, cuando hablamos acerca del
derecho, nos referimos por lo· general al contenido más o
menos formal de las normas y a menudo lo apreciamos o
criticamos en términos valorativos o bien comentamos su
inayor o menor eficacia, tanto en el sentido de su cumpli-
miento como en el de su aptitud para alcanzar los objetivos
. tro de la misma tendencia. Warat, uno de sus exponentes, negab;:i una "'teoría
previstos por el legislador. De estos tres puntos de vista, uno
(el de la realidad) es científico pero poco útil para la tarea de
los abogados, otro (el normativo) es muy útil pero poco cien-
tífico, y respecto del tercero (el de los valores) se plantean
serias dudas acerca de sus presupuestos ontológicos, a la luz
de las graves dificultades metodológicas del discurso étilco 110 •
6. EL PENSAMIENTO CRÍTICO
1. Una actitud de rebeldía
En la década de 1970 nació en los Estados Unidos una
tendencia llamada, en inglés, Critica! Legal Studies. En la
110
Tales dificultades han sido enumeradas y expuestas en el cap. 11, apart.
2. También en GumouRc, Ricardo A., La construcción ... , cap. VIII.
LA_. CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 111
misma época, aparecieron en Francia e Italia movimientos
semejantes, cada uno con sus propios matices 111 • Este es-
tilo de pensamiento jurídico se extendió rápidamente por
Europa y Amé.rica Latina, especialmente en México, Brasil
y Ia Argentina, donde adquirió el nombre de Teoría Crítica
del Derecho 112 • Uno de sus referentes actuales es Duncan
Kennedy 113 • Emparentado en sus inicios con el marxismo 114 ,
concebido a partir de una actitud de rebeldía frente a la
estructura mítica y persuasiva del pensamiento tradicio-
nal 115 pero también contra la tendencia conservadora de los
contenidos jurídicos 116 , este planteo pone de relieve que las
leyes no determinán adecuadamente el modo de resolver
los· conflictos y a menudo fingen criterios distintos de los
que realmente se aplican 117; que el derecho, más que una
111
Cfr. CÁRCOVA, Carlos M., Las teorías jurídicas post positivistas, Ab.eledo-
Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 115.
112 La denominación de "teoría" ha sido fuertemente discutida desde den-
crítica que no tiene significado alguno y que no está comprometida con la
verdad": afirmaba que , "si el pensamiento jurídico tradicional es totalitario
porque 'habla en nombre de la ley', la teoría critica 'es también totalitaria por-
qué habla en nombre de la verdad social" (citado en WoLKMER, Antonio Carlos,
Introducción al pensamiento jurídico crítico, Colección En Clave de Sur, ILSA,
Bogotá, 2003, cap. 2, "La teoría crítica del derecho", ps. 41 y 42).
113 Cfr. KENNEDY, Duncan, A Critique ofAdjudication [fin de siec/e], Harvard
University Press, Cambridge, 1998. Es interesante consultar la crítica a sus ideas
ejercida por Posner 1PoSNER, Richard A., The Problematics of Moral and Legal
Theory, Harvard University Press, Cambridge, 1999, ps. 265 y ss.).
: 114 Cfr. WOLKMER, Antonio Carlos, Introducción ... , cit., ps. 37 y 38;
CARCOVA; op. cit., p. 114).
.:
115
Cfr. Ru1z, Alicia, "De.las mujeres y el derecho", en Ru1z, Alicia, Idas y
vueltas. Por una teoría crítica del derecho, Ed. del Puerto/Facultad de Derecho
UBA, Buenos Aires, 2001, p. 121; CARCOVA, Catlos M., "Acerca de las fúnciones
del derecho", en Materiales para una teoría crítica del derecho, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1973, p. 203).
116
Cfr. C\RC0VA, Carlos M., "Materiales ... ", cit., p. 218.
117
Cfr. WoLKMER, Antonio Carlos, Introducción ... , cit., p. 32.
 112 RICARDO A. GUIBOURG
/#"herramienta de la política, és en sí mismo política en ac-
ción 118 ; que la pretendida estructura jerárquica y formal del
sistema jurídico sólo sirve para disimular los propósitos de
dominio que dicho sistema sirve 119 , tarea en la que ayudan
º'"'Jos ritos, símbolos, mitos y ficciones que se instalan en la
cultura de un pueblo 120 y contribuyen a convencer a las per-
sonas de que la situación que viven es consecuencia de cier-
tas condiciones naturales, contra las que es inútil y hasta
contraproducente_rebelarse 121 • De esta manera, consolidan
la situación de los más ricos y poderosos y mantienen la in-
visibilidad de los discriminados por la cultura y el mercado,
entre ellos las mujeres, los pueblos originarios de América y,
en gen~ral, los·pobres, los desempleados y las personas con
escaso o ningún ingreso. No hay, pues, tal cosa como un
Derecho _compuesto objetivamente por norinas: llamamos
de esta manera a un discurso social1 22, una "práctica social
compleja" y constitutiva 123 en la que· creación, aplicación y
·descripción de reglas están de tal modo imbricadas en una
práctica del poder que cualquiera que interviene en alguna
de esas prácticas incide, a su manera y según su propia dosis
118
Cfr. Ru1z, Alicia, "La interpretación y la función pública", conferencia
dictada en la Facultad de Derecho UBA el 31/3/2011, Derecho al Día, boletín
de la Facultad, nº 174; WOLKMER, Antonio Carlos, Introducción ... , cit., p. 40.
119 Cfr. CÁRCOVA, Carlos, "Materiales ... ", cit., p. 214.
12
° Cfr. Ru1z, Alicia, "De las mujeres ... ", cit., p. 120. Los autores críticos
suelen llamar a este conjunto el imaginario social, expresión directamente tra-
ducida del francés imaginaire social, propuesto por Cornelius Castoriadis. En
español sería acaso más adecuado llamarlo imaginería social (como conjunto
de imágenes materiales o mentales).
121 Cfr. CARCOVA, Carlos, "Acerca de las funciones del der·echo", cit.,
p. 218.
122 Cfr. Ru1z, Alicia, "De las mujeres ... ", cit p. 123; CÁRCOVA, Carlos,
11
"Acerca de las funciones del derecho", cit., p. 214. . ,_ . ..
ÜJ Cfr. WoLKMER, Antonio Carlos, Introducción ... , cit., ps;2 l 3 y 214; Ru1z,
Alicia, "La interpretación ... ", cit.
. . LA CONSTRUCCIÓ~f DE LAS TEO'.~fAS DEL DERECHO 113
de poder, en una situación proteica que se modifica momen-
to éJ. momento 124 • ·
A partir de tales premisas, la función de la teoría críti-
ca es "despurificar" la teoría jurídica 125, integrar la política
al derecho 126 y poner el discurso jurídico al servicio de los
más débiles 127 • Sin embargo, esta insistencia originaria en la
crítica radical del sistema político, económico y social impe-
rante ha derivado con el tiempo en propósitos más teóricos
y genéricos 128 • En metodología, tiende a negar el "monis-
mo" epistemológico para sostener que "cada rama del saber
crea y desarrolla sus propios protocolos de corroboración
o admisibilidad de los enunciados que la estructuran" 129 y
proponer un método "dialéctico-comprensivo" 130 • Su actual
propósito en nuestro medio queda enunciado, a modo de
manifiesto, en un párrafo de Cárcava que, luego de refe-
rir los grandes hechos políticos del siglo XX en la América
La tina, afirma:
(... ) la articulación de todos estos factores que históricamente
se suceden en la región, explica también la aparición y <lesa- .
rrollo de nuevos modelos de pensamiento jurídico y social, de
prácticas jurídicas alternativas, de revalorización de la demo-
cracia y la participación ciudadana y de juristas que, a.firman-
do las ideas del garantismo, necesariamente ligado al valor de
la legalidad, no por ello deifican la norma, ni soslayan el deba-
te acerca de la justicia. No ya de la justicia de los dioses, ni de
la justicia de las intuiciones esencialistas, sino de una justicia
humana falible, pero también perfectible; histórica y contin-
124
Cfr. Ru1z, Alicia, "La interpretación ... ", cit.
125
Cfr. CARCOVA, Carlos, Las teorías post positivistas, cit., p. 3.
126
Cfr. WoLKMER, Antonio Carlos, Introducción ... , cit., p. 40.
127
Cfr. CÁRCOVA, Las teorías post positivistas, cit., p. 115.
128
Cfr. CARCOVA, ibídem, p. 116.
129
Cfr. CARCOVA, ibídem, p. 11 O.
13
° Cfr. CARCOVA, ibídem, p. 114.
114 RICARDO A. GUIBOURG
gente, exenta de sujetos privilegiados que la edicten y producto
dialógico de la tolerancia y el reconocimiento recíproco de los
sexos, las razas y las ideologías 131 •
2. Una crítica de la crítica
A juzgar por la síntesis que antecede, el pensamiento crí-
tico tiene dos grandes objetivos: desenmascarar el discurso
jurídico y los medios míticos y simbólicos de los que se vale
para asegurar el ejercicio del poder por quien lo detenta y,
por este medio, combatir a quienes ejercen el dominio a costa
de los desposeídos y, en general, de los segmentos discrimina-
dos, excluidos o explotados por la sociedad capitalista y por
su instrumento, el estado. Para ir en. pos de esos objetivos,
se vale de una implacable deconstrucción, del escepticismo
frente a las elaboraciones metafísicas y de la denuncia de las
trampas con las que el lenguaje y, en general, la cultura tien-
den a consolidar el ejercicio del poder mediante tradiciones
que se disfrazan de conocimientos objetivos. Cada uno de
estos elementos puede ser compartido por muchas personas,
si no por todas. Sin embargo, el marco teórico en el que su
conjunto se plantea y se mueve revela dificultades tan graves
coino las presentes en las teorías del derecho que el pensa-
miento crítico desestima.
En primer lugar, su virtud descriptiva es escasa. No por-
que sus afirmaciones .sean falsas, sino porque demuelen las
elaboraciones rivales'.sin brindar en cambio otra elabora-
ción capaz de servir ese objetivo. Postula una epistemolo-
gía pluralista y protocolos de corroboración o admisibilidad
propios de las ciencias sociales, sih identificar las ventajas
no jJolíticas de la epistemología de las ciencias naturales 132 •
131
CARcovA, ibídem, p. 118.
132 Ha de destacarse, en este punto, que, si el hombre es un animal .-;o-
cia/, la sociedad es un fenómeno natural tanto entre los humanos como entre
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 11.5
Niega que haya un Derecho compuesto por normas "objeti-
vamente" válidas, pero no propone un criterio diferente de
validez, o de vigencia, o de pertenencia a un sistema jurídico.
Incorpora a la concepción jurídica los conceptos de la políti-
ca, de la sociología, del psicoanálisis y de la literatura, pero
no indica de qué manera estas disciplinas han de cooperar
entre sí para formar un corpus distinguible. Por el contrario,
asigna al derecho la condición, probablemente veraz pero
bastante vaga, de una práctica .social, una especie de juego
argumental que sirve de tapadera al drama de la fuerza y en
el que todos intervienen sin que ninguno tenga más "razón"
que los otros, excepto en el campo valorativo.
Esta última excepción conduce a otra dificultad. Lo que
proporciona coherencia a aquella v<:1guedad es el propósi-
to político que anima al pensamiento crítico. Afirmar que
el derecho es un instrumento político de dominio no es algo
novedoso: está claramente implícito en las teorías de Kelsen,
de Hart y de Ross y se afirma explícitamente en la concep-
las hormigas y las abejas. Los fenómenos sociales son tan empíricos como las
mareas, aunque ciertamente más complejos. Es difícil, pues, comprender por
qué las ciencias sociales descriptivas, como la sociología, la antropología, la
economía y aun la ciencia política hubieran de tener propósitos y modos ele
validación del conocimiento diferentes de los de las demás ciencias de la na-
turaleza, a menos que esta propuesta sirva para hacer de ellas ciencias total o
parcialmente normativas y por lo tanto valorativas. Es cierto qúe las ciencias
naturales no están exentas de valoración: la preferencia, por vía de los inevi-
tables juicios de relevancia, permea toda descripción en sus diversas etapas:
identificación ele los objetos, clasificación, nomenclatura, dirección de la in-
ve?tigac;::ión y criterios para la aceptabilidad de los resultados. Sin embargo,
la ;revolución copernicana consistió en reducir radicalmente la influencia de
los prejuicios valorativos y, a su vez, el análisis filosófico permite advertir al
menos las valoraciones restantes, examinarlas y someterlas al libre debale para
mantenerlas, cambiarlas o desecharlas. Una cosa es la ciencia política y otra
la política; una cosa es la economía y otra la política económica; una cosa
es .la gramática y otra la literatura; el desafío semejante en el campo jurídico
consistiría en distinguir -si fuera posible- el derecho de nuestros deseos, por
entrañabies que éstos fuesen.

116 RICARDO A. GUIBOURC
ción de Olivecrona: sólo el iusnaturalismo, en sus distinÚis
versiones, ha atribuido al derecho la función de límite últini'o
para el ejercicio del poder.
Pero los autores mencionados aceptan esto en general,
cualquiera sea su propia preferencia política (que, natural-
mente, tienen). La tendencia crítica, en cambio, emplea esa
reflexión para atacar a quienes de hecho ejercen el pod<:;r,
propósito que relega a un segundo plano la ausencia de una
teoría descriptiva claramente reconocible. --
Ahora bien, la preferencia política expresada parece sµ-
mamente plausible a quienes acuerdan con ella -entre los
que me incluyo-, pero sencillamente detestable -·salvo de
la boca para afuera- a quienes la enfrentan. El pensamiento
crítico no pretende demostrarla: la da por sentada. ¿Implita
esto que se trata de un enfoque teórico hecho a la medida
de ciertos intereses? Si así fuera, esta condición es la misn1a
que los críticos reprochan a la dogmática tradicional (qu(a
menudo confunden con el positivismo). Y si, en cambio, i,e
postulara como un enfoque asentado en la evidencia, estar;ía
asumiendo la misma posición metafísica que -junto con ·.el
positivismo- la crítica enrostra al iusnaturalismo. En otras
palabras, la propuesta crítica podría resumirse, en este aspec-
to, en una lucha de los buenos contra los malos; en la que los
conceptos teóricos, convertidos una vez más en armas arrb-
j adizas, desempeñan un papel secundario en relación con.ila
victoria final. L 7. EL ECONOMICISMO
La idea de tal victoria, que rara vez es final, como la h1~-
toria demuestra, introduce otra dificultad i3-dicional. En ef~f-
to, el pensamiento crítico, al reaccionar c:qhtra sus ·advers'.i-
rios políticos, erosiona (por cierto, con reflexiones llenas qe
buen sentido) las estructuras jurídicas en las que el contrpl
social se sostiene. Busca infiltrarse en sus grietas para ahon-
dar sus conflictos internos, limar su poderrepresivo, ~omb'a-
tir su influencia psicológica y simbólica y encauzar la labor
intelectual hacia la_ lucha política. Pero, al hacer todo esto,
.,..,;-·-
LA CONSTRUQ7'ÓN DE LAST{ORÍAS DEL DERECHO 117
¡
contribuye a destruir la misma fortaleza que desea conquis-
tar. Si el propósito político del pensamiento crítico llegase a
: cumplirse en una medida' suficiente, si su prédica tuviera por
efecto un cambio efectivo del poder y, con él, la posibilidad
de poner en práctica sus ideales, esta· misma práctica haría
necesario reconstruir estructuras de derecho, no necesaria-
mente las mismas pero probablemente bastante semejantes,
y,' paradójicamente, combatir las ideas que pusieran en duda
la respetabilidad del nuevo discurso jurídico. Tal vez pueda
.atribuirse a esta posibilidad la condición de cierre de un cid o
.dialéctico. Lo cierto es que algo de esto ha empezado a verse
en Europa y América Latina, donde un nuevo iusnaturalis-
mo, el de la libertad y los derechos humanos, se apoya en
conceptos míticos pero simpáticos, como el estado de dere-
cho, la primacía de los principios, la posibilidad de ponde-
rarlos en caso de conflicto y la autoridad casi sagrada de los
tribunales constitucionales. Si se lee en esta clave el párrafo
de Cárcava con el que se cierra el apartado anterior, puede
entenderse cómo y por qué las distintas corrientes del pen-
samiento crítico "han pasado paulatinamente de la denuncia
y la crítica radical, a planteas teóricos más elaborados que
han contribuido a renovar, de manera considerable, el debate
doctrinal". 133
La teoría del derecho ha recibido también elementos y
criterios que provienen de la economía. Uno de ellos, acaso el
primero, es la conocida idea de la "mano invisible" de Adam
Smith, según la cual el mercado, en condiciones de libertad
de contratación y en cumplimiento de la ley de la oferta y la
· demanda, contribuye automáticamente a producir lo necesa-
133
CARCOVA, Carlos M., Las teorías post positivistas, cit., p. 11 6.
118 RICARDO A. GUIBOURG
rio, a eliminar lo innecesario, a distribuir lo producido entre
ilos que contribuyen a crearlo, a fijar el precio de las mer-
candas en una cantidad justa, no tan alta que desaliente su
compra ni tan baja que desaliente su venta. Otro elemento es
la teoría de la elección racional, que postula que la conducta
de las personas (agentes racionales) obedece a un cálculo dé
costos y beneficios: de acuerdo con sus propias y personales
preferencias, cada individuo decide hacer lo que le repor-
te mayor margen de beneficio sobre el costo de la decisión.
:Por su parte, Vilfredo Pareto 134 aportó su idea de equilibrio
"óptimo": una situación social es óptima cuando no es po-
sible mejorar la situación de ninguno de sus miembros sin
perjudicar a algún otro componente de la sociedad 135 • Y esta
reflexión fue llevada más allá por el concepto de eficiencia
Kaldor-Hicks 136 : aun cuando el cambio deje a alguien en
peor situación, el cambio es positrvo si el producto total se
incrementa de tal modo que quienes se vean beneficiados
puedan compensar a los perjudicados y aun así obtengan un
resultado favorable.
A partir de la combinación de tales elementos, en la se-
gunda mitad del siglo XX fue formándose una tendencia in-
telectual que recibió en los Estados Unidos la denominación
de Law & Economics y que más tarde se extendió por el
mundo como Análisis económico del derecho. Entre sus pre-
cursores estuvieron Ronald Coase 137 , Guido Cala bresi 138 y
134 Sociólogo, economista y filósofo italiano (1848-1923).
m Es obvio que este equilibrio óptimo no está relacionado con exigencia
alguna de igualdad, sino tan solo con el aprovechamiento máximo de los re-
cursos disponibles, cualquiera sea la proporción en la que ellos se encuentren
distribuidos.
136 Nicholas Kaldor (1908-1986li economista británico de origen hún-
garo; John Richard Hicks (1904-1989)¡ economista inglés, Premio Nobel de
!Economía en 1972.
137 Economista británico, nacido en 191 O y emigrado a los Estados Unidos.
13 B Juez norteamericano de origen italiano, nacido en 1932.
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 119 ·
Gary Becker 139 , en tanto uno de sus máximos representantes
es Richard Posncr 140 • La idea central del economicismo ju-
rídico consiste en medir la eficiencia de las leyes en relación
con sus objetivos mediante el uso de técnicas y conceptos
provenientes de la economía.
:~: Acaso podría pensarse que. esta concepción desarrolla,
;i'.
.)¡,~
en el campo del derecho, los principios del conductisrno de
Skinner 141 • Este autor sostiene que, si queremos que las perso-
nas se comporten de determinada manera (no roben, no con-
duzcan a velocidad excesiva, paguen sus impuestos, actúen
solidariamente), es inútil predicarles la moral o hacerles ver
la importancia colectiva de las conductas requeridas, porque
ellas harán en cada caso lo que los refuerce positivamente: el
curso eficaz de acción consiste en modificar las circunstancias
que inciden sobre la gente para que cada uno se sienta refor-
zado positivamente cuando hace lo que se le pide o aversiva-
mente cuando hace lo contrario 142 • De manera semejante, el
teorema de Coase plantea que la solución económicamente
más eficiente terminará por imponerse, cualquiera sea la atri-
bución de derechos que se disponga jurídicamente 143 •
La escuela economicista tiene dos vertientes: una descripti-
'1! va, que postula ciertas regularidades en la conducta social res-
,,;¡:,
,.: pecto de los motivos que la determinan, y otra normativa, que
139
Economista norteamericano, nacido en 1930, profesor en la Universidad
de Chicago y Premio Nobel de Economía en 1992.
140
Juez norteamericano, nacido en 1939.
141
Burrhus F. Skinner, psicólogo y filósofo social norteamericano (1904-
·¡ 990). Consideraba la mente un concepto metafísico y sostenía que lo único
científicarnente observable en el hombre es la conducta y la relación de esa
conflucta con sus motivos externos: los refuerzos positivos, que provocan la
repetición, y los negativos o aversivos, que generan su cese.
1 12
' SKINNER, Burrhus F., Más allá de la libertad y la 'dignidad, Salvat,
Barcelona, 1987.
i
43
SrECTOR, Horado, "Introducción", en SPECTOR, Horado (comp.),
Elementos de análisis económico del derecho, Rubinzal-Culzoni, Buenos 1\ires,
2004, ps. 14 y SS.

120 RICARDO A. GUIBOURG
. formula recomendaciones a partir de los resultados previsibles
de cada política. ·
En su primera vertiente, esta orientación teórica se
halla claramente emparentada con una forma de realismo
cuyo juicio de relevancia se dirige ante todo a la econo-
mía, por entender que, a grandes rasgos, la conducta de las
personas es el resultado de un análisis racional de costos
y beneficios, principalmente económicos pero también de'
otras naturalezas que, en definitiva, podrían representarse
también en términos económicos. Es difícil mostrarse en·,
desacuerdo con esta tesis: aun si no se la aceptara con toda,
· su intensidad, habrfa que reconocer que ella representa una:
porción muy' importante de los mecanismos que rigen el
derecho en dos aspectos fácticos: su eficacia, o grado de ,
obediencia y aplicación que puede esperarse de una norma,
y de lo que podría llamarse su eficiencia, o grado de aptitud
para provocar en la sociedad, al menos en la medida de .·
su obediencia o aplicación, los efectos que las autoridades :
tienen el propósito de obtener mediante la creación y la)
aplicación de la misma norma. , panorama de divergentes definiciones acerca de lo que pueda
En su vertiente normativa, en cambio, la escuela econó-i,
micista puede ser controvertida, aprobada o desaprobada. La .
razón es que no todos los observadores comparten el mismo•.
juicio de relevancia a la hora de trazar un modelo deseado de!.
relaciones sociales: aun cuando los consejos administrados ;
por el análisis económico del derecho puedan conducir a una '
mayor producción de bienes y servicios 144 , muchas personas,
entienden que el bienestar de los individu9,s., y el manteni- '
miento de cierto nivel de igualdad entre ellós:soú tan dignos ..
144
Esta tesis se halla muy bien explicada y ejemplificada en SCHM.1orz1 ¡,,
David, "El derecho de la propiedad", en SPECTOR, Horacio (comp.), Elementos i.
de análisis ... , cit., cap. 11.
LA CONSTRUC~IPN DE, LAS HQRÍAS DEL DERECHO 121 ;
i
1
de atención como el incremento de la riqueza o aun superio-
res a él en determinadas circunstancias 145 •
y
1
'
.,.1
En la medida, pu~_s, .. ~n la que el análisis económico del ~
derecho postula un sistema jurídico que sirva ante todo la
•1
s~
eficiencia en la generación de ganancias monetarias, finali-
dad a la que el derecho positivo debiera subordinarse, podría i
a su vez encarárselo como una forma más de iusnaturalismo
que, sin negar la ley positiva, tiende a minimizarla, ya no a
l
·t
~
partir de la idea de justicia, sino de la "aplicación más e:fi.-
cíente de los recursos". A la vez., tomada en su conjunto, se
parece a una contrapartida de la teoría crítica: a partir de
sensatas observaciones acerca de la dinámica social, da pie a
propuestas políticas de sentido opuesto. ;~
!!
1
!
8. EN RESUMIDAS CUENTAS
;
Hasta aquí se han examinado diversas posic_iones teó-
ricas que pretenden servir de base para la comprensión, el
conocimiento y la aplicación del derecho'. Ellas componen un
o deba entenderse por derecho y, respecto de todas ellas, se
han señalado deficiencias teóricas que, en mayor o menor
medida, impiden el logro pleno de aquel propósito.
En efecto, las teorías fundadas en la justicia enfrentan
los graves y no resueltos impedimentos que el discurso moral
padece, aunque los disimule o ignore. Ante todo, la ausencia
145 De hecho, las recomendaciones teóricas de los economicistas suelen
instrumentarse políticamente a favor de las recetas económicas del neolibera-
lismo. Lo sucedido en la Argentina entre 1990 y 2001, cuando la economía
se trasladó de la producción a las finanzas bajo dichos consejos, desembocó
.l
en una formidable crisis y se revirtió cuando ellos fueron abandonados, es un
.\.Í ejemplo de los .acontecimientos que contribuyen a poner en duda la conve-
niencia política de la versión prescriptiva atribuida al análisis económico del
derecho, aun cuando se valoren sus aportes descriptivos.
··
 '/22 RICARDO A. GUIBOURG
de una definición suficientemente compartida del concepto
de justicia y, en relación interactiva con tal circunstancia, la
diversidad de los métodos postulados -a menudo ajenos a
la experiencia empírica- para aprehender la justicia o in-
justicia de una conducta. En segundo lugar, la necesidad de
identificar los valores cuya realización haya de servir para
completar la justicia. En tercer lugar, la comprobación de
que, una vez identificados, los valores se expresan en pala-
bras de un grado inmanejable de vaguedad: en cuanto se
busca concretarlos en la exigencia de conductas concretas
de agentes concretos, el acuerdo verbal sobre valores y prin-
cipios -cuando se logra- se revela como tapadera de pro-
fundas divergencias reales. En cuarto lugar, que -aunque
se alcanzara una definición práctica de aquellas palabras, la
aplicación de los valores o principios no sería posible sin
disponerlos antes en una escala jerárquica, no simplemente
ordinal sino cardinal, mediante técnicas tales como la asig-
nación de nn puntaje o peso específico a cada principio. En
quinto lugar, que -aun si se resolviese la dificultad prece-
dente- no disponemos de una técnica, dotada de consenso
y distinta del juicio "en conciencia" por parte de cada suje-
to, para determinar el grado de implicación de cada valor o
. principio en un caso individual. En sexto y séptimo lugares,
la diversidad de puntos de vista entre distintos sujetos res-
pecto de la importancia relativa del juicio ético sobre un he-
cho determinado, atendiendo a la mayor o menor cercanía
personal y temporal del observador respecto de la acción o
del estado de cosas a juzgar.
Las teorías fundadas en la validez proveen una estructura
jerárquica del sistema jurídico, muy ;:ipreciada por los opera-
dores del derecho a la hora de ejercer su función. Sin embargo,
enfrenta sus propias dificultades. Una de ellas es la identifica-
ción de los axiomas del· sistema formal que proponen. Otra,
la falta de una explicación intrasistemática apropiada para la
influencia que las mismas teorías reconocen a hechos que ocu-
!.
[!
'
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO 123
rren fuera del sistema, como la costumbre y el desuso. Otra
más, el efecto disolvente que ejerce sobre el mismo sistema la
admisión de la cosa juzgada y, en definitiva, del poder consti-
tutivo que en la práctica se acepta que los jueces ejerzan.
Las teorías fundadas en la conducta pueden reclamar
para sí una condición científica, pero se ven impedidas de .
establecer una base teórica utilizable por abogados y jueces:
si el derecho es pura realidad de los hechos, todas sus con-
dusiones, categóricas, conjeturales o estadísticas, pertenecen
al ámbito del ser (Sein) y son ajenas al deber ser (Sallen).
Cuando pretenden guiar la conducta de los operadores jurí-
dicos, entablan crecientes soluciones de compromiso con el
normativismo, lo que acaba por desnaturalizarlas.
Las teorías integrativas adolecen de los inconvenientes
de los tres grupos anteriores y de otro adicional: la dificul-
. tad para combinar las diferentes dimensiones del fenómeno
jurídico en una respuesta unitaria que dé cuenta de las con-
diciones de un caso concreto y provea para él una respuesta
tan integrativa como su enfoque.
Las teorías crítica y economicista, cada posición cómo
reverso de fa otra, participan --cada una a su manera- de
las ventajas del realismo y de las desventajas del iusnaturalis-
mo, a la vez que minimizan los problemas del normativismo
reduciéndolos a controversias políticas.
El cuadro así planteado genera un grave desafío: imagi-
nar cómo podrían armonizarse las necesidades del conoci-
miento con las perspectivas del debate jurídico, sin recurrir a
supuestos metafísicos y manteniendo una actitud de análisis
racional que se halle al alcance de cualquiera, sean cuales
fueren sus preferencias políticas o sus intereses personales,
diferencias estas que tampoco corresponde negar ni menos-
preciar. De este interrogante tratará el siguiente capítulo.
 r=~1.~~~~~~t~r~~¡;~~~~~
XXII P rt. E F A er o
/jt•·.
·-W.
:Este peq·neffo voltt-rrve-n ·representa u,n a.porte de a1ta •· --~

caJidad a, ld l-iterat-u•íYL ji1,Sjilos6fica de hao la, esparTola., ·.-_¡

Creo necesario exp1"esa,r nu.estro agra-deaim-1'.ento al pro- .
fes01· H wrt1 quien1 con e-nürm.e arn.aoi.li.dad y paoiencia,1 ~~1 -·
soportó cvu,rante meses mi aseclio epi.stokur; cmtorizó la; -~--,-¡¡:. EL POSITIVISMO JURÍDICO Y LA SEPARACIÓN :
puoli.ca-cíón de estos ensa.yos; 1ne orientó en la selecoi-ó11

..
~

-~
.

de los 111,á,s representa-tit'Os, sngi.rió tM1, titir,lo va•rcr, el 1,oli1,- . ;j ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL* 8
Jí
men: Contributions to the ·analysis of law and morals (el,
qu-e hüy lle-va es una ·versión Iigerwm.,e•nte modifioa:áa) y)·•· ~
~f,• 'UI'
fúial·1nente) corrigió la traducción de los cwt-íc-ulos) liarán-· :_) En est: artículo e~am~naré y trataré de defender un O
el-ola de no pocos e,r,rores. . ¡i¡ punto de vista que el J•tr,stice Hourns; entre otros pensa-
GFJNARO R. ÜARRIÓ. \~ dores, sostuvo, y a raíz clel cual aquél y éstos han sido O
Buenos Aires, febrero de 1962. :i ., muy criticados. Pero antes que nada deseo exprei:¡ar por 1
~- qué pienso que Hourni\ cnaleRqniera sean las vicisitudes e
_j: . . . ____ . . . d_e su reputación. en los Estacl~s Unidos,. seguirá sien~6 I
· siempre para los ingleses mm figura heroica en }a teorrn ·-
ii
·-t~):
del derecho. Esto será así porque HoL~IES :::;npo combinar fJ
'.~-
· mágicamente dos cualidades: nna, el poder imag·inativo, i
que ha estado a menudo ausente del pensamiento jurídico ¡
.¡
.} l~1
J
inglés; la otra, la claridad, que el pensamiento jnl'Íc1ico
inglés usualmente posee. El jurista íng1és qne dirige sn
aténción a H0LMES llega a ver que lo que hn tornado como
algo fijo y estable está en realidad siempre en movimiento.
.¡
t
41

:•, :I
_,;!.
.1·1·.
D_escubrir esto, con Hou,rns es hacerlo con un gnia cuyas
palabras pueden dejarnos no coiwenciclos, a Yeces incluso
·í
convencidos en sentido contrario, pero nunca engañac1os. ~
',,
. ~~

;:·
r t¡:. .·.·
:,g¡
-;~¡
Como nuestro AusTIN1 con quien Houms compartió mn-
4
f

~I * Texto de lo. conferencia. pronunciac1a·por el profesor R. L. A. JL\F.'l'

! .. ,,,~·-
. il~t
.·
en abril de 1957 en la Harvarc1 T,aw School (Oliver Wcuc1ell Ho1mc$ 4
1 J,ect.ure), · .4
-,:·'f~_ ·.
~·· ~j,."11
G
-: .iA
0

:'.':.·~
 ·:::;~ .
:.~ ... :

2 DERECHO Y :MORAL SEPARACTÓ~ ENTRE DERECHO Y i\IORAL 3

chas tdeas y muchos ideales, Hourns estaba a veces clara- .

mente. equivocado; pero también como AuSTIN, cua.ndo · · -•~l'
ello ocurría, Hou.rns estaba siempre equivocl:ldo clara- -~ )!¡i ·. · I
mente. Esto es} por supuesto, una virtud soberana. en ; -,~~ ¡ ·: · . .
materia de teoría del derecho. Ya sé que se· dice que la.· ..' .;, Presentaré el tema como parte de la h1stona de una
claridad no basta; ello puede ser verdad, pero todavía Jg idea. A fines del siglo xvm y a comienzos del siglo XIX
existen cuestiones en la teoría jurídica cuyos temas están _;~ _ los pensadores más serios sobre problemas jurídicos J
confundidos porque se los discute en un estilo que HoL- . -~l · sociales y los arquitectos de las más importantes reformas
111ES hubiera menospreciado por su oscuridad. Quizá esto ·.. ·~t . eran en Inglaterra los grandes utilitaristas. Dos de ellos,
sea ínev~table: la teoría ju:í~ica vacila ~an ínciert~mente . - ~-~ BENT~AM y 1:-U~Trn). insisti~ron constantemente. en la
en !ºs lmdes de muchos t~~icos, que siempre sera ne_cc- · J: lieces1dad de dlstrngmr, con firmeza, y con el máxuno de
. sano, pa.ra usar la. expres1011 de BBNTHAM_, que algmen . 1- claridad, el derecho que es del derecho que debe ser. Este
"arranque la máscara del misterio" de su rostro • Esto 1
·.1i motivo se repite con insistencia en la obra de aquéllos,
vale en grado preeminente, para. el tema de este artículo. . :]11 quienes condenaron a los pensadores jusnaturalistas pre-
. Voces contemporáneas nos dicen que debemos admitü- al- · --·i¡I · cisamente por haber hecho borrosa esta distinción aparen-
go que ~a sido oscu:ecido l)Or l~s "positivistas'.' jurídicos,. . ~J. . temente simple pel'o de vital importancia. Por c;ontraste,
cuyos drns se consideran tel'mmados: a saber que hay --------~,-j1--....:. _____ ---· - · ·d, · E l u ·d · d ·
,; _ • , •, . • ' ., " t2 !( hoy en ia en 1os · stac os ni os y en menor gra o en
un punto de 111tersecc10n entre el deiecho
· ,
y la moral , · ···-"'1
~; I ng1a t erra es t a separaci'6n en t re e1 d erec h o v 1a mora1
o que lo ·que es y lo que clebe se-r de algun modo están · Fk . ' . . . · • , .
· d' 1 bl t 'd · bl J
m 1so u em_en e mu os o son rnsepara ys , aunque 1os
~!9
r;i es cons1derada. superficial y errónea. Algunos cnticos
. . . , . ,
·t· · t 1 h d Q , • 'f'
Pos i 1V1s as o a.yan nega o. ¿ ue sigin ican es .as enun-
t · · .-'-.,~.
:fif:· · . han pensado que .ella impide a los homb1 , es , e1 la. .ve1 da-.
ciaciones? o más bien 6. cuáles de las muchas cosas que · .. ; ·· dera naturaleza. del derecho y sus ratees en la vida so-
,
ellas p1.wde,n significar, efec-tivam,enite significan? ¿ Cuáles . ·1lt . ·
·:,'\!'
cm • 1 '1 O
. tros han pensa d o que es no s 61 o m . t e1ec t ua1men t e
de ellas no aceptan los positivistas, y por qué están equi- Jf _ _ _
, · , , • ? · jl¾ 4 Ver FRn:D:llANN, Legai ·theoriJ, ps. io4, 294 y 290, 3' ed., 1903.
'ocados al adoptar esa actitud· . . :~ 1
'l'ambién Fmm:\.!ANN dice que AusTIN '' mediante su tajante distinción
··W· entre la ciencia de la legislación y la ciencia del derec110 ... in:rnguró
1 BENT:S:A.M, A frag·ment on govern-ment, eu Works, ·t. l, ps. 221 -Pi< · uua ern de nutosufici:nc.ia Y. ?ositivismo juríc:icos q_ue · posibilitó que el
y 235 Ed. Bowring 1859 prefacio § 41 . '%)[ emergente Estado nac10nal afumara su autoridad sm verse perturbado
2
,D'E ,. 'N ' ' · -~· por dudas jurídicas" (ídem, p. 416). Este autor afirma, sin embargo,
NTR,;VES atura! law p 1161 2• ed 1959 ~.. . , •
' • ' • • ·, ~.

. 3 FULLER, The law in quest of itself, p. 12, 1940; BREC'RT, The myth
of is a:nd 011.ght, "H:arvard Law Reviewi i•, t. 54, p. 811, 1941 ¡ FULLEr., · ·
_

J!1 .
- t
1
•
que '' la existencia de un Estado altamente orgamzado que reclamaba
para sí soberanía y una obcdrencia incondicional del ciudadano'' lm sido
"la condiciói1 politica que· posibilitó el positivismo analítico" (ídem,
H11-ma1np-urpose crnc111i;it11rai Iaw! "J. Philos.'', t. 53, P· G97, 1953, ' '·:'~·::" P· 1G3). Dentro de esta versión re~ulta, Cll consecuencia, un tnnto difí~il
... :.~.
.. ·-.·:.>?t:t
I·::\:'•..:.

4 DERECHO Y MORAL.
equívoca sino también corruptora en la práctica; en cas:os
extremos puede llegar a debilitar la resistencia frenti a·
las tiranías o al absolutismo 5 y, <m el mejor de los casos;
puede provocar falta de respeto hacia el derecho. El
rótulo "positivismo jurídico", que es ahora peyorativo,
ha servido como muchas otras expresiones que se usan a
guisa de proyectiles en las batallas intelectuales, púa
:, ...
designar una desconcertante multitud de pecados diferen-
tes. Uno de ellos es el pecado, real o presunto, de insistir,.
/¡·, como lo hicieron AUSTIN y BE:NTHAM, en la separación
entre el derecho que es y el derecho que debe ser.
¿ Cómo ha ocunido este giro? ¿ Cuáles so11 los errores
' carlas 7 , la necesidad de controlar los organismos admi-
¡:,- teoréticos de esta distinción? ¿ Ha tenido en la. práctica
malas consecuencias el subrayar la distinción como ,Ío ·
:::
,.,t
,,, hicieron BENTHAM y AUSTIN? ¿Debemos ahora rechazarla
'" . ~
1:'i o_ m8:n.tenerla? Al considerar ei:;tas preguntas es rnenest~r -··--- ~-.. -···-----
r
l"
recordar la filosofía social que acompañaba la insistenda
de los utilitaristas en dicha distinción. Éstos apoyaro,n
firmemente, aunque fundados en BU propia concepción
utilitarista, todos los principios del liberalismo en mate-
¡¡
determinar cuál es la gallina y cuál el huevo ( el positivismo analíti.co
i
;!
o las conélliciones políticas). Aparte de esto, no parece haber mucha
prueba de que algún Estado nacional surgido a partir de 1832 (año ele
publicación de The provi-nce oi J°urisprndence életennined) haya visto
:11" posibilitada la afirmación de su autoridad por la influencia de AusTÍ).'<'
o de "la " era de positivismo jurídico que éste inauguró"· f ¡·
5 Ver RADBRUCJH, Die Erneii-enmg eles Rechts, en "Die vVandlung'",
t. 2, p. 8, Alemania, 1947; RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht unél 'U eoerge-
setzliches Recht, en "Süddeutsche J uristen-Zettung.';,', t. 1; p. 105,
Alemania, 1946, republicado en RADBRuCR; Beclitspliilosopll'ie, p. 3'17,
4• ed., 1950. El punto de vista de RADBRUCH e~ examinac1o en la.s ps. 40
f\- 49 dE) ·este artí\l\110,
~-·~,~.... ~ · - · : J" __ •
~ __,~15::.Jd,'::;;¡;:fa~!;\~liiiT:2LfCL.~,~zs:1G~~"k~~;0~-::~z;y.8'.J~-~,~~,~~-~~;::,;-:·~~-}77 ;·,-~,-··;':; ·• -
:, .•. ,'i
SÉ~Ú_-\CIÓ?\ ENTRE DERECHO Y MOIU.L 5
.}<
ria de derecho y de gobierno. Nadie ha combinado hasta
ahora, con cordura semejante a la de los utilitaristas, la
•'<:,";
pasión por la reforma y el respeto por el derecho, junto
·con el debido recon.ocimiento de la. necesidad de controlar
el abuso del poder aun cuando éste se encuentre en roanos
de los reformadores. En las obras de BE:r;-THAM es posible
·;::1. identificar, uno a uno, los elementos del Rechtsstaat y
--~
todos los principios para cuya -defensa se ha revivido en
nuestros días la terrninologia del derecho natural. Allí
encontramos la libertad de expresión, la de prensa, el
derecho de asociación 8, la. necesidad de que las leye_s sean
publicadas y hechas conocer ampliamente antes de apii-
nistrativos 8 , la insistencia en que no haya responsabilidad
criminal sin culpa 9 , y la importancia del principio de
legalidad, ni1.ila poe1w s-ine lege 10 • Ya sé que para algunos
el punto de vista político y moral de los utilitaristas es
6 BENTHAhl, Á fragnient on govern-ment, en Works, t. 1, ps. 221 y
230, Ed. Bom-iug, 1859, prefacio, § 16; J3ENTFIA,r, Principies of penal
law, en Work~, t. 11 ps. · 365, 574/5, 576/8_, Ec1. Bowring, 1859 1 11arte JII,
cap. XXI, § § 8 y 12.
._ .. j 7 BENnrA:or, Of pro-mitlgation of the laws, en Worl.:s, t. 1, p. 155.
Ed. Bowring, 1859; BENT:HA::ú, Principles of t)ie ci•vil code, en Works,
t. 1, ps. 297 y 323, Ed. Bowring, 1859, parte r, cnp. :s:vn. § 2 ¡ BE;:{'l'IIDr,
Á. frag-ment on go·vernment, en Works, t. 1 1 ps. 221, ~33 notn ni, Ec1. Bowr-
ing, 1859, prefacio, § 35.
B BENTIIAM, Prfaciples of penal law, en Works, t. 1, ps. 365 y 5713.
\ Ed. Bowring, 1859, parte m, cap. xxr, § § 10 y 11.
\l BENTHAlf, Principies of morals ancl legislatio-n., en Works, t. 1 1
ps. 1, 84.'Ed. Bowring, 1859, cap. XIII.
1.0 BENTR.UI, Ánarchical faUacies, en Works, t. 2, ps. 489, 511
y 512, Ed. Bowring, 1859, art. vm; BENTHA.:r,r, P.rinciples of 1llOrals ancl
Zcgislation, en Worl.·s, t. J, ps. 1 y J·H, Bc1. J3o\'rring, 1859, cap. XIX,
~ 1:¡., . . .
..\~:~~.: ·:j
 G· DERECHO Y lllORAL . -·.. 8EPARACIÓX EXTRE bE;RBCHO Y 11011.\L

demasiado simple, pero no debemos co11funclír esta sim-

plicidad con superficia.lidad, ni olvidar lo favorecidas que
\ salen .estas simplicidades de i:;u comparación con las pro-
fundidades de otros pensadores. Tomad solamente un
ejemplo: la opinión de ·BEN1'HAl\í sobre el prol>lema .de la
esclavitud. Dice nuestro autor que no se trata ele saber
i:;i aquellos ·qne son mantenidos en esclavitud pueden ra-
zonar sino simplemente si sufren 11 • ¿No es esto mejor que
discutir el problema en términos de si hay o no llombres
a quienes la naturaleza sólo ha capacitado para ser los
instrumentos vivientes de otros? Le debernos a BEi\'THAiU_.
más que a nadie, el haber cesado de disentir esta ;/ oti'as
cuestiones similares de con veniench1 social e11 aquella
forma.
·111 i:. BENTHAM y AUSTIN no fueron, pues, estérile8 ana-
~1 cutl..l regulamos nuesti·a aprobación y desapl'obació.u.
·cuando se enuncia formalmente esta ,·erdad como una~✓,
proposición abstracta) es tan simple y deslumbrante que
parece ocioso insistir en ella. Pero por simple y deslum•
brante que sea cuando se la enuncia como una expresión
abstracta, la enumeración de los casos en los cuales hu
sido olvidada bastaría para llenar un rnlumen.
''Sir 1YILLLUI BLACI.::STONg_. por ejemplo, dice eu sus
GomJJi.entari,es, que las leyes de Dios son superiores en
fuerza obligatoria a todas las otras leyes; que ninguna
ley humana debe ser tolerada si está en contradicción
con aquéllas; que las leyes humanas carecen de validez
si su c011tenido es contrario al de aquéllas; y que todas
las leyes válidas derivan su fuerza de aquel modelo diYino.

I:!: '-·-· .listas que jugaban con distinciones verbales mientras.

ai•dian las ciudades, sino que constituyeron la vanguardia
·"Ahora bien1 BLACfü,TONE puede quer'er decir con esto
que todas las leyes humanas deben conformarse a las leyes
J
de un movimiento que trabajó con apasionada intensidad
:!
.. ~:~ divinas. Si esto es Jo que quiere decir 1 estoy de acuerdo
')

y mucho éxito eil pro ele una sociedad mejor y mejores l con él siu vacilación alguna ... BLAGKSTGNE quiere decir,
.¡
leyes: ¿Por qué, entonces, insistían en la separación del .j quizá) que los legisladores llnmanos estiín obligados por
~ las leyes divinas a li.acei- concordar las leyes que ellos
'1, dP.recho que es y el derecho que debe ser? ¿ Qué querían . .-¡
¡·•,,,· 'i
:;;ancionau con aquel patrón último, porque si no lo hacen
1:.:,: .: decir con eso? Veamos primero qué dijeron : A US'I'IK . ··· 1:
2
' '
formuló la doctrina. así: 1 Dios los castigadt. Esto taml>ién merece mi total asen-
1
¡?' ' timiento ...
"Una cosa es la. existencia del derecho ; otra su mé-
:¡-;.'. ,.
i: ,:_ rito o demérito. Un tipo de investigación conduce a sabet· ·. _íl· ,.,Pel'o el significado de este pasaje de BLACKSTONE) si
·~ ~·.: ...
si es o no es; para saber si se adecúa o no a un pa~rón
·-·.;
lo tiene, parece más bien ser este otro: que ninguna ley
¡ :~.: ,;: .
¡:::;<< ~. : ~

asumido, hace falta una investigación diferente. Una le.Y_ humana que esté eu contradicd(m con la ley divina es
·i1¡ :'f.::· .

,·,"·'
. ·~~~~~- ·-. queae hecho existe es una ley, 'aunque ocurra que no nos obligatoria; en otras palabras 1 que ninguna lel humana
-.. -~..
gusta, o aunque esté en desacuerdo con el texto mediante QUe sea contraria a la Je~· divina es lcu .. . '' 12 •

l
! ::.- : ~·. ,

P· +<1ern! en 142 n., ca:p- :x:rx, ~ 4, n, 12 AUST1N 1 The province o/ jurisprudence determin.ed, ps. 184 y
185, Library of IdeM, eil. 1954.

·1ttiE\
:=:.>;,:;::·.

·~~{c:z::: ...·...
,.,..'.
''.,,,""'""...:..c.~=~.:.
•.-:.e::::,.
~jjái~iimm1111,MMÍ?..<i..WÚt&~*~"'.,.,.,;,..,.~---------·--"

s Dll:RJWHO y },IORA.L'
i~( La protesta de AusTrn contra la confusión entre el
r~· der:echo que es Y. el derecho· q_ue debe ser es general: tál
aGtitud es un error, cualquiera sea nuestro. patrón de
r lo ·que d~be ser, cualquiera sea "el texto por el cual re-
gulamos nuestra aprobación o desaprobación". Sus ejem-
r . pl.os, sin embargo, se refieren ,siempre a una confusión
entre el derecho que es Y. el derecho que de acuerdo con
,-
la. moral debiera ser. Para AUSTIN, debemos recordarlo,
'l. los preceptos fundamentales ele \a moral son los manda-
!~
r
mientos de Dios, de_ los cuales la utilidad es un "índice";
además está la moralidad efectivamente aceptada l)or un
,.
/t.·
;,,
. grupo social o lllOI'.alidad "positiva".
B:ElNTHAM insiste en esta .distinción pero no carac-
teriza a la moral por referencia. a Dios sino solamente,
por supuesto, por refere1}cia a los principios de utilidad.
;¡:
La razón bÍlsica de la insistencia._ ele ambos pensadores fue
capacitar a los hombres para ver c·on certeza los proble;
!1:
mas precisos que plantea la existencia de leyes moral'.
r mente malas, y para comprender el carácter específico
de la autoridad de un orden jurídico. La fórmula general
de B:ElNTHAM para la vida bajo el gobierno de Jeyes era
simple: "obedecer piintiwlmerite; ce-n.s-iwcw con iibu-
tacl" 13 • Pero BBNTHAMJ en cuanto espectador ansioso de
la revolución francesa, sabia 1:Jien que esto no bastaba:
en cualquier sociedad podía llegar el momento en que los
mandatos de las leyM fuesen tan malos que hubiera que
enfrentar el problema de la resistencia, y era esencial
que las cuestiones en juego a esta altura de las cosa·s
no fueran símplificadas en forma excesiva ni oscure-
:1,3 BBN'Tl'I:A.1,r, A fragme,nt on govenvnwnt, en Works, t. 1, ps. 221
y 230, Ed. Bowrina-, 1859, prefacio, § lfi.
¡,c;;s/,)\f~~''y:;; '."~':'f::'~\~s:·. ·~~
:j
. ·¡
.!
ST!!PARAbIÓN ENTRE: D:EÍRÉCI-10 Y :t-.lOR,\L 9
.,;2: ciclas H. Éste, sin embargo, era precisamente el efecto
·ii de la confusión entre el derecho y la moral, y BENTHAi\I
·tt descubrió que la confusión se habia extendido simétrica-
-.~1~
mente en dos direcciones diferentes. Por una parte nues-
_fj
!
·_;::-,:
tro autor tenía presente al anarquista que razona así:
"Esto no debe ser el derecho, en consecuencia no lo es
y estoy en libertad, no sólo de censurarlo sino también
'ii•
:~ de desobedecerlo". Por otra pa.rte, BENTHA:\I pensaba en
.~,;: el reaccionario que 11azona así: "Esto es el derecho,
.t en consecuencia es lo que debe ser'', y sofoca de ese modo
•:V.•
toda crítica en su nacimiento. BENTHA::\I creía que ambos
í -~
· errores se podían Yer en BLACKSTONE: en sn imprudente
afirmación de que las leyes humanas eran im·{üidas si
·.} estaban en contradicción con la ley de Dios 1 5, y "en
.i
:....:...:.f¡ ····-·· aquel espíritu ele quietis1no obsecuente_ que parece con-
~'t: génito en ese autor'', el cual "apenas si le pennité reco-
·fv
·- :\:~
::;:.,
1-! Ver BENTHAM, Principles of legislation, eu Tite tl,tory of lrpisla-
f
:1: tion., t. 1, p. 65 n., Ed. Ogden, 1931, cap. X.ll, § 2, 11.
t¡,- '' Tocamos aquí la más difícil de las cuestiones. Si ('[ dcr.ccho no
es lo que debe ser; si contradice abiertamente el principio cle utilidad;
& ¿debemos obedecerlo? ¿Debemos violarlo? ¿Debemos p·ermanecer neutrales
·-·¡f
entre el derecho, que nos orclena. un mal, y la moral, que lo prohibe7
'l
Ver también BENTRAM, .d fragmcnt on government, en Works, t. 1,
ps. 221, 287 y 388, Ed. Bowring, 1859, cap. rv, §§ 20 a 25. ·
15 BLA.CKSTONE, Com.mentaries, § 41. BENTJI.l.M critic;i. esta "pcii-
grosa máxima.'', diciendo que '' la tendencia. 11atural de tal doctrina u,;
impulsar al hombre, por la fuerza de la conciencia, a. levantarse en nrmas
· contra cualquier ley que no resulte de su agrado''; BEh"'11LU!, A frag·
mimt on government, en Works, t. 1, ps. 221 y 287, Ed. Bowring, 1859,
cap. rv, § 19. Ver también BEKTHAM, Á comment on the Cornmentaries,
p. 49, 1828, cap. III. Para una expresión del temor ile que tal doctrina
llern a la anarquía, ver AUSTIN, ob. cit., n. 12, p. 18G, quien al propio.
tiempo reconoce qtte 1n resistencia puede hallar.se justificada. por la
utiliila.cl.
'·1.-·'..· .... ~··-~--.--~--~.~,,:_~
 ~~
8El',\H,\C[Ó,\' E:---:Tiü: í)J::Hi<:Crlü Y j\l(JlBL ii
·\·.t:1
10 :DERECHO Y MORAL ~

IJ_~ mismo modo 1 An;TIN también habl~ba de la "coincidencia

nocer una diferencia. entre lo que es y lo qne debe ser'' ir._ { frecuente" 18 del derecho y de la. moralidad,. y atribuía
Ésta era en verdad para BEN'I'.HA:.\:[ la. enfermedad profe-
sional de los juristas: "A los ojos de los juristas -para
1~
precisamente a ello la confusión entre el derecho que es
1,r , y el derecho que debe ser.
no hablar de sus incautas víctimas, es decir) la generali-
dad de los legos- el es y el debe ser ... son uno e indi-
•
t
•
En segundo lugar, ni BEXTHAlI ni sus epígonos han
negado que por ,irtud ele prescripciones jurídicas ex-
visible'' 1 ~. La insistencia en la distinción) por lo tanto, i; presas principios morales pueden ser incorporados en
l
· nos será .útil para orillar estos dos peligros: el peligro f diversos puntos a un sistema jurídico y formar parte ele
ele que el derecho y su autoridad puedan disolverse en la 1 sus reglas, o que los tribunales pueden hallarse jurídica-
ff
l'Oncepción que tiene el hombre del derecho que debe ser, mente obligados a decidir ele acuerdo con lo que consi.·
it
y el peligro de que el derecho vigente pnecla reemplazar a L deren lo más justo o lo mejor. BEN'I'.HAi.\I en verdacl reco-
la moral como eriterio final de conducta y escapa1· así ·¡ nocía, a diferencia de . :-'. :csTIN, que aun el poder legislativo
a la crítica. supremo podía hallarse sometido a limitaciones jurídicas
¡~·. En vista de las objeciones recientes es también im- -~
por uIJa constitución 10 y no habría negado que principios
portante distinguir varias cosas que los utilitaristas no
1·
1· .
R
" morales, como los ele la enmienda quinta de la Oonstitn-

-f--
.1 . }
_se p~opusieron decir .cuando insistian en. su separación ción ele los J>taclo:; · rníclos., podían formar el conte-
··1. r- .-------- éntre el derecho y la moral. Ellos aceptaban por cierto nido de- tales limitaciones constitnc:ionales. AUS'l'Ji:\' 1 en
.1.·. muchas de las cosas que pueden quedar aludidas por la ~
cambio, vcnsaba <1uc ln:,; re;:;tl'iccionc;-; sol>rc el poller
expresión "la intersección entre el derecho y la moral".
En primer término, los utilitaristas nunca negaron que,
t}
legis1atirn snpremo no· tenían fnenm de <lerecho., i:;i-
i no que eran ;.:impl~s hnne1·as moralei, o políticas :!o;
como hecho histórico, el desarrollo de los sistemas jurí- .
'~• ::...
dicos ha. estado poderosamente influído por la opinión
moral, y 1 a la inversa.1 que los patrones morales han sido
1~

profundamente influídos por el derecho 1 de modo tal que
el contenido de-inuchas nol'mas jurídicas refleja princi-
pios o normas inorales. No es de hecho siempre fácil
investigar esta conexión histórica causal, pero BENT:EIAM
estaba ciertamente pronto a -admitir su existencia; del
1,0, BEN'l'RA!M, Á frag-ment on govern111ent, en Worlcs, t.. 1 1 ps. 221
y 294, Ed. Bowring, 1859, cap. v, § 10.
11 BEN'I'.H.Al>I, Á commentary on· Humphrcys' Rea,! Property Code,
en Works, t. 5, f>· ?,89, E<l. Bowring, 1,34:3,
•lj .,';.. .
t
pero por Impuesto habrfa reconocido que 1111n, ley, 1wr
ejemplo, 1Joc1ía conferir un poder legislatiYo clelegaclo y
restringir el úrea ele rn e.jerc-icio por referencia u prin-
1
t cipios morales.
~ 'l'anto BE:S."1'IL\.:.\I corno AC:,TIN tenían s1üno interés
-P
1 en subrayar estas dos simples cosas: primero, que en
ans_encia ele una prescripcí(m legal o constitncional ex-
1S .ALST·rn, ob. eit., 11. 12, p. 1G2.
rn BEX'.l'TIA~r, .d fragment on gorernme·nt, eu 1Yo·rlcs, t-. J, ps. 221,
2S9 y 290, Ecl. Bow,ing, 1S59, cap. rv, § § 33 y ::!4.
'.JO Yer Al'.STI::-., oh. cit., 11. 12, p. 2?.l.

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-~-:~:2:~É~~~~,,,.,,,,.,,.,=-•·•·rn.-1•1•.d",c~m,;,,i,s/ !' .~ , ... ,~;~~;;,~_,.• ;:., -' -~-~~.~~~~;;,}:::_:
 ,;::c'{\,,:-::~:c.o,t!lf!J ~2:'.i'.:'.~~:i0)3'.\·;,'.;:&:~,0~':é:'~ii'~" ""~~ <:>• cc•,-J".:
1~ DERECHO y MOiUL :::'iEFs\IL-1.CIÓ?\" E2'TRE D.ERECHO Y illORAL 13

·¡,. ·-
p1·esa, del mern hecho de que una regla Yiole pautas mo-
l'ales no se infiere que e1la no es una regla ele derecho ;
e, inyersamente, del mero hecho ele que una regla, sea
moralmente deseable no se infiere que es una regla de
l ~
®l
An,nN eu muchos puutos no impugna esa parte ele su
doctrina. En los Estados Unidos, hombres como X ST.
,TOHN GREEX 22, Gru. Y y HoLnrns han considerado que la
insistencia en estn: üistinción ha hecho posible que la
it

I•
dei-ec:ho.
La historia ele esta elemental doctrina en el siglo xrx
es demasiado extep.sa y complicada para exponerla aquí.
Permiticlme que la sintetice diciendo que tras haber siclo
' ' .

r-r~
)',
comprensión del derecho como un medio para el control
social tenga, un nuern y fructífero punto de partida. j ellos
la recibieron como algo al mis1110 tiempo autoeyiclente e
-ilnminaclor, como una reYeladorá tautología. Esta. c1istin-
p1·opuesta al mundo por AUS'l'IN) esa doctrina dominó la P.:· ción es por supuesto uno ele los temas principales del más
t:H teoría jurídica. inglesa y constituye parte de la estructüra R: famoso ensayo de HoL~IES) L{I¡ se·ncla. clel derecho 23 , pero
\1 ~~v
,,,,
,,,, ;!·

f:11 ,,
ele la mayoría de esas producciones curiosamente britá- Ji· el lugar que ella merece en la. consideración de estos
~
. nicas, quizá insatü:Ífactorias, a saber, los exámenes glo- 1 autores norteamericanos se aprecia mejor en lo que Gn.1.. Y
,.~~;
bales de todo el campo ele la teoría general del derecho. i?I· escribió hacia. fines del pasado siglo en Ln nfftwraleza
.. @
,,i Una. sucesión ele ellas se publicó después ele que el t~'rto tl V l(I.s f1ien-tes clel derécho. Dijo GRAY:
¡(
ti
1:11), . completo ele las conferencias ele AüSTIN apareció final- ~
:t.:.
"El gran avance· en sus concepciones fundamenta le,.;
:~
mente en 1863. En cada una. ele esas producciones la .. -- -- •.-.;:Zi
tt!:
____ que la teoría general c1e1 derecho experimentó en los últi-
:l'• ½i'.1
¡~'• sepa.ración ele los utilitaristas entre el derecho y la moral mos cien años fue el reconocimiento ele la verdad ele q11r
~~

.},
es considerada como algo que l)ermite a los juristas obte-
ner una nueva claridad. Ai.\IOS) uno ele los epígonos· in- 1 el derecho de nn ·Estado ... no es nn ideal sino algo qn<·
realmente existe ... No es lo que debe ser, sino lo que es .
gleses ele AUSTIN") ha dicho que éste "ha liberado al dere-
cho del c11erpo muerto ele la moral que toc1avía gravitaba
sobre aquél'., 21 ; y el mismo JIAINE qne tanto criticó a
lf,
.:_r~
,~-
Fijar esto en forma definitiva en la teoría g·eneral clc•1
commo-n fo.w) tal Ja hazaña qne AusTI~ cumplió" 24 •

(~
A1.ros, The scien.ce of law, p. 4, 5• ed._. 1881. Ver fambién i_\,L\.RKDY,
21: ·~
Elenients of law, ps. 4 y 51 5• ed., 1896:
"Al establecer la distinción entre el derecho positivo y la mora1, fJ!"
Al"ST!N no sólo estableció los fundamentos para una ciencia del c1ere~ho,
·~
síuo también liberó la concepción del elerecho. . . de un número ele co;,_se-
,¡ cucncias perniciosas a las que aquélla llevaba. Las leyes positivas, como 22 Ver GREEN, Sección bibliográfica, ''Am. L. ReY.'', t. G, ps. 57
ha enseñado AusTIN, hnn ele ser jmíc1icamente,obligatoríns, y no obstante a Gl, 1871, reproc1ncído en GREE::-;, Essays ancl notes on the !aw of tort
:: ello, una ley puec1e ser injusta ... Al'STIN ha ~dmitiéto que la ley m1~ma ancl crime, ps. 31 y 35, 1933.
::):
:, ,r-~; .' '.__ puede ser inmoral, en cuyo caso puec1e que sea nuestro c1cber moral c1eso- 2.3 "Harvard Law Revíe'il"", t. 10, p. 457, 1897.
beelecerla ... ''. Z.! Gn.AY, The 11at11re a-n11 so11-rces of the Iaw, p. 94, 1• ed., 1900,

¡ ¡-~;~ . Cfr. HoLLA""'!D, Jm·ispmilence, ps. 1 a 20 1 1880. (213).

iµ¡iz ~

j\:r:~iiá;\'{L\:>, ' " · ·- . , ',\\ciitÍf

 14 J)rmECHU 1· .HOHAL
·--.... ;·,\:·
·tlll
SI!;L\l,.\CIÓX E::\''l'HE DJmE.CRü Y :;'1101~.\L lG

11
'~j
~¡i·· .
.1\lt ..-.
· tamos, no ya si una regla particular de derecho debe sa-
tisfacer un mínimo moral para ser una norma jurídica)
~--. fino si un sistema de reglas que no llegue en modo alguno
Queden limitadas a lo q ne antecede las 1·eferenc:ias
a la doctrina durante su período de esplendor. Volvamos ;:t(~1- a alcanzar ese mínimo puede ser considerado nn sistema
de derecho.
ahora nuestra atención a alguna de las críticas. Sin dnda
alguna, cuando BE-NTHA:\I y A-cSTIN insisten en la distin-
ción entre el derecho que es y el derecho que debe sei•,
•t~
¡-
~-
Existe, sin embargo, una complejidad inicial de ini-
portancia que ha servido para confundir al a11úlisis crí-
tico. Debemos recordar que los utilitaristas combinaroi1
tienen presentes leyes part·icu.fo1:es cuyo significado es
claro y pol' lo tanto 110 se halla en disensión, y su preocu ·
ti
}-¡,
rn_ insistencia. en la separación del derecho y la mora 1
i:.,:,! con otras dos doctrinas igualmente famosas, aunque dis-
-~
pación consiste en sostener que tales leyes) aunque sean tti . tintas. Una es la importante verdad .de que un estudio
moralmente inadmisibles, signen siendo le3·es. Sin em- ~i
r;-f puramente hna.lítico ele los conceptos jurídicos, un estudin
bargo, al considerar las críticas que más tarde smgierou 0!~ del significado del ,;ocabúlario propio del derecho, es tan
no debemos limitar nuestro análisis a las que se clü-i¡;en
contra aquel punto particular, si es que queremos lleg-ar
··fl'-¡1;;;
:ll!~'.
,·ital para nuestra comprensión de la natura.le-za de éste
corno los estudios históricos y sociológicos, aunque por
a la raíz ele la insatisfacción que la distinción proyoca; supuesto no puede reemplazarlos. La otra doctrina es la·
debemos hacernos cargo también ele la objeción ele qüe,
aunque fuera exacto lo que los utilitaristas expresan res-
pecto ele aquel punto particular, su insistencia en él, u.sün-
clo una terminología que sugiere una ruptur-a. genei-n 1
l lt
~
.~§\ <.'.
famosa teorüi. imperativa del derecho, la idea ele que el
derecho es, en esencia, una orden. ·
Estas tres doctrinas constituyen la. traclicióu utilita-
l'ista dentro de la. teoría. jmídicn.; sin embargo, son doc·
entre lo que es -;,· lo que debe ser derecho, ha oscm·eciclu t~: trinas distfütas. Es posible apoyar la separación entre el
'pt'-·\
el hecho de que en otros sectores se da un eseucial ¡rnnto l~-¡ •. derecho y la moral ;r valcn·ar positivamente las i11Yestig-a-
ti'í .
ele coll tacto entre ambas cosas. De tal modo, en lo que ciones analíticas acerca del significado de los conceptos
ik
;¡¡,¡_ ..
signe me ocuparé no sólo de las Cl'íticas que se hau dü·i- é!,_. • · •. jurídicos y, sin embargo, pensar que es erróneo concebir
~~
gido contra aquiú aspecto particular que los útilitaristas que el derecho es, esencialmente, una orden. La creencia
tenía.n en mira, sino también ele la pretensión ele que·snr- 1j de que la falsedad de alguna de estas tres doctl'inas que

j~~·.r
J,~•

ge una conexión esencial entre el derecho ~- la moral 'lt

• ,1 .~;·:
integran la tradición utilitarista mostraba que las otras
cuando examinamos cómo sou· interpretadas y aplicadas dos eran falsas, ha sido nna friente ele gran confusión en
en los casos concretos aquellas leyes CU}'O -sig1iificaclo es \t, ·;:,. las críticas a la separación entre el derecho y la moral.
discutible; conexión que también se pretende que surge ·~
~;_.,. ~ - . ~Ifü, grave n{m fue que no se advirtiera que había en
}§}>;· cuando ampliamos nuestro pnnto ele vista y nos preg1111- realidad tees r1oetrinas totalmente c1iferenciable8 dentro
• t.. ,:.·:·

ft:::/,···
J~{iL.,
ii~;~{M"J{f ~-. -··- ·.:: ..

16 DER:l!10íi:O Y MORAL
de aquella tradición. El uso indiscriminado del l'ótulo
"positivismo" pai·a designar en form[t ambigua cada una
de estas tres doctrinas diferentes (junto con algunas
otras que los utilitaristas jamás profesaron) ha. confun-
dido quizá el problema más que cualquier otro factor
inMvidual 25 • Algunos de los primeros críticos nortea:r~e-
ricanos de la doctrina de AUSTIX, sin embargo, vieron
este preciso punto con admirable claridad. GRAY_, ]_)Ol'
ejemplo, agrega al final del elogio a AUSTIN que ~-a· he
citado, las siguientes palabras: "Al:STIN puede lw be1· in-
,.
~/
25 Puede ser útil iclentificar cinco -quizá haya más- sígnifienclos
ele "positivismo", barajaelos en la teoría jurídica contemporúnen: ·'·
,,_,
. 1) La pretensión c1e que las leyes son órelenes ele seres huú1,mos.
l,
V.er ps. 17 ·a 24.
2) La pretensión de que no e:s:iste cone::s:ión necesaria entre el der•c·
cho y la moral, o entre el rlerecho que es y el que c1ebe ser. Ver ps. 3_ a 13.
3) La pretensión c1e que el análisis ( o estuclio del significado) ele
los conceptos jurídicos es: a) algo que v.ale la pena. hacer, y b) algo que
c1ebe ser diferenciado ele ]ns inelagaciones históricas sobre las causas u
orígenes de las normas, c1ie• las inelagaciones sociológicas sobre la relación
..
entre el derecho y los otros fenómenos sociales, y do la crítica o e,alua-
ción del derecho, ya sea en términos ele moral, objetirns sociales, '' fun-
ciones'' u otros. Ver ps. 28 a 30. '
4) La pretensión c1e que un sistema jurídico es un ii sistema lógica-
monte cerrado" en el que las c1ecisiones jurídicas correctns pueden se1·
deducidas por medios lógicos de normas juríüicas prec1etcrmiuada·s, sin
referencia· a propósitos sociales, líneas de orientación standa1·ds morales.
Ver p~. 28 a 30. · '
5) La pretensión de que los juitios morales no pueden ser establecidos
o c1cfenc1ic1os, como lo so11 l_os juicios rle hecho, por argumentos, pruebas o
demostraciones racionales (teorías "no cognoscitivas" en étic.a). '\ºer
ps. 513 a (i0.
BEXTJLUr y AUSTIN. sostuvieron los punros c1e vista descritos en 1,
2 y 3, pero no los descritos en 4 y 5. La opinión indicaela en -1 es ntri-
hnídn, a menudo, a los jmistns nnnlít.icos (.-e1· ps. 2S n 30), pci-o no
eoHozco ningún '' nnnlista'' que la hnya sosteuirlo.
':-ffl'íi;'1
. -.:.,'
. -:r~
'/f.-~i SEPARAClÓN ENTRE DERECHO Y IllORAL 17
:,!fil
~~¡
_.:. ':;~
1t\ curriclo en error al tratar el derecho ele un Estado como
si fuera la orden del soberano" 20 , y; con perspicacia, se-
!'.
Ji
íiala muchos puntos en que la teoría ele la orden es insu-
ficiente. Pero otr'os críticos vieron con menor claridad el
problema, y han pensado que las insuficiencias de la
~i teoría imperativa, cacla día más evidentes, bastalrn.n pan1.
demostrar la falsedad de la _separación entre el derecho
y la moral.
I· Esto es un error, pero un enor explicable. rara yer
cuán explicable es debemos examinar un poco -mús de
l
cerca la. concepción imperativa. La famosa teol'fa ele qne
el derecho es una orden, forma parte de una, llretensión
rnús amplia. y mús ambiciosa. AusTIN cleci.a que la noción
de un imperativo era "la clave ele las ciencias del clerech,)
·"'.';:>.,t¡ y ele la moral" :n, -;/ los intentos contemporúneos de nc1n-
j) . ni:r los juicios morales en térmh10s de expresiones "impe·
nith·as" o "prescriptivas'' constitnyen un eco de aquella
?~
.·.;,·
mnbiciosa pretensión. Pero la concepción irnperatirn, mm
consicleracla corno un esfuerzo para identificar sólo la
l'i,
.,;')f/
esencia c1e1 derecho, no digamos 1a ele la. moral, parece
sobrecogedora en sn simpleza y totalmente inadecuada.
Aun en el mús simple ele los sistemas jurídicos, es mucho
Jo que resulta deformado, si se lo presenta. como nn impe-
ti ratiYO. Sin em1rnrgo, los utilitaristas pensaban qnc podía
aprehenderse la esencia de nn sistema jurídico si se com-
plementaba la noción de un 1mperativo con ln, de ·,lll
hábito de obedienciá. El esquema era éste: ¿ Qué es nn
imperatiYo? Simplemente es una expresión por pn,rtc c18
'.l6 GRAY, The na.t·ure anc1 sources of the law, ps. 9-1 )' 05, 2'' c.c1.,
1921.
2'i At:STIN, ol). cit., n. 12, p. 13,
 {·~·-
lo DEnECHO r 11ro1uiJ
una pel'Sona del deseo dé que otra haga o se abstenga
de hacer algo, acompaílada por una. amenaza ele que la
desobediencia serú probablemente seguida de un castigo.
Las órdenes son normas jurídicas si satisfacen dos requi-
sitos: primero, deben ser generales; segundo, deben ema-
nar ele algo que, según BEN1'HAM y AUS'l'IN) existe en toda
sociedad política cualquiera sea sn forma constitucional,
a saber, una persona o un grupo de personas que reciben
obediencia. habitual ele la ma:yoría. ele los componentes ele
la sociedad y que, a su vez, 110 deben obediencia a otros.
Estas personas son sus soberanos. Así, el derecho es la
orden de los que ordenan sili recibir órdenes e11 la socie-
dad, la creación de la. voluntadjurídicamente no limitada
al soberano, quien está, por definición, fuera del derecho.
Se ve fácilmente que esta versión ele un sistema jurí-
dico es harto precarüi. Podemos incluso elm·nos cuenta -·---~
•,¡:_:_ de · por qué se podría. pens_ar que sn insuficiencia es
1i:-··-
:¡ .. - .. :·· atribuíble a c¡ne se ha pasado por alto alg1ma conexión
1il ;: esencial cou la rnOl'al. La situación que la simple trilogfa
ll~\ "orden, sanción :-· soberano" consigue describir si se to-
!¡:•.' man estas nociones con alguna, precisión, se asemeja a 1n
· situación de un asaltante que dice a su víctima "La bolsa
o la ,·ida.''. La única diferencia radica en que en el caso
de un sistema jurídico eJ asaltante se dirige a un número
grande ele versonas- que estún acostumbradas a Ia fotimi-
dación y hahitualnie11te le prestan acatamiento. Por su-
puesto el derecho no es Ja situación del asaltante e11
escala mayor, úi el _orden jul'Ídico puede ser simplemente
identificad o con la compulsión:
~;¡\_ ·_. )1.. pesar de los puntos de obvia analogía que existen
JI!·>.
:.::.:-,....·-···
enüe mw .lef ~- nnn Ór-(1en, este esquemn omite alguno c1c
,
.:.. .
~;;,_~~.
;;is~A::'.2?
,;__ ~--, :..}-¼; -~.---·,:\?1-tt~:tt.~r.ñ~:r~tW~1f~-
:SEPAtlACIÓc\' E:-.:THE DEHr'.CHü Y :.\lOiUL rn
los elementos mús característicos del de1·echo. Dejadme
<1ne cite unos pocos. Es equivocado concebir a una legis-
latura (y con mayor razón a un electorado), de compo-
sición cambiante, como un grupo de personas hnlJitual- _
mente obedecidas: esta. idea simple se aclecúa solamente·
a un monarca que haya reinado lo suficiente como par:1
que se genere nn "luí.bito•:. Pero aun pasando por alto
esa objeción, nada de lo que los legisladores hacen es
derecho, a menos que den cumplimiento a ciertas 1·eglas
fnndamentdles aceptadas) qne especifican los procedimien-
tos búsicos de la legislación. Esto yaJe incluso para mi.
sistema dotado de una constitución unitaria. simple corno
el inglés. Estas reglas fnnclamentalmente aceptadas q1w
especifican qué. debe hacel' nna legislatnrn para legislat·
110 son ól'c1enes hal>itnalmente obedecidas, ni pueden F;er
e_xpresadns como hfrbítos c1e obediencia a persona:,. Ella-;
se encuentran en la raíz de un sistema jurídico, y lo qnr.
·mús se echa ele meuos en el esquema de los utilitarístas es
1m anúlisis ele 1o que significa para un grnpo social j· s11.'<
órg/anos adoptar tales reglas. Esta idea, y no la de 1111
imperatfro como A.USTIN p1·eteiulía, es la "claYc c1e la
ciencia del derecho", o por lo menos una ele las clans.
En el caso ele una democ1·acia, Ai:..:s'l'IN va mús allú
del legi:-::laclo1· y llega hasta el cuerpo de electo1'es par:t
encontrar al "soberanon ( o e11 Inglaterra; una parte de
él). AUSTIX pensaba qne en los ·Estados Unidos el con·
junto ele electores para las legislatmas esta.duales y el
·congreso federal eran el soberano, cuyas órdenes emanadas
ele sus "representantes" .en los cuerpos legislativos, COilS·
tituhm el cle1·echo. Pero sobre esta base tiene que desa-
JJrt1·cc:er totalmente· ln. idea del soberano como entidad
20 DERECE:O y MORAL SEF.!JtAOIÓ~ ENTRE DERECHO y l\IORAL 21

fuel'a del del'echo, que es "habitualmente obedecido" por reglas jm·ídicas que son ele hecho radicalmente diferentes.
la "mayoría" ele la población: porque en este caso la Algunas normas obligan a los hombres a actuar de cierto
"mayoría'' obedece a la '-'mayoría.", esto es, se obedece a modo o a, abstenerse de actuar, lo deseen o no. E1 derecho
sí misma. Es notorio que la. aceptación general de la penal consiste ~n gran medida en reglas ele este tipo: al
autoridad ele un procedimiento ele elal1oraci6n del dere- ig1rnl que los imperaürns ellas son simplemente "obede-
cho, con independencia ele los cambiante·s inch'liduos ·que cidas'', o "desobecleciclas". Pero hay otras reglas jurídicas
lo ponen en pr{i.ctica de tiempo en tiempo, no puede sino que se presentan a la socieela(1 en formas muy diferentes
resultar deformada por un análisis en términos de la y que tienen funciones totalniénte distintas. Ellas acuer-
obediencia masiva habitual a ciertas personas que esHrn dan posibilidades mús o me11os elaboradas pnra que los
por definición fuera del derecho, del mismo moclo que el individuos creen estructuras ele derechos y deberes a los
fenómeno afín pero mucho más simple ele la aceptación fines de la conducción ele la -riela dentro del cuadro coer-
soeial general ele una regla, por ejenl'plo la ele quitarse el citivo del clerecllo. Tales son las reglas que haliilitan a
sombrero cuando se entra a una. iglesia, quedaría desfi- los inc1iYic1nos pai·a celebrar contratos, otorgar testamen-
gnraclo si se lo represen tara corno la obediencia. habitua 1 tos, crear "trusts'' y, en general, para moldear sns re1n-
poi• el grueso ele las gentes a 1Jersonas determinadas. -,--;· ciones jurídicas con los dcrnús. Tales reglas, a diferencia
Otros críticos han percibido oscuramente un defecto -.!>, ele las del derecho penal, no son factores enderezaélos a
adicional más grave ele la teoría del imperatiYo, aunque pre,·enü· deseos~- elecciones ele naturaleza a.nti:;;ocial. Pol'
han restado agudeza a una objeción importante al ..dar ··-;:-.'·
el contrario, esas reglas facilitan la 1·ealización de deseos
por sentado que el defecto se debe a que no se ha insistido y elecciones. Ellas no nos rlicen ( como los im¡1eratiYos)
acerca de alguna conexión importante entre el derecho "llaz esto quiel'as o no", sino en cnmllio ";:;i quieres hacer
~- la moral. Este defecto más radical es el siguiente:· El esto, he aquí la manel'a ele lrnce1·lo''. De acncrclo con cstn::;
cuadro de la vida. bajo el derecho que la teoría del ili1pe- reglas ejercemos potestnr1cs, deducimos p1·ctensio11es, y
ratiYo nos presenta es esencialmente el de una simple hacemos valel' de1·cchos. Estas frases <lcstncan pel'files
relación entre el que ordena y los que reciben bs órdei.ies., ca.ra.cterísticos ele ln.s 1101·1rn1s que con fi 0.1·en derechos y
entre el superior y los inferiores, entre la parte de anihn. potestades: ellns son nol'mas que estún, por decirlo así 1
y la de abajo; se establece una relación Ycrti.cal e1itre c:.olocaclns a dísposici(m ele los incli\·iclnos de 1111 rnoc1o rpie
los que dan las órdenes, o sea los creadores r1cl derecho, no npnrece en las normas clel derecho penal. Mucho ing:c-
concebidos como esencialmente fuera ele él, y aquellos que nío se ha volcado en la tnrea ele ,rreclncir" las normas de
reciben las órdenes y que están sometidos al derecho. E11 · c:stn seg1mcla especie a alguna, variante compleja de las
este cuadro no hay cabida, o sólo la 1rny en forma acci- normas c1e la prime1·a cl?tsc. El esfnerzo para demostrar
r1\mt.n1 y snborélinada, parll una distinción entre tipos ele qne lns 1101·1rn1s que confieren derechos son "en realidacl"

_______:_________;__::..:____;.,...,;_._:..,.:....;.;~;:,..::;.;·~~·;;,:':;):j*;;:~.:'...;::·~;,-,'~,;;2J\;~.;;'."::;;~~=~~~i1m¡· 7k¡;,~~;;ú;;;~.t~~-~~~:f;tJ.f,ih~·,:i·.f.iAfl.._\it~-l'Sh:~1r.\.~~-·i¡..1-.;~-&?-~!~~'.~~J:!':):?W:tD?~T)Y?-~-<~,--... 1~~ :.~':~··

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 22 DEH-130Il0 Y l\IOJJAL
sólo estipulac.iones condicionales ele sanciones a ser im-
puestas sobre quienes se encuentran bajo un deber jurí-
dico) caracteriza. buena parte de la obra de KELSEN 28 . Sin
embargo, abogar por este punto de vista es en realidad
exhibir una determinación dogmática de ..suprimir un as-
pecto del sistema jurídico, para. mantener la teoría ele
que la e,~tipulación de una sanción, como el imperativo
de AusTrn) representa la quintaesencia del derecho. Con
el mismo criterio se podría argumentar que las reglas del
baseba.ll son "en realidacln sólo instrucciones complejas
condiciona.les dirigidas al árbitro y que esto muestra. su
real o ªesencialn naturaleza.
Uno de los primeros juristas en Inglaterra en romper
con la tradición anstiniana, SALMOND) objetó que el aná-
lisis en términos de imperativos dejaba a la r:.oción de
derecho subjetivo sin lügar adecuado 29 • Pero en este.
pmito SALMOND incurrió en una confusión. Sostiene pri-
mero) correctamente, que si las leyes son nada más qn~~
órdenes es inexplicable que hayamos llegado a Jiablar de
derechos subjetivos y de potestades como conferidos l)nr
o emanados de aquéllas. Pero seguidamente concluye en
forma enónea. que las reglas de un sistema jurídico debm
e1:;tar necesariamente conectadas con reglas morales o con
::s Ver, por ejempJo,,-KELSEN', General theory of law anil state, ps. 58,
61, 14.3, 144 ¡ 1945.
Según KELSEN, toilas las leyes, no sólo las que acuerdan derechos o
potestades, son reducibles a tales '' normas primaria~'' que estipul:rn
sanciones en forma condicional.
2\J .SALMOND, The · fi'rst principles of j-ur·ispr-1.clence, ps. 97 y 98,
1S93. Este autor '' objeta el credo de la denominada escuela inglesa <l~
teoría. jurídica", porque "intenta despojar a la idea de derecho de
aquel signific.ado ét.ico que es uno c1c sns m{,s csencin le~ e1emen tos"
(ídem, ps. 9 y 10).
:i.':S ·~'-.·:'· . ',, ,., ,·,,,. -· ':Cf .~:'>c¡::·t.~e;~:t1.:;-~L~}~í~f~~~~~,'!~~¡~~a~~L~.....~;~~~-U--"-"'-X~--~-~--=--------
~iEl'.\.ltAC1ÓX Ei\'TRI•: DERliCHO Y MUJUL 23
principios de justicia y que sólo sobre esta l.Jase puede el
fenómeno de los derechos subjetii-os recibir adecuada
explicación. Si no fuese así, piensa SAL1IOND) habría. que
decir que los conceptos de ªderecho subjefrro jurídico··
(legcil ·r{(Jht) y de u derecho subjetivo moral" ( mcn·a1
right) están ligados por una mera "coincidencia yerbal'".
Del mismo modo, los críticos cont.iuentales de los m:ilit.a-
ristas, siempre atentos a la complejidad de la noción· de
der-ecl10 subjetirn, han insistido en que ]a teoi-ía del im-
pe1·ativo 110 le cla cabida. H.:.:mmS'.I.'Ri:i:u sostiene que si las
le~·es fueran 1·ealmente imperatirns la noción del derecho
de un inclfriclno sería realmente inexplicalJle. porque los
imverativos son, como él expresa, algo que obedecemos o
clesobedecemos;·ellm; IlO confie1·e11 derechos :io_ I)e1·0 tam-
li:én Hil:GERSTHti:u c:011cluye que la moral o, como él dice.,
.. nociones ele jnsticin, tienen qne rstar, en consecuencia,
necesariamente implieaclas e11 el anúlisis de cualquier
est.ructnr1~ jurídica lo suficientemente e1allorac1a corno
J)ftra confer·ii- derechos 31 •
Esto1o arg11mentos 1 empero, son ciertamente confusos.
J~as reglas que confieren <1erechos, aunque sean distintas
ele los imperatirns, HO tienen por qué ser regla,, morales
ui coincic1il" con ellas. Hay derechos subjetiYOS¡ después de
30 HXm:1:s·r1:o:11, h1quiries into lhe 11ature of law ancl morals, p. 247,
}:t1. Olil-ecrona, 1953: "Todn la teoría c1e los <lcrecho~ suhjcth·os de los
_ individuos particulares ... es incompatible ron la teoría in1perntirn' '.
:;:;r•·
.;-;~ . Ver también íclem, p. 221:
·~~} ''La desc\ipcióu ele éstos (los pedido:; de tutela jurítlica) conH>
derechos, se derira totalmente de la idea <le que el derecho relnti,o a ellos
t
·J,,
·:~"-'-
C$ una ven1adern e:\'J)resión de derechos subjctiYos y deberes, en el sen-
tic1o en el que la nociSn yulgnr c1e justicia eutieude estns pnlnbrns' '.
31 Ídem, p. 218.
f¡-;,,~~~~~~;:;e~~.-~:;;,; :::::,:;:·:z:~:~;,,,,,::"··
~~;.;t::"'
.: "~:
24 DERECHO y :MORAL ~ ·:-·
~ ':
' que surgen ele .reglas ele ceremonia, ele r·eglamentos·
toclo,
ele juegos1 y en muchas esferas reg1.llaclas por disposiciones
. •-~ b
que 110 Sf: preocupan po1· pi-ol.Jlemns ele justicia o por lo que
el derecho debe se1·. 'l'ampoc:o nec:esitan las reglas que con-
fieren derechos, ser justas o estar moralmente jnstificacla-s.
Prueba de ello son los derechos ele un amo sobre su~
esclavos. · "Su mérito o demérito'\ como decía AusTIX;
depende de cómo están c1istribuiclos los cletechos en Ja
sociedad y ele sobre qué o quién son ejercidos. Estas crí-
ticas en realidad han reyelado la. insuficiencia de las
simples nociones ele imperativo y hábito a los fines del
análisis del derecho; en muchos puntos es e,;-iclente que 1~
· aceptación social de una regla o de una l)auta. ele auto-
l'iclad ( aunque no esté motivada 1116.s que por el miedo, ó
por la superstición, o se apoye en la inercia), tiene que
ser objeto de análisis, y no puede en sí se1· reducida a
aquellos dos simples t0rrninos. l\nc1n de esto, empero,
prueba que la insistencia de lo~ ntilitai-istas en clistinguh·
entre la existencia del derecho ~- s1is "méritosn esté equi-
Yocuda.
III
I>aso a ocuparme de n11a cdtiL·a clistíutinunente 11or-
teamericana de la separación entre el c1erecho que es :r <::l
cler·echo que debe ser. Ella lla surgido c1el estudio crítico
del proceso jnc1icial COll c¡ne la teoría jnríclic:a norteame-
ricana ha estado) en genernl, tan provechosnmente ocü-
pacla. Los más escépticos ele estos crítico~ -los -ragamente
denominados "realistas" ele la clécacla ele 1930 a 1940-
aceptaron quizá en forma clemasiaclo jngenua la estruc-
..· ''•''.!",: •:•"':; ·., ~-~
'·_.;,
8EPÚACIÓN E:\'TRE DEGECHO Y '.\IORAL :2:j
tura co11ceptual de las ciencias ua tnrnles como aclecua'ciü
/:~ .
parn la caracted.zación del derecho y para el análisis ele
.,--
,;.\
la conducta guiada. por reglas en la que consiste, poi· lo
,? menos parcialmente, un sistema de derecho YiYo. Pel'D
ellos abrieron los ojos de los hombres a lo que efecti-rn-
mente ocurre cuando los tribunales deciden los casos, r el
contraste que mostraron entre l9s hechos efectivos ele la
decisión judicial y la terminología tradicional que ht
describe como si fnera una ope1·aci6n totalmente lógica,
ha siclo por regla general, esclarecedor; porque a pesar
ele algunas exageraciones los ''realistas') nos hicieron· agn'
clamen te concientes de una característica fnnclamental del
· lenguaje y c1el pensamiento humanos, cuyo énfasis es Yital
no sólo para la comprensión del derecho sino también en
úreas de la filosofía qlie están muy alejadas ele los límites
ele la teoría jurídica. El siguiente ejemplo puede exhibir
lo qne con penetración vio esta. escuela. lJna norma jmi-
dica pro1übe introclncir un vehículo en un parque púlllicn.
Esta pi·ohibici(m rige clarmnente para un automóYil, pel'O
¿,qué clecir ele las bicieletas, patines, automóviles. ele ju-
guete? ¿ Qué decir ele los aviones? ¿_ Deben o no ser con.--;i-
c1erac1os "\·ehículos" a los fines de la regla.? Si hemos de
comunicarnos ele algún moc1o con los demás, y si, como
es el caso en las formas mús elementales del derecho,
hemos ele expresar nuestras intenciones para que un cierto.
tipo de conducta esté reglado por normas, entonces es
· necesario que las 1mlabra¡:; g·enerales que usamos -tales
como "vehículo" en el supuesto que considero- tengan
algún e_iemplo típico respecto del cual no existan düdas
acerca de la aplicación de aquéllas. 1.I'iene que haber un
núcleo de significado establecido, pero también habrá una
 26 .DERECHO Y ?l[ÚHAL
penumbra de casos discutibles en lo-s que las palabras no .
resultan obviamente aplicables ni ob,iamente no aplica-
bles. Cada uno de. estos casos tendrá algunas notas en
común con el ejemplo típico; les faltarán otras o apare-
cer{m en ellos características que no estaban presentes en
aquél. La invent,fra humana y los procesos naturales
aportan en forma continua tales variac10nes respecto c1e
lo familiar, y si hemos ele decidir que esta clase de hechos
cae o no bajo lo prescrito por las reglas existentes, en-
fonces quien clasifica tiene que adoptar una. decisión g_B·
no le es impuesta, porgue los hechos y los fenómenos a los
que conformamos nuestras palabras, y a los que aplicamos
nuestras reglas son, co1no quien dice, mudos'-'El antomá'ril
Cie juguete no puede hablar y decir: "Yo soy un vehículo
a los fines de esta regla jurídica)\ ni los patines púeden
___ decir en coro: "Nosotros no somos un Yehículo''. Las._
situaciones ele hecho no nos aguardan netameilte rotulacTas·
"J~ plegadas¡ sn clasificación jmíc1ica no estú escrita en
· ¡":.- ellas para que los jueces simplemente las lean. Por el
sfüjlrarío al @ltcar1as reglas jnrídicas álgmen debe asu-
mir. la responsabilidad ele decidir que las palabr~,.s0
refieren o no a cterto caso, con todas lai:i consecuencias
prúeticas que esta decis10n implica.
....____Podemos den?lllimn· "probleiñas ele la, penuml.J1·a!~ a
los que surgen fi.-iera del núcleo rígido de ejemplos típicos
o de significado establecido; estos problemas jamús nos
abandonan, ya sea que nos las veamos con cosas ta11
triviales como la reglamentación del uso de un parqu'2
público 1 · o con las generalidades multidimensionales d'2
una constitución_ Si todas las reglas de derecho han de
estar circundadas por una penumbra ele incerticlnmbre.,
....
¡),~,: ;. '-A • • , . ,,,-,.,,,., ,,,d>N;;,,~~:l,;~. ~:.;., ,; ,"'ré,r ' ""'· •
~jEl'a\R_\CJ()X E.\TTTE bERECI-1O Y :.\[ORAL 21·
entonces su a1)licación a casos específicos en el úrea d~
penumbra no puede ser materia de deducción lógica, y
jsÍ el razonamiento deductivo, que durante generaciones
ha sido admirado corno la perfección misma del ra.zo-
namiento hum:rno, no puede se1·,ir corno .modelo de· lo
que los jueces, o en realidad_ cualquier otro sujeto, debe_
hacer al colocar los casos pm,ticulares bajo reglas gene-
rales. En esta úrea los hombres no. pueden vivir exclusi-
. ·~ ----
. vamente de deducciones. Y se sigue ele aquí que si las
controYersias y decisiones jurídicas acerca de cuestiones
ele- la penumbra han de ser racionales, su racionalidntl
. tlene que sustentarse en algo distinto de una relación
log1car con as prern1Sas, e tal modo, sí es racional o
'~:'Ullciadon sostener y aecidir que a los fines de estn reght
un a:rión no es un -rehículo, esta alegación ha
ele ser
fundada o 1·aeional sin estar dotada de conclus.i\'ülarl
lógica. ¿ Qué es lo que hace entonces que tales deeisíone,-:
sean cori·ectas o poi· lo menos mejores que las dccísique:-;
eñalternativa? )i.quí, ele uueYo, parece aclecuaclo afimrn r
cjue el criterio qne hace que una decisión sea fundada. r11
ta es casos es algún concepto ele lo que el derecho elche
ser; es níCI"l pasar 1·úpiclamente ele esto a la afirm0ción
. deque dicho criterio ha ele consistir en un jni<.:io 11101-al
acerc,v ele lo que el derecho debe ser. De tal modo, se
concluye, tocamos aquí un punto ele ''intersec<'iúu nec0-
saria entre el derecho y la moral" que demuc:stra la fal-
sedad o, en todo caso, el carúcter eqnfroco de la. enfútica
insistencia de los utilitaristas sobre la separación entre
.-J el derecho que .es :,· el derecho que debe ser. Por supuesto
-se dice--, BEXTI:Ll..~I }" AUBTIX sólo pueden habe1· e8-
.·-'.·~'tJi _crito 1o qné escribieron rorque les faltó comprensión o
··:'.'5
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t¡r~;s:r.r;~m:~i~~:~~1~~~:, > ····••.·1

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28 bE!illCHO Y MORAL . SEPARAC1ÓN EN'TRE DER1füS:O Y 11:LORAL 29

interés respecto de esta faz del proceso judicial) porque ,.~

ignoraron los problemas de la penumbra.
La clesinterpretación del proceso judicial que ignora
lus 1n·oblemas de la. penurnln·ai y que considera que aquél
el carácter del lenguaje) m1 vaguedad o naturaleza abier-
. :·~ ta 133 • Pensaba que en las situaciones ele la penumbra los
:i jueces est{ui fofz,:u1os a. legislar 34, y, con tonos que alg11-
11as yeces recuei-clnu los del extinto juez JEIW:\IB F1u.rrn:J 1

co11s1:;te fundamentalmente en un 1·azonamiento decluc- ,1

tivo, es estig7natizada a menudo corno el erro1· ele "for-
ma.lismo'' o "literalismo':•. :Mi pregunta ahora es: ¿cómo.
y en qué medida la demostración de este error prueba
que la distinción de los utilitaristas es eqniYocacla o enga-
ñosa? Hay aquí muchos problemas que han siclo confun-
didos i solamente puedo tratar de desenmarañar algunos.
La acusación de formalismo apunta tanto a los teóricos
del derecho "positivistas// como a los tribuna.les) pero,
por ,3upuesto, los cargos tienen que ser muy diferentes en
uno y otro. caso. Dirigida al teórico del derecho, la acusa-
ción pretende que éste incurre en un error teorético acer-
.___ _q
ca de la natul'aleza. ele la, decisión judicial: concebir Úl
razonamiento allí inYolucraclo como consistente en una
deducción a partir de premisas en que las elecciones
prácticas ele los jueces o sus decisiones 110 desempeñaii
papel alguno. Sería cosa fácil demostrar que AUSTIN no
incurrió en este error¡ sólo una completa desinteligencia
de 10· que es la jurisprudencia analítica y de las 1·azones
qnc tenía AusTIN para considerar que este enfoque ~s
importante) ha llevado a pensar que aquél) o cualqnie1' __ -j•
otro analista) creían que el derecho es un sistema lógica- . _,·~-
mente cerrado en que los jueces deducen sus decisiones
de premisas 32 • Por el contrario) Arf,TI,;;,:I-;conocía
,,- .
mny
:
bien
32 Esta desinteligencia de la teoría jurídica analítica aparece, cnfre
otros, en STONE, Tl1e province and fmicNon of law, p. 1'11, 1950:
"En resumen, al rechazar la suposición implícitri de que todas liis
-~1
\ recrimina. a los jueces del conwnon law por legislar tími-
-:, damente y sin vigor, y por apoyarse en forma. ciega en
·i analogías reales o supuestas coi;t los casos del pasado, en
¡
f,
lugar ele adaptar sus decisiones a las cr.ecientes nece::,i-
. ,l.
·:1 proposiciones pertenecientes a todos los sectores del derecho tienen que
~t
_J
ser lógicamente consistentes, . . . él ( Carc1ozo) niega que el c1erecho sen
en rea1idac1 lo que el jurish, analítico, n sus fines limitados, ·cb por
·11
sentado que es''.
Ver también ic1em, ps. 49, 52, 138 y 140; FRIEDM.<1.NN, Legal theorJJ,
.. P· 209, 3• ed., 1953. Estri desinteligencia parece nacer ele 1:1 creencia no
J
i e
temática y falsa de que los estudios annlíticos sobre el significnc1o ik
los términos jurídicos serían imposibles o absurdos si, para l\egnr n
aecisiones fundadas en los casos particulares, hiciera faltri algo mús qu(,
una capacidad para razonamientos lógico-formales a partir c1e premisas
predeterminaclns, ciaras :,· exentas de ambigüedacl.
33 Sobre l¡¡, rnguedad y faltri de certeza en el derecho, YCr Al'STI:-1,
---~
ob. cit., n. 12, ps. 202 a 205 y 20,, quien reconoce que, como consecucnefo
ele esta vaguedad, a menudo sólo pueden suministrarse 11 criterios falibles··
para det.erminar si los e:isos pnrticuhtrC$ estún ine.luír1os en las cxpr~-
.,
_i-
siones generales. ·
'[ e-. Ver Al"STIN, ob. cit., n. 12, p. Hll: '' ~o puedo comprcnc1cr cómo
-¡ nadie que haya considerac1o el tema es capaz de suponer que ltt socicc1:icl
,· hribría podido subsistir si los jueces no hubieran creado derecho ... ".
:~
Como un correctiYo para lri creencia ele que el jurista ana líüco tiene qu<'
ac1optar un punto ele ,i.sta ''mecánico'' del proceso judicial, son c1.ignns
,.:¿• - de mención las siguientes obserYaciones hechas por Aus'.nN:
1) Cada ,ez que el derecho ha de ser aplicaclo, puedo suscitnrs,,
11
.? una '' competencia de analogías en conflicto , ya que el caso '' pucc1,·
::tsemejarse en algunos de sus perfiles" a c:isos a los que se ha aplicacl;i
la regla en el pasado y, en otros perfiles, a '' casos en los que ia rogla
se ha declarado no aplicable". Al'STIX, L·ect1wes on fu.r·isz¡ncdence, t. :!,
-'
<-E p. 633, 5• ed., 1885.
-:':; 2) Comúnmente los jueces han decidido easos · e inferido así nueva.,
·1 reglas, ''construyendo'' en base {\ una yariec1ac1 ele fundamentos, incluso
 SEPAHACIÓX EC-:TRE DERECHO Y :\lÜIUL 31
30 DEHECHO y )JORAL

dades ele la -sociedad tal como se revelan por el patrón Pero el 1 'formalismon nos interesa en tanto que vicio
moral de utilidad 85 • Los villanos de la pieza) responsables de los jueces, no de los juristas. ¿ Qué significa precisa-
de la concepción de que el juez es un autómata) no son mente que un juez comete este error, que es un "forma-
los pensadores utilitaristas. La responsabilidacl 1 si debe lista)), un ªautómata", una 11máquina"? E-s curioso que
recaer en algún teorizador, le corresponde mús bien a la literatura que está repleta de denuncias de estos -vicios
pensadores como BLAOE:STONE 3·) en una época anterior., n nnca las ha aclarado en términos concretos; en lugar de
MoNTESQUIEU. La raíz de este mal es la preocupación
ello 1 sólo tenemos descripciones que no pueden quen~r
por la separación de los poderes y la. ' 1infantil ficción,. decir lo que en apariencü1 dicen: se élfirma que el error
de BLAOKSTONE -así la llamaba Au:':,1'IN-- de que lcis - formalista de los tribunales consiste en hacer un· uso
jueces sóio "declaran' 1 y mmca "creann _el derecho. excesivo de la lógica, en llevar algo hasta 11 ~xtremos ári-
damente lógicos" 86 , o en utilizar en forma inmoderada
a veces -aunque según AUSTIN muy de vez eu cuando- eu base a sus
los métodos analíticos. ,Pero ¿ de qué precisa manera hace
apreciaciones sobre lo· que el derecho debe ser. Mús frecuentemente, h:111
c1erh-ado normas de derecho del derecho preexistente, mediante '' info-
rencia 'basada en analogía'', esto es, han creado m1:1 nue,a reg-la '' con1,1
}~! un uso excesivo de la lógica el juez formalista? Resulta
claro que la médula_ de este error consiste en atrilmír a
consec1cenc:ia ele que existe mrn reght. similar que se aplica a cuestione,
_,-- que son análoga.s ... " (ídem, t. 2, ps. 638 y 639).
algún término general Ulla interpretación ciega a los
3) "Si toclas las reglas de un sistema lle derecho fuei-au perfect-a- . rnlores sociales y a las consecuencias que de ella se deri- _
j!-t:_j:______ . mente· definidas o precisas'', estas dificultac1es anexas a• la :i1ilicncíóu
i
ven ( o que sea torpe en algún otro sentido, o que simple-
1 del derecho no se presentarían. '' Per.o la plenitud y corrc:ceión ic1e:1l qu~
mente no resultB del agrado de los críticos). :i?ero la lógica
l
\
;:..:'.<-- acabo de imaginar 110 es alcauzable en los hechos. . . aunque el sistema
haya sido COllstruíclo y ordenado con solicitud y habilidad no ignalaclas''
(íclem, t. 2, ps. 997 y 998). Por supuesto que AUS'l'IN ercí:t (JUl' h codifi-
no prescribe interpretación de términos¡ no im1Jone la
interpretación torpe ni la inteligente de ninguna expre-
cación podía hacer mucho lJara eliminar la incertidumbre ;• que ello debí:t
encararse. Ver ídem, t. 2, ps. G<l:3 a 681. . síón. La lógica sólo nos dice hipotéticamente que si se
35 ídem, t. 2, p. 641: "Nada, en nrdacl, puede resultar más natu- acuerda a un cierto término una determinada interpreta-
ral que el hecho de que los legisladores, usada esta palabra tanto en su ción, entonces se sigue una conclusión determinada. La
sentido directo como para aludir a los jueces, deban :ipoyarse todo lo
que puedan en los ejemplos que proporcionan sus predecesores, especial• lógica nada dice acerca de la forma de clasificar entes
mente si aquéllos son tímidos, inexpertos o ele miras estrechas". . particulares, y éste es el meollo de una decisión judi-
Ver también íclem/ t. 2, p. G-17:
cial. Así que esta referencia a la lóg-ica y a los exceso,;

i,-
''Pero mucho hay que lamentar que jueces cnpnces, eou cxpcrienci,1
Y personaliclad, no hayan apro1·eehado todas · las oportunidades para lógicos es UJ?- error de denominación para aJguna otra
1,.;_:· introducir una nuern regla. (un:i regla 1:Je_neficiosa p·ara el futuro) .. . cosa, que no puede ser otra qne la. que signe. Un juez
·: ·:~--: Éste es el reproc.!1e que me sentiría inclipa·do a hacerle a· Lord ELDOX .. .
Los jueces de los tribunales del common law no llacen lo que debier:,n
.¡¡¡¡, Hynes vs. New York Central R.R., 231 N.Y. 229,235; 131 N.E.

..:.. -·-~-
haber hecho, a. saber, adecuar sus reglas de derecho y ele procedimiento,
a !ns crecientes exigencias ele la sociedad, en lugar -de adherir,e torpe y
tec1 íos~ menté n fas nn ti guas :· tosrns priictic:is " .
)} SD0. !100 (1921) ; nr PouND, bt.terpretatinn.~ of legal liistory, p. 123,
2' erl., Hl.oO; STOXE, ob. cit. 1 11. :l'.', jlS. 140 )' 141,
..

..
.·:;:,",,.•
-:....... - -·.....
..-.. ,,
gft~?:i~~<:~; .. ~;.;:;_~.,.,....;....,,,~~~~...,..;,...-.:...,.;.,_...;.._;..-'..-'""--'-··'-'-·,~,,l"'-i.

32 DERECHO Y MORAL.
tiene que aplicar una regla a un caso concreto; por ejem-
plo, la regla de que no está permitido trasporta1: ún
"vehículo" sustraído cruzando la línea divisoria entre
dos Estados. En e&te caso ha siclo sustraído un aYión 37 •
El juez no advierte o pretende no acb-ertir que los con-
ceptos generales ele la regla son susceptibles ele inter-
pretaciones diferentes y que r.l enfrenta una elección,
que no está controlada por las convenciones lingüísticas.
El juez ignora o no ve que se encuentra en el úrea ele la
penumbra y que no está tratando con un caso típico. En
lugar de hacer su elección a la. luz de los objetiYos soéiales,
fija el significado de un modo diferente. Toma el sentido
que más obviamente sugiere la palabra al llombre común,
en contextos ordinarios 110 jurídicos, o hien toma un signi-
ficado que la palabra ha recibido en algún otro contexto
jurídico, o, aún peor, piensa en un caso típico y en forma
arbitraria destaca luego ciertos perfiles en él; por ejem-
plo, en el caso de un .-ehículo, 1) que se usa normal-
mente para andar por tierra, 2) que puede trasriortar a
nn ser humano, 3) que puede moverse con p1'opulsión
propia; y trata a estas tres notas como condiciones siem-
pre necesarias y suficientes para. el uso de la palabra
vehículo en todos los contextos, sin preocuparse por las
consecuencias · sociales que resultan de asignarle esta
interpretación. Esta. elección, que no es "lógica", forzaría
al j nez a incluír un automóYil de jugnet~, siempre que
hwiera propulsión eléctrica, y a excluír las bicicletas y
los aviones. En todo esto hay posiblemente enorme estn-
\ pidez, pero no más ni menos lógica.que en el caso en qüe
.37 Ver llic Borle VS, Uniteü 0tates¡ 383 u.s.
l
SEPARACIÓN ENTRE DERECHO y IIIORAL 33
la interpretación dada a un tér·mino general y la. conse-
cuente aplicación de alguna regla general a un caso par-
ticular está controlada concientemente por algún objetivo
social reconocido. · ·
Uri'.a decisión hecha de un modo tan ciego apenas si
merece el nombre de tal; tanto Yalclría aplicar la regla
arrojando al aire una moneda;_ Pero es por lo menos du-
doso que alguna decisión judicial, aun en Inglaterra, haya
sido alguna vez tan automática como ésta. Más bien, las
interpretaciones estigmatizadas como automáticas han
derivado a. -veces de la convicción ele que es más justo
adoptar, respecto de una ley que impone sanciones pena-
les, un significado que resultará obvio para el hombre
ordinario, al precio incluso de dejar a un lado otros valo-
res, 3r esto importa en sí un criterio de conveniencia. social
( aunque posiblemente un mal criterio) ; o más frecucntr-
mente lo que es estigmatizado como "mecánico'' y "auto-
mático" es una cierta elección hechn en realidad a la luz
de un propósito social, pero de nn pro1)6sito social conser-
vador. Ciertamente muchas de las decisiones de la Suprr-
ma Corte de fines del siglo pasa.do que han siclo así ata-
cadas l'ls, representan claras elecciones en el úrea ele 1a
penumlm.1.. con el objeto de llevar a la práctica mm polí-
tica de tipo conserrndor. Esto es particularmente nnli-
r,able a los voto8 que emitió r1 f11stice PECKHA?-r, al .cleñ.nil'
las esferas del poder ele polic'ía y del debido proce8o :in_
3S Ver, por ej., Poi::ND, Mechanica.l furisz¡ruclence, '' Columbia Law
Review", t. 8, l)S. 605, 615 y 616 (1908).
·3,';l, Ver, por ej.: Loclmer vs. New York, rns U.S. 45 (1905). La
opinión clel j11srice PEC10IAM c1e que no había fundamentos razonabl<i:;
para interferir <;on el c1ere<;ho de libertaü contractual determinando la5
25 (1!131).
- ·,;,.\V~•~'::""j:.'.'2:'C"i'S?-:i:T~~'"~.,.:'!.,.,._,~, b-, .!c•·i-t{-?:-.~:,. -.~1•:.~·.-,.7" . .••~-:C""'•·-..-:-·;-;-: :>:.:'. ·.í 4 ..:·~:..;:.~~·.: ~--~ - :,;-. ~ : , " _ . ' . -. '7 ,,.. . .. -~. - ~
 ,. __.. ·,- ... -··
•-;;,
34: Dnmcno Y :110RAG
Pero cabe preguntar· cómo de la afirmación de qu~
es equivocado decidir casos en forma mecánica y auto-
mática y de que es correcto decidirlos por referencia a
propósitos sociales, pi1ecle inferirse que la insistencia de
l .. los utilitaristas sobre la. distinción entre el derecho que
~:- es y el derecho que debe ser es errónea. Doy por sentado
U·
;¡.:
lt.
que ninguno que quisiera invocar estos vicios de fol'Urn·
/;
lismo como prueba ele que la distinción entre lo que es y
lo que debe ser es equirncacla, negaría que las decisiones
1¡ ~• /h.
calificadas ele automáticas son derecho; ni negaría que el
sistema dentro de-1 cmal tales clecfoiones se dictan es un
sistema júríclico. Diría seguramente, que son derecho,
pero que son un derecho malo, que no debieran ser clere-.
cho. Pero esto sería simplemente usar la distinción, en
lugar de refutarla; y por supuesto, tanto BENTHA:\I corn0
AUSTIN la usaron para atacar a los jueces 1)01· no decidir
los casos de la penumbra con arreglo a las crecientes
)fll~-~-:.......-
·1
· necesidades de la sociedad.
Resulta claro que si Ju clemostración de los enores
del formalismo ha de servir para probar que la distinción
de los utilitaristas es equivocada, el punto tiene que ser
reformulaclo en forma drústica. En lugar de expresarlo
diciendo que para qne nua decisión jnclicial sea racional
ha de elaborarse a la luz de algunas concepciones de 1o
que debe ser, habría que decir que los objetirns 1 los cri-
terios ele com·e11ie~1cia. social y los propósitos a los cualr!S
deben recurrir los jueces si sus decisiones han de ser
· raciouales1 deben ser considerados en sí como partes inte-
-----
horas ele trabajo en las tareas ele un panadero, puede en verdad constituic
una obcrcac1a pieza ele conscnaclorismo, pero no hay en ell;:t nncl:i, 1['é
,u.tton1:Úieo o 111c~,(wi~n, , ]o 1ue1 desde mny diferentes puntos de vista! clelw fWl,',
.. '~·, '• ~ ..... .
., ,~--.·- .•.':. -7:~:,;pt,¡¿~-i-,>:··
Si,l'AH,\ GIÓN E:\''l'RE. D-fülECflü Y :OlOR.\L 30
grantes del derecho 1 en algún significado adecuadamente
amplio ele "derecho'\ que se reputa más esclarecedor que
el que le asignan los utilitaristas. Esta reformulación
del punto tendría. la siguiente consecuencia: en lugar
de afirmar que la aparición frecuente ele cuestiones sitüa-
clas en el área de penumbra demuestra que las reglas
jurídicas son esencialmente incompletas, y t}Ue cuando no
sir'ven para determinar nna decisión los jneces se Yen
precisados a legislar ;y a ejercer así una elección creadora
entre alternativas) diremos que los criterios ele conve·
níencia social que guían la elección de los jueces están
en un cierto sentido allí para ser descubiertos por ellos;
que los jueces se limitan a "extraer" ele la regla lo que,
si se la entiende adecuadamente, está "latente" en ella.
Llamar a esto. legislación judicial es oscurecer alguna
continuidad esencial entre los casos claros de aplicaci611
de la regla y las decisiones en el área de la penumbra.
Examinaré m ús adelante si este modo de hablar es pla u·
sible, pero deseo aliora seiíalar algo obvio que, si 110 se
lo aclara, probablemente ha de confundir los problemas.
Del hecho ele que lo opuesto a uua decisión alcanzada
ciegamente según el estilo formalista o literalista. es unn
decisión alcanzada inteligentemente por referencia a a1-
guna concepción de lo que debe ser, no se sigue que este-
mos en presencia. de una unión del derecho ;y la moral.
Debemos tener cuidado, se me ocurre, de no pensar en
forma demasiado simplista acerca ele la ex.presión "debe
· ser". No es porque no exista distinción que formular enfre
el derecho que es y el derecho que debe ser. Lejos de ello.
Es porque la distinción ha de trazarse enfre lo que es y
";>f~'il'¡¡,;!;y~t~!¡,-1'i!¡;p~>.'tc'.~!S¾t~?f~¡;;,e~;;,,i ;,C,:C:ú_::,,,,_;,r>
 36 DERECHO Y ~IORAL
La expresión "debe ser 1' refleja meramente la presencia
de alg(m patrón para la critica; uno de estos patrones
es el moral, pero no todos·los patrones son morales. Deci-
mos 11 nuestro yecino 11110 debes mentir'' y esto puede ser,
por cierto, un juicio moral, pero ha.y que recordar que el
envenenador frustrado puede decir, ''Debí haberle dado
una segunda. dosis". El. punto es éste : las decisiones in te-
ligentes que oponemos a las mecánicas o formales no son
necesariamente idénticas a las decisiones que pueden ser
defendidas con fundamentos morales. Podemos decir de
muchas decisiones: 11 Si, está bien; es lo que debe ser", y
significar con ello simplemente que algún propósito o al-
gún criterio aceptados ha recibido ele esa manera aplic;a-
ción, sin proponernos abonar ht corrección moral del
criterio o ele la decisión. El contraste entre la decisión
mecánica y la decisión inteligente puede así ser re1:iro-
--------- -
ducido dent.ro de un sistema dedicado a. perseguir los fii'tes
11:
i más perversos. No es un contraste que aparezca nnicn-
mente en los sistemas jurídicos que, a semejanza del
nuestro, reconocen con amplitud los principios ele justicia
y las pretensiones morales de los individuos.
Un ejemplo puede aclarar esto. ·Entre nosotros la
tarea de dictar sentencia en los casos criminales es la que.
más obviamente parece exigir de los jueces la aplicación
de criterios morales. Aquí los factores a ser ponderados
parecen ser claramente ele índole moral: la sociedad no
debe estar expuesta a. ataques injustificado¡;; no debe
extremarse el castigo sobre el delincuente ni sobre sus
familiares; deben hacerse esfuerzos para' capacitárlo para
lle-rnr ·una vida mejor y reconquistar una posición en; la
i;;ociedad cuyas leyes ha. violado. Un juez que trate de ni·
SEPARACIÓN ENTRE DERECHO y :MORAL 37
~Telar la balanza entre estos reclamos, don todos los
márgenes de· discreción y las perplejidades illlp1icadas,
verá en su tarea un claro ejemplo de. la aplicación de
criterios morales; y esa tarea parece hallarse en una
oposición polar co11 alguna aplicación mecánica de una
tarifa de penalidades en la que una. sentencia se dicta
sin reparar ell las exigencias morales que en nuestro
sistema deben ser pesadas, Aquí las decisiones inteli-
gentes están guiadas, por incierta que sea. la guía, por
objetivos morales. Pero basta con cambiar el ejemplo
para ,·er que esto no es necesariamente así en todos los
casos, y si realmente no es necesariamente así en todos
.los casos, entonces el punto ele vista de los utilitaristas
permanece en pie. Bajo el régimen 11nazi'' los hombres
eran condenados por los tribunales por haber criticado
el sistema imperante. Aquí la elección de la sentencia
poclia estar guiada exclnsirnmente por consideraciones
sobre lo que era menester para preservar con efectiYidac1
la tiranía del Estado.•¿ Qué sentencia conseguirá inti-
midar a la población y, al mismo tiempo, mantener a los
amigos y a la familia del prisioriero en la incertídnmbre
ele modo que la esperanza y el temor cooperen en tanto
que factores para obtener obediencia? El prisionero de
un sistema tal será considerado simplemente como un
objeto a ser utilizado en procura de estos fines. Sin em-
bargo, en contraste con mm decisión rnecúnica, la decr ·
. sión sobre estas bases ser{1. inteligente s orientada hacia
un propósíto, y desde un especial punto ele vista la deci-
sión será lo que debe ser. Por supuesto no ignoro que
toda una tradición filosófica ha tratado ele demostrar
que no es correcto hablar de decisiones o ele concluct8.
-~---·.:···· - · . . . ~~--· ·-

3S DERECHO· Y llIORAL
r 0EPAJÜCIÓ.N J,,1''Í'tm l>ERECFlO Y ;\lOH.,\L
L
!',: verdaderamente racional si éstas no estún de acuerdo con
objetivos y principios morales. Pero el ejemplo que acabo
ele utilizar) me parece que sirve por lo menos como una
prevención de que no podemos invocar los errores del
formalismo como algo que demuestra pe-r se la falsedad
de la insistencia de los utílitaristas en la distinción entre
el derecho que es y el derecho que moralmente debe ser.
1·.· Podemos vol'rer ahora al punto principal. Si es Yer-
1
dad que la decisión inteligente de las cuestiones que estún•
situadas en la zona de penumbra no se hace en forma
mecánica, sino a la luz de propósitos, objetivos y criterios
de conveniencia, aunque no necesariamente a la luz de
algo que deba ser llamado principio moral, ¿ es sensato
expresar este importante hecho diciendo que debemos
abandonar la firme distinción de los utilitaristas entre
el derecho que es :r el derecho que debe ser? Quizá ln
,, 111.'---·-·--.... . pretensión de que es sensato hacerlo no puede ser teóri- -------'"-',q
camente refutada., porque ella es, en efecto, una invita-
¡¡ ción a revisar nuestro concepto de lo que es una regla
jurídica. Se nos invita aquí a incluír en la "regla.n
los criterios de conveniencia y finalidades a Ja luz de
los cuales se deciden casos situados en su zona de pe·
:¡ numbra, y ello en razón ele que estas finalidades tienen,
r¡,_ por su importancia, tanto titulo a ser llamadas ('dere-
chon como el. núeleo de reglas jurídicas de significado
establecido. P·ero aunque una invitación no puede ser
refotada, puede ser rehusada, y yo daría dos :razones
para no aceptar esta invit¡1ción. Primero, todo cuanto
hemos aprendido acerca del proceso judicial puede ser
expuesto de otro modo menos misterioso. Podemos clecil-
que las leyes padecen ele una incurable insuficiencia y
. :..·:::!· ~t-!.· .... ,·;: ' .
oü
que tenernos que decidir racionalmente los casos ele la
zona de penumbra teniendo en mira finalidades sociales.
Pienso que Hourns1 que tan vívidamente apreció el hecho
de que '(las proposiciones generales no deciden los casos
concretos" se habría expresado de aquella manera. Se-
. gundo 1 insistir en la distinción ele los utilitaristas es·
subrayar que el núcleo fijo de significado establecido es
derecho en un sentido ele algún modo centralmente im·
portante, y que si bien ha.y fronteras, no todo es zona
ele fronteras. Si esto no fuera así, la noción ele reglas qu12
controlan las decisiones de los tribunales carecería. de
sentido, tal como pretenden -pienso que con malos fun-
damentos- algunos ele los realistas, ubicados en acti-
tudes extremas 40 •
En oposidón a esto 1 ateiiuar la distinción, afirmar
misteriosamente q:ue existe alguna, identidad confusa en-
tre el derecho que es ;/ el derecho que debe ser, es sugerir
que todas las cuestiones jul'Ídicas son fundaü1eútalmentc
semejantes a aquellas sitnac1as en la zona. ele penumbra.
-rn En el presente contexto es digu:1·cle ser recorcbcln una retractaciú?1
t1c esta posición extrema. En la primera edición de The bra11tble bush,
c·l profesor LLDHLúYN prestó adhesión total rtl punto ele Yistn ilc que "lo
que estos órgrtnos ltrtcen respecto de las coutroYersias es, a mi eutcncler,
el derecho mismo 11 1 y c1e que '' las reglas .. . son importantes en In. nH>
elida en que ayudan ... a predecir lo que harán los jueces ... :Éstn es
toua su importancia, sal\'O como juguetes Yistosos'' (LLEWELLlN, The
bramblc bush, ps. :1 y 5, 1° cc1., 1930). En la· segunc1a edición dice que
0stas sua '' palabras poco felices si no se las explicita más plt11amc1itP.
,· constituyen, en el mejor ele los casos, sólo uua versión mur parcinl
ele la Yerclac1 completa ... Una función del derecho es controlar en alguna
medida a los órganos, y g1liarlos aun ... cuando uo sea posible o deseable
un control cabal. .. Las palábras no llegan a hacerse cargo ac1ecuac1rt-
ni.ente. . . cl0 la función de la institución del clerecho como regulación
:coriscicnte'' (LLEW8LLYX, 1'hc bram/Jlo b1tsl1 1 p.
91 2• ed., 1051).
·oj~~-~1;~~~~~~;~~f~~i$:~y'.~:§'t;"ó''!:r4t~:;·:,~,; ;:':rt~7<
 .. --~--- "\'', .;i_t;
40 DEREOffO Y IvlORAL
Es afirmar que no hay ningún elemento central del dere~
cho vigente que pueda. ser visto como un núcleo ele sig-
nificado central ele las reglas, que en la naturaleza ele una
regla no hay nada. incompatible con que todcts las cues·
tiones estén abiertas a reconsideración a la luz ele cri-
terios ele .conveniencia social. Por supuesto que corres-
ponde que nos ocupeinos de la penumbra. Sus problemas
son, justificadamente, la dieta diaria ele las· facultacle.;;;
ele derecho.· Pero ocuparnos ele la. penumbra. es una cosa,
y dejarnos obsesionar por ella es cosa distinta. Y la
obsesión con la penumbra es, si puedo decirlo así; nna
fuente tan rica de confusión en la tradición jurídica
norteamericana. como lo es el formalism.o en la traclic.ión
jur·idica inglesa. Por supuesto podríamos aba11clonar 1a
noción de que las reglas están dotadas ele autor:_iclad;
podríamos dejar de atribuír fuerza. o incluso signi½icaclo. -
a 1~ alegación ele que un caso está claramente com.pl'en-
dido por una regla y por un precedente. Podríamos cali-
ficar a todos estos razonamientos ele "automáticos" o
"mecánicos", calificativos que ya. se endilgan a diario a
los tribunales. ·Pero mientras no decidamos que esto e.3
Jo que queremos, no debemos fomentarlo· borrando la·
distinción ele los utilitaristas.
IV
La tercera crítica a la separación del derecho y la
moral es de naturaleza muy diferente; más que un argu·
mento teorético contra la distinción ele los ntilitaristas.,
es una exhortación apasionada que no se sustenta en un .
razonamiento analítico sino en los recuerdos de. una
,. ·•·•.··';:¡ •
SEPARACIÓN ~NTiJE DERECHO Y MOR-AL 41
tremenda experiencia. Porque consiste en el testimonio
ele quienes descendieron al infierno, y, como E:neas o
Dante, vuelven con un mensaje para los seres humanos.
Sólo que en este caso el infierno no estaba debajo o más
allá de la tierra sino sobre la tierra; era nn infierno
creado IJOr hombres para otros hombres.
Esta exhortación provierre de aquellos pensadores
alemanes que vivieron bajo el régimen "nazin y medita-
ron sobre sus atroces manifestaciones en el sistema ju-
rídico. Uno de estos pensadores, GUSTAV RADBRUOH1 in-
cluso había profesado la doctrin~ "posifrrista'., hasta la
tiranía "nazi", pero esta experiencia lo_ convirtió. De ese
modo, su alegato contra la. doctrina. de la. separación del
derecho y la. moral tiene la particular vividez de una
retractación. Lo que importa en esta crítica es que
ella aborda en realidad exactamente el punto que BE~T-
H.H,I y AGSTIN tenían en mira al abogar por la separac:ión
entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Estos
pensadores alemanes insisten en la necesidad de. unir lo
que los utilitaristas habían separado, precisamente donde
esta separación tenía la máxima importancia a los ojos
de los últimos, ya que .éstos se interesaron por el pro-
blema que plantea la existencia ele le:,·es moralmente
malas.
Antes de su conversión RA.DBRUCH sostenía que 1ri. ·
resistencia a las leyes es una cuestión de conciencia indi-
vidual, un problema moral, y que Ja Yaliclez ele '.ma ley
no puede cuestionarse proba.lldo que sus exigencias son
moralmente malas, ni probando siquiera. que los efectos
. ~.;.,
del acatamiento a ella serían ·más dañosos que los de la
.,:·j~, desobediencia. AUSTIN1 debemos recordarlo, puso especial
·. :.t~:-i

,1~ lJEt(BGHO Y :lllORJ..L
énfasis en condenar co~10 un ''puro sinsentidon la afÜ'-
mación de que las leyes dejan de. ser leyes si se hallan en
contradifción con los principios fundamentales de ht
moral.
"Las leyes más perniciosas y en consecuencia- aq u e-
llas que más abiertamente contradicen la voluntad ele
Dios, han sido y son. continuamente aplica.das pol' los
tribunales de justicia. Suponed que un acto inocuo, o
positivamente beneficioso, es prohibido por el soberano
bajo pena de muerte; si realizo este acto, seré juzgado
y condenado, y si impugno la sentencia como contraria
a la ley de Dios ... el tribunal de justicia demostrará la
falta de pertinencia de mi razonamiento ahorcándome,
por aplicación de la ley cuya' validez yo he impugnado.
Desde la creación del mundo hasta el presente jamás
se ha hecho lugar en un tribunal de justicia a una excep-
ción, defensa o alegación fundada en la ley de Dios') .n.
Éstas son palabras fuertes, en verdad brutales, pero
debemos recordar que a ellas se unía -en el caso de
AUSTIN y, por supuesto, en el de BENTHAi\I- la convic·
ción de que si las leyes alcanzaban cierto graclo de ini-
quidad, entonces existía un manifiesto deber moral ck
resistirlas y de-retir 4rles obediencia. Veremos mús ade-
lante, cuando consideremos las alternatirns, qne esta
presentación siúiple clel dilema humano que pnec1e surgir
es digna de encomio.
De 10, faciliclacl con que el régimen "11azi' 1 se apro·
vechó de ·1a obediencia al mero derecho -que, pensaba
RADilRUCH se e:s:pl'esa en el slogan po,,ifrí'ista "e.l ele·
1
41 AusTIN, The pl'o-vi1tce of .iurisprnden~e c1eter-mined, p. 185, Li·
hrnr)' of Iilc~s, -ecl. 1954.
~~~~~~~*~~:'-:~~~--~:~i~!::· :i;i~:'~-~J--;i..~é~~~:~~;_;}·.::.~~:-~~:~::5:;.-77:s:-,.:-;."·-;.?~;~~~~c~:-~·..r
8El'AlU.GIÓ..'i E,'\'l'ltE JJfün'.CilO i'. i\IO!UL
,.,
-:J-.i)
recho como de1·echo" ( Gesetz als Gesefa )- y de la actitud
pasiYa ele los alemanes frente a las enormidades que se
les exigía que perpetraran en nombre del derecho, "aquel
autor infirió que el positivismo ( que significa aquí. la
insistencia en la separación entre el derecho que es y el
derecho que debe ser) habfa contribuído poderosamente
a esos horrores. Sus consideradas .meditaciones le condu-
jeron a la doctrina ele que los principios fnndmnentales
de la moral humanitaria son parte del concepto ele Recht
o legalidad, y de que ninguna norma posiürn por clara
que sea su formulación y por manifiesta que apare7.ca
su conformidad con el criterio formal ele -raliclez ele un
-sistema jurídico dado, puede ser yftlicla si contraviene
principios morales búsicos. -Esta doctrina únicamente
puede ser apreciada con plenitud si se captan los matices
que lleva consigo la palabra alemana Recht: Pero resulta
claro que la doctrina significa. que los abogados y los
jueces cleben rehusarse a prestar acatamiento a las leyes
que violan l)rincipios fundamentales, no por ser mera-
mente inmorales o equivocadas, sino por no tener carúc-
ter jurídico 1 y las normas qne po1· esto carezcan c1e la
cualidad de derecho no deben ser tomadas en consiclera-,
ción para deter:r:ninar la posición jurídica de un indi-ddno
dado en circunstancias particulares. Infortunadamente;
la llamativa retractación ele su doctrina preYia, es omi-
tida en la traducción inglesa de las obras de RADBTIGCH1
.pero todos aquellos que deseen pensar ele nuevo en el
problema de las interconexiones entre el derecho y la
moral debieran leerla 42•
·12 Ver RADBRUCR, Gesetzliches Unreaht wtcl Uebergesetzliches Recht,
rn "8iitlc1cutsclic Jnristrn-Zeihmg ", p. J 05, A lemnnin., J 94fi. RepulJlknc1o
1
 44 DERlWHO y MORAL
Es imposible no ver con simpa.tía el apasionado
1·eélamo de RADBRUCH de que la concíencia jnríclíca a]2-
mana sea sensible a los dictados ele la moral y sn queja
de que esto ha ocurrido pocas veces en la tradición ale-
mana. Por otra parte, importa una extraordinaria inge-
nuidad sostener que la insensibiliclacl a las exigencias
ele la moral y la obediencia al riocler del Estado han
surgido, en un pueblo como el alemún, ele la creencia ele
que el derecho puede ser derecho annqne no se conforme
con requerimientos mínimos de la mora1. E·sta terrible
historia, más bien, impulsa a. investigar· por qué el énfasis
en el slogan "el derecho es el derecho", y la clistinción
entre el derecho y la moral, aclc¡nüieron un car:úcter
siniestro. en Alemania, mientras gne en otras partes,
como ocurrió con los propios utilitaristas, coincidieron
con las actitudes liberales más esclarecidas. Pero en toda
la presentación que trae RADBRrCH ele los problemas a
que cla lugar la existencia de Ie:res moralmente inicm1s 1
hay latente algo más perturbador que la ingenuidad. No
es, pienso, falta de caridad decir que podemos ver .en el
razonamiento ele RADnRUCH que éste ha. asimilado' s6lo
a medias el mensaje espiritual del li1)eralismo qne trata
de trasmitir a'los juristas. Porque todo lo que R.-\.DDRUOH
dice presupone en realidad una enorme f;obrevalor,.ación .
l . \'.i:
>~·~~¡
ele la importancia del hecho desnudo ele que se pueda
clcci J' ele una regla que es una regla válida. de derech~,
---
en RADBRUCH, Rechtspl1ilosophie, p. 347, ,1, ec1., 1950. He utilizado las
traducciones ele este ensayo y c1el ensayo del mismo autor Die Erneuermu7
des.Reohts, publicaclo en "Die Wancllung", t. 2, p. 8 (Alemania, .1947),
?i
·. ;;1
. ':?2
preparadas por el profesor Lo::x FuLLErt de la Hnrvard La:w School como
suplemento mimeografiac1o de los materiales usados en su curso ie
J1irispr·zr..ifence en Rnrvarcl.
► ~\ 1 •. ·;.·-
··.:.·-=
8:U:PAHACIOX E:S:TRE DERECHO Y :\IOR.\L . .J:6
como si e:,to, uua yez declarado, suministrara una res-
pues a conchn-cnte a la c1ecisi,a )regun a nora - ~ )
obedecer esta regla de clerecllo?·'. Por ,supuesto que la
respuesta Yerd~deramente liberal a cualquier uso sinie;;;-
tro del sloga,n, "el derecho es el derechon o ele 1i disti11ció11
entre derecho y nioral, es la siguiente: "Muy bien, pero
esto no pone fin a la cuestión, _El derecho no es la mora1;
no permitamos que la reempiace".
La apreciación del alegato de RADBRUCH no se re-
duce, empero, a una mera cuestión académica. Después
ele la. guerra la concepción de B-1DBRUCH 1 de que el derecho
-contiene en sí el principio moral esencial del lrnmanita-
ri.smo, fue llevada a. la práctica por los tribunales alema-
nes en ciertos casos en los qlie fueron condenados crimi-
nales ele guerra locales, espías y delatores bajo el régimen
nazi. Estos casos revisten importancia esp·ecial, porque
los acusados ele aquellos crímenes sostuvieron que lo que
ellos habían hecho no era ilegal de acuerdo con las leye;-;
en vigor al tiempo en que esas acciones fueron cometidas.
En respuesta . a. esta. defensa se sostuvo- que las leyes
·.1:;,:.
im·ocadas eran inYáliclas por sei- contrarias a fundamen-
.-'ji·.
tales principios de la moral. Permitic1me que cite bre,-r:-
mente uno ele estos casos 43 .
13 Sentencin · del 27 ele julio ele lPc!fl, Obcrlanclesgericht, Bambtr,:,
)
"Sücldeutsche .Juristen-Zcitung", t. 5, p. 207 (Alemania, 1950); "Har-
vard Law Review' ', t. 64, p. 1005, 1951- Yer FRIEDMANN, Legal theo-ry,
p. 457, 3• ed., 1953.
No he moclificnc1o el texto tal cual iue originariamente escrito, awt-
que el Dr. H. O. Pappe ele la Australian National University.ha demos-
\:.~, trado en su artículo On the ·l!alii!ity of juclfoial i!ec-is•ions i-n the nazi era
(' 'Moc1ern Law Review' ', t. 23, p. 260, año 1960) que la versión c1e1
. ~'.')
caso publicacla en la "Rarvarcl Lnw Renew", f. 64, que seguí es equí,o-
·===~=~~=~.0~~=~~~~~2!·1·., ;·~· '·, _i ••• :-;:' 1
!i --·
J(j . lJ1.mECHQ r M◊HAL
En 1914 una mujer que quería. deshacerse éle su
marido lo denunció a las autoridades por haber formu-
lado observaciones injuriosas sobre Hitler, mientras se
encontraba en su casa, eu uso ele licencia otorgada. po'.'
el ejército alemán. La mujer no estaba obligada por ln
ley a: denunciar al marido) aunque lo que éste h.abia dicho
a1Jarentemente ·dolaba ciertas leyes q11e calificaban ele
delito formular manifestaciones perjudiciales al gobierno
¡1,;
del Tercer Reich o disminuír u obstaculizar por cualquier
medió la defensa militar del pueblo alemán. El marido
it fue arrestado y condenado a muerte) por aplicación -pa-
ji~ ·~
!
rece- de esas leyes, aunque no fue ejecutado sino enviado
al frente. En 1949, la mujer fue procesada en un tribunal
ele Alemania Occidental por un delito c¡ue nosotros lla-
maríamos "privación ilegal de la lib21·facl 1) (recht s1cid-
r·ige Ji'rei-hei-vsbera.1[.bn-ng). Esto estaba previsto como de-
iHj,i ·
lito por el Código Penal alemán de 1871, que había per- ·
mauecido en vigor continuamente desde su sanción. La
------·-:;ll-
!ll tj' ...
mujer alegó que la prisión del marido estaba ele acuerdo
con las leyes "nazis" y que, por lo tanto, ella 110 llabía
cometido ningún delito. El tribunal de apelaciones al qnc
ca. Como muestra el Dr. Pap-pe, en el caso tal como se c1io, el tribunal
alenuí.n, tras aceptar la ·posibilic1acl teorét.ica c1e que las leyes pueden ser
inváliclas si dontraclicen el clerecho natural, c1ecic1ió que l[ts leyes nazis
en examen 110 podían ser consideraclas como violatorias ele aquél; 1n. acu-
sada fue declarada culp.iíblc de haber privado ilegítimamente de la libertad
a sti marido, puesto que- no tenía el deber de denunciarlo sino que lo hizo
por razones puramente pNsonales y tuvo que darse cuenta de que al pro-
ceder así actuabaJ en las circunstancias, '' en forma contraria a la sana
conciencia y sentido de justicia de todos los seres ln1manos decentes''.
De acuerdo con esto, ei caso que se examin_a en el texto tim1c que ser
considerado como hipotético, Recomendamos el cuidadoso aná.lisis que el
Dr. Pap;pe hace de una decisión de la Suprema Corte alemana en un caso
similar (op. cit., p. ~GS).
: . >";· \
~.:.
.·:_
·::.\ SEP..\.RACIÓK EX'.l'HE DERECHO Y MORAL
!~ el caso finalmente llegó) declaró a la mujer culpable de._) .
provocar la prirnción de la liberta.el de su marido denu~-
i! cíándolo a los tribunales alemanes, aun cuando éste hu-
biera sido condenado por haber violado una ley, ya que,
para citar las palabras de la corte, r'dicha ley era con-
,,
.-,~¡
. ~·.;;~ . traria a la sana conciencia y al sentido de justicia de
_ :2;!§1 todos los seres humanos decentes". Esta línea de razo-
namiento fue seguida en nrnch.oB casos, que han siclo
celebrados como un triunfo de la doctrina del derecho
natural y como una señal del derrocanúento del positi-
l
Yismo. La· satisfacción incondicional ante este resultado
me parece hist~ria. Muchos de nosotros podríamos aplau-
dir el propósito -castigar a una mujer por un acto
abiertamente inmoral-, pero a esto se pudo llegar sólo
if_í:
-·\)i .
~-------
mediante la declaración ele .que una ley establecida desde
1934 1 carecía ele fuerza de ley, y el buen sentido de esta
línea ele fundamentación resulta, por lo menos, dudoso.
Había, por supuesto, dos alternativas más. Una de ellas
era absolYer a la mujer; se puede comprender y sostener
i;¡l
el punto de ,ista ele que ésta quizá hubiera siclo una
mala solución. La otra alternativa era enfrentar el hecho
de que para condenar a la mujer había que aplicar una
/JJ ley francamente retroactiva., con plena conciencia ele Jo
que se sacrificaba -al asegurar la condena por esta vía.
Por odiosas que sean las leyes y las sanciones penales
retroactfras, haberlas aplicado abiertamente en este caso
');'~ habría tenido al menos los méritos ele la sinceridad. Ha-
~~ti bría puesto en claro que para condenar a la mujer era
:j,,. . menester optar entre dos males, el de absolverla y el de"
sacrificar un princi pío moral muy precioso incorporado
a la ma;rnr parte c1e los sistemas jurídicos. Por supuesto
~p;;c;iE~~~;;~~f!:~.;Y;fü,f,¡Jgii
j1,,/;:
1»~"'1:,:
11 ,J.5 DEREC:r'íO T MOR:.lL
que 1:,i hemos aprendido algo ele la. historia ele la moral,
es que la reacción adecu.acla frente a un conflicto ele ese
tipo es no ocultarlo. Las situaciones en que la vida nos
:i'uerza a elegir entre el menor . ele dos males ele ben .ser
asidas, como las ortigas, con la. conciencia. ele que son lo
que son. El defecto de este uso del princ1p10 ele que, eD
c!:tertos JJuntos límites, lo que es totalmente inmoral no
puede ser derecho o lícito, es que servirá 1rnra enmascarar
la Yerdaclera naturaleza del problema. que enfrentamos,
y favorecerá el optimismo romántico ele que todos los
·rnlores que estimamos terminarán por ensamblarse en
un sistema único, sin que ninguno ele ellos tenga que ser
sacrificado o comprometido 1rnra dar ca bic1a a otro.
((¡.ill disoorcl hannony -not ·unclerstootr,
.1lll partfol e·ril im-·i,rersa-l r1ood·' 1
Esto es, por cierto, falso, y .hay falta ele sincel'idad
en cualquier formulación que nos permita clescrilJÍl' el
tratamiento del dilema como si fuera la solneión ele 1m
\\ caw orclina.rio.
Puede parecer qniz(t que es darle demasiada im1101·-
tancia a las for·mas, incluso quizú a las palabras, clcs-
tacal' un modo de resolYer la clificnltacl en c-omparación
con otro que hubiera conc1ucic1o, en lo que hace a la
suerte de la mujer, a exactamente el mismo resn1bdo.
¿Por qué entonces dramatizar las diferencias entre ellos?
Podríamos castigar a la mujer ele acuerdo con la nuen,
ley retroactiía y declarar abiertamente que estamoi,
haciendo algo inconsistente coú. nuestros p1·iucipios como
mal nienor entre dos males; o podríamos permitir que el
caso pasara como uno en el cual no sefütlam?s dónde pre-
,,
SEi'AMOIÓN E;s:;TRE ))EJ:lEO:S:O Y MO'.R:AL 49
7,
~'>-:.~
c:i:-;amente sacrificamos tal principio. Pero la sincel'iclacl
:J!J 'c'c~
no es simplemente una. entre muchas virtudes menores
c1·e la administración del de1·echo, del 111Ísmo modo que
-:~¡ 110 es una virtud ·menor en la mora 1. Poi-que si adoptamos
el punto de vista de RADBRUOH, y con él y con los tribu-
nales a.lemanes formulamos nuesti·a protei3ta contra las
leyes atroces diciendo que ciertas leyes no pueden ser
derecho por su iniquidad moral, oscurecemos una ele las
formas más poderosas, po1·que es la. más simple, ele crítica
moral. Si hablamos con claridad como los utilitaristas,
diremos que las leyes pueden ser derecho aunque sean
demasiado malas para ser obedecidas. 10sta es una con-
dena moral que todos pueden entender, -y que hace un
llamado illlllecliato y obvio a. la atención moral. Si, por el
contrario, formulamos nuestra objeción diciendo que estas
cosas atroces no son c1ei<echo, ésta es una. afirmación que
muchos no creerán, y que aunque estén dispuestos a. clarle
crédito, les parecerá que suscita una multitud de clispu-
tas filosóficas antes de poder ser aceptada. Así, quizá, }a
lección incli,idual nuís importante que puede a1wende1'fíe
(le esta negatiYa a aceptar la. distinción de los utilita-
ristas, es aquella. qne éstos estaban más interesados en
•-,':-}.,~
.\~ 011seiíar: cuando disponemos de los amplios recursos dr.L
. -~{~ lenguaje claro, no debemos exponer la crítica. moral ele las
instituciones como p1·oposiciones ele una. filosofía dis-
c:n c1 e.
V
He tratado ele demostrar (]_ne, a pesar de todo lo que
ha ::sido aprendido y experimentado desde que los utili-
taristas escribieron, y a. pesar ele los defectos de otras
),iII•-
.::~:j;JI
 GO DERECHO Y l\IOIUL
partes de su doctrina) su protesta contra la confusión
de lo que es y lo que debe ser en derecho tiene tanto uu
valor moral como un valor ü1telectual. Puede muy bien
sefía.la.rse) sin embargo, que, aunque esta distinción. sea
válida e importante si se la aplica a cualquier norma par-
ticular de un sistema) es por lo menos eq_uí-rnca si inten-
tamos aplicarla al 11derecho", esto es) a. la noción ele un
sistema jurídico) y que si insistimos, como lo he hecho,
en la verdad más angosta ( o verdad trillada), oscurece-
mos una verdad más amplia o más profunda. Des1n1és
de todo) se nos puede decir., hemos aprendido que hay
muchas cosas que son falsas. acerca ele las normas tomadas
sepa1·aclamente, pero que son yerclacleras e importantes
en un sistema jurídico considerado como un todo. Por
ejemplo) la conexión entre el derecho y las sanciones, y
entre la existencia del derecho y su 11 eficacia') tiene que
ser comprendida de esta manera más general. I 1 or cierto
no es sostenible ( a menos que operemos una extensión
desesperada del alcance de la palabra ,:sanción)' o un
estrechamiento artificial del alcance ele la. palabra "de-
recho")) que toda norma en un sist\:'lllil j nl'Ídico estatal
· tiene que tener una sanción; y sin embargo, es por lo
menos plausible soste11er que nn sistema jurídico, para
ser tal, tiene que establecer sanciones para. alg1rnas ele
sus nor:mas. Así también, se puede decir que una regla
\ de derecho existe aunque sea aplicada u obedecida sola-
1 mente en una minoría de casos) pero no puede decirse lo
mismo de un sistema jurídico como un todo. Quizú las
1
diferencias respecto de las leyes tomadas separadamente
? rin sisteina jurírlico considerado como u:u toclo, ta.mbién
nlen par-a la conexión entre las concepciones morale::; l. o
SEl'AHACIÓl, E2,TfUi DEHECUü Y MORAL. 51
alg-nnas otras) de lo que el derecho debe ser y el derecho
en este sentido más amplio.
•Esta línea de argumentación aparece) poi; lo menos
en forma embrionaria, en AusTIN) en la parte en q_ue el
nombrado llama. la atención sobre el hecho ele que todos
los sist~mas jurídicos desarrollados contienen ciertas
nociones fundamentales que son 11necesarias" y están
,ra.ncladas en la naturaleza. común del hombren 1-1• En-
tiendo que vale la pena seguirla -hasta cierto punto-
y trataré cie decir brevemente por qué y hasta dónde
esto es así.
Hay que evitar, si se puede, el estéril despilfarro ele
definiciones inavropiaclas; porque, en relación con un
c<;mcepto tan polifacético y vago como el de un orden
· jurídico) las discusiones acerca del caúcter 11esencial''
o necesario para el todo ele algún elemento 1Singula.l' co-
mienza muy p1·onto a asemejarse a las disputas acerca
de si el ajedrez podría ser "ajedrez)) si se lo jugara sili
peones. Existe un comprensible deseo de disolver en sim-
ples afirmaciones de hec.ho el problema ele si un orden
jurídico) para ser un orden jurídico) tiene que adecnar/'::e
a un stcuida.rd moral o de otro tipo: por ejemplo, que nun-
ca ha existido uu sistema en que esa adecuación haya
faltado }JOr completo, y que un sistema tal no podría
subsistir; o que la suposición normalmente verificada ele
q_ue un orden jurídico se proiJOne realizar alguna forma
de justicia, colorea todo el modo de interpretar las reglas
específicas) en los casos particulares, y si esta suposición
H .At:S'l'IX, Uses of the sfody of jurispruc7ence, en The province o/
jurisprmlence. c7eterminr,c7, ps. :\ü5, :\7:\, ;JG7 a 3G9, Librnry of Ideas,
rcl. 1954.
 ~;;~;=~~~~~-1~~r,:~¿c'':~70':
~... ~('""" .
.:.1..
52 DERECHO Y MORAL
que normalmente concuerda con los hechos, no conco1;-
dara con ellos, nadie tendría razón alguna para obedecer,
.,, excepto el miedo (y probablemente tampoco ésa), y mu-
cho menos aún, por supuesto, ninguna obligación moral
de obedecer. La conexión entre el derecho por un la.do, ·
y los sta.ncla-rcls morales y los principios ele justicia por
otro, es tan poco arbitraría y tan "necesaria'', como la
conexión entre el derecho y las sanciones. Podemos de-
·,.
jarle a los filósofos el inocente 1)asatiempo de elucidar·
si esta necesidad es 16gi.ca (parte del "significaclo" del
derecho) o simplemente fáctica o causal
SiJ.1 embargo, quisiera avanzar un poco en dos as-
pectos (aun.cuando ello implique recurrir a una fanta-sía
filosófica) y mostrar qué es lo que inteligiblemente puede
entenderse por la pretensión de que ciertas 1)l'ovisiones
en un sistema j11ríclico son "necesarias". El mundo en que
vivimos y r11üe11es vivimos en él pueden cambiar un día
de muchas maneras ,diferentes; y si este cambio fuera lo
suficientemente radical, no sólo algunas afil'rnaciones c1e
hecho que son ahora Yerdaderas pasarían a ser falsas y
viceversa, sino que también caducarían íntegros modos c1·e
pensar y de hablar, que constituyen nuestro aparato con-
ceptual de hoy, a tra:vés del cual ,·emos nl mundo J a los
dem.'ts. Basta con pensar cómo la totalidad de nuestra
Yid:"t social, moral y jurídica, tal como la entendemos,
cle11ende del hecho contingente de que aunque nnesh·os
cueq)Os cambian en forma, tamaño y otras propi.ec1ac1es
físicas, no lo hacen tan drásticamente ni con tal increÚüe
ntjlic1c½ e irregularidad que no pcclamos identificarnos
lo:-; 11110!'{ a los otros como el mismo inc1íYic111o rine per-
sistC' n ti•nyés de pro]ongaclos espacios ele tiempo. Aunqne
0
'.C-C
.:, ..._
(j
,'1
Srilke1óN ENTRE DERECHO Y l\10R,\.L 53
esto no es más que un hecho contingente que puede un
elfo. ser distinto, sobre él descansan hoy enormes estruc-
turas· ele nuest;:i:,Q:':·Pensamieüto y principios de acción y
de la vida social. Del mismo modo consideremos la si-
guiente posibilidad (no porque sea más que una posibi-
lidad sino en razón de que revela l)Or qué pensamos que
ciertas cosas son necesarias en l}n .sistema jurídico y qué
es lo que queremos decir con esto) : supongamos que los
hombres llegaran a hacerse invulnerables al ataque de
otros hombres, que estu,ieran protegidos, quizá como
gigantes cangrejos de tierra, por una. caparazón impe-
netrable, y c¡ne pudieran extraer del aire el alimento que
· necesitan mediante algún proceso químico interno. En
tales ciTcUnstancias, cuyos pormenores corresponden a l::t.
"ciencia-ficción", las reglas que prohiben el uso de ]a ,io-
lencia y las reglas que com;tituyen la forma n:iínima ele
propiedad -con los derechos y deberes suficientes para
que los alimentos puedan crecer 3' ser guardados antes
de su consumo- no tenchían el sta.fo-s necesariamente
no arbitrario que tienen para nosotros, tal corno estamos
constituídos en un mundo como éste. En la actualidac1 1
y mientrns no sobrevengan cambios tan drásticos, e:sas
1:eglas son tan fundamentales, que si estuvieran a.usentes
en un sü::tema, juríclic9 carecería ele objeto que éste tu-
viera ninguna otra. Tales reglas se s1.1perponen con
principios morales básicos que prohiben el homicidio, la,
. Yiolencia y el robo; y podemos agregar así a la afirmación
fáctica ele que todos los sistemDs jurídicos coinciden de
hecho con la moral en esos puntos· vitales, la afirmación
c1e que ello es, en este sentido, necesariamente así. ;.Y
por qué no denominarla una necesidad "natural''?
....-,.._~ ~.,..,.,.....,.........,~~,,......,_ -..:-:_ ·~... _..:, e r:::::-.. '-··~7:::--.,.,--/- _•:-·:~:--::-::: ·-·-· '.
 ..
- ... :
::i-:1 DEílECHO Y ?\!ORAL
Por supuesto, aun esto depende del hecho de que al
pl'eguntarnos por el contenido necesario de un orden
jurídico, sólo a.signamos importancia a la pregunta si
alentamos el humildé designio de sobrevivir en proxi-
midad estrecha con nuestros semejantes. La teoría. del
derecho natural, sin embargo, en todos: sus lJroteicos·
:1 ropajes, intenta llevar el argumento mucho más allú
ip y afirma que los seres humanos están igualmente entre-
gados y unidos en una. concepción de propósitos que
¡. l'·I.
lj'
exceden la finalidad ele supervivencia (la. búsqueda del
1
¡:
¡"11! - conocimiento, la justicia para sus semejantes, etc.) y que
,¡¡ ellos imponen un contenido necesario adic::.onal a un
sistema jurídico (por encim;1 ele mi humild.e mínimo) sin
id el cual éste carecería ele razón de ser. Por s111mesto hay
ITT:l
que tener cuidado de no exagerar las diferencias entre
los ·seres humanos, pero me parece que por encima de este_
ll'li~--------· niínimo, los propósitos· que tienen los hombres para vivir
en sociedad son demasiado encontrados y variables corno
para hacer posible extender mucho el argumento ele que
11/ili alguna superposición más plena de las reglas jurídieas y
de .los sta-nclCürcls morales es "necesaria." en este sentido.
Hay otro aspecto del tema que merece atención. Si ads-
¡
,1
cribimos a un sistema jurídico el significado mínimo de
. que ha de consistir en reglas generales -generales tanto
!: en el sentido de· que se refieren a cursos de conducüt, no
a acciones individlrnles, como en el sentido de que aluden
a multiplicidades ele hombres, no a este o aquel indivi-
duo-, este significado connota el principio de tratar de
la misma manera. a. los casos.sern.ejantesJ aunque los cri·
terios para. determinar cuándo los casos son semejantes
sean hasta aquí sólo los elementos generales especificados
·:!":-.
~*'~~~Tfg~:.;~'¾'.fi-h~~Wf~;c· '"-- , . ,
8EPAíl,I.CIÓ:-; E::-:'l'HE l>EHlCC:Hü t MUHAL GG
en las reglas. LEs verdad) sin embargo, que -u,ni elemento_
esencial del concepto ele justicia es el principio de trata.r
de la misma manera a los casos semejantes. Esto es jus-
ticia en la administración del derecho, no justicia del
derecho. Hay así) en la noción misma del derecho como
consistente en reglas generales, algo que nos impide tra-
tarlo corno si desde el punto de vista moral fuera. total-
mente neutro) sin ningún contacto necesario con los prin-
cipios rnorales. La justicia procesal natural está formada)
por lo tanto) por aquellos principios ele objetividad e
imparcialidad en la administración del derecho que com ·
plemenfan exactamente este aspecto de él) y que tienden
· a garantizar que las reglas sean aplicadas solamente a
aquellos casos ~-enuinamente comprendidos en ellas o, al
menos, a reducir al mínimo los riesgos de desigualdad
en este sentido. ·
Esta8 dos razones ( o excusas) para aludir a una ciel'-
ta superposición entre los sta,nclarcliS jurídicos y mo1:ale::-:
como cosa necesaria y natural, no han ele satisfacer, por
supuesto, a nadie que esté realmente inquieto ante 1:1.
insistencia ele los utílita.ristas o "positivistas" de que el
derecho y la moral son algo distinto. Ello es así porgue
un sistema jurídico sin dejar de satisfacer estos .regne-
rimientos mínimos podría, con la mús pedante imparcia-
lidad) aplicar leyes terrfolemente opresivas, y podría
denegar los beneficios· mínimos ele la protección frente
-a la. violencia y al robo a una enorme población cautiva>
priva.da de derechos. El honor de tales sociedades está,
después ele todo, todana muy vivo en nosotros, y sostener
que ellas carecen ( o carecían) de sistema j uríclico só-
lo importa repetir el argumento._ únicamente si las re-
' ~ -" -.. , "' ·' ·- .::.---.,. ,,,✓--

56 DERECHO y MÓRAL
g1:1s 110 llegasen a p1·oyeer estos beneficios esenciales y
cr;rn 1n'otección p,na. ninguno -ni aun para el gl'npo ele
esdaYizado1·e:,;- el mínimo estaría no satisfecho 3' el sis-
tema descendería al sta.fos ele un conjunto de tabús sin
sentido. Por supuesto que ninguna persolia 1Jrivada de
aquellos beneficios tendría razón a.lgnna para obedecer,
excepto el miedo, y todas las razones morales para re-
belarse.
VI
ÍI•"
Sería menos que ingenuo si no considerüra, para
concluir, algo que, sospecho, es lo que más perturba. ::i.
aquellos que reaccionan enérgicamente contra el "positi-
Yismo jurídico". El énfasis en la distinción entre el dere-
cho que es el 1 ' ne debe ser rnecle ser consicl~o
como a go que presupone y oblio-a a adoptar las teoría.s ·
llama as su jetivistas" y "relativistas'\ o "110 cog;nosei-
th-as" ácerca ele la natura ,, ·uicios morales de ·
as e istinciones morales, o de los "valores". Por supuesto,
los propios utilitaristas ( que se distinguen en esto ele
positivistas ulteriores como KELSEN) no sosün-ieron tales
teorías, por insatisfactoria que su -filosofía moral nos
pueda parecer ahora. AUSTIN pensa·ba que los principios
mora.les últimos eran los mandamientos ele Ja ley de Dios,
conocidos por nosotros por revelación o a traYés del
Í 1 "índice" ele utilidad, y BENTHAM pensaba que eran pro-
1 j posiciones verificables acerca. ele la ntili clacl. Sin embargo,
yo creo (aunque no lo puedo probar) que la insistencia
·1·'
t
en la distinción entre el derecho que es y el derecho q11e
' 1 debe ser ha sido confundida, bajo el rótulo general ele
i-:·
--~---:- --·-·- ·--·~:-..-..;..,;,~·-
,......
.... /
. SEP,\.RAGIÓN E;:,;-1'1{.E lJERE<.!rW Y ?.LÜR_.\.L 51
((positivismo'', con una teoría moral de acuerdo con la
cual los juicios acerca. de lo qne es el caso ( '¡juicios de
hecho") pertenecen a una categoría o tipo ra.dicalmentc
diferente ele los juicios sobre lo que clebe ser ("juicios ele
,,alor''). Puede ser conveniente, por ende, disipar esta
fuente de confusión.
Hay muchas Yariantes contemporáneas de este tipo
de teoría moral: ele acuerdo con algunas, los juicios sob1·e
lo que ~ebe ser, o sobre lo que debe hacerse, son o incluyen
como elementos esenciales expresiones de "sentimiento",
"emoción", o "actitudes" o "preferencias subjetfras'';
para otras, tales juicios expresan se11timientos o emo-
. ciones o actituclei'i y no pueden ser compartidos por los
demás. Para otras variantes, clichos juicios indican qne
nn caso particular cae bajo un principio general o cri-
terio .C1e acción que quien emite el juicio ha "elegidon
o en relación con el cual está ."comprometido", y que no
es en sí un reconocimiento ele lo que es él caso sino algo
análogo a un "imperativo" general o a una orden dirigida
· a todos, incluíclo el autor mismo del jnicio. Común a todas
estas variantes es la insistencia de qne los juicios acerca
de lo que debe hacerse no pueden, porque contienen estos
elementos no cognoscitiYos, -ser sostenidos o establecidos
por métodos racionales, a diferencia de lo que ocurre con
los juicios ele hecho. Tampoco podernos inferirlos ele jui-
cios de hecho, sino solamente ele otros juicios sobre lo que
debe hacerse, en conjunción con algún juicio de hecho.
·ne acuerdo con tal teoría no podemos clemostra.r, por
ejBmlJlo, que una acción es mala, que no debía haber
siclo hecha, señalando simplemente que consistió en la
deliberada imposición ele un sufrimiento a otro para la
.-::.:.,·.·r..2·.:;J¿.1~ iúÍ,~~~:,;;J¿"~L@~J.:,,w_,;nd~~~*~~~'t~?~~@~~·~·:~~--~·~;~~=;:-e:~:~.::;IT.~:.~~:-~~-:-:-•~~::~~~:::.:~~-::

Gs DERECHO Y 310RAL
simple gratificación del agente. Sólo podemos demostral'
que era mala si afíaclirnos a aquellos juicios "cognosciti-
vos" verificables ele hecho un principio general en sí no
1
verificable o "cognoscitivo1' que expresa que la imposición
de sufrimiento en tales circunstancias es una mala acción,
una acción que no debe hacerse. Conjuntamente con esta
distinción general entre los juicios de lo que es :y de los
juicios de lo que debe ser se dan distinciones paralelas
· entre los juicios 1Sobre medios y los juicios sobre fines
ni.orales. Racionalmente -podemos. descubrir y discutir
cuáles son los medios a1Jropiados para fines dados, pero
los fines no ~on racionalmente :lescubrib_les ni clis~utibl~s1
ellos son "frnts de la voluntad\ expresiones ele ·'emoc10-
nesn "preferencias'' o ' 1actitudes".
1
En contra de todos estos puntos ele vista ( que son
por supuesto mucho más 1Sutiles que. lo que este. tosco.
examen puede exponer) otros sostienen que todas estas
disfunciones tajantes entre lo que es y lo que clebe sel' 1
entre el hecho y el valor, entre los medios y los fines,
entre los elementos cognoscitiYos y los no cognoscitivos,
están equivocadas. Al reC011ocer fines últimos o ,-alores.
morales estamos reconociendo algo tan impuesto sobr,3
nosotros por el carácter del mundo en que viYimos, tan
poco materia de' - elección, actitud, sentimiento O emoción !
como la verdad ·de los juicios de hecho sobre lo que es el
caso. En la discusión moral característica los participan-
tes no se limitan a expresar o a inflamar sentimientos, 0 a
i.:-:·., :. emitirse ·recíprocas e:x:hortacio'nes u órdenes, sino que lle-
'/'•:·;~
¡_-:;:: gan a reconocer después de concienzudo examen y refle- ·
r xióu que un caso inicialmente disputado ·cae de~tro del
ámbito de un principio ,agamente aprehendido ( que no
"'' Q··,,·.,·•,·, , ,.,~~•-~~,~~.,.;.~=--'--_,_,;e__:.
8EPAH.lCI6N E:'.\TRE DERECHO Y ::.\fORAL G9
es en sí más "subjetivo'\ más "fíat ele la yoluntad" que
cualquier otro principio ele clasificación), y esto tiene
1
título a ser llamado "cognoscitivo" o "racional' como
cualquier otra clasificación de particulares inicialmente
controvertida.
j Supongamos ahora que aceptamos este rechazo de las
. iJI, teorías ''no cognoscitivas" ele la. moral y esta negación de
. :}J la distinción drástica entre los juicios sobre lo que es y
~ ·{ sobre lo que debe ser 1 y que sostenemos que los juicios
. >tJ morales son tan racionalmente defendibles como cualquier
-·::v otra clase de juicios. ¿ Qué se seguiría de esto en relación
:J , con la naturaleza ele la conexi~n entre el derecho que es
< y el derecho que debe ser? Por cierto que de esto solo nada.
Las normas jurí,dicas1 aunque fueran moralmente inicuas,
continuarían ( en la medida en que este pilllto está en
·-·---.. __ __j1:1.ego) siendo normas jurídicas, La única diferencia . ne
traería apai:ejacla la ace11tació11 e este punto de ,i a
~-Ue.Tanaturaleza ele los JU1c10s mora es, s::ía que
la D11qli:ídacr":m.01'1rl7'.lel:almn.11Jfii.TirsesaTgo que puede ser
~-o;cl.e"ÜÍÍá proposiciónacerca. de lo que 1 ~
:~ª se inferiría gue la regla es moralmente
mala y que por lo tanto no debiera ser derecho, o a la
ín,ersa1 que es mora.lmeute buena y que debiera ser de-
~reclío. Pero la demostración de esto no_________
-=----:----"'-¿"......-..__,..__,,........-:,._,, Jrobarfa--:=---
que la
reala no es o es derecho 1a prueua de que los principios
por cuyo medio aprobamos 6 desaprobamos las leyes son
· racionalmente descubribles y no· constituyeii meros ''fiats
ele la voluntadn, deja intacto el hecho de que hay normas
jnríqicas que pueden contener cualquiei; grado de ini-
quiclacl o de torpeza y, no obstante ello, ser normas jurí-
clic.as. Y a la inversa, <J.He hay reglas qne gozan de todas
.·'.:::;';¡
·~_:,-:,
 GG DERECHO y :MÓRAL
g-1:1:,:, no llegasen n p1'0Yeer estos beneficios esenciales y
c,;rn protección para. ninguno -ni aun para el gl'upo de
esdn,vizacl01·e::;- el mínimo estaría. no satisfecho y el sis-
tema descendería al stat·tis de un conjunto de tabús sin
¡ sentido. Por supuesto que ninguna persona priYada ele
O.:
HlJUellos beneficios tendría razón a1guna para obedecer,
excepto el miedo, y todas las razones morales para re-
belarse.
VI
Sería menos que ingenuo sí no considerara) para
concluír, algo que, sospecho, es lo que más perturba. f.'l
aquellos que reaccionan enérgicamente contra el "positi-
Yisú10 jurídico". El énfasis en la distinción entre el dere-
cho que es el d ne debe ser rnecle ser consic1eraúo
como a go que presupone y oblio-a a adoptar las teo1·ías
llama as subjetivistas'' y "re]ativistas-'·', o "no cog-nosci.-
tiYas" acerca de la. natura · ·uicios mo1·ales . de ·
as istinciones morales, o de los "valores". Por supuesto,
los propios utilitaristas ( que se distinguen en esto de
positivistas ulteriores como KELSEN) no sostnYieron tales
teorías) por insatisfactoria que sn filosofía moral nos
pueda parecer ahora. AUS'.l.'IN pensaba que los principios
morales últimos eran los mandamientos el.e Ja ley de Dios,
conocidos por nosotros por revelación o a través del
"índice" de utilidad., y BENTHAM pensaba que eran pro-
posiciones verificables acerca. de la 11tíliclacl. Sin embargo)
yo creo ( aunque no lo puedo probat)'gne lá üísistericia
en la distinción entre el derecho que es y el derecho que
debe ser ha sido confundida, bajo el rótulo general de
ju.
~--e-;.:; ';·~·--~·· .-.
SEPA.RAl,'IÓN EX'J.'1-{E :t)ERECHD y' ?.(OIL.\.L 51
"positivismo'', con una teoría. moral de acue1·do con la
cual los juicios acerca de lo que es el caso ( ''juicios ele
11echo") pertenecen a nna categoría o ti1)0 radicalmente
diferente de los':juicios sobre lo que clebe ser ( "juicios de
nüor"). Puede sei· conveniente, por ende, disipar esta
fuente de confusión.
Hay muchas Yariantes contemporáneas de este típo
de teoría moral: ele acuerdo con ·áJgunas, los juicios sob1·e
lo que ~ebe ser, o sobre lo que debe hacerse) son o incluyen
como elementos esenciales expresiones de "sentimiento",
:'emoción", o "actitudes" o "preferencias snbjetin,s";
para otras, tales juicios expresan sentimientos o emo·
. ciones o actitudes y no pueden ser compartidos por los
demás. Para otras variantes, dichos juic.ios indican qne
un caso particular cae bajo un prü1cipio general o cri-
terio de acción c¡ue quien emite el jnie.io hn "elegido"
o en relación con el cual está _"comprometido", y que no
es en sí un reco11ocimiento de lo que es el caso sino algo
análogo a un "imperativo" gener-al o a una orden dirigida
· a todos) inclnído el autor mismo del jnicio. Común a toc1ns
estas variantes es la insistencia. de q11e los juicios acercil
de lo que clebe hac:erse no pueden, porque contienen estos
elementos no cognoscitivos, ser sostenidos o establecidos
por métodos racionales, a diferencia de lo que ocurre con
los juicios de hecho. Tampoco podemos inferirlos ele jui-
cios de hecho, sino solamelite ele otros juicios sobre lo que
debe hacerse, en conjunción con algún juicio ele hecllo .
·ne acuerdo con tal teoría no podemos demostrar, por
ejemplo) que una acción es mala) que no debía haber
sido hecha, señalando simplemente que consistió en la
deliberada imposic.ión ele un sufrimiento a otro pára ln
~t,¡«1i~~.1n_ü=,;;K~.~-H~9!;,,[:,;;J:~~~~~.r~~ ,=:°71;~•':~.?~;--.~-".~~i?t:·~1:·~,~-~-~~8 c.:::.-,.·:~•1-:-::-~·:-:::~::-·:'.~.;~~:·~-:.7:-:-~:s-~ ..-~J_:
L.
8El'AHACIÓN E?-:'TRE DERECHO Y ?.IORAL 59
Gtl D.r:1u::cH-o Y ::.rORAL

es en sí más rrsubjetivo'\ más "fiat ele la -roluntad" que

simple gratificación del agente. Sólo podemos clemostral'
cualquier otro principio ele clasificación), y esto tiene
que era mala si añadimos a aquellos juicios "cognosciti-
título a ser llamado "cognoscitivo" o "raciona.1" como
vos'' verificables ele hecho, un principio general en sí 110
cualquier otra clasificación ele particulares inicialmente
verificable o "cognoscitivo" que ex1Jresa que la imposición
de sufrimiento en tales circunstancias es nna. mala· acción, con troverticla.
Supongamos ahora que aceptamos este rechazo de las
una acción que no debe hacerse. Conjuntamente con esta.
teorías "no cognoscitivas" de la moral y esta negación de
.¡ distinción general entre los juicios de lo que es y de los
la distinción drástica entre los juicios sobre lo que es y
juicios de lo que debe ser se dan distinciones paralelas
sobre lo que debe ser) y que sostenernos que los juicios
entre los juicios ,sobre medios y los juicios sobre fines
morales son tan racionalmente defendibles corno cualquier
niorales. Ra.ciona.lmente -podemos. descubrir y discutir
otra clase de juicios. ¿ Qué se seguiría ele esto en relación
cuáles son los medios apropiados para fines dados, pero
con la naturaleza ele la conexión entre el derecho que es
los fines no ¡son rac:ionalmente descubribles ni discutibles,
·y el derecho que debe ser? .Por cierto que de esto solo nada.
ellos son "fiats de la yoluntad'', expresiones ele "emocio-
Las normas jurídicas, aunque fueran moralmente inicuas,
nes'', "preferencias'' o ,r actitudesn.
continuarían ( en la medida en que este pllllto está en
En contra de todos estos puntos ele vista (que son
juego) siendo normas jurídicas. La única ·diferencia ne
. por supuesto mucho más sutiles que. lo que este. tosco .
· ·traería aparejada la aceptación e este punto de 'Dfil;,:'1 -
examen puede exponer) otros sostienen que todas estns
acercade.Ta71a:turaleza ele los J u 1 c 1 o s ~
disfunciones tajantes entre lo que es y lo que debe ser,
l~ll101'1rl-c1etal~1ItJrinas es a1g1}(jlle puede ser
entre el hecho y el valor, entre los medios :y los fines,
clelllostracTo;cf"eüña proposición acerca de lo que la regl8,,,.
entre los elementos cognoscitivos y los no cognoscitiYos,
están equivocadas. Al reconocer fines últimos o Ya.lores. :xige que se ~,... O::_a_s_e_m_·_f_e_r_ir_í_a_q.,,_t_ie_l_a_1_·e'"""g'-l_a_e_s_·_m_o_r_a.l_n_1_e_n_t_e
mala y que por lo tanto no debiera ser derecho, o a la
morales estamos reconociendo algo tan impuesto sobre
nosotros por el carácter del mundo en que vhimos, tan
poco materia d_e elección, actitud, sentimiento o emoción,
como la verdad ele los juicios ele hecho sobre lo que es el
im·erna, que es moralmente 0uena y que clebiera ser de-
recho. Pero la demostración ele esto no..........._--...
~----------___,.......-.__..~,.__....,__,,.__..,.
~~ .,a pruelJa ele que los principios
n·obaría .::;_ qne la __ __
por cuyo medio aprobamos ó desaprobamos las leyes son
caso. En la discusión moral característica los participan-
. racionalmente cle1,cnbribles y no· constituye1i l.lleros ''fiafa
tes no se limitan a. expresar o a inflamar sentimientos, o a
de la voluntad'', deja intacto el hecho de que ha.y normas
emitirse ·recíprocas exhortac10nes u órdenes, sino que ~le-
jurídicas qüe pueden contener cualquier gl'ado .de ini·
ga.u á reconocer después de concienzudo exam€n y refle-
quiclad o de torpeza y,· no obstante ello, ser normas jurí-
xión que un caso inicialmente disputado ·cae dentro del
dicas. Y a la inversa_, qne hay reghs qne gozan de toc1ns
ámbHo de un principio vagamente aprehendido ( que no

>~·....--~---:•.. •:::-:-- 0s-~-- .~-: . . ·· ...


60 .DEREOHO Y MORAL
las calificaciones morales para ser normas jurídicas y
g_ue sin embargo no lo son.
Seguramente habría qne decir algo mús o ser más
específicos si es que el recllazo de la postura "110 cognosci-
th-a" o teorías éticas análogas ha de Ber relevante para
la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe
ser, y conducir al abandono de alg·{m punto o algún debi·
i litanüento de esta distinción. Nadie ha :hecho mús que el
1
profesor LON FULLER de la Harvard La,v School en sus
diversos escritos para aclarar tal línea de discusión. Ter-
minaré con una crítica. de lo que considero su punto cen-
tral. Es un punto que de nuevo aparece cuando consicle·
ramos, no aquellas reglas jurídicas o partes de e1l8s, cuyos
significados son claros y no suscitan debate, sino la
interpretación de reglas en casos concretos en los que hay
dudas iniciales y controversia sobre su significaclo. En
ningún sistema ,iurid.ico el alcance de las reglas este\ res-
trmg1do al conJtmLo d~ los elementos concretos qne esta-·
ban presentes, o se cl'ee que estaban presentes, en l a ~
ae los legisladores ; ésta es en verdad una de las diferen-
Cías importantes que existen entre una regla jurífücn. v
trua orden. Srn embargo;cuando con concienc.ia de ello
las reglas se aplican a ejemplos que van mós allú de Jo
que los legisladores consideraron o pudieron haber con-
siderado, su extensión a casos nuevos se presenta a me·
nudo no como una elección deliberada o un "fíat·'' de
aquellos que a.sí interpretan la regla. No aparece como
una decisión de dar a la regla un ¡:;ignificado nue\·o o
extendido, ni como una conjetura de lo que los legisla-
dores, quizá muertos en el siglo XVIII, hubieran dicho,
de estar íivos, err el siglo xx. Más bien, la inclusión del
,0i;~Íff:Si!~>:~;,;;i?ic:,~~;, -:,;t7::s;,,;t~,;:;
¡
SEPAR:\CIÓX EXTRI, DEHECI:IÓ Y )IOR.M_, Gi
nuevo caso bajo la. regla toma .su lugal' como una elabora-
ción na.tu_ ral ele ésta, comOalgo que complementa un "pro-
pósito" que parece natural atribuír len. algún sentido) a
la regla misma :piás bien que a cualquier persona viva o
muerta. La descripción de los utilitaristas, que hablaban
ele "legislación judicial" para aludir a esa extensión inter-
pretativa de las viejas reglas a los casos nuevos, no hace
justicia a este fenómeno; no· suministra índice de las
diferencias que existen entre un deliberado fíat o decisión
ele tratar el nuevo caso en la misma manera que los casos
pasados, y un reconocimiento ( en el cual poco hay .que
•\ _:1
sea deliberado o aun voluntario) de que la inclusión del
caso nuevo bajo la reg1a, implementará o articulará un
•• • ··i:1
1
propósito idéntico y continuo hasta aquí menos específi.
~~-J camente aprehendido.
Quizá muchos abogados "j' jueces yerán ·en este len-
. . . . _··.. J,éA' ·---- . guaje algo q úe se adecúa precisamente a su experiencia;
.. }i; otros pueden pensar que es una glosa romántica ele hechos
. \1.~a que están mejor expresados con el lenguaje utilita.rist,t
de la "legislación judicial'' o con la moderna terminología
.' ,····¡'.'
norteamericana de la "elección creadora''.
' Íi
,/' Para hacer el punto claro el profesor FuLLER usa
1
. '"~ un ejemplo no jurídico tomado del filósofo \YrrTGEm:TEIJ\'
-YJ que, pienso, echa luz sobre el tema:
~:..,
"Alguien me dice: «Enséílele un juego a los chicos,.
· Les enseño a jug·ar a los dados, y el otro clice: «Yo no me
referí a ese tipo de juego». ¿Debe la exclusión del juego
de dados haber estado presente en su mente cuando él me
dio la orden?" 45 .
.;_¡¡ FULLI!R, Htitnatt purvore and 1wturai law, 5i "J. Philoi." 607 y
100, 1050.
~- \
~•;
· 62 DERECHO y MÓRAL
i\le parece que este ejemplo toca algo importante:
Quizá se den en él los siguientes puntos que pueden ser
clistinguiclos. Primero) normalmente interpretamos tanto
lo que la gente se propone hacer como lo que dice) a J.a luz
de objetivos humanos comunes presupuestos 1 de modo que
a menos que lo contrarío esté· expresamente indícado 1 no
interpretaremos una instrucción de enseiíarle un juego
a un chico como un mandato de introducirlo en el niundo
del juego por dinero) a.un cuando en otros contextos la
pala.bra "juego') pueda ser naturalmente interpretada así.
Segundo, muy a menudo) aquel cuyas palabras son así
_, ...
'\·--··· interpretadas púede decir: ªSí) esto es lo que quiero
\
significar ( o 11 a eso me refer-ía.n), aunq ne nunca pensé
ji, . en ello hasta que Ud. me puso este particular ejemplo'-'.
: ¡L:. 1'ercero, cuando nosotros reconocemos así 1 qni7,á después
ri
.,
¡1:¡ ··... .
J ••
.
ele discusiones o de consultas con otros., que un caso par·
L
tícular no específicamente contemplado ele antemano cae .
l 1:;~~---··-·
l[, dentro del ámbito de alguna instrucción Yagamente ex·
,._11 presada 1 podemos yer que esta e.x:i)eriencía 1·esulta. falsi·
ficada por la descripción de ella en términos c1e una
mera decisión nuestra de tratar así el caso particulal',
y que sólo podeinos descri_bir esto con fidelidad como algo
· que viene a realizar y a articular lo que "realmente''
queremos o nuestro ' 1verdadero pro1Jósito''¡ frases que el
profesor JT'uLLER usa más tarde en el mismo artículo 4 ª.
Estoy seguro d:e que muchas confroyer-sias filosóficas
acerca del carácter· del ra.zonamiento moral se beneficia·
rían atendiendo a los casos del tí1)0 ejemplificado J)Or el
(<_'.:,·
profesor l<'ULLE·R. Tal atención ·a;yuclar·ía a lJroveer un
{ 1, ítlein, ps. 701 y 702.
0El'.\.RJ.CIÓX E);'TRJ~ DERECHO Y :.\!ORAL 6&~
correctivo al punto de vista de que existe una. separación
aguda entre "fines)> y '·medios" y de que al discutir «fi-
nesn podemos inflnír en otros sólo en forma no racional)
raque el argumento raciona.l se reserva para la cliscusíón
ele 1'medios". Pero pienso que la releva,ncia de este punto
para el problema acerca de si es correcto o prudente
insistir en la distinción entre el derecho que es y el
derecho cine debe ser es en verdad muy pequeña. Su
efecto neto es que al interpretar las reglas jurídicas
existen algunos casos que después de haber reflexionado
se nos presentan como una elaboración o articulación tan
.· ..!:/ natural de la regla) que concebirlos o referirnos a ellos
.~-i como ((legislación", "creación de derecho11 o ' 1fiaV) de
uuestra parte 1 ·sería equfroco. Así, según este argumento>
·~ sería. equívoco disting1ür en tales casos entré_ lo que la
1/
1::·
regla es y lo que debe ser, por lo menos en a.lgún sentido
ele deber ser. Pensamos que debe inclnír el caso nuevo y
llegamos a vel\ después de reflexionar, que realinente
es así. Péo aun cuando se admita esta manera. de pre-
sentar una experiencia verificable como un ejemplo de
fusión entre el es y el debe ser) es menester formular
dos preíenciones. La primera 1 es que el <cdeber ser" en
este caso no tiene por qué estar relacionado con la moral,
dadas las razones expnesta.s ;va en la sección III: puede
significar simplemente que un nuevo caso implementará
y articulará el propósito ele un precepto en la interpreta-
ción de las reglas de un juego o ele algún código opresiYo
horriblemente irimoral 1 cuya inmoralidad es apreciacla.
por Rquellos encargados de interpretarlo. 'También ellos
pueden Yer lo que el «espíritn') de1 juego exip;e en casos
:preriamente no contemplados, :\úís importante es esto:
·.-... ~ ·, _,)_:_._
••·ro::_,.~. _e:.,.;,_..:_ 11;:·..Y··.1;_~,\,,-:,· 1 ,·t".-•·-.-~ "'."":..;" ...::1,•·~1 _.
 ·.. • -~ '.
64: DERECR'O T MO~J..L
después de todo, no debei110s olvidar cuán raro es en el
derecho el fenómeno llamado a justificar este modo de
hablar, cuán excepcional es este sentimiento de que una
manera de decidir los casos se nos impone como la úníca
elaboración -natural o racional de alguna regla. No puede
,1111
caber duda, por supuesto, de que para la ma.yor parte
1 de los casos de interpretación, hablar de elección entre
alternativas, de "legislación judicial" o a un de "fia C
( aunque no ele fíat arbitrario) es hacerse cargo mejor
ele la realidad de la situación.
Dentro del cuadro de un derecho relativamente bien
establecido) chocan entre sí deriiasiadas alternatirns pa-
rejas en atracción, entre las cuales el juez y el abogado
deben elegir• con incertidumbre su camino, para que sea
apropiado aquí un lenguaje que quizá pueda describir
adecuadamente aquellas experiencias que tenemos al in-
terpretar principios de conducta, intenciones o deseos,
propios o ajenos, cuando no tenemos conciencia de estar
ejerciendo una elección deliberada sino, más bien, de estar
reconociendo alg·o que espera reconocimiento. Usar en la
descripción de la interpretación de las normas jurídicas,
la sugerida terminología de una fusión o inseparabilidad,
de lo que es y lo que ele be ser derecho, sólo servirá ( c9mo
,;tras historias más antiguas de que los jueces sólo decla-
rrt n y nunca crean el c1erecho) para ocultar que aquí,
eomo en todas partes, estamos rodeados de incertidum-
bres entre las que tenemos que elegir, y que el derecho
existente sólo impone limites a nuestra elección, y no la
elección 1msmr:1,
¿HAY DERE:CHOS -NATURALES? 1
Sostendré la tesis de que si hay derechos en el
campo moral, entonces se sigue de allí que hay · por lo
menos un derecho natural, a saber, el derecho igual de
todos los hombres a ser libres. Al decir que hay ~ste
derecho, quiero significar que en ausencia de ciertas
. ~'li condiciones especiales, compatibles con que .el derecho
.....;
-~~~~- --· sea un derecho igual, todo ser humano adulto, capaz
ñ· ele elección, 1) tiene el derecho de que todos los demás se
t'
#
abstengan ele ejecutar actos coercitivos o restrictivos en
su perjuicio, salvo para oponerse a la coerción o a la res-
tl'icc.ión; y 2) está en libertad de ejecutar cualquier ac-
c.ión ( es decir, no tiene el deber de abstenerse de ella)
qne no constituya coerción ni restricción, ni esté dirigida
a dañar a. otras' personas 2 •
1 STu.,RT HA~lPSRIBE me estimuló inicialmente n seguir esta línea
ele pensnmiento y, por caminos distintos 1 he 11egnc1o a unn conclus16i:
semejante a ln suya.
2 Me temo que sea necesaria una explicación adicional sobre la
intrincadn termiuologin ele ln libertnt1. El concepto cle coerción cubre,
aelemás elel impec1ir a una persoua que haga lo que quiera, el hacer,
mea.iante amenazas, que sus posibilic1ac1es ele elecciones sean menores¡
el concepto de restricción ( restraint) alude a toda acción dirigida a
¡hacer imposible el ejercicio de ln elección, y nsí incluye el matar o
~0111eter n esclavítuc1 ::i. una 'Persona. Pero ni la coerción ni la -restricci611
('"''
i;,'•'
~~l
t{
1,i
66 DERECHO Y MORAL
!".:
;!,, \
,;1,'
¡
,..;_:
Tengo dos razones para describir el derecho igual
de todos los hombres a ser libres como derecho na-tnra-l;
ambas fueron siempre subrayadas por los teóricos clási-
cos ele los derechos na tnrales. . . '.'t,
1) Este derecho es uno que tienen todos los hombres
si son capaces de elección; lo tienen en tanto que hombres
Y no únicamente si son miembros de cierta sociedad o
;e encuentran en alguna relación especial entre sí. 2) :Este
derecho no es creado o conferido por la acción voluntaria
c1e los hombres; no ocurre lo mism~ con otros de,recllos de~
campo moral 3 . Es del todo obvio, claro esta) que nu
tesis no es tan ambiciosa como las teorías clásicas ele :os
derechos naturales; porque si bien conforme a mi modo
de ver a todos los 11ombres les corresponde en igiúalclad
ilill¡~¡¡¡¡¡.<:
'
01 derecho a. ser libres en el sentido expuesto, ninguno
tiene un derecho absoluto o incondicional a hacer o no __
comprenden la competencia. En términos c1e la distinción cutre '' tener
un clerecho a''-y "estar en libertad de", usada más arriba y discutida
además en el apartado I, B, todos los hombres pueden tener, rn forma
compatible con la obligación de abstenerse de la coerción, la Ziberta-1
(liberty) de satisfacer, si pueden, por lo menos aquellos de sus deseoJ
que no están dirigidos a coercionar o dañar a otros, aun cuando de hecho,
por razón de la escasez, la satfsfacción de un hombre cause la frustl".1-
ción de otro. En condiciones de esca:sez extrema no ,aldrá la pena
trazar la distinción entre competencia y coerciónj los derechos natural~s
sólo tienen importan_cia "donde b paz es posible" (Lomrn). Acle mi,;;,
la libertacl (la ausericia de coerción) puecle carecer de todo valor para
lns ·víctimas de uua· competencia sin restricciones que son c1emasia,lo
pobres para hacer u·so de aquella libertad i sería así pedantesco hacerles
rer que aunque se estén muriendo de hambre son libres. Ésta es la verdad
exagerada por los marxistas, cuya i_él~ntificación de l.1 pobreza con la
falta de .libertad confunde dos males diferentes.
3 Con excepción de aquellos derechos generales (,·er aparhtdo II, B)
que son ejemplos particulares del derecho de todo~ los hollll1re~ a s,)r
!ilJ,e.~,
~;;_(.¡ ~·:~\..,~:·:_·:~:::""..:.
¿ lL\.Y DERECHOS NATURALES 1 6\-1
hacer alguna cosa en particular, o a ser tratado de alg>úr ,
. ~
modo particular; la coerción o la restricción de una . ·
acción cualquiera pn~de estar justificada en condiciones-;,
e
especülles en forma compatible con el principio generaL,,J.
:."il& Por e1lo mi a.rgnmeuto no probará que los hombres tienen,;
J¾ algún derecho que sea ((absoluton, "irrevocable" o ((im- ,
· prescriptible'' (,saJrn el derecho igual de todos a ser".,;
. _'.I~
:_Jli libres). Para muchos, esto puede reducir la importancia
-Í 1 de mi tesis, pero pienso que el principio de que todos
. :1 · los hombres tienen un derecho igual a ser libres, por
magro que parezca, es probablemente todo cuanto los
·. ,%¡¡
. >~Ajl filósofos políticos de lp, tradición liberal necesitaban
haber reivindicado para sustentar cualquier programa
1
-j@; 1 ---- ele acción, auh cuando hayan pretencliclo mús. Pero mi
·3¡ tesis de que hay este derecho natural irnede aparecer
· ::¡, ______ insatisfactoria en otro res11ecto; aquélla. no es más que
··la afirmación condicional de que si hay derechos en el
· . -~i{l campo moral, entonces tiene que haber este derecho na-
· :c,iij · ·
· '.:~\ tural. G¿uizá pocos han ele negar hoy1 como. algunos lo
)~ hicieron, que hay derechos en el campo moral; porque
..:::'ffl
• .... '::t}
aquella negati"rn tenía usualmente por mira objetar al-
_·./lli.i guna pretensión filosófica acerca. clel "stat·u.s ontológico''
:}~, de los derechos, y dicha objeción es ahora expresada no
0:})1
como una negación ele que haya derechos en el campo
moral sino como una negación de alguna supuesta. seme-
janza lógica entre las propo.siciones usadas para. invocar
la existencia. de derechos y proposiciones de otro tipo. Es
importante, empero, recordar que puede haber códigos de
conducta llamados con toda propiedad códigos morales
( aunque por su puesto podemos decir ele ellos que son
".imperfectos'') r¡ue 110 _e11qilee11 la Hoción de clerec·lw Knl1-
;.·
 •~~sIT;~~~.0~~~~:•?'0~~~~i'c~C:
G8 DMECE:O r MORAL
j etiYo ( a, 1'Í[J ht) , y no hay nada conhadict-orio o de otro
modo absurdo en un código o sistema de moralidad que .
consista totalmente en prescripciones, o en un código que
únicamente prescriba lo que debe hacerse para alcanzar la
felicidad o algún ideal de perfección personal 4 • En tales
sistemas, las acciones humanas serían apreciadas o valo-
Padas en tanto que actos de cumplimiento de las pres-
cripciones, o como b1t.ena-s o malas; correctcis ('l'ight) o
incorrectas ( ivrong), sensa.tcis o i1is-en.satas; pmpicis
o i11ipropi.a-s; pero nadie, en nn sistema tal, tendría, ejer-
cería o reclamaría derechos, ni podría violarlos ni infrin-
girlos. De este modo, quienes vivieran bajo tales sisteni.as
no podrían, .por supuesto, hallarse sometidos al recono-
oimiento del derecho igual ele todos los hombres a ser
libres; ni, pienso -y éste es un aspecto en el cual la
noción de derecho subjeti,;o (ci r.fght) difiere ele otras no-
ciones morales-, podría elaborarse ningún arg111ne11to
paralelo para demostrar que del mero hecho de que haya
acciones consideradas como que deben o no hacerse, como
conectas ( right), o incorrectas ( uwong), buenas o malas.
se sigue que algún tipo especifico de conducta esté inclní-
do en alguna de estas categorías.
4 bSe halla en PLATÓN o en ARISTÓTELES la nocióu de derecho subjeti-
vo (a right) ~ Parece 110 haber palabra griega para ella como cosa distiut:i
de "correcto" o "justo" ((mw.Cov) aunque expresiones como ,CÍ. E ~tCÍ.
li<Ka<a son, creo, formas idiomáticas jurídicas del siglo rv. Las expresio-
nes naturales en PLATÓN son ,o foú,ov (húv). o ,á 'tlVL Óq,ELAÓ¡teva,
pero éstas parecen limitac1as a propiedades o deudas. Ko hay lugar para un
derecho moral a menos que el valor moral de la lihertac1 infü,ic1ual s'er-1
rer,onocid9,
::1
í
¿}ú.Y DERECHOS NA'l'l!EALEo'! GD
I
A. - Los juristas, para sus propios fines, han avan-
zado un trecho en la disección del concepto de derecho
subjetivo jurídico ( a lega.l righ't) ,.Y algunos de sus resul-
1
tados 5 son de valor para la elucidáción de enunciados de
la forma "X tiene derecho a ... " fuera de contextos jurí- • I
dicos. No es el caso, por supuesto, de identificar simple-
mente los derechos morales con los jurídicos, pero existe.
una intima conexión entre unos y otros, y ésta es de por
, sí una característica que disting1.1e a un dere_cho moral
de otros conceptos morales fundamentale::i. No se trab.
meramente de que, ele hecho, los hombres se refieren a
sus derechos morales principalmente cuando abogan po1' ·1
la incorporación de éstos en un sistema jurídico, sino de
que el concepto de derecho subjetivo ( n ri.ght) pertenece a
aquella rama de la ética. que se ocupa específicamente ele
determinar cuándo la libertad de nna persona puede ser
limitada por la de otra. 6, deter~niriando así qué acciones
pueden trasformarse adecuadamente en objeto ele reglas
jurídicas coercitivas. Las palabras rrclro1:t;;; rrclfr-ítto;; y
5 Así lo ha advertido W. D. LAMONT, Pr,ncipfos of mornl juc1g-mcn/,
Oxforc1, 1946; pam los juristas, ver HOHFELl), F1méfamental legal 0011cep-
t·wns1 New Haven, 1923.
6 Aquí y en lo que sigue emplearé '' interferir con la libertad ,l,}
otro", "limitar 1a libertad de otro", "c1eterminar cómo otro debe
actuar", para significar ya el uso de la coerción, ya· el exigir que una
persona realice· o no realice cierta acción. El nexo entre estos c1os tip(¡~
de ''interferencia'' es demasiado complejo para ser discutic1o aqni:
pienso que a los fines presentes basta con señalar que tener una justifica·
'ción para exigir que una persona realice cierta acción es una condición
11ecesnria aunque no suficiente. para justificar la coerción,

70 DERECHO y MORAIJ
rrRecht1);, Uí:ladas por los juristas de Europa contineutal 1
carecen de traducción simple al idioma inglés> y a los
"ir ojos de los juristas ingleses pai'ece 11 Tondar inciertamente
entre el derecho y la moral ( m,orcils), pero ellas en yerdad
1¡¡
l¡¡ delimitan un área de moralidad ( morali.ty) 1 (la morali-
dad del derecho) que tiene características especia.les. Se
halla ocupada por los conceptos de justicia1 equidad (fai?:-
ness )¡ derechos (r-ight-s) y obligación (si este último no es
utilizado1 como lo empJean muchos filósofos mora.les 1
como un confuso rótulo general para recubrir toda acción
n,,111111, , que moralmente debamos hacer u omitir). La. caracterís-
'I':¡,
· tica común más importante de este grupo c1e conceptos
morales es que no hay incongru.encia 1 sino una especial
congruencia, en el uso o en la amenaza de fuerza para
asegurar que se haga lo que es justo, 0 equitatirn ( fa;ir)
o. aquello respecto de cuya realización alguien tiene un--.--· 3~
derecho; porque es precisamente en estas circunstancias
que la coerción de otro ser humano es legítima. KANT 1
en la Rechtslehre1 bajo el rótulo de officia. f1wis examina
las obligaciones que surgen en esfa rama de lrr rnoraliclad
liJI::_.· ( morality )i ((las que no requieren que el respeto por el
deber sea en sí mismo el principio determinante de la
i!l¡.: . volUJ1tadn, y las contra1Jone a las offic:ici •])irt-u-tis, las · :t§Él
l. que carecen de v~lor moral a menos que sean cumplidas
i.
! o realizadas en consideración exc.lnsiva del principio
moral. Pienso que KANT apunta a que tenemos que dis-
ti~gu~r _del resto de la moraliél.ad (mo1•a.Zit:y) 1 aquellos
prmc1p1os reguladores de la adecuada distribución c1e la
libertad Jrnmana que, sólo ellos., hacen moralmente legí-
timo que un ,<:Íer humano determine mediante su elecció~
c;:61110 clebe act1rnr otro homlire; ;v (]Uer1a a.segnrnclo 1111
.. .
.. : } '
¡\l-ÜY" DERECHOS NATURALES? 7i
específico valor moral ( que debe distinguirse de la virtud
· /X: moral en la que se manifiesta la buena voluntad), si las
relaciones humanas son conducidas de acuerdo con estos
principios> aun cuando tenga que hacerse uso de la coer-
ción para obtenerlo) porque sólo si se respetan estos prin-
cipios se distribuirá en debida forma la lib1:ortad entre los
seres humanos. Y pienso que constituye una caracterís-
tica, muy import-ante de un derecho moral que el titula'!.·
ele éste sea concebido como poseedor ele una .justificación
/t mora1 para limitar la. libertad del prójimo, y que tiene
;;J¡ esta justificación no ~Jorque la_ acción que puede exigil'
//\}}j de otro posee determmada cahdacl moral, sino simple·
?fü~ mente porque si, en las circunstancias, a dicho titular
};it · del derecho moral. se le permite determinar, mediante su
_;f#,f ele.c_ció_n, cóm_o d:be ~~mportar~e otra persona-; se preser-
· .: ;-1, vara cierta chstribuc10u de la hbertad humana.
--------· .. B. -'Podremos mostrar mejor esta característica de·
>}~ un derecho moral, si volvemos a examiÚar el problema
.-:~i;l 1 1
acerca ele si los derechos y los "deberes ' ( "d1i,.bí,es' )
7
)}i morales son córrela tfros. Esto es1 la postulación ele qne
/';Íi
;·::Jl 7 Escribo aquí ''deberes'' ('' l11.ties' ') porque uno de los factores
que oscurece la naturaleza del concepto c1e derecho subjetivo ( a right) es el
~fffi uso filosófico de "deber" (" duty ") y "obligación" (" ob!igation ")
· pa·rn toc1os los casos en que hay razones morales para decfr que una acció11
}1~ c1e be lrncerse o no. E!n rea lic1ad, "deber", "obligación", "corre.e.to "
· l~t ( "right ") y "bueno", provienen de distintos segmentos del campo de la
moral, y constituyen distintos tipos ele crítica o valoración moral. S011
<tf;' de máxima importancia los siguientes punto's: 1) que las obligacioHL'S
:::}ff~ pueden ser voluntariamente asumidas o creadas; 2) que son debidas a
persoHas especiales ( quienes son titulares de derechos); 3) que no se
';!/!'ti!, origiuan en el carácter especial de las acciones obligatorias sino en las
/;t,1~. relaciones entre las partes. En general, aunque no en forllla consistcntL•,
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el lenguaje limita el uso de "te11er una oblig~cióu" a bles casos.
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jetiYo ( a, 1'i.ght), y no hay nada conti'aclictorio o de otro
modo absurdo en un código o sistema de moralidad que .
consista totalmente en prescripciones, o en un cócligo que
únicam·ente prescriba lo que debe hacerse para alcanzar la
felicidad o algún ideal de perfección personal 4 • En tales
sistemas, las acciones humanas serían apreciadas o valo-
radas en tanto que actos ele cumplimiento de las pres-
;¡,
cripciones, o como buenas o malas) correctas ('l'ight) o
inc01Tectas ( wrong), sensCL-tcis o insensatCL-S) propias
o impropia-s, pero nadie, en un sistema tal, tendría, ejer-
•. --:;-l",;
cería o reclamaría derechos, ni podría violarlos ni infrin-
girlos. De este modo, quienes vivieran bajo tales sistenüts
/• .
no podrían, por supuesto, hallarse sometidos al recono-
oimiento del derecho igual de todos los hombres a ser
. ;~~ii
libres; ni, pienso -y éste es un aspecto en el cual la
noción de derecho subjetiYo ( a, ri.ght) difiere c1e otrasJ10-
ciones morales-, podría elabor.arse ningún argumento
t·,
paralelo para demostrar que del mero hecho de que haya
¡11
acciones consicléradas como que deben o no hacerse, como
correctas ( right), o incor:rectas ( uTong), buenas o malas.
se sigue que algún tipo específico de conducta esté incluí·
do en alguna de estas categorías.
J,,
1
4 ¿Se halla en PLATÓN o en ARISTÓTELES la uocióu de derecho sulJjeti-
vo ( a right) 9 Parece no haber palabra griega para ella como cosa distinta
JI·
de "correcto" o "justo" (lhxa.lov) aunque e;..-presiones como ní. E ¡uí.
o<Ka<a son, creo, formas idiomáticas jurídicas del siglo rv. Las expresio-
nes naturales eu PLATÓN son ,:o foúi:ov (eznv) . o ,Ó. ,LVL Ó<f,ELA.Ó~LEVO.,
pero éstas parecen limitadas a propiedades o deudas. Ko hay lugar para un
derecho moral a menos que el valor moral de la libei·tac1 indii-idual sen
re0onocid9, · 11ec.esaria 11.unque no suficiente :para justificar la coerción,
I ·_;_ri:1:
.-::• ·:::·:t¡,:
¿Il.1..1: DE.REC.UOS NA'l'URALE_i:;'/ GH
I
A. - Los jurfatas, para sus propios fines, han ava11·
zado un trecho en la disección del concepto de derecho
subjetivo jurídico ( a lega-l right), y algunos de sus resul-
::·,'t11
::·:~:-:i- tados 5 son de valor para la eluéidación de enunciados de
)j''"t,
la forma "X tiene derecho a ... " fuera de contextos jurí-
dicos. No es el caso 1 por supuesto, de identificar simple·
.
-,;ff
A,
mente los derechos morales con los jurídicos, pero existe
una intima conexión entre unos y otros, y ésta es de por
}~~
. sí una característica que disting11e. a un dere_cho moral
de otros conceptos morales fundamentales. No se trafa
meramente. de que, de hecho, los hombres se refieren a
sus derechos morales principalmente cuando abogan por
la incorporación de éstos en un sistema jurídico, sino de
"ti que el concepto de derecho subjetivo (n right) pertenece a
.·1·.-~
1
aquella rama de Ja ética que se ocupa específicamente c1e
determinar cuándo la libertad ele nna persona. puede ser
limitada por la de otra 6, determinando así qué acciones
pueden trasformarse adecuadamente en objeto de reglas
jurídicas coercí ti vas. Las paJ abras rr clro·i:t1' , rr cliir·i-tto'J y
5 Así lo ha advertido W. D. LAhl0NT, Principles of moral juc7g-mcnt,
Oxforc1, 1946; para los juristas, ver HoHFELD, F1in.cla1nental legal concep-_
t1ons1 New Haven, 1923.
6 Aquí y en lo que sigue emplearé '' interferir con la libertad rk
otro'', ''limitar la libertad de otro'', '' ckterminar cómo otro debe
actuar'', para significar ya el uso de. la coerción, ya· el exigir que una
persona realice o no realice cierta acci6n. El nexo entre estos c1os tipr,;¡
de "interferencia" es demasiado complejo para ser discutido aqní:
pie11so que a los fines presentes basta con señalar que tener una justifica-
-c,ión para exigir que una persona realice cierta acción es una conc1iéión

/!lf'''
:'-,
70 DERECHO y :í\IORAIJ
((Recht11; usadas por los juristas de Europa continental1
carecen de traducción simple al idioma inglés1 y a los , /J~
ojos de los juristas ingleses parecen rondar inciertamente : )?)~
entre el derecho y la moral ( m,omls) J pero ellas en verdad , :<I"
delimitan un área de moralidad ( nwmlity) 1 (la mornli-
,,li dad del derecho) que tiene características es1Jeciales. Se
t ! halla ocupada por los conceptos de justicia1 equidad (fa,i:r-
ness), derechos (1'íghts) y obligación (si este último no e.s
utilizado, como lo emplean muchos filósofos morales)
como un confuso rótulo general para recubrir toda acción
que moralmente debamos hacer u omitir). La caracterís-
tica común más importante de este grupo ele conceptos
morales es que no hay incongruencia) sino una especial
congruencia) en el uso o en la amenaza de fuerza péLl'a
asegurar que se haga lo que es justo, 0 equitatiYo (fa,ir)
o aquello respecto de cuya realización alguien tiene nn _____ · ,~\{r~
,¡,
!lJ:
derecho; por~ue es precisamente en estas circunstancias
que la coerción de otro ser humano es legítima. KANT)
en la Rechtslehre1 bajo el rótulo de officia, j11,ris examina
1~ n· las obligaciones que surgen en esb, rama ele la morali<lad
1,
(rnora,lity), "l~s q~e no requ~er~n- que el r~speto por d
deber sea en s1 IDlsmo el prrnc1p10 determrnante de ]a
voluntad'\ y las contrapone a las officíci virt1dis) las
que ca.recen _<1:e valor moral a menos que sean cumplidas
o realizadas· en consideración e:s:c.lusiva del p1·incipio
:.'~ .
moral. Pienso que KANT apunta a que tenemos que dis-
tinguir del resto c1e la moralidad ( moraltty), aquellos
principios reguladores de fa adecuada distribución ele la
libertad humana que, sólo ellos, hacen moralmente leo·í- b.
timo que un ser humano determine mediante su elección,
(;Ólno debe actuar otro homlJre; r q11€r1a aéieg·nrado 1111
1
1¡:•·
··~ ·•·.~
¡\ 1-ÍA Y DERECITDS NA'i'URALES? 71
específico valor moral ( que debe distinguirse de la virtud
};,1·., mora_l en la que se manifiesta la buena voluntad) 1 si las
relaciones humanas son conducidas de acuerdo con estos
P_~ncipios1 aun cuando tenga que hacerse uso de la coer-
cion para obtenerlo) porque sólo i:ii se respetan estos prin-
-~{i1 cipios se distribuirá en debida forma la libertad entre los
,:_\~~ seres humanos. Y pienso que constituye una caracterís-
,,.,,... tica muy importante de un derecho moral que el titular·
de éste sea concebido como poseedor de una justificación
moral l)ara limitar la libertad del prójimo) y que tiene
esta. justificación 110 porque la acción que puede exigir
de otro posee determinada calidad moral) sino simple-
mente porque si, en las circunstancias, a dicho titular
, , · del d_erech~ moral se le permite d-eterminar) mediante su
·.::x~ elección) como debe comportarse otra persona., se presel'-
· /~ vará cierta distribución de la libertad humana.
-· . B. - 'Podremos mostrar mejor esta cai'acterística de
. }~ un derecho ~1oral) si volvemos a examinar el problema·
·,·::ff acerca. de s1 los derechos y los "cleberesn ( "d11.tí;es'') 7
. ?~ morales son correlatirns. Esto es) la postulación de que
,:Zi~
, ,:{i 7 Escribo aquí "deberes 11 ( " d1ities 11 ) porque uno ele los factores
que oscurece l::l. naturaleza del concepto ele derecho subjetiYo (a right) es el
.. e::;',~, uso filosófico ele ''deber'' ('' élnty ") y ''obligación'' (' 'obligation' ')
· pa:n1, todos los casos en que hay razones morales para decir que una acción
debe hacerse o no. En realidad, ''deber'', ''obligación'', ''correcto''
("right") y "bueno", provienen ele distintos segmentos del campo de la
moral, y constituyen distintos tipos ele crítica o valoración moral. Sou
ele máxima importancia los siguientes puntos: 1) que las obligacioues
pueden ser voluutari:11ncnte asumidas o creadas¡ 2) que son debidas a
personas especiales ( quienes son titulares de derechos) ¡ 3) que no se
originan en el carácter especial de las acciones obligatorias sino en las
relaciones entre las partes. En, general, aunque no en :forma consistente,
el lenguaje limita el uso de '' teuer una oblignción'' a bles casos.
;;;,,, -'~~?L~~~~,:~;i'!f~~')· ...:: ·.. '.'·· ·;:,·.,:.'.'~:· ·::~--~. ··. -:-
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7-2 .DrrnF:01:10 Y i\I0RAL ::}~ tl-UY DERECHOS NA'l'UR~I.LEJ,d 73 ·t

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-:Ji ;'.
,,"
ellos son medios, presumiblemente) en el sentido c1e que '-~ ··-J afirmar que "X tiene clerecho a ... " significa simple-
"-
toclo enunciado de la forma "X tiene derecho a • · ·.. : :)f mente que X no tiene el deber de abstenerse del acto de ~~
implica y es implicado poi; "Y tiene un deber de hacer · . I) que s~ trate. HODJJBS advirtió que la expresión "derecho''
.;~·,
( no hacer) ... ", sin que tengamos que. dar por supu'.:s:<:
0
j~ ("a right") podía tener· este sentido, pero se equivocó si
a esta altura que los valores de los nombres--variables •:::;_,::,, -:% pensaba que 110 hay 'ningún sentido en que del hecho de ,t
e "Y',. tengan que ser personas diferentes_ Ahora lnen, .\~ que X tenga un. derecho se sigue que Y tiene un deber ~
hay pór cierto un sentic1o tal de la palabra((elerecllon ( "a. • :J ( diity) o, en todo caso, una obligación ( obl·i,ga,tion). \:_
ri,qht") -sentido que ya he mencionado- con a.rreglo_ al ":•:1} O. - A nuestros fines es mtts · importante pregun-
cual ele que X tenga un derecho no se sigue q ne X O tarnos si para todos los "deberes" ( "d,11ttie-s-") morales -~
a1g-ún otro tenga ningún deber. Los juristas han c1ife- hay derechos morales correlativos, porque quienes han \'.
renciado como cosa separada a los derechos en este sen- contestado afirmativamente a esa pregunta han dado poi· i;::,
tido, y se han referido a ellos llamándolos "libertades'' _"c.§¡ presupuesto, sin un examen adecuado, gne tener un dere-
~
( "lfoe,rt·i.es"), precisamente para distinguirlos de los ele- . ::}j. . ello es simplemente ser capaz de beneficiarse con el cum-
rechos ('(rights"), en el sentido centralmente im1)ortante _{) plimiento de un "deber" ("diity"); mientras que en ver- '(

de "derecho" que tiene a "deber'' ( "cl'll-ty'-') como corr_e- <\f} dad ésta no es una condición suficiente (y probablemente '<::
1ath·o. Aquel sentido especial de "derecho" es necesano · .¡~ tampoco una condición necesaria) para ser titular de un
\?:
para describir las áreas de la vid_a. social do: cle la COl"\l--------~::-.t _:_ _____
1 ··· derecho. Así, como los animales y los niilos de corta edad
J)etencia es, por lo menos, moralmente no o_11Jetal>le. ~os . _:_:}~ se benefician con el cumplimiento ele nuestro ''deber'' \:
personas que caminan a la par ven nn b1 ll_ete c1e diez ?ti (di¡,ty) de no maltratarlos, se dice que en con.seciienci.ri ~
dólares en la calle, a ,-einte yardas ele clistanna, Y 110 _4~Y · j~ ellos tienen derecho a un trato adecuado. Por lo general ~
indicios sobre quién es el dueño. Ninguno de los dos tiene -~t) no se !:;Xtraen todas las consecuencias ele este razonamien-
~
el "deber" ("dt&t;IJ") ele permitir que el otro 1·ecoja el. \}[& to; la mayoría no se atreve a sostener que tenemos dere-
-~
hillete; cada uno de ellos tiene en este sentido clerechn --:\W chos frente a nosotros mismos en razón ele que nos bene-
a recogerlo. Claro está que puede haber muellas cosas que .·t~ 1
ficiamos con el cumplimiento de nuestro ' deber" e'cliity··) \l
e:nda uno tenga el "deber" ( "d;ut-y") ele no hacer en el -~J1 ele conservarnos vivos o ele desarrollar nuestras aptitudes ~
tl'ascurso de la carrera hasta el lugar cloncle se encuentra -@ naturales. Pero la situación mo1·al que nace de uua pro-
·t
el billete -ninguno puede matar o her~1· ,~ l otro--: _Y ,,-, · . ~e~a. o compromiso ( doncl~. lt\ terminología de tono
como correlativos a estos "deberes" (:'cliit-Les ) hay deie- i'
1
Jnndico sobre derechos y obhgac1ones es en mayor grado ~
chos a las abstenciones respectivas. La corrección mo:'ª 1 -~-~ apropiada) ilustra. con la rn(txinia claridad que la noción \
de toda 1a competencia ecoriómica presume este sentido · :il ele ser titular de nu clcrecllo y la de ser beneficiario del
mínimo de un "derecho" ( "a. 1·ight") conforme al cual cumplimiento de un "deber" ( "d1.&t1J") no son idénticas.
'
i
~

11:--
¡1,
'
01

74 DERECHO y MÓRAL
X se compromete frente a Y, a cambio ele algún fa-ro1, a
cuidar a la anciana madre de éste durante su ausencia.
E'sta transacción origina derechos, pero es por cierto Y,
a quien se le ha hecho la .promesa, y no su llladre, quien
¡ tiene o vosee estos derechos. No cabe duda: de que la
.. /"/ .. madre ele Y es la persona acere.a ele quien X tiene una
obligación ( o.bli-ga-t-i.ori), y es la per,'3ona que_ se benefi-
ciará con su cumplimiento, pero la persona frente a quien
a,i! · X tiene la obligación ( obl·igcition) de cuidar a la anciana
es Y. El cuidado es algo debido a Y, de modo tal que
si X no cumple con su promesa., será el de.recho de Y y
no el de su madre el que resultará vulnerado y será Y la
persona a quien X habrá cometido una tl'asgresión (will
have done wrong), aun cuando la. madre pueda resultar
lesionada físicamente. Por aüadidura, es Y quien puede
deducir una pretensión moral contra X, y es Y quien
• tfone clorecho a que se cuide a su maclre y quien puede
1·eni&ncí.ar a su pretensión y ribe,rcir a X ele la obligación.
En otras palabras, Y está moralmeri.te en situación de
determinar cou su elección cómo deberá actuar X y, de
esta manera, de limitar la libertacl ele elección de éste;
s es este hecho, no el hecho ele que Y sea. el beneficiario,
el que hace que sea adecuado decir que tiene 1,,¡¡, derecho.
Ola.ro está que a menudo la persona frente a quien se ha
asumido un co_mprorniso será la única. en beneficiarse con
su cumplimiento, pero esto no justifica la identificación
~jij.-1,:li.
·1
de "ser titular de un derecho" con "ser beneficiario del
cumplimiento de un cleber''.,·Es importante para la lógica
toda.de los derechos; que mientras que para saber quién
.1-~···>·.
{1
es la persona. beneficiaria clel cumplimiento de un ckber
j!\~.¡\-.
¡1 i:
< lwy qne considfr,w qné pasaría si el deber no se cumple,
·:r.··::.:.·::·.-·
. ¿ H,1 Y DEBECHOS ~ATUÚALE>.i'! 75
para sabú quién es la persona que tiene un derecho ( a
quien el cumplimiento es clebido) ha.y que examinar la
,--r,,· · transaccil'.>n) o la situación antecedente, o las relaciones
·,,::¡¡
(le las partes, que originan el "deber" ( "duty"). Estas
consideraciones deberían inclinarnos a no extender a lo-s
animales y a los niiíos ele corta edad, a quienes no se debe
maltratar, la noción ele derecho a un trato adecuado, toda
yez que la situación moral puecle aquí ser descrita sim-
plemente y en forma correcta. diciendo que es incorrecto
( icirong) o que no debemos ( we 01¿.ght not) maltratarlos
\~ o, en el generalizado sentido de "deber~' ( d-u-ty) del filó-
;i¡
.!.;;;..a; sofo, que tenemos un "deber'·' ("cl-u,ty") ele no maltra-
f%: ·tarlos 8 • Si en el uso común se habla ele los derechos de
;f los ·animales o de los niños de corta edad, se hace ima
aplicación inriecesa.ria de la palabra "derecho'-' ( "11.
~ . __ 1·i.c;h-t'-'), que serYirá para confundir la situación con otraR
situaciones morales cliferentes en las cuales la palabra
)2! :'clerechon ("a ·1·iuht·'') tiene una. fuerza específica y no
puede ser sust.ituíc1a. por las otras expresiones morales
riue he menciona.do. Quizá 1::e gane alguna claridad· en
este tema. al considerar la fuerza ele la preposición inglesa
uto'' en la. expresión ··lw·v·i·11 !J a. clil-ty to Y·'' ( tener un
1
de-lJer hacia. Y) o ªbcin!J w1cl.er aH obligation to Y) ( esta1·
bajo una obligación lwc-ia. Y), casos en que "Y'' es el
i:
·l!. nómbre ele una. persona; porque este sentido es sugestiva-
;~
mente distinto del sentido de la preposición inglesa "to''
ij:15 ·en las expl'esiones ªcloi11,c; someth-ing to Y 1 ) (hacer algo
a :{) o "doi,n,r¡ lwnn to Y" (infligirle un daño a Y), en
'í- 8 El uso del término generalízaclo "tleber" (" cl11-ty ") puede per-
judicar aquí el problemn c1e si los animales y los niños de corta efüttl
:__·,fil·
•~•ltf.
-·Ji
tienen clerechos.
. -- ~ ::. .
=
8
,,";~t~'t~1;f~t'f.f@,,3§{[,;!lt/t~~j'c; i_:_~'t1cJis:,· t'.: ·'-;:'-,.,.

76 bERECHO y MORAL
l~s. cuales dicha preposición indica la persona afectada
por alguna acción. Éste es un desarrollo inteligente de la
imagen ele un lazo o ligazón Ci;ú1,ciilim1, ji1,ris: obl·igwre) ;
la jmagen precisa no es la de dos personas atadas por
una c-aclena, sino Ja ele 1(/fl.(l, persona atada, y el e:s:trBrnO
libl'e ele la ca.dena en las manos de otra que puede usarla
. a. su arbitrio 9 • De tal modo, parece absurdo hablar ele
tener debBres u obligaciones hacia nosotros mismos; por
supuesto, podemos tener "deberes" ( "du'ties") de no
causarnos daño, pero no se aclvierte qué significado podría
tener (una vez que se ha captado la distinción entre estos
diforentes sentidos de la preposición inglesa "to'') insis-
tir en decir que ((we hcwe cfo.t·iós or obligations 'to' o·ur-
selves not to do hc¡;nn,. to ourselves'1 ( tenemos deberes u
obligaciones hada, nosotros mismos de no causarnos daño
a nosotros mismos).
D. - La conexión esencial entre la noción ele derecho
( "a. ·right") y la limitación justificada de la libertád ele
una persona por otra) puede ser puesta ele relieYe si con-
sideramos códigos de conducta que no se pro1rnnen confe-
rir- derechos sino únicamente prescribir lo que debe ha-
cerse. La mayor parte de los pensadores jusnaturalistas,
hasta Hoorum) concibieron Bl derecho natural ele esta
manera: había deberes naturales, cuyo cumplimiento por
derto beneficiaba al hombre -e.osas a realizar para al-
canza.r al fin natural de éste-, pero no derechos natu-
1·ales. Y existen, claro está., muchos tipos ele códigos ele
conducta que sólo prescriben lo que debe ha cerne; v.gr.:
9 Ver A. H. C.urPBELL, The Str110t-1tre of Sta,ir's InstitHte.s, Glnsgow,
1954c, p, 31.
->'l
' ,';
..,J
¡;,}Ln: DERECHOS NATURALES? í7
}os que reg;ulan ciertas ceremonias. Sería absurdo consi-
derar que estos códigos confiBren derechos, pero sería
esclarececlo1· conhaponerlos a 1·cglas de juego, que a
menudo crean derechos o..unque, poi· supuesto, no derechos
morales. Pero incluso un código que es ob,·iamente moral
no necesita establecer derechos; el Decálogo es, quizá,
Bl ejemplo mús importante. De :i:nás está decir que con to-
tal independencia de las recomp·e·nsas celestiales, los seres
humanos se benefician éon la obediencia general a los
Diez Mandamientos: la. desobediencia es mala e incorrecta
('1¡;rong) y ha ele clañai' ciertamente a los individuos.
Pero seria una interpretación -sorprendente de aquellos
mandamientos considerar que confieren derechos. Según
tal interpretación, la obediencia a los Diez Mandamientos
tendría que pensársela corno debida a individuos, no me-
ramente a Dios, y la desobediencia no como algo malo o
· incorrecto ( iorong), sino como una trasgresión a ( a wro11 g
to) individuos ( y también como un daño a éstos). Ya 110
habría que ver en los Mandamientos algo así como leyes
penales dirigidas tan sólo a proscribir ciertos tivos de
conducta.; ellos tendrían que -ser concebidos cori10 reglas,
puestas a disposición de los individuos, que regulan la
medida en que estos últimos pueden exigir cierta con-
{, ducta de otros. Lo típico es concebir los derechos como
:r:.,
poseídos por o como perten.ecientes a individuos, y estas
expresiones reflejan aquella concepción de las reglas mo-
rales con arreglo a la cual éstas no se limitan a prescribir
conducta, sino que además constituyen un tipo de proJ)ie-
dad moral de los individuos, a la que éstos tienen título
en tanto que individuos; sólo cuando las reglas son con-
. cebidas de esta manera poclemos hablar de derechos y
'lf.
78 Dr-:iu:cHo Y ::-.rorL\ r.
tn1::;y1·c::;io11es (ri,(;hts w11l 1c1·011fJ8), así como de.acciones
C01T€CtRS e Íll('OlTCCÜl.'l ( J'ifjlit (tl/d lt:rong actions)
II
Hasta ahora he tratado ele demostrar que tener nu
¡ ella, tal como vimos mó.s a.rriba en B.
derecho implica tener nua justificación moral para limi-
"I¡ tar Ja libertad ele otra 1Je1·sona y para cleterminm· cómo
debe actuar ésta; ha llegado el momento de acl,·ertir que
la justificación moral tiene que ser de nn tipo especial
::;i es que ha de serdr para c.onstituír un dei-eclto. Esto
surgirá m{i.s claramente ele nn examen ele las circunstan-
cias en que se invocan derechos mediante la típica expre-
sión "Tengo derecho a ... -''. Pienso que esta. forma. verbal
es empleada en clos tipos principales ele situaciones:
A) cuando el pretensor tiene alguna. jnstifieación es1)e~
cialpara. interferir con la libertad ele otra persona, justi-
ficación qne los demás no tienen ("Yo tengo derecho a
que Ud. me pague lo gne se comprometió a pagarme por
nüs sen-icios'-'.) _; P,) cnando el pretensor quiere resistir
n objetar algt!1rn interferencia ele otra. persorn1 porque
tal interferencia carece ele justificneión ( "Yo tengo clcre.-
cho a. clecir lo• que pienso'').
A. - Dereéhos espec-iules. Cuando los derechos na.-
e.en ele transacc'iones espec'iales entre individuos o de al-
guna i·elación especial en que éstos se hallan entre sí,
fmicaniente las partes ele la transacción o relación espe·
10 Los juristas ele Europa continental disting~en entre '' s11bjektives '
)' '' objektii=e~ Recht 11 , lo que corresponde muy bien a la clistinción entre
un derecho, que posee un inc1h'ic1uo, y lo que es correcto :iacer.
-:"':·
~¡:i
11-:>-• .: ...
~··;~,~;{(:};:~:.~;,;~:l1~}}_:;-~p;~2•;'~B~:i=i--zfi'0;ff.:·t"';;1;-~:~~;-fi'~~.\''.~~~W'.f~~f1"?;~~;J:f~füN~...
¿HAY DERECHO:-; XATT.!llALES '/ 7!J
cial son los titulares del derecho y los sujetos ele la, ó'bli-
g-ación correspondiente. Llamo a estos ·derechos ."del'echos
.lO
c~peciales", para distinguirlos ele aquellos derechos mo·
i.·ales qtie son concebidos como derechos contra todos los
demás ( es decir, que imponen obligaciones a todos los
demás) '11 , ta.les como los ·que se hacen ,aler cuando tiene
lugar una interferencia injustificada. o una amenaza ele
1. -- Los casos más obvios de derechos especiales. son
los que nacen de promesas o compromisos. /d comprome-
tel'nos a hacer o a. no hacer algo, voluntariamente asumi-
rnos olJligaciones y creamos o conferimos derechos a aque-
llos a quienes fomrnlamo;:; la promesa.; modificamos la
existente ~ndependencia moral ele la libertad ele elección
de las partes r€specto ele 'alguna acción, y creamos una
nueva relación moral entre ~llas, de modo tal que se hace_·
moralmente legítimo para la persona a quien se ha formn-
lado la promesa determinar· eómo deberá actuar el pro-.
mitente. La persona a quien se ha hecho la promesa goza
. <¡"';;;
.. ./\:
· :-;f,
~·. de una. autoridad o s_oberanía temporaria. sobre la volun-
tad clel otro, en relación con algún asunto específico; ello
l
se expresa. diciendo que el prornitente está en la obliga-
ción hac·ia el otro ele hace1: lo que ha prometido. A algunos
. .·,1
filósofos la noción de que los fenómenos morales -dere-
---Jt chos y deberes u obligaciones- puedan originarse en la
··:trit,, acción voluntaria. ele los indi\iduos les ha. parecido mis-
teriosa al extremo; pero pienso que esos filósofos no han
visto con claí:iclacl cuán especiales -son las nociones mo-
1
rales de derecho ((l. ,rir;.ht) y obligación (a-n obligatfon),
11 í'er ·i11frn, B.
;:..·.:
.--~·,}]~~f~_f0~~~~{f¡¡:t1.}1\,:5e¡'¿'.,::~":~l~;: '..;,.'r2.' · ~ ... s~vC-::-

80 DERECHO Y MORAL
ni la forma peculiar en que ellas están conectadas coú la
distribución de la libertad de elección; sería en verdad
misterioso si pudiéramos hacer que las acciones fuesen
mol'almente buenas o malas mediante elección a.rbitraria.
Los casos más simples c1e promesas o compromisos ilus-
tran clos ca,racterísticas de todos los derechos especiales :
1) el de~·echo y la obligación no nacen porque la acción
prometida tenga en sí alguna calidad moral particulttr,
sino que surge precisamente c1e la. transacción voluntaria
entre las pa,rtes; 2) la iclenticlacl de 1as partes en juego
es vital; i>ólo esta persona (la que ha recibido la. pi·omesa)
goza de justificación moral para. determinar cómo clelle
actuar el J?romitente. Es s'n derecho; sólo respecto de ella
está clisminuícla. la libertad ele elección del promitente,
de modo tal que si decide liberar a éste, ninguna otra
····n1
persona puede quejarse.
2. - Pero no es la promesa .el único tipo ele transac-
ción mediante la cual se confieren derechos. Ellos pueclen
ser otorgados por una persona que consiente o autoriza
--,
que otra interfiera en cuestiones que, de no mediar este
consentimiento o autorización, la primera. sería lillre ele
determinar por sí. Si yo consiento que otro tome mecliclas
respecto de mi salud o de mi felicidad o si yo autorizo
a otro a cuidar ele mis intereses, entonces este otro tiene
un derecho que los demás no tienen, y yo no me puedo
queja;r ele su interferencia si ella tiene lugar dentro de la
esfera. de la autoriznción. Esto es lo que significa decir
que nna persona renuncia a sus derechos en favo·r ele
otra; y, nuevamente, las características típica:;, ele un
derecho se hacen presente:;, en esta situación: la persona
autorizada tiene el c1erec110 ele interferir no en virtnrl c1e1
1 ':
<
,·,.- ~·
. ¿HAY DERECHOS .NATURALES i 81
carácter intrínseco del acto ele interferencia, sinÓ porque
estas personas se han hallado en esta relación. Ningún
otrn (no autorizado en forma similar) tiene en teoría cle-
rccho alguno 12 a interferir aun cuando la pe1;sona auto-
, '
1·.izada no ejerza su derecho.
3. - Los derechos especiales no son únicamente crea-
dos por la elección deliberada .ele la parte sobre quien
rec.ae la obligación, como ocurre cuando son concedidos
o nacen ele promesas, ni todas las obligaciones hacia otra.s
personas son asumidas deliberadamente, aunque pienso
gne para. todos los derechos especiales vale afirmar que
elloB surgen de acciones voluntarias previas. En muchas
.>i¡-;; · esferas ele la vida admitimos una tercera ~- muy impor-
.<2li .
tante fuente de derec:hos y obligaciones especiales, la. que
1rnede ser denominada "reciprocidad ele restricciones'·' .
"ij'
. Pienso que la obligación polític.a. sólo es ií1teligible si
nmos con precisión en qué consiste esta tercera fnente
y cómo difiere ele otras transacciones creacloras de dere-
chos ( consentimiento. promesa.), a las que los filósofos
.. ·-=~.:
.Jt las han asimilado. En su perfil más esriuemático se trata
-.;;
ele esto: cuando un número de personas llevan a cabo
alguna empresa común ele acuerdo con reglas, restrin-
giendo así su libertad, quienes se han sometido a estas
restricciones cuando ha sido menester, tienen derecho
a un sometimiento :=;imib1· de ptwte de f1uien,es ~e han
beneficiado c:on aquel sometimiento. Las reglas puecle.1i
estaulecer que los furn:ionarios tengan autoridad v1n·a
impone1· olleclie11eia y para sancionar r·eglas adicionales,
\,\\\ 1.2 .Aunque>pueda
1\1
\ \/\'
;;,: . 1
\
ser mejor ( ,,] 11,enor <1r <1os mu les) que lo tnYic'ra.
Ver un poco más ubujo, p. 3:•L ·
 ._ .. _..:

·'t {(;~\~i. ,,~

.,,:..
82 J)EREGJ:IO' Y 1lORAL :'~!i ¿}{..~Y D.I<:IlEC-HOS ~ ATl!l~ALE8 ': 83

y esto creará una estructura de derechos y deberes jiu+

.:I) hacer X, alguien tiene derecho a exigirme que lo haga,
dicos, pero la obligación moral de obedecer las reglas pero advierto ahora. que no debo hacerlo" ( "1 ha·ve cHi
en tales circunstancias es clebicla a los miembros que
·.:JI
~··.-.twi
obli_qation to el.o X 1 so·meone has a. right to a-sk -me to 1 biif.
nji,,
-;:t~:
' ~:.,,.' 1

lll c.:ooperan en la sociedad, y éstos tienen el correlativo y I note see I onght not to do ·it"). Algunas veces¡ en situa-
11 .···. derecho moral a la obediencia. -En situaciones sociales ciones afligen tes, será el. menor de dos males morale::;

i
;,
1 ele este tipo ( del cual la sociedad política es el ejen1plo desatender derechos genuinos· de los demás y no cumplir
!l nuestras obligaciones hacia ellos. Esto me parece par-
¡"' más complejo) la obligación ele obedecer las reglas es
· algo distinto de cualesquiera otras razones morales que ticularmente obvio en. el caso de las promesas: puedo
¡'¡!¡ ....
l. .
pueda haber para la obediencia en términos ele buenos comprometerme a hacer algo y, así, asumir una. obligación
resultados (v. gr. : evitar el sufrimiento) ; la obligación nada más que porque ésta es una manera de crear ob1r·

uf-
;llilJ'.lL
1ª·
es debida a íos miembros de la sociedad corno tales y 110
porque sean seres humanos a quienes sería injusto infligir
:éinfrimiento. La explicación utilitarista ele la. obligación
g-aciones ( que 110 hay que confun'dir con otras formas
ele razones in orales para actuar) ; la reflexión puede
mostrar que en las ei1·pmstancias sería incorrecto
.'! política. no ,se hace cargo ele esta caractei·ística de la si- ( ·1c·rong) cumplir con la promesa} en razón del sufrimien-
rn]¡. '...
,11

lli · tuación, tanto en su ye1·sión simple ele que la obligación to que ello podría ca.usar} ·y podernos expresar- esto dicien-
l
1 !11 ·..
ji·,:, .
i i1-~:- .
sólo existe si las consecuencias directas de nn acto par-
ticular ele desobediencia son peores qne la obediencia., t·
~¡i do: ((No debo hacerlo aunque ten.r;o iina oblígao-ión hacia.
a de hacerlo" ( "l o·ught not to do it though I ha,,ue an
~l\\ .
en rn.zón de ello, e.orno también en sn yersión rnús elabo· ~1~ obligation to him to do it';), precisamente porque las
1·ac1a de que la obligación existe aun cuando aquello no ,ij expresiones en bastar'dilla no. son sinónimas sino · que
l!: 'I .
ocuna, si 1a desobediencia aumenta Ja probabilidad ele
-!~~
pro\ienen c1e diferentes dimensiones del campo moral
fi¡il
111•
1
111
1

/'! .
~¡ ,!¡ ·
que la regla. en cuestión, u otras, sean desobedecidas en
. otras ocasione::; en que las consecuencias directas ele ln
obediencia son preferibles a las ele la desobediencia.
1 (nwrali.ty), l\le parece que el intento de explicar esta
~it.uación diciendo que nuestra, obligación verdadera es
aquí la de evitai· el sufrimiento} y que sólo hay una

li,
. rul1.·
¡:¡• Por supuesto que decir que quienes se han benefi- obligación pri1na- facie de cumplir la promesa, conf1mde
L.~f· dado con el sometimiento de otros miembros de la socie- dos tipos totalmente diversos de l'azones morales, y que
¡lff ..
]i¡.•. dad a las reglas i·estrietivas estúu, a. su vez, en la obliga- tal terminología oscurece en la práctica el carácter pre-
l
-~ ~l

't:iL. ción moral de olJedecer estas reglas., no implica que sea

éste el único tipo de razón moral para la obediencia, ni
. ciso de lo que está en juego cuando ((para realizar un bien ·
11ü1yor',. infringimos los derec~os de los demás o no cum-
i¡:;.-. qne 110 pueda haber casos· en que la desobediencia esté plimos con nuestras obligaciones ha.cía. ellos.
-¡¡.,.' moralmente justificada. No e:s::íste contradicción ni inco- Los teóricos de1 confrato social .se a tu vieron co1•1·ee-
, 1¡··
. /.·· necció11 de otrn espee:ie en decir; "~gengo obligación de Ln11 c11t0 nl ltec:lio dr. qne 1n olJUgución de olledecer 1n le,Y
L·'. ...-·ill-
-f.~ij

ill,
5f!l~~,;~~~:4•(2:::~,::t-,~f;)-;;f~~1~:¡:-¿;-:o;:~,:;,,: :~.•.- ,, ;:v;,: ~<,, ! ., ' ',' - • ~W;• :A,
 ..• ,;;f?&~,,.~, =~~;~Jf~~¡!;:¿.~/;:;;~;:.;·ú=i~'f!~;¿;;~=,#· 'S:"J
.•i-;-·

:_.;:
DERECH-0 Y :MORAL
i, HAY DERECHOS NA'l'URALES 1 85
84

uo e:; meramente un caso especial de beneYolencia ( direc-
ta o indirecta.), sino algo que se origina en las relaciones
mutuas entre miembros de una pa.rticular sociedad po1i-
tica. Su .error fue identificar esta situación creadora ele
derechos -la situación que crea restricciones recípro-
ca.s- con el caso paradigmático de las promesas; hay)
por. supuesto, importantes semejanzas, y ellas son pre-
cisamente los rasgos característicos que todos los dere-
chos especiales tienen eú común, a -saber, que ellos nace11
de relaciones especiales entre serr.s humanos y no de Jn
naturaleza de la acción a ser 1·ea1izada ni ele sus efectos.
4. - Resta un tipo de ~ituación que puede ser co11-
celiida como creadora de derechos y obligaciones: aquella
en que las partes están en un¡:r. relación natural especial,
como es el caso de padres e hijos. Aun suponiendo que se
conciba. que el derecho moral de obediencia que los padres
tienen frente a su hijo cesa cuando éste alcanza u1a edacl
de la razón", ya.le la pena mencionar el caso porque alg;u-
nas filosofías políticas han recurrido a ana.logías con é1
obligación correlativa. Si alguien me sorprende leyendo
el c1iariq íntimo.de su hermano, me puede decir "Ud. no
tiene derecho a leerlo". Yo puedo responderle: "Tengo
derecho a. leerlo; su hermano me dij o que podía a. menos
que él me dijera que no lo hiciese, y no me ha dich.o que
dejara de hacerlo". En este caso yo he recibiclo un permiÍso
especial de quien tenía derecho-a exigirme que no leyera
su clia.rio íntimo, ele modo tal que estoy exento ele la obli-
gación moral de no leerlo, pero el hermano de mi inter-
locutor 110 está obligado a. permitirme que lo continúe
leyendo. Los casos en que se otorgan derechos -no meras
. libertades- ele dirigir los asuntos ele otra persona o de
interferir con ellos, son aquellos en que el permiso no es
l'erncable a. voluntad ele lf\ persona que concede el c1é-
recho.
B) Derechos qe·nercdc.s. - En contraste con los de-
rechos especiales flue constituyen una. justificación pecu-
+l liar paro, que el titular del derecho interfiera. con la
/~ libertad de otro, se encuentran los l1erechos generales,

iil
que son invocados defensi,·ainente, cuando se prevé una
para explicar la obligación polltica, y t:=nnbién porqu2
int.orferencia injustifi~ada o ha.y amenazas ele ella, para
incluso este e.aso presenta algunos ele los perfiles que
señalar que la interferencia es injustificada. 1'Tengo
hemos distinguido en los derecbos especiales, a saber,
derecho a. decir lo que pienso" t1.3 _ ((Tengo el derecho de
r¡ue el derecho surge de la. relación especial ele las partes
profesar mi religión como quiera". Tales derechos com-
(annque aquí se trata ele una relación natura1) y no del
parten clos características importantes con los derechos
<:a1'úcter de las acciones respecto de cuya ejecución existr
el clerecho.
3. - Clai-o e~tú que 110 cle1Jen ,p.on}undirse cou los
elel'echos especiales lus libertades especiales, en las cuales
el
·~,
13 En la conversac1on la diferencia entre los derechos generales y
c~peciales es destacada con frecuencia poniendo el énfasis sobre el
1wouombre cuando se im·oca o se niega la e:ristencii1, ele un dereclrn

en forma. excepciol1al una per:=,ona se ha.lla exenta de ;ir{, especial. "Uc1. no tiene derecho a 'impedirle que lea ese libro", alude

obligaciones que pesan sobre la mayoría, sin que aqnél1a

,3J, ril derecho general c1cl lector, '' TJd. no tie11e c1erec110 a impedirle que
lea ese libro'' niega que el interlocutor tenga un c1erecho especial a inter-
a.clqnicra con ello 1111 derecho que traiga aparejada una ferir, aunque otros puecfon tenerlo.

S6 D1rn.ECBO 'y :é\IORAL ·
especiales. 1) Sei- titular ele ellos es tener mm justifica-·
ción mol'al para determinar cómo otro deberá actuar, a
saber, no interfiriendo H_ 2) La justificación moral no
surge del carácter de la. acción particula.r a cuya ejecu-
ción el pretensor tiene derecho; lo que justifica la ·pre·
tensión -no habiendo ninguna relación especial entl'e
aquél y quienes amenazan con interferir que justifique
la interferencia:- es simplemente que se trata. ele una
concreción o ejemplificación particular del derecho igual
a, ser libres. Pero haJ por supuesto notables diferencias
entre tales derechos generales defensivos y los derechos
especiales. 1) Los derechos generales no se originan en
ninguna relación o transacción especial entre los hom·
bres. 2) No .son derechos peculiares a aquellos que los
poseen, sino que son derechos que corresponden a todos
;1
1,1·1· .•.•. los hombres capaces de elección en ausencia de aquellas
¡ii' condiciones especiales qne da.n lugar a los derechos espe-
íl 1: . -
ciales. 3) Los derechos genera.les tie11en como correlatiYas
obligaciones de no interferir, a las cuales están sometido:s
l1JJ.
todos los demás y no sólo las partes de alguna relación o
j¡
:) · transacción especial, aunque., claÍ'o estú, ellos son· con
·,
! ;frecuencia invocados cuando alguna persona en partícu-
1 H En sentido estricto, al im·ocar o hacer ,·aler un clcrecho general
se im·ocn tanto el de;ec)io
1, que los demás se abstengan de usar coercióu
'if como la libertad de reaÍizar l::t acción que se tiene en vista¡ el primero,
frente a la coerción prese.nte o a la amenaza de ella¡ la segunda, en
tanto que objeción a una e..,igencia, presente o presumida, de que no s~
ejecute dicha acción. El' primero tiene c~mo correlativa la obligación tl0
todos los demás. de abstenerse de usar coerción¡ la segunda, el hecho
I'• de que los demás carezcan de justificación para tal exigencia. Aquí, para
.,,¡¡· usar las palabras de HoRF'ELD, Jo correlativo no es una obligación, sino
! i. 111'1 "no·t1crecho" .
.... ~.
~~-:,·,:,:~.•~,~..,~,"'!~''' ---~·:--::---.-:.-~~-é~-_,_,-=--,-'_. :-,,,,,_.,=:;,-,~~,~--c,_::,¼,,:&~J.;~~~li~~~'i~~~~~~;,c.=-~=·=-~~----
.I
¿, l-L1 Y Df:RC:CI-IO::i ;\',\TU!ULES '/ 87
lai· amenaza con interfedr, para formular una objeción
moral a esa inforferencia, Invocar un derecho general es
hacer valer, respecto de alguna acción particular, el
!
derecho igual de todos los hombres a. ser libres, en ausen- ·
cia. dé alguna de aquellas condiciones especiales que soH
la base de un derecho especial a limitar la libertad de
otro; ilwoca.r un derecho especial es invocar, respecto
de nna acción particular1 un derecho a limitar la liber-
tad ele otro_, l>asado en dichas condiciones especiales.
Hacer ·rnler derechos generales es invocar en forma di-
recta el principío de que todos los hombres tienen por
igual el derecho a ser libres_; hacer valer un derecho espe-
, cial ( como trataré de demo¡.;tral'lo en el apartado rrr)
es üÍ.Yocai· ese p1·.i11cipio en fonna indirecta,
III
E::,pern Cjne l'esulte clal'o que n menos que se admita
<1 ne la interferencia cou 1a libertad de otro exige una
justificación 11101·al 1 la noción de derecho ( a 1-ight) podría
110 tene1· ca biela en la. moral;· porque a.firmar qne se tien ·
t,11 derecho es a.firmar que existe tal justificación. Ln
función característica en el discurso moral de aquellas
frases en qlie ha de hallarse el sentido ele la palabra
"derecho'' (''a ·ripht/') -"'l'engo derecho a.... '', uuc1. no
·tiene de1·echo a ... '\ ";.Qué derecho tiene Ud. a ... ?"-
e,c.; hacer graYitar solire las interferencias con la. Jibertacl
ajena o sobre pretensiones de interfedr cou ella, un tipo
c1e ·valoración o crítica moral especialmente adecuado n
la interferenda con la libertad, y característicamente dis-

DERECRO Y :,IORAL
88
tinto ele la crítica moral de las acciones qne se hace
recutríendo a expresiones como "correcto" ( "right''),
"incor1'0cto'' ("1rron,r/':1. "bueno" y "malo", Y éste es
sólo uno ele los muchos tipos üiferentes de fundamentos
1 justificación moral de la interferencia y senil' así de
morales para. decir "Ud, debe ... " (ªyoiv 011,ght , ) , o
."U d. no debe .. ; " ( "yo1i o·il-gh t n.o t") . El uso de la expre-
sión "¿Qué derecho tiene Ud. a ... '?'' muestra esto) quizá,
con más claridad que las otras; porqne la empleamos, en
el preciso momento en que la interferencia es actual o se
nos amenaza con ella., para exigir de la persona a quien
nos clirigimos que acredite t{t11./ o moral para inwrferir;
• con frecuencia hacemos esto sin formular la m111ima su-
gestión ele qüe lo que dicha personn. se dispone a hacer e'~
de algún otro modo incorrecto o injusto y, algunas veces,
lo hacemos implica11.clo que la misma interferencia. por ...... -;tt ----
parte de otra persona. no merecería objeción alguna.
Pero aunque nuestro uso en el c1iscurso moral ele ];¡
palabra "derecho'' ( "n right") pre:snpone efectivamente
el recou.ocimien to de q ne la interferencia c:on 1a libertad
,:
,,:: a.jena exige una justificación mora}, esto por si solo no
::
,,:,
:l..
,,
.'1
bastaría. pa.ra. demostrar, salvo en un senti.clo qne 1rnccle
ser fácilmente interpretado como a1go trivial, que en
el reconocimiento de los derechos morales va implícito el
reconocimiento de que todos los hombres tienen clerecho
a igual libertad; l)orque a menos gne en el significado de
"derecho" ( rr e~ ri._r¡ht,,) vaya implícita alguna restricción
•·'.;:i;
:~f)
1·especto del tipo ele justificación moyf1.l })ara. LL interfe-
rencia. que puede dar base a un cle1:éc11o, el principio
podría.volverse completamente vacuo. Sería posible, por
ejemplo, adoptar el principio y afirmar luego que alguna ,.j_;f.~
característica o comportamiento ele ciertos seres hnmanos
'
.~;·,.
.. • '.
~ :_:~.
·, ..
:·:t
··~
~;
-~
&lL1. Y DERECHOS NATURALES 1 89
~
( que son pródig·os, o ateos, o judíos, ~ negros) constituye . t:
una justificación moral para interferir con su libertad; ~
cualq~üe1' clifere1Ítia entre los hombres, según lo que he
it
expuesto hasta aho1;a, podda ser considerada. ·como una
te¡
base para un derecho, ele m.odo tal que el derecho igual
de todos los hombres a ser libres sería compatible con
groseras desigualdades. Bien puede ser que la palab1·a
'
ifi
"mor-1:1.l" importe en sí alguna restricción respecto de lo
que puede constituír una justificación moral ele la int~r- '•
ferencia, lo que evitaría la consecuencia a1n111tada, pel'o
hasta ahora u.o he pocliclo convencerme de que sen :':-:í. •(
Por otra parte, resulta claro para mí que la justificación
:-•··~: moral ele la interferencia que ha ele fundar un cforecho
,-·.:-~
a interferir ( como cosa distinta ele limitarse a hacer que
.·,.,::,
sea moralmente bueno o deseable interferir), está reshin-
gida a ciertas condiciones especiales y qne esto es a1go
'!
inherente al significado de "derecho" ("ci1'ight)J), (arnr.-
nos que esta. palabra sea utilizada con tal latitud que
:.s:
.. ~~ pueda ser reemp1azada. por las otras expresiones mora1es
. -t
:¡
,·-~
mencionadas). Las pretensiones c1e interferir con la li-
bertad ajena basadas en el cartlcter general ele la acti-
Yiclacl interferida. (por ejem1)lo, la. insensatez y cruelclml
de las prácticas de los "nativos''), o en el cm·úcter gene-
ral ele las partes (''Nosotros somos alemanes, ellos jn-
. dío8"), a.un cuando estén bien fundadas, no son materia
ele derechos u obligaciones morales. En tales casos, aun-
que el sometimiento sea justo no 0s debido ci los inc1íyi-
ii
duos que in tE?rfiereu.; sería igualmente justo si la inter-
ferencia provi'niera de cualquier otro miembro ele.la clas~
ele las personas que la llevan a cabo. Por ello es qne l)m·a
 .... .··:..: ,:·~-.-·: ...::,: (:. :· .__..
;'.

(H:1 ]JERÉCHO Y ?.[ÓJL,i.L

;: HA:i.- nr.:rmcHó:o XATURALr::;,; Y
91
descl'ibir este caso son suficientes otros elementos en ti
nuestro vocabulario moral, y es factor de confusión hablar ·.· ;_¡~ así habrá una distribución igual de restricciones, y con
aquí de derechos. 'Vimos en el apartado n que el tipo -__ J ello de libertad) entre este grupo de hombres. De tal
ele justificación de la. interferencia involucrado en los ·., modo) tanto en el caso de los derechos especiales como
derechos especiales no dependía del carúcter de la acción H. en eJ de los derechos generales) su reconocimiento importa
respecto de cuyo cumplimiento había. un dereeho, sino •{iP el reconocimiento del igual derecho de todos los hombres
1111- ..
que dependía ele ciertas transacciones o relaciones previas
entre individuos (tales como promesa, consentimiento,
· .:jr~-
,{
a ser libres.

autorización) sometimiento a restricciones recíp1·ocas). A ··J_r:

¡_·
esta altura dos preguntas se sugieren solas: 1) ¿ Sobre Iti
¡¡ .•
Ja base de qué principio int~li~·ible pued~1~ ,estas pur~1s -_:J;;·
formas de promesas, consenbnuento, sum1s1011 a 1·estr1c- -;~1!1
e-iones recíprocas, ser necesarias o suficientes, con inde- }';f
pen~encia de ~u coute1~ido,. para ju~tificar m:a. _inter~e- ·· ·"~iff•·
l rencia con la libertad a.iena.? 2) ¿ Que caracteristicas tie- .··-,,{
!,,'5:
0

,¡:1--·-········ . •
nen en común estos tipos de transacción o relación? ·--- __· :~W
1

'¡ Pienso que la respuesta a ambas preguntas es la siguiente: };1

.,¡i - Si justificamos la. interferencia en fundamentos tales · -2:~·
,..
¡ como los que damos cuando invocamos un clerecho moral, }l;r,
. estamos en realidad iff\'Ocando indirectamente como jus- Jj'
¡ tificación el ,principio de que todos los hombres. tienen .. /~
.: '.?&
¡¡.
igual derecho a iser libres. Porque lo que estamos en
realidad diciendo ~n el caso ele las promesa~ )' del con- )t~
1· sentimiento o au1orización) es que la pretensión de in te1·- jtb\
~--.
¡:· ferir con la libertad ajena estú justificada porque el otro, .,.1ifWi
¡..
en el ejercicio de su derecho a ser libre, ha elegido libre- f'....,f....J!/¿
1: rlb~

¡ mente crear dicha. pretensión; :/ en el caso de las restric- ./¡g¡;

i"'. ciones recíprocas estamos en -realidad diciendo que esta
!-
¡ pretensión de interferfr con la libertad ajena escú justi-
i' ficada porque es equitatiYa (fwi-r) ., y lo es porque sólo
/···
¡·,
i
i.··.
,-·,-.-.... :•
1-

f:.::,:,;c::coc,L"·~ ,,;;,;7~¡;;, ;'t';:,:.?:"':;fa;,~if'.--ji:':0~?3l!',o~: . :.;..•·~ -.

. ;~~i~~Fj~~!j~0?:,;,::2,f;i-:.;~~1:•:. ,~-L~?E:7:'.'. ; ,,.,, -~--·--··-···-

 ,_:::.·•·.

DEFINICIÓN Y TEORÍA EN LA OIE'NOIA

JURÍDICA.

Cada uno ele los seis hombres que me han precedido

en esta cátedra vio el derecho de una de estas dos ma-
. neras: o en un horizonte insólitamente amplio, o bien
r-1¡ ··- eii alguna perspectiva especial. En sus enseñanzas y

!.~I~
l. .
i ... -
·--····---'=I ---··
escritos se apartaron del estilo de pensamiento acerca del
derecho que prevalece en _Inglaterra. Esto es verdad en
· gTado preeminente respecto del doctor Goodhart. Éste

~¡ 1 .. ·'..~;'.
-~¡.
ha aportado a la teoría jurídica inglesa frescura; Yita-
lidad y una penetración agudizada por su sentido de la
conexión íntinia que existe entre el derecho y el rest-0
~-
1
JI de la vida. Estas virtudes distinguen todo cuanto Good-
hart ha escrito, a.sí como sus múltiples realizaciones. Y
aunque para nuestro enorme beneficio las ha puesto en
-~:t práctica aquí, son ellas las virtudes que adornan la mag-
nífica tradición nortBamericana. en materia. de estudios
jurídicos. Ellas emanan de algo ·que describió el más
1:1

,1111 !. .. grande novelista de ese país diciendo de uno de sus per-

sonajes, que en él se daba "la lu7, de la sapiencia libre
1
.1
i
de toda pedanteria".
li
* Clase inaugural dictada en la Universidad de Ox:ford el 30 de mayo
de 1053,
 i)F.RECIIO Y í\IÓi~AL
I subjetivo'?", presentan gran ambigüedad. La misma for-
En el derecho, como en ·lo demás, podemos sabei- :· ·
sin embargo no comprender. Nuestro ccmocimiento se ye
a menudo oscurecido por sombras que no sólo varían por
su intensidad sino que son producidas por la interposición
de obstáculos diversos. No todas pueden ser eliminafüi,;
con los mismos métodos; y mientras no determinemos el
carácter preciso de nuestra perplejidad no podremos ele- ·
eir qué instrumentos serán necesarios para ello.
Las perplejidades que me propongo examinar lrnllan
expresión en aquellas preguntas ele la teoría jurídica
analitica que son habitualmente consideradas como pe-
didos de definiciones. ¿ Qué es el derecho? ¿ Qué es un
I<JstadCi '? ¿ Qué es un derecho subjetivo'? ¿ Qué es la pose-
sión? He elegido este tema porque se me ocurre qne el·
método común ele definición no está bien a.claptaclo al
derecho y ha complicado su exposic·ión; su uso, pienso,
ha conducido en ciertos p-q_ntos a un dirnrcio entre la
teoría jurídica y el estudio del derecho eri funcionamiento,
y ha contribuíclo a crear la impresión ele que existen
algunos conceptos fundamentales que el jmista no 1mede
pretender eluciclai· sin internarse en una amenazante
ma.raña de disputa filosófica. Quiero sugerir que no es
así; que ia.s nociones jutíclicas mús fundamentales pueden
ser elucidadas 1nediante métodos adecuados a su carú,cter
especial. Tales métodos fueron entrevistos por nuestros
predecesores) pero es en nuestros días que han siclo plena-
mente c9mprendidos y desarrollados.
PregniltaR como 1as <J11E' 11e mencionado: "¡. Qué es
·.:::,-,.
~~~w~~t~*~~~i~·~; ~i¡t'.r;:~~~rf!J~:~~ fA~;ft~~~~st>~:.~Y:~~~
1 4
DEFIXICIÓX Y TEORÍA E~ LA ClENCL\ JURÍDICA 95
'
un E'stu.do'', "¿Qué es el derecho'?'\ "¿Qué es un derecho
ma verbal puede emplearse para pedil' una definición_.
o 1n, causa, o el propósito, o la justificación, o el origen
c1e una institución jtll'íclica o política.. l'ero si en el intento
ele librar a dichas preguntas del peligro de confusión cou
otras, reformulamos aquellos pedidos de definiciones cli-
eiendo: "¿ Cuál es el significado de .Ja palabra «Estado~'\
'<¿ Cuál es el significado de Ja expr'esión «derecho subje-
tivo:,,,?", quienes preguntan pueden sentirse molestos corno
si hubiéramos trivializado su interrogante. Porque lo que
ellos quieren no puede obtenerse en un diccionario,. ;v
esta trasformación de la pregunta. sugiere que sí. Este
sentimiento de molestia es la expresión de un instinto
digno de respeto: subraya el hecho de que quienes hacen
estas preguntas ilo l)iden que r;e les enseñe a. usar correc-
tamente dichas palabras. Esto ;ra Jo saben, y sin embargo
siguen desconcertados. De aquí que no constituye mia
respuesta a. este tipo ele pregunta limitarse a mostrnr
ejemplos de lo que es correctamente llamado derechos
s-ubjeti-i;os,. ·Jl armas jwrfrlicCls o personas jwrrcli-cas, y de-
cirle a quien interroga, si aún sigue desconcertado,· que
está en libe1·tacl de abandonar las conYenciones del len-
, . guaje y usar Jas palabi·as como le plazca 1 . Porque fa
J}erpI ejiclacl emana clel hecho de que annqne el nso comúu
1
1 En su provechoso artículo sobre El élerecl,o úite.r'/lacional y la
controversia referente a la palabra derecho ("Britísh Year Book of
International Law' ', 1945, p. 148), el profesor GLANVILLE WILLIA'?>!S
i·ecomlenda este ·-0amino abreviado a aquellos que se preguntan si el
derecho internacional es derecho. Pero el camino resulta en realidad
r1emasiac1o abreviado: porque el desconcierto no es siempre ni solamente
r.rigiuaclo por lns suéerstíeiones a~ercn ele hts palabras o de l¡1s esenciM,
 96 DERECIIO Y lllORAL
ele estas palabras es conocido, éste no es comprenclido;
y no lo es porque compara.dos con la mayoría ele las pala-
bras conrnnes, estos términos jurídicos son anómalos en
diversos modos. A veces, como oc.une eon la palabra °"de-
recho" misma, una anomalía consiste en que el dominio
de casos a los cuales se aplica incluye una diversidad tal
que frustra el intento inicial de hallar algún principio
tras la aplicación, si bien estamos convencidos de que
aun aquí existe algún principio y no una con-vención arbi-
traria. por clebaj o de las diferencias de la superficie; por
ello es que mientras sería a todas luces absurdo reclamar
la elucicla.cíón clel principio según el cual hombres distin-
tos son llamados Tom, no se ve como absurdo preguntal'
o por la confusión entre cuestiones de hcclio y 11 ,erbales'' que aquel
autor ataca. La perplejidac1 surge aquí por tres causas: 1) la bien fun·
c1ufü1. creencia de que la palabra '' c1erec110'' cuando se la usa respecto
c1el derecho nacional y del derecho internacional no es un mero homónimo ;
2) la creencia. equivocada (que es falsa no s6lo respecto de complejas
e:-:p1·esioncs políticas o jurídicas, tales como "derecho", "Estado",
''nación'', sino también respecto de expresiones menos pretenciosas,, tales
eomo II un juego") ele que si una palabra no es un mero hom6nimo,
entonces todos los casos o situaciones a que se aplica tienen que poseer
o bien una cualidad en común o un conjunto de ellas en común; 3) una
exageración de la diferencia entre el derecho nacional y el derecho inter-
nacional, debida ª' la incapacidad para ver que la ''orden'' de un
soberano es sólo una forma particular de una característica general que,
no cabo duda de ello, es lógicamente necesaria en un sistema jurídico, a
saber, aigií1. test general o criterio mediante el cual se identifican las
reglas del sistema. l;'or supuesto que- una adecuada atención. a estas
tres causas sólo mostrará, al revelar la complejidad del problema y nl
poner ele manifiesto algunos prejuicio's, que llamar al derecho interna·
cional c1erecho, a pesar ele sus diferencias con el derecho nacional no es
arbitrario, exactamente como no lo es llamar ''juego'' a un s~litario
ele naipes a pesar t1e sus diferencias, c1igamos, con el polo. Pero no hay
respuesta definiti,a para aquellos que esUin muy impresionados por las
c1ifereucins, en ninguno ele los dos casos,
DEFINICIÓN Y TEORÍA EN LA ClEKCIA JURÍDICA 97
por qué la inmensa Yariedac1 de diferentes tipos de reglns
que se dan dentro del derecho estatal son llamadas cle-rr·
crw, ni preguntar por qué el derecho estatal y el derecho
internacional son designados de esa manera, 110 obstante
sus notorias diferencias.
Pero en este y en otros casos. nos confunde una
anomalía distinta y más perturbadora. Los primeros es-
fuerzos para definir términos como persona, furíctica,. de.-
1recho subjet-i.vo o deber revelan que éstos no tienen 1n
dir,ecta conexión con contrapartidas (co111nterparts) en c1
mundo empírico que caracteriza a las palabras más usua-
les y a las cuales. recurrimos en nuestras definiciones de
palabras habituales. Nada hay que simplemente co·rres-
poncna a estos términos jurídicos, y cuando tratamos de
definirlos nos hallamos con que las expresiones que ofre-
cemos en nuestra definicióli. -:;- que especifican tipos de
personas, cosas, cualidades, acontecimientos y proceso.<t
materiales o psicológicos, jamás son el equivalente pre-
ciso de aquellos términos jurídicos, si bien se hallan a me-
nudo conectados con ellos de alguna manera. Esto alcanw
claridad máxima. en el casp de las expresiones referentes
a personas jurídicas, y es comúnmente expresado diciendo
que una persona jurídica no es un conjunto o un conglo-
merado de pBrsonas individuales. Pero lo-mismo reza p-ara
otros términos jnrídicos. Aunque quien tiene un dcrec1)n
Fiubjetivo por lo común tiene algunn exr,ectativa o poder,
la expresión· "un derecho subietivo" no es sinónima de
pa.labras ta1es como "expectativa". o "poder" aun cuando
agreguemos "fundado en el derecho" o "garantizado por
el derecho". Y c1sí también, si bien hablarnos de que lo<t
hombres tienen de1)erei:; c1e b1:1cer o de omitir r.ierta1; aecio-
 98 DERECHO Y ::IIORA.L
:-. ~ '
nes la palabra "cleber'', a diferencia .de . las palabras
usuales, no representa ni describe nada. EHa cumple una
función completamente distinta que hace que la. fo1·ma
de definición habitual, "un deber es un ... ", parezca total-
mente inadecuada.
És°tas son dificultades genuinas ;y explican en pai-te
algo notable: que de estos .inocentes pedidos de definicio-
nes de conceptos jurídicos fundamentales hayan sürgido
vastas e irreconciliables teorías, de suerte tal que no s.ólo
libros enteros sino también escuelas enteras ele pensamien-
to jurídico pueden ser caracterizadas por el tipo ele res-
puesta. que dan a. preguntas tales como: "¿ Qué es un
derecho subjet.fro ?" o ª¿ Qué es una persona jmídicat'-'.
Esto solo, pienso, basta par-a sugerir que algo ancla ma 1
en relación c:01¡ el enfoque de la definición; ¿ es que rea 1-
mente no J)Odemos elncir1nr e1 significado de palabras
que todo sistema jurídico clesanollado maneja con soltura
sili · presuponer este lastre ele teo1·ía? Y la sospech:1 de
que haT algo errado se confirma por de1-tas cai-actedsti-
cas que muchas de tales teorías presentnn. En primer
lugar, ellas caen, con inquietmite frecuencü1, dentro ele
una tríada familiar 2 • Así, 1os realistas norteamericanos,
animados c1el propósito ele brindarnos, una l'espuesta en
2 La forma general ele esta recurrente tríada puede ser descrita
sumariamente como sigue. Las teorías de un tipo' nos clicen· que un::i
palabra designa alguna variante inesperadn de lo familiar -un hecho
complejo cuando esperamos algo. unificaclo }' simple, un hecho futmo
cuando esperamos algo preseute, un hecho psicológico cuando esperamos
algo externo-; las teoTías del segundo tipo uos clicen qne nna palabra
designn algo que en algún sentido es una ficción; las teol'ÍUS de un
tercer tipo, hoy pasadas de moda, que la palabra designa algo que
difiere ele otras e.osas; tpi·ecisamente, en· que no podemos tocarlo, oíl'lo!
Yt•rlo, c•xperimen tn rlo·. ~eusorií\l111ente,
DEFll\'ICIÓ:\" Y TEORÍA EX LA CIENCIA JURÍDICA. 90
términos de meros hechos, nos dicen que un derecho sub-
jetivo es una expresión mediante la cual describimos nues-
tras profecías de la conducta probable ele los jueces o
funcionarios 3 _; los juristas escandinavos, tras asestar a
la teoría realista golpes que podrían ser considerados
fatalés ( si estas cuestiones fuesen estrictamente juzga-
das), dicen que un derecho subjetivo 110 es en absoluto
algo real sino un poder ideal, ficticio o imaginario 4, ;r
seguidamente se unen a sus adversái~fos para clenig1·ar la
teoría de viejo cuño según la cual un derecho subjetivo
es una. "realidad objetiva'' -una entidad invisible que
existe separadamente del comportamiento ele los hom-
bres-. Estas teorías son formalmente semejmites a. las
· tres gr;andes teorías de la personalidad jurídica, cada
una de las cuales ha asestado golpes mortales a. las otras.
,3 W. W. COOK, The logical ancl legal basü of the. confz.ict of la.ws,
p. 30: '' crDerecho subjeti,o)), <<cleue)')) .. : 110 sou nombres de objetos o
Entidades que tengan una existencia clistinta clel compol'tamiento de los
funcionarios, sino términos por .medio de los cuales nos describimos los
unos a los otros las profecías que formulamos acere.a clel · probable
acaecimiento de una cierta secuencia de hechos: la eollClucta de los
funcionarios ... Tenemos que resistir constantemente, por lo tanto, la
tendencia ... a cosificar los derechos subjetirns ... "·
4 KARL ÜLIVECRONA, La w as fact, p. 90: ' ' Dmno~ en el elavo
cuanclo definimos un clereclio subjetivo eomo un poder de · eierto tipo
:rnnqne este poder no existe en el munclo real. .. 110 se iclentifiea con c:l
control efectivo... ejercido por el dueño ni eon su capacidad cfecfr;n
para poner en mo,imiento la maquinaria jurídica. Es un pocler ficticio,
un pocler ideal o imaginario"· Ver también A. HlaERSTRébr, Inquiric-,
into the nature of law ancl 111orals, p. 4: "La insupe;·alJ1e ¡1ifieultac1 p:wa
. hallar los hechos que corresponden a nuestras ideas sobre derechos sub je•
fo-os 110s obliga n suponer que no liay tales hechos y que estamos ocupado:;
f..OU icleas que nada tienen que ver con la realidacl' '. En la 1i. G: '' Se
pone así de manifiesto que las nociones que cuestionarnos no pueden ser
reducidas a nada en la realidad. La razón e~ que ellas tienen sus rníc,'.~
e-u it1eas tracli~ionale~ cJe. fuerzas o lazos místiGos' \
.. . .. : ... ' . -~--'--·~·-·-·--'-·· .....
 100 DERECHO Y :MORAL
Allí también se nos ha dicho por turno que el nombre
de una persona jurídica, v. gr., una sociedad o el Estado,
1 ' es en realidad sólo un nombre colectivo o una abreviatlFa
para algunos hechos que aunque complejos no son más
. ; .
que hechos referentes a personas de carne y hueso, o alter-
\
nativamente que es el nombre de u.na persona ficticia,, o
que por el contrario es el nombre de una persona real
que existe con voluntad y vida reales, pero que carece de
,,,¡j ·.·
cuerpo propio. Y esta misma tríada. de teoTías ha perse-
guido a los juristas aun en la consideración de conceptos
-·· de menor importancia. Observemos, por ejemplo, el e::rn-
men que hace AusTIN de la noción de stat1is ", y advertí·
remos que para este autor hay que elegir entre sostener
que el sta,tivS es un simple nombre colectivo para un con-
junto de derechos y deberes especiales, o que es una base
"ideal" o "ficticia" para esos derechos y deberes, o que .
es una "cualidad oculta" de quien posee el status, cuali-
dad que no se confunde con los derechos y deberes ni con·
los hechos que los originan.
En segundo lugar, aunque estas teorías nacen del
esfuerzo por definir conceptos que efectivamente están
involucrados en la práctica de un sistema jurídico, es
raro que ellas arr()jen luz respecto ele la precisa función
que allí desempeñan tales conceptos. A los ojos del abo-
gw.:o las teorías Teferidas están en un mundo aparte, y,
por lo menos pa.rcia.lmente, en las nubes; de allí que con
mucha frecuencia tales térmiuós sean usados en un sis-
tema jurídico sin tomar partido por ninguna de las teo-
rías en conflicto. Dicho nso "puede resultar compatible
5 J·11rispruéknce, 5• -ec1. (¡is. 699 l íOO),
DEFINICIÓN Y TEORÍA EN LA CIENCIA JURÍDICA 101
con cualquier teoría, pero no es prueba concluyente ele la
bondad de ninguna" 6 •
En tercer lugar, cabe destacar que en muchas ele
esas teorías se da a menudo una. mezcla de problemas
que deberían distinguirse. Es claro, por supuesto, que la
afirmación de que las personas jurídicas son personas
1·eales, y la afirmación opuesta de que son ficciones del
derecho, han sido :frecuentemente grito de batalla de
contendores distintos ele los juristas analíticos. Han siclo
maneras de sostener o ele rechazar las pretensiones de
grupos organizados en busca de reconocimiento estatal.
Pero tales reclamos han sido siempre confundidos con la
desconcertante pregunta analítica. "¿ Qué es una persona
jurídica?". De tal modo la clasificación ·de esas teorías
en "ficcionalistas", "realistas'' y "concesionistas", cons-
tituye un punto de intersección entre criterios lógicos y
políticos. Así tambiéu, si bien las teorías realistas nor·
teamericanas tienen mucho ele valor qüe decirnos a½erca
del proceso judicial y del pequeño papel que en él desem-
peña la deducción a partir de premisas predeterminaclas,
la enseñanza pierde nitidez cuando se la. presenta como
una cuestión de definición del "derecho" o ele "un derecho
subjetivo"; no sólo la ciencia jurídica analítica sino todo
tipo de ciencia· jur·ídica se resiente por esta. confusión
ele objetivos .
De allí que aunque el afán teorizador debe se1· fayo-
rablemente acogido, el desarrollo teorético a la zaga de
una definición no tiene por qué serlo. Las teorías que se
desarrollan así., represeritan en verdad esfuerzos encomia-
.6 P, W, DUIT, Personalitv in Boma-n private !a,w, ¡i, 215,
 102 DERECHO Y nlOlUL
bles por hacerse cargo de muchas cosas desconcEl'tantes
en el campo del derecho; entre ellas se ~ncuentra la. g;ran
a
anomalía del lenguaje jurídico) saber, nuesha incapa-
cidad para definir sus expresiones más cruciales en tér-
minos de con tl'apartidas ( cOHHterparts) fácticas or·dina-
rias 7 • Pero en esto creo que fracasan, en gran medida
porque su niétodo. de ataque obliga a todas) no obstante
su mutua hostilidad, a un tipo de respuesta que deforma
necesariamente las características distintirns del lengun-
je juriclico.
II
f11.
' Hace mucho tiempo BE~'l'KDI nos previno qn.e los
téi'rninos ju:rídicos exigen un método especial de eluci-
dación ~- enunció un principio que constituye él comienzo
de la. sabiduría. en este asunto aunque no
el fin. Señaló
que nunca. tenemos que t_ornar a estos términos en forma
aislada, sino considerar frases enteras en qne aquéllos
desempeñen sn papel característico. No hay que torn.ar
la expresión "derecho subjetivo'\ sino la. frase "X tiene
un derecho subjeti,·on; no hay que tornar la palabra "Es-
tado" sino la frase ''Y es 1m miembro o un funcionm·io
del Estado" 8 • Su advertencia. ha, sido en gran parte desa-
7 Ver ÜLIVECRONA, ob. cit., ps. 88 y 89. "Es imposible hallar hecho
alguno que corresponda a la idea de un derecho subjetivo. El derecho
subjetivo elude todo intento de atraparlo y ele ubicarlo entre los hechos
de la vida social. Aunque conectado con los heclios, .. el derecho subje-
tivo es en esencia algo diferente de todos ellos".
8 Ver Á f,ragment on governrnen-t, cap. v, notas a la sección \'T:
§ 5: 1 'A los fines de explícar las pakbras deber, derecho subjetirn,
título y aquellos otros términos de la misma índole que tanto nhundn,1
en ética'/ eit la teoría jurídica1 o estoy mur en¡sañado 1 o el úni,o rnétoc1o
DE1"1XICIÓ?-: y TEORL\ F.N" LA {!IENGÍ..\ JURlDIGA io8
tendida y los juristas han continuado machacando pala-
bras aisladas. La causa. _de ello puede radicar en que
BBNTHAnI ocultó el fruto de sn perspicacia. lógica tras
expresiones técni~ás de su propia cosecha, tales como
'arquetipificación'\ "fraseoplerosis" :r demás; dicha cau-
1
sa puede estar también en que las sugestiories adicionales
de BE:\'THA~I no se adaptaban_-bien a las peculiaridades
del lenguaje jurídico, lenguaje que en tanto que parte de
la faena ele los "jueces y compañía'' le era quizá cosa
desagradable. ·Pero la realidad es que el lenguaje utilizado
en la emmciación y a1Jlicación de reglas, constitú:ye ún
· sector especial del discurso humano que lleva a confusión
si no se le presta la atención debida. El derecho es 1m
ejemplo muy complejo de discurso de este tipo y, a yeces)
___ y~r_a. captar sus características necesitamos cles·dar nues-
ti-a mirada del derecho y dirigir-la a casos más simples
que a pesar de múltiples diferencias participan con aquél
de esas características. El economista. y el hombre ele
ciencia usan a menudo un modelo simple para entender
Jo complejo; lo mismo pnecle hacerse respecto cle1'derecho.
De tal modo)- en lo qne sigue emplearé como una analogía
por e í cual puede trasmitirse alg-uun eu~eüanza es el que ejemplifico
aquí. Yo llamnrfa parii.frasis a una exposición estructurada oon nrreglo
a este método ( § G). Puede decirse que una palabra es explicada por
paráfrnsis cuando HD es esa palabra sola la que es trac1ucic1a a otras
· ¡,nlabrns, sino que tod:t uun fr:1se, de la que aquélla formn pnrte, es
trnc1ucidá a otra frase ( § 7). El método común -de definición -el mét◊-do
pe·r genus et c7ifferentíam, como lo llaman los lógicos-, en mucl1os
casos no constituira respuesta satisfactoria a nuestros fines' i. Cf. tam-
bién Works, vol. vrn, ps. 242 a 253, citaclo en C. K. ÜGDEN1 Bentham's
theory of /,ictions, ps. '75 a -1041 y The lim,íts of jurisprm'fonoe · definea
(Columbiá Universitr Pres8) 1 p. ?,17.
···--
104 DERECHO y :C.iORAL
simple las reglas de un juego que en muchos puntos vita-
.les presenta la misma desconcertante estructura lógica
que las reglas ele derecho. Y describiré cuatro caracterís- ·
ticas distintivas que muestran) pienso 1 el método de elu-
cidación que deberíamos aplicar al derecho 1 y por qué
no da. resultados el modo común de definición.
1. - En · primer lugar, tomemos expresiones como
"derecho sübjetivo'' o "deber:' o los nombres de personas
jurídicas, pero no las tomemos aisladas ·sino en ejemplos
de contextos típicos donde dichos términos cumplen su
función. Oonsiderémoslas cuando se las utiliza. en enun-
ciados formulados; en una particular ocasión, por un juez
o por un abogado común. Serán enunciados tales como
"A tiene derecho a que B le pague 10 libras'\ "A tiene
el deber de colocar una. baranda de protección alrededor
ele esta máquina'\ "A y Compañía Limitada tienen un
contrato con B". Es obvio que el uso ele estas frases táci-
ta.mente presupone un trasfondo muy complicado y espe·
cial, a saber, la existencia ele un sistema juríclíco con todo
lo que esto implica en cuanto a obediencia general, a la
aplicación de las sanciones del sistema y ala probabilidad
general de que esto habrá de continuar a-sí. Pero aun-que
ei-ta compleja situación es pre,'mpuesta en el uso de estas
proposiciones sobre_ derechos y deberes, ellas no afirman
que aquella situación existe. Se da una situación paralela
en un juego. La expresión "X está foera de juego'' usada
en el trascurso de un pa,rtido de cricket tiene como con-
texto propio la disputa del par_tido con todo lo qne e~to
irilpllca· eb. cuanto al cumplimiento general, pasaclo, pre-
sente y futuro, por parte _de los jugadores y de las allt-O-
ridades del partido, de las reglas del juego. Sin embargo 1
DEFI~ib:óN y 'l'EORÍA EN LA CIBNCiA JURÍDICA 105
cuando alguien dice "X está fuera de juego'' 110 afirma
que se está disputando un partido o que los jugadores
y las autoridades acatarán las reglas. "X está fuera de
juego" es una expresión que se utiliza para invocar reº
glas, para formular reclamos y para emitir decisiones de
acuerdo con ella,s; no es un enU11ciado acerca- de las reglas
en el sentido de que ellas serán aplicadas o reconocidas en
un caso dado, ni ningún otro tipo de enunciado acerca
de éstas. El análisis de enunciados relativos a derechos y
deberes como predicciones hace caso omiso de esta. dis-
tinción; -sin embargo, es tan erróneo decir que "A tiene
un derecho" es una predicción de que un tribunal o un
.funcionario tratará a A de determinada rnanera1 como
sostener que "X .está fuera de juego" es una predicción
ele que el árbitro probablemente ordenará que el bateador
salga del campo o que el marcador ( scorer) lo anote como
-· -- ·- - fuera de juego. No cabe eluda de que cuando alguien tiene
un derecho subjetivo estará normalmente justificada nna
predicción correspondiente1 pero esto no debe llevarnos a
identificar clos formas de emu;i.ciado totalm.ente dis-
tintas.
2. - Si tomamos como ejemplo "A tiene derecho a
que B le pague diez libras", podemos ver en qué consiste
la función distintiva de esta forma de enunciado. Porque
resulta claro que el uso de este enunciado al mismo tiem-
po que presupone la existencia de un sistema jurídico
guarda también conexión especial con una regla particu-
lar del sistema. Esto, se hace explícito en cuanto .nos
preguntamos ¿'Por qué tiene A este derecho? Porque la
respuesta .adecuada puede consistir sólo en dos cosas:
primero, la enunciación de alguna o algunas reglas de
_; ·-·~,,.;\?,·~-.¡:

·:.:.;_ ,-:
!)1,:1n-:CHO Y .\IOTTAL
106
derecho ( digamos, de con tratos), conforme tt las cuales
dados ciertos hechos se siguen ciertas consecuencias jurí-
dicas; ;¡ en segundo término, nna. afirmación ele qne tales
,¡ .......
:
,¡,--_
1. • ~-
,
-·
hechos han ocurrido. Pero de nuevo es importante adYer-
1
tir que quien dice que "A tiene un derecho'' no en,1¡.11cia
la regla de derecho pertinente; y que si bien dados ciertos
hechos es correcto decir "A tiene un derecho'', quien dice
esto no afirma o describe esos hechos. Quien dice esto
hace algo distinto de cualquiera. de ambas cosas: extrae
una conclusión de la regla pertinente, aunque no énun-
ciada, y de los hechos relevantes 1 aunque no afirmados,
del caso. "A tiene un derecho'', al igual que "X está fuera
de juego'', es en consecuencia el apé11dice de un simple
cálculo jurídico: recoge un resultado y bien puede sel'
denominada una conclusión de derecho. 1\o se la ernplea,
en consecuencia, para predecir el futuro como dicen los
realistas norteamericanos; ella a.punta al presente, como ___ .
los oponentes ele éstos sostienen, pero a diferencia de los
enunciados ordinarios, no lo hace descr-ibieuc1o hechos
presentes o continuados. Es esta cuestión ele principio y
no la existencia de excepciones perdidas sobre den~entes
y menores lo que hace imposible que un derecho subjetivo
sea definido en términos fácticos ta.les. como expect:üivas
o poderes. De un hombre paralizado que observa que la
ma.no del ladrón se aproxima a. su reloj de oro se dice
conecta.mente que tiene derecho a conservar su reloj fren:
te al ladrón, inrnque no tiene la e::x:pectatfra ni el poder
en ningtmo de los sentidos corrientes de estas palabras.
Esto .es posible por· cuanto la expresión. "un derecho"
en este caso no describe o designa ninguna expectativa o
pocler. ni en r0:1lidacl narln, sino que tiene significado sola-
:~~~~~~fü~f~~~~4.1i'iJ.'.'Iff~$~,l~fü~~foiÍ(~~5t:!rJit!~~~?:11~Y~fü:¡J~~t~~~~:•f11tf.~~1!-2f%~?0.r;1J;~~¡~15@.4%~t'_:~h:;~:ó''./,~,,i;,,,'.~!, •,., .. ,.
. -.~·.-,
Dn•JSICJÓ:-: Y 'l'EORÍ.\ E~ LA CIE2'<CL\ JTJHÍDICA .107
mente como 1rnrte de uua frase én,Ya función en su t?ta-
lidad es extraer una conclusión de derecho a· l)artir de
una regla. jurídica ele tipo específico. .
3. - Una tercera peculia.ridad es ésta.: la afirmación
"Smith tiene cJerecho a que se le pa.guen diez libras''
expresada. por un juez al c1ecic1ir el caso1 tiene un stat·u-s
diferente ele la expresión ele ella fuera. del tribunal, donde
puede se1· utilizada. para formular una pretensión o un
• reconocimiento, o de muchas o.tras maneras. La. manifes-
tación del juez es oficial, estú re·restida. ele autoridad y es,
__ su1)011g-arnos, definitirn; la otra no presenta ninguna de
:j~ esas características 1 ) ' sin emba,rgo a pesar de esmr dife-
={~ rencias las frases son del mismo tipo: ambas son coml1.1-
i ·siones ele derecho. Podemos ·comparar esta. diferencia a
J 1 pesar ele la semejanza con "X está fuera. de jnego' 1 expre-
·"-.-~i ' sada por el árbitro al dar su decisión y expresada. por un
J¿ jugador al foi'mular un reclamo. Claro que poi· supuesto
/;! la- e-xprésión río oficial puede tener que ser retirada ante
}; una expresión oficial posterio1'¡ pero esto no constituye
·11 una razón suficiente para tratar a la primera como una
~':.. profecía. ele la última, ya. que 1 como es olJvio, no todos
J! los errores son predicciones erróneas_ Tampoco es nece-
;j sai'io confundir el carácter definitivo de la decisión ele un
.• _;:;f.
,,6 juez con la írifalibiliclacl1 ui ello debe tentarnos a. definfr
.:j el derecho en términos ele lo que hacen los tribmiales,
.· i¡'i,i't
·
-
:¡;l aun cU:ando existen muchas leyes que tienen qne ser
interpretadas por los tribunales antes ele que éstos puedan
-aplicarlas. ·Podemos admitir que lo que el marcador
.. fm ( scorer) dice es definitivo; sin embargo, siempre podemos
: 1 rehnsan1os a defi11ir- ]a noción ele (/resnlt.aclo 11 como ' 1]0
.. tj
:i qnr. c1 m:-nr.flf1or rlire:-'. Y podemo::; admitir rp1e el árbitro
SADAF
B l B t_r □ TECA
·,,,.

108 DElmCHO Y n10R,\L
1.rnede estar equivocado en su decisión, aunque las reglas·
no nos provean de remedio frente a ello, y aunque pueda
haber cm;os clnclosos en que aquél tenga que cleciclír cou
mn~· poco ~rnxi1io ele las reglas.
J. - ED torlo sistema,. ,iui-ídico o no, pueden existir
excelentes razones pl'úcticm; pai·tt que las reglas imputen
consecuencias idénticas a hechos muy distintos entre sí.
Las reglas del cricket imputan la misma consecuencia al
hecho (le que bateado1· sea r.-bowlecl!\ rrstiimpecl.'1 o
··ca1,,crhf.'J. Y la. expresión "frn::ra ele juego:· es utilizac1n
para dar decisiones o formular reclamos conforme a la
regla y en otras aplicacione,; verbales ele ésta. Es fúci1
aclrertir aquí que ninguna de estas diferentes maneras
ele estar fuera de juego es más esencialmente que las
· otras lo que la palabra significa, y que no e::; necesar10
que exista nada en común entre todas estas maneras de····
estar fuera. de juego, salyo que se hallen inc:lníc1as bajo
Ja misma regla, por más que pueda clame a.lgu11a simüi-
tnd o analogía. entre ellas\). l1ero es menos fúcíl Yer esto
O Sin embargo, el olviiJ.o, precisamente, iJ.e estas características d¿l
lenguaje de reglas h¡i, complicnc1o la exposición c1cl concepto t1c posesión.
Aquí la palabra. es, claro está, mnbigua entre: 1) ciertas consecuencias
jurídicas atribuídas .a. ciertas cilases ele hechos, y 2) esas clases c1e
hechos. Pero cuanc1o 110s toca elefinir la palabra e11 el scgunc1o ele estos
uso·s, corremos· el riesgo de c1ar por sentac1o que hay algo que real o
esencialmente es '' posesión en el hecho'', indepenc1ientcmente ele tocfo
sistema jurídico, y que hay algo ele ilógico en la terminología ele un
sistema juríc1ico si no· limita su uso de la palabra ''posesión'' a esto,
-er PATON, Jiirisprnclence, 2• ec1., p. · 461. Pero el único significado ele
''posesión'' que es inclependiente ele las reglas ele un sistema juríe1ico
es el vago significac1o en el uso común no juríc1ico, y. no hay vicio lógico
alguno en no prestarle atención. O por otra parte podemos dar por
sentado que tie-ne que haber algún factor ·único común a todos los c1h-ersos
casos que son tratados de la misma forma por las reglas. Esto nos lleYará,
·,-·» -
"i
j
rL: bEn:-;-rcrÓ::,.; Y TEORÍA EN LA ciENCIA JURÍDICA io0
en aquellos importante::; casos en que las 1·eglas trata11
j
.. ~i
una secu.encia ele acciolle8 diferentes, o ele estarlos ele cosas
distintos, de un modo tal c¡_ue los unifica. En nn juego
·t una regla puede simplemente imputar una consecuencia
única a las acciones sucesinls de un conjunto ele hombres
diferentes, como cuando se clice que un equipo ha ganado
nn partido. Una regla más compleja puede prescribir
que lo que debe hacerse a. cierta altura. ele la. secuencia
depende ele lo c¡_ne se hizo u ocnTrió antes: y la identidad
ele las personas implicadas en la secuencia puede ser in-
diferente- mientras satisfagan c'iertas condiciones qne la~
definen. Tenernos un ejemplo ele esto cuando un equipo
que según las reglas de 1m to.rneo 1rnecle tener una inte-
gración variable, sólo es castigado en la tercera rued :1
-cuando la integración ha cambiado-· por hecho8 rea 1i-
zados en la primera rueda. En toclos estos ca;;os una
/1 secuencia de acción o ele estados de cosas es unificada
1)01' el simple hecho ele caer bajo C'iertas reglas; en todo
Jo clemús ellas pueden ser todo lo diferentes que ,mo
quiera. Aquí es posible advertir los elementos esenciales
del lenguaje relatiYO a las personas jurídicas. Porque en
o bien, como en las teorías clásicas, a elegir un caso predominan te como
.paradigma y a degradar el resto al nivel de ''excepciones'', o bien n
oscurecer la diversidad real ele los hecl1os con artificios ·en la exposición
(po-sesión "supuesta." [ constructi-vc] o "ficticia"). La preocupación
por la búsqueda de algüna característica común es capaz en uno u otro
caso de desviar nuestra atención de las -indagaciones importantes, qu,i
son: 1) cuáles son, para un eleterminado sistema jurídico, las condiciones
· b:ij o las ·cuales se ac1quieren y se pierc1en los derechos posesorios; 2) qué
características generales de c1Ícho sistema y qué razones prácticas llevm1
a que en este aspecto casos diferentes sean tratados como iguales. Cf.
KOOOUREE:, Jurai relations, cap. XX passi7ll, sobre ''posesión continua''
y "posesión juríe1ica".
 ~·~·

110 .Í]@ECHO Y ::>IÓJ:Ul.

DEFINICIÓ:\' Y TEORÍA EN' LA CIENCIA Jl:JílÍDICA 111

el derecho las vidas de diez hombres que se superponen aquellas expresiones, sino que resultan ser algo conectado
pero no coinciden, pueden caer bajo reglas separadas c.on ellas en formas complejas o indirectas. Y el punto
conforme a las cuales éstos tienen derecllos y deberes fundamental de que la función primaria ele aquellas ex-
. separados, y en ese caso ellos son una colección ele indi- presiones no es la_ de designar o describir algo sino una
viduos para el derecho; pero sus acciones pueden caer función distinta, -hace c¡ue sea -Vital prestar atención a la
bajo reglas ele un tipo diferente que hacen que lo que ::; recomendación o.e BE:\'THA:.L Éste previno contra. una
aplicación lisa y llana del ·1nétodo trnclicional cl'e clef-ini-
debe ha.cerse por uno o más de ellos dependa en formas
i1 • ción; que consiste en abstraer expresiones tales como "de-
i complejas de lo que fue hecho 1.1. ocurrió ttntes. Y por ello
recho subjetivo", y ''deber", "Estado'-' o "persona jurídica''
ij>. podemos hablar en formas apropiadamente uni.ficadas de
ele las frases en que se puede Yer su función plena, y luego
la secuencia así unificada1 usando una terminología. como
preguntarnos por el género próximo y ]a diferencia- espe-
11 .- la. del derecho c1e las personas jurídicas que mostrnrú c¡u::
cífica de esas expresiones así abstraídas.
es este tipo de regla e1 que esrnmos apncando a los hechos.
Yeamos qué es lo que este método tradicional ele
Pero aquí la unidad de _la regla. puede inducimos a error
. definición presupone y cuáles son los límites de su efica-
cuando nos toca definir esta terminologfa. Pneüe arrojar
cia, y por qué puede llevarnos a. error. Se trata, por
un·a som:bra.: podemos tratar de yer una. cosa, persona o
supuesto, de la forma más simple ele (1efinieión, y, además,
cualidad continuamente idéntica. en. la secuencia. Pode-.
de una forma peculiarmente satisfactoria, ya que nos
mos descubrirla en el "espíritu ele la entidad''. Éste es
ofrece un conjunto de palabras que p1iec1en siempre sus-
bastante real; pero constituye un secreto de éxito :r no
tituír a la palabra definida, en todos los casos en que se
un criterio ele identidad.
la. emplea; nos ofrece un sinónimo o una. traducción
11
1· comprensibles para la expresión .que nos desconcierta .
III
ji· Es peculiarmente apropiada cuando las palabras desem-
peñan la función lisa y llana de representar cie1-ta clase
11 Estas cuatro características generales del lenguaje
de cosa, o cualidad 1 persona, proceso o acontecimiento.
jurídico explican 1)01· qué la definición de expresiones
porque aquí no nos engañamos ni nos sentimos clescon-
como "derecho subjetivo'\ "deber-" y "persona. jurídica"
certados anfo las características generales de nuestro oh-
resulta frustrada por la ausencia de alguna. contrapútida
. jeto, sino que requerimos una definición simplemente para
(1_ue "correspondan a esas palabras, y explica. también
ubicar dentr·o de esta clase o tipo general familfa.1· alguna
por qué las contrapartidas en modo alguno obvias que
clase o tipo especial subordinado '10 • Así, pnesto que no
con tanto ingenio se han elaborado --los hechos futuros,
los hechos complejos o los hechos psicológicos-- no resul- 1'0 La razón c1c BE:,;"'rIT.Dl pnra rechaznr. el rr.c<todo comú11 p:irn
_tlefinir las palnbrns _jurídicas era que '' entre t,1les térll\inos nbstrndos.
tan ser alg-o en términos de lo que podamos chifinir

~-·.,.,,. -~"-·' ~:: ·.···''· -·• :::. '-·""·-~~¼..):..:

 112 DERECHO Y :MORAL
nos sentimos desconeel'taclo::, o perplejos ante las nociones
generales ele mueble o animal, podemos tomar' una pala-
bra como "silla" o "gato'' :r enunciar el principio ele sn
U<io, especificando primero la clase general a la cual
pertenece aquello que se suele describir con ella, y luego
continuando con la definición ele las diferencias espe-
cíficas que la distinguen ele otras especies del mismo
tipo· general. Y, por supuesto, si 110 nos sentimos clescon-
,,,, certac1os o perplejos ante la noción general de una per-
sona colectiYa, sino que sólo deseamos saber cómo difiere
; ., 1rna especie, por ejem1)lo nna unfrersiclad, ele otra, por
1.. ( ejemplo una sociedad anónjma, podemos utilizar perfec-
tamente bien esta forma. ele definición ele expresiones
aisladas. Pero precisamente po1·qne este método resulta
adecuado a este niYel de ln inwstigación, él 110 puede
auxiliarnos cuando nuestras perplejidades son más pro·
fmidas. Porque sí nuestro intenog:ante ::;e suscita, com.o
ocurre con las nociones jurídicas fundamentales, porque
¡ .. ,(
nos sentimos perplejos respecto de la categoría general a
¡ ....
la c:ine algo pertenece J acerca de cómo ¡:;e relaciona con los
,.. hechos cierto tipo general de expresión. ~· no simp1emente
ace1·ca de la ubicación dentro de aquella c:ateg;oría, eüton-
ces, mientras la perplejidad 110 se aclare, e,-ita: forma de clc-
fínición es, en el mejor ele los casos, muy J_)OCO esclarece-
dora, y en el peor,· profnnclamente equívoca. Es muy J)oco
esclarecedora porque 1111 modo ele definición dirigido a
pronto llegamos a aquellos que carecen de un género superior. Una.
c1efiníción per genus et differentiam nplícacla n estos términos olwin·
mente no -importa progreso alguno .. .' .Sería en suma como definir rle _
('::.ta n1nnera. una preposición o t1nn conjunción. . . un <<por)> es un ...
un aporque» es uu ... "/ :i~í. xurcsi\'nn,eute' '. A (ra_r¡111cnt on 911rfrn111rnt.
citado, · \'imple easo de nn juego. Tomemos la noción ele uba?:a·•
DÉ.ÍfINICIÓN Y TEORÍA EN LA CIENCIA JURÍDICA 113
ulJícar alguna especie subordinada. dentro ele una cate-
goda familiar, 110 puede el u ciclar las características ele
mm categoría anómala; y es equivoca, porque habrú rlc
sugerir que lo que en los hechos es una categoría anómala
es, después de todo, una especie ele lo familiar. De aquí
que aplicada a términos jurídicos como "derecho subje-
ti Yo", "deber", "Estado" o "persona jurídica': el modo
común ele definición sugiere que estas expresiones, al
igual que las palabras comunes, designan o describen
illguna cosa, persona, cualidad, proceso o acontecimiento.
Cuando la dificultad para hallar estas cosas se hace visi-
ble, se echa mano de cli\-e1·sos artificios, que Yarían con
los distintos gustos, para e:s:plica.r o eliminar la anomalía.
Algunos señalai1 qne la diferencia. consiste en que las
cosas designadas por estas palabras son reales aunque no
sensoriales; otrós, que son entidades ficticias; otros, q ne
e:stas expresiones designan directamente hechos, pero he-
chos complejos, futuros o psicológicos, De tal modo, esta
forma. corrientB ele clefinicíón hace brotar nuestro· trio
familiar de . teorías como una manera confusa ele dar
cuenta. del carácter anómalo de los términos jurídicos.
¿ Cómo definiremos entonces tales términos'? Si la
definición consiste en proyeer de un sinónimo que no nos
deje igualmente desconcertados o perplejos, estas pala-
bras no pueden ser definidas. Pero pienso que existe 1u1
método de elucidación, ampliamente aplicado y al que
podemos dar el nombre ele definición, si así lo deseamos.
BE:\"THA:i'II y otros Jo practicaron, aunque no abogaron
por él. Pero antes ele apHcarlo · a los: casos jurídicos, alta-
mente complejos, lo il~1straré con un ejemplo tomado de1
 ~-
........-- 114 DERECHO Y i>lOR.\L.
1~n un juego de ca.das. Alguien dice: "¿ Qné es una baza?'',
y otro le contesta: "Le explicaré: cuando tenernos Uil
juego y entre sus reglas se encuentra 1.ma que prescribe
c1ne si cn..da uno de los cuatro jugadores ha jugado una
c.m·üi. entonces el que ha jugado la de mayor valor f-ie
~rnota un punto, en tales circunstancias se dice qne r:w
jugador «ha hecho una bazai,. Esta explicación natural
no ha asumido la fonna de nna definición de la palabra
aislada "baza" : no se ha dado ningún sinónimo ele ella.
.:-· En c:amhio, hemos tomado una frase en la. cua.l la 1iahthtn .
"baza" desernpeila su pa1Jel característico y la. hemos
explícauo, primero, especificando las condiciones baj,) las -
. cuales la frase como un todo es verdadera, y, segnndo,
rnostJ'GJH1o cómo se usa. al extraer mm conclusión ,i2 1:is
re.glas eü un caso particular. Supongamos ahora que
después de esa explicación el que preguntalJa insista:
"Todo eso está muy lJien, eHo explica qué qniel'e decir
«hacer una baza»; pero todavía quiero ·saber qué significa
precisamente la palabra. «haza» en sí misma. Quiero una
definición ele «baza»_; quiero algo que pueda reemplazar
a esa palabra cada vez que se la emplean. Si cedemos a
este requerimiento ele una definición de la palabra ais·
Jada, podríamos contestar: "La baza es sólo nn nombre
colectivo para las cuatro cartas''. Pero alguno poclrín
objeta1·: "La baza no es simplemente un nombre colectiYo
para las cuatro cartas, por cuanto estas cuatro eartas no
siempre constituirún una baza. Una baza tiene que sel',
en consecuencia, alguna entidad a la que 1Jel'tenezcan las
cuatro ca.rtas". Un tercero podría decir: "No, la baza es
nna entidad ficticin (J_ne los jnp;nr1ore,-: 1wetenclen f[lle
., ...,
existe :r n 1n que aclsnil>en lns c-nrtns por mm. ficci(m que
·.:":\,.
t;1~-,,-,~~=-"'-"'rn·: :::;¡;;z_(!'.csm.mt:~~ª-_ ~;~{~~i~J:::!~~[t-:~t5;~~~.;t~;~i:_:':";.fu:~:1~::':-~:~~¿ .....
DEFJ):ICIÓ::;- Y TEORL\ E);". L,\. CIE'.\CU ,JURÍDICA. 115
forma parte clel juego''. Pel'O en un caso tan simple no
toleraríamos estas tem-í:~~-.. cargadas como estún de mis·
. terio y yacías como son de toda guía acerca del uso que
de la palabra se hace en el juego; nos quedaríamos con
la explic.ación doble ·originaria; por·qne ésta seguramente
nos dio todo lo que precisúbamos cuando nos explicó las
condiciones bajo las cuales la afirmación "ha hecho una
baza" es ,erdadera, y nos mostró :c-ómo se la usaba para
extraer lilla conclusión a partil' de las reglas en nn caso
particular.
Si regresamos a BE~'l'I-LDIJ hallaremos que cua_ndo
s_u explicación de las nociones juríd_ic.as es esclarecedora, ·
cosa que ocurre con frecuencia, aquélla. se adecúa. a. este
método mmque sólo parcialmente. Y sin embn.rgo, es
curioso qne lo c¡ue BI~~TH.DI nos recomienda hacer e~
.... algo c1iferen te. Lo q ne nos recomienda, es to1nm- una
.J. expresión como "derecho inb,ietfro" o "del1er'' o "Estado'',
.·:e:._~¡ incorporarla a una. frase tal como "X tiene un derecho
:~~t:
;;:;, subjetivo)\ donde desempeña. un papel característico, y
'~f~~
,,·.:_¡: después hallar una traclucci.ón ele ella en lo que llama-
ríamos términos fácticos 11 • ·Es~o es lo que BEN'rHA".:11 de-
nominó método ele parúfrasis, es decir, ir frase por frase
y no palabra por pal.abra. Ahora. bien, este método es
aplicable a. muchos casos y ha arrojado abundante lnz;
pero deforma müchas expresiones jurídicas como "dere-
cho subjehrn'' o "cleber'' que desempeñan su papel carac-
J.l En realidad, BEXTRA,r exigió en forma estricta que 1as tracluc-
. ciones fueran hechas en términos enc1erezado·s a suscitar imáigenes de
''sustancias'' o '' eruooiones' '. Esto está c1e acuerc1o con la forma de
empirismo de J3ENT1U:U, pero b utilic1ac1 ele este método de paráfrasis
( c¡uc es icléuti.co n 1n moc1ernn. '· definición en 1tso' ') es intlependientc. t'!i:
Dquelln. exigencin. ·
- .c.S~ ..:~:-·.:r::- a:·,
.. -··-- -·:. __ :. ·.• ',.,,,,,,,,
 116 DERECRO Y IrIORAL
i/
.,
:r tel'Ístico en conclusiones de derecho y no en juicios de
hecJ10. No es posible una paiúfrasis ele esas conclusiones,
ir en términos fúcticos, :r cuando BENTHAi.\I enuncia tal
paráfrasis ella resulta no serlo en modo alguno.
li . l?ero con mayor frecuencia y provecho para nosoh·os,
BEN'l'HA::\I no pretende parafrasear, sino que formula un
tipo diferente ele observación para elucidar estas expre·
¡¡
~dones. Formula observaciones como éstas: "Cuando otro
tiene un derecho a que yo haga algo, lo que ocm'.re es que
i!
::,, yo soy pasible de castigo, ele acuerdo _con las reglas, en
:~
caso de no hacerlo, siempre que ese otro, o alguien en su
Ji
nombre. formule un pedido al respecto" 12 . O bien: "Para
!~ saber cómo explicar un derecho subjetiYo dirigid vuestra
,,
;:,, mirada a1 acto que en las circunstancias en cuestión .
¡; sería una viola.ción de tal derecho subjetivo; las reglas
,,¡: crean el derct:ho subjetivo prohibiendo aquel acto" 13 .
::,,
Estas observaciones, aunque deficientes, están en la bue-
na línea. No son paráfrasis, sino que especifican algunas
1/f de las couclicíones necesarias para la verdad de una frase
¡¡¡ rle la forma. "X tiene un derecho subjetivo". "BENTFI,\::Sl
nos muestra cómo estas condiciones incluyen la existen-
cia de una. norma que impone nn deber a otra persona.; y,
además, que lla ele tratarse de una nornrn, c¡ne 1n·escriba
que la Yiolación del deber traerá apare.i ada una sanción
si X, o a.lguien que actúe en su representación, así lo .•·
quiere. Esto exhibe muchas virtudes. A_l rehusarse a iden-
tificar el significado de la exp~·esión "clerech_o snhieti:rn"
eon algún hecho psicológ;ieo o físico, r1eja r,onect8.me1ltc
8. hierta 18 cuest:ió11 ace-rca de si en 1mn oca8ió11 cletr.rmi-
r·~ ·
· 12 ..4 frcigment 011 ga·vernment, 1ib ¡ s-u-p.
1~ T-nfrod1icti-On to tl1e princ-iples of m01'als anc7 legL~la-tion, cap. :xvr.
DEl<'Li.'HCIÓN Y TEORÍA E::i LA -CIENCIA JURÍDICA 117
nada alguien que tiene un derecho subjetivo tiene ele
hecho alguna expectati,,-a o poder; y poi· ello mismo nos
deja en libertad para tratar a las expectativas o pqderes
ele los hombres como lo que en general los hombres tienen
_--l.
si hay iJ.n sistema. ele derechos subjetivos, y como parte ele
aquello que un sistema ele derechos subjeth-os está desti-
nado, en general, a asegurar. Algunas de las correcciones
que deberían introducirse en los intelitos de HENTfLDI
son obnas. E"n lugar de caracterizar a un derecho sub-
jetivo en términos de sanción muchos lo harían en tér-
minos del remedio procesal Pero yo preferiría mostrar
la posición especial de quien tiene un derecho subjetivo,
mencionando, no el remedio procesal, sino ]a opción que
·"
aquél tiene abierta ante sí 1rnra hacer cumplir o no el
correspondiente deber. Porque, pie1rno, es característico
de aquellas normas que confieren derechos subjetivos ( a
·'·' diferencia, de aquellas que :c:ólo imponen obligaciones),
que la ob1igación de cumplir con el deber correspondiente
se hace depender, en Yirtud ele ]a. norma, ele la elección
del indinduo de quien :se dice qne tiene el derecho subje-
frvo, o de la elección ele a1gnnn persona a ntorizacla para
actuar en su representación.
En consecuencia, ofreceré lo que signe como una
elucidación ele la. expresión "un derecho subjetivo'':
1) Fn enunciado ele la forma "X tiene un derecho
subj etirn'' es ·rnrdaclero si se satisfacen las condiciones
siguiente-s :
a ·1 existe un sistema ju1·íclic:o;
b) conforme a una regla o reglas del sistema, otra
persona Y estú, en las circunstancias que hnn acaecido.
· obligada a liacer o a omí.tir nlgnna. acción i

118 lJEHECHO Y c-1O!Ul.
e) el orden jurídico hace depender esta obligación
de la elección de X o ele alguna otra persona autorizada a
actua.r en su nombre, de tal modo que o bien Y estú ol)li-
gad!o a realizar o a omitir cierta acción sólo si X ( o su
representante) así lo quiere, o bien sólo mientl'as X ( o
dicho representante) 110 quieran otra cosa. ·
2) Un enunciado de ]a forma "X tiene un derecho
ji ·e ··
subjetivo" se usa para extraer una conclusión ele derecho
¡1 .. en un caso part.icular que cae bajo tales reg:1as 1-1.
·,;
'1 lt
'11 •• --
IV
Muchos sostienen que ln t:ontroversia jui-ídica acetca
,,. ele la naturaleza ele las personas jurídicas colectivas estú
· muerta. Si es así clürponemos ele un ca,dáver y, con él, de ___ _
la oportunidad de apr·encler algo ele. su anatomía. Imagi-
nemos a un abogado inteligente que nada sabe ele teorías
sobre la personalidad colecfrrn, por11ue hn, siclo educado
en una arcadia jurídica en que los derechos sulijetfros y
los deberes son atribuídos únicamente a los incliYiclnos
J en que está prohibida toda teoría jmídica. Imagine-
H Esto se refiere solamente a un derecho subjeti\"O en c:l pYimer
•_it'·
li'
,¡:
sentido (correlativo a deber) distinguido por HoHFELD. Pero la misma
forma de elucidación puede usarse para los casos ele ''libertad'', ''poder·'
e 11 inmunidad 11 y muestra algo, pienso, que queL1a habitua1111·ente Sill
explicar, a saber, por qué estas cuatro Yariedades, no obstante sus dife•
--:-:-;,
rencias, son designadas como '' derec110s' '. El elemento unificador parece
ser éste: en los cuatro casos el derecho reconoce específicamente la elec·
ción ele un individuo, ya negativamente al no impedirla u obstruírla
(libertad e inmunidad), ya afinnatirnmente al darle efecto jurídico
( pretensión [ ola;im) y poder). En los casos negativos no hay norma que.
interfiera si el indi,icluo opta por realizar o por omitir algunn «cción
. :.. ,:?:·•· .. •• ~.~ :..-_. __ ;",;.•_;;:
DEFIN:rcr6::-: Y TEORL\ E" LA cí:u::sCL\ JvnforcA ii9
mosque este abogado toma,se. contacto con nuestro sistema
y con otros:, y se a11oticiara de cómo en la práctica s-e
atribuyen derechos subjetivos y deberes a cuerpos tales
como -la Universidad de Oxford, al Estado, a ídolos, a la
herécli.ta.s ja.ce'11.s' y también a la empresa individual ele
·_¡ responsabilidad limitada, constituícla para. evadir im-
- .
puestos. Aprendería entonces que son de uso cotidia.no
formas de enunciados mediante los cuales se atribuyen
derechos subjetivos a Smith y Compañía Limitada, en
circunstancias y con consecuencias parcialmente seme-
jantes y parcialmente c1istin tas ele aquellas en las cuales
. esos de-rechos son atrHmídos a Smith. Vería ento1i.c2s que
lf!, analogía es a menudo mínima) pe1·0 qne dadas las
circunstancias especificadas en la. ley ele sociedades y en
el orden jurídico general, "Smit.h y Compañía Limitncfo
··debe 10 f. a íYhite'\ se aplica tan directamente a los
hechos, a su mane1;a) como "Smít.h debe 10 f a. 'Nhite''.
Gradualmente clescnbriría que muchas palabras ordina-
rias se usan de una manera. especial c:nanclo se 1as ap1ir:n
a una comp:iñía limitada. Porque muy pronto aprendería
que aun cuando todos los miembros y empleados de 1n
sociedad estén muertos, f1 ím existen condiciones ba.j o las
cuales es verdad decir qne la socieclnrl todavía existe; si
(libertnd) o por conservar su posición jurídica inalterada· (inmunic1ad);
en los casos nfirmati,os el derecho da efecto jurídico a la elección de uu
individuo dirigida n. que otro haga u omita alguna ncci6n o que ln
posición jurídica· c1e alguna otrn. persona sen. moc1ificacb. Por supuesto
cuando en alguno ele estos cuatro sentidos decimos que unn persona tiene
un derecho no nos referimos a ninguna elección efectiYa que ella haya
hecho, sino a esto: o bien las reglns de derecho pertinentes son tales que s·i
ella elige se siguen ciertas conveniencias, o no hay reglas para impeclir
su elección si la háce. Si hay derechos subjetivos que no pueden renun-
ciarse entonces necesitarían un tratamiento especial.
. ·-· .. . ... -.:.:·. . ~-.. .:
 ~. --~ ~~-
.·
-•:,.:.,,. -
;{~:~:~~)f:'.;*'~~~~fiÍ~~0ivf~~;~~•,, ,~*~•
!,.:-:::
0,. ·: .:
), .. ,/·:;
.··
•'
120 DERECHO y :i\IÓRAL
.. nuestl'o abogado huliie1·a estado en Inglaterra en 1832,
u,
!11'
,.,
halfría sal.>iclo lJne puede afinnarse correctamente de una
pei-soua jmiu.it:,L extranjera que aún existe después. ele
disuelta; -y si hubiera permanecido hasta 1944 se habría
enterado de que dadas ciertas circunstancias es Yerdacl
l se usan en la prúctica los noml.Jres ele las llamlldas ve1·-
qne una sociedad ha intentado engañar. A su regreso a
Arcadia hablaría ele la extensión a las personas colectivas
ele las reglas elaboradas para los individuos, ele las ana-
logías seguidas, y ele los retoques que deben sufrir las
expresiones comunes implicadas en esta. extensión. ]\"ues·
tro abogado tendría que hacer todo esto, y podría hacerlo,
sin aludir a ficciones, nombres colectirns, abreYú1.tnra::;
o paréntesis, o a la. Gesconmtperson y la Gesam1,1ntw·iile
ele la teoría realista. ¿ :X o habría clicho él, acaso, todo lo
que ha.y que clecil· acerca ele la 1iei-sonaliclacl jurídica ele_
las llamadas personas c:olectiYas? ¿,Bn qué punto, enton·
r.es, se siente la. necesidad c1e una, teoría? Ca.be pl'egun·
tarse si tal necesidad 110 se siente cunnclo uno se formula
. el siguiente interrogante: En el caso en que es Ye1·clad qur.
Smifü le del.Je 10 f, a Dln<.:k, tenemos 1)01' un lado el nom·
bre Smith y por el otro al hombre Srnith, pero cuando
Smith y Cía. Limitada. le clel.Je 10 f, a J1lae-k, ¿q11é es lo
<llll' corresponde ,{ Smith y Compaiiía Limitada, tal como
d liombre Smith corresponde al uoml>re .Srnith? ¿ Qné es
Srnith y Compaiíía Limitada? ¿Qué es eso 1 el titular del
clel'eeho subjetivo'? ror supuesto que sólo puede ser mm
colección: ele inclívícfoos, o un incliYilluo real, o un indi·
,;icluo ficticio. En otras palabraR, (]_Ue sólo podemos hacer
que nuestro simple ha.bitante c1e la Arcadia sienta las
agonías cld teórico si lo incitamos a preguntarse: "¡, Qué .
es SrnitlL y Gompañfa Limitada?", sin admitir como res·
7
DEFINICIÓN Y 'l'EORÍA EN LA C.:IENCIA JURÍDICA 121
puesta una descripción ele cómo y 1ajo qué co11clic.io11es
sonas eole<:tiYas, sino., ui camLio, Bmprender· la búsq ueclü
ele qué es lo que el nombre tomado separadamente des-
cribe, qué es eso a lo que se refiere, qué es eso que men·
ciona 15 •
La presentación ele la pregunta en esta fol'ma ha
siclo crucial en el desarrollo ele la teorí.a jurídica; así lo
acreditan muchos pasajes famosos de la literatnra. Pe1··
mitidme pone.r un ejemplo. 1\LI.ITLANJJ1 en su g-randez,i.,
sintió en wrclad q ne no era obliga.torio escogel' una ele
1as teorías tradicionales ;r r1ue en último término alguua
fol'ma c1e anális1s podía pro_pol'cionnr una. respuesta di-
ferente. :N" o en tiendo por c1né es llamado un realista iü
o l)or qué se piensa. que aceptó Ja. doctrina. de GIEllKE
que· expuso, ;ya qne. aunque J[AI'l'LAND estaba convencido
ele qne las teorías c1e la ficción y del' nombre .colectivo
"desnaturaliza.han los l1echos'', dejó el tema. con una pl'e-
gnnta final para la que 110 yeía por entonces respuesta.
Pero 0Lse1·rnd ]a forma si11;11ifieativa que la. pregunta·
nsume: M,\ITLMrn imagi11i'> un 'Estado sol)erano, e inYen-
tanclo el equi,;alentc en latín para, rrNe~-er-ne·uer-lancF_.
lo Jlmnú ::Nusquarnia. Acerca de éste dijo:
"Corno muchos otros Estados soberanos, Nusqumnía
15 ' ' Es altamente improbable que ellos (los juristas romanos) se
hayan formulado . alguna vez esta pregunta'' (Dun, ob, cit., p. 134).
Pero la pregunt::i. es errónea en cuanto n, la form1t de respuesta que
sugiere y es importante ac1verti'r esto.
1G Cf. DcFF, ob. cit., ps. 202 y 216, 11. 13:
Pan, una discusión del punto preciso en que MAI1'LAND se apartó
c18 la Genosse-nsc/iaftl,eorie, yer J. A. MACK, Groitp pcrsonal·ity: footnofr
_ _. to Maitlanc7", n, "Philosophical Quartcrly", 1952, vol. II, p. 249.

i·)') j )J~IH:CHO Y :w:)1nL
'{
~~: 1 • debe dinero, ·y supondré que Ud. es uno de sus acree.-
1I\~::
¡,.,,;: dores ...
' 1La pregunta. que qui.ero ahora formular es la si-
guiente·: ¿Quiénes el que realmente le ele be a U el. dinero?
¿Nusé¡_uamia? Concedido 1 pero, ¿puede Ud. con,;-ertir la
proposición de que Nusquamia le debe dinero en una
serie de proposiciones que imponen deberes sol,re ciertos
seres humanos que actua.lmente existen? La taren. no serú
fácil. Por supuesto que Ud. no piensa qne cada habitante
de Nusquamia, le debe alguna. parte aHcuota ele la cleúclq.
Nadie piensa. así. La. deuda c1e Venezuela 110 es clebic1a por
Fulano, Zutano y el resto ele los yenezolanos. ~i,. pie-nso,
sacaremos nada ele proYecho con usar la pa1allrn "colec-
- "'"·- ·- - ...,
tivamente", qne es la. l)alabra m(Ls oscura. clel idioma
inglés, porq.ue la más grande ''colecci.611 '' ele .. ceros (;~_
solamente cero. 1'0 quiero clecü· que be sng:e1·i.do una
tarea imposible, y que el grupo titn1nr de clel'cchos y -
obligaciones tenga que se1· par::1. c'l filósofo unn unic1a<1
moral última y no analizable ... Sólo que si dicha tarea
puede ser lleYacla a cabo, pienso que en .interés de la
teoría jurídica y ele la filosofía moral es de eminente
11
alor que se J.a cumpla. con circunspección'' · •
, 0
La. pregunta de nLUTLAND ern. ésta.: Cnrrndo ]\us-
quamia clebe dinero, ¿quién debe el dinero? ¿Cómo clehe
contestársela? Seg11ramente, dejando ele darnos la cabeza _
contra la palabra fLislada: Nnsquarnia. Insistil' con la.-
pregunta "cuando :N"nsqnamia. le ele be a U d. 1000 f., ¿: quién
1,::¡:;{ o qué es el cleudor?", es como preg1mtar cle:sesperacht-
mente: "Cuando Vc1. perdió aquel juego, ;,qué fue lo que
:is.·- 17 Moral personality ancl legal perso·naz.ity, "Collected Papers ",.
r··· vol. rn, ps. 318 y 319.
Jt<
)
Dúrmcró:-;- Y 'rIWRL E...'\" LA cíEKCL1. .JURÍDICA 123
perdió?". Frente a la insistencia. en la pregunta La -única
respuesta es repetir "un juego", del mismo modo que para
la otr:a la única respuesta es repetir "Nusquamia". Esto,
por supuesto) no nos dice absolutamente nada, pero p-0r .
lo menos no es ni engañoso ni falso. Para elucidarlo te- .
· ternos que acatar la primera orden de BENTHAi:r: hay que
tomar el enunciado íntegro, ciNnsquamia le debe a Ud.
1.000 f", y describir su uso quizá en la forma siguiente:
l. Aquí en el territorio de Nusguamia ha.y un si;s- _
tema jurídico en vigor; según las normas ele este sistema.,
ciertas personas cumpliendo con ciertas condiciones están
autoriz;ada-s, pa.ra ciertos fines, a -realizar actos análogos
a a.quellos que se requieren para celebrar un contrato oe
préstame¡ entre individuos particulares.
2 ... Cuando ta.les personas realizan ta.les · actos se
sigu¡:;n cierta,s consecuencias, análogas a las imputa.das
a las acciones similares de los particulares, consecuencias
que incluyen la responsa.bilidad ( lia-bi.lity) de personas,
designadas. por las normas, de cle'rnlver las sumas ele cline-
. ro con fondos especificados pot las normas.
3. La expresión "Nusquamia le debe a Ud. 1.000 f,",
no enuncia la existencia. de estas reglas ni la de estas
circunstancias) pero es wrda.dera ·en un caso· particular
cuanclo ellas existen, y se usa para extraer una conclusión
de derecho a partir de estas reglas en un caso partircular.
. El grado de información precisa.' a suministrar de-
pende clel gnado de perplejidad o desconcierto que aqueja
a quien fo.rmula la pregunta. Si todo lo que lo preocupa
es su inca1rncic1ad para. decir qué o ·quién es Nusqua.mia,
y las insuficiencias de las teorías que tratan ele explicarlo,
puede satisfacerse con lo que aquí se ha hecho. Pero por
"·
 124 J)ERECRO Y .MORAL·
supuesto la perplejidad puede originarse en la noción ele
la existencia de un orden jurídico que es uno y el mismo
a lo largo de las Yicl8s ele hombres diferentes) noción en
virtud ele la cual se lrn ofrecido la elucidación de· "N ns-
quarnia)) 18• Si las cosas son .así, esto a su vez tiene que
s€r elucidado, como puede serlo) de la rrúsma. manera.
Nada hay en este método) por ,supuesto, que impida
su aplicación a la efímera empresa unipersonal c1e res- ·
ponsabilidiad limitada, que los realistas consideraban co- ·
mo una dificultad para su teoría rn_ Para, explicar lo que
1•""1 es una compañía limitada tenemos que referirnos a las
l•''I
reglas jurídicas pertinentes, que determinan las condi-
ciones bajo 1as cuales es una proposición característica . ~.:-'7f~'
1,~
como "Smith y Compañía debe a 'íYhite 10 f,., es i;-erda'.
dera. Luego tenemos que mostrar cómo el nombre ele m~a- _····-·-· · . t1 ------··-----
compañía limitada funciona. como parte ele una conclusión
de derecho que es utilizada, para, a1Jlicar reglas especiales
sobre soc.iedades} ;r también reglas como las de los con-
tratos que fl1eron originariamente elaboradas para indi-
viduos. Será necesario, cla.ro estú, m1bray.ar qne bajo las
c.ondicioues especiales clefiniclas por las reglas especia1e,;,
\'.·'; ot.rns reglas son aplicadas a ·1a conducta de los indi'i'iclnos,
en una. manera. raclica.lmente diferente a nnque toclrn-ía
análoga a. aquella en la c.ual tales reglas se apliean a lo~(
1-••
individuos que no
se hallan en tales concliciones espe-
' . 13 Es decir, tenemos que elucidar 'la expresión '' el mismo sístem;i
jurídico''· mostrando cuáles sou las coiidiciones. suficientes para la verdad
• <
de juicios· de la forma "El mismo sistema jurídico que 0n 1900 está.hoy
rigente en Inglaterra". La cuestión fundamentaJ es aquí la elucidación
d0 la. expresión "la misma regla. 11 •
:w Ver WOLPF, ·on the naforc of 1egal per,:;ons, 54 "Law Quarterly
-:°·• Review", 494, p. 504 ¡ DUFF1 ob, cit., p. 218.
- ..
DEFINICIÓN Y TEORÍA E."! LA CIENCIA JURÍDICA 12G
ciales. ]?odernos expresar esto reformulanclo el prinmp10
familiar de nuestro derecho ele sociedades: "Una sociedad
e~ una entidad distinta ele sus miembros'', como "El nom-
bre de una compañía limitada es utilizado en conclusiones
de derecho que aplican reglas jurídicas en circunstancias
especiales de un modo distinto) aunque análogo, a aque-
llas en las cuales tales reglas se aplican a los individuos
que no se hallm1 en dichas circunstanciasn. Esta reformu·
lación nos mostra,rfa. que tenemos que vérnosla, no con
entidades anóma1as o fictic.ias, sino con un uso nuevo
y extendido, aunque análogo} de reglas jurídicas y ele las
expresione:s implicadas en ellas.
)
V
¡I
Si dirigimos nuestra mirada a.hora, al tipo cle·teoi-ía,
tan atractiva al sentido común, que afirma que los enun-
ciados que se refieren a las personas jurídicas colectivas
son "abreviaturas'} y. por ello puecleli ser reduci(los. o
traducidos a proposiciones que sólo aluden a incli\'iclnos,
poclrernos ver ahora precisamente por qué los sosteneclo-
r~s de esa teoría han fracasado. Su error consistió en
buscar una paráfrasis, o traducción a otros términos,
para enunciados que se refieren a personas jurídicas, en
lugar de especificar las condiciones bajo las cnales tales
proposiciones son verdaderas y la manera en que se
usan. Pero al rnlorar · estas teorías del sénticlo común _es
importaJlte advertir una. característica muy general. del
lenguaje implicado en la aplicación de reglas jurídicas)
que el intento de parafrasear oscurece Aiempre. S.i torna.-

···•-·~--- ·-
126 DEimCHO Y n1oruL
mos m1 enunciado jurídico muy simple, como "Smith ha
celebra-do un contra.to con Y", tenemos que clis~.inguir el
significa.do de esta conclusión de derecho de dos cosas:
de 1) un enunciado sobre los hecho-s necesarios pa.ra su_ -··
Yerdad, p. ej., que ambas partes han suscrito un acuerdo
escrito, y también de ·2) el enunciado de las cons:ecuendas
jurídicas derivadas de que la conclusión se..:1, vel'dadera,
p. ej. que Y está obligado a. hacer cierta-s cosas con arreglo
al contra:to. Aquí hay, a. primera vista, algo enigmático;·
pareciera como si_ hubiese algo intermedio entre los he-
chos, dados los cuales la conclusión de derecho es verda-
der-a., y las: consecuencias jurídicas. Pero si nos referimos
a_l simple caso ele un juego podremos ver qué es esto._·
Olrnndo se dice. ele un bateador que "ha sido puesto fnera
de juego'' (ya por un jugador, ya po" el úr·b.itro), esto
no equiva.le a la, afirmación fáctica dé quena pelota
dado en el 1oioket) ni a. la de que el bateador está obligado _
a abandonar el wicket. ·Es una expresión cuyo papel es
extraer una conclusión a partir ·de una regla. específica,
conforme a la cual en circunstancias como ésas surgen
consecuencias ele este tipo, y obviamente dejaríamos de
la.do algo vital de su significado si, en el intento de ofre~
cer una paráfrasis, dijéramos que menciona sólo los he-
chos o sólo las consecuencias, o aun ·la combinación ele
unos y otra-s. El enunciado combinado "La pelota ha, dado
. en el micket y X tiene que dejar el wicket\ no llega a
dar todo el signific,aclo de "X está fuera. de juego'', porque
110 reproduce la manera característica en que el enuneia.do
original es utilizado para extraer una conclusión a partir
de una regla esp-ecífica, aunque no expresada, según la
cual tal consecüencia. He si.gne en tales condici.ones-. Yno
-~
DEFINICIÓN Y TEORÍA EN LA CIENCIA JURÍDICA 127 -
hay paráfrasis que pueda elucidar el original y, a la
vºez, reproducir esta característica.
_ Me detengo en este punto porque es aquí que fallru.1
l~s te¿rías del sentido común sobre la. personalidad de las
pers·onas jurídicas co_lectivas20 • La. teoría. de que los enun-
ciados que se refieren a las personas jurídicas son .a.bre-
viaturas disfrazadas de enunciados acerca. de derechos y
, deberes de individuos, ha sido expuesta usualmente con
tal crudeza que tiene que merecer -consideración. Es fáei1
de ver que un enunciado acerc,a de los derechos de una
compañía limitada no es equiva.lente al enunciado ele que
mis miembros tienen esos mismos derechos. Una trasmi- .
sión de derechos de Smith y Oía. Ltcl. al único accionista
Smith 110 es, por supuesto, una. trasmisión de Smit~ a _
Smith. Pero unos pocos teóricos, entre ellos HoHFELD1
· han expuesto este tipo .ele teoría con un _iJ?-dis-pensable ·••·•····
-g-r~;cio ele s~tileza. HOHFELD percibía que decir que "Smith
. y Oo. Ltd. tiene un contrato con Y'\ no es, por supuesto,
decir la misma. cosa acerca ere los ~niembros de IR, com-
pañía;: pensó qüe importa decir algo diferente y muy
complica·do sD~m~ la forma en que las capacidades, dere-
chos, podereS', privilegios y responsaNlidades ele la·s per-
. soilias físicas participantes en la. compañia han sido afec-
: -}..\
. -~:,;,
tados-. Aunque más impresionante con este atuendo. 1a
teoría falla. porque., si bien llOS informa. aceren· ele 1fl~ ·
.20 Es también la explicación del sentido ele un tertiu-m quid- ent.:·e
,:u_:1: los. "hechos" y las "consecuencias jurídicas" lo que crea compliéa·
ciones al análisis de muchos conceptos jurídicos, p. ej. el de statns. El
:itat11s de un esclavo no es (pace AUSTIN) un inero nombre colectivo para
sus específicos derechos y deberes: hay un senticlo en el cual éstos sou
las "consecuencias" de su siat11s; es el senti!lo eu que la obligación ,le
abandopar el w·ic7.:et es \Jlla- conscruenr.in c1e hnllarne ''fuern ele juego'',
.,ir
fl~~iih~;~);i~:i~t,!r";'"-..,....-~-~---------- •- • ••-- _.,._ _ _ _ • HOH • •-'- - - -
 -------=---=--:~· ·:··_,
_128 DERECHO Y :MORAL DEFINIOIÓJ:s y 'l'EORÍA EN LA CIENCIA JURÍDICA · 129

consecuencias juríc1icas que sobre los indiYiduos resultrui ·derten en la traducción (la ana1ogfa con los individuos,
del enunciado original, no nos eta la fuerza. y el signi- 1a unidad_ del enunciado original, y su aplicad.ón directa
ficado clel enunciado mismo. La alegada paráfrasis es a los he2hbs) no pueden apa.recer en estas teorías, ni en
menos que el enunciado original "Smith y Compa.ñía tiéne ninguna tnaducción del original; sólo puede aparecer en
un contrato con Y'', poi-cine no sugiere en modo algm10 una descripción pormenorizada: •a.) de las condiciones
)11-. · el papel que el enunciado original suele desempeñar, a bajo.las cuales un enunciado ele esta forma. es verdadero,
saber, e:.\.-traer una conclm:ión de derecho ,a partir ele las y b) de la forma distintirn en que se lo usa para. extraer
t·
'·!·
¡¡¡¡
reglas especiales referentes ,a sociedades, y a partir de
reglas extendidas por analogía del caso ele individuos.
conclusiones a p,a.rtir de· reglas especificas en un caso
párticular.
11¡· · Ai:;í la paráfrasis, compleja, e ingeniosa como es, nos · 1i1e he ocupado, claro está, sólo ele ]a personalidad
!11_.., brinda muy po·co; pero también nos brindt1, demasiado. jivríd:ica, d'e las ptTS011fül colectivas. He sostenido que sí
¡¡,--
1,I
Disipa la unidad del simple enunciado "Smith·y Compa- caracterizamos a.decuaclamente la forma distintiva en que
!11~ . ñía tiene un contrato COll _yn y lo reemplaza por 1.uia se m;•an eu un.sistema. jurídico las expresiones que aluden
~
·11.
l . •
lista de los interminables derec11os subjetivos, cleberes, · •· . a cuerpos colectivos, entonces no quecla cuestión residual
i1 · ·
jlll· 1ioderes, etc., de numerosos incliviclnos en quienes nüncu ji alguna de la forma "¿ Qué es una persona jurídica?". Sólo
,IL_ - ha.bíamos pensado, ni poclíamos haberlo hechó a.l fornrnla.r--·--------c-...L,, .. ·t)(.vrece haber una, si insistimos en una forma ele definición
:¡¡
e_l enunciado original 21 • 'I'or esto es que aquellos sobre · o elucidación que es inaclecuacla. Las teorías ele forma tra-
:!f,!, ·. qlíienes ejerce ;atracción esta forma de aná}isis ele sentido dicional sólo pueden ofrecer una Yersión deformácla del
común, se sienten defrauclaclos c.nanclo la aprecian más significado de expresiones referentes a cuerpos con l)er-
--~
l.•
~j
ele cerca, Y ellos son defra.uc1ac1os; sólo que no deberían
en su desesperación aferrarse a las teorías· realistas o las
ele ]a fic-ción. Porque 1os elementos cn~'f:t. falta ellos ad-
sona.lidacl jurídica porque todas ellas, 110 obstante su -
mutua hostilidad, parten c1e1 común presupuesto ele que
estas expresiones tienen que represent.a.1· o describir algo.

;i
¡¡
l 21- Ver H0HFELD, F1mdamentcii iegai conceptions, ps. 198 a 200, 220
y ss. Aunque H0HFEL-D escribe a veces como si sus complejos enunciados_
y, a renglón seg-nido, suministran vérsiones separadas e
incompatibles de la peculiaridad de ese rllgo·, en tanto que
acerca ele c1erechos 1 cleberes, capacic1ades, etc., fuesen sinónimos de· los ciales de expresiones no estamos ( el subrayado es mío) ''describiendo . ..
¡¡ juicios originarios sobre personas jlll'ídicas {" no significamos nacla más el proceso peculiar por el cual las cargas y beneficios de los miembroa
:l,, que lo que puec1e ser explicado meélian,te .1a:. descripción de las capaci- de la corporación son d.istribuídos" (p. 199), sino extrayenc1o una con·
:¡,, dades, etc .... de las personas físicas iinp°licác1as 11 ) , pienso que él también c1usión c1e derecho a partir de Teglas especiales. Lo que se ignora aquí
!¡
vio · que los juicios concernientes a personas jurídicas· no pueden ser · es la distinción (ver ps. 104 y 105) entre un enunciado acerca de una re-
!i ''reducidos'' a juicios concernientes á individuos sino que son, como gla jurídica y un enunciado que aplica una regla jurídica extrayendo
:l
,,,, él dice, s1ii generis (p, 198), y a esto se debe que la teoría de la ficción, . una conclusión de ella. Ignorar esto oscurece el análisis de la noción de un
ti cuerpo con personalidad jurídica tanto <;,orno el ele la 110<;,ión do un c1erei;.h<.>
;~ la teoría realista, y la del nombre cole!).tivo deforman el concepto de un·
cuerpo colectivo. Lo que H0HFELD 110 ye ·es qué al usar estas formas espe: subjetivo,

130 DERECHO Y l'olORAL
entidad compleja, misteriosa o ficticia. La peculiari- --:,( - -
dad, no obstante, no radica en eso, sino en las caracte- - --.<)~!·
rísticas distintivas ele las expresiones empleadas en 'la _:.ttl ,- -nas de estas condiciones podrán aparecer como dotadas
enuncia.ción y aplicación ele las reglas. Pero, claro está, -~<~}
no es la pemonalidacl jurídica sino la pers·onalicl.acl "mo- -•_/}¡'_
ral" de los grupos organizados la c¡_ue crea mayores: pel'-
:_\:~:~ ~
plejiclades: estos grupos existen con independencia ele las .. -'-~; -
normas jurífücas (una forma. confusa ele oponerse a la
..
.,_, _..,,,
teoría de la ficción es precisamente afirmar este hecho),
y ninguna teo,ría del nombre colectiYo o de la abrevia.tura
parece adecua.da; por ello estamos tentados de preguntar .. ?:\
"¿ Qué - es 1ma. iglesia, una nación, una unfrersiclacl ?", <\(
"¿ Qué es una asociación o un grupo organizado·?". Pero _, :}
también aquí deberíamos reemplazar esta forma de pre- - - -·-· ___ ::H
gunta,r 22, siempre desconcertante, por esta otra: a¿ Bajo ·_ J·
"·'.:"·. .. qué cqndkiones alucli111os a. cantidad'es. y secuencias Q.~---~ _ ~j -
hombres como, agregados de indi,·iduos y bajo qué concli- _ •}-:-·-:-------- ·qúé-tip·o ~~- condkiones las nórinas jurídicfü/_.a.tribüyen ·
dones adoptamos, en ca.mhio, fl'8:ses unificadoras e:s:ten- _---·---f- _
didas por analogía a pm·tir ele imlividuos? Si pregunta- -~;; _
mos er,to e investig-a.mos las condiciones ele uso ele frases · sistema
característical': ("La nación i=mfrió d11rante 50 afíos", "La
uniYersid'ad expresó su gratitud", "La. multitud es!ta.ba
furiosa"), dejaremos ele hablar ele personalidad de ,9.-rupo
(y, en realidad, también de personalidad individual),_ ~:-, :..,:
'.
como si fuera una cualidad aislada o un conjunto de
cualidades. Porque encontraremos ,que hay muchas varie-
d'ades de condiciones que difieren entre sí con amplitud
22 Es desconcertante, aclaro, en la medida en que estamos perplejos
respecto ile cuestiones fundamentales, pero no si sólo nos prcocupri algu1m
r~ ... especie particular ile un grupo org:rniznc1o y sus difcrcn~ias GOn otras.
Yer ps. 111 a U3, ·
_:. ..,.
DEFINICIÓN Y TEORÍA EN ·LA CIEKCI..\. JURÍDICA 131
( condiciones psicológicas y ele otro tipo), dadas las cuales
nos expresamos en esta forma unificadora personal. Algu-
de significa.do pam fines políticos o jurí:ilicos i otr·a.s no.
Fue· por cierto una de las sentimentalidades de la Genos-
- sensohafttheorie presenta.r a la unidad por la mlictad
misma como cosa significa.ti\·a o digna ele respeto, en
comparación con la ;-ulgar plura.lidad de personas que ca-
minan por la calle. Después de todo la simple unidad
no· es mucho, aunque es -enormemente más ya.riada. de lo
que parece ser.
VI
. .
Si deJ amos a un lado la. pregunta "¿ Qué es una. per-
. _ sona jurídica?'', 3· en lugar de ello preguntamos "¿Ea.jo
respo11sab1liclades a las p{;rsonas jurídicas'?", pi'oba.ble-
mente clarificaremos el funcio11amiento efectiYo de 1111
jurídico y sacaremos a. luz las precisas cues1.iones
que están en juego cuando los jueces, que se supone que no
legislan, llevan a, cabo alguna nueva extensión a cuerpos
con personalidad jurídica de reglas elaboradas para indi-
viduos. Tomad por ejemplo la reciente extensión a las per-
_sonas jurídicas dela responsabilidJad por delitos que impli-
can conocimiento o intención, o algún otro elemento inter-
no 23 de tal indole que nna persona física no sería Úimi;
23 D. P. P. t'S. Kent and Sussex Contractors Ltd., (1944) K. B. 14G
('' con intento ele engañar usó un c1ocumeilto que era falso en un aspecto
concreto'' e '' hicieron una afirmación que sabía que era falsa- en un
aspecto particular"). Moore n. Bresler Ltd., (1944) K. B. 551 ( 11 con
iJ1te11t9 de en¡_;añar usó ,rn c1ocumeuto fnbo eit un t1specto roncrcto' '),
-"

132 DÉR-EOHO Y MORAL
. .
nalmente responsable si su dependiente, con el cono-·
cimiento y la intención requeridos, cometiese el.at:;t·u,s re·u.s ·
en ejercicio . de sus funciones. Hay dos maneras, . una
· esclarecedora y la. otra equívoca, de representar las cues-
tiones que aquí están en juego: es decir, dos numeras ele
interpretar la palabra "puede'' en la pregunta. "¿puede·
una persona jurídica. cometer un clelíto que im1üiqúe co-
nocimiento e intención?". La forma esclarecedora sería
exhibir el obstáculo a ta.l e:s,_··t.ensióu como consistiendo
en {!l tipo ele analogía que se lia seguido para en(!uadrar
las personas jurídicas dentro ele la estructura general ele
nuestro derecho. Ésta es, en fo1111a predominante, h aIU\,-
logía con el caso de un iucliYicluo al que se declara res-
ponsable por lo que hace un clependi.ente en ejercicio de
sus funciones. Esta a.nalogía se ha usado para extender ·
las responsabilidades de las personas jurídicas desde el
.campo ·contractual al ele la responsabilidad ex.tracontrac, ....
tual genéric.a y luego al de los delitos civiles que requieren
un clolo es1~cífico: y la totalidad del vocabulario propio
ele la regulación ·de las relaciones entre ªprincivaF1 y
r·agent)1 ha siclo ada.ptaclo al caso c1e las personas jurídicas.
Pero para del:iitos del tipo que consideramos esta analogía
110 s-irve y la pregunta fundamental es la siguiente: "¿Es
ésta la ú1úca analogía. que los tribunales tienen a mano'?''
"¡, Está el derecho cerrado en esta materia, o hay otros
criterios par.a la aplicación a personas ju,rídicas de las
reglas originariamente aplicadas a individuos? De hecho
los jueces han sentido que no ;-:;e hallaba.u restringidos
de este modo y, por supuesto., se ha seí'íalado a menudo
que es posible en eJ. clerecho inglés hallar fundamento
pnra impni,ar a una persona ,inrídica fas Acciones y es-
--_._
,C; .,. .. . ~:. '. '
. DEFÍNICIÓN Y TEORÍA E:ls LA CIENCIA JURÍDICA 133
tados espirituales de quienes sustancialmente lleva.n a
cabo la,s ta.reas g_ue hacen al objeto de aquélla. Hasta g_ué
límites puede o debe ser lle'rnda esta fuente alternatiYa
. d~ ari.alógía es, claro está, una cuestión 'jurídica discu-
tible, pero lo importante es ver que esta cuestión jurídica,
y no una cuestión lógica, es la que da el tono de la pre-
gunta. Aquí, por lo tanto, radica 1a fuerza c1e la palabra
"puede" en la pregunta "¿puede una persona jurídica
·. ser responsable por un delito que implica intención ele
engañar?" 24 • Por contraste) la forma confusa ele plantear
el problema es introducir defi_niciones de lo que es una
J){!rs·o-rua jurídica y deducir de ellas respuesta;:; a la. pre-
gunta que nos interesa. "Una persona jurídica es
una mera abstracción 1 una ficción 1 una entidad me-
. tafísica". "Una. persona jurídica no tiene entendi-
miento y por lo tanto no puede proponerse nada.:'.
-------'1- -'Lc·'----cEstos enunciados confunden el problema porg_ue parecen
verdades eternas acerca de la. na.tur_aleza de las personar;
. jurídic;as, que nos son dadas mediante definic-iones: de
ese modo se hace aparecer que todos los enunciados jurí-
dicos acerca de las personas jurídicas tienen que ade-
. cuarse a aquéllos, so pena de resultar lógicamente incon-
sistentes. Parece, por lo tanto, . que hubiera algo por
encima ele Jms analogías que son ele hecho utilizadas en el
sis~ema jurídico para aplicar a personas jurídicas reglas
elaboradn.s para indinduos, y que ello limita o controla
esa aplicación. Una teoría ele la. ficción, toma.el-a en serio,
>/1-·· .·
2>-l Y seguramente es también de esta manera que debería ser consi-
_\ ...t . : . derada la cuestión todavía· en disputa sobre '' si una sociedad puede ser
. .:./1 . responsable por un acto ilícito ci-dl que excede l¡i. órbita de su objeto
oor;ial'-', ·
_. . . ._ ¡,
·,.2'.1
\i::;;~::r::~~~llitiift:¿:L::.L:;¡_L:¿~?L ~~;;,~·:.-r~,,~.:,S':-:":', ~C- -·-·•. •-,
 -· 134 DERECHO Y ::-Ü:mAL
>~···..
no puede imponer s:ino limitaciones irrelevantes) y lo
mismo ocurre con la teoría realista. Porque así como
esta últim~ parece decirnos_ que una so~iedacl "no puede"
quedar obligada por un acuerdo que faculta a otra so-
ciedacl a dirigir los negocios de aquélla., y a designar su _ ··•• '' ·.i
personal,· porq-ue tal cosa equivaldría. a ''degradaJ> a la
posición de un instrumento" 1a una. persona con voluntad
real 25 , la >teoría de la ficción parece decir que a una
persona jurídica "no 1mecle" reputársela au'i:ora cfo cier-
tos delitos porque no tiene inteligencia. · ·
En realida,d la. si1,ggestio falsi que implicrL recurrir a·
la idea de "ficción" ~):ara ~xponer e~ü~ rama. c~el dere~ho; .
merece nuestra. conmderac1ón. Su v1c10 peeulrnr consiste .
·en ocultar qu(:; cuando las palabras usadas normalmen- ···
te para aludir a individuos son aplicadas a. personas
jurídicas, junto con la analogía. va involu~rada___ una _...:.
..diferencia l;aéi.ical en el modo en que tales expresiones
se usan ahora, y, con ello, un cambio ele significado.
Aun en el más simple de los casos cuando decimm,
"X es un dependiente de Y y Compailía", los hechos
que justifican el uso de las pala.bras ''X es un clepe-n-
cliente'' no son e{racta-men-t:e los ni.ismos que los: hechos
que da.u oostento .a. "Smith es un dependiente ele Brown.n.
De aquí que tod!as las frases o palabras comunes adquie-
ren, cuando a.parecen unidas a los nombres ele personas
jurídicas, mi. uso jurídico especial,· porque las palabras
están 1a.hora relacionadas con los hechos, no sólo por las
reglas comunes del idioma, -sino también por las reglas
.25 Ver WoLFF, ob. cit., 54 "Law Quarterly Reyiew ", p. 501, citando
\lll/\ clecisión ele ln Corte Suprema ri)ernann,
)'=.\..':~'·
~=~~~~~,,.~wt~-~=;g~'fi,;;~~''.'~~;"'º'°'~-7;,~,-
·:'-:'·,,/,
DEFINICIÓN Y TEDRÍA EN LA CIENCIA JURÍDICA 135
.
· •-.. ·,, ·
· _: /· del derecho. Ocurre exactamente lo mismo cuando exten-
:!.,:\~j ·. demos palabras_ t.ales como "ganar'' o ''perder'' al usarlas
para referirnos· a las bazas de un juego, pues esas pala-
< ,_:
bras _,ienen a relaciopa.rse con los hechos por las reglas
· 1 ele ese juego. Si hablamos aquí de "ficción" no hacemos
justicia a esta clirerencia radical que c.ar:acteriza el uso
·- .. --~ ·
de expresiones ordinarias cuandio están unidas a los nom-
· .·
. bres de personas jurídicas; sólo- podemos deformarla.
· ,: .
Porque cuando, por ejemplo, decimos que una sociedad
• ;,,,~¡-•
se domicilia en Ingfaten~ aun cuando sus miembro,'>, y
. · : e;
dependientes hayan sido muertos la noche anterior por .
: ,: ·? una bomba, el significado ele estas palabras sólo 1rnede
· ... -~i
hallarse e..xamina.ndo las normas jurídicas que prescriben
----~---<!_ ·: eri. qué condri.ciones tal ase,,eración es correcta. Pero si
... :{ hablamos de "ficciónn sugerimos que estamos usando
~l.___ -palabras en un sentido ordinario y que simplemente esta-
... J mos fingiendo que existe a.lgo a lo que se aplican. En las
novelas -ficciones g·enninas- conservamos el s1gnifica.-
do ordinario de las palabras y fingimos que hay personas
de quíe.n -ellas son verdad en s·u acepción común. Esto es
exactamente lo que no hacernos cuando hablamos ele per-
sonas jt1ríclicas en derecho. Sin embargo, una de la.s más
c.nriosas piezas dé lógica que jamás hay-a amenazado con
obstruír el cani.ino del desarrollo jurídico, debe ITTl origen,
pienso, a la confusión de tal cambio de significado de la
palabra "ficción" :2e, Se ha sostenido que. u.na persona
jurídica no tiene voluntad reai sino 1mia voluntad ficticia
26 .e\. causa do esta subsistente posibilidad de confusión yo abando-
,
... {.~):, naría el uso de la palabra ''ficción'' para exponer esta rama del derecho
aunque el Dr. WOLFF está clispuesto a conservarla '' como uná fórmula''
(oh, cit., p .. 505).
..
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¡j 136 DERECHO Y MOlU.L bEFINICI6N Y TEORÍA EN LA CIENCIA JURÍDICA 137
:¡'
::
l¡- imputada. por el derecho., ). qne 1mesto que una voluntad_ lógica con la. irreleYante 11oc1011 ele una voln111tacl pura
:1
:!
así imputadn. sólo puede l)erseguir fines lícitos, no pode- ·· creada pot}el derecho, no tench-ía qne hnhe.1·¡.;e smnaclo a
mo:,, si hemos de seJ· lógicamente consistentes, a.fü:mar las dificultades ele Jos jueces, quienes, en un sistema jurí-
que una pernonia juríüic.a 1rnede c.ometer un delito crimi- dico como el inglés, tienen que decidir hasta qué punto
nal, o ni siquiera un acto ilícito ciYil.. Este uso ele la las analogías latentes en el derecho les permiten extender
teoría ele la ficci6n 1 claro este\ eYOca un cuadro alegórico: a las personas jurídicas reglas elaboradas para indivi-
01 derecho insuflando en una persona jurídica una volun- duos, cuando razones de justicia parecen reclamarlo.
tad que7 aunque ficticia, está, como la de su creador, Esta autops,ia ha durado mucho. Sólo agregaré esto.
<•xclusiv1ameute orientada al bien. Pero el cuadro es cle- Sería por supuesto el más crudo provincialismo consi-
inasiado equívoco, hasta como alegoría, porque oculta derar que la historia de la teoría jurídica, en esta materia
~
el hecho de que la pala.bra "voluntacl'' cambia. de signi- de las definicionel':5¡ es una lista de errores7 aunque sean
1◄ ficado cuando la usarnos respBcto de una persona jurí-
#···
errores esclarecedoÚs. Por el contrario, está llena de va-
••' cllic;a: una persona jurídica tiene voluntad no en el sentido liosísimas indicaciones sobre lo que clehe hacerse pa.ra
íl
)1
1
ele ·qü.e quiere hacer actos lícito,'3 o ilícitos, sino ele que ateudier a las, idiosincrasias del lenguaje jurídico y a la
~ eierta.s expresiones utilizadas para. describir las acciones ------1 ,--· --- elucidación. de flU,'éi conceptos especialeH. · A.clemás de los···
!ie preceptos y de la práctica de BEN'l'HAM, Dstá la práctica
~ Yoluntarias de individuos, pueden usarse respecto ele la
h
persona juríclica bajo ciertas condiciones prescritas por de AUSTIN '€11 su mejor forma; así como la. rica observa-
1·eglas de derecho. Y clel mero hecho de que las reglas ción de BRYCE 27 en ,el sentido de que las nociones jurí-
;¡
:1
prescriben tia.les condiciones para una amplia gama de dicas funda.inentales 110 pueden ser quizá definidas y sí
;:
¡¡ l'Xpresiones ( que es todo cuanto puede sigTuficar el impu- sólo descritas, y ha.y mucho en PoLLOCK ;/ en MAITLA.ND 28
,,
tar una volwitacl a. una persona juridíca.), no 1)llede cledn- dirigido ·a mostrar cómo la interacción entre dere-c-ho
¡!! 'UF c.;irse que estas condiciones no incluyen la comisión de un · subjetivo y remedio ha originado un uso especial de
ill j
palabras. Hay mucho también de valor en Kocoumm:
¡i¡ acto criminal o de ·un ilícito civil. La analogía con una .'.1
y Bll KELSEN. ¿ Sería insensato,· me pregunto, Yer en el
*~: persona viva y et. cambio de significado hacen,• por lo
.J

a
a
tanto, la esencia del modo de los enunc:iados jurídicos ;r 21 StuéUes vn history and juri.sprnae.nce, vol. u, p. 181. '' AuS'rIK.
q ne se refieren a -personas col.eetivas. Pero tales cosas. no no advirtió: cuán profundas son algunas de las dificultades de la teorí:t
1,011 más que eso. La analogía :iréV!;;s identidad, de modo ·f';{:
··l,:¡ jurídica, ni que ha.y algunas concepciones que es más seguro describir que
11 :J intentar· defini~las' '. Pero ver AUSTIN, J·urisprnclenoe, 5• ed., vol. n,
¡1: que aunque podamos ahora decir, como abogados, que ·> p. 1076: '' En verdad, algunos de estos · términos no pueüen definirse
:¡:,,, '·
:i~
rina persona jurídica. ha intentado engañar, esto caree.e . -'--··1,¡v, regular o formalmente ... ; en cuanto al resto, definirlos de esn mnnern
~:
"'
:~ de consecuencias teoréticas; y el cambio ele s_ignific.ado es absolutamente iuútil' '.
:::,:. llS History of Engl·ith law, -vol. n, ps. 31 ;r ss.
110 es ficción, por lo que la necesidad ele consistencia
t:i

...._.-,•
 ~-~-,~·-, .,_-:'
t'
-»:··

1
138 DERECHO y MOILI.L.
('

título del ;Digesto De a.cquire,nda vel de a-mittenda p·os- (

sess-ione1 que evita la estéril preguu ta ¿ Qué es posesión?, · --l
un reconocimiento instintivo del principio cardinal .d~ t
que las palabras jurídicas sólo pueden ser elucida:das
·considerando la6 condiciones ba,jo las cuales· son verdade-
(
ros los enunciados en los cuak-S aquéllas tienen su carac-
terístico uso'? Pero aunque el tema de las d<éfinicionNi ·:
jurídicas tiene ,su historia) es sólo con el beneficioso güo ·
de la atención filosófica hacia el lenguaje) que .han s,ur:
gido las características generales de todo ese estilo de Se terminó de imprimir el clía 5
pensamiento y discurso humano que se ocupa. de reglas·/ ele junio de 1962, en los Talleres
de su aplicación a la conducta.. Yo por lo menós.no pude Gr:\ficos '' Y u N Q u E'', S. R. L.,
Combate de· los Pozos 968, Buenos
percibir cuánto ele esto era visible en la obra de nuestros ·_ Aires (República Argentina), al
predecooores hasta que mis contemJ)Oráneos rne enseña-_ cuidado de Roberto Suardí:u.

ron cómo mirarla .

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 FREDERICK SCHAUER

LAS REGLAS EN JUEGO

Un examen filosófico dela toma
.de decisiones basada en reglas
en el derecho y en la vida cotidiana

Traducido por
Claudina Orunesu
Jorge L. Rodríguez

MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.

MADRID 2004 BARCELONA
 ESTUDIO PRELIMINAR

1. INTRODUCCIÓN
El examen de cómo funcionan las reglas resulta de gran relevancia
al menos por dos razones. En primer lugar, por el importante papel
que ellas desempeñan en nuestras vidas. Es difícil pensar en alguna / l..,
esfera de conducta que no se halle regida por reglas, dadó que ellas L- '
no sólo ocupan un lugar central en el derecho y en la moral, sino
también en el lenguaje, la lógica o los juegos, por citar sólo unos pocos J
ejemplos. _
En segundo lugar, porque el uso de reglas para orientar nuestras'-··
acciones parece, al menos a primera vista, sujeto a un problema fun- 1
damental: el de la justificación racional del seguimiento de reglas. Una
regla prescriptiva destaca tomo relevantes ciertas circunstancias para
· calificar normativamente una acción como obligatoria, prohibida o per-
· mitida ("deténgase frente a un semáforo en rojo"). Pero, al hacerlo, nece- Q.
sariamente soslaya la relevancia de otras muchas circunstancias ( ldebo
detenerme frente a un semáforo en rojo si estoy llevando a mi esposa
al hospital de urgencia para dar a luz?). Y, en cierto sentido, parecería
que la evaluación de lo que debemos hacer en determinada situación
requiere tomar en cuenta todo posible factor que pudiese tener inci-
dencia en la determinación de nuestras obligaciones, esto es, debe aten-.
clerse al espectro completo de razones en juego. Pero si las reglas se
interpretan y aplican como si fuesen completamente "transparentes"
respecto de nuestra evaluación del resultado que ofrece el balance
de todas las razones en juego en cada caso, esto es, si en cada situación
de posible discordancia entre lo que expresa la regla y el balance com-
pleto de razones normativas en juego ha de estarse al resultado de
este último, las reglas como tales resultarían herramientas inútiles. Así,
 14 ESTUDIO PRELIMINAR
el uso de reglas para la resolución de problemas prácticos parece con-
.."
::
ducir al siguiente dilema: o aceptamos la orientación que nos ofrecen
las reglas, lo cual resultaría en última instancia una forma de; des-
::
•
~
calificación por anticipado de ciertos factores potencialmente relevan-
~' tes en la dilucidación de lo que se debe hacer y, consiguientemente,
)' una forma de irracionalidad, o dejamos de lado la guía que ofr'ecen
~
"¡¡ las reglas y nos concentramos en lo particular de cada situación. para
\•
decidir cómo actuar de conformidad con el plexo completo de razones
~' en juego, con lo que las reglas se tornan irrelevantes.
i:;
El intentar ofrecer una respuesta a esta tensión entre irracionalidad
¡¡¡ e irrelevancia en lo que respecta al seguimiento de reglas constituye
::: el tema central de Las reglas en juego, la obra de Frederick SCHAUER
:;: cuya versión en español presentamos aquí 1 . Frederick ScHAUER es
!tl
actualmente profesor de la Escuela de Gobierno J ohn F. Kennedy de
¡::"'
:i:
¡:¡
,,,
la Universidad de Harvard y uno de los principales referentes de la
teoría jurídica contemporánea en el mundo anglosajón. El presente
,,¡¡¡,,, libro es, sin lugar a dudas, una de sus contribuciones más importantes
en el área de la filosofía del derecho, pues no sólo ofrece un exámen
m terizar a las reglas prescriptivas, que se· apoya en la discriminación
de la toma de decisiones basada en reglas, sino que, en su derrotero
teórico, explora con claridad, origina.lidad y profundidad cuestiones
tales como la idea de razones para la acción, la noción de autoridad,
así como las discusiones relativas al concepto de derecho y su ·nor-
matividad.
2. REGLAS Y LENGUAJE
SCHAUER señala que cuando se toman decisiones en la vida :coti-
diana, grañ-:paii:E-ae·-ia-s-·accioneso--activída·des-porlas--que·-se--opta
0
se ven-iñfluidas·potreglas·~c1e--·may-diferentes--tipos: ·La presió11\ que
ejettén' las reglas sobre· las ·co11ductas-ctifiere en cadá-cáso: algunas
cierran por completo el camino que se pretende tomar, otras colocan
incómodos obstáculos que deben sortearse para alcanzar los obje~ivos
1 La génesis de esta traducción al español del libro de ScHAUER es el resultado '.de un
trabajo colectivo. En el año 1998 las ideas de SCHAUER fueron objeto de análisis en el Seminario
de Teoría y Filosofía del Derecho dirigido por los profesores Eugenio BuLYGIN y Hugo ZULETA
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Afres (Argentina). En dicho rilarco
se comenzó a trabajar en borradores de traducción de la mayoría de los capítulos del .libro,
tarea en la que participaron Raúl CALVO SOLER, Agustín FERRARO, Raquel GARZÓN, Márcela
GIL, Agustín María IGLESIAS, Claudina ORuNESu, Jorge L. RODRÍGUEZ, Laura SENDÓN, Germán
SucAR, Romina TESONE y Rugo ZULETA. La traducción que aquí se presenta fue confeccionada
con ese material preliminar, luego de ser compleÍado, revisado y corregido por los fimrnntes
de estas páginas, quienes desean dejar en claro que los méritos que puedan encontrarse en
el trabajo son el fruto de ese esfuerzo colectivo, pero que asumen la exclusiva y con:ipleta
responsabilidad por las deficiencias que puedan hallarse en las páginas que siguen. · entonces posible decir que una regla existe sin necesidad de que ella
Además de los citados, Leticia MORALES.y Tobías SCHLEIDER brindaron una inestirilable
colaboración en la revisión final de la traducción. ·. · ·. ·
ESTUDIO PRELIMINAR 15
que se persiguen, mientras_.que otras sólo son tomadas en cuenta cuan-
do resultan útiles para la obtención de ciertos fines.
De las diferentes clases de reglas, ScI-IAUER ·se ocupa específica-
mente de las reglas prescriptivas, a las que distingue de las reglas des-
c,iptivas. Estas últimas se emplean para establecer regularidades o
generalizaciones empíricas ("el vino alemán es más dulce que el fran-
cés"), mientras que las prescriptivas son empleadas para orientar, con-
trolar o cambiar la conducta de agentes con capacidad para tomar
decisiones ("no se admiten perros en este restaurante"). En otras pala-
bras, las reglas descriptivas no regulan el comportamiento de la natu-
raleza, sino que describen las regul(l.ridades que pueden observarse en
ella. En este sentido puede decirse que la naturaleza no debe adaptarse
a tales reglas, sino que, por el contrario, las reglas descriptivas deben
adaptarse a ella. Como postularía .ANscoMBE, su dirección de ajuste
va del lenguaje al mundo y no del mundo al lenguaje, mientras que
con las reglas prescriptivas ocurre lo contrario 2 :· · ·
Si bien ScHAUER se vale de esta estrategia corriente para carac-
entre el uso descriptivo y el uso prescriptivo del lenguaje, a diferencia
'de los enfoques tradicionales se ocupa de remarcar una característica
que a su criterio los dos tipos de reglas comparten, que estaría dada
por su generalidad. Tanto las reglas prescriptivas como las descriptivas
se fundarían en generalizaciones y, en cuanto tales, se dirigirían a tipos
y no a particulares. Al generalizar no se percibiría a los individuos
en forma aislada, sino como miembros de una clase. De tal rrianerá,
las generalizaciones resultarían selectivas en un doble sentido: selec-
cionarían un limitado espectro de propiedades y, al hacerlo, necesa-
riamente excluirían o suprimirían otras. El predicado fáctico de las
reglas prescriptivas, al tomar a los individuos como miembros de una
categoría más general, escogerían aquella propiedad que se estima cau-
salmente relevante respecto de la meta u objetivo que se quiere lograr
o evitar mediante el dictado de la regla, y que constituiría su justi-
ficación subyacente.
En su enfoque, ScHAUER centra su atención en la conexión entre
las reglas y su formulación en un lenguaje para examinar cómo operan
las primeras en la toma de decisiones. Sin embargo, esa conexión no
es tan estrecha como para identificar a las reglas con sus formulaciones.
Ello así ya que ScHAUER considera que la fijación del significado de
las generalizaciones en las reglas prescriptivas puede hacerse no sólo
recurriendo a formulaciones canónicas, es decir, a un conjunto de pala-
bras escritas de una determinada fuente, sino que también una regla
no formulada canónicamente podría operar del mismo modo. Sería
2 Cf. ANscoMBE, 1957: 109.
 16 ESTUDIO PRELIMINAR
haya sido formulada canónicamente, en la medida en que un cierto
grupo de personas la haya internalizado, atribuyéndole el mismo sig-
nificado y tratándolo como relativamente opaco respecto de su jus-
tificación subyacente. Las formulacíones canónicas podrían en todo
caso facilitar el proceso de internalización del contenido semántico
de la regla, pero ello no constituiría una condición necesaria para iden-
tificarlo. En consecuencia, pese al énfasis que SCI-IAUER pone en su
análisis en el modo en el que operan las generalizaciones en las reglas
prescriptivas, no identifica a las reglas con sus formulaciones lingüís-
ticas, sino que se adscribe a una concepción semántica de las reglas.
·- En lo que respecta a la modalidad normativa que poseen las reglas
prescriptivas, ScI-IAUER sostiene que ellas pueden ejercer presión sobre
los agentes para que se comporten de un cierto modo, básicamente
en dos sentidos: en el sentido de una prohibición o en el sentido de
una obligación. A estos dos caracteres normativos básicos debería
sumarse la permisión, si bien ScI-IAUER afirma que no resultaría claro
que las permisiones posean fuerza normativa. Pero, a su juicio, expre-
siones como "obligatorio", "prohibido" y "permitido" no deberían con-
cebirse como tres términos discretos, tal como tradicionalmente se los
interpreta desde la lógica de normas, sino como conformando un con-
tinuo de fuerza normativa, cuyos extremos serían justamente la pro-
hibición y la obligación. Ese continuo estaría determinado por las san-
ciones previstas para los casos de incumplimiento y las actitudes hacia
las reglas de sus destinatarios, es decir, por las condiciones de apli-
cabilidad, aceptabilidad y eficacia en el cumplimiento de las reglas
que imponen tales calificaciones sobre las acciones. Las sanciones no
sólo desempeñan este importante papel en la explicación de ScI-IAUER
de cómo funcionan las reglas, sino que también son tomadas como
- base para su examen del problema de la autoridad.
Frente al presumible cargo de estar confundiendo una regla con
las sanciones previstas en caso de que se la viole, ScI-JAUER se defiende
considerando que una regla que en su forma establece una prohibición
puede en los hechos no hacerlo si' el destinatario considera que el
castigo a sufrir por su trasgresión es "un precio razonable" a pagar
por realizar la acción prohibida. La relación entre permisión y obli-
gación funcionaría de manera similar: así como en un extremo podría
concebirse a una permisión simplemente como la ausencia de pro-
hibición, en el otro extremo podría adquirir ribetes de una virtual obli-
gación si el incentivo para realizar la acción fuese lo suficientemente
significativo.
Estas consideraciones de ScI-IAUER en torno a la lógica subyacente
al lenguaje prescriptivo constituyen un punto especialmente polémico
ele su obra. En primer lugar, si se discrimina el plano de las reglas
del plano de las evaluaciones di'? ciertas conductas a partir de un deter-
minado conjunto de reglas, esto es, entre normas y proposiciones nor-
ESTUDIO PRELIMINAR 17
mativas -enunciados descriptivos relativos a normas, que califican a
ciertas acciones como obligatorias, prohibidas o permitidas de con-
formidad con un cierto conjunto ele normas- 3 o, para decirlo con
otras palabras, entre los caracteres de las normas y los caracteres de
las conductas 4, estas observaciones de ScI-IAUER resultan controverti-
bles. Permitir una cierta acc.íón posee un sentido unívoco: significa
autorizar su realización y resulta incompatible con prohibir la misma
acción. Si la expresión "permitido" admite más de una interpretación,
ello obedece a que ese término puede emplearse no sólo en la for-
mulación de reglas, sino también en proposiciones relativas a ellas.
Cuando se califica una cierta acción desde el punto de vista de un
determinado conjunto de reglas, decir que ella se encuentra permitida
puede significar al menos dos cosas distintas: que no existe en ese
conjunto de reglas una que prohíba realizar la acción en cuestión (per-
misión negativa) o que existe en ese'conjunto de reglas una que autoriza
su realización (permisión positiva) 5• De manera que de la afirmación
de que la palabra "permitido" puede significar varias cosas distintas,
no se sigue en absoluto que, como carácter normativo, se trate de
una noción susceptible de grados.
Pero, en segundo lugar, esta asociación entre el carácter normativo
ele una regla y las sanciones previstas para su incumplimiento supone -✓
asumir una posición reduccionista que ha sído objeto de las más severas
objeciones, a las que Scr-IAUER no ofrece ningu,na respuesta 6• La exis-
tencia de una regla que califica normativamente cierta acción como
obligatoria, prohibida o permitida parece claramente independiente
de las medidas previstás para garantizar su eficacia. Aquí se advierte
aún con mayor claridad la importancia de diferenciar a las reglas· dé
la calificación normativa de ciertas acciones a partir de ellas: tiene
pleno sentido decir que una conducta se encuentra prohibida ele con-
formidad con un cierto conjunto de reglas, a pesar ele que desde el
punto ele vista del destinatario de esas reglas las sanciones previstas
carezcan de todo peso motivacional y resulten, por consiguiente, com-
pletamente inocuas a su respecto. Y es particularmente extraño que
ScHAUER no repare en esta diferencia cuando, paralelamente, se esfuer-
za por resaltar la asimetría que media entre la autoridad y el des-
tinatario de las reglas, tal como luego examinaremos.
ScI-IAUER clasifica a las reglas prescriptivas en dos subclases: las
reglas imperativas o regulativas (mandatory rules) y las reglas de expe-
3
Cf. VoN WRIGHT, 1963a: Í21.
4
«Los caracteres de las normas son elementos de las normas Uunto con otros elementos,
como contenido, sujeto, condiciones de aplicación, etc.). En cambio (... ) los caracteres de las _)
conduelas son elementos de las proposiciones normativas en el mismo sentido en que los carac-
teres normativos son elementos de las normas» (ALcHOURRóN-BULYGYN, 1971: 174).
5
Cf. ALCHOURRÓN, 1969: 242-268.
6
Cf. HART, 1961: 34-53.

18 ESTUDIO PRELIMINAR
riencia o instrucciones (rules of thumb). En un primer análisis, la 'dife-
rencia entre ambos tipos de reglas se centraría para: ScHAUER en la
distinta presión o fuerza que imponen sobre la conducta. Las reglas
imperativas ejercerían presión normativa debido a su carácter de reglas,
mientras que las reglas de experiencia sólo ejercerían presión normativa
por su utilidad indicativa en una ocasión dada. Estas últimas funcio-
narían así de manera semejante a lo que VoN WRIGHT denomina normas
técnicas 7•
Las reglas de experiencia serían optativas en un doble sentido. En
un primer sentido, porque sólo se aplicarían si un agente desea lc;,grar
el éxito en determinada tarea. En otras palabras, las reglas de e:xpe-
riencia serían hipotéticas, pues contendrían una cláusula condicional,
explícita o implícita, que limitaría su aplicación a aquellos casos en
los que se persiga el éxito en alguná actividad. La existencia de esta
cláusula condicional haría, según ScHAUER, que sus destinatarios pien-
sen que existe una opción genuina entre participar o no en la tarea
designada. En un segundo sentido, serían optativas porque su fuerza
para motivar la conducta se debería a que se estima que el resultado
deseado se alcanzará si se cumple con lo que la regla prescribe. Pero
si se considera que siguiendo la orientación que ofrece la reglá de
experiencia no se alcanzará el objetivo buscado, entonces esa 1:egla
no ejercería presión normativa alguna. Por ejemplo, .si se considera
que en un cierto ca·so una cabaña no será habitable con independe,ncia
de que se 1a caliente, entonces la fuerza de la regla "si quiere hacer
habitable la cabaña debe calentarla" desaparecería y el agente se serií:iría
libre para ignorarla. Esto sería así, según Ser-MUER, porque las reglas
de experiencia suministran directivas útiles para los casos habituales,
pero ni siquiera cuando se desea alcanzar el objetivo al que ellas apun-
tan ejercerían presión normativa alguna en cuanto reglas, si se estima
que, a pesar de realizar el deber que ellas imponen, no se logrará
el objetivo deseado. · ,
En esta caracterización de las reglas de experiencia pueden eric,on-
trarse dos coincidenyias y una diferencia con la caracterización de, las
normas técnicas que postula VoN WRmr-rr 8• Las dos coincidencias e~tán
relacionadas con estos dos sentidos en los que ScHAUER considera que
las reglas de experiencia son optativas. El primero coincide con la idea
de VoN WRIGHT de que, en el antecedente de las normas técnicas,
el objetivo deseado queda supeditado a la voluntad del destinatqrio
de la norma. El segundo coincide con la idea de V ON WRIGHT de que
las normas técnicas son eficaces si la proposición anankástica que pre-
suponen -esto es, un enunciado descriptivo que indica que ci~ho
medio es condición necesaria para obtener el fin deseado- es yer-
7 Cf. VoN WRIGHT, 1963a: 29-30. ~ ::,
8
Cf. PEROT, 2003: .214-215.
ESTUDIO PRELIMINAR 19
dadera. Si en cambio la proposición anankástica presupuesta no es
verdadera, la eficacia de la norma técnica desaparece o, lo que es lo
mismo, su fuerza para~motivar la conducta se diluye. La diferencia
que puede señalarse éritte. las dos caracterizaciones es que ScHAUI¡R
considera i;i las reglas de experiencia como una subclase 9entro de
las reglas prescriptivas y, con ello, su delimitación del campo de lo
prescriptivo es más amplia que la presupuesta por V ON WRIGHT. Pai-a
este último, el hecho de que las normas técnicas estén -en los sentidos
indicados- supeditadas a la voluntad del agente justifica que se sos-
tenga que ellas imponen deberes de una naturaleza diferente a los
impuestos por las prescripciones 9•
De acuerdo con la caracterización de ScHAUER de las reglas de
experiencia, parecería que ellas no poseen aptitud para introducir nin-
guna diferencia relevante en el proceso de toma de decisiones, dado
que si el resultado de su aplicación difiriese del que indican sus jus-
tificaciones subyacentes, estas últimas prevalecerían y las reglas de
experiencia deberían dejarse de lado. Si esto fuese así, existiría una
diferencia crucial entre las reglas imperativas y las reglas de experien-
cia, puesto que estas últimas no suministrarían genuinas razones para
actuar, careciendo, por lo tanto, de toda fuerza normativa autónoma.
Sin embargo, como luego veremos, ScHAUER no juzga tan cruciales
las diferencias entre ambos tipos de reglas como cabría concluir de
esta primera evaluación.
Comentando la clásica distinción entre reglas regulativas y cons-
titutivas, de acuerdo con la cual las primeras regularían conductas pre-
viamente existentes y que podrían definirse sin hacer referencia a la
regla que las regula (una regla que prohíbe vender alcohol a menores
de edad o fuera de cierto horario, por ejemplo), en tanto que las segun-
das crearían la posibilidad misma de llevar a cabo ciertas acciones,
por lo que definirían actividades que no existirían con independencia
de las reglas que a ellas se refieren (la regla que establece cómo enrocar
en el ajedrez, por ejemplo) 10, ScHAUER sostiene que se trata de una
distinción en cierto sentido esclarecedora pero, al propio tiempo, con-
fusa. Y ello porque considera que las reglas constitutivas poseerían
un doble aspecto: definirían cierta actividad y luego la regularían. Las
reglas que limitan los casos en los que se puede enrocar, por ejemplo,
se parecerían en este sentido a las reglas que limitan los casos en los
que se pueden vender bebidas alcohólicas, pese a que la segunda se
referiría a una actividad que resultaría menos dependiente de reglas,
ya que podría ser definida con independencia de la regla que la regula,
lo que no ocurriría en el primer caso. En otras palabras, ScHAUER
no cuestiona la distinción, sino que se limita a señalar que sería una
9 Cf. VoN WRIGHT, 1963b: 160-163, y 1983: 199-209.
10 Cf. SEARLE, 1969: 33-42.
 20
ESTUDIO PRELIMINAR
equivocación suponer que las reglas regulativas no son también parte
de prácticas e instituciones creadas por reglas, y que si bien existe
una diferencia importante entre términos que cobran significado a par-
tir de un sistema normativo (como por ejemplo "responsabilidad", "in-
constitucionalidad", etc.) y otros que no, ello no constituiría una razón
suficiente para distinguir tipos de reglas.
Si bien parece sensata esta última idea de ScHAUER, su.evaluación
crítica de la distinción podría profundizarse. Supóngase una regla como
la siguiente: «El enroque consiste en un movimiento del rey completado
por el de una tone, todo lo cual se cuenta como una sola jugada. Se
ejecuta así: el rey deja su casilla inicial para ocupar una u otra de las
casillas del mismo color más próximas de la misma línea; luego la tone
hacia la cual se dirigió el rey pasa sobre el rey ubicándose en la casilla
que éste acaba de saltar. El enroque es irrealizable si el rey o la to,n
ya han sido jugados». Si se interpreta que ésta es una regla constitutiva,
ella no sólo definiría qué es enrocar, sino que también regularía tal
actividad al disponer que el enroque no debe realizarse si el rey o
la torre han sido jugados. No obstante, la diferencia entre aceptar la
existencia de reglas que presentan este "doble aspecto" y el directo
rechazo de la distinción entre reglas constitutivas y regulativas no es
meramente una cuestión terminológica. Decir "el enroque es irrealizable
si el rey o la torre ya han sido jugados" no constituye una genuina pres-
cripción, sino que forma parte de la definición de "enroque". La con-
secuencia de "enrocar" cuando el rey ya ha sido jugado no es que
se recibirán cincuenta latigazos o algo parecido. Es la misma que pre-
tender "enrocar" con la dama: no se tratará de un enroque. Es más,
no se tratará de una jugada válida del ajedrez, de modo que lo que
se le diría al eventual contrincante que pretendiera hacer tal cosa es:
"ésa no es una jugada_ yálida del ajedrez". Si aún se desea considerar
que esto es una prescripción, lo cual no sería otra cosa que rendir
un culto desmedido a las expresiones gramaticales por encima del uso
del lenguaje, entonces también debería considerarse así a una regla
que dijese: "no debe omitirse acentuar- a las palabras agudas tenninadas
en n ". Si no se está dispuesto a aceptar esta conclusión, debería, lisa
y llanamente, abandonarse la distinción entre reglas constitutivas y
regulativas.
3. ATRINCHERAMIENTO Y AUTONOMÍA SEMÁNTICA
ScHAUER afirma que a toda generalización contenida er:. una regla
imperativa subyace un propósito o justificación. La generalización limi-
ta el número de propiedades que, sin su existencia, resultarían apli-
cables en virtud de su justificación. De manera que las generalizaciones
operan aplicando y especificando sus justificaciones subyacentes.
ESTUDIO PRELIMINAR 21
El predicado fáctico de una regla es generalmente una genera-
lización probabilística respecto de alguna justificación, esto es, el pre-
dicado es verdadero para la mayoría de los casos, aunque no nece-
sariamente para todos. Frente a la regla "no se admiten perros en este
restaurante'~ cuya justificación subyacente podríamos considerar que
reside en evitar molestias a los clientes del restaurante, si se admite
que algunos perros no ocasionan molestias, la generalización del pre-
dicado fáctico de la regla se presenta como sobreincluyente. Si bien
la presencia de un perro en el restaurante, como categoría o tipo,
está relacionada de manera probabilística con la justificación subya-
cente a la regla, pued~ suceder que en casos particulares no se configure
la consecuencia prevista por esa justificación. Igualmente, puede
ocurrir que los clientes sean molestados por situaciones diferentes a
la presencia de un perro. Por ello, el predicado fáctico de las regla
resulta también subincluyente, ya que no cubre ciertos estados de cosas
que en determinadas circunstancias resultarían comprendidos por su
justificación subyacente. Los casos de sub y sobreinclusión son, enton-
ces, casos en los que la generalización que conforma el predicado fác-
tico de la regla falla ·respecto de la justificación que la genera.
Citra situación en la que una regla se torna inadecuada a la luz
de su justificación se presentaría cuando una generalización supues-
tamente universal resulta en realidad probabilística en virtud del fenó-
meno de la textura abierta. La textura abierta es la posibilidad de que
incluso un término preciso se revele como vago frente a un caso no
previsto, debido a nuestro imperfecto conocimiento del mundo o a
nuestra imposibilidad de predecir el futuro. Así, puede suceder que
el devenir de la experiencia revele que la generalización de una regla
no es aplicable en determinadas circunstancias, transformándose
entonces en probabilística, y resultando susceptible al tipo de falencias
examinadas en el párrafo anterior, es decir, sujeta al problema de la
sub y sobreinclusión. Y un tercer caso de divergencia entre la regla
y su justificación, que ScHAuER examina, se produciría debido a que,
al generalizar y enfatizar determinadas propiedades, dejando así oiras
de lado, en el examen de un cierto caso puede ser que se considere
que la generalización omitió tomar en cuenta una propiedad que ahora
parece relevante para la decisión. A estos tres tipos de generalizaciones
inadecuadas ScI-IAUER las denomina experiencias recalcitrantes. Cómo
se reaccione frente a estas experiencias recalcitrantes dependerá de
si se,' asume un modelo conversacional o un modelo atrincherado de
toma, de decisiones.
El modo conversacional ofrece una gran tolerancia a las experien-
cias Í-ecalcitrantes, sean ellas provocadas por fenómenos de sub o
sobreinclusión, textura abierta o por supresiones equivocadas al
momento de crear la generalización, ya que el discurso en el modo
conversacional admite que se suministren precisiones o se refinen con-
22 ESTUDIO PRELIMINAR
ceptos, toda vez que ello resulte necesario. Las experiencias recalci-
trantes funcionan en este modelo como disparadoras de las adapta-
ciones requeridas, lo cual constituye su característica más meritoria
y saliente.
Sin embargo, pese al atractivo del modelo conversacional, ScI-IAUER
duda de que refleje la realidad del uso del lenguaje, ya que en ella
es mucho más corriente que las generalizaciones no sean maleables,
sino que se vuelvan atrincheradas. Las generalizaciones, señala
SCHAUER, parten de similitudes que en cierto momento se consideraron
relevantes, y de la supresión de otros factores que se proyectan en
el tiempo. Cuando esas generalizaciones· se asumen como atrinche-
radas, ciertas propiedades nunca serán tenidas en cuenta, otras resul-
tarán difíciles de expresar y otras serán menos comprensibles _de lo
que lo habrían sido si la generalización no se hubiese atrincherad9.
En el modelo atrincherado, frente al acaecimiento de una expe-
riencia recalcitrante, no se produce una modificación o reformulación
de la generalización como ocurre en el modelo alternativo. En el primer
caso de experiencia recalcitrante, esto es, el de la generalizació1ipro-
babilística, el atrincheramiento convierte a la generalización en: una
de carácter universal. Así, una generalización del tipo "todos los x deben
cp" prevalecerá como prescripción atrincherada, aun cuando apai'ezca
un x que no deba, de conformidad con la justificación que generc1 esa
generalización, hacer <p. Eri el caso de la textura abierta, el hecq_o de
que se haya descubierto un x que no debería cj) no obstará a que pre-
valezca la generalización atrincherada, ni tampoco a que el caso. que
pone en crisis la generalización sea tratado como un caso más, del:Jien-
do, por lo tanto, también cj). Y, por último, si una determinada t,arac-
terística fue soslayada por la generalización, ello no obstará a que se
aplique incluso en aquellos casos en los que la propiedad en cue~tión
parezca relevante para su solución. ¡ ocasión concreta, no podría ofrecer una explicación satisfactoria del
En síntesis, en el modelo de toma de decisiones al que ScnÁuER
califica como "conversacional", los conflictos provocados por las expe-
riencias recalcitrantes deben resolverse siempre en favor de la justi-
ficación de la regla y no de lo que esta última expresa. En cambio,
en el modelo "atrincherado" de toma de decisiones, el conflicto se
resuelve en favor de la regla, y el decisor ha de considerar al hecho
de su existencia como constitutivo de una razó11 para la acción, incluso
cuando se presenten experiencias recalcitrantes.·· . las formulaciones de las normas jurídicas 11 • FuLLER sostenía que los
Las generalizaciones limitan, simplifican y especifican sus juÚifi-
caciones. El hecho de que pueda haber divergencias entre lo que dis-
pone una regla y el resultado determinado poriSU justificación obe_dece
a que el significado de la regla no se encu_t::ntrá,:~?mpletam~11te deter-
minado por la aplicación de la justificación al caso ·bajo examen. ·
ESTUDIO PRELIMINAR 23
Esta idea se sustenta en una determinada concepción del lenguaje,
que ScI-IAUER defiende, y que resulta incompatible con una visión par-
ticularista del significado .._De conformidad con ella, el significado no
se explica por completo remitiéndose a los propósitos del hablante
o al contextd en particular:én el que es usado el lenguaje. Para ScHAUER,
la posibilidad de una divergencia entre la regla y su justificación pre-
supone que el lenguaje y el significado son, al menos, parcialmente
acontextuales, es decir; no están totalmente determinados por las cir-
cunstancias o por el contexto inmediato en el cual se los utiliza en
un momento en particular. Por ello, Scr-IAUER sostiene que el lenguaje
p<;)see autonomía semántica: los símbolos que lo conforman son capaces
de portar significados sin depender para ello de los propósitos que•
persigan los hablantes en ocasiones específicas. Esto no significa que
se rechace la necesidad de tomar en cuenta el contexto. Por el contrario,
ScHAUER señala que se debe discriminar entre ·_el contexto que cons-
tituye la ocasión específica de uso (sobre el que se sustentan las posi-
ciones particularistas) y el contexto entendido en términos de comu-
nidad lingüística.
El considerar que el significado es parcialmente acontextual le per-
mite a ScHAUER remarcar el hecho de que todos los usuarios de un
lenguaje comparten un gran número de presupuestos contextuales, los
cuales configuran un contexto básico invariable dentro de una deter-
minada comunidad lingüística. Si el significado· de una expresión estu-
viese determinado únicamente por el modo en el que ella fue .usada
en un momento particular, sería imposible dar cuenta de cómo se
transmite el significado y de por qué se escoge una u otra palabra
en diferentes contextos de comunicación. Para ScHAUER, una concep-
ción particularista del significado, de acuerdo con la cual éste depende
completamente del propósito que se persiga con la expresión en una
fenómeno de la comunicación. La visión en una playa de un dibujo
formado por caracoles que se asemeja a G-A-T-O genera en los hablan-
tes del español una serie de reacciones que hacen que se represente
a un animal peludo y no a otra cosa, y eso es independiente de que
ninguna persona haya realizado el dibujo.
La tesis de la autonomía semántica ha sido resistida, entre otros,
por FULLER en su famoso debate con HART acerca del significado de
términos no poseen siquiera un núcleo de significado que pueda iden-
tificarse con independencia de los propósitos específicos para los que
se los emplea (señala como ejemplo la expresión "vehículo" en una
formulación normativa que prohíbe los vehículos en un parque).
11 Cf. HART, 1958: 593-629, y FULLER, 1958: 630-672.
 24 ESTUDIO PRELIMINAR
El argumento de FuLLER consiste en afirmar que, dado que cual-
quier regla interpretada literalmente puede en ocasiones arrojar resul-
tados inmorales o absurdos, el juez debe siempre preguntarse si el
caso que examina es uno en el que los resultados serían inaceptables
si la regla fuese aplicada como tal. Por lo tanto, la aplicación de una
regla requeriría que el juez considere su propósito o justificación y
analice si ellos son adecuadamente satisfechos en caso de que la regla
se aplique literalmente. De esto concluye que nunca tendría sentido
hablar de un significado literal o claro de aplicación de una regla,
tal como lo pretende I--lART. Estos resultados absurdos se presentarían,
por ejemplo, al aplicar la regla "no se admiten vehículos en el parque"
a un vehículo que forma parte de un monumento erigido en el parque.
FuLLER argumenta así contra el atrincheramiento de las reglas y
considera que ellas son denotables cuando no sirven a los propósitos
de sus justificaciones subyacentes. Sin embargo, como lo sostiene MAR-
12
MOR , aun admitiendo -lo que de por sí es discutible- que los jueces
siempre se pregunten si una regla debe ser aplicada en las circuns-
tancias del caso, de ello no se sigue que las reglas no puedan ser enten-
didas o aplicadas sin referencia a su justificación. En el enfoque de
FuLLÉR se confundiría la cuestión de qué sea seguir una regla, con
el problema de si una regla debe ser aplicada en una determinada
circunstancia.
En el mismo sentido, SCHAUER considera que la conveniencia de
evitar resultados absurdos no debe encubrirse bajo el ropaje de una
teoría del significado escasamente plausible, que confunde lo que el
lenguaje significa con lo que desearíamos que nuestro sistema jurídico
haga. Este tipo de argumentos, que a menudo recurren a una inter-
pretación más que dis<:utible de algunas observaciones de WITTGENSTEIN
que podrían resumirse en el slogan "el significado es uso", no advierten
que una cosa es que el significado dependa del modo en el que es
usado por una cierta comunidad lingüística, y otra bien diferente que
el significado dependa de cómo se usa en una ocasión particular.
Para So-IAUER, sólo habrá toma de decisiones basada en reglas en
la medida en que, si una regla determina soluciones diferentes frente
a las que resultan de su justificación subyacente, ella ofrezca cierto
grado de resistencia a tales justificaciones. Esto sólo sería posible en
la medida en que seamos capaces de captar el significado de la regla
sin recurrir a su justificación. Una regla sería así apta para suministrar
una razón para la decisión incluso cuando su. formulación no sirva
a la justificación que la ha generado. / tirá sólo como una regla de experiencia.
12
Cf. MARMOR, 1991: 136.
ESTuDIO PRELIMINAR 25
4. REGLAS, RAZONES Y AUTORIDAD
Examinando críticamente la idea de LYONS de que al menos una
especie ele utilitarismo de reglas sería extensionalmente equivalente
al utilitarismo de actos 13 , ScHAUER sostiene que una regla que poseyera
maleabilidad continua y especificidad ilimitada sería una regla sólo
en su forma, mas no en sus efectos. De modo que la exclusión de
estos dos rasgos resultaría necesaria para ofrecer una caracterización
satisfactoria de las reglas, que preserve la idea de que la toma de deci-
siones particularista y la toma de decisiones a partir de generaliza~iones
atrincheradas no son extensionalmente equivalentes.
No obstante, al estudiar en detalle estos dos rasgos, SCI-IAUER con-
sidera que la especificidad limitada de una generalización es una con-
dición suficiente, pero no necesaria, para la existencia de una regla.
Una regla de gran especificidad, que incorporara tocia distinción rele-
vante concebible, ofrecería el mismo resultado que la apelación directa
a lé\S justificaciones subyacentes a ella para cualquier caso. Aun así,
una regla semejante, que poseyera un grado máximo de precisión, resul-
taría vulnerable al problema de la textura abierta: frente a un caso
anómalo podría plantearse la cuestión de si la regla puede ser modi-
ficáda al tiempo de su aplicación y, si la respuesta fuese afirmativa,
entonces las decisiones de acuerdo con· esa regla resultarían exten-
sionalmente equivalentes con las decisiones tomadas a partir ele sus
justificaciones subyacentes. Por consiguiente, la ausencia de maleabi-
lidad continua, y no la presencia de especificidad limitada, es lo que
constituiría una condición necesaria y suficiente para la existencia de
una decisión basada en reglas. La toma de decisiones basada en reglas
exige que estas últimas preexistan a cualquiera de sus aplicaciones par-
ticulares, y que suministren cierta resistencia a sus justificaciones sub-
yacentes. Por supuesto, ciertos casos de aplicación llevarán al decisor
a cuestionar la regla. Ahora bien, cuestionar la regla modificándola
luego de su aplicación, esto es, controvertirla y luego modificarla para
el próximo caso, no resultaría analíticamente inconsistente con que
la regla ejerza cierta fuerza normativa respecto del caso actual. Pero
si sé cuestionala aplicabilidad de la regla respecto de un caso dejándola
de aplicar frente a él, la regla se volvería continuamente modificable
y, por consiguiente, irrelevante para la toma de decisiones. En con-
clusión, salvo que el peso de una regla resulte suficiente, al menos
respecto de cierto número ele casos potenciales, para superar incluso
una creencia en contrario acerca de cómo debe resolvérselos, ella exis-
De este modo, para Sc1-IAUER las reglas actúan bloqueando aquellas
razpnes que ele otro modo resultarían aplicables a la decisión que ha
t) Cf. LYONS, 1965,
 26 ESTUDIO PRELIMINAR
de adoptarse. Por ello, compara su posición con la de Joseph R.Az,
quie? ha defendido una idea bastante próxima al señalar que las reglas
func10nan como razones excluyentes 1 . Para RAz, en todo proceso de
toma de decisiones, además de las razones de primer orden, pueden
hallarse razones de segundo orden, que son aquellas que sumini$tran
razones para actuar o abstenerse de actuar en virtud de una r,ázón
de primer orden. Entre esas razones de segundo orden RAz considera
que se cuentan aquellas que excluyen razones de primer orden, :a las
que llama razones excluyentes, y que obligan a dejar de lado razones
que de otro modo serían aplicables. Una regla imperativa sería para
RAz una combinación entre una razón de primer orden para llevar
a cabo cierta acción y una razón excluyente que exige dejar de )ado
otras razones de primer orden en conflicto con la primera. · de ella, haya parecido lo contrario: Para RAz, el admitir que al momen-
No obstante ese paralelo inicial, las posturas defendidas por RAz
y ScHAUER divergen, puesto que para el primero las razones excluyentes
siempre prevalecen en caso de conflicto con las de primer orden.
ScHAUER, en cambio, acepta que las reglas pueden ser desplazadas
incluso en virtud de la misma clase de hechos cuya consideración parece
excluir la regla. Así, cuestiona el ejemplo de RAz según el cual una
persona adopta para sí la regla de_ que siempre pasará sus vacaciones
en Francia, excluyendo la posibilidad de actuar sobre la base de:. una
razón semejante a que los hoteles en cierta otra parte del mundo qfre-
cen promociónes especialmente atractivas en determinada ocasión.
Supóngase; plantea· ScHAUER, que dicha persona toma conocimiento
de que un hotel en los Alpes austriacos ofrece habitaciones a diez
dólares la noche, un precio que resulta drásticamente inferior aj los
cien dólares que se pensaba gastar en Francia. De a.cuerdo-con la 'pos-
tura de SCHAUER, esta oferta podría considerarse tan obviamente :Ven-
tajosa que la exclusión de considerar factores semejantes podría' ser
derrotada, aun cuando en los casos normales (una diferencia de un '
20 por 100 menos en el precio, por ejemplo) la regla no perdería su
fuerza para excluir que cada año se determine dónde pasar las :vJca-
ciones sobre la base del balance conipleto de razones. Para Sc1-1AúER,
las restricciones que imponen las reglas serían más presuntivas :que
absolutas, pues suministrarían cierto grado de restricción, pero ad_mi-
tirían la posibilidad de que se las deje de lado en circunstancias par-
ticularmente exigentes. Cuando las reglas o sus equivalentes funcionan
de este modo presuntivo, los valores a los que ellas contribuyen resu,Itan
promovidos, pero atemperados, por la manera en la que las pre~un-
ciones permiten que un decisor conserve la aptitud para vislumqrar
la gama completa de factores disponibles a fin de determinar ~i el
caso analizado es uno de aquellos en los que esos factores suministran
una razón de una fuerza tan excepcional cor:io para que la razón 12,ara
14
Cf. RAz, 1975: 15-84, y 1979: 3-33.
ESTUDIO PRELIMINAR 27
superar su elclusión resulte superior a la razón que suministran las
reglas para excluirlos._ .
Frente a ;itu"acion6s cd%~ ésta RAz, en cambio, plantea que debería
optar por una de entre dos alternativas de explicación, ninguna de
las cuales, a juicio de ScHAUER, reflejaría la verdadera naturaleza del
razonamiento práctico en casos semejantes. O bien debería considerar
que la exclusión debe prevalecer siempre, ele manera que si en la situa-
ción descrita se opta por ir a Austria, se habrá simplemente aban-
donado la regla, o bien debería decirse que en realidad un supuesto
como el considerado no se encuentra cubierto por la regla, aunque
a primera vista, debido tal vez a una interpretación poco cuidadosa
to de tomar una decisión se examine incluso superficialmente la razón
de primer orden, para ver si ése es uno de los casos en los cuales
no debería excluírsela, implicaría que la razón en cuestión no ha sido
excluida en absoluto. En cambio, para ScHAUER esto no sería psico-
lógicamente imposible, pues mediaría una diferencia entre un examen
detenido y un simple "vistazo". Si bien ScHAUER reconoce que todo
supuesto en el que una regla resulta derrotada puede siempre refor-
mularse como si cayera fuera del alcance de la regla, considera que
una regla susceptible ele ser derrotada tendría no obstante consecuen-
cias y poseería relevancia, aunque esa relevancia se manifieste sólo
en algunos casos y no en todos los comprendidos en el alcance de
la exclusión.
ScHAUER sostiene que la discrepancia entre su posición y la de
RAz es "empírica o psicológica", es decir, de carácter descriptivo. Sin
embargo, esto parece difícil de aceptar: los dos autores no están sim-
plemente sosteniendo dos descripciones diferentes de cómo, de hecho,
la gente razona frente a un problema práctico. La diferencia de criterios
no deviene sencillamente de una cuestión fáctica, sino que depende
de que se acepte una u otra forma de interpretar o explicar ciertos
hechos. No hay modo de saldar una polémica como ésta a través de
una cierta constatación empírica. Por el contrario, la diferencia de cri-
terios parece más bien de carácter conceptual (si una regla no prevalece
siempre frente a sus justifica~nes subyacentes lpuede o no califi-
cársela genuinamente como "tegla"?) o bien de carácter normativo
( lexisten razones que justifiqu$ optar siempre, frente a posibles expe-
riencias recalcitrantes, por la solución que ofrece una regla, o esas
razones poseen sólo un carácter prima facie y pueden ser derrotadas
en casos particularmente exigentes?). O quizás constituya una com-
binación compleja de consideraciones conceptuales y normativas.
Sin perjuicio de lo anterior, parecería a primera vista que la postura
que asume RAz ofrece mayores reparos que la de SCHAUER, al menos
por lo siguiente. RAz distingue entre la conformidad con una regla
y el seguimiento de una regla. En el primer caso, se hace lo que la
 28
ESTUDIO PRELIMINAR
regla exige -se actúa de acuerdo con ella-, cualquiera que haya sido
el motivo del agente para hacerlo. En el segundo, en cambio, se hace
lo que la regla exige pero, además, el agente lo hace motivado jus-
tamente por la regla -se actúa por ella-. Para RAz, las razones para
actuar son razones para la conformidad, no para el seguimiento, y,
a su criterio, habría ocasiones en las que la manera de hacer más pro-
bable la conformidad con un, conjunto de razones radicaría precisa-
mente en no actuar por ellas. Ese sería el modo de entender la relación
entre una razón excluyente y el conjunto de razones excluidas: las razo-
nes excluyentes servirían como vías indirectas para maximizar la con-
formidad con las razones subyacentes que ellas excluyen. Ahora bien,
de ser esto así, las reglas imperativas funcionarían como reglas de expe-
riencia. No ofrecerían genuinas razones para actuar, sino más bien
razones para creer: razones para creer, en situaciones de incertidumbre,
que cierto curso dé conducta es, con mayor probabilidad, el que se
tiene razones para ejecutar 15 . En otras palabras, las reglas no serían
razones excluyentes debido a que, si se diera una genuina discrepancia
entre el curso de acción que resulta impuesto por la regla y el que
resulta de las razones subyacentes a ella, habría que privilegiar al pri-
mero. Por el contrario, en una situación· semejante debería optarse
por el resultado del balance de las razones subyacentes. Si las reglas
se conciben desde este enfoque como razones excluyentes es porque,
en caso de discrepancia entre el curso de acción que resulta impuesto
por la regla y el que creemos que resulta de las razones subyacentes
é\ ella, deberíamos privilegiar al primero, y ello debido a que nuestras
creencias acerca de cuál sea el resultado del balance de razones podrían
ser equivocadas.
· Pero si se examina la posición de ScHAuER con mayor cautela puede
apreciarse que ella conduce a una conclusión bastante semejante. En
efecto, Scr-IAUER considera que una regla existe como tal cuando sumi-
nistra una razón para la acción que es independiente de la que pueda
proporcionar su justificación subyaGente. Pero una razón para la acción
semejante no se configura con la mera conformidad de la conducta,
sino que es preciso que la regla guíe las acciones del sujeto. Ser guiado
por u.ria regla requiere que el agente tome a su existencia como una
razóll para la acción -no necesariamente concluyente o absoluta-.
Seguir una regla, en cambio, requiere tanto ser guiado como actuar
de conformidad con ella. La conformidad es entonces distinta del segui-
miento porque sólo el segundq exige ser guiado por la regla.
Las razones para la acción pueden o no ser absolutas. Las razones
para la acción no absolutas son habitualmente consideradas razones
prima facie, en. el sentido de que pueden ser superadas o desplazadas
por otras razones más exigentes que se inclinan en la dirección con-
15
Cf. BAYÓN, 1991: 43-57.
ESTUDIO PRELIMINAR 29
traria. No obstante, Scr-IAUER objeta justificadamente esta calificación,
pues ella parece sugerir que las razones no absolutas se evaporan cuan-
do son desplazadas. A su criterio, tiene tanto sentido pensar que una
razón no concluyente desaparece cuando resulta superada por otras
razones de mayor peso como sostener que un abrigo desaparece cuando
el viento lo atraviesa. Lo que ocurriría en verdad es que una regla
podría ser suficiente en algunos casos y en otros no. Pero en todos
ellos las reglas siempre ofrecerían alguna resistencia. Para Scr-JAUER,
las razones normativas constituyen un continuo: en un extremo se
encontrarían las razones más débiles, ceteris paribus, que determinan
resultados sólo si todo permanece igual, mientras que en el otro extre-
mo se hallarían las razones absolutas. Como puede advertirse, ScHAUER
discrepa aquí con DwoRKIN, para quien las reglas siempre son con-
cluyentes si son aplicables 16 • Siguiendo a HART, ScHAUER afirma que
una regla sujeta a una cláusula "a menos que... " sigue siendo una regla 17 •
Estas consideraciones llevan a ScHAUER a sostener que lo que carac-
tei"iza a las reglas de experiencia es que ellas poseen fuerza ceteris
paribus, pues exigen un nivel de convicción más alto para justificar
el desvío respecto del curso de acción que la regla impone, y presentan
así algún grado de resistencia a no ser aplicadas. Las reglas de expe-
riencia, al funcionar de este modo, se asemejarían a las reglas impe-
rativas. La diferencia consistiría en que las reglas imperativas sólo
serían vulnerables a razones externas a su justificación subyacente,
mientras que las reglas de experiencia estarían sujetas a ser superadas
o derrotadas frente a casos de inaplicabilidad de su propia justificación
subyacente.
· Según este punto de vista, las reglas en general se caracterizárían
poi· no resultar completamente derrotables. Pero al decir esto deberían
distinguirse dos cuestiones distintas. Una regla sería internamente de,ro-
table cuando resulta inaplicable exclusivamente sobre la base de la ina-
plicabilidad de sus justificaciones subyacentes. Tal sería el caso, para
ScHAUER, de las reglas de experiencia. No obstante, una regla que posea
cierta resistencia a la derrotabilidad interna -lo cual constituiría una
condición necesaria para la existencia de una regla imperativa- podría
todavía resultar extemamente de1TOtable, esto es, susceptible de ser supe-
rada por factores particularmente exigentes de carácter externo, tanto
respecto de la regla como de su justificación.
Cuando se examina una regla aislada, esta distinción parece meri-
di<!namente clara. Pero habitualmente las reglas no se presentan en
forma aislada, sino conformando complejos sistemas de reglas, y frente
a eHos ya no resulta fácil discernir las situaciones en las que una regla
deja de resultar aplicable respecto de un caso en virtud de la ina-
16
Cf. DWORKIN, 1977: 22-28.
17
.• Cf. I·IART, 1948: 145-166, y 1961: 174.

30 ESTUDIO PRELIMINAR
plicabilidad de su justificación subyacente y las situaciones en las ''que
deja de resultar aplicable en virtud de factores externos a ella:,'o a
su justificación, pero que resultan de lo dispuesto por otras reglas del
mismo sistema o de sus justificaciones subyacentes. Y ello porque la
frontera entre lo uno y lo otro variará de acuerdo con cuál sea el
criterio de identificación de las reglas que se presuponga. Recufrc;Iese
que el propio ScHAUER admite que todo supuesto en el que una ~egla
resulta derrotada puede siempre reformularse como si cayera fuera
del alcance de la regla:. Siendo ello así, si en un sistema conviven/ dos
formulaciones de reglas, una de las cuales dispone que "debe sancio-
narse a quienes cometen homicidio" y otra que establece que "no deben
aplicarse sanciones a los menores de edad'~ lqué diferencia exisJiría
entre decir que aquí la regla que, prevé una sanción para los casos
de homicidio resulta externamente derrotable frente al supuestq de
un homicidio cometido por un menor de edad y sostener que la regla
que sanciona a los homicidas contiene implícitamente una excepción
que restringe su alcance a los casos de homicidas mayores de ed~d.?
· Al considerar sistemas de reglas, la distinción entre derrotabilldad
interna y externa sólo conservaría sentido si los calificativos de f;,"in-
terno" y "externo" se refieren no ya a las reglas aisladamente ~on-
sideradas, sino al sistema como un todo: en tal supuesto, una r,~gla
sería internamente derrotable si la razón para dejarla de lado sµrge
del propio sistema, mientras ·que sería externamente derrotable si rfsul-
ta desplazada por consideraciones extrasistemáticas, esto es, al tq'µiar
en cuenta reglas pertenecientes a otro sistema al que se estima j~rár-
quicamente superior al primero como un todo. Claro que, así entendida
la distinción, ella no permite justificar que una regla aislada se iri,ter-
prete como una genuina regla imperativa o como una regla de e:Xpe-
riencia. En consecuencia, y al igual que lo que ocurre en el castj de ,
RAz, un examen detenido del modo de concebir a las reglas imperativas ·
en ScHAUER muestra que la línea de demarcación entre este tip0 de
reglas y las reglas de experiencia es más que delgada, algo que,,;por
otra parte, el mismo ScHAUER parece reconocer explícitamente al sos-
tener que es bien poco lo que distingue a las reglas que son vulnera:bles
respecto de la inaplicabilidad de sus propias justificaciones de las \que
son vulnerables a ser superadas por razones externas a ellas. .,
Estas consideraciones permiten plantear dos interrogantes respbcto
del enfoque propuesto por ScHAUER. En primer lugar, lno ocurrecon
él algo semejante a lo que hemos visto que ocurre con el planteó de
RAz, esto es, que las reglas imperativas funcionarían exactamente cqmo
las reglas de experiencia, pues no suministrarían genuinas razones para
la acción, sino más bien razones para cr~er,, frente a situaciones de
incertidumbre, que se debe actuar de cierto m:q'o'o? En s~gundo !ligar,
lcómo podría· descartarse el cargo de irracionálidad contra el segui-
miento de reglas .si se admite que actuar siguiendo reglas provoca n_ece-
ESTUDIO PRELIMINAR 31
sariamente fesultados subóptimos respecto del curso de acción que
determinan sus justificaciones subyacentes?
SCJ:-IAUER i'uténta 1;esp8.~der a estas dos preguntas. Con respecto
a la primera, sostiene que, frente a un caso de aplicación, el destinatario
de una regla puede creér que tiene buenas razones para estar en desa-
cuerdo con la directiva emitida por la autoridad y, no obstante, esta
última puede creer, pese a ello, que tiene buenas razones para impo-
nerla. Hay situaciones en las que el incumplimiento por parte del des-
tinatario se encuentra a su criterio justificado, cuando, considerando
todas las circunstancias relevantes, estima que debe desobedecer la
regla (por ejemplo, un niño que, frente a la disyuntiva entre obedecer
la regla de ir a dormir a las nueve de la noche o ayudar a un amigo
a hacer sus deberes, considera preferible desobedecer). Pero, para-
lelamente, la autoridad puede creer que tiene buenas razones para
impedir el incumplimiento de la regla, porque,. a su juicio, un incum-
plimiento en esta ocasión podría traer aparejados más perjuicios que
beneficios. En una situación semejante, en la que existe un desacuerdo
entre la autoridad y el destinatario de la regla, lo racional para el
destinatario sería desobedecer, mientras que lo racional para la auto-
ridad sería exigir obediencia. Se presentaría así una asimetría entre
la autoridad y el destinatario, porque sería posible que, frente a una
determinada regla, el destinatario crea que es irracional seguirla y la
autoridad crea que es racional requerir su cumplimiento. La autoridad,
al momento de crear reglas, puede prever la posibilidad de desacuerdos
como éste y establecer sanciones -introduciendo así razones pruden-
ciales para seguir la regla- incluso para aquellos casos en los que
el destinatario crea que tiene razones para desobedecer. En especial
si predice que los casos en los que los destinatarios cometerían un
error al desobedecerla superaran a los casos de obediencia injustificada.
Si bien puede ser irracional desde el punto de vista del destinatario,
parece perfectamente racional desde el punto de vista de la autoridad
privilegiar el respeto por las reglas, aunque esto implique en ocasiones
llegar a resultados subóptimos. De esta manera, el carácter asimétrico
de la autoridad implicaría que en ocasiones su tarea consista en desa-
lentar al destinatario para que utilice su mejor evaluación a través
de premios y castigos y mediante una educación que inculque los valo-
res del seguimiento de reglas.
Esta salida no parece ir mucho más lejos que la solución raziana.
En primer lugar, porque nadie cuestiona la racionalidad en la impo-
sición de reglas por parte de la autoridad, sino solamente la racio-
nalidad en el seguimiento por parte del destinatario, de modo que
señalar esta asimetría entre autoridad y destinatario en lo que a la
racionalidad se refiere deja todo exactamente en el mismo lugar, más
allá de sumar a la consideración el que, al imponer una regla, la auto-
ridad puede sumar razones prudenciales para su seguimiento derivadas

32 ESTUDIO PRELIMINAR
de las sanciones correlacionadas a su trasgresión. Y, en segundo lugar,
porque si bien ScHAUER afirma que resultaría racional para la autoridad
establecer sanciones para los casos de trasgresión a una regla, no sólo
a pesar de que el destinatario crea que sería mejor violarla, sino incluso
cuando sería mejor violarla, pues de lo contrario habría escasas razones
para que el destinatario obedezca cuando crea erróneamente que la
violación estaría justificada, esto todavía no ofrece ningún argumento
contra la objeción de la irracionalidad en el seguimiento de. reglas.
Puede ser correcto que la autoridad esté dispuesta a sancionar a un
sujeto por no seguir una regla, incluso aunque, considerando todos
los factores relevantes, sería mejor violarla. También puede ser correcto
que desde el punto de vista de la autoridad esto resulte racional. Pero
si considerando todos los factores relevantes, incluso el temor al castigo
de la autoridad, es mejor violar la regla que seguirla, lo que el des-
tinatario debería hacer es violarla. Así concebidas, las reglas tampoco
suministran verdaderas razones para la acción, sino, a lo sumo, razones
para creer que se debe actuar de cierto modo en situaciones de infor-
mación incompleta.
Veamos entonces cómo responde SCI-IAUER al segundo interrogan-
te. Explícitamente admite que, al implicar una inevitable sub y sobrein-
clusión, la toma de decisiones basada en reglas trae aparejados también
errores y resultados subóptimos, de manera que cabe preguntarse por
qué, pese a tales consecuencias indeseables, podría resultar preferible
un sistema de toma de decisiones basado en reglas.
. ScHAUER evalúa un primer argumento en apoyo de las reglas, con-
sistente en que ellas promueven la equidad. La toma de decisiones
de acuerdo con reglas resulta de aplicación general, por lo que faci-
litaría la obtención de resultados más equitativos o justos. La máxima
"los casos semejantes .deben ser tratados de manera semejante" parecería
favorecer la idea de que la generalidad de las reglas permite lograr
similitud y consistencia, y, en este sentido, nos acercaría a resultados
más equitativos. Sin embargo, las reglas al generalizar ignoran también
diferencias relevantes. y tratan a los casos diferentes como si foesen
similares, e introducen distinciones que de otra manera serían irre-
levantes, por lo que tratan en forma distinta casos que en realidad
son semejantes. De manera que el atrincheramiento de las genera-
lizaciones no favorece en verdad el objetivo ele tratar de manera similar
casos similares y de manera diferente casos diferentes, sino que, por
el contrario, el particularismo tendría aquí un punto en su favor. Por
lo tanto, la toma de decisiones basada en reglas no resultaría intrín-
secamente justa: es más, en ocasiones podría obstar a la obtención
de un resultado equitativo.
Un segundo argumento consistiría en que las reglas promueven
la confianza. Aquí se resalta la capacidad de la toma de decisiones
basada en reglas para fomentar el carácter predecible de los resultados,
~
t
f
1
~ ESTUDIO PRELIMINAR 33
rli~.
~
~ así como la consiguiente confianza que ello produce. El seguimiento
~ de reglas permitiría que lós posibles afectados por ciertas decisiones
r
r: puedan anticiparlas con cierto grado de probabilidad antes de que sean
r
l· tomadas. Pero para que el argumento de la confianza funcione, el des-
'
1 . tinatario tiene que ser capaz de identificar a ciertos individuos como
~
~ miembros de la clase que constituye el predicado fáctico de la regla,
r· y quien hace cumplir la regla debe compartir la comprensión que de
ella tiene el destinatario. Al suministrar una categoría pública, las reglas
disminuirían la probabilidad de que tanto la autoridad como el des-
t.t tinatario efectúen categorizaciones distintas. Pero así como la capa-
1
cidad para predecir las decisiones de otros coadyuva a la reducción
' de la incertidumbre, también disminuye la aptitud para adaptarse a
un futuro cambiante. Así, y dado que la frecuencia de los resultados
subóptimos varía de un entorno de toma de decisiones a otro, la fuerza
:
de este argumento en favor de las reglas variará igualmente de un
'e.ntorno de toma de decisiones a otro. Su peso dependerá en gran
medida de un cálculo de costos y beneficios, pues el valor de la con-
fianza debe ser sopesado con los costos esperados de las decisiones
subóptimas, y ese cálculo siempre resultará relativo a un contexto deci-
sorio concreto. Ahora bien, la relación entre reglas y confianza en
un determinado contexto decisorio dependerá también de si el decisor
tiene potestad para dilucidar el propósito c\e la regla, ya que esa capa-
cidad aumentará la posibilidad de variaciones en su aplicación, dis-
minuyendo así correlativamente la posibilidad de predecir las deci-
siones. Por lo demás, el argumento de la confianza, al igual que el
argumento de la equidad, es independiente de la calidad o corrección
de las decisiones tomadas.
l1n tercer argumento en apoyo de las reglas consiste en sostener
que ellas promueven la eficiencia. Las decisiones basadas en reglas
permiten una mejor distribución de los recursos para la toma de deci-
siones, ya que sustraen ciertos factores de la consideración por parte
de los clecisores, eliminando así ciertas investigaciones y cálculos, lo
cual facilita su tarea. Este modelo de toma de decisiones resultaría
más eficiente al evitar la duplicación de esfuerzo, liberando tiempo
y recursos para poder destüiarlos a otras tareas. Las reglas, al señalar
ciertos factores como relevantes y desechar otros, hacen posible que
un sistema basado en ellas pueda procesar más casos y con menor
dispendio de recursos. Sin embargo, esta eficiencia se lograría al precio
de in;ipedir que quienes toman decisiones examinen factores que
podrían ser determinantes para la solución de cierto caso. De esta
manera, la toma de decisiones basada en reglas maximiza la eficiencia
al precio de que en ocasiones se llegue a resultados erróneos. A este
respecto, ScHAUJ;:R distingue entre dos tipos de error. Uno es conse-
cuencia de la inevitable falta de precisión de las reglas y se genera
cuando un seguimiento fiel y preciso de ellas provoca un resultado
 34 ESTUDIO PRELIMINAR
distinto del que indicaría la aplicación particularista de su justificación
subyacente, obteniéndose así resultados subóptimos. Otro es e} que
se verifica en los entornos particularistas de toma de decisiones, en
los que los errores más significativos resultan de las falencias propias
,,
de los decisores, su ignorancia, sus prejuicios o su incompetenci~, que
hacen que, pese a tener acceso a la consideración de todas las cir-
11: cunstancias relevantes, se llegue igualmente a decisiones no ópfimas.
Cuando se escoge uno u otro modelo de toma de decisiones se d:eben
sopesar las consecuencias de ambos tipos de error. La toma de?deci-
¡j)
,,, síones basada en reglas se sustentaría en la creencia de que los efi:ores
¡¡¡"' en los que podría incurrir un mal decisor son más perjudiciales que
los que se podrían producir por la aplicación de generalizaciones 'atrin-
cheradas, · 1·
1 Los tres argumentos considerados hasta aquí se vinculan eón un · f'
cuarto argumento, que consiste en sostener que las reglas promueven
'¡·:
11
la estabilidad. Tanto el argumento de la equidad como el arguq'iento
',
de la confianza y el argumento de la eficiencia reputan meritorio redu- l:
;;- cir la disparidad y, desde este punto de vista, centran su atención en
!l el valor de la estabilidad que la's reglas fomentan. La toma de decisjones
'¡\ basada en reglas disminuye el espectro de potenciales decisiones yfavo- 1
;: rece así el mantenimiento del estado de cosas actual, di~minuyendo
.:; la capacidad de los decisores para apartarse de las categorías impuestas
con anterioridad. En este .argumento se encuentra latente unahvalo-
i,,,i ración positiva del status quo, pero para efectuar esa evaluaci(m es
i~ . necesario contar con una concepción sustantiva que indique si ese,esta-
do de cosas merece ser defendido.
i{l l.
'" Un quinto argumento examinado por ScHAUER es el que so~tiene
¡¡¡ que las reglas funcionan como herramientas para la distribució,n del
¡¡¡ poder. Un decisor no limitado por reglas tiene potestad para forna~
,,,
¡1¡ en cuenta cualquier factor potencialmente relevante. En cambió, uri
decisor sujeto a reglas pierde al menos en parte esa potestad. El ~echo
,,,\1!
:::,,, de que las reglas limiten así el poder de los decisores puede justiti'carse
¡¡¡ en la posibilidad de que cometan errores de apreciación. Per.b ésa
no es la única razón para limitar la competencia de los decisoi:~s: la
concepción tradicional de la actividad jurisdiccional, según la cti_al los
:,:
¡f¡ legisladores crean las leyes y los jueces las aplican -más allá d~ que
:~ se la comparta o no-, no se apoyaría tanto en la indicada (azón,
sino más bien en el presupuesto de que la resolución de cuestjones
i/i de valor sustantivo debe atribuirse a instituciones con responsabilidad
;;;
,;, pública y no a instituciones no democráticamente elegidas corgo la
judicatura. De modo que las reglas operarían como instrumentos;'esen-
cialmente jurisdiccionales, pudiendo asignar poder de dos ma~eras.
/¡\\
Por un lado, las reglas atrincherarían ciertas· categorías y, al haterlo,
atrincherarían el pasado frente al prese11t_e/y. éste frente al foturo,
Esta distribución de poder sería temporal, pero lás reglas también dis-
., ·- lf
l
ESTUDIO PRELIMINAR 35
;
t
¡:
tribuirían el poder horizontalmente, atribuyendo potestades a ciertos
f agentes y quitándoselas..a o.tros, determinando así quiéii puede decidir
¡.
1:, qué en un momento deterriiihado. Al funcionar como mecanismos para
la distribución del poder;'las reglas también podrían servir para restarle.
poder a los individuos y asignárselo a la comunidad. Al suprimir dife~
rencias entre los individuos ayudarían a homogeneizar la comunidad.
Según ScHAUER, las reglas facilitan la solución de algunos problemas
corrientes de acción colectiva. Si se considera que una condición nece-
saria para la desarrollo de soluciones cooperativas en dilemas como
el del prisionero, que se definen en términos de individuos egoístas,
se vincula con la facilidad para detectarlas, las reglas cumplirían una
función simplificadora muy útil, sobre todo en situaciones en las que
¡
los agentes están dispuestos a cooperar. En este último caso, si la coo-
peración se realiza conscientemente, ella se orientaría hacia la gene-
ralidad y hacia el seguimiento de reglas.
;,,
En conclusión, para ScHAUER la esencia de la toma de decisiones
basada en reglas se apoyaría en el concepto de jurisdicción, ya que
las reglas restringirían el espectro de factores que han de considerar
los decisores y establecerían así limitaciones sobre su jurisdicción.
Cuando se concentra la atención exclusivamente en cuestiones morales,
y dado que un agente moral es en última instancia responsable de
sus propias decisiones sobre lo que debe hacer, este importante aspecto
de las reglas se perdería de vista, puesto que todos los agentes morales
serían jurisdiccionalmente equivalentes: ninguno podría decir con res-
pecto a una decisión que tenga repercusiones morales "esto no me
concierne". En otros contextos, en cambio, podría apreciarse con mayor
nitidez el importante papel que desempeñan las reglas en la distri-
bución del poder y la determinación de roles y funciones en la sociedad.
Con todo, ScHAUER reconoce que aún no se ha desarrollado una teoría
moral satisfactoria acerca de la distribución jurisdiccional del poder.
Y tampoco él intenta ofrecerla.
r1
¡,
1:
ir. 5. REGLAS, DERECHO Y POSITIVISMO
El cuadro que nos dejan las reflexiones del punto anterior podría
parecer un tanto sombrío. Las reglas imperativas no tendrían mayor,
fuerza que las reglas de experiencia: estarían sujetas a ser derrotadas'.'
frente a consideraciones particularmente exigentes externas a la regla.·
Es más, ellas no parecerían ofrecer genuinas razones para la acción,
sino más bien razones para creer, en situaciones de incertidumbre,
que se debe actuar de cierto modo, pero en última instancia deberían
ser dejadas de lado si razones subyacentes de considerable peso indican
un resultado diferente. Por otra parte, los argumentos que podrían
postularse para justificar que se actúe siguiendo reglas deberían remon-

36 ESTUDIO PRELIMINAR
tar el peso adverso que significa el que las reglas ofrecerían en muchos
casos resultados subóptimos. Ninguno de tales argumentos parece con-
cluyente, y aquel que ScHAUER privilegia, esto es, que las reglas fun-
cionan como herramientas para la distribución del poder, no puede
ofrecerse como respuesta satisfactoria al desafío de la irracionalidad
en el seguimiento de reglas, puesto que su alcance resultaría restringido
a aquellos ámbitos de toma de decisiones que no tengan relevancia
en el terreno moral.
Sin embargo, el análisis de ScHAUER resulta una contribución ines-
timable para comprender cómo funcionan las reglas en la toma de
decisiones, sus méritos y sus limitaciones. En particular, es destacable.
que marque como rasgo distintivo de las reglas imperativas el que no
posean una maleabilidad continua, esto es, que ofrezcan cierta resis-
tencia a ser modificadas al momento de su aplicación. Scr-IAUER señala
que existe un salto temporal entre la creación de una regla y su apli-
cación a un caso particular. Y al examinar las relaciones entre una
regla y sus posibles excepciones se pteocupa por el problema de si
puede considerarse a una regla como tal en caso de que sea posible
incorporar excepciones adicionales en el momento de su aplicación
a la luz del espectro completo de factores que serían de otro modo
aplicables. Su respuesta es negativa, pues, a diferencia de muchos auto-
res que han puesto énfasis en la idea de la derrotabilídad de las reglas,
entiende que, para mantener la distinción entre la toma de decisiones
particularista y la toma de decisiones basada én reglas, es preciso resis-
tir la tentación de concebirlas como incompletas con carácter previo
a sus aplicaciones específicas.
En la mayor parte de su obra ScHAUER examina las reglas de manera
aislada, pero se encarga de advertir que esa presentación básica debería
complicarse para tomar en cuenta las peculiaridades de los sistemas
de reglas. Analiza entonces problemas tales como los conflictos y la
posibilidad de "lagunas" en los sistemas de reglas.
A su juicio, cuando se ordena. una multiplicidad de reglas en un
sistema, las restricciones que ellas imponen sobre los decisores resultan
más una función del modo en el que las distintas reglas se relacionan
unas con otras que del modo en el que cualquiera de ellas opera en
forma aislada. En aquellos sistemas que se proyectan en el tiempo
y en los que conviven numerosas autoridades no coordinadas aumenta
de un modo dramático la posibilidad de conflictos entre sus reglas.
Como consecuencia de ello, un sistema de reglas puede detenninar
resultados diferentes y lógicamente incompatibles para un mismo caso,
especialmente debido al hecho de que los acontecimientos son pasibles
de diferentes descripciones, por lo que pueden resultar subsurnibles
en predicados fácticos de diferentes reglas. Scr-IAUER examina la rela-
ción entre las reglas que conforman un sistema en términos ele su
dimensión ele localidad. Hay muchos casos en los que dos o más reglas
¡¡
~;
t
~
ESTUDIO PRELIMINAR 37
;~
r en conflicto resultan aplicables, no obstante lo cual una de ellas apa-
~ recerá· corno más directamente aplicable. La regla menos general, que
t resulta aplicable a un número menor de casos -la más local-, parece
l
~- más aplicable a los hechos que quedan comprendidos en su predicado
1
k fáctico. Si bien es frecuente en la práctica que dos reglas que sean
~
p equivalentes en cuanto a su localidad entren en conflicto, son más
r
1
corrientes los casos de conflicto entre reglas localizadas a "distancias"
r
¡· diferentes del hecho particular bajo consideración.
La resolución de un conflicto normativo en un caso semejante
podría consistir en la asignación de prioridad a la regla más distante
sobre la más local. Sin embargo, ScHAUER considera que ello dismi-
nuiría las restricciones que impone sobre los decisores un sistema que
emplee ese mecanismo para resolver conflictos normativos. Dado que
las reglas son instancias de sus justificaciones, podría trazarse un para-
lelo entre el conflicto entre una regla local y una distante, y el conflicto
entre el resultado generado por la regla y el resultado generado por
la aplicación directa de una justificación menos local, pero, no obstante,
aplicable. Si las restricciones que imponen las reglas sobre los decisores
disminuyen en la medida en que ellas resultan clerrotables en virtud
de sus propias justificaciones, del mismo modo -o incluso con mayor
razón:- se verían disminuidas si la regla más local· resulta derrotable
incluso en virtud de justificaciones que residan en cualquier otra parte
del si&tema. Inversamente, la fuerza normativa de las reglas se incre-
mentaría, según Scr-JAUER, en el marco de un sistema en la medida
en que ellas posean prioridad local, tanto sobre sus propias justifi-
caciones como sobre otras reglas más distantes del mismo sistema.
Para que las reglas operen como tales dentro del sistema, además de
ser tratadas como atrincheradas con respecto a sus propias justifica-
ciones generadoras, deberían ser tratadas como atrincheradas con res-
pecto a otras reglas.
Puede así apreciarse que, tal como apuntáramos en el acápite ante-
rior, al evaluar los posibles conflictos en sistemas de reglas ScHAUER
mismo relativiza la distinción entre la derrotabilidad interna -en la
que el factor derrotante se ubicaría en la propia justificación de la
regla- y la derrotabilidad externa -en la que el factor derrotante
se hallaría en otra regla o en su justificación-.
En lo que respecta a la posibilidad de lagunas en los sistemas de
reglas, ScHAUER señala, en primer lugar, que la ausencia de una guía
clara a partir de las reglas existentes no obliga necesariamente a impo-
ner restricciones adicionales sobre los intérpretes. Y cuando ello
ocurre, debe reconocerse que si las reglas resultan insuficientes, los
intérpretes poseen discrecionalidad, esto es, libertad para la toma de
decisiones una vez que las reglas han cumplido su labor, lo cual es
diferente de tratar de detertninar lo que las i·eglas dicen.

38 ESTUDIO PRELIMINAR
Cuando una regla se presenta por primera vez como poco: clara
parece incuestionable que se examinen las justificaciones que subyacen
a ella. Pero, con independencia de con qué frecuencia este recurso
a la justificación pueda resolver un caso que de otro modo sería difícil,
la dificultad subsistirá a veces incluso después de que se· haya: con-
sultado la justificación. Y ello porque puede ocurrir que no solamente
no se esté seguro de si una regla se aplica, sino que tampoco s.~ esté
seguro de si se aplica.su finalidad. Por cierto, cuando esto ocurre'.siem-
pre es posible todavía apelar a una justificación de segundo orden
y, eventualmente, a otras de orden superior. ::
Para ScHAUER, si se piensa en una única regla regulativa parece
difícil alcanzar la idea de laguna e; igualmente, encontrar algún espacio
para lo que podría denominarse "discrecionalidad" en un sentido fuerte
de la expresión. Que la regla "no se admiten perros en el restaw;ante"
no excluya a los hombres sin corbata difícilmente puede considerarse
una laguna. De modo que sería extraño pensar que cada caso no cubier-
to por una regla es una laguna.
La situación es distinta si se contempla un sistema completo de
reglas, en el sentido de que pretende suministrar una solución' para
todo caso en el que los ciudadanos tienen un conflicto. Cuan90 un
sistema de reglas tiene semejante pretensión de completitud nUede,
en efecto, haber lagunas, dado que se espera que las reglas determinen
un resultado para cualquier acontecimiento. Las lagunas serían así
exclusivamente el producto de la conjunción de dos condiciones dis-
tintas: que el sistema tenga pretensiones de completitud y que rro dis-
ponga de una regla por defecto o de clausura para los casos nb pre-
vistos, es decir, una prescripción del tipo "todo lo que no está prohibido
está pennitido'~ o -en el caso del derecho- una regla que establezca
que el actor perderá el pleito si no puede fundar su pretensión eil
una justificación preexistente. !!
Frente a una laguna así caracterizada, ScHAUER considera qt& pue-
den adoptarse dos enfoques diferentes. Para uno de ellos, denominado
legislativo, las reglas existentes no ofrecen ningún apoyo para la de'cisión
que ha de tomarse, y el intérprete deberá decidir en el nuevo(caso,
considerando todos los factores relevantes, qué debe hacerse. Para el
otro, denominado inte,pretativo, el decisor contemplaría al sistema de
reglas existente en su integridad y decidir{a eL1:rn.evo caso de la forma
que .mejor desarrolle y se corresponda con lafinálidad que el sistema \ ..
persigue. ::•
Aquí ScHAUER subraya inteligentemente qui no resulta def todo
claro que estos dos sistemas sean genuinamente _diferentes. En el ip.ode-
lo interpretativo se buscará aquella solución qµy r,esulte más coherente
con los datos preexistentes. Pero esto condücirá inexorablemente al
problema de la subdeterminación: no habrá una única interpret,ación
ESTUDIO PRELIMINAR 39.
que se ajustes a los datos preexistentes, de manera que el intérprete
en este modelo deberá, en última instancia, adoptar una decisión
tomando en cuenta todos 'l:é?? factores relevantes. Por su parte, en el
modelo legislativo, dado quifpuede suponerse que incluso el legislador
originario ha tomado en cuenta las razones que justifican ese sistema
de reglas, parece que quien opera bajo el modelo legislativo estará
basando su decisión en los mismos factores empleados por quien opera
según el modelo interpretativo para elegir entre teorías interpretativas
en competencia.
l
La imagen que presenta ScHAUER del derecho, entendido como
s.istema de reglas, resulta de su toma de posición frente a la discusión
en torno al positivismo jurídico. Al respecto afirma que los teóricos
del derecho vienen discutiendo por generaciones la validez conceptual,
fidelidad descriptiva y lo deseable desde el punto de vista normativo
del positivismo, cuya tesis central se contrapone· al "derecho natural"
y niega la existencia de una conexión necesaria entte derecho y moral.
ScHAUER remarca la necesidad de distinguir dos concepciones dife-
rentes del positivismo. Una primera versión, que atribuye entre otros
a CoLEMAN, LYoNs y SoPER, sostendría que el positivismo es una tesis
conceptual acerca del derecho. La tesis de la separación entre el dere-
cho y la moral afirmaría que el positivismo sería correcto siempre que
una comunidad pueda establecer como derecho a un conjunto de nor-
mas cuya juridicidad no dependa de su corrección moral. Esta versión
del positivismo se limitaría a negar la existencia de una conexión con-
ceptual entre el derecho y la moral, y admitiría que, contingentemente,
en ciertos sistemas jurídicos la validez de una norma pudiese depender
de su valor moral. Ello en función de lo que establezca la regla de
reconocimiento de cada sistema.
Scr-IAUER estima que esta tesis, de carácter conceptual, es básica-
mente correcta, pero que lo sea o no tendría muy escasa conexión!,>
con el enfoque que se asuma de las reglas, pues si lo que ha de con-::
siderarse derecho en una comunidad puede ser definido en los términos.·
descritos arriba, nada obstaría a que, por ejemplo, se considere derecho.
no a un sistema conformado por reglas, sino a uno sustentado en las
decisiones ad hoc de alguna persona. Si esto fuese posible, afirma
ScHAUER, entonces parecería que las reglas no cumplirían ningún papel
relevante para determinar la corrección de la tesis positivista entendida
como una tesis conceptual.
La versión alternativa del positivismo que presenta ScHAUER es
la defendida por RA.z, y debería, a juicio del primero, ser entendida
como una tesis descriptiva acerca de la divergencia extensional entre
el derecho de üna comunidad y su moral. Para que el positivismo,
según esta versión, sea clescriptivamente correcto, la regla de reco-
nocimiento en toda comunidad o en alguna comunidad (según se inter-

40 ESTUDIO PRELIMINAR
prete la tesis como universal o como relativa a una comunidad espe-
cífica) debería servir para demarcar su derecho de la moral. Si en
una comunidad el derecho y la moral resultan concordantes, ese sistema
jurídico no podría describirse de manera fidedigna como "positivista".
Según este punto de vista, el positivismo sería descriptivamente acer-
tado respecto de cualquier comunidad en la que el conjunto de las
normas jurídicas no sea concordante con el conjunto de las normas
morales.
ScI-IAUER rescata de esta segunda versión del positivismo -que
a su juicio es congeniable con la primera, dado que cada una ele ellas
operaría en planos diferentes, una en el plano conceptual y la otra
en el plano descriptivo- la idea de aislamiento sistemático, esto es,
no una cuestión vinculada con la distinción entre el derecho y la moral,
sino más bien que habría sistemas cuyas normas serían identificables
por referencia a algún criterio que permita distinguir a las normas
jurídicas de otras normas. Ese criterio de identificación seleccionaría
a las normas jurídicas del universo de las normas y suministraría así
un criterio ele validez jurídica.
El derecho así concebido funcionaría como el análogo sistemático
de una regla. Así como esta forma de circunscribir lo que resulta poten-
cialmente relevante puede, en el caso de reglas individuales, generar
una respuesta que sea, considerando todos los factores relevantes, equi-
vocada, del mismo modo podría ocurrir que la toma de decisiones
únicamente de conformidad con las reglas seleccionadas por la regla
de reconocimiento genere una respuesta errónea desde el punto de
vista de las justificaciones subyacentes al sistema jurídico considerado
como un todo. Una visión positivista de un sistema jurídico consideraría
que éste, como un todo, es la instanciación de sus justificaciones sub-
yacentes y, al estilo .de las reglas, trataría a esa instanciación como
atrincherada frente a los esfuerzos por verla como meramente trans-
parente respecto de las justificaciones del propio sistema.
El desafío de DwoRKIN al positivismo debería entenderse corno
una ofensiva contra la fidelidad de'scriptiva de esta tesis: porque con-
sistiría en argumentar que, si se observan los sistemas jurídicos reales,
muchas veces ocurriría que los resultados determinados por la apli-
cación de una regla identificable por su origen resultan moral, social,
económica o políticamente indeseables. El positivismo no podría expli-
car cuándo y cómo las respuestas que generan las reglas identificables
en virtud de su origen social son rechazadas, acudiéndose a normas
no identificables por apelación a una regla de reconocimiento. Si los
jueces deciden casos con cierta frecuencia de conformidad con normas
distintas de las jurídicas, lqué finalidad tendría el identificar el sub-
conjunto de las normas que llamaríamos "jurídicas"?
ScI-IAUER sostiene que en realidad el positivismo no está compro-
metido con la idea de que sólo las reglas jurídicas identificables por
¡r-
(
;<
~'
(·
~:\ ESTUDIO PRELIMINAR 41
G
e su origen deben guiar las decisiones judiciales. Pero sí estaría com-
L
f
prometido con la idea de que, si existe una regla jurídica identificable
por su origen que se aplica al caso bajo análisis, entonces debería
r empleársela para determinar el resultado. Si los decisores jurídicos
pudiesen dejar de lado el resultado generado por las reglas jurídica-
r
i
!,
mente identificables, entonces no tendría sentido alguno una idea como
la de la regla de reconocimiento. Scr-IAUER sostiene que, frente a un
r. sistema simplificado que contuviese una regla de reconocimiento que
l. permita identificar a las reglas por su origen, en el que los decisores
hayan sido instruidos para tomar en consideración sólo las reglas iden-
tificables en virtud de su origen y en el que existiese una regla de
clausura que especifique el resultado que debe alcanzarse en todos
los casos no cubiertos por alguna de las reglas identificables por su
i, origen, una explicación como la de esta versión del positivismo resul-
i.
f· taría plausible, por lo que, como tesis descriptiva, no sería concep-
, tualmente defectuosa, salvo que se· la considere relativa a todos los
sistemas jurídicos y no a sistemas jurídicos posibles. Pero los sistemas
jurídicos reales no -responderían a ese modelo simplificado. Por ello,
el cuadro que presenta esta versión del positivismo debería, a juicio
de ScI-IAUER, abandonarse.
En su reemplazo, ScI-IAUER considera más plausible sostener que
¡-· las reglas locales tienen efectivamente uria prioridad, pero que ella
1
no es absoluta. Si de hecho existe una prioridad no absoluta del resul-
tado generado por un conjunto ele reglas limitado e identificable en
virtud de su origen sería correcta la tesis que ScI-IAUER califica como
positivismo presuntivo. Se trataría de una tesis descriptiva acerca del_
carácter de un conjunto de normas identificables, en virtud de su origen,
dentro del universo de razones para decidir que emplean los decisores
en el marco ele un cierto sistema jurídico. El uso de la expresión "pre-
suntivo" se referiría en términos generales a la fuerza que poseen las
reglas y, más específicamente, a un grado de fuerza tal que la regla
debería aplicarse a menos que se crea que existen razones particu-
larmente exigentes para no hacerlo.
Resulta muy poco convencional este modo en el que Sc1-IAUER pre-
senta la discusión en torno al positivismo jurídico. Si se acepta, tal
como él lo hace, que ese debate se desenvuelve en torno a tres ejes,
esto es, a la validez conceptual, a la fidelidad descriptiva y a lo deseable
desde el punto de vista normativo del positivismo, es curioso que pre-
sente a la primera versión del positivismo, que coincide con lo que
hoy es corriente calificar como positivisnw incluyente, como una tesis
de carácter conceptual y a la segunda, que coincide con lo que hoy
se califica como positivismo excluyente, como una tesis de carácter des-
criptivo. Y es curioso que lo haga, puesto que si bien podría aceptarse
que la mayoría de los defensores del positivismo incluyente presentan,
en efecto, sus ideas como circunscritas al plano conceptual, también

42 ESTUDIO PRELilvlINAR
los defensores del positivismo excluyente pretenden asignarle tal c:arác-
ter. Así, el argumento principal que emplea RAz en defensa del!posi-
tivismo excluyente es que desde la postura opuesta no se podría dar
cuenta de un rasgo central del derecho: su pretensión de autoridad 18 •
Y éste es un argumento de carácter conceptual, más allá de que se
coincida o no con el análisis de RAz 19 •
Pero con independencia de cómo conciban cada una de estás dos
posiciones sus defensores, el problema es, en primer lugar, que con
una presentación como la que ofrece ScHAUER, si el positivismo inclu-
yente se concibe como una tesis conceptual y el excluyente como una
tesis descriptiva, ambas posiciones resultarían perfectamente cómp·a-
tibles. De modo que la propuesta de ScHAUER no permitiría explicar [,
los exte;1dido? _d~bates ent~e _ambas yosiciones que han domina,do el : L.
escenario pos1tlv1sta de los ult1mos anos.
Pero además, y en segundo lugar, si se asume que la "mejor 1inter- ~-
pretación" del positivismo incluyente es la que lo concibe comp una 1:
tesis conceptual, y la "mejor interpretación" del-positivismo excluyente t
· consiste en leerlo como una tesis descriptiva, esto todavía no constituye t-
una razón suficiente para no compulsar cada una de esas interpre- f·
taciones con una quizá menos plausible, pero igualmente concebible,
interpretación de la tesis alternativa en el mismo plano de análisif
Si se lleva a cabo esa· comparación, el cuadro resultante p,'arece r.
ser el siguiente. En el plano conceptual, el positivismo incluyente d,efen- t.
dería la idea según la cual el que la moral sea o no una condición
de validez en un cierto sistema jurídico depende de lo que estaqlezca
una regla social o convencional, como la regla de reconocimier\Jo de
HART, esto es, una regla secundaria que permite identificar el conjunto
de normas válidas de un sistema jurídico. Si en un cierto sistema: jurí-
dico su regla de reconocimiento establece que la moral es una congicióh
de validez, entonces ella lo será respecto de ese sistema. Si, en cambio,
la regla de reconocimiento no incorpora ningún principio moral, G.hton- [:
ces ellos no figurarán entre los criterios de validez del sistern~ res-
pectivo. Por su parte, el positivismo excluyente, en la versión máS: débil
que de él ofrece ScI-IAUER, afirmaría que podría existir al meU:9s un r
sistema jurídico en el que su regla de reconocimiento sólo se refjriese r,i
a un criterio relativo al origen social de ciertas normas para ipenti- f
ficarlas como jurídicas, lo cual es perfectamynte congeniable c·on la
tesis positivista incluyente. Sólo en su versiói'i::Jt1erte habría un~ ver-
dadera confrontación con el positivismo incluyente, pues ella sost¿ndría
que la validez jurídica de una norma depende siempre, esto es, respecto
de cualquier sistema jurídico, de su origen ~qcial. Si con resp~cto a
todo sistema jurídico, la validez de una norma es· una función '.de su
18 a. RAz, 1994: 211.
19 Cf., por ejemplo, LEtTER, 2001: 366, y CoLEMAN, 2001: 109-110.
1:
lt
ESTUDIO PRELIMINAR 43
f
':.
f
origen social y no de su contenido, entonces que algo sea derecho
f no puede depender de que deba ser derecho. Cabe acotar que los par-
tidarios del positivismo e;¡:cluyente sólo han defendido esta segunda
alternativa fuerte, y es por ello que consideran que su caracterización
del derecho se halla en conflicto con la del positivismo incluyente.
¡., Si se admite entonces que esta disputa se desarrolla en el plano con-
ceptual, el positivismo excluyente parecería poseer una cierta ventaja
sobre el incluyente, en tantó este último debería asumir un presupuesto
controvertible: alguna'foi:ma de objetivismo moral. Ello así, ya que
su contingente apelación a la moral como criterio de validez jurídica
no podría interpretarse sino como relativo a la moral ideal, de modo
que pará poder distinguirse del positivismo excluyente debería justificar
que existen pautas objetivas de moral ideal a las que la regla de reco-
nocimiento de cierto sistema jurídico remitiría para la identificación
~ del derecho.
En cuanto al plano descriptivo, la tesis posi!ivista excluyente con-
sistiría aquí en afirmar, como cuestión de hecho, que necesariamente
en todo sistema jurídico la validez de una norma no depende de su
valor moral. El positivismo incluyente afirmaría, en cambio, que no
i necesariamente es el caso que en todo sistema jurídico la validez de
una norma depende de su valor moral. .Bajo esta lectura descriptiva,
r la posición del positivismo incluyente parece dar cuenta de un modo
f
l' más adecuado de la configuración de las prácticas corrientes en las
democracias constitucionales contemporáneas, mientras que la versión
fuerte de la tesis de la separación que se atribuye al positivismo exclu-
~
¡
yente resultaría lisa y llanamente falsa al contrastársela con la evidencia
empírica. Justamente en virtud de esta razón es que la 'lectura des-
criptiva del positivismo excluyente que propone ScI-IAUER difícilmente
pueda tomarse como la mejor interpretación de esta idea.
Por otra parte, la postura que el propio Scr-IAUER defiende en el
plano descriptivo, esto es, el positivismo presuntivo, no sólo debería
plantearse como superadora de este flaco rival que sería el positivismo
excluyente así concebido, sino que debería también demostrar su supe-
i rioridad frente a la versión descriptiva del positivismo incluyente, lo
cual no parece ya tan sencillo. De hecho, ScHA.UER admite que no
p1,1ede demostrar la fidelidad descriptiva del positivismo presuntivo,
pues ello requeriría la identificación empírica no sólo de los casos en
los que la presunción es dejada de lado, sino también de la afirmación
- estadística de que usualmente las reglas presuntivas prevalecen de
hecho. Y reconoce además que existe un argumento psicológico, implí-
!: cito en la afirmación de RAz de que las razones excluyentes son ne-
cesariamente no superables, que restaría apoyo a su posición. Ese
r
1
argumento considera que la idea de una presunción refutable es feno-
menológicamente falaz, y ello porque, para que una presunción pueda
ser refutada, las consideraciones potencialmente refutadoras deberían
1
1
[
i

44 ESTUDIO PRELIMINAR
ser investigadas no sólo en los casos en los que la refutación tiene
lugar, sino en todos los casos. Siendo ello así, asignar peso presuntivo
a una regla supondría afirmar que los decisores, atisbando bajo la regla,
podrían, no obstante, tener la capacidad de ignorar el factor poten-
cialmente refutador en todos los casos en los que no sea lo suficien-
temente fuerte, esto es, podrían ignorar lo que ya saben. Contra esta
objeción, ScHAUER se limita a ofrecer la posibilidad contraria: que los
decisores pueden establecer la diferencia entre un factor que preva-
lecería si el proceso decisorio fuese particularizado y un factor que
no prevalece debido a la presunción o carga de persuasión predomi-
nante en un entorno decisorio particular.
De todas formas, el punto central que nos interesa destacar, al
igual que lo que ocurría con la discusión entre ScHAUER y RAz con
respecto a las reglas entendidas como razones para la acción, es que
concebir la polémica en torno al positivismo como circunscrita al plano
descriptivo resulta poco enriquecedor. Si no se trata de una polémica
vinculada exclusivamente con la caracterización del concepto de dere-
cho, debería en todo caso examinársela desde el punto de vista de
su justificación normativa. De hecho, ni las críticas de DwoRKIN al
positivismo ni los argumentos de ScHAUER en defensa del positivismo
presuntivo son exclusivamente descriptivos. Como sostiene COLEMAN,
la crítica de DwomaN pone de relieve un cierto hecho que el positivismo
debería poder explicar. Pero el positivismo no necesita explicar ese
hecho bajo la interpretación que de él ofrece DwoRKIN. Lo que debe
ofrecer es una explicación, en términos de sus propios compromisos
básicos, del simple hecho de que las normas morales efectivamente
cumplen un papel importante en la toma de las decisiones judiciales.
Y, a su juicio, el positivismo tiene a su disposición -en contra de
lo que supone Scr-IAUER- diversas explicaciones de este hecho. Desde
esta concepción ptiéde sostenerse que los argumentos morales son
empleados en el razonamiento jurídico:
1) como pautas discrecionales;
2) como pautas vinculantes que no son parte del derecho;
3) como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud
de la posesión de una fuente social, y
4) como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud
de su valor moral.
1), 2) y 3) serían explicaciones comunes tanto para el positivismo
excluyente como para el incluyente; 4), en cambio, sería distintiva del
positivismo incluyente 20 •
Si, en cambio, la objeción de DwoRKIN se ubica en el plano nor-
mativo -esto es, si sostiene que no hay razones que justifiquen que
° Cf. COLEMAN, 2000.
2
,,y;:-
/.
'··
t,.
k
ESTUDIO PRELIMINAR 45
~
t~ los jueces se limiten; al justificar sus decisiones, a tomar en consi-
~.' deración normas identificables por su origen social-, resulta difícil
~~- admitirla como una genuina crítica al positivismo. Y ello en razón
~
de que, en cualquiera de sus versiones, el positivismo parece com-
prometido fundamentalmente con distinguir entre la identificación y
k~ la· aplicación de las normas jurídicas, y, consiguientemente, con la idea
~ de· que la pertenencia de una norma a un sistema jurídico no ofrece
f
í una respuesta concluyente a la pregunta de si ella debe ser aplicada
f
~
.por los jueces y obedecida por los ciudadanos. Específicamente, los
~ deberes jurídicos de los jueces resultarían de lo que dispongan las reglas
~ secundarias de adjudicación. Y según lo que ellas dispongan, que los
~
jueces dejen a veces de lado las soluciones que suministran las normas
jurídicas en función del resultado que determinan ciertas razones mora-
f
les podría constituir un supuesto de:
a) incumplimiento por parte del juez de los deberes que le fijan
': las reglas secundarias del sistema jurídico;
b) ejercicio de discrecionalidad por parte del juez que se encuen-
tra autorizado por.las reglas secundarias del sistema;
e) cumplimiento de su deber jurídico por el juez, en razón de
la existencia de reglas secundarias que lo obligan a tomar en con-
sideración normas morales para "morigerar" la aplicación de las nor-
mas jurídicas cuando de ellas se siguen consecuencias injustas, o
d) modificación del derecho por parte del juez, cuando la regla
de reconocimiento tome como fundamento para incorporar una norma
al sistema el hecho de que un juez la emplee para justificar una excep-
ción en alguna de las_ ya existentes.
De manera similar, la tesis del positivismo presuntivo de ScHAUER
tampoco es puramente descriptiva: concierne a si el derecho como
sistema puede concebirse conio sólo presuntivamente autónomo o a
si hay razones que justifiquen el asignar un peso normativo presuntivo
a sus normas en la faz de aplicación. Contemplada como una tesis
normativa, esta idea suscita perplejidad por las mismas razones que
apuntáramos al examinar los argumentos de ScHAUER en crítica a la
. idea de RAz de concebir a las reglas como razones excluyentes: lpor
ql1é habría que aceptar que siquiera presuntivamente existe un deber
de 9bedecer o aplicar las normas de un sistema jurídico si ellas resultan
mornlmente reprochables? Scr-IAUER afirma que el positivismo presun-
tivó consideraría que los decisores en el marco de un sistema jurídico
dejarían de lado una regla dentro del subconjunto de aquellas que
son identificables en virtud de su origen cuando perciba que las razones
para abandonarla resultan particularmente fuertes. En consecuencia,
lo único que podría decirse aquí es que, dado que nuestras creencias
sobre lo que es moralmente correcto pueden ser equivocadas, hay razo-
nes para creer, al menos presuntivamente, que se debe obedecer o
aplicar el derecho.
 46 ESTUDIO PRELIMINAR
ESTUDIO PRELIMINAR 47

Si, en cambio, el positivismo presuntivo se concibe como una;tesis

en el nivel conceptual, no parece poder interpretárselo sino comc?una MARMOR, A., 1992: Interpretation and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press.
PEROT, P., 2003: «Tipos de reglas y el concepto de obligación jurídica», en
variante del positivismo incluyente -que ScHAUER reputa básicarri,'ente Isonomía, 19: 197-220.
correcto-. Lo que ella defendería es que la regla de reconocimi~nto RAz, J., 1975: Practica[ Reasons and Nonns. London: Hutchinson & Sons Ltd.
de un sistema jurídico podría establecer como condición de validez - 1979: The Autho,ity of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon
jurídica la corrección moral de una norma, pero, a excepción de que Press.
¡¡ la incorrección moral de una norma jurídica fuese manifiesta, ellú,ería - 1994: «Authority, Law and Morality», en RAz, J.: Ethics in the Public
:i parte del sistema. Y como variante del positivismo incluyente, estaría Domain. Oxford: Clarendon Press, pp. 210-237.
il al igual que él sujeta para su plausibilidad a la asunción de aTguna SEARLE, J., 1969: SpeechiActs/.Án Essay in the Philosophy of Language. Cam-
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,,,,
,,,,
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56 FREDERICK SCHAUER

para un uso reconocidamente formal de reglas constrictivas de lo que

comúnmente se acepta. Concluyo en el capítulo 10 volviendo al tema
de las reglas y la distribución del poder, observando en el curso de
la exposición que el efecto de las reglas puede ser ignorado. o minus-
valorado si dirigimos la atención sólo a los casos que un cierto rango
de decisores de hecho decide. Como mecanismos para la distribución
del poder, las reglas tienen su mayor eficacia no por determinar resul-
tados en los casos incluidos en la agenda de ciertos decisores, sino
por determinar desde el vamo$ el propio contenido de la agenda. Esto
tiene consecuencias importantes para la teoría jurídica, puesto que per-
mite apreciar que el interés contemporáneo en la decisión de casos
difíciles es mucho menos importante que el papel que las reglas y
nuestras actitudes hacia ellas desempeñan en la misma determinación
de qué es un caso difícil y qué casos no terminan nunca en los tribunales. CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN.
LAS VARIEDADES DE REGLAS

l. LA PRESIÓN DE LAS REGLAS

"Velocidad máxima 55 millas por hora". "No fumar". "Párese a

,.i· la· derecha - Camine por la izquierda". "Honrarás a tu padre y a tu
¡'
¡.
madre". "No apoyes los codos sobre la mesa". "Prohibido arrojar basu-
¡ ra". "Nunca en domingo". "No concluir una oración con una prepo-
f
sición". "Nunca parta un infinitivo" *. "Toque el Himno Nacional antes
de comenzar el partido".
Nos creernos libres, pero estarnos rodeados de reglas. A medida
que nos internamos en el laberinto de la vida, las reglas se vuelven
~
obstáculos recurrentes, porque excluyen senderosq~:::cti::otro--modo,
.nos resultarían atractivos y exigen otros que de lo contrario nos pare-
t
1 .. cerían poci:Y·s·eauctotes. Nuestros· planes "de'Vida, -tanto los grandes
1
'
1
como los insignificantes, se ven tan a menudo obstruidos por reglas
¡ que la propia idea de un plan de vida independiente de toda regla
f
k~ resulta difícil de concebir.

t
l
lPero qué son estas cosas que con tanta frecuencia se interponen
en nuestro camino y que tan a menudo nos empujan hacia donde no
queremos ir? lCómo es que las reglas ejercen un control tan grande
~
~ sobre nuestras vidas y de qué manera lo hacen? Y, en definitiva, lgué

f son las reglas?

,..~·--•-«·~---- --···
* Reglas gramaticales del idioma inglés. (N. del T.)
[
(
 58 FREDERICK SCHAUER
Este libro no trata sobre todos los fenómenos a los que la gente
asocia la palabra "regla", sino sobre la clase más restringida de las
reglas regulativas. Con el fin de aclarar el alcance de esta empresa,
debo comenzar por distinguir a las reglas regulativas de otros tipos
de reglas, centrando así la atención en el único tipo de reglas ique
considero lo suficientemente importante como para justificar un iibro
entero. Aunque no es conveniente comenzar un trabajo analítico,icon
una serie de definiciones aclaratorias -ya que las definiciones precisas
son más el producto del análisis que su antecedente- parece impor-
tante comenzar haciendo algunas distinciones tentativas que no ,obs-
tante considero útiles.
En primer lugar, las reglas regulativas pertenecen a la clase ele
las reglas prescriptivas, que se distingue~ de las reglas de~_i:ciptjvas._ Es.tas
últimas son· üfüizadas ·hafüfoalirieríte para expresar regularidades o
generalizaciones -empíi-ica·s: "Los-Alpes, poi- regla, están cubiertos de
nieve en mayo". "El vino alemán es más dulce que el francés". _Las
reglas descriptivas a veces explican una relación matemática o lógica,
como la regla de los signos ele Descartes 1 . Pero sea matemática o
empírica la regularidad identificada, lo característico de las reglas ¡des-
criptivas es que no se las usa para modificar o encauzar conductas.
En cambio, como ocurre con la ley de gravedácl- Y Iós principios de
la física, se las usa más para describir y explicar el mundo que para
alterarlo 2 • · · ------ .
A diferencia de las reglas descriptivas, las reglas_2rescr_i_rtivas
poseen cogi~pII1~!1!_~ un contenido semántico normativo y se las ,usa
para guiar, controlar o -modificar la conducta dé ágentes cón.capact;fütd
/1,-fár,'i"1iI"_fªi[a~ged"ecisioÍl_~s:_ "No matarás,;. "Los-cfo.turé:inés de-seguridad
deberán permanecer ajustados durante todo el viaje". "Deberás a,cos-
tarte a las diez en punto todas las noches a menos que yo dig;:t lo
contrario". Incluso cuando asumen la forma de oraciones declarativas
-"los perros circularán con correa en este parque"- las reglas pres-
criptivas no se usan para describir. "No se fuma hasta después de h'~ber
brindado por la Reina" no es un informe empírico del comportami~nto
1
El ejemplo es de LEwrs, Convention: 101.
2 No niego que tanto las descripciones como las explicaciones afecten al ·mundo. 'Tales
efectos, sin embargo, son diferentes de la aplicación directa de presión normativa.
ZIFF, luego de destacar debidamente la distinción entre reglas prescriptivas y meras·:regu-
laridades, exhorta a abstenerse de utilizar la palabra '.'regla" cuar¡do !1º existe "plan o directiva".
Z1FF, Semantic Analysis: 36-37. Aunque la distinción hoy corriente ·que propongo no difiere
fundamentalmente de la de ZIFF, nuestras intuiciones lingüísticas están claramente en conflicto.
Z1FF consideraría la frase "los Alpes, por regla, están cubiertos de nieve en mayo" como un
error lingüístico, inconsistente con el uso ordinario de la pala]Jra _ «regla". _Pqr.el_ contrario, mis
intuiciones lingüísticas, que tratan a este sentido de "regla"· éoriio--sinónimo de" ''.regularidad"
y de uno de los sentidos de "ley" o "principio", parecen equiparables a ·1as de, entre 'otros,
HART, The Concept of Law: 9-11, 54-55, y WINCH, The Idea aj a Social Science: 57-65, 84-94.
INTRODUCCIÓN. LAS VARIEDADES DE REGLAS 59
en una cena formal. L~_gl_§-S pr~~-crjp_tJya,~ _no sq11 _empleadas para
reflejar el mundo sino pará ejercer una presión sobre él. · ·
A_ veces -se usa unaregla prescripti\:'ª- _parét ej.e_rce1:..p1:e.sión sobre
up estacíocl~o~_a._S. -~:x,i5.te.?-t~. ~_on ~nte~ior_ida__q.?: s1:1___iJE.p<?,~ición: Con-
s1derese ef11p1co cartel "pare", ubicado usualmente en lugares en los
que la gente no se habría detenido sin la intervención de esta regla
(el cartel). Las reglas dirigidas a los niños relativas al horario para
acostarse o a la prolijidad son similates: se las usa en un intento por
modificar algún patrón de conducta preexistente, tornando menos
aceptable un curso de acción que, de otro modo, un agente podría
haber elegido, o volviendo más aceptabte un curso ele acción que, de
otro modo, no habría elegido. Otras reglas, no obstante, no se emplean
para modificar la conducta sino para irrijiéa{i·-esa moilificacioñ:·Búscári
retorzar patrones _ele_ conducta~ greexistentes~ a_·fa-regla,· evitanoo que
la gente se aparte de dicho patrón de conducta:-:A;:esfa·clase p"eitenecen
Iosc6dígus-de-•ñónot;·-ttadí"cíoñaleseiniñivetsiclades.. y'-eñtre ·1os mili-
tª-{!".~y1i:-qrre-ellos-rt<T prest1ponen·-que antes· de su éxisforiéia la gente
a~()_Stuiiibrara- ser -deshonrosa. -ª~-~:5--~~g_l3.:~ _ift.J~n_f~_n. _en:__<;.3.:ii1bi9_ CC>Il-
ser:var-·üna· nofma, protegiendo al statr,t.,Lq_l{Q_c;:,qntrª-Ja,s_ilmen.ilzas de
desvíacioñes....foalviauales ·o· ·cáÍnbios _generalizados. Pero en ambos
casos-;--·yase.. trafe"de ·modificar uñ -éoinportamfonto· preexistente o de
prevenir esa modificación, las reglas prescriptivas se utilizan para ejer-
cer presión contra las disposiciones de ciertos agentes a actuar de mane-
ra inconsistente con los mandatos de la regla 3 •
2. REGLAS IMPERATIVAS
La clase de las reglas prescriptivas debe ser,- a su vez, subdividida.
Una subespec1e son las mstruccwnes, ·qüe-se--emplean-·-para---brindar
oñei11:ac10ñe's.. acere-a de cómo.. obtener el éxito ·eu- algumcempresa o
tare~C"Vérifiqüe el"sázón antes de meter la comida en el horno". "Co-
mience cada párrafo con una oración que exprese su idea central".
"No gire la llave de arranque sin haber presionado tres veces el ace-
3 Nada de lo que digo en este capítulo preliminar debería interpretarse como una insi-
nuación de que las reglas en sí son necesaria e intrínsecamente prescriptivas, o que necesaria
o intrínsecamente suministran razones para la acción. Tal como lo aclararé en los capítulos
subsiguientes, los agentes que efectivamente participan en la toma de decisiones basada en reglas
consideran que la existencia de ciertas reglas ofrece razones para la acción independientes de
las razones para la acción suministradas por la existencia de las justificaciones subyacentes a
dichas reglas. Es demasiado pronto para ahondar en la cuestión de por qué los agentes toman
decisiones basados en reglas, y esta nota al pie sólo pretende desviar o al menos posponer
las objeciones relativas a esta descripción preliminar. En consecuencia, difiero el análisis de
la relación entre una prescripción como acto de habla y una regla prescriptiva (que no nece-
sariamente es el producto de un acto de habla prescriptivo), tal como la entiende un agente
que toma una decisión basado en esa regla.

60 FREDERICK SCI-IAUER
lerador". Estas reglas, Uamadas_. a1-11en_1.1.dg__'JQ_r!J:11,l_lªs" o_ "resetas'~e
caracterizan- por·
ser optativas en un ~oble s~1.1tido. _En primer lugar,
las insfrúccicines··sólü. sé á.plicari si un agente desea Iograi.;-eTexíto en
hta:i-ea pertinerite;·f sólo si se trata de una tarea que puede-plau-
- siblemente evitarse. A diferencia del imperativo categórico ··k:anfiáno,
y de reglas· como "no estacionar de 9:00 a 18:00" y "no invocarás el
nombre de Dios en vano", las instrucciones son hipotéticas, pues con-
tienen una cláusula condicioiial explícita o implícita gue limita-i-a-apli-
cación de fa regla a quienes busquen el éxito en alguna empresa. "Si
desea que una unión qu"ecle firme, aplique una delgada capa-de-pega-
mento en ambas superficies de la madera". "Si quiere evitar que su
pelota de golf se desvíe a la derecha, péguele con la cara del palo
cerrada". Por supuesto que la distinción entre actividades optativas
y no optad-vas, entre)o catégór-Íco y lo hipotético, no· debería llevarse·
afextremo. "No estacio11ar" podría interpretarse como "si no-·ctesea
¡:i'ágar una multa de veinte dólares, entonces no estacione aquí". De
manera similar, cada uno de los Diez Mandamientos, ele acuerdo con
ciertas tradiciones religiosas, podría ser precedido por "si desea evitar
el castigo eterno ... ". Aun así, resulta útil concebir como optativas en
un sentido en el que no lo son las prescripciones categóricas;~tanto
a _las reglas cuya cláusula coñditional parece restringir su aplicabilidad
a alguna clase de destinatarios comparativamente limitacla~·--como a
aquéllas respecto ele las cuales parece probable que sus destinatarios
piensen que existe una· opción genuina entre participar o no en la
tarea designada.
I;as instrucciones, sin embargo, son también optativas en un seg~-~-
!JO sentido, el cualse-éoiiecfa con er tema centrarde este librO:-Como
destinatarios ele instrui;;ciones, las consideramos optativas en el sentido
de _q:ue _asumimos que_ su fuerza es congruente con la estimación que
h_fü::~ni.os··a.e la probabilidad ele que ptoducirán el resultado -deseado.
!Si creemos que en este caso la instrucción no conducirá a ese resultado,
( la fuerza de la regla se desvanece y nos sentimos libres para ignorarla.
Si creemos que un párrafo encajará mejor en el desarrollo de un razo-
namiento si se omite comenzarlo -tal como usualmente se hace-
con una oración que exprese la idea central, o que este tipo particular
de automóvil arrancará más rápidamente presionando una sola vez
el acelerador en lugar de tres, cesa nuestra fidelidad a la regla y no
consideramos que la existencia de-·u·ria-·regfa eri confra"i'io constituya
un~irnpedimertto para li.acer lo que· es riiejor en esta instaricia: ·y esto
esasT:porque·se-frafa de reglas de experiencia *, que suministran guías
út_g_es"_para el caso habitual, pero· que ni siquiera para aquellos des-
tinatarios-qüeTas aceptan ejercen presión normativa ·alguna errcuanto
~égfas. Teridré mucho más para decir respectó de las reglas de expe-
• En inglés: rules of thumb. (N. del T.)
iJ 1-t_
1
r_·,, / t,1v¡ ¿u\v>:;{!.f>
'J '· t
INTRODUCCIÓN. LAS VARIEDADES DE REGIAS 61
riencia a lo largo de este libro 4, pero por ahora sólo es importante
distinguir a las reglas _de e.xp.eriencia de otro tipo de reglas, que se
em_Rlean para aplicar presión normativa en virtud de su carácter de
reglas-yno meí'afüefüeen-virtüd.de-i;ffutilidad indicativa en una deter-
1111.na"da-ocásión. - - ·· · · · · - · ·
. Una regla que un agente (o quien debe hacerl~_c1,1rpplj.r) c_onsidera
que ~J.~rce pres1si_ri___~o,r:1.11:?:t!Y?:.. ~!Llc1-11.tQ..J:~filª-n6-es, .. podo. tan to, com-
Pl_e!~:11enfo ophtiva __ par~ __é:S,e __ ageJ1t~:_ §:!}1ec~o _de que la ..regla .exista
se convierte· en una razón para la acción, y la fuerza norm.ativa __c:l_e
la_.r_~ggi__Ilci. se··_ag"otá-e:n su_ V_é\lQLPilcIL~L.fé!.~Q--~cgiiéieto. -~uando se
tiene esa act!~E respecto de una regla_,_apartarse ele lo qg_~~Ua_dis.pime
e_s viQ[fi_¡_:Ja _re:gla_il_l~!~?º cuando parece ql!_~~_rnej_or (y quizás incluso
cuando es mejor) en este caso particular apartarse de la regla que
~uirla. La difereilcia eritre--·"velocrdad 111axi111a·-5s-millas·poihor-a1,
y "es peligroso manejar a más de 55 millas por hora" es que sólo
la primei·a prohíbe manejar a una velocidad mayor de 55 millas por
hora aun cuando. fuese seguro hacerlo. Si fuera seguro manejar a más
de 55 millas por hcira dadas las circunstancias, la primera de esas reglas
sería igualmente violada por quienes excediesen esa velocidad porque,
y sólo porque, el mero hecho de que la regla sea una regla constituye
una razón para no manejar a más de 55 millas por hora 5•
Psi! consiguiente, debe distinguirse a las reglas de éxperiencia, que
son g_ufasutilés-¡ierifgüe---üí sitfilíer~r-cuam:lo-se--1a:s--aceptá suüiírüstran···
por sí-mismas razories para la acción, de las regtiis-·ü-riperáli.va--:r:---L1rs
régias"imp·erativas, cuando ·son---rrcepta:das;-establecerrrazorres- para la
acc1óñp6Cel. solo· hecho-de sú-exisfeñc1aeh cuaiifo--reglas; y gériei=ah
así uná-piesióri- riorriiativa incluso eri"-füs·-casoi;" en· 1os que las justi-
fi"cacioñes·(foridaméntos) sUbyacentencln:s-re-glas-indican el iésulfado ·
CQJ1tr~fío".-N~réfeñ:dcicon esto decfr que sea necesáriámeilte in.corree~
"to, cops1derando todo lo relevante, violar incluso una reglaimpei:itiva.
Aq uelló -qué -tenemos-iáioiiespai~liacer-eifdiféTénte-de· lb. qU:-e";-con-
siderancfo tod6"1o· reievante,
deberí1iníci,diacé1i.Aunque~unafeglá impé-
rativa-siú.11inisfra una razón para ácfüar ·cte conformidad con lo que
ella establece, otros aspectos de la situación pueden brindar razones
pára actuar de algún otro modo. Exceder el límite de velocidad con
el fin de trasladar con urgencia a una persona gravemente herida al
hci;,pital es todavía qµebrantar el límite de velocidad, sin importar cuán-
tas otras razones para la acción puedan justificar su violación 6•
•.
4
Véanse capítulos 3; 4 y 5, y especialmente el capítulo 5, punto 7, que siembra dudas
y complica las afirmaciones vertidas en este párrafo.
5
Acerca de las reglas como razones para la acción, véase RAz, Practica/ Reason and Norms,
passim, y, más adelante, sección 4 y capítulo 6.
6
La relación que aquí describo es semejante a una muy importante en la bibliografía
sobre los derechos. Algunos teóricos trazan correctamente una distinción entre infringir un dere-
cho, lo que puede a veces estar justificado, y violar un derecho, lo que constituiría una infracción

62 FREDERICK SCHAUER
Esta concepción de la fuerza de las reglas imperativas es a menudo
llamada prima facie, pero ese término puede llevar a confusión?, En
primer lugar, sugiere que la razón que la regla suministra se desvap.ece
cuando es superada por una razón más fuerte. Pero hay tan poco:fun-
damento para suponer esto como para suponer que mi abrigo desa-
parece cuando lo atraviesa un viento helado. Ocurre sencillamente que
la protección del abrigo, como la razón que la regla suministr:a, no
siempre es suficiente. Aun así, la insuficiencia de la regla respecto
de ciertos casos no es inconsistente con que resulte en el __preªente
suficiente para muchos otros, ni tampoco. con su aptitud par'a elevar
el umbral de fuerza que cualquier razón en contrario debe alc~nzar
para prevalecer. En la medida en que el término prima facie oscµrece
esta fuerza actual, resulta más equívoco que útil. Más aún, el tér:tnino
prima facie sugiere una razón de peso sustancial. Algunas razones 'pue-
den tener mucho peso, pero no es necesario que tengan peso sustancial
para calificar como razones. Las razones débiles son, no obstante, razo-
nes, capaces al menos en ocasiones de generar resultados diferentes
de los que se habrían producido en su ausencia. En consecuenci-ª,_-~§
mejor decir que una regla suministra una razón para la acc1on -siendo
.R~.ff[ciii~~ reglaTmperativa-ñias que una regla de experÍencia- c,uañ- -
Q.9 .JN!>.. gj_c:;_~::_qgé .. . .ceteñs--·arilñis";·-recoiiocieiid"o-
--.,1Iacer, ·arde_cirª§.{§:'-ue
,....... ······p .··-·-·,..,...,_.__ --·-······ _,. ____,............ -•-··-· .-9_!_
una regla que es dispositiva ceteris._pq_ri_Q~~--p_ll~q~_.?C:U.!.!-_ª~í.. t~ne_~J?._oca
fuerza frente á tázónes.. eii ci:mfrario .. Y mejor aún es prescindir de
la distracción qúe-·cua1qüiér'a: de ·estos términos provoca, conteritán-
donos, en cambio, con afirmar la proposición -que parece sufi◊ien­
temente comprensible- de que identificar la capacidad de un fáctor
para suministrar una razón para la acción es difere_nte de preguntarse
qué es lo que, considerando todo lo relevante, debería hacerse: :.
El seguimiento de estos temas es pa.rte del cometido de este libro,
y no deseo adelantarme demasiado en esta etapa preliminar. Por ahora
es suficiente con decir que, dentro_de la clase.de las1:..~g1ª.~.12resci:_iptivas,
las reglas imperativas difieren de las reglas de experiencia en virtud
d~r1r:~E!~~~~~:fJ!:lf P.#~tr_c1sLc:u_~pg2.._~9jfii~2facl<1_~-;]2_Q_~_llE._3geñre
o por qmen debe hacerlas cumplir, de e1ep:~~~_p_i:es_1_o_n__ll9I...mat{ya --o-
l!~~}!\~ª{Itl~ts·}:i-af.ala·accfó~;··s}füjiJ_iQJ_~p_lé:_c:lflJ.i.c:l_Q¿_ su exTstiñcia
injustificable, considerando todo lo relevante. Véase GE}l'.,I)}:ÍJÍ;-:,¡Í<lue There Any Abiolute
Rights?»: 2; NOZICK, «Moral Cornplications and Moral Strncturés,/':33Al; y T!·IOMPSON, ,!$orne
Rurninations on Rights»: 47-48. · . \ en los casos en los que el objeto de la discusión versa sobre otros aspectos de las reglas pres-
7
Mi opinión sobre lo poco feliz de la expresión prima facie en este contexto h~; sido
influida por SEARLE, «.Prima Facie Obligations», passim. Este, uso de la expresión prima.ifacie,
que desafortunadamente constituye un lugar común hoy día, e'1{afribuible a Ross; D., The;_Right
and the Good: 19-47.
8 12 SEARLE, Speech Acts: 33-42. Un uso esclarecedor de esta distinción se encuentra en
Usaré las expresiones "regla imperativa" y "regla regulativa" de manera más o IÍjenos
intercambiable. Cuando centro la atención en la aptitud de una regla para suministrar: una
razón para la acción únicamente debido a su carácter de regla,' privilegio la primera expresión;
INTRODUCCIÓN. LAS VARIEDADES DE REGLAS 63
3. REGLAS CONSTITUTIVAS Y REGLAS REGULATIVAS
Los filós0fos .. comúrirriente .. distingy.en. entre reglas regulativas y
constituHvas. De acuerdci./cbn esta distinción, sugefiaICpo'r-H: L ..A.
HART 9, Max ÉLACK 10 y John RA.WLS 11 , y asociada primordialmente con
John SEARLE 12 , las re~~gulativas_gobiernan conductas previamente
exi§tentes -:-conductas definidas sin hacer referencia a la regla y, por
ende, lógicamente previas a ella-. Los límites de velocidad constituyen
un buen ejemplo, dado que la capacidad de conducir llff ..aüfomóvil
a 65 millas por hora es independiente de cualquier regla que gobierne
esa actividad.
Por el contrario, las reglas constitutivas crean la posibilidad misma
de participar....eii....üñ-a·coiidi.icta cie· deito tipo·.. Definen· y, por ende,
co1_1sfffü.ye1n1cfivicfa.des ·que·ae· ofro--iriódo no· podrían siquiera existir.
1-,as·iegias·delosjúegos· son, en: es_fe:)~?.ticio,_.arquetípicas;puest6 que
la misma-p-osioilícfa:·d'de·ganar·una mano en uffjuego de cartas, hacer
un enroque o convertir un gol es creada por reglas. La regla que esta-
blece, inter alía, que para poder enrocar un jugador de ajedrez no
debe haber enrocado previamente, no solamente controla un proceso
sino- que lo constituye. Sin las reglas del ajedrez no se puede siquiera
enrocar.
Aunque la distinción entre reglas regulativas y constitutivas es
esclarecedora, también puede llevar a confusión, puesto que muchas
reglas constitutivas poseen también su lado regulativo. Aunque ins-
tituciones tales como los Juegos, las umversifüides, las sociedades
comerciales y el lenguaje son establecidas por conjuntos de reglas cons-
titutivas, tales reglas pierden -su carácter constitutivo dentro de esas
instituciones, y sirven en cambio para regular conductas previamente
definidas. La regla tiene un doble aspe_0Q~ prJ.gie~o_d~ti11e. la c9n_duc:ta
y luego la regula. Tómese pQr.<;ej~n;:t_plo la regla que prohíbe c:ometer
un foul eñ···e1 f-6.tbo[ Aiinque es posible ·goTpear. a una persona desde
atrás sin hacer referencia a las reglas del fútbol, cometer un foul es
diferente dado que es algo que resulta determinado por algunas de
tales reglas. No obstante, las mismas reglas también prohíben cometer
foul, y el aspecto prohibitivo de-Tas' reglas ·sobre fóules··óperi. dé la
misma manefa-aeiifrci de la fostitución del fútbol-que···el·mudo···en el
qu~o.pera··1a·reglá··que75róhí15econdücir a más de 55 millas ·por hora
fuera dé.. didiá ·institución. ·
criptivas, la segunda expresión es menos confusa.
9 HART, «Definition and Theory in Jurisprudence»: 33-35.
1º BLACK, «The Analysis of Rules»: 123-125.
11 RAWLS, «Two Concepts of Rules», y también DIGGS, «Rules and Utilitarianism»: 40.
.
LEwrs, «Scorekeeping in a Language Game»: 236-244.
64 FREDERICK SCHAUER
Por consiguiente, las reglas regulativas regulan la conducta dentro
de conjuntos de prácticas definidas por reglas precisamente del mismo
modo en el que regulan la conducta dentro de ámbitos cuya definición
es menos dependiente de reglas. Las reglas que prohíben cometer foul
en el fútbol se parecen a las reglas que prohíben conducir a velocidades
superiores a un límite especificado, y las reglas que limitan los casos
en los que se puede enrocar en el ajedrez se parecen a las reglas que
limitan los casos en los que se pueden comprar bebidas 'alcohólicas.
No pretendo con esto cuestionar la utilidad para ciertos propósitos
de la distinción entre reglas constitutivas y regulativas 13 . Pero es un
error suponer que las reglas regulativas no son parte del universo de
las prácticas e instituciones creadas por reglas.
4. LA LÓGICA DE NORMAS
Las reglas regulativas ejercen presión sobre la conducta humana,
y en¡ñincipio pareceque-fücfüi--presi6ñ'--pue"éle--seY ejerdclren dos
direcciones: la_ conducta_ puede ser prohibida o exigidá. Pero la lógica
de normas no es bivalente, puesto que la negaciónde la prohibición
no es sólo la obligación sino también la permisión. Dentro del universo
de los enunciados deónticos, "tú puedes" es tan significativo como "tú
debes" o "tú no debes", aunque no es claro que "tú puedes" tenga
fuerza normativa 14 • · ·
La prohibi~ió11, la compulsión (u obligación) y la permisión no son,
sin -emb?,rgo,__ tres PE~!§sJ:li~{!jt'§fq~~-~gs:ita_nl9:_ t9t.~lid,ad?l~!·espacio
13
RAz sí cuestiona esta distinción (Practica/ Reason and Nom1s: 108-113), en parte con
razones semejantes a las expuestas aquí, ya que RAz ve en toda regla constitutiva también
una regla regulativa, y demue~tra que todas las reglas regulativas crean lo que de otro modo
serían formas imposibles de conducta, a saber, la violación de una regla. Acepta la distinción
entre descripciones de acciones normativas y naturales, pero no advierte que esto signifique
garantía alguna para suponer que sobre. tales bas_es se puedan distinguir tipos de reglas. Inclusive,
si las reglas constitutivas de SEARLE también regulan y si las reglas regulativas crean acciones,
entonces lqué distinción media entre convertir ún gol y comer? La distinción, reconocida por
RAz en términos de tipos de descripciones de a'cciones y por SEARLE en términos de diferentes
tipos de reglas, conserva importancia, ya que existen diferencias entre aquellos términos cuyo
significado proviene de un sistema nÓrmativo discreto y aquellos cuyo significado no tiene tal
origen. Consecuentemente, parte de la cuestión es terminológica, en tanto SEARLE está buscando
una forma de marcar una distinción que resulta importante cuando intentamos definir "sociedad
comercial", "responsabilidad por daños" o "inconstitucional". Pero, al igual que RAz, creo que
se oscurece más de lo que se esclarece si se concibe esto como una distinción entre clases
de reglas.
14 Ignoro tocio un cuerpo de complicaciones. Por ejemplo, aunque tanto la obligación como
la permisión implican la ausencia de prohibición, no es evidente que la ausencia de prohibición
sea necesariamente o bien una permisión o bien una obligación, Véase VoN WR1GHT, «On the
Logic of Norms and Actions»: 103-104. En lugar de ello, la permisión puede significar algo
deónticamente más fuerte que la mera ausencia de prohibición, Si esto es así, es probable
que exista un componente normativo en una permisión y, en consecuencia, habrá también otra
categoría deóntica que represente la indiferencia, semejante a un vacío deóntico,
INTRODUCCIÓN. LAS VARIEDADES DE REGLAS 65
deóntico. Por el contrario, el universo deóntico es un continuo en el
qüeprofü6fcí6n y ol51igac1on son-1-0s-polos-positivo--y-negativo·de--una
~scala continua que coñfierie· la prop_i~d-9:_cl _ele fu_er.zq:1 5 .--Esté coñtínuó
áefüetz:a:-ncY vielié·; sin emhárgo,-de -la lógica de normas sino, como
analizaré en el capítulo 6, de las sanciones (ya sean positivas o nega-
tivas). correlacionadas con la observancia o la violación de las reglas,
o de actitudes que los destinatarios tienen respecto de las reglas. La
medida en la que lo ultimo es función de lo primero es importante
y taní.bién abordaré esa cuestión en el capítulo 6. De_ todos _modos,
resulta útil advertir desde el comienzo que la fuerza de una regla reside
no tanto en su cáiácter -logicoo--ifü__ ~igü1ficaa9- liúgilJstii:;o- c_ómo e.n
las c-ónaicioiies-qüe-rodeaii sU-apTicabilidad, su aq~Rta_gió:q__y_l_a efoc:_
t1V1Zac10n éle su cu_111pl11ñ1eiito~--- ------------ -
Considérese uná regla, dictada por los padres a su hijo, que ordena:
"debes limpiar tu cuarto todas las mañanas antes de ir a la escuela".
Esta regla parece tornar cierta conducta obligatoria, pero el sentido
en el que l_a condu_cta es obligatoria queda en duda una vez que se
compara esta simple regla con variaciones más complejas: «si no limpias
tu cuarto todas las mañanas antes de ir a la escuela, nos harás enojar»;
«si no limpias tu cu_arto todas las mañanas antes de ir a la escuela,
no comerás postre después de cenar»; «si _no limpias tu cuarto todas
las mañanas antes dé ir a la escuela, serás golpeado sin- piedad». Al
menos para el niño, que de lo contrario sería poco propenso a con-
siderar a la regla como una razón para la acción, la última de estas
reglas hace que la conducta ordenada sea más obligatoria que las otras
dos. ~~l~ !lltima, desde _!<t__ p~~S.P~~-t':~-- de__l~~ giis~OJ__Q~5-t,i~~-t~r,io~, -
la ~ción del incumplimiento está menos disponible que en los otros
dos casos. ------------------··- ··- ··-·- -- ·- --- - -- --· -- - -- -·· -- · -- ·
Podría parecei- que siinpleinente estoy confundiendo una regla con
las sanciones que trae aparejada su violación. Pero considérese la regla
de los ferrocarriles británicos que prohíbe, bajo pena de cinco libras
de multa, el uso del freno de emergencia en ausencia de una genuina
emergencia. Observando el efecto de dicha regla sobre su propia con-
dt¡.cta, el personaje Bertie Wooster de P. G. Wodehouse opinaba que
cinco. libras era un precio bastante razonable por la emoción de detener
violentamente todo un tren. Aunque presumiblemente Bertie habría
preferido no pagar nada (y eso es discutible si parte de la emoción
proviene de la propia ilegalidad del acto), difícilmente pueda creerse
15
Visualizar las modalidades deónticas de prohibición y obligación como un continuo resulta
consistente con el punto de vista de quienes interpretan a las normas_imperativas, comprendiendo
tanto' a las prohibiciones como a las obligaciones, como radicalmente diferentes de las per-
misiones, y con el de· aquellos que interpretan a las normas imperativas como el fenómeno
deóntiéo central. Véase HILPINEN, «Normativc Conflicts ancl Legal Reasoning,t: 194-195; id.,
«Conflict ancl Change in Norm Systems»: 37.
 66 . FREDERICK SCÜAUER INTRODUCCIÓN. LAS VARIEDADES DE REGLAS 67

l
que habría considerado a esta regla, prohibitiva en su forma, :·como humana. Inicialmente, sin embargo, pondremos en marcha nuestra
~rohibitiva en los hechos. · , empresa dándonos temporalmente por satisfechos con señalar que las
/ Consideraciones similares rodean a la permisión y a la obligación. reglas imperativas hacen a cierta conducta más o menos elegible de
,,
:: · Las permisiones pueden variar desde la ausencia de prohibición, pasan- lo que habría sido en ausencia de la regla. Esto es lo suficientemente
:;
·,,, do por la aceptación reticente, hasta el vigoroso aliento de un~ con- amplio como para compret1der todos los casos de prohibición y obli-
;: gación, e incluso quizás algunos de permisión, al tiempo que comprende.
,,,, ducta, y en verdad lo que en su forma es una permisión puede tofoarse
¡: en una obligación en los hechos con el i11centivo suficiente. Una regla también la posibilidad -que aún me resta discutir- de que la nor-;
¡!
,,;¡
,, que otorga al destinatario una opción entre cumplirla o no, pero que matividad de una regla:sea;1ína dimensión variable más que una simple
~! recompensa el cumplimiento con el pago de un millón de dólares, éondición que se verifica o no.
,, es una regla en la que la opción formal no está disponible en la'·!prác-
:!
tica 16 • Y así como las sanciones pueden convertir a las permisiones
formales en obligaciones, del mismo modo pueden convertir a las obli- 5. REGLAS Y DERECHO
:i,, gaciones formales en opciones, oscureciendo la distinción entre ui1 pre-
cio y una pena. La obligación de no estacionar frente a una boca de Vale la pena s1:1br_~y_3.:r.__ 9~-~---~()__ ]1ay__ ;rn9a __en el c::_sn1~e:p!~----~~- regla
,,i! incendio (a menos que se paguen veinte dólares) posee una interesante regulativa ~e sugiera 1a existencia de una afinidad natural con o una
~~,,
afinidad con la obligación de no llevarse una camisa de una tienda ubicación ·exéiusiva' cteñfro··de fos mecanismos .políticos "éstatales de
{i,,
,,,, (a menos que se paguen veinte dólares). Hay diferencias, sin ,:_duda, control social y resolución de conflictos. Por lo tanto, la relación entre
~; y·no pretendo sugerir que sea idéntico pagar un precio por hacer algo Iá_s,reglas :ruñ-::ST,~~iif.ij?,fíéiíi:6~'.~~e,~_~<?,~ti~g~_r:it~, pii.es.~o 9..1,:1~ 1ª _d~_cjsion .
que está permitido y pagar una multa por hacer algo que está prohibido. de. acueroo··con regfas no éS sino una entre varias formas que puede
:;l Aun así, es importante destacar que las reglas existen dentro de:com- asy'mfr el procesó élé-fo:iñá'cfe··aecisici'iies. Corrio iesu:rfado' ele ello, aun- .
¡¡¡ plejos sistemas de comunicación y control que no pueden ser<com- q'i'íe las reglás qffe"coñfie1·eiCpótestade1rcréañ"ii1stifüciones pafa la i"eso-

¡ ,,,
:::,,,
prendidos sin hacer referencia a condiciones externas a las pfopias
reglas. ,;
Estas complicaciones plantean interrogantes cruciales acercÍ::de la
lu~lQ_~__ct.fcqñflfc~os·y~o"foi'gan comperellcia··a:··¿:rertos"füficioriarios para
rdolver ciertas clases ae· confliétós, lfür'coñfüctos p'Cjdrían·resolverse
en _gran riiedfüa·siñ'Ieferenc"i"a·aregla's"imperativas ·que 'imponga'ff"fes~·
tpcc10nes sústafüiva:1n:ohreeT""cóntéiiido ·ae las decisicmés. Al"haber
naturaleza de una regla y la fuente de su fuerza normativa. lLas ~eglas sido investido con la potestad j:iara r"esolver un conflicto; el juzgador
:;¡iil son entidades lingüísticas o fenómenos del comportamiento? lL{fuer- estaría autorizado -como en la descripción de WEBER del cadí- a
za de una regla yace en su significado, en sus sanciones o en la actitud llegar a una conclusión por un procedimiento de final tan abierto como
,,, de sus destinatarios? lCómo se relaciona la naturaleza de unairegla resulte apropiado a las circunstancias 17 • De manera similar, si la toma
con las preferencias independientes de reglas de sus destinat~rios? de_ decisiones basada en reglas es sólo 'una opci6n-enire -var1as:· no
Gran parte de lo que sigue constituye un intento por enfrentar: estos es_.necesario que se la repute fundamentaTpafa~er·comfoTy fo-ói:di-
1,,,
!:~
interrogantes, puesto que son de capital importancia para compr~nder
el papel que juegan las reglas en el más vasto espectro de factores
que influencia y de hecho constituye el proceso de toma de decisiones
n;i.ción social. En lugar de deposiüir"faiifa ·coiiffa:112:a· eñTas ·regfis;·fos -
gobiernos podrían controlar y coordinar la conducta a través de los
actos discrecionales de funcionarios gubernamentales subordinados
:';~
iI.~ cuyos juicios particularizados no estuviesen controlados por reglas 18 • ,
16

t Deliberadamente eludo el debate en torno al grado en el que los incentivos ·. pueden

considerarse coercitivos. Entre quienes sostienen que las ofertas, recompensas, beneficios· y otros
incentivos son potencialmente coercitivos se incluyen BENDITI, «Threats and Offers»:_ 382, y
f. HELD, «Coercion and Coercive Offers»: 54. Por el contrario, entre, quienes creen que la coerción
se limita a las amenazas, penalidades y cargas se cuentañ"B,;,-vLEi:; ·,,Coe,civt, Offers an1 Public
¡¡¡ Benefits»: 139, y GARVEY, «Freedom and Equality in the Religion Clauses»: 198-207. Para un
provechoso esclarecimiento del debate, véase LYONS, Daniel, «Welcome Threats and Coercive
,,,m Offers», passim, y WESTEN, «"Freedom" and "Coercion" --Virtue Words an1d Vice
:;:,,, Words»: 569-589. En gran parte este debate es sobre las consecuencias, morales o jiírídicas,
,,,i:: de la atribución de coercitividad y, en consecuencia, de la falta de atribución de liberia·d para
,,,,,, elegir. Mi análisis precede, no obstante, las cuestiones relativas a la atribución. Sólq deseo
!;:
::; hacer notar que la aptitud de las reglas para influir sobre la .conducta humana no depende
;:; solamente de lo cont_enido en el lenguaje de la regla.
17
No estoy sugiriendo que dicho juzgador no requiera de una teoría sustantiva de la decisión.
El cadí hace más que reaccionar a intuiciones desprovistas de toda información teórica sobre
los resultados párticulares. No obstante, tal como lo sostengo en los capítulos 2, 3 y 4, existe
una diferencia fundamental entre un procedimiento de decisión que aplique de manera directa,
una teoría sustantiva de la decisión y uno que suponga la aplicación de reglas derivadas de'.
esa misma teoría sustantiva. ·.
18
Nuevamente, se necesitaría de reglas atributivas de potestades para asignar autoridad'.·
a estos funcionarios subordinados, pero la necesidad de esas reglas es consistente-con la distinción ·
entre sistemas en los cuales las reglas que autorizan a los funcionarios subordinados para actuar:
no prescriben nada adicional sobre la sustancia de -esas acciones y sistemas en los cuales las
reglas no sólo crean autoridades, sino que tratan de orientar la sustancia del ejercicio de dicha
autoridad. Esta distinción, a la que volveré en e) capítulo 8, punto 1, sigue los pasos tanto

l¡¡
 68 FREDERICK SCHAUER INTRODUCCIÓN. LAS VARIEDADES DE REGLAS 69

Al presentar estas alternativas convencionales a la resolución de
conflictos y al control social basado en reglas no pretendo respaldarlas.
Ni siquiera quiero sugerir que sistemas semejantes, totalmente carentes
de reglas, sean socialmente posibles. Pero aunque estas alternativas
sin reglas sean caricaturas, ellas sugieren expresiones menos extremas
y más profundas del hecho de que no es necesario que buena parte
del mecanismo que llamamos "sistema jurídico" opere de.acuerdo con
la concepción. de las reglas que elaboro en este libro. §i suQ_Qneinos
desde el comienzo que el derecho simplemente es un sistema de reglas,
especialmente de reglas imperativas, podríamos sup_o~~r q1:1,e I~__toma
d,tdecisionés jurídicas se bai:;á"r1ecesáriamenté .eñ reglas. Ese enfoque,
sfo emb.argo, .distorsionaría ·el análisis de las ·reglas~. piiesfO--qüe sería
necesario entonces definir a las reglas de conformidad con los objetivos
de un sistema jurídico. No obstante, algunos de esos objetivos pueden
no verse favorecidos por una toma de decisiones atada a reglas. Esto
no es en absoluto implausible y explica por qué los sistemas jurídicos
modernos con frecuencia evitan el uso de reglas imperativas. Con-
sidérese el régimen sobre la guarda de menores, en el cual una pauta
de. final abierto que alude al "interés superior del menor" sirve de
guía al juzgador mejor que cualquier conjunto de reglas más restric-
tivas; el sistema de la equidad, que también es parte del sistema jurídico
e incorpora la flexibilidad y la particularidad como método; el proceso
¡
tradicional para dictar sentencia, en el cual la gama de factores que J•
pueden tomarse como relevantes para la decisión es virtualmente ili- !>
mitada, y el creciente uso de procedimientos de arbitraje, mediación
y conciliación, sustancialmente libres de reglas, como complement§lrios ['
f Muchos filósofos que han escrito sobre las reglas conspicuamente
o sustitutivos del procedimiento formal de toma de decisiones. Estos [,
no son sino unos pocos entre los muchos ejemptos de formas de toma ¡:,
de decisiones jurídicas que difícilmente podrían ser caracterizadas f}
como basadas en reglas. En consecuen~,_.\'..QY._ a _partir ___c!.el _su~esto
de que la toma de decisionés-ió6érñada por reglas no es meramente
f
t
por Jales reglas. P~E0 __ ~11_)!_1fluencia es en tal medida penetr.c_1n_t~ que
muc:ha_s prácticas sociales menos formales, incluyendo las prácticas· de
la moral, el prcifocofo y fa crfaíiia -de-:ñinos-(y el gobierno de la familia
en general), parecen operar, al menos parcialmente, mediante el uso
de re~gegúfativa°s.-Tras· una iiispeéción· más. nieticiilosa puede resul~
tai:__qµ_~_<::J.iiJ:9.s-f~:~\§~.e:11-?s _qü§ p3:r~_c:fn__ f~glá_s3)i.J.clu~o sop.·ll_amados·
"reglas'~ no _lo sean _ en absolufo_. __ f_~t.0_l_Q__que sostengo es solamente
que las reglas regulativas se entrometen en muchos rincones de-rrues-
tras _)jefas -y:-ficff-ello-;-resü.lta·simpleineñle-(:frrc5ñeo..súponer·que sólo
conforman fa --P.ecüiíarcoiiiarc·a- de esa orcfün··ae ·ñuesfi:-~Cexistehcia
........... ................... ----------------------~--------------------
q.u_e describirn9_s_ q:m.1,o_''eLder.e.cho~'-·
-------- ................ -------
Por lo tanto, an.alizar la idea de una regla regulativa es analizar
una fonna_de toma de decisiones y_ge control que existe en numernsas
ár~~~-?~ la vida social. Una vez que hemos aisladó.. esfii..íoriña-dE'foiña
de dei::isiones Y- control, entonces resulta apropiado considerar si, y en
qué i:.ri~dida,-puede éi debería ser .. einple'i:tda éh 'l:c!IJi_1:ffit;1.JCi0n:es.::::d.e.l.
EstaQQ __ gue.habitualinente·lfainamos "el sistéri:iá.. jurídico". Pero este
libro se desarrolla en ér"oréien· eu·ercjüe foliace·preéísamente porque
el derecho no concierne sólo a las reglas, y porque mucho acerca de
las reglas no concierne ál derecho. ·
6. ALGUNOS PROBLEMAS TERMINOLÓGICOS
han evitado el uso de_ fa palabra "regla". R. M. HARE, por ejemplo,
se refiere a "principios", presumiblemente para dejar en claro que los
preceptos de la moral no necesitan ser tan detallados como los con--
tenidos en el Código de Rentas Públicas 20 • Dado que algunos entienden
que la palabra "regla" implica cierto grado de precisión o especificidad,

,,-
compatible con la toma de decisiones jurídi_c<:1:~ 1_ sino_ qu,t? constituye
un ·subconjunto de ésta 19 . · ·- ---
---· --
. t¡;;
1·:
substituirla por "principio" serviría para disipar el temido malenten-
dido. ·Del mismo modo, en la medida en que "regla" sugiere una for-
mulación canónica o fácilmente canonizable 21 , el uso de "principio"
· Las reglas nO sólo no permiten explicar por completo el funcio-
. namiento de los sistemas jurídicos, sino que, por otra parte, explican podda nuevamente evitar malentendidos. Las ventajas que ofrece el
\ muchas cosas que ocurren fuera de los sistemas jurídicos. De hecho,
\ la toma de decisiones basada en reglas regulativas invade gran parte
de nuestra existencia social. Por un lado, muchas instituciones formales,
rf:,
término "principio", al eliminar las connotaciones de necesaria for-
mulación canónica o especificidad, sólo pueden obtenerse, no obstante,
al precio de engendrar justamente la confusión opuesta. Así como el
término "regla" sugiere a algunos la presencia de especificidad y for-
tales como las iglesias, los clubes y las asociaciones, están invadidas
f
tH mulación canónica, también el término "principio" sugiere para mucha
de la distinción jurídica corriente entre derecho adjetivo y derecho sustantivo, como de la inter- (de la misma) gente la necesaria ausencia de estas características. Para
pretación que hace PAULSON de KELSEN distinguiendo entre autorización formal y material. Véase
PAULSON, «Material and Formal Authorisation in Kelsen's Pure Theory»,passim.
r!
. r- 20
HARE, Moral Thinking: 30-43; id., «Principies»: 1-3. El mismo esfuerzo por evitar las
19
Concentro--aquí la atención sobre las reglas como directivas a los funcionarios, pero, r· connotaciones de necesaria especificidad que sugiere la palabra "regla" es aún más explícito
tal como resultará claro en los capítulos subsiguientes, es importante reconocer que las reglas,
incluyendo a las reglas jurídicas, son directivas destinadas a "sujetos" así como a funcionarios
r."''" en GAUTHIER, Practica/ Reasoning: 161.
encargados de efectivizar su cumplimiento (y a veces de interpretarlas).
¡' 21
Véase ZIFF, Semantic Analysis: 35, quien supone que las prescripciones, para ser reglas,
,.f'. deben ser "estipuladas".
r,
70 FREDERICK SCI-IAUER
:•
muchos un principio es un principio y no otra cosa prec:isamente porque
es general en lugar de específico, y justamente porque no esti for-
mulado de manera canónica. No me resulta, sin embargo, más!:satis-
factoria esta inicial limitación artificial a lo general y no canónic'o que
una limitación artificial a lo específico y canónico. En consecuencia,
reemplazar "regla" por "principio" no agrega claridad alguna, sirio que
sólo sustituye un conjunto de suposicione_s discutibles por otro.
Las cuestiones relativas a la especificidad y a la existencia de una
formulación canónica no son las únicas que rodean a la elecctón;entre
las palabras "regla" y "principio". Algunos ·teóricos de las normas,.'entre
quienes se destaca Ronald DworuaN, distinguen a las reglas, a las que
DwoRKIN considera dispositivas si son aplicables, de los principios, los
cuales pueden resultar aplicables aunque no sean concluyentes 22 . No
obstante, como lo ha señalado Joseph RAz, «normalmente no utili-
zamos la distinción regla/principio para marcar la diferencia entn~:razo-
nes prima facie y razones concluyentes o entre las pautas que las· esta-
blecen» 23 . Más aún, la distinción que DwoRKIN sí desea marcar entre
lo concluyente (o categórico) y lo p1ima facie, o entre lo absoluto y
lo superable, o entre lo cerrado y lo derrotable, atraviesa las élistin-
ciones entre lo específico y lo general y entre la formulación canónica
y la no canónica. Las prescripciones generales pueden ser concluyentes
y las específicas pueden ser superables. Ordinariamente se con,sibe a
la Regla de Oro como general y categórica, pero las prohibiciones
igualmente generales de la cláusula de protección igualitaria de la,peci-
mocuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos (que;orde-
na que ningún Estado podrá «denegar a ninguna persona dentro de
su jurisdicción la protección igualitaria de las leyes») pueden resultar
superadas en casos de "interés superior". Los filósofos debaten ,¡ü una
obligación de "decir la verdad" es concluyente o superable, pe~b nin-
guno negaría que cualquiera de estas dos alternativas es conctjptual-
mente posible. A la inversa, las prohibiciones específicas de las n,ormas
de la dieta judía son derrotables en casos de peligro para la vida o
la salud, pero las prescripciones igualmente específicas de la m\1.yoría
de las leyes impositivas encajan mejor en la visión de DwoRÍCIN de
las reglas como concluyentes si resultan aplicables 24 • Es una tenqlencia
empírica y no una verdad lógica concerniente a las reglas el que el
22
DwoRKJN, Taking Rights Seriously: 22-28, 72-80,>E.\ltr.e,la? ~ríticas _más, impoAantes a
la distinción de DwoRKJN puede citarse RAz, «Legal Principlé:i°and füe Liniits'"of Law»¡'passim,
y TAPPER, «A note on Principies», passim. ..
23 RAz, «Legal Principies and the Limits of Law» (versión revisada): 82. . La palabra "norma", en su sentido prescriptivo, posee una dificultad especial debido
24
Esto no significa decir que quien tiene que tomar una decisión jurídica no pueda importar
de alguna otra área del derecho una excepción en los casos en los que, por ejemplo, una amenaza
a la vicia o a la salud impida el cumplimiento de las leyes impositivas. Esto sólo muestra, sin
embargo, lo equivocado que resulta incorporar en la definición de regla el modo en· el cual
diversas reglas se relacionan entre sí dentro de un sistema ele reglas complejo. Véqse, más
adelante, capítulo s; punto 4.
INTRODUCCIÓN. LAS VARIEDADES DE REGLAS 71
carácter de ser superables resulte más frecuente en las prescripciones
generales. Po~ lo tanto, parece preferible conformarse con la distinción
entre reglas concluyentes y superables, y abstenerse de sugerir que
haya algo relativo a la generalidad o a la existencia de una formulación
canónica que se relacione necesariamente con esa distinción.
A efectos de evitar tales confusiones, estipularé desde el comienzo
que no voy a c.o_n§iderar n~ .~Ja especificidad ni al carácter concluyente,
ni a la existencia de ·únc:i fonfrulación investida de autoridad como con-
diciones necesarias para la existencia de una regla imperativa. Por con-
siguiente, una prescripción no canónica, general y (para algunos) supe-
rable como "compórtate con los demás como desearías que los demás
se comporten contigo" sigue siendo, de acuerdo con esta terminología
preliminar, una "regla". A medida que se profundice el análisis, algunas
de estas inclusiones por definición se volverán más problemáticas. Pero
no deseo dar por sentadas cuestiones importantes mediante el recurso
de estrechar por adelantado y de manera artificial la definición de
regla imperativa.
Aunque ciertos autores se valen de sustitutos terminológicos tales
como "principio" para evitar la connqtación de que las reglas deben,
ser específicas, canónicas o concluyentes, otros buscan un término que,
permita distinguir entre reglas prescriptivas y descriptivas. Es intere- !
san te advertir, sin embargo, que son pocas las expresiones que cumplen·
de manera eficaz con esta función de clasificación. Por cierto que no
lo hace la expresión "principio", puesto que nuevamente la misma pala-
bra se usa tanto para referirse a regularidades empíricas -cuando
se habla del Primer Principio dé Newton o de los principios de la
economía-, como a imperativos con fuerza normativa -cuando se
habla de principios morales, a los que HARE y otros aluden con fre-
cuencia-.
Casi la misma tolerancia lingüística para el uso tanto descriptivo
como prescriptivo reside en palabras como "ley", "precepto", "máxima"
y, "norma". Cada una de ellas puede ser usada con propiedad para
referirse tanto a una regularidad empírica como a una exigencia nor-
mativa. Considérese la diferencia entre la ley de gravedad y las leyes
de Texas, o la forma en que usamos la palabra "norrria" para referirnos
tanto a la forma habitual de comportamiento como a las prescripciones
establecidas por una autoridad jurídica 25 • Podría ser que el hecho de
25
~ que a veces (usualmente en sentido técnico) se entiende que ella se refiere tanto a prescripciones
generales como a órdenes específicas, como en el caso de "Jackie, isaca la basura ahora!" En
parte porque en el uso prescriptivo ele la expresión "norma" se confunden lo particular y lo
general, y en parte, a pesar de tal característica, es ·el término elegido en la mayor parte ele
la teoría normativa contemporánea. Véase, por ejemplo, RAz, Practica/ Reason and Nonns: 49-50,
y CHRISTIE, Law, Nonns and Authority: 2-3. Pero como buena parte ele mi argumentación se
 INmODUCCIÓN. LAS VARIEDADES DE REGLAS 73
72 FREDERICK SCHAUER

taca:rse a través de una extensión selectiva de la palabra "regla" -y

que todas estas palabras, así como otras (considérese la diferencia entre
"debes obedecer a tus padres" y "él debe estar llegando a la ciudad
ahora mismo", o entre "se supone que ella debe advertir al paciente
de todos los riesgos antes de practicar la cirugía" y "se supone que
el clima de marzo es ventoso"), tengan tanto un sentido descriptivo
como uno prescriptivo, no fuese más que una notable coincidencia.
Por otra parte, el uso de las mismas palabras para referirse a moda-
lidades descriptivas y prescriptivas podría ser un remanente lingüístico
de una ontología según la cual se creía que la mano activa de Dios
era igualmente responsable de guiar nuestra conducta y establecer las
regularidades de nuestra existencia. Pero existe una explicación alter-
nativa aún más intrigante. Esta aparente ambigüedad podría sugerir
que la distinción que corrientemente hacen los filósofos entre reglas
descriptivas y prescriptivas, sin dejar. de ser por ello una distinción,
es al menos confusa en tanto y en cuanto sugiere que la reflexión
sobre las reglas prescriptivas no puede beneficiarse de la consideración
de las reglas descriptivas. De hecho, el enfocar la atención en las carac-
terísticas compartidas entre las reglas descriptivas y las prescriptivas
será el punto de partida de los argumentos centrales de este libro.
aunque marcaré la distinción de este modo-, no deseo depender
demasiado de mis intuiciones lingüísticas. No niego que ciertas formas
de toma de decisiones, que mostraré que difieren de la toma de deci-
siones basada en reglas imperativas, también son ordinariamente con-
cebidas como basadas en reglas y con frecuencia se las describe de
ese modo. Pero los múltiples usos de la palabra "regla" son parte del
problema y, por ello, el opinable uso estipulativo que le acuerdo a
esa expresión es delib_eradamente más restringido que el del lenguaje
ordinario. Quizás sería preferible inventar un nuevo término a efectos
de evitar la tensión entre el modo en el que usaré aquí la palabra
"regla" y el espectro menos restrictivo de significados disponibles en
el lenguaje ordinario. Pero describir la forma de toma de decisiones
que intentaré aislar como, digamos, "basada en cuasireglas" no haría
más que complicar lo que ya es un embrollo terminológico. En lugar
de e.Uo, me atendré al término "regla" tal como lo he esclarecido aquí,
y como habrá de esclarecerse en mayor medida a través de los capítulos
siguientes de este libro.

7. LOS LÍMITES DEL LENGUAJE ORDINARIO

Debería quedar claro ahora que esta obra no es un análisis del

uso de la palabra "regla". Existen razones, algunas de las cuales acabo
de explicar, para preferir esta palabra a "norma", "principio", "ley",
"prescripción", "precepto", "máxima", y a otros muchos candi.datos,
pero estas razones no reflejan un intento por capturar distinciones
existentes en el lenglJaje ordinario. Prestar atención a las distinciones
presentes en el lenguaje ordinario con frecuencia resulta analíticamente
esclarecedor, pero las técnicas de análisis del lenguaje ordinario, que
ocasionalmente empleo en este libro, no son en absoluto excluyentes
dado que el cometido de esta empresa no consiste en el análisis de
una cierta palabra.
En consecuencia, mi" objetivo inicial consiste en _aislar _una forma
de -toma de decisiones caracterizada por apoyarse en generaliz-áciones
ét_füncheradas que resultan, no obstante, sub o sobreiñcluyentes en
p_oten~aísfaresta-fü~adetoma de decisioiies-·frazare-·una dis-
tinción más precisa que la reconocida por el lenguaje ordinario, aunque
el uso ordinario de "regla" de hecho tiene mayor afinidad con lo que
llamaré toma de decisiones basada en reglas que con otras formas
de tomar decisiones. Pero si bien la distinción que delineo puede des-

centra en, e incluso depende de, la distinción entre lo particular y lo general, el uso de un
término que suprime esa distinción se halla directamente en pugna con la perspectiva ofrecida
en este libro.
\ ....

CAPÍTULO II
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES

l. LO GENERAL Y LO PARTICULAR
La dist~I?:ción e_ntre_~e~las prescrip~~~!.l'..?:~~~~1?~~~-~s__~911stituye 1;1n
lugar comun en fllosofia . Incluso se considera _tan_ 1mpnrtartte d1s--
tmg1.,1ir_Jas_r.~glas que pr.escriben conductas de aquellas que dan cüenta
de J¿na reg11-l~~tq_<_l:__d--~n.?-píric~1,- cp_1.~ . ~'J.1.1:_i~~C:~f?nC~a se'"frata·--a· lo's' dos
~sos de la palabra "regla" como virtuales homónimos, con riiuy poco
'encomún· fuera-ae·--su·cfrfrigrafüi. Newtciñ ÚARVER;·por--ejeriiplo; con--
srdera ·que el t1sb de la expresión "regla" para dar cuenta de regu-
laridades empíricas no tiene mayor relevancia para un análisis de las
reglas que el uso de la misma palabra para referirse al listón de madera
que usamos para trazar líneas rectas . Max BLAcK también considera
fundamentalmente disímiles a las reglas descriptivas y a las prescrip--
tivas, y toma a las primeras como reglas sólo en un sentido "dege-
nerado" 3.
No pretendo cuestionar esta distinción. Hay en efecto diferencias
entre las reglas descriptivas y las prescriptivas, tal como las hay ent~e
las leyes de la física y las leyes de Nebraska y entre los principios
de la economía y los de _la moral. Sin embargo, esta distinción oscurece
u.9-a semejanza muy significativa entre las reglas descriptiv~§_y__1.~s p_res~
c!iJ2!~~~-
1
Véase, por ejemplo, }lARE, The Language of Morals: 1-31, y Ross, D., The Right and
the Good: 1-3.
2 GARVER, «Rules»: 231. (N. de los T.: En el texto se transcribe un párrafo de ÜARVER.

Se ofrece un ejemplo análogo en castellano dado que una traducción literal carecería de sentido.)
3 BLAcK, «The Analysis of Rules»: 114.
 76 FREDERICK SCHAUER
Al emplear reglas descriptivas informamos o explicamos una regu-
laridád o·ufüfüfñiiclad:--Ei-üso de üriaregla·descriptiva·presupone,-pues,
upa multiplicidad de casos, sieridé:l"1o que distiii.gue a··1as--reghrs-des-
ci'iptivas de las observaciones singulares su carácter·gerrerai--e~ar
de páiiicüfar. Es. verdad que áyer fui caminando· a·intoficfria, pero
es-verdad··en·un sentido diferente decir que regulannente voy caminando
a mi oficina. Observar que "los Alpes, por regla, están cubiertos de
nieve en mayo" no es lo mismo que observar una cumbre de los Alpes
i"i1evada. Afirmar la existencia de una regla descriptiva implica nece-
~ariamente generalizar. No existen reglas para casos particulares.
Es interesante advertir que la lógica del uso prescriptivo de la
expresión "regla" es similar, siendo también las reglas prescriptivas
necesariamente generales. Decimos que hay una regla que prohíbe
a la gente pisar el césped si un cartel prohíbe a mucha gente a través
del tiempo pisar el césped, pero no describiríamos como "regla" a
una instrucción particular (a menos que se trate de un recordatorio
de una regla preexistente) dada por un padre a un niño de no pisar
este césped en este momento. La orden de un oficial de policía que
grita "iatrás!" es diferente de una regla que obliga a todos a mantenerse
alejados de determinada zona, y el juego infantil "Simón dice" no se
refiere a reglas ( excepto a las reglas del juego mismo), sino preci-
samente a la no regularidad de las órdenes particulares.
r/ Las reglas, tanto las descriptivas como las prescriptivas, se di_Ejge11,
\.puefari]}oSy":iió"á casos particufaies:Añieiiós"qüe·quei:im6s-clescribir
'rriultiples casof;oprescúbir-iiiúltiples acciones, sería sencillamente erró-
neo usar la palabra "regla". El lenguaje ordinario destaca así una dife-
rencia entre lo particular y lo general que resulta tan significativa para
las prescripciones como para los informes sobre regularidades empí-
ricas. Con el fin de e~plorar esta cuestión más a fondo debemos, sin
embargo, comenzar con las generalizaciones descriptivas, para aplicar
luego los frutos de dicho estudio al análisis de las generalizaciones
prescriptivas.
2. GENERALIZACIONES DESCRIPTIVAS
Generalizar es involucrarse en un proceso que es parte de la vida
misma. Cuando confrontamos la realidad comúnmente lo hacemos con
in.dividuos ___:esTa-peisoiia,-·agu"élla consfrüc"ción, estas rocas, es·as pala-
bras- pero nos aferramos al mundo organizando esos individuos den-
tro....de... agiüp.ariiiehto.s":.m.a_yQte.~:--c:::o"iri<Yr"esültacló ele ello; los_iriditiQ!}-üS
que percibimos no sólo son individuos, sino individuos _qg_e.__¡2.9seen
c_iª-!~)Y~p1.ea~1 x,~ siendo iris"tap_flaS~Q·:~asos de categorías más __com-
prens1vas .
' Para los fines que persigo, tomaré a las expresiones "clase" y "categoría" como sinónimas,
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 77
Alg11gas de lª_s__¡;:_µ_t_(;gQ__rj~s __ ~on las cuales ( o dentro de las cuales)
agrupamos nuestras percepciones particulares son clases naturales2.
como los leopardos y la plata. O_tras son artificiales; ·comó los autos,
ª
los libros y los teléfonos. Y vecesn"iiefü'as categorías _S()J_l_1il~s_jn.:s:=.
tj_!uc_ionales que físicas, como los confi'¡:ffoT:f"1os--parfidos políticos, y
trazai1 Iíñe·as ei.úoriicfa y a través de los individuos físicos, para reflejar
las_ elecciones cultural y temporalmente contingentes de una comunidad
ei:J. lo social, moral, cultural y político. l?n e:onsecuencia, )a..s. c_ategorías
· varían en maleabilidad, pero por ahora mi interés se enfoca me.gas
enJá fuente o rigidez" de fas· catégoi-fafq~_t?- e1fla r~lic:i_ón entre ellas.
Más específicám.enté,"-quiero centrar mi atención en la simultaneidad
de las categorías, es decir, en el modo en el qu~_u11__ in_g}yi<:l~g__ es miem-
bfo _S~:°?ti.ltá11ean;ienJ~.. cle_ númerosas~º-ci..f~g_é?,fl~ts:~qgf_~e_ inters_ec_t<:1_n_.
Le!§ c9-tegorías que empleamos no son ni mutuamente excluyentes
ni rígidamente distintas, sino que, por el contrarici, se superIJoneri y
se anidan u11a deiitró c1e· Otra, dé_ modo ·rarqüe üri ·ofüeto_ o~ev.ento
partisular comúnmente es miembro ele muchas de ellas. En razón ele
esto, los objetos; aéciónés, eventos o percepcioñes particulares no pue-
den ser colocados mecánicamente en una única categoría, ya que nin-
guna ele las categorías simultáneamente aplicables de las cuales cu9-J::...
qmei:_i_g_g_¡,y_!<:l_uo --~-s -~-1~?1:bJ:()_t~1;n.:e· p~1~i:1.9~°-_[<5.g_1ca sobre fas__r.est.ante.s .....
Por el contrario, al peúsar y hablar elegimos tomar dis!.:_1.:1?-_ci~_ de lo
particlilfü;ynacernci"s·uña nueyif~l~c;~féüüiT.esc.oge.rJa::cáfogoría dentro
de la_ cual_ l!Q.!C:~r _a ~se __c_a_s_e>_particular,_Me _rt;f(;_rir~ _aja elección de
transitar ele lo particular a lo general como generalizar,_y _9-l producto
ele ~se__procesó ·como una "gerieraliiación:-Cu.aiido generalizamos, no
vemos .a "los iiidi~@-!.ºI-~e.11° fQUI!ª:_:ªisJ~fla~§ÍíiO_-.:cqfücf~ieJÍ),J2fos·:ae~ µn
tir.o. o _miembros ele ~na clas~.:-
Por eso la colección de sustancias químicas sentada ante mí no
es sólo un perro, sino también un miembro de otras numerosas clases
naturales y no naturales. Este perro, Angus, es simultáneamente un
terrier escocés, negro, un anlmaf,""un-maüiífero;--uña··mascofa,. un.·saco ...
ciiriulgas, una~püsesión de.ñi.i ámigoHerb y algo··ubTéaéio a 300 millas
el
de Chicago .. Pero 1a vida és corta y espácii:YfüeñlaTffriito~·-ae mañera
qüe ·si bieífí•esulta quizás teóricamente posible referirse a un individuo
identificando todas sus propiedades (todas las categorías de las cuales
apartándome así del uso en metafísica, desde cuya perspectiva se reserva la palabra "categoría"
para aquellas clases que son últimas en cierto sentido, De modo similar, mi distinción entre
lo particular y lo general pretende marcar la distinción entre caso y tipo, y entre individuo
y especie, todas aproximadamente expresivas de la misma relación,
Al hacer referencia a nuestra percepción de los individuos no es .mi intención negar que
muchas de tales percepciones se ven intermediadas por conceptos. Más aún, no sostengo que
el proceso de "organizar" percepciones particulares en categorías sea necesariamente activo
o co.nsciente, o incluso que lo particular sea lógica o temporalmente anterior a lo general.
Sólo-me apoyo en aquello que resulta relativamente no controvertido en cuanto a la distinción
entre lo particular y lo general.
 78 FREDERICK SCHAUER
es miembro), en la práctica truncamos drásticamente esta lista de cate-
gorías al describir un individuo. Consecuentemente, la comunicación
supone un incesante proceso de selección entre numerosas clasifica-
ciones posibles, constituyendo todas ellas generalizaciones empíric;:a y
lógicamente correcta;,, pero de las cuales sólo algunas se ajustap a
los propósitos del momento. R;ef.e.i:t:rn~-ª--All.gJJ_s__kQfilQ "un perro~, i,nás
que como "una posesión de Herb" o "un saco de pulgas" o "algo:que
está a 300 millas de Chicago" supone una elección no determütada
po~ ninguna de las diversas propiedades de Angus, sino por el__0m.t~o
discursivo en el nue se lo describe 5 • --
.,.·--··--··• ••-• ---• - -----••"•bx __________ _
Cada una de las propiedades de un individuo lo proyecta en direc-
ciones diferentes y potencialmente conflictivas. La clase de los)ndi-
viduos que se encuentran a 300 millas de Chicago y la clase de_ las
posesiones de Herb pueden tener pocos miembros en común además
de Angus. Generalizar. en una dirección implica apelar a todo( los
. ré~tantes miem6"r-os-cfela"-clase·qu~-éoiifcffm.an esa_generaliza-:r.tó.11, rríieñ-
fras que geiiera.11:zaf-eifofoi--dfrección sugiere una colección diferynte
de .individuos. Dedt· qm~·-Angüs·-1e·-15eYtehéce··a·Herb no es
igual a
det:it•que Angus es·urrterrier escoces;-potqüe •ffmism<fAñgusse en~on-
1 trará en compañía: "bien -dístinta:·-según ·cuál sea la· propiedad- a Ja :que
\ se·preste atención. · · ·· · ·· ···· · ·· ' merar propiedades adicionales, sólo Angus encajaría en la descripción.
\....• Además de elegir direcciones de generalización, los hablantes s~lec-
cionan generalizaciones más ·o menos excluyentes dentro de una misma
dirección. La pertenencia de Angus a la clase de los perros y su per-
tenencia a la clase de las posesiones de Herb suponen generalizaciones
en diferentes direcciones, por cuanto no existe relación alguna (µ1ás
allá de la ocurrencia de Angus) entre las dos categorías. Q.tr.as _gene-
ralizacionesL sin embargo, anidan una dentro _de_otra _en ·una _mi~ma
dirE!g_ción. Considérese la diferencia. entre referirse a Angus comd un
terrier eséOcés niaé:hó-·ae--· ti:es ..años y--·reférír-s"e- ·a-ércomo-- un perro.
La-última generálíz"á""cióñ-·fricfüye--á todos· Tüs iiíieiúfüós de la primera,
por lo que constituye una generalización más amplia en la misma direc-
ción, que admite miembros adicionales (por ejemplo, bulldogs y terriers
escoceses hembra) pero no excluye a ninguno de la clase más ;res-
,;:
,;-; tringida. La gama de elecciones con respecto al grado de generalización
,,.
es por supuesto mayor, puesto que Angus también podría haber sido
,,!i descrito como un terrier escocés macho de tres años, como un terrier
¡¡,, escocés macho, como. un terrier escocés, con:_ia un perro, como· un
l¡ mamífero o como un animal. A medid~__g~~..,.:füisamcís· de un~ __ _9ase
!;
" ralízar, desplegando en un::l" descripción un número suficientemente
.i~
,,
5
Lo que se puntualiza en el texto puede considerarse como una variante del pri@ipio
:~ de que la explicación resulta subdeterminada por los casos particúláres a explicar. Véase DU)-IEM,
The Aim and Stn1cture of Physical Theo,y, y QurNE, Word and Qbject: 26 730, 78-79. Así como
'· las múltiples observaciones particulares no determinan unívocam~pJe su propia explicación; tam-
1i poco las múltiples propiedades de ningún caso particular determinan unívocamente su· des-
¡¡ cripción.
;;::,
j~
·~
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 79
anidada a ld siguiente generalizamos en categorías de amplitud cre-
cie11.t~_,__ c:a9:~_.:u.:na__ ci~Ja_~ c11c1Je_~ _ig_c:l:gy~ a_ todC>§_ los. mi;ru"bros.. de sus
clase~ constitutivas. Las generalizaciones son, por lo tant_o, re::lativas,
puesto.. qUe-fo parffciifar eriú.~J11:1qifo__p11.ed~iex general.en otro.
Elegir una direccióÍ1y'\rn grado de generalización son actos sub-
secuentes respecto de la previa decisión de generalizar. Es posible siem'--
pre en teoría (al menos si se incluye la localización en tiempo y espacio J,
y habitualmente en la práctica, referirse a algún individuo con la sufi-
ciente riqueza de detalle como para que el individuo denotado resulte
único. Esta descripción detallada de un individuo implicaría, sin duda,
el uso de términos generales. Aun así, la mayoría de los individuos
que c;:oucebimos existen en la inte;rsección singular de un espectro de
pr.9pieaaae"s""no·síffgulares;cacra"i:ina-deTascü~_~eses·üij:f.éf~i!f9_g_~f.1trnL. _
per_o..1ales··¿füe todas ellas en conjunto describen el perfil completo
d(~sf()' s?il,º_§st~ individuo 6._ Angús es un individuo, uria cólección
de sustancias químicas en un cierto tiempo y lugar, e incluso dejando
de lado la localización espacio-temporal resultaría extraordinariamente
improbable que Angus fuese idéntico en todo aspecto a cualquier otra
colección de sustancias químicas. Si tuviésemos que describir todas
las propiedades de Angus, llegado ~ierto punto en el proceso de enu-
Es raro que se especifique hasta tal extremo, pero aun así es útil reco-
nocer que se encuentra disponible una descripción con aptitud para
individualizar, ya que tal posibilidad nos recuerda que describir un
individuo despojándolo de su singularidad es en sí misma una elección
discursiva.
Dado__ que quien _busca __ de_sc::!:H,ir q~.Qe_ Jomflr esta,s_.decisiones de
si va a generalizar y, de ser así, en qué dirección y hasta qué grado,
la_gi:il~t.?.T~aci?_ñ--es-urt-i_:;toces·o·contingentei Al· decir ésto no· pretendo
comprometerme con una metafísica nominalista. Puede o no ser verdad
que con la misma facilidad podríamos haber agrupado a los pájaros
negros junto con los autos negros como miembros de la categoría "ne-
gros", y ubicado a los antílopes y a los tenedores de dos dientes dentro
de la misma categoría "con dos puntas". Pero incluso si existen las
clases naturales y aun cuando nuestro reconocimiento de ellas moldee
y limite el proceso de generalización, la mayoría de las categorías de
nuestra existencia conceptual no son ni naturales ni últimas. En con-
secuencia, él uso cotidian9__sl_~Ue.D.gµ~j§_presenta.numerosas opciones
de generalización a cada paso. El usuario puede incluso elegir no gene~
grande de propiedades, de forma tal que un solo ítem quede descrito.
Y cuando el usuario del lenguaje decide generalizar, entonces debe
6
Debo la expresión "perfil completo" a YALBO, «Identity, Essence and Indiscernabi-
lity»: 296.
 80 FREDERICK SCHAUER
elegir una dirección para la generalización y un nivel de generalidad,
rechazando en el proceso una gama de descripciones igualmente pre-
cisa pero extensionalmente divergente del individuo identificado. La
1elección de una descripción correcta en lugar de otra resalta, en con-
!secuencia, las propiedades elegidas para que se les preste especial
! atención.
3. LAS GENERALIZACIONES COMO SUPRESIONES
Li1_S__g~:r:i.ei;Ali_'.?..9:cjpnes-son, pues,-selectiv.as,.pero-asLcorno~§_On inclu-
s_i_9_n~1___§~l~ºtiYé!~,_las gene1~alizaºiqp~_s_son tambi~!L exi::J~_~iog~s selec-
tivas ...Al concentrarse en un número limitado de propiedades, una gene-
ralización simultáneamente suprime otras prop1eCTac!es, mcluso aquellas
que~rrüircan-aiforericiás iéales· entre·fo~dndivíduos que las propiedades
selecciona.a as -.fratán-·cómci . sem~j_anles~ ·De·scrfük·a:J--~ueen Elizabeth
como un "barco" simpliciter, evocando asociaciones con barcos de
guerra y buques cisterna, simultáneamente oculta de la consideración
activa aquellas características que distinguen al Queen Elizabeth ele los
barcos de guerra y los buques cisterna, como slis casinos y sus salones
de baile. Las propiedades que distinguen al Queen Elizabeth de otros
barcos no son menos propiedades suyas que las que comparte con
otros barcos, pero la descripción del Queen Elizabeth como un "barco"
más que como, digamos, un "lugar de veraneo", centraliza la atención
en algunas de sus propiedades y suprime otras. La supresión es impor-
tante justamente porque no es una negación. Decir que el Queen Eli-
zabeth es un barco suprime el hecho de que tiene salones de baile,
pero no niega que tenga salones de baile. Cuando me refiero al jilguero
que estoy señalando simplemente como un "ave", suprimo las dife-
~~ncias entre los jilgueros· y los pingüinos, por muy reales que éstas
ºpuedan ser. La generalización como forma de.dis.curso.supone, en con-
secuencia, la supresión en ciertos contextos de diferenci:;is _que serían
relevant-es-err-utrus:--t;a generalización que lJJJ. _hablante__ elige, entre
las--i:iumerosas·-dispDñiblés;·s·úp"ririié ~-diferencias que habrían sido des-
tacadas por otros, del mismo lll_()_s[~_q11e la_generaliz_a,ción .e.J~gida evo-
ca'rá-semejanzas·que-bafüfari siclo soslay_ª-ºª?__pwotros 7 •
~ ( La supresión-el~ pr~pi;~l;d~~ ·; -t~;vés ele generalizaciones selectivas
( resulta particularmente llamativa cuando se describen hechos e ins-
'·.::::,_
7
"Supresión" es qmzas una exp~es1on más fuerte de lo que aquí sería deseable, dado
que el grado de implicancias negativas de aquello que se omite varía según el contexto. Si
lo veo en la calle y lo elogio por el saco que está usando, no he suprimido el hecho de que
usted es un maravilloso orador del mismo modo en ·que lo habría hecho si Jo hubiese elogiado
por su saco inmediatamente después de haber usted terminado de ofrecer una extensa conferencia.
No obstante, lo quei se omite resulta menos accesible, y la fuerza de .la expresión que empleo
para describir esta inaccesibilidad comparativa resulta más adecuada teniendo en cuenta lo que
se expresa a continuación.
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 81
tituciones. La esquina de los oradores del Hyde Park en Londres puede
ser descrita con la misma precisión, sea como un foro para la libertad
de expresión, sea como una atracción turística, pero las dos genera-
lizaciones dicen cosas distintas e incluyen un espectro ampliamente
divergente de individuos. El accidente ocurrido en un cruce de calles
que es un caso de responsabilidad por daños para un abogado, es a
la Vez una infracción de tránsito para un policía y una lesión cervical
para un médico. Distintos observadores de un mismo hecho, al gene- 7
ralizar en distintas direcciones con diferentes propósitos, soslayan pro-f
piedades del hecho que podrían ser relevantes para otras personas, (
propósitos y momentos. ..J
4. LAS GENERALIZACIONES Y LA ESTRUCTURA
DE LAS REGLAS
Ahora estamos eri condiciones de analizar las reglas prescriptivas,
una tarea que se hará más fácil descomponiendo tales reglas para obser-
var su estructura· característica y las partes que la integran. Cuando
se pbserven los componentes de las reglas prescriptivas se verá que
la generalización, con sus necesarlas·seléccio·nes·ysupn.stones,.resúlta.
tan}füp_oftañle-paü pre·scribffpormédio-dé- reglas como para el pro-
_c~_<2_'-!~ d·escripcióii ·_:- -- ·-- -- . - . ' -- - :- -- . -"~------ -- .. ·-----· ------ -· --·--·
Un_,Lp_ª1:.t.tA~ toda regla, que algunos autores llaman protasis 8 y
otros denominan hechos operativos 9, especifü~§. su alcance_,Ja,'Lcondi-
cio~ fácticas que dan lugar a la aplicación de la regla. Este com-
ponente aeiasreglas; al que me referiré como suyJedic..ado f4c_~ico,
puede _ser Ü~!e~2!e_ta~º--c_o_mo.~~.fii.p_9tesjs__,__p.1;!~$Jg_q1!.~lfüLI_eglas_pies=
criptivas pueden ser formuladas de _tal_P19-clo __que,__c:_9_II1_ie_ncen_con__ J.J.n
"s_0:~~i___doride ·x és ün -eiiúnciado descriptivo cuy.9-__ ~~rdª-.c!. e_~_.CQJlQ_i~ión
necesaria y suficiente _2arªla__Cl-P,JKaJi1I1da~Lde_Ja__regla. "Si una persona
conduce a -mds· dé 55 rnillas por hora, entonces debe pagar una multa
de,cincuenta dólares".('Si no regresas antes de las diez en punto, entonces
tus: padres no volverán a permitirte usar el auto".
. Las reglas también contienen lo.que llamaré consecuente, que pres-
cribe lo que habrá de ocurrir cu_cindo___s_e _y~fifiq~~P:-L~[~<nrtliciones
especificadas e_n:ei pr~clicado__f~~!ic_orn. "Si uná persona conduce a más
de _55 millas por hora, entonces debe pagar una multa ele cincuenta
dólares". "Si una persona es mayor de veintiún años, entonces puede
comprar bebidas alcohólicas".
': 8 GorruEB, The Logic of Choice: 39, 43-47, y Tw1NING y MIERS, How to Do Things With
Rules: 137-140.
9
MAccoRMICK, Legal Reaso1úng and 'Legal Theo,y: 43-45.
• 10 Quienes se refieren al predicado fáctico como protasis, denominan apodosis a Jo que
yo llamo "consecuente". Por ejemplo, GorrLIEB, The Logic ofChoice: 36-39.
 82 FREDERICK SCHAUER
Habitualmente las reglas no se formulan de un modo tal qué la
separación del predicado fáctico del consecuente resulte tan nítida
como en estos ejemplos. De hecho, una o la otra parte pueden 'no
estar explícitas. De totlos modos, cualquier regla puede ser reformulada
de manera que asuma la forma canónica de un predicado fáctico hipo-
tético seguido de un consecuente. "No pisar el césped" es equivalente
a "si usted está pisando el césped, entonces se le pedirá que se retire",
y "caballeros sólo de traje" significa lo mismo que "si usted es varón
y desea entrar en este restaurante, entonces deberá vestir traje". Más
aún, existe cierta potencial elasticidad respecto de qué hechos están
ubicados en el predicado fáctico y cuáles en el consecuente. La regla
inmediatamente precedente podría también ser formulada como "si
usted es varón y desea entrar en este restaurante, y si no está vistiendo
,,,,
::
traje, entonces no puede entrar al restaurante". De manera similar,
i! casi cualquier regla puede ser formulada de forma tal que el conse-
;¡ cuente sea sólo una operador deóntico desnudo, quedando en el pre-
,,¡ dicado fáctico todo aquello que no sea el establecimiento de una obli-
:: gación, prohibición, o permisión. Explicar cómo y por qué ocurre esto
1'1
no resulta, sin embargo, relevante por el momento. Por ahora todo
,,i
1¡
lo que importa es la distinción básica entre predicado fáctico y cR:n-
secuente. · :,
Una vez qu.e se separa el predicado fáctico de una regla prescriptiva
de sJi6nsecueñfe;~--uéoe·verS-é-·ar ·re·dicadci'Iácficó-fomcf i.m;:C eiie-
-- .... ·········· . - ···········-·p . ·-----··-----·--·-·-·p ··-···· ············--··-·--····--·- ········----·--•.g '
r 9!f.zªción iguql .ª .!as_ ge.p..e_rc.1lizé1ciones. cl~?S:riptfyas .~xami11.'!:.d_a.§_pre1ia-
mºpte. Considérese nuevamente al terrier escocés Angus. "Angus lpo
debe entrar en este restaurante en este momento" no es una regla
sino una orden, un término que utilizo para referirme sólo a las pro-
hibiciones y obligaciones pa,1iculares y no a reglas 11 • Su predicado fác-
tico -"Angus ( este perro) en este restaurante ( este lugar) en e:ste
momento"- no es general sino particular. Pero compárese esto cpn
el predicado fáctico contenido en una regla como "_~_() se .ª-c!.rnHen
~Jr!)s" ..El predicado fáctico de esta regla puede ser formulado corno
"perro en restaurante" o, más explícitamente, "cualquier perro en e¡;te
restaurante en cualquier momento" 12.. Nótese la diferencia entre e~to
y "Angus en este restaurante en este momento". A diferencia de;. la
:,'.
11
El uso que le acuerdo a la palabra "orden" (command), para distinguir a las prescripciones
particulares de las generales se parece al de AuSTIN, J., The Provincc of Jurispmdence Deter-
mined: 21-23. Este uso no es en absoluto universal. Compárese)Jorru.EB, The Logic of Owi-
ce: 115-119, quien emplea "orden" para referirse a cualquier prescrip_cíón, particúlar_-o general,
en la cual el destinatario tiene vedada la posibilidad de indagar .. el propósito que subyace a
la prescripción, y Ross, A., Directives and Nonns: 48-51, quien utíliza' la· expresión "orden" para
referirse a cualquier prescripción particular o general que se halla r.espaldada por una autoriélad
personal. El uso de HART en The Concept of Law: 19-20, parece cefcano ¡¡] de Ross.
12
Si esta regla estuviera en una orde\1anza municipal en lugar de en un cartel fre,nte
a un restaurante, los tres componentes deberíah.ser generalizados, de modo que la regla prohiqiría
entonces el ingreso de todo perro en todo restaurante en todo motne.n_t~:. _ )
LAS REGLAS. COMO GENERALIZACIONES 83
orden, _la regla depen~ ~~-1:1gél. g_e_I?:(;J.ah~_íl~ión_ qll_e _prohíbe...eLingre~o
de todosTosperros en to4_9 momento. Y la "totalidad" esencial de
cualquier generalización persiste aun cuando las generalizaciones sean
más restringidas. Una regla diferente podría prohibir sólo a los terriers
escoceses, sólo a los terriers escoceses de tres años de edad o sólo
a los perros que pesen menos de 30 libras, pero tales reglas aún se
referirían, respectivamente; a todos los terriers escoceses, todos los
terriers escoceses de tres ~ños de edad, o a todos los perros que pesen
menos de 30 libras. +nclependientemente de su alcance, el predicado
fáctico generalizador de cualqmer reg1a·1a~yiI~N~~-.~1füi;:.@l~_::a:7odos los
mieñiliiosc!e uriacias-e 13 . - - ·
5. GENERALIZACIONES PRESCRIPTIVAS
Aunque las reglas prescriben para todos lcis µiiembros de alguna
categoría, tampoco aquí emerge unívocamente ninguna categoría a par-
tir de un cierto individuo. Ir desde un hecho particular a una pres-
cripción general requiere, por lo tanto, tomar decisiones del mismo
tipo que las que se toman cuando se efectúa una generalización des-
criptiva. Establecer reglas en respuesta a un hecho particular, y, casi
siempre, establecer reglas de cualquier !ÍI2Q,_§1JJ2QJ1s,__ d .. 1,.1so.. de ..gene-
ralizac:.ionés elegidas de entre numerosos candidatos lógicamente equi-
valentes:--·-------•-···· - --··- ·· ··--· - ······· ··· -·· -- ····· · · · ·· ·
-->"••···----·----···
Supóngase que entro en un restaurante con Angus, quien entonces
comienza a ladrar, a corretear, a saltar sobr-e fos clientes· y a comer
resf9~··---
de-c·ómida--aer
··-· ··-· ............ P..iso:-Er·ro·1elario·ae1
......P._._p -.,. . . ··-" . . restaurante;
. . . . . . .a fin de evitar
que se repitan estos hechos, propone excluir no sólo a Angus ahora,
sino aTodos·-zos·7iéchos Jútiiioi del rriismo tipo. Por consigüiéñte, el
propietario· debe-generalizar a·partlrdel' 11eéhO particUlai· ·cónstifüido
porAngus·Iaarando; co'irienél0;··salfaiidó--y' coiniendci en eI .tiempo t
(y.1úgi:fr p): A,ngiis--·es..ñegi:_o;--·¿~_fü2c:i.9.. 9.1:!~ _eJ.i;,i(;im~tariCi: pqdría es tac
blecer una regla que excluyera del restaurante a todo lo que fuese
ne_gri:r,-excluyendo·-así-·110-·s·á-1-o · a los tertiers escoceses negros como
Angus, sino también a los gatos negros, a los zapatos negros, a las
corbatas negras, a los vestidos negros y al cabello negro. Una gene-
ralización semejante a partir del hecho desencadenante sería lógica-
mente impecable, puesto que dicho hecho puede describirse correc-
tamente como un problema causado por un agente negro, y la exclusión
de los agentes negros aseguraría que ningún hecho exactamente igual
volviese a ocurrir jamás. Sin embarg()L~~t_ª_gep._~r,.aliz.a.ción lógicamente
13
No me preocupa ahora la generalidad empírica de una generalizació-1 lógica. Resulta,
sin embargo, importante tener presente que una generalización lógica no limitada como "todas
las mujeres que son miembros de la Corte Suprema de los Estados Unidos", puede de hecho
seleccionar un solo individuo. ·
84 FREDERICK SCHAUER
legítima es absurda, y esto se debe a que el color negro de Angus
\ es causalmente irrelevante respecto de la ocurrencia de los hechos
ique inspiraron inicialmente la decisión de excluirlo. Sabemos que el
icofor negro de Angus es causalmente irrelevante o ilegítimo con res-
1pecto a ladrar, correr, saltar y comer debido a nuestro conocimiento
del mundo, y nuestro conocimiento empírico justifica la conclusión
de que estos actos, incluso cuando los comete Angus, no son con-
secuencia causal de su color. · gúía---a-quíeucrea-1a-regHncgenefa1iiá.r a partir del hecho. desenq.-
Supóngase que la perturbación provocada por Angus a los clientes
en el pacífico goce de sus cenas no fue consecuencia de sus ladridos,
correteos, saltos o de que comiera del piso, sino en cambio resultante
de reacciones alérgicas a su negrura recalcitrante. Supóngase que cuan-
do ciertas personas se encuentran cerca de algo negro, estornudan,
sienten comezón y desarrollan sarpullidos. Si la característica causal-
mente relevante para la ocurrencia del hecho fuera así el color negro
de Angus en lugar de las molestias resultantes de sus ladridos, correteos
y saltos, la generalización a partir de ese hecho hacia todo lo negro
ya no sería absurda.
Por lo tanto, al igual que la descripción, la. generalización ..p¡:es-
criptiva comienza habitualmente'con un individuo, lo toma como ejem-
plar de una categoría más general f luégo b"úsca aqÜelÍa-propiedad
~e ese individuo. que ·es _cai!.~~lriiep.1:e-i.iJe_yarifé~paia_la~o:c.iirú~ñcia de
la categoría.más general. De aquí en adelante me referiré a la categoría
111á:5._g_e1~(:~al~omo laj_i,s~ifi_cación, esto es, el mal que se pretende erra-
-dicar o la _meta _q11(:_ s~_p_i:~_fo_1_19-~Jgg@r.'-De esfe".riiodo, el dese·o de
eliminar posibles molestias a los clien~~~ -~el]'~sta_üt.~:riJf_c_qústit,:uye la
justificaciori-qúe ·11ey·a -~(propi'ét~i:iq_ a geI_l_e_r_aJizm.: .1l..p.artiLg(;l he_1::_ho
particulár.-(Lás}üsdficaciones pueden existir en niveles diferentes. Eli-
minar posibles molestias a los clientes puede, por su parte, estar jus-
tificado por la meta de incrementar su felicidad, lo que a su vez podría
estar justificado por la meta de maxi~izar el bienestar del propietario 14 •
14
Con el uso de un ejemplo utilitarista no pretendo sostener que toda justificación última
sea necesariamente utilitarista o consecuencialista, Tampoco pretendo negar que toda justificación
última sea consecuencialista. A lo largo de este libro me mantengo agnóstico en lo que respecta
a cuestiones últimas de teoría moral, incluyendo la cuestión de si debe haber justificaciones
últimas. Adopto esta postura porque gran parte de lo que tengo que decir sobre las reglas
es aplicable a numerosos ámbitos de decisión no morales, y es igualmente aplicable a diversas
teorías incluso dentro del ámbito de la moral.
Esto no significa negar que la reconstrucción que ofrezco de la justificación parece en
gran medida lineal. De todos modos, me gustaría hacer algunas salvedades para el lector escéptico
respecto de las justificaciones lineales. En primer lugar, decir que una justificación genera o
subyace tras una regla no supone formular ninguna consideración temporal. Como en el ejemplo
del restaurante, Jo particular puede preceder temporalmente a lo general, y la regla puede
preceder a su justificación más general, siendo esta última sólo construida cuando se aplica
la regla o cuando su aplicación resulta problemática,
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 85
En lo que sigue habré de decir más sobre los diferentes niveles de
la justificación, pero por ahora deseo atenerme a la simple relación
entre una regla y su justificación de primer orden más inmediata).
La justificación determina así cuál de entre las_ m~c:.I:i~~ geR~.r.a-
lizacfones7cigicagi·ente ~__9}11vaTCille·s-de_algun-1iedio _desencadenante_
e.q._p~rticular se.!t~l~gis!a. _c:01119_ _ ~l_predi~_~qQJ~c!_ic.9_c:l~ _la _regla_ r~sul~
tante.Ta-jüsfüicación de evitar las molestias a los clientes, _ p_or ejemplo,
sJc~~fffe-paffici.ifat de J\ilg~_sJ_ªdrands;i;:~Clj:!-}~D.;~Q, s~Jtan_g9y _comiendo.
El cofoi riegro falla corno predicado fáctico porque esa generalización
no es causalmente relevante respecto de la presencia de distracciones
molestas, pero lqué. ocurre si generalizamos a partir de Angus, no
hacia su color negro; sino hacia su condición de perro? Prohibir el
ingre~Q___de _.P._<;!L<?.§..12-ª!~<?_e menos absurdo 12.orgue s~~~~2§2__ ~<?..!?t~_Ja
base de nuestra experiencia, que la calidad de perro es causalmente
r~Jevante respecto de'. n'i""bcú"frericfa··ae::aístiacciones··molesfas·¿¡e· un
m~do en ~l qué -~-1 c~~<?r -~-~J~~~.:=1?s~esi?ed~irrie"~t_e Pi~.b~!Jle:_gue· un-
agente que posee, la propiedad de ser perro part1c1pe en alguna con-
ducta )i:J.ólesta;• mientras·que un· agérite: SLúé"_pciseefa-piopfodad de ser
negro no ti_ene; por el 'solo hecho de ser ·negi-o;mayoresjrobabíiidades
de participar e11 cci:riaúcfas molestas qi.ie cüalquier otro. -Más aiiii; sabe-~
mas que es poco probable que las conductas· molestas puedan ser
encuadradas en una categoría de perros en función de su raza o edad
y, por lo tanto, la coh_dición de Angus como terrier' escocés y el que
tenga tres años, al igual que sus propiedades de ser negro, estar ubicado
a 300 millas de Chicago y ser una posesión de Herb, son causalmente. _
irrelevantes a la luz de la justificación d~ la regla. 2!_p:r:_e_d_icado f~ctico \
de ,la regla propuesta que prohíbe el mgreso de perros es, en con- 1
s~cuencia; una--gei1'e""rálización -a:· partir del heého desencadenante par-
ticular que causó.el pi-óblémáeri está.. ocasióri hacia la própiedad (o
propiedades) qel hJcljv'iduo. que.,.parece..ser,. en..tanto-tipo, ...G.ª_1.J~fil-W_~rg~__ ,
1:elevante para la incidencia d_~l pr_()bl_~:rn~.c en tanto tipo 15 • _J
Más aún, gran parte de 16 que digo es compatible incluso con modelos coherentistas de
justificación, Si un resultado particular se considera justificado sólo en la medida en que resulte
coherente con otros resultados particulares, el resultado único se encuentra no obstante en
una relación con el todo coherente que es similar a la relación que lo particular posee con
una justificación subyacente, E incluso si la relación entre un todo y sus partes es más circular
que lineal (como en el caso del equilibrio reflexivo rawlsiano), la parte que resulta más estre-
chan1cnte aplicable al caso bajo análisis todavía mantiene una relación con el todo que de
nuevo recuerda en aspectos relevantes a la que media entre la regla y su justificación.
Gran parte de lo que digo aquí se verá más claro a medida que continúe la exposición,
pero agrego estas salvedades ahora sólo en un intento por persuadir a quienes simpatizan con
teorías antifundacionalistas o coherentistas de la justificación que puede resultar útil continuar
con la lectura.
15
Las complicaciones en la determinación de la clase normativa apropiada para cierto
individuo son discutidas de manera esclarecedora en LYONS, David, Fonns and Limits of Uti-
litarianism: 30-118; S1NGER, Generalization in Etliics, passim, y HARR!SON, «Utilitarianism, Uni-
versaüsation and Our Duty tu be Just»: 114-116.
 86 FREDERICK SCHÁUER
Ni Angus ni el hecho que protagonizó son necesarios para la ciea-
ción de reglas. Los acontecimientos particulares a nwnudo provqcan
la creación de una regla, pero no son necesarios. Con frecuencia el
impulso que da lugar a su creación surge de una acumulación de etpe-
riencias o percepciones, y es esa acumulación y no un único hecho lo
que desencadena un deseo de prescribir respecto de propiedades que
tienen una propensión causal frente a ciertas justificaciones 16 • Per.o ya
sea que emane de un hecho único o de una evaluación empírica )nás
difusa, e~r.e.<:!j.caª9 fáctico de. una_ regla consiste en una generalización
percibida. c.orpg_c:a:usalrne.:n,t_e_x~l~.YªllJS:,~§.Recto de -ªlgw..1a_metª-.qP:,~ se
persigue o de algún mal que se busca evitar. La prescripción de'. esa
ineta o la proscripción-dé eséiriaf"dfüslifüyeii-fajusfifícac1ón que·cteter-
1,11-PJª. qué ·~eriéiafü·acfón,c:?:i?:f?r.1.?~r~:~tpredicádo 'fádíco~a~lICt~gla.
,,
6. GENERALIZACIÓN Y PROBABILIDAD
Aunque sólo las _generalizaciones causalmente relacionadas con la
justificación de una regla califfcañ .. fomo ·prediéádos fáctiééYs legítimos
para ella, esta conclusión se apoya en una concepción específic:i de
la causalidad que debe ser explorada. l,;i;:;:,n qué consiste el que/una
generalización sea causalmente relevante~respecfü.. de uria meta lper-
§~güitl:roae uñaano a ser evitado? Consúiérese nuevamente a AI1gus
cí.Utndcnadfa;··cé5rf~;..salfa y'"'coiñe en un tiempo t. La sola cond{ción
de perro de. Angus no es condición suficiente para la ocurrencia de
éstos hecho·s-·ñiolestos. ·111C1üso·-siiinaiid61e fa ·califlcadoii--cle "en un
résfaürante?,-'ia preseÍicia de "un perro en un restaurante" no :;pro-
duciría necesariamente las conductas molestas. Algunos perros se <om-
portan perfectamente bien, sin demostrar (cuando están correctam'ente
entrenados) ninguna de las conductas temidas. :p_ª-ra que tales.condÜttas
se-produzcan deb~J?: ~ars_e _!1,:1:1:!,E~_r_C?.~S.-.f~~-!?!:~~--:l-~~~~-S..E..~}~lid:J.des
de "perro" y '"'enünrestaurante". Decir que la propiedad de se:r·perro,
o fncíuso li de· ser 'jjefi'ó"-énünfeslaüYante; es caüsaltnenre--relev'ante
respecto de la: ocufrép.ciá _.c!e'..GQmportciirii:eiitof mólli§fQ}patece\por
lo menos confuso sino lisa,.y llanamente erróneo.
La condiciónd~ p~r!o. de Angu~ nq sólo .n.o es una condi9i.QP.- sufi-
cientepaf~}a§c:::m:r.rn~ia_ qe,Jo_s _comp_m::tamientos_mQl estos~J.que ·
tampoco es una condición necesaria. Otros animales o niños pequéños
pq:tjrían igu-atmenreñacer~tuíclo (aunque propablemente no ladiar),
córrer~·-salfar·· ·-comer-·restcís--óe comida de1··iuel6'. La propiedad de
--·----·-·-..·--·-y·-·-----·-····-"--"-·•·----·---···----•-"·- ........... ---·--
16
Y, aunque para mis propósitos aquí el proceso inductivo de creación de reglas es más
esclarecedor, no quiero sugerir que un proceso deductivo (véase I-IARE, Freedom and Réason)
sea imposible. Muchas veces las reglas no surgen de casos particulares sino de otras reglas,
aunque las reglas así generadas también comparten la misma característica de generalización
contingente que discuto en esta sección.
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 87
ser perro no es, por lo tanto, en ningún nivel de justificación, una
f~~~%~ea~:1~-Feifi:l·~-.9~~Xr.e!1~i·~--de~-fos·.néch.o's·~qué~.ons'tituyen
~i·.1_3:,.c:gndf~icS~.A~.P~!.!.S? no_~s condición necesaria ni suficiente
para la ocurrencia de comportamientos molestos én un restaurante,
emon:ce1n:-enqfféserifidciiesü1fa·:rerevaiité 1a -coriéfféí6ñde· eiio ara
e~~ClI1SecüeiicfaTDna" posifüffclacfes·-que
fa condkióii. ·dlp_errlsea
simplemente uri.á'lor¡:naL,~füéyiada de hacer referencia a un espectro
mii_S.. ámplio de-.coridiciones ·y propiedades, todas las cuales son indi-
vidualmente necesarias y conjuntamente suficientes para la ocurrencia
de la conducta molesta. Pero entonces la condición de perro ya no
sería un predicado fáctico satisf~ctorio para la regla. :tl!1_._predicado
f~ctico satisfactorio (causalmente relevante ).sería más complejo y esta-
r1a compüeslo-p6ftodas las propiedades y condiciones que en conjunto
asegurarían la ocurrencia de la conducta temida. La regla "no se admi-
ten .Perros" debería entonces ser descartada en favor de "en este res-
tauraure·no·se admitéii pefrós qiie~se"ccimpói:teri inalY cuyos cfoeños
no'-J?.:[(ciap-Coritrolarlcis" 17• Es probable que incluso esta regla, con
su predicado fáctico más complejo, sea excesivamente simple y que
una formulación precisa de todas las condiciones individualmente nece-
sarias y conjuntamente suficientes para la ocurrencia de las consecuen-
cias temidas sería sustancialmente más larga. Aun así, incluso esta espe-
cificación algo más compleja nos permite ver un notable contraste entre
ella y el simple "no se admiten perros". ·
Si la regla es "no se admiten perros" y no algo más complicad0,
entonces el predicado fáctico de la regla, la condición de perr,o
simpliciter, no es una enunciación de las condiciones individualment~
necesarias y conjuntamente suficientes para la producción de las con\
secuencias temidas. Más bien el predicado _fáctico -perro en restan~
rante- representa uñ conjüñfo de ·hecfios qut; se h..?.,Ha..11 .~!l_llµa _rr_lgtg/911
de C(lUsalidad probabi!Tsucá-co-ñ--fa-jüsfüícación 18 • Si "perro en un res-
tan"~"_ es .el pfi~aifadó' fác~icó--·a-e-·~a.:-:r_~gfa"e "in_t~t~-~p~ión p.1colt:sta
17
Adviértase que éstas son reglas diferentes. El porqué esto es así (en lugar de ser la
primera una forma abreviada de la segunda) podrá apreciarse' con claridad hacia el final del
1 capítulo 3.
18
Mi discusión de la causalidad probabilística no es más sofisticada de lo necesario para
el presente propósito. En consecuencia, ignoro muchas precisiones y complicaciones. Entre las
obras clásicas t¡ue sigo se encuentran SurPES, A Probabilistic Theory of Causality; CARTWR!GHT,
«Causal Laws and Effective Strategies»; Gooo, «A Causal Calculus»; RosEN, «In Defense of
a Probabilistic Theory of Causality», y SALMON, «Probabilistic Causality». Las contribuciones
:. modernas más importantes para la comprensión de la causalidad probabilística incluyen a EELS,
1 «Probabilistic Causal Interaction»; PAPINEAU, «Probabilities and Causes», y SosER, «Apportioning
Causal Responsibility',,.
Para quienes estén convencidos de la plausibilidad de un enfoque determinista de la cau•
salidad, la frase "causalidad probabilística" podrá parecer un sinsentido o un oxímoron, En
tal caso, rechazar la frase y sustituirla, mutatis mutandis, por "la probabilidad de que una cosa
causará otra" sería más fácil de aceptar sin detrimento del punto central que deseo resaltar.
 88 FREDERICK SCHAUER
en un restaurante" es la justificación de la regla, entonces "perro en
un restaurante", aunque no es condición necesaria ni suficiente para
la ocurrencia de "interrupción molesta en un restaurante", se encuentra
¡_ no obstante causalmente relacionado con "interrupción molesta en un
\ restaurante" de un modo probabilístico. Decir que existe una relación
\le causalidad probabilística entre una propiedad y una consecuencia
no es lo mismo que decir que la ocurrencia de la propiedad es nece-
sariamente seguida por la ocurrencia de la consecuencia, Iii tampoco
es decir que el acaecimiento de la consecuencia requiere la ocurrencia
de la propiedad. Simplemente es decir que la incidencia de la con-
secuencia será mayor en una población que posee la propiedad en
cuestión que en una población idéntica en todos los demás aspectos
_en la cual esta propiedad está ausente.
Est_a concepción probabilística de la causalidad muestra que la regla
"no se···adrriitell perros"··se·oa:sa·en-la creencia de· que -1-a·-condición
de·perr6·causa-dé ma"iiei"aprobabilísücá -coridüctas·molestáS:-La regla
se. construye sobre la. expecfa"tlva de· encciiifrái.·-·üna mayor incidencia
de interrupciones molestas cuando se permiten perros que cuando no
se los admite. Para decir lo mismo de un modo distinto, la relación
probabilística requerida existe cuando la probabilidad de una interrup-
ción molesta es mayor en presencia de un perro de lo que lo sería
;si no hubiera perros 19 •
\ en el sentido de que incluye a todos los elementos de algún tipo. Cuan-
'- De manera qué una concepción probabilística de la relación entre
causa y efecto y, por lo tanto, entre el predicado fáctico y la justificación
19
No necesito ocuparme aquí del proceso consistente en determinar, como cuestión de
hecho, que tal relación existe. Aun así, es importante advertir que dicho proceso distinguirá,
si opera correctamente, casos de causalidad de casos de mera correlación. La distinción entre
causalidad y correlación, sin embargo, no apunta a la validez conceptual de la idea de la causalidad
probabilística, sino solament_e· .a su identificación. Una investigación experimental controlada,
o una aproximación no científica a tal proceso, puede, no obstante, producir conclusiones de
causalidad probabilística expurgadas de la posibilidad de casos de mera correlación, como cuando
los científicos concluyen que fumar causa cáncer, o cuando la gente común concluye que los
caminos congelados causan accidentes. • para que sirviese a los propósitos del habla ordinaria. Las limitaciones
Podría parecer que la causalidad, incluso l<! causalidad probabilística, es una relación más
fuerte de lo que· se requiere para explicar el surgimiento de reglas, ya que en muchas áreas
de la vida le atribuimos a la mera correlación el carácter de condición suficiente para la creación
de una regla. Tómese como ejemplo una ley que prohíbe la posesión· de armas de fuego a
quienes han sido condenados por un delito grave. La consideración empírica sobre la que se
apoya tal regla no es que la condena por un delito grave sea causa de que la gente desarrolle
formas antisociales de comportamiento, sino más bien que la condena por un delito grave indica
de manera probabilística la existencia de otras ciertas características, las cuales sí poseen una
relación causal con la propensión a cometer actos antisociales. Aunque parece, e_n consecuencia,
que resulta común que las reglas se basen en meras indicaciones correlativas, incluso en tales
casos existe una consideración causal detrás de la regla. El agente causal no se halla especificado
en el predicado fáctico de la regla, sino que en lugar de ello la regla depende de la presencia
de ciertas propiedades que se consideran indicativas de la existencia del agente causal. En casos
como éstos la relación probabilística es doble. La propiedad identificada por la regla posee
sólo una relación probabilística con la presencia del agente causal, y el agente causal posee
sólo una relación probabilística con la incidencia de la justificación de la regla.
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 89
es compatible con el hecho de que algunas interrupciones molestas
sean causadas por agentes distintos de los perros, y con que haya perros
que no causen interrupciones molestas. El_predicado fáctico repre§~uta,
p_!,!el,, _@___c,:q_njunt_o_ d~__he~Q_9~_c1:1ya existencia U]._~i~a l).p._i_n~:r~men!<?_ en
la_ pr9.9.ª_Qi_lig_~a :~eJ?.:__C?~~IT~!l_ci-ª--º~JJI_Ü:1~tifica99n y cuya.prohibición
(efectiva) 1isniinuirá consecuentemente la probabilic:!ª9 (o incidencia)
del mal contra el-cuálla-ú~gla·v·a·airígícta-zo~-De manera similar, si
se considera que la regla se ha establecido persiguiendo más una meta
positiva que la disminución de un mal, la existencia de la condición
representada por el predicado fáctico incrementará, cuando la relación
probabilística exista, la probabilidad de la meta positiva a la que apunta
la regla. La clave en ámbos casos es la relación probabilística, que
explica por qué "no se admiten perros" es una respuesta apropiada
a los Angus del futuro, sin dejar de reconocer al mismo tiempo que
no todos los perros causarán interrupciones molestas y que no todas
las interrupciones nioléstas serán causadas por perros.
7. EL CARÁCTER SUB Y SOBREINCLUYENTE
DE LAS REGLAS
El predicado fáctico de una regla no sólo es una generalización
do decimos de cierto enunciado, un tanto peyorativamente, que es
"sólo una generalizáción" queremos significar que por más que el enun-
ciado pueda ser verdadero para algunos o para la mayoría de los casos,
no es n·ecesariamente verdadero para todos los casos. En teoría, podría-
mos excluir tales generalizaciones probabilísticas de nuestra vida· lin-
güística, empleando el lenguaje de la generalización cuando, y sólo
cuando, la generalización representara, en la medida de nuestro cono-
cimiento, una verdad universal. Pero para hacer esto, sin embargo,
deberíamos hablar. un lenguaje inconcebiblemente engorroso como
de tiempo y del entendimiento hacen imposible restringir nuestras pon-
deraciones de causa y . efecto o nuestras aseveraciones de verdades
empíricas, a enunciados uajversalmente correctos, por lo que frecuen-
20 No hay nada en esta concepción que exija que la relación probabilística sea la relación
con la probabilidad más alta. La relación probabilística requerida se verifica cuando la pro-
babilidad de la consecuencia es mayor, dada la presencia de la propiedad que dada su ausencia,
y esta mayor probabilidad puede existir incluso si la probabilidad se incrementase en mayor
medida con la presencia de otras propiedades. Así como es razonable concluir que fumar causa
de ·manera probabilística (o, tal como las compañías tabacaleras lo presentarían, es un indicio
de) enfermedades cardíacas, a pesar de que el incremento en la posibilidad de enfermedades
cardíacas es mayor para, digamos, la obesidad que para el fumar, así también es razonable
identificar la relación de causalidad probabilística entre la calidad de peno y las molestias,
aun si la presencia de otros agentes podrían incrementar la probabilidad de molestias en una
medida todavía mayor.
 90 FREDERICK SCHAUÉR
tem~nte empleamos generalizaciÓnes que son sólo probabilísticas.
Decifños que fumar provoca cáncer, que los perros tienen pulgas, qúe
la comida mexicana es picante y que los escoceses son tercos, sin supo-
ner que21 al decir esto estamos afirmando verdades universales inva-
riables . Por el contrario, generalizamos de manera probabilística· y
no inexorable, admitiendo el uso de generalizaciones descriptivas en
la medida en que sean estadísticamente justificables 22 • Pero las con-
venciones del comportamiento lingüístico cotidiano no requieren más
que esta relación estadísticamente justificada entre causa y efecto. o
entre una propiedad y la clase en la cual ella se presenta, y uno no
comete un error lingüístico al decir que el víno alemán és dulce, q11e
en Noruega hace frío, que fumar provoca cáncer o que los filósofos
son inteligentes. En la medida en que la generalización identificada
(vino alemán, Noruega, fumar, filósofo) tenga algún valor predictivo
o indicativo en términos de lo que interesa en última instancia ( dulzura,
frío, cáncer, inteligencia), la generalización es conversacionalmente
permisible, aunque algunos vínos alemanes sean secos, en Noruega
a veces haga calor, algunos fumadores no contraigan cáncer y algunos
filósofos sean necios.
: El predicado fáctico de una reglétpreSC::[!P!!Y<1: es com.úngi_~!?-_te sóio
~na generaliiacíon·probáoilística de este tipo. Ya se trate de "no :Se
!admiten perros", "velocidad máxima 55 millas p'or hora", "los menor'ys
de veintiún años no podrán consumir bebidas alcohólicas" o "no mafa-
/
,rás", el predicado fáctico de una regla es una generalización proba-
'bilística respecto de alguna justificación (habitual aunque no neces'a-
riamente implícita). E;n la medida en que algunos perros no causan
mol~~!~as1 qu.e !'1-lgunasvecescoñcfiicir--a-iíiás de-35 :millas"'p-or hoi-a
no es peligroso, que alguriós·inen·ore(de_:'!.~füfi_ií,:í_'fá1\0S:]21~·den beb.er
~6i!:e!~/j!~fl~atf~f;°11~:~~elaifi11~ikgarr}rrcrr¿l~J-fJ~~~~esf;
. regla es sobreincluyente. 'Cornpreiiéfo- estados ·de-·Eosas~qu.e,~~e_I.Lfasos
particulares, pOdríari no producir la consecuencia que representa ,la
justificación de la· iegla;·aunque el estado de cosas,-en tanto_j[po;·esfé
relacionado de manera probabilística con la plausibilidad o incidenci~
de la justificación. El predicado fáctico de una regla posee una relación
21
A veces se marca esta distinción a través de la diferencia que media entre una regla
descriptiva y una ley descriptiva. Corrientemente se interpreta. a .)a$:leyes de la ciencia como
necesariamente universales y tanto los científicos como los legos 'p'are'éeri. resistirse· a: utilizar
la palabra "ley" a menos que este rasgo de universalidad esté presente. · ·.
22
Digo "estadísticamente justificable" a fin de comprender, tal como se discutió arrib~,
tanto el caso de la causalidad probabilística directa como el caso de los indicios probabilísticamente
justificados. "Estadísticamente justificable" se encuentra así vinculado con el sentido de "i;e-
levante" en el que una pmeba es relevante para la aceptación de una proposición si la verdad
de la proposición es más probable dada dicha pmeba que sin ella. Esta relación es comúnmente
identificada con el uso de las palabras "tender" y "tendencia". Véase, por ejemplo, Qu!NToi-l,
Utilitarian Ethics: 47-48, y ÜRMSON, «The Interpretation of the Moral Philosophy of J. S. Mill»: 37.
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 91
probabilísticJ con el objeto de la regla, pero esa relación deja abierta
la posibilidad dy__q.l.l_~. en_ casos_ pai.tiºuJares la conexión entre la jus-
tificación y !ª.~<?P.-..S..~C::-~t~11cj_a._est~ ªll.~~_nte.
EJ,..,ejemplo de la regla "no se admiten perros" nos permitió ver
no ~óloqüe-a.lgüños-pefr6s. puederi rió causar interrupcíones molestas,
sin2J.c.igil5i~1_1_qii§_'~Jg:1:.1~ªs _iI?-teirup~ic;in~§ :rnol~stás. pueden _ser ·causadas
por agentes distintos .<1e _lqs perros. El prt;_dicado fá~tico es, pues, subin-
clU~-iít~_~ta:111<?.:·comci. sóbreiriduyente. __ Así corno el predicado fáctico
puede a veces dar indicios de la presencia de la justificación en casos
en que ésta se halla ausente, también puede ocasionalmente no dar
indicios de la justificación en casos en que ésta se halla presente. En·
consecuencia, existe subinclusión cuando reconocemos que algunas
personas por sobre los veintiún años podrían ser incapaces de beber
en forma responsable y que los accidentes de. tránsito son a menudo
consecuencia de condiciones distintas del exceso <;le velocidad. Muchas
reglas son de este tipo, pues incorporan predicados fácticos que no
cubren algunos estados de cosas que en casos particulares producirían
la consecuencia que representa la justificación de la regla 23 •
A diferencia de las generalizaciones sobreincluyentes, las subin-
cluyentes no necesitan ser meramente probabilísticas para ser subin-
cluyentes. "Todos los x son y" es compatible con que algunos no-x
sean y. Pero, por supuesto, de esto se sigue a fortiori que la subinclusión
puede existir aun cuando el predicado fáctico de una regla se relacione
sólo de manera probabilística con la justificación. La existencia de la
relación probabilística entre predicado fáctico y justificación es igual-
mente compatible con la existencia de casos en los cuales la justificación
no es causada ni indicada por la generalización que constituye el pre-
dicado fáctico 24 .
23
Debería remarcar aquí que no hay nada de malo en reglas que sean sub o sobreincluyentes,
y que esos términos no deberían tomarse como indicadores de defectos que deben ser corregidos.
En breve podrá apreciarse con claridad que todas las reglas son actual o potencialmente sub
o sobreincltiyentes, y a partir del capítulo 5, punto 7, y en gran medida en el capítulo 7, exploraré
justamente por qué la toma de decisiones de acuerdo con reglas sub y sobreincluyentes es
con frecuencia deseable. A diferencia de lo que ocurre con uri tomate subdesarrollado, no hay
nada inherente o necesariamente malo con una regla subincluyente.
24
En consecuencia, el paralelo entre sub y sobreinclusividad es una función de la relación
entre generalización y justificación, y no se sostiene como cuestión lingüística o lógica de carácter
general. La proposición expresada por "los filósofos son inteligentes", si se entiende que con
ella quiere aludirse a todos los filósofos, resulta falsada por la existencia de un filósofo necio,
pero no por la existencia de un carpintero inteligente. Salvo en ciertos contextos especiales,
resulta plausible interpretar "filósofos" como "todos los filósofos" pero no como "todos y sólo
los filósofos". Esta falta de paralelismo lógico o lingüístico es potencialmente relevante cuando
se piensa en reglas prescriptivas, ya que no es necesario que "no se admiten perros", como
la regla que surge de la preocupación por las molestias a los clientes, deba tratar los casos
de perros no molestos y no-perros molestos como equivalentes. O, para presentarlo de una
manera algo más técnica, la máxima estadounidense de interpretación jurídica expressio unius
es/ alte,io exc/usius (la expresión de una cosa implica la exclusión de otra) es un punto de
 92 FREDERICK SCHAUER
Las reglas dependen, pues, de predicados fácticos que son (ha-
bitualmente) generalizaciones probabilísticas y sub incluyentes respecto
. de las justificaciones de la regla 25 . Puesto que las generalizaciones son
· necesariamente selectivas, las generalizaciones probabilísticas incluirán
propiedades que en ciertos casos particulares serán irrelevantes y todas
las generalizaciones, probabilísticas o no, excluirán propiedades que
en ciertos casos particulares serán relevantes. Por lo tanto-, en algunos
casos, los predicados fácticos volverán operativas características del
caso que no sirven a la justificación de la regla y, en otros casos, no
reconocerán características del caso cuyo reconocimiento se,viría a la
j_!J.stificación de la regla.
Por consiguiente, dado que el predicado fáctico de una regla es
(actual o potencialmente, como analizaré en la próxima sección) subin-
cluyente o sobreincluyente (o ambas cosas) desde la perspectiva de
la justificación de la regla, puede ser que a veces ese predicado fáctico
no favorezca la justificación de la regla sino que la obstaculice. Si una
regla se aplica incluso cuando su aplicación no sirve a su justificación
y si una regla no se aplica inclu~o cuando su aplicación serviría a esa
justificación, les una mala regla? lü simplemente la hemos aplicado
mal? lO es esto sencillamente un rasgo distintivo de las reglas? Volveré
sobre estas preguntas después de las necesarias precisiones que intro-
duciré en la sección siguiente.
8.. LA TEXTURA ABIERTA DE LAS REGLAS
He venido analizando generalizaciones que desde su concepción
son probabilísticas o subincluyentes en vez de universales o excluyentes.
Cuando se usa descriptivamente a estas generalizaciones· imperfectas,
el usuario sabe desde el principio que no todos los individuos com-
prendidos en la generalización son consistentes con ella, o que algunos
individuos no comprendidos en ella.sí lo son, o ambas cosas a la vez.
Cuando se las usa prescriptivamente, estas generalizaciones imprecisas
pueden a vetes indicar resultados distintos de aquellos que serían indi-
cados por una aplicación directa de la justificación que subyace a la
generalización.
vista sobre el paralelismo de la sub y sobreinclusión que admite alternativas. Pero todo esto
anticipa lo que está por venir, y en esta fase sólo pretendo hacer notar el modo en el que
las generalizaciones pueden ser tanto sub como sobreincluyentes cuando la sub y sobreinclusión
se mide por y sólo por la justificación de la regla. Que esa medida sea la forma correcta de
interpretar una regla es una cuestión bien distinta.
25
Digo "habitualmente" a fin de tomar en consideración que en ocasiones se proyectan
reglas con un predicado fáctico que puede parecer entonces perfectamente adecuado, ni sub
ni sobreínc!uyente. Incluso en tales casos, sin embargo, un predicado fáctico actualmente universal
es potencialmente sólo probabilístico o potencialmente subincluyente. Ésta es la lección que
nos enseña la textura abierta, que será introducida en el análisis en la sección siguiente.
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 93
Esta preocupación por lo probabilístico o lo actualmente subin-
cfoyente, no obstante, parece a primera vista ignorar muchas gene-
ralizaciónes que están construidas con mayor precisión. "Todos los
presidentes estadounidenses han sido de género masculino" es ver-
dadero para todos y no sólo para la mayoría de los presidentes esta-
dounidenses y "los diamantes son más duros que la manteca" es ver-
dadero para todo diamante y para todo pan de manteca. Esto contrasta
con el enunciado sintácticamente similar "el vino alemán es más dulce
que el francés", que es verdadero sólo para la mayoría y no para todas
sus extensiones. También existe una congruencia equivalente a la gene-
ralización universalmente verdadera respecto de la subinclusión, como
ocurre con "personas de género masculino han sido presidentes esta-
dounidenses".
Así como es posible una generalización descriptiva que no sea ni
sub ni sobreincluyente, también parece que puede haber predicados
fácticos igualmente ptecisos en las reglas prescriptivas. Supóngase que
se sabe que todos los seres ,humanos sufren de una violenta reacción
alérgica a los pém:is, una reacción que no es producida por ningún
[, otro agente que no sea un perro, y que interfiere con la digestión
¡: de un modo en el que ninguna otra reacción alérgica lo hace. Ahora
t bien, si ia prevención de esa re.acción fuese la justificación de la regla
f. "no se admiten_ perros", la regla no sería ni sub ni sobreincluyente.
' Se ajustaría perfectámente a su justificación, prohibiendo todo lo que
,l causase el daño temido y nada que no lo hiciese.
¡
[
1· Esta regla "nc:i se admiten perros" parece ser un ejemplo de un
¡
tipo de regla -una que no es ni sub ni sobreincluyente- fundamen-
talmente difererite de los tipos que no se ajustan perfectamente a su
[:
justificación, coino los que hasta aquí hemos venido considerando. Una
.f mirada más atenta revela, sin embargo, que esta diferencia tiene menos ,.
t
I: consecuencias de lo que parece. Cuando se concibe ¡i _l_~_r:e.lación-entre °)
la, regla y su justificación como utriversal y eicfüyei:ite, en vez de pro-
k'
f
! lfaoilísTiéa"y· nó ··exélüyente, ·:esta::i2~_rc_ep:ci6n -_se _bas_,r~~íLJa:::coiiclusión
einpTrica -dé-qu,nodos- los perros y únicamente eUo_s causan. est<:;_tipo
'
1:
1 de-reacción alérgica eñ todos los seres -hümario·s. Esta conclusión empí-
f..
rtca se· basa, -sin embargo, en la:_percepción actual del mundo actual,
r
pero algo en ese mundo podría cambiar mañana, o podríamos mañana
descubrir algo previamente desconocido acerca del mundo de hoy. En
cualquiera de estos casos, este nuevo conocimiento falsaría la precisión
de la regla presupuesta previamente. Una raza de perros hasta ahora
no descubierta, por ejemplo, podría no poseer el agente que produce
,, la reacción, o podría encontrarse gente que fuese inmune a las reac-
ciones que anteriormente se creía que afectaban a todos. Por remota
[.•
que pueda parecer la perspectiva de estos hechos o descubrimientos
imprevistos, la posibilidad existe, tanto, como existe la posibilidad de
¡
excepciones adicionales hoy ni siquiera concebibles. En parte porque
r
 94 FREDERICK SCHAUER
los seres humanos. son falibles, eú parte porqu. e tienen un conocimien.to
!
imperfecto de un futuro cambiante, y eri parte porque el mundo mismo
es variable, las reglas que se basan en una relación empírica eri.tre
generalización y justificación resultan vulnerables frente a descubri-
mientos o hechos futuros que falsarían lo que antes era consider~do
! una verdad úniversal o excluyente·. Por lo tanto, incluso respectó.de
\ las reglas que a~tu~li:nen~e parecen no ser ni sub ni s~b~~incluyentes
\ respecto de sus Just1flcac10nes subyacentes resta la posibilidad de que
' lo sean en el futuro. La más precisa de las reglas es potencialme~te
\ imprecisa.
\
\_ Lo anterior no es más que una mera adaptación del fenómeno
de la textura abierta identificado por Friedrich W AISMANN 26 • La textura
abierta es distinta de la vaguedad. Por contraste con la vaguedad actµal-
mente identificable, según W AISMANN, la. textura abierta es_1ª. posfüi-
lidad de que incluso el término menos vago, el más_Qrec1so, se torne.,
vág6 como consecffeñcia-áefüie-sfr6-con6cimiento imperfecto del mµn-
11 áo y-ae·ñue-sffii.--capacíffad·liíñfraoaoe predecir ef1utüro.La texfura
abierta -·es la .posibílídad· inelimiriable "'de··-vagúedio:"Ta continge~cia
i_nerradicable de que incluso el término aparentemente más pretiso
pueda, cuando se lo confronta con un caso no previsto al momento
ii en el que. el término fue definido, tornarse vago con respecto a '~se
;; caso. No importa cuán cuidadosamente persigamos el máximo de pre-
::
¡j cisión en nuestras definiciones y, por lo tanto, en las generalizacidnes
l: que esas definiciones reflejan y crean, algún hecho no previsto sie~í)re
:;,
puede confundirnos. WAISMANN nos pide que reconozcamos que, a:tm-
li que podamos haber creído .que teníamos una definición precisa 8_Ue
¡•
'•'
WAISMANN, «Verifiability»,passim. Para un desarrollo interesante de la idea, véase M,ÁR-
26
l::::i «Open Texture», passim. HA.RT aplica este concepto a las reglas jurídicas en The Co\Ícept
:::,,,
GALIT,
,,,,:, of Law: 120, 124-132, pero la noción que emplea parece levemente más amplia y en cierto
sentido menos provechosa que la concepción original de WAisMANN. I-lAilT identifica la te~fora
:;:
abierta como un. rasgo inelíminable del lenguaje y, por ello, de las reglas formuladas lingüís-
m
:::
ticamente, pero presenta a la textura abierta como equivalente a la zona de penumbra/que
'·',,, rodea al núcleo de significado (establecido) de la mayoría de los términos. Es verdad qúe la
mayoría de los términos que confrontamos tienen tanto un núcleo de significado claro i una
penumbra de incertidumbr~, pero algunos términos, sobre la base de nuestro conocimi6nto
!i/ actual, parecen no tener ninguna genuina penumbra de incertidumbre. Aunque hoy no est~mos
seguros de si una bicicleta es un "vehículo" y si el bridge es un "deporte", no tenemos la m'i'sma
clase de inseguridad sobre ninguna extensión hoy conocida de la palabra "prnitorrinco". Podría-
mos imaginar casos de penumbra incluso para esa palabra, dado que en ciertos contextos po'dría
i plantearse la cuestión 'de si un ornitorrinco muerto o una figura·:de. un ornitorrinco es un ?'or-
nitorrinco". Pero incluso esas posibilidades podrían determinars/p,¡;r·aniicipado,,aiirique po,i:lría
requerirse para ello de una oración o de un párrafo y no de una ·única palabra. No obst~nte,
el argumento de WAISMANN es que, incluso después de haber hecho todo esto con nuestra m,ayor
1
~/j
,,,
habilidad, previsión e imaginación, nuestra humana falibilidad y nuestro conocimiento imperfecto
en torno al futuro pueden todavía confundirnos, volviendo vago aquello que previamente h~bía-
mos considerado absolutamente preciso. El modo en el que HART asimila lo actualmente conoddo
::: con lo actualmente desconocido oscurece una distinción digna de brindar una ayuda sustancial
en nuest_rós esfuerzos pt:ir comprender la naturaleza de la toma de decisiones basada en reglas.
:11
;;:
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 95
cubría todos los casos al establecer que si algo tiene las propiedades
a, b, c y d, entonces es un x, y que si algo no posee cada una de
esas propiedades entonces no es un x, aun así, al enfrentarnos con
algo que tiene, digamos, sólo 2/3 de b, esta contingencia imprevista
provoca una vaguedad donde hasta entonces no la había. La te:xtura
abierta es esta característica•indeleble del lenguaje que es consecuencia
de la oposición entre un lenguaje fijo y un mundo continuamente cam-
biante y desconocido. ~-
La idea d~ WAI~~''fue_ captada perfectamente en el ejemplo
del jilguero explosivo de J. L. AusTIN: supóngase que hemos visto un
pájaro que desde toda perspectiva era un jilguero --:Parecía tener todas
las propiedades necesarias para ser ·un jilguerq--, pero entonces explo-
tó ante nuestros ojos 27 • "Simplemente no sabríamos que decir", dice
AusTIN, y no sabríamos que decir porque el hecho de poseer (o no
poseer) la capacidad de explotar nunca fue tomado en cuenta _por la
. comunidad lingüística al desarrollar una definición limitada por el
conocimiento existente en ella respecto del mundo y de los jilgueros
que lo habitaban.
Tanto WAISMANN como AusTIN se ocupaban de definiciones y, den-
tro de este ámbito, la opinión de que todos los términos poseen textura
abierta resulta altamente controvertible. Desde el punto de vista, por
ejemplo, de la semántica de mundos posibles, simplemente no es cierto
que todos los términos posean textura abierta, y que conserven la posi-
bilidad de resultar indeterminados a la luz de hechos empíricos hoy
desconocidos 28 • Pero estas discusiones dentro de la teoría semántica
no son especialmente relevantes aquí. Poco y nada en el análisis de
las reglas regulativas concierne a si todos los términos son necesa-
riamente de textura abierta, aunque gran parte de dicho análisis con-
cierne a la postura no controvertida que esbozo aquí: que las gene-
ralizaciones empíricas, sean ellas de causa efecto o de otro tipo, que
hoy consideramos universales o excluyentes, con frecuencia resultarán
ser meramente probabilísticas o meramente ejemplificativas. Dejando
de lado la verdad de sus afirmaciones más globales acerca del lenguaje,
WAisMANN nos enseña que una definición aparentemente universal y
de la máxima precisión puede resultar ser algo menos que universal.
Esto nos permite advertir que las generalizaciones universales o exclu-
yentes pueden con frecuencia resultar ser de otra índole. Cuando esto
ocurre, el fracaso de una generalización previamente universal o exclu-
yente frente a un nuevo conocimiento y el fracaso de una generalización
probabilística o no excluyente en casos particulares son similares, pues
ambos representan situaciones en las que una generalización ya no
es adecuada para el caso en cuestión. Esta falta de adecuación puede
27
AusnN, J. L., «Other Minds»: 88.
28 Véase CARN;".P, Meaning and Necessity,passim.
96 FREDERICK SCHAUER

ser ocasionada por una generalización de la que previamente se sabía

que era sub o sobreincluyente (o ambas cosas), o puede ser ocasionada
por el fenómeno de la textura abierta. Cualquiera que sea la causa,
no obstante, es precisamente en estos casos en los que se plantean
las cuestiones fundamentales respecto de la función de las reglas.

/
 ·:;-

CAPÍTULO IX
LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS

l. LOS CASOS EN LOS QUE SE INTERPRETA

Las reglas normalmente son discretas y realizan gran parte de su

trabajo sin provocar dudas interpretativas conscientes en sus destina-
tarios. Puede que no nos agrade detenernos frente a señales que dicen
¡,: "pare", pagar nuestros impuestos a las ganancias, abstenernos de fumar
il en la mesa al cenar o usar prendas que nos resultan incómodas, pero
entendemos lo que se nos exige y, por lo general, actuamos de con-
formidad con ello. En tales casos, consideramos que las reglas están
siendo aplicadas y hablar de la "aplicación de una regla" ordinaria-
mente presupone una tarea relativamente rutinaria. A veces, sin embar-
go, las cosas no son tan simples y no somos capaces, de un modo
rápido y fácil, de detem1inar precisamente qué es lo que la regla pre-
tende que hagamos. Decimos entonces que la regla requiere una inter-
pretación. El uso corriente parece reservar la palabra "interpretación"
para los casos en los cuales parece haber un problema.
En lo que a esto respecta, el uso lingüístico corriente puede resultar
engañoso, dado que toda aplicación de una regla es también una inter-
pretación 1• Cuando leo la expresión "No se admiten perros" como
1
-Cuando vengas mañana, trae mis botines de fútbol. También, si es humanamente posi-
ble, un spaniel irlandés. Urgente. Saludos. Tuppy.
/r,
-lCómo entiendes esto, Jeeves?
-Tal como yo interpreto el documento, señor, el Sr. Glossop desea que Ud., cuando
venga mañana, le traiga sus botines de fútbol. También, si es humanamente posible, un spaniel
irlandés. Indica que la cuestión es urgente y le manda saludos.
 272 FREDERICK SCHAUER
indicativa de que no se admiten perros, y cuando entiendo que la no
admisión de perros me prohíbe entrar con Angus a este restaurante
en este momento, realizo actividades interpretativas que, para distintas
personas en este mundo, o para personas de distintos mundos, podrían
ser llevadas a cabo de un modo diferente. No obstante, en general
no consideramos que estas actividades impliquen interpretación, dado
que hay un sentido en el que interpretar un texto o una regla es lidiar
con un dilema, batallar con una situación en la cual las reglas, que
por lo general son criaturas ociosas, se tornan más notorias cuanto
más difíciles se vuelven las cuestiones interpretativas que normalmente
exigen nuestra reflexión. En tales circunstancias, a diferencia de muchas
otras, no tenemos la certeza de qué es lo que la regla con exactitud
nos exige 2.
Las cuestiones relativas a la interpretación de las reglas, por lo
tanto, resultan ser cuestiones acerca de cómo deben decidirse los casos
difíciles. De todos modos, si bien reformular la cuestión de esta forma
se apoya en una distinción fructífera entre aquellas reglas que nos
hablan con claridad y aquellas que no lo hacen, existe el riesgo de
que formular el punto de este modo constituya una petición de prin-
cipio. Interpretación puede ser lo que hacemos cuando nos enfren-
tamos a un caso difícil, pero la propia cuestión de qué es lo que cons-
tituye un caso difícil es problemática. Nuestra primera tarea al refle-
xionar sobre la interpretación, en consecuencia,· será considerar los
casos en los que se interpreta. Sólo después dé que le hayamos encon-
trado algún sentido a qué es lo que hace difícil a un caso difícil podre-
mos enfocar el problema de cómo deberían resolverse dichos casos.
Cuando hablo de "resolver" un caso difícil no me refiero a lo que
un agente debería, considerando todos los factores relevantes, hacer.
Más bien me refiero a:cómo ha de entenderse lo que una regla indica.
Supóngase que, recién llegado del taxidermista, arribo a un restaurante
con el cadáver rellenado, preservado y embalsamado de mi bulldog
recientemente fallecido. Mi primen1: pregunta es si esta regla "no se
admiten perros" es aplicable en absoluto, dado que el perro embal-
samado es, en el mejor de los casos, un caso fronterizo de aplicación
de la palabra "perro". Pero si determino que la regla efectivamente
se aplica, esto no fuerza a concluir que deba, considerando todos los
factores relevantes, permanecer fuera del restaurante, ni tampoco fuer-
za a concluir que el propietario, considerando todos los factores rele-
vantes, deba denegarme la entrada.
-Sí, así es como yo lo entendí también ... , WoDEHOUSE, The Ordeal of Young Tuppy, citado
en BLACKBURN, Spreading the Word: 3.
2
Mis conclusiones relativas a la distinción enlre aplicación e interpretación son congruentes
con la interprelación que ofrece McGiNN del contraste de WnTGENSTE!N entre el proceso activo
de interpretación con el acto pasivo de ver de manera literal. Wittgenstei¡¡ OH Meaning: 15-16.
Véase también DASCAL y WRóilLEWSKJ, «Transparency and Doubt»,passim.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS 273
En este ejemplo he supuesto que la regla reside en el significado
de una formulación canónicamente expresada, y la dificultad inter-
pretativa surge precisamente porque no resulta claro qué es lo que
significa la palabra "perro" en este contexto. Pero no siempre resulta
tan claro precisamente cuál es la regla. lQué pasaría si el cartel hubiese
sido tachado parcialmente, y se leyera "no se admiten #(/g#\"? En
ese caso, incluso antes de determinar lo que la regla significa, debería
tener que determinar lo que la regla dice ("no se admiten perros",
o "no se admiten cigarros" o alguna otra cosa), y ésta también es una
cuestión interpretativa.
Pero es más realista pensar que puede resultar poco claro cuál
es la regla o qué es lo que ella dice, no porque los símbolos hayan
sido físicamente tachados, sino porque no hay ninguna formulación
canónica a la que podamos apuntar. Hemos visto que las reglas del
common law muchas veces operan al estilo de las reglas, pero que
localizar la regla con frecuencia resulta difícil. Puede encontrarse una
versión en una opinión judicial, otra en un tratado jurídico y una tercera
en un artículo de una revista jurídica escrito por un autor eminente.
En tales casos, el primer obstáculo interpretativo consiste en encontrar
la regla, puesto que no se puede interpretar lo que no es posible encon-
trar. Surgen problemas similares cuando se entiende que las reglas
residen en todo o. en parte en el nivel del propósito o justificación
de primer orden. Puede resultar difícil determinar cuál es la justifi-
cación de cierta formulación de una regla, y si la justificación y no
su formulación es fo que constituye la regla (véase supra capítulos 4,
punto 5, y 5; punto 1), nos enfrentamos a dificultades interpretativas
desde el comienzo.
Incluso una vez que hemos localizado la regla, de todos modos
pueden surgir problemas interpretativos. Bajo una cierta interpre-
tación, existe un caso problemático -un caso en el que ha de interpre-
tarse, en el sentido qu~ dicha expresión cobra en los "casos difíciles"-
siempre que el resultado generado por la regla sea, considerando todos
los factores .relevantes, problemático. Desde este punto de vista, un
caso "fácil" o "claro" es aq¡el en el que no sólo hay una respuesta
simple sobre la base de los ateriales que componen la propia regla,
sino que esa respuesta sim le es por lo demás, considerando todos
los factores relevantes, aceptable. Debería ahora resultar claro, no obs-
tante, que un punto de vista como ése ( dejando de lado cuestiones
de presunciones) lleva a poner completamente en crisis la idea de una
regla; puesto que disué;lve lo que la regla indica en la cuestión relativa
a qué decisiones deberían tomarse sobre la base del conjunto total
de justificaciones, en uno o varios niveles superiores respecto del de
la propia regla, que existan en todo el entorno de toma de decisiones.
Hay momentos en los que el trabajo de Ronald DwoRKIN parece
susceptible de esta "interpretación". Recuérdese del capítulo 8 el caso
 274 FREDERICK SCHAUER
Riggs vs. Palmer, donde las leyes aparentemente claras de testament9s
parecían permitir al nieto que había matado a su abuelo heredar ·a
este último, del mismo modo en el que lo hubiese heredado si su abuelo
hubiese muerto por causas naturales. Resulta crucial para comprender
la idea de un caso difícil, al igual que para pomprender el ataque de
DWORKIN al positivismo jurídico, que se reconozca que los hechos inv<:i-
lucrados en Riggs caían de un modo relativamente claro bajo el alcanc,e
lingüístico de la regla más localmente aplicable, la ley de testamentos..
La tesis descriptiva de DwoRKIN es que el hecho de que un aconte~
cimiento quede comprendido en el a,lcance de la regla más localmente
i aplicable no determina el resultado cfue un tribunal alcanzaría o debería
alcanzar al decidir qué hacer en tal caso 3. Aunque Riggs era por elio
1
'
:::
en cierto sentido un caso fácil, se torna difícil precisamente porque
el resultado generado' por la regla más localmente aplicable es social,
·~
~ política o moralmente difícil de digerir. En tales circunstancias, Dwoíi.-
;~
KIN ·observa adecuadamente que la práctica jurídica estadounidense
m
~
y, de manera menos extendida, la práctica jurídica inglesa 4, confier,e
N
~ mente aplicable producen resultados que de otro modo serían distintos.
~:. ' potestad a los jueces para tratar a la regla más. localmente aplicabfe
corno si no fuera concluyente y estuviese sujeta a ser superada o revi-
;,
sada sobre la base de aquellos factores que tornan difícil desde el inicio
::•'
:: al caso localmente fácil. · ·
:5
;~ Pero adviértase que este procedimiento, quizás tan deseable destje
:~ el punto de vista político y moral como fidedigno desde el punto de
:;.;~
vista descriptivo, arroja un serio cuestionamiento contra el carácter
jf de regla de aquello que parece ser la regla más localmente aplicable.
,::,
:¡; Para que la regla no se confunda con el conjunto de justificaciones
que nos hicieron preocupar por el resultado, para que la regla no result,e
superflua al generar un conjunto de resultados extensionalmente equ,i-
i!i valentes a aquellos que se hubiesen obtenido sin ella, la regla en tanto
regla debe, como hemos visto, tener al menos cierto grado de fuer~a
!// presuntiva, cierto grado de resistencia. Si lo tiene, entonces habrá un
conjunto no vacío de casos en los cuales la regla producirá resultados
m puede encontrarse en up lugar distinto de una formulación canónica.
que podrían haber sido distintos en ausencia de ella, incluso aunque
)¡¡ también haya casos en los cuales la presunción se ve superada o i_a
1;\
'•'
¡;¡ resistencia es vencida. Pero si la regla no ofrece resistencia cuandq,
considerando todos los factores relevantes, parece señalar un resultado
incorrecto, entonces sólo tiene la forma pero no el efecto de una regla.
¡¡¡ . :•:.-:;~,.¡ . ·:
No está claro cuánta resistencia tienen las ·Í'eglás''en el modelo
!ii interpretativo de DwoRKIN. El énfasis mismo que pone en que los priri:.
:::
;¡¡ cipios se extraen o construyen a partir de reglas preexistentes, y aún
¡¡¡.
:;: 3
Véase especialmente DwoRKJN, Law' s Empire: 15-53, 114-150.
4
Sobre la diferencia entre ambas prácticas en lo que a esto respecta, véase A11YAH'·y
/\ SuMMERS, Form and Substance in Anglo-Amelican Law, passim.
:;¡¡
LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS 275
más sus opsionales referencias a la «fuerza gravitacional» 5, pueden
ser un indicio de que su punto de vista está más cerca del cuadro
que estoy presentando de lo que puedo haber sugerido. No obstante,
en ninguno de los numerosos ejemplos que ofrece, la regla más local-
mente aplicable genera un resultado que no se habría alcanzado igual-
mente a partir de la aplicación de los principios subyacentes a esa
regla (o al sistema dél cual ella es miembro) y, en consecuencia, µo
resulta claro.si hay lugar,:~n el enfoque de DwoRraN para una forma
fuerte de tcimá.'de cleéísfones basada en reglas 6• En la medida en que
no lo haya, no obstante, su enfoque parece menos fidedigno incluso
como descripción de la práctica jurídica estadounidense. Tal como se
advirtió en el capítulo 8, muchas veces herederos indignos no tan indig-
nos como el nieto de Riggs vs. Paimer heredan incluso en circunstancias
en las que podría apropiadamente considerarse que han actuado
incorrectamente. Esto brinda un fuerte argum_ento en favor de la pro-
posición de que una de las características del derecho estadounidense
es el modo en el que las restricciones que impone la regla más local-
La regla más localmente aplicable no siempre prevalece, como Riggs
e innumerables otros casos lo muestran, pero esto sólo pone de m¡ini·· .
fiesto que el mejor modo de dar cuenta del papel de las reglas en
el sistema jurídico estadounidense, así como en muchos otros, es el
positivismo presuntivo y no un positivismo concluyente.
Esta digresión sobre DwoRKIN ilustra las dificultades implicadas
en tratar de determinar precisamente qué es un caso difícil, en el sen-
tido de presentar a un decisor frente a un dilema interpretativo. Si
se definen como casos difíciles incluso aquellos en los que una regla
clara produce un resultado incómodo, entonces los casos fáciles serían
sólo aquellos en los que el resultado señalado por la regla resulta con-
sistente con el mejor resultado, considerando todos los factores rele-
vantes. Esto obviamente no funciona porque de nuevo confunde la
regla con su justificación. Ahora bien, puede ocurrir que la propia
justificación constituya la regla, ya que ahora sabemos que una regla
En ciertos entornos de toma de decisiones, la regla puede consistir
en una cierta combinación de formulación y justificación de. primer
orden, o en una cierta combinación de formulación e intención ori-
ginaria, o en alguna otra cosa. Pero sea lo que sea y donde quiera
'. ·'',·
5
DwoRKIN, Taking Rights Seliously: 111-115. También es relevante la discusión de DwoRKJN
de la "prioridad local" en Law' s Empire: 250-254, 400-407. Aunque DwoRKIN está hablan~o
de la prioridad entre distintas ramas del derecho, la misma idea es aplicable a las reglas dentro
de una misma rama.
6
Sobre el modo en el que DwORKIN parece poner en crisis la idea de regla exigiendo
que se la interprete de la mejor manera posible desde el punto de vista moral y político para
una ocasión particular, véase ALEXANDER, «Striking Back at the Empire»: 424-425, y ScHAUER,
.. «The Jurisprudence of Reasons»,passim.

276 FREDERICK SCHAUER
que esté, esa regla tendrá un núcleo claro y una penumbra, y los pro-
blemas interpretativos, tal como los hemos definido, se presentarán
sólo en la zona de penumbra y no en el núcleo. En consecuencia,
identificar los casos en los que se interpreta exige identificar los casos
difíciles, y ese cometido es parasitario de una teoría que explique a
la vez qué es lo que tori1a difícil un caso difícil y qué es lo que hace
fácil a un caso fácil. Y esto a su vez es una función de quf dato -la
formulación, la intención originaria, el propósito o lo que sea- cons-
tituye la regla. Sólo cuando se cuenta con una clara representación
de qué dato genera una decisión es posible comprender cuándo ese
dato es claro y cuándo no lo es 7 • De todos modos, parece que el retrato
pretendidamente fidedigno de la práctica jurídica estadounidense que
ofrece DwoRKIN confunde el problema relativo a qué hacer con el pro-
blema relativo a cómo determinar qué es lo que una regla significa.
Si lo que una regla significa es precisamente lo que debemos hacer,
entonces las dos cuestiones se confunden. Pero si este enfoque es
incorrecto, y si, en consecuencia, las reglas mismas no son irrelevantes
en un cierto entorno de toma de decisiones, entonces los dilemas acerca
de qué hacer, a los que podríamos denominar "interprefativos", no
son idénticos a los dilemas acerca de lo que una regla significa, a los
que sin duda deberíamos denominar "interpretativos".
2. UNA NUEVA VISITA A HART Y FULLER
Esta misma confusión entre lo que una regla indica y lo que un
juez debe hacer ( o incluso lo que un sistema jurídico debe hacer) se
encuentra presente en el famoso debate entre H. L. A. I-IART y Lon
FuLLER 8• Cuando Fuu,ER presentó como contraejemplo el monumento
del vehículo que debía erigirse en el parque (véase supra capítulo 4,
punto 5), o cuando de manera similar preguntaba si una regla como
"no se debe dormir en la estación" debía ser aplicada a un ejecutivo
cansado que cabeceó por un instant_e·mientras esperaba su tren, enten-
dió que estaba poniendo en tela de juicio la misma posibilidad de
que una regla tuviese casos claros fuera de la aplicación de su propósito
frente a las circunstancias y el contexto de un caso particul.ar.
Es más que plausible que un sistema jurídico podría querer asumir
como reglas propias alguna combinación del significado de una for-
mulación y el propósito localizable que subyace a esa formulación.
7
Empleo la expresión "dato" para describir los ítems presumiblemente relevantes para
determinar qué es el derecho, sin incurrir en la petición de principio que implicaría referirse
a esos ítems como "reglas" o "derecho". La idea que tengo en mente está-próxima a la utilización
de la expresión "derecho de primer nivel" por parte de GAVISON en «Comment».
8
HART, «Positivism and the Separation of Law and Morals», y FuLLER, «Positivism and
Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart».
~
~
j
j
LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS
~
277
~
Por consiguiente, una regla en un sistema semejante muy bien podría
·11 ser precisamente el significado de la formulación si, y sólo si, el resul-
~
.j tado señalado por fa formulación fuese consistente con el resultado
señalado por la justificación de la regla. Pero, tal corno lo he remarcado
-~
.j a lo largo de este libro, una regla semejante sería extensionalrnente
~
equivalente a que la propia justificación fuese la regla. No hay nada
.1
l
incoherente en esto, puesto que las reglas pueden existir en niveles
¡ diferentes de las formulaciones canónicamente articuladas. No obs-
tante, esto sólo posterga el problema a un estadio distinto, ya que
i ¡ de todos modos puede haber casos, tal corno hemos visto, en los que
J el resultado señalado tanto por la formulación como por su justificación
pudiera todavía diferir del resultado señalado por la justificación aún
más profunda que subyace a esa justificación. Considérese no sólo al
,J campeón olímpico, sirio también un caso en el que el mismo ejecutivo,
1
! habiendo perdido el último tren, se saca los zapatos, se recuesta sobre
su abrigo y procede realmente a dormir mientras espera al primer
tren de la rnañaqa siguiente. Bajo estas circunstancias, la justificación
para la regla que prohíbe a la gente usar la estación como sustituto
de un hogar o un hotel podría resultar satisfecha con la imposición
de sanción, pero es posible que la justificación subyacente a esa jus-
tificación, concerniente a casos arquetípicos de vagancia, no resulte
satisfecha: siquiera coi1 la aplicación de la justificación de primer orden
al sancionarse al ejecutivo. Si bajo estas circunstancias se aplica la regla
cuando es consistente con su justificación, aun cuando resulte incon-
sistente c01i la justificación de esta última, habremos simplemente des-
cubierto que hay reglas en el sistema. Las reglas, no obstante, residirían
en justificaciones atrincheradas de primer orden y no en formulaciones
inscritas.
En consecuencia, a menos que se asuma una poco plausible teoría
particularista del significado, bajo la cual la nocióp de significado se
confunde con lo que un decisor en un cierto entorno de decisión debe-
ría hacer en un cierto caso (véase .dupra capítulo 4, punto 1), parece
que I-IART estaba en l_o cierto. Exisfen núcleos de significado claro de
las reglas (casos claramente comprendidos dentro de la regla), pese
a que puede que no siempre resulten congruentes con el núcleo claro
de;significado del uso lingüístico ordinario de la formulación canónica
de' la regla. También existen, de..sde luego, los casos a los que HART
se: refería corno de penumbra ( ¿1as bicicletas o los carritos de bebé
han de ser considerados vehículos?), en los cuales se requiere de inter-
pretación en un sentido distinto 9•
9
Adviértase también lo expresado por RussELL en «Vagueness»: «Todas las palabras son
aplicables sin lugar a dudas dentro de cierta área, pero se vuelven controvertibles en una zona
de .penumbra fuera de la cual son-nuevamente con certeza no aplicables».
i
-¡.
'
 278
Esto sugiere que no era necesario que HART concediera inciuso
tanto como subsiguientemente concedió a FtJLLER 10 . Al reconocei: la
función del propósito en la constitución de la idea misma de regla,
HART también incorporó lo que no es sino una elección contingente
efectuada por la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos.
Considérese a este respecto algu,nos otros famosos ejemplos de casos
en los que la aplicación literal de u;na regla genera lo que induda-
blemente puede considerarse un resultado absurdo. Uno es el caso
imaginado por PuFENDORF, en el que un cirujano boloñés que había
llevado a cabo una cirugía de emergencia fue acusado, de conformidad
con una ley claramente dirigida a ¡:¡fevenir duelos y p. eleas públii::as,
de «derramar sangre en las calles>{ 11 • Otro es el caso de ficción R.
vs. Ojibway, en el que las disposiciones de una mítica ley para aves
,:J¡
pequeñas definía "ave pequeña" como cualquier animal pequeño
cubierto con plumas y con dos patas 12 . En esta definición, no obstante,
::¡ quedaban comprendidas no sólo las aves pequeñas, sino también: un
,::"',, poney con un cojinillo sobre su lomo, a resultas de lo cual el dueño
¡~ del poney, que lo había matado para librarlo del dolor que sufría por
haberse quebrado una pata, fue correctamente condenado por tr~ns-
Ji,, gredir la ley que prohibía matar aves pequeñas 13 • •··
Estos casos, junto con el del monumento de FuLLER y muchos otros
!/
,,,
que son reale~ y no ficticios como éstos, están destinados a mostrar
'liJ
lo absurdo de la aplicación literal de las formulaciones de reglas:· Es
importante distinguir, no obstante, lo absurdo del resultado de la p;osi-
bilidad conceptual de reglas sub y sobreincluyentes. Los resultado~, en
j¡J
estos casos pueden ser desagradables, pero el hecho de que me resu1ten
desagradables las anchoas no me lleva a controvertii: su existencia.:;N"o
i!!l obstante, la intolerancia respecto de estos resultados absurdos ha p;ro-
!¡!¡
¡~¡ ¡P7t¾
ducido un entorno jurídico en el que ordinariamente se ot01gan po'tes-
::¡¡ tades a los jueces para dejar de lado el resultado señalado por la for-
:¡:¡
mulación normativa más localmente aplicable cuando ese result~do
¡;jJ
sea absurdo. Pero ese enfoque, que trata a la justificación y no i la
formulación como regla, es contingente y no necesario. Por lo derµás,
no· resulta en absoluto claro que no pueda decirse nada en defen.sa
de la alternativa aparentemente desagradable. Un sistema jurídico
receloso en otorgar potestades .a los jueces para determinar el propós)to
de las reglas (considérense las instrucciones que se le imparten a)os
1,,,,
;m
oficiales de policía acerca de lo que se le debe decir a un sospechóso
cuando se lo arresta), podría instruir a los júec~s. párcj..qµ~ ;,apliqien
simplemente la regla, incluso cuando el resultado les parezca ind?n-
10
HART, Essays in Iurisprndence and Philosophy: 8, 106.
;.:, 11
::;: PUFENDORF, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, citado en United States v. Kirby,
74 US (7 Wall.) 482, 487 (1968).
12
POMERANTZ y BRESLIN, «Judicial Humor -Construction of a Statue»: 138,
:i!i: 13
Adviértase que los ponis tienen cuatro patas -y más-.
!~
FREDERICK SCI-IAUER LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS 279
sistente con su propósito, o incluso si el resultado les parece absurdo.
Un enfoque semejante reflejaría la decisión de preferir errores oca-
sionales, o incluso resultados absurdos, a un régimen en el que se
confiriera pptestad a los jueces para buscar el propósito o el carácter
.absurdo de fas reglas, pues podría ser que se considere que tal potestad
representa un riesgo de error o de variaciones en las decisiones aún
más peligrosas C:1ue tolerar resultados ocasionalmente absurdos. La pre-
gunta, por consiguie1+te, no es solamente si un resultado es absurdo,
sino tambiéií.'''si lós de2isófts deberían tener competencia para deter-
minar qué resultados son absurdos y cuáles no. Cuando se lo reformula
así, el argumento en apoyo de aquello a lo que muchas veces se hace
referencia peyorativamente como ."formalismo" puede que no resulte
todavía convincente, pero está lejos de ser absurdo.
Si se adoptara un enfoque semejante en un cierto sistema jurídico,
dicho sistema podría (pero sólo podría) tener un título inferior para
exigir obediencia de sus destinatarios. Sin duda reduciría el atractivo
intelectual de ser juez. No obstante, ninguna de tales consecuencias
ha de considerarse concluyente, y ninguna de ellas sugiere que sea
conceptualmente imposible tener un sistema semejante. Lo que se
advierte, en consecuencia, es una tendencia persistente, especialmente
en la teorización jurídica centrada en los jueces, a considerar que las
facultades contingentes de los jueces demuestran la incompatibilidad
de la idea de regla con la tolerancia de resultados absurdos. Pero lás
cosas son justamente al revés, ya que la idea misma de toma de deci-
siones basada en reglas implica la aceptación de cierto número de
resultados subóptimos en el área de sub o sobreinclusión.
Los resultados absurdos, en consecuencia, no son sino manifes-
taciones extremas de una característica primordial de la idea de regla.
A veces podría resultar deseable evitar las experiencias recalcitrantes
que cualquier regla genera, pero la compulsión por evitar respuestas
erróneas claramente generadas por reglas claramente aplicables es algo
bien distinto de los casos en los que no estamos seguros de lo que
una regla parece exigir. Por consiguiente, el debate en torno a la natu-
raleza de las reglas, incluyendo el debate entre 1-IART y FuLLER sobre
qué debe hacerse en el área de sub o sobreinclusión de las reglas,
· en última instancia no es muy pertinente respecto de la cuestión bien
distinta de la interpretación de las reglas cuando éstas resultan poco
3.
claras.
REGLAS Y REALIDAD
,
Antes de volver sobre las cuestiones relativas a la resolución de
los casos difíciles, es necesario, no obstante, considerar un intento adi-
cional por fusionar las cuestiones relativas a qué es lo que una regla
 280 FREDERICK SCHAUER
, exige con aquellas relativas a qué es lo que, considerando todos los
factores relevantes, un decisor debe decidir. A esta postura, a la que
he aludido antes (capítulo 4, punto 1), se la caracteriza como una apli-
cación de la semántica realista a cuestiones acerca de la interpretación
de las reglas, y desde un punto de partida diferente busca cuestionar
nuevamente la idea de que toda regla tenga un núcleo claro ele sig-
nificado relativamente independiente del contexto. Como los puntos
de vista de FULLER y DwoRKIN, este enfoque controvierte la idea de
que hay casos fáciles comprendidos en una regla y, en consecuencia,
controvierte asimismo la noción de caso difícil, porque la idea de caso
difícil sólo resulta coherente bajo una interpretación subyacente de
las reglas según la cual existen casos fáciles .
La postura a la que aquí me refiero se encuentra primordialmente
asociada con M. MooRE, aunque ha sido también defendida por
L. KATZ, D. BRINK ·y cierto número de otros autores 14 • Todos ellos
pretenden inspirarse en concepciones semánticas generalmente aso-
ciadas con S. KRIPKE, K. DoNNELLAN y H. ·PuTNAM, entre otros. En
este enfoque -o al menos así lo suponen sus traductores-, el lenguaje
es esencialmente transparente, y no es más que un indicador contin-
gente de una realidad más profunda. En un sentido interesante, por
lo tanto, la semántica realista es a la semántica convencionalista lo
que las reglas de experiencia son a las reglas imperativas. Si entonces
resulta que nuestra comprensión del fenómeno subyacente que el len-
guaje refleja se modifica, cambiará también el significado del lenguaje,
no como una consecuencia causal sino como un corolario lógicamente
.necesario del cambio en la comprensión misma.
Las consecuencias de este punto de vista para nuestra comprensión
de las reglas resultan intrigantes. Para usar el ejemplo de PuTNAM,
si cambiara nuestra-Gomprensión de la naturaleza del agua, entonces
también cambiaría el significado de la palabra "agua", y entonces el
significado de cualquier regla cuyo predicado fáctico incluyera "agua"
cambiaría en la misma medida. MooRE y otros autores sostienen, por
consiguiente, que las reglas deben ser entendidas de conformidad con
esta tesis de la transparencia, de modo que quienes interpretan reglas
no sólo tienen una justificación para mirar debajo de ellas, sino que
tienen la obligación de hacerlo.
Pero aun suponiendo que KRIPKE, PUTNAM y sus camaradas filo~
sóficos estén en lo cierto, lrespecto de qué es transparente el lenguaje?
De acuerdo con la versión corriente de la teoría, ciertas palabras son
transparentes respecto de la propia clase (o construcción) real, tal como
ella es ordinariamente entendida por la mejor teoría disponible acerca
1
' Véase MoóRE, M., «A Natural Law Thcory of Interpretation»; id., «The Semantics of
Judging». Véase también KATZ, Bad Acts a11d Gui/ty Minds, y BRINK, «Legal Theory, Legal Inter'.
pretation an Judicial Review»;_ id., «Semantics and Legal Interpretation (Further Thoughts)»:
LA. INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS 281
de lo que es el agua. No obstante, esto constituye un salto injustificado
de la mejor teoría generalmente admitida de lo que es el agua a lo
que cierto decisor querría hacer con este agua en este momento. Esto
significa .que no hay nada en la semántica realista que exija necesa-
riamente (o incluso que tolere) un enfoque particularista del lenguaje,
y aunque el punto de vista de una cierta comunidad lingüística pueda
cambiar respecto de aquello que representa el término "agua" en la
medida que cambie su punto de vista de lo que es el agua, de ello
no sé sigue que no haya alguna concepción relativamente acontextual
de lo que la palabra "agua" significa para una determinada comunidad
lingüística en un momento dado. Y en tanto ello sea así, nada de lo
que hemos concluido cambia, dado que para la aplicación de ese sig-
nificado siempre resta la posibilidad de que genere un resultado distinto
del generado por la aplicación directa de las justificaciones subyacentes
a las reglas de las cuales ese significado es parte componente.
Pero quienes propugnan _este punto de vista preguntarían lqué
ocurre con aquellos.términos que poseen contenido moral, tales como
"muerte" o "negligencia"? Aquí parecería como si ese componente
moral fuese parte _del significado de la expresión, y con seguridad sería
inmoral confiar én una definición convencional de "muerte" si hacerlo
produce Úri resuÍtadci iriinoral. No obstante, esta vfa niega la posibilidad
de una moral basada en reglas. Incluso -las palabras con contenido
moral tienen aptitudes referenciales, y esa referencia puede orientarse
hacia algo diferente de lo que constituye el resultado óptimo para este
caso. De leí contrario, la idea de moral se tornaría esencialmente par-
ticularista, y riirigúri término, frase u oración moral podría decir nada
excepto "tome ahcirá la mejor decisión considerando todos los factores
rele".antes" 15 . Si toda decisión moral fuese necesariamente particula-
rista, las restricciones que imponen las reglas efectivamente desapa-
recerían, al menos en el contexto de términos moralmente cargados.
No obstante, la fuente de esta conclusión parece extraña. Puedo admitir
concepciones cambiantes de la muerte, así como el inextricable com-
ponente moral en la definición de la palabra "muerte", sin aceptar
que fa únicá respuesta a la pregunta "lella murió?" sea "lpor qué
quiere saberlo y qué depende de ello?"
Ahora resulta claro que )1
programa realista sólo funciona si la
teor(a semántica en la que se basa incorpora una teoría de toma de
decisiones particularistas óptimas. Esto significa que la pretendida apli-
cación de la semántica realista, como desafío a un enfoque conven-
cional de las reglas (y BRINK, entre otros, presenta las cosas justamente
en estos términos) sólo será exitosa si las reglas significan precisamente
15' Sobre estas cuestiones resulta relevante la discusión respecto de la asimetría de la auto-
ridad '(capítulo 6, punto 4) para explicar por qué una moral basada en reglas podría tener
más o menos sentido según cuál sea el punto de partida de la evaluación.
 282 FREDERICK SCHAUER
lo que constituiría la mejor decisión moral en todo caso particular.
Pero a menos que estemos dispuestos a perder por completo el ccí.'n-
cepto de significado, o a menos que la postura comentada se restrinja
ahora a un número (relativamente) pequeño de términos moralmente
cargados, con poco significado convencional 16, esta concepción del len-
guaje, según la cual éste es consistente con la mejor decisión parti-
cularista bajo las circunstancias del caso considerado, parece escasa-
mente comprensible 17 . ¡_
Si se la restringe a un conjunto de e/presiones mucho más limitado
que el universo del lenguaje, la postura que ,aquí se discute se vuelve
bastante más plausible. Supóngase que en el marco de un sistema jurí-
::: dico tratamos con términos tales como "incumplimiento contractual",
1:,
:: "habeas corpus': "orden de inhabilitación", "parte interesada" 18 . Estas
i expresiones, que son técnicas hasta la médula, no tienen significago
alguno fuera de su significado jurídico sistemático. Por lo tanto, seria
! ,.,
i¡
mucho más plausible que tuviesen significados que incorporaran fos
fines y aspiraciones .del sistema del cual forman parte. En ese casi),
si una de las aspiraciones del sistema consistiera en evitar resultados
absúrdos, una regla que incorporase el término "habeas corpus" seiía
incapaz de generar un resultado absurdo salvo que se la malinterprete,
porque evitar resultados absurdos en los casos particulares es algo que
";t habría sido incorporado en el significado del propio término.
¡;,,
Pero debería resultar manifiesto que este enfoque constituye una
':i petición de principio. Como hemos visto, podría no ser descabellado
,,.:~
/) que un sistema jurídico admitiera cierto número de resultados absurdos
:¡¡ en casos individuales. Cualquier sistema sensible a cuestiones de dis-
tribución del poder y diseño institucional debería al menos considerar
como plausible un sistema más fuerte basado en reglas que reconociera
·:;:
la posibilidad de resultados absurdos, pero que reconociera, asimismp,
que está dispuesto a aceptar tales resultados como el menor de los
i!I males posibles en la toma de decisiones. ··
~
Esto no significa decir que un sistema semejante sería mejor qrt,e
uno que tolerara menos los resultados absurdos o subóptimos en lps
casos individuales. Significa decir, no obstante, que la idea del realisnio
:;~
16
Esta precisión aparece implícitamente en el trabajo más reciente de BRINK, «Semantics
,; and Legal Interpretation (Further Thoughts)». ,, ., , <: ., . , ..
m 17
En «Defeasability and Meaning», BAKER reconoce la tensión que aquí describo·y sugiér,e
que la idea de derrotabilidad se funda, ya sea .en un rechazo de concepciones ordinarias ele!
significado o bien en un deseo de fusionar una teoría del significado con una teoría de los
!!/ actos de habla. Creo que está en lo correcto en ambas cosas, aunque soy menos optimistá
llt respecto de la posibilidad de desarrollar una teoría del significado que permita rescatar la id.ea
de derrotabilidad.
lf
t;:;
t~:i
18
Y quizás también con términos de la constitución norteamericana tales como "protección
igualitaria de la ley", "debido proceso legal" y "libertad de expresión".
¡¡¡¡
LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS 283
resulta sorprendentemente similar a la de FULLER, ya que ambas con-
sideran a las definiciones de los términos como coextensivas de los
fines del sistema en el que tales términos se usan. Y ambas, al menos
en sus manifestaciones extremas, consideran a las definiciones de los
términos también como coextensivas de las mejores decisiones par-
ticulares que se alcanzan en casos particulares dentro del sistema. En
la medida en que este enfoque se aplique a términos que poseen exis~
tencia fuera' del sistema:; . p,q.rece incoherente. Y en la medida en que
se lo aplique a términos que sólo tienen existencia dentro del sistema,
el argumento implica una teoría de la adjudicación bastante plausible,
pero en absoluto conceptualmente necesaria, que se encuentra enmas-
carada como una teoría del signifis;ado.
4. PROPÓSITO E INTENCIÓN EN LA INTERPRETACIÓN
DE LAS REGLAS
Aunque hemos dado un largo rodeo, estamos de nuevo donde nos
encontrábamos al comienzo de este capítulo. Hemos visto que en CUc;il-
quier concepción de lo que es una regla que sea plausible y que no
presuponga lo que quiere demostrar, habrá ciertos casos claramente
comprendidos por ella, otros claramente no comprendidos por ella
y otros respecto de los cuales resulta dudoso determinar si se hallan
o no cubiertos por la regla. Debo reiterar que esto resulta compatible
c9n cualquier concepción acerca de qué es una regla (o dónde está
ella). Si la regla es una formulación canónica, entonces algunos casos
estarán claramente cubiertos por ella, otros claramente no y en otros
esto resultará dudoso. De modo similar, si la regla es cierta justificación
o conjunto de justificaciones, entonces nuevamente habrá un conjunto
,de casos claramente dentro de esa regla, algunos fuera de ella y otros
en la zona de penumbra. Sólo si la noción de regla es coextensiva
respecto de una determinación completamente particularista, en cuyo
caso no tendríamos noción de regla en absoluto, no habría un conjunto
de casos claramente dentro, otro claramente fuera y otros dudosos.
Por lo tanto, estamos en condiciones de examinar la pregunta inter~-
Y:
( pretativa fundamental. lCómo deben interpretarse las reglas en los
casos de duda, con independencia de cuáles sean los componentes de.
":
la regla? Una respuesta corriente a esta pregunta es que tales dudas
deberían resolverse consultando las intenciones originarias de quienes
formularon la regla. Estas intenciones, se dice, constituyen la fuente
necesaria de orientación para la toma de decisiones cuando falla la
orientación de la regla que de otro modo estaría disponible.
·
El recurso a la intención originaria no puede con plausibilidad con-
siderarse como una necesidad lingüística. Incluso los más devotos de
¡'.
284 FREDERICK SCHAUER
una teoría intencional del significado no sostienen que el significado
de un término sea precisamente esa intención 19 . Si tal fuese el caso,
entonces sería imposible explicar cómo es que las palabras usadas son
capaces de brindar al oyente alguna pista de lo que el hablante quiso
decir.
Una vez que se acepta que el lenguaje tiene un significado inde-
pendientemente de lo 1ue quien lo usa (o formula) originariamente
tuvo intención de decir 0, puede advertirse que no hay necesidad de
recurrir a la intención originaria. Si el significado del término resulta
insuficiente y nos enfrentamos a un caso lingüísticamente difícil, enton-
ces no hay nada en la naturaleza del significado que sugiera que deba-
mos preguntar "¿qué habría pensado James Madison sobre esto?"
Podríamos querer formular esa pregunta, pero hacerlo requeriría una
resolución sustantiva acerca de por qué se consideró que las reglas
existían desde el comienzo.
Tómese, por ejemplo, la (relativamente) extendida proposición de
que cuando el lenguaje de las leyes resulta insuficiente, las intenciones
originarias del cuerpo que promulgó la ley deben tomarse como con-
cluyentes. Admítase, aunque esto es altamente discutible, que los cuer-
pos colegiados como las legislaturas pueden tener intenciones. No obs-
tante, la existencia de esa intención no impcine su uso como debido.
Utilizar tales intenciones es considerar a la legislación oesde un modelo
imperativo 21 , semejante al modo en el que contemplamos la relación
entre un soldado y su sargento. Cuando se considera lá relación entre
el soldado y su sargento, se reconoce que la relación de autoridad
( establecida quizás por otras reglas) coloca .al soldado en una posición
en la que está obligado a cumplir con los deseos del sargento. Tan
pronto como se adopta este modelo, puede entenderse por qué el atri-
bulado soldado, que en cierta ocasión resulta insuficientemente orien-
tado por las instrucciones realmente impartidas por el sargento, acu-
diría a otras pruebas para cletermin~r lo que el sargento habría deseado
que se hiciera en tales circunstancias.
19
Pienso aquí en ÜRICE, .«Meaning»; id., «Utlerer's Meaning and Intentions», y SCHIFFER,
Meaning.
20
Las reglas subsisten en el tiempo, y también lo hacen sus formulaciones. Esto lleva
a un problema respecto de cómo deberíamos entender el lenguaje en el que se formula una
regla. Incluso dejando de lado cuestiones relativas a la intención, luna expresión debería significar
lo que habría significado al tiempo en el que ella fue formulada, o debería significar lo que
significa ahora en esta comunidad lingüística, aun si eso es distinto del significado que tenía
cuando la regla fue formulada? La respuesta sólo puede determinarse haciendo referencia a
los valores que informan la internalización de la regla. Aunque toda internalización tiene lugar
ahora, la internalización actual podría (pero no necesita) incorporar el significado de cierto
momento en el pasado.
21
Véase PosNER, «Legal Formalism, Legal Realism and Interpretation of Statutes and
the Constitution».
1 LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS 285
:j
Aquí, como en cualquier otro lugar, el recurso a las intenciones
i originarias es exigido por la naturaleza sustantiva de la relación. Dado
;j que el objeto mismo de un testamento, por ejemplo, es permitir al
dueño ele una propiedad disponer de ella para después ele su muerte
co,mo lo désee, puede comprenderse por qué la referencia a la intención
::l
del testador constituiría el curso natural cuando las instrucciones con-
-~ tenidas en el propio testamento resultasen indeterminadas. De manera
·1
J siinilar, no es difícil entender el estímulo que subyace en la así llamada
i teoría "subjetiva" de los contratos, de acuerdo con la cual se recurre
i
~ de pruebas externás ele las intenciones ele las partes contratantes a
j fin de completar los términos ele un acuerdo cuando los contenidos
:¡
1 en el propio documento no brindan una respuesta clara a cierto pro-
í blema interpretativo.
En otros contextos, sin embargo, el recurso a la intención originaria
,\
,l parece menos requerido por la naturaleza de la situación. Cuando se
.1 presenta un caso _en el cuál el intérprete no está seguro de lo que
1
l exigen las reglas· del béisbol o del bridge, la importancia de tratar de
l'l discernir a partir de pruebas extrínsecas lo que Abner Doubleclay o
\
Cornelius Vanderbiltpensaban o hubieran pensado sobre el caso pare-
i ce mucho menor. Pensamos que recurrir a la intención originaria es
tan extraño para el bridge o el béisbol como natural para los testa-
] mentos o los contratos porque nuestra comprensión de aquello de lo
:i que trata el bridge puede describirse sin hacer referencia a los crea-
:j
dores del juego. El bridge sería igualmente divertido (para quienes
pensamos que lo es) si sus reglas hubiesen sido descubiertas bajo la
hoja ele un repollo. Sólo cuando las intenciones de quien promulga
la regla son parte de aquello en lo que consiste la actividad de seguir
esas reglas podría resulta¡- necesaria la referencia a las intenciones
originarias en casos de dificultad interpretativa.
En consecuencia, puede -también apreciarse por qué la cuestión
de la intención originaria del autor en referencia a reglas ele la Biblia,
del Corán o del Talmud no es una cuestión de teoría normativa ni
de filosofía del lenguaje sino de teología. De manera similar, la cuestión
de la intención originaria del autor con respecto a la interpretación
jurídica es nuevamente un pr0blema de jurisprudencia sustantiva, con
10· cual quiero significar qui se trata ele una cuestión que puede ser
respondida por, y sólo por, una teoría acerca ele lo que el derecho
1 es y hace. Si, por ejemplo, el derecho es precisamente algo que se
{ vincula con la continuidad, que consiste en comprometer el futuro a
1
través de las decisiones legislativas actuales, y en seguir las órdenes
'j dé, autoridades humanas 22, entonces no sorprendería en absoluto que
,!
,,
J, 22
Los· esfuerzos de DwoRKIN por demostrar las dificultades para adivinar la intención
.¡ originaria, Law's Empire: 53-76, le resultan necesarios precisamente porque la suya es una teoría
1
.J sustantiva de la naturaleza del derecho que parecería tornar relevantes a las intenciones de
l
 ,•i
LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS 287
286 FREDERICK SCHAúER
j¡
;¡ zona de discrecionalidad no responde ninguna de nuestras preguntas:
:, se valorase el recurso a la intención originaria, dado que en esta visión
jj
sólo las presenta. lQué es exactamente la discrecionalidad y en qué
del derecho quienes crearon las normas en algún momento en el pas~do circunstancias sería sensato otorgarla?
:¡ son algo más que meros escribientes, son los creadores de las normas
,,,, La gente!habla corrientemente de "discrecionalidad sin grilletes",
:,,¡ y deben ser obedecidos, así como las legislaturas actuales son creadoras
j¡' de normas que deberán ser obedecidas mañana. , pero la frase es redundante. La discrecionalidad es libertad respecto
de grilletes cuya imposición sería de lo contrario plausible. Cuando
Por el contrario, si se contempla al derecho de manera diferente, se imponen restricciony~, Ja discrecionalidad disminuye pro tanto.
¡¡¡ como un conjunto de reglas que, sin imJ?,Ortar quien las haya creado,
son aquellas que nosotros aceptamos hop r que nosotros elegimos uti-
Cuando se cóhcibida interpretación en función de los problemas que
surgen cuando no se está seguro de si una regla se aplica, muchas
¡¡¡ lizar ahora para coordinar nuestra existencia social, entonces del he~ho veces se presupone este modelo de discrecionalidad, y muchos de quie-
de que ciertos seres humanos en cierto momento fuesen primariameµte nes han escrito sobre reglas con frecuencia lo incorporan explícita-
responsables de establecer al comienzo la forma canónica de cier,tas mente. A veces vemos referencias. a una responsabilidad de creación
!i.,,,,,l reglas en los textos legales, no se seguirá nada con respecto al vso de reglas "intersticial" que es detonada cuando las restricciones que
de las intenciones legislativas para resolver problemas interpretativos.
:''""~ En este último enfoque, la fuente de orientación en los casos de incle-
imponen las reglas resultan insuficientes, y algunos se refieren a las
"lagunas" que surgen en los sistemas de reglas, lagunas que es función
-,: terminación queda abierta, y ésta es una pregunta que quienes viv,~n del intérprete llenar. La imagen de KELSEN de un «marco sin una pin-
f!· hoy bajo tales reglas han de responder en términos de a quién des~.an tura» capta lo que mucha gente piensa, porque esta metáfora ofrece
.;: conferir potestad para llenar las lagunas generadas por la indeterrrii- el modelo de un pintor libre para pintar lo que desee en el lienzo,
:::
:;:
,:
nación. Si una sociedad teme otorgar demasiado poder a quiei1es en la medida en que se respeten los límites establecidos por el marco 24 •
::- poseen autoridad para llenar esas lagunas, primordialmente los jue~es, No obstante, parece haber aquí una confusión, ya que identificar
:,:
,¡¡¡ puede, no obstante, optar por exigir a esos jueces que sigan las int~n- la libertad para la toma de decisiones· que resta luego de que las reglas
ciones históricas. Aquí, sin embargo, el recurso a las intenciones han cumplido su labor es diferente de tratar de determinar lo que
j¡j originarias no ·es tanto el producto de la importancia teórica d1;.! la las reglas dicen en primera instancia. La pregunta acerca de qué es
:'.! intención originaria como de su utilidad instrumental para limitar a lo que debe hacerse en los intersticios entre las reglas no es idéntica
los jueces. Desde esta perspectiva, el instrumento para imponer:\;fal a la pregunta acerca de dónde se ubican esos intersticios.
1;!·
,,, restricción podría ser alguna otra cosa, como por ejemplo una regla
,,, Por lo tanto, cuando una regla se presenta por vez primera como
por defecto que establezca que, en los casos ·de duda, quien ha for-
,,.f!~ mulado el reclamo jurídico debe perder. Porque cuando el uso de: la poco clara, parece incuestionable que se miren en primer lugar las
::: justificaciones que subyacen a ella. Aunque puede no ser claro si un
.,,,,, intención originaria está al servicio de una restricción en tanto ~es-
};t tricción, más que al servicio de una teoría sustantiva de la autoridac,!' 23 , perro embalsamado es un perro, esa falta de claridad desaparece una
!fü la intención originaria se vuelve nada más que una técnica, entre otras, vez que se admite que la justificación que subyace a la regla "no se
!H:
,,1,
que podría servir a tal fin .. admiten perros" pretende excluir del restaurante a aquellos agentes
,,,
1111
que, por su conducta molesta, pueden interferir con el placer de cenar
:~::
de otra gente en el restaurante. Sin perjuicio de lo que pudiera decirse
sobre los perros embalsamados, está fuera de discusión su incapacidad
5. INTERPRETACIÓN Y DISCRECIONALIDAP para correr por ahí, ladrar o comer restos de comida del piso. En
¡¡¡¡
consecuencia, aunque hemos visto que resulta inconsistente con las
Se sigue de lo expuesto que pueden existir circunstancias en las virtudes comúnmente atribuidas a la toma de decisiones basada en
que no sea necesario considerar a la ausencia. dy una guía clara a reglas el permitir que una justificación triunfe sobre la regla, no se
partir de las reglas existentes como una opo:rt1hidad ,.p~p:a;Jmpon,er sigue de ello que la justificación deba ser invisible cuando no estamos
restricciones adicionales sobre los intérpretes. En esas circunstancias

1 reconocemos que cuando las reglas resultan insuficientes, los inter-

pretes poseen discrecionalidad. No obstante, la identificación de una

los miembros anteriores de la comunidad. En una teoría del derecho diferente, no habría ra•ión
::,
seguros de lo que la regla significa y, en consecuencia, de qué conducta
restringe.
24
-

Este modelo de interpretación se articula en PECZENIK y WRóBLEWSKJ, «Fuzziness and

Transformation». Véase también GOTTLIEB, The Logic of Choice, 91-100; CURTIS, «A better theory
para atribuir importancia a la intención originaria y, por lo tanto, no habría necesidad de demos- of legal Interpretation», passim; FRIEDMAN, «Law and lts Language»: 572-573, y SCHAUER, «Aut-

1
trar que ella resulta difícil de determinar. hority and Indeterminacy»,passim.
23 Esto no significa: decir que no podría haber una teoría sustantiva de tales restriccioi:ies.
 288
FREDERICK SCHAUER
Sin importar con qué frecuencia el recurso a la justificación pueda
resolver un caso que de otro modo sería difícil, la dificultad subsistirá
a veces incluso después de que se haya consultado la justificación. No
solamente ocurre que a veces no estamos seguros de si una regla se
aplica, sino que con frecuencia tampoco estamos seguros ele si se aplica
su finalidad (incluso cuando sabemos cuál es esa finalidad). Supóngase
que concluyésemos que un perro embalsamado, que quizás es un perro
y quizás no lo es, puede o no molestar a otros clientes del restaurante,
en parte porque sin importar cuán dócil y tranquilo un perro embal-
samado pueda ser, de todos modos no es lo que la mayoría de la
gente desearía ver cuando cena. La exclusión del perro embalsamado
podría o no servir a la finalidad de la regla. Simplemente no estamos
seguros.
. Aquí parece de. nuevo plausible volver a la justificación, en este
caso a la justificación de segundo orden que subyace a la de primer
orden. Podría ocurrir, por ejemplo, que la justificación de evitar moles-
tias a los clientes fuese en sí misma la instanciación de una justificación
consistente en maximizar el placer de cenar de esos clientes. Si ése
fuese el caso, podríamos (los hipotéticos intérpretes) desear excluir
al perro embalsamado, sobre la base de que, aun cuando no resulte
claro si el perro embalsamado resultaría molesto, es mucho más claro
que la presencia de un perro embalsamado· difícilmente podría incre-
mentar el placer ele cenar ele nadie en el restaurante con excepción
de su dueño.
Esta visión de la interpretación orientada a los fines no parece dejar
espacio alguno para lagunas. Aunque la identificación ele la finalidad
puede resultar difícil e incluso controvertible, la idea de una laguna
parece, no obstante, una pobre caracterización de lo que ocurre incluso
cuando no estamos ·s·eguros de lo que requiere la justificación de una
regla. Considérese otra vez la regla "no se admiten vehículos en el par-
que". Cuando se presenta el problema de si una bicicleta es un vehículo,
podría haber ciertas dudas al consultar la justificación de primer orden
respecto de si la finalidad subyacente a la regla es minimizar el ruido
o promover la seguridad de los peatones. En el primer caso, se admitirá
la bicicleta en el parque, pero en el segundo resultará excluida. A efectos
de resolver esta dificultad, podríamos esperar que el intérprete acuda
a la justificación de segundo orden. Supóngase, sin embargo, que este
nuevo nivel ele análisis revela simplemente un deseo de maximizar el
placer de los residentes del pueblo en el que está ubicado el parque.
Ahora estamos en duda, y la tarea que debemos acometer está lejos
de ser fácil, pues se trata ele una cuestión práctica que genera una mul-
tiplicidad de respuestas entre una multiplicidad de intérpretes. De todos
modos, esos ii1térpretes están todavía en un sendero que se inició con
la propia regla, y el destino podría ser distinto si el intérprete hubiese
comenzado a partir de otro lugar.
·r
LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS 289
• Por consiguiente, si estamos pensando en una única regla regu-
lativa, parece difícil alcanzar la idea de laguna. El fracaso de la regla
"no se admiten perros" para excluir hombres sin corbata difícilmente
pu,ede considerarse una "laguna" de la regla, y sería extraño pensar
q1.te cada caso no cubierto por la regla es una laguna. Por otra parte,
incluso el fracaso de la regla "no se admiten perros" para excluir osos
o. niños molestos es una laguna sólo si, como hemos visto, la justi-
ficación y no la instanciación es lo que constituye la regla. Si se excluye
a los osos y a los niños molestos, entonces "no se admiten perros"
simplemente no es; y nunca fue, una regla. En consecuencia, si una
regla no puede generar +ª idea de una laguna, y si las indeterminaciones
en los límites de aplicación de la regla (el caso del perro embalsamado,
por ejemplo) pueden resolverse a través ele un proceso que va desde
y a través de la propiá regla, resulta igualmente difícil encontrar algún
espacio para lo que podría denominarse "discrecionaliclacl" en un sen-
tido fuerte de la expresión.
La situación es distinta, sin embargo, si en lugar ele considerar
sólo una regla ·contemplamos y asumimos un sistema completo de
reglas. Al decir completo no quiero significar cerrado, como es el caso
de las reglas de ájed¡.-ez. Más bien pretendo hacer referencia a un sis-
tema, como el cornmon law en los países ele esa tradición, que aspira
a regular todas las disputas. Eso no significa, desde luego, que todo
aquel que presente un reclamo judicial lo ganará. Pero sí significa que
el sistema pretende suministrar una respuesta para todo caso en el
que dos ciudadanos tienen un conflicto. Por lo tanto, en este enfoque
no existe nada parecido a una situación que quede completamente
fuera del sistema de reglas, como tampoco, empleando el ejemplo de
DwoRKIN, hay en el tenis saques que no caigan dentro ni fuera de
la cancha 25 •
Cuando un sistema de reglas tiene semejante pretensión de com-
pletitud, puede en efecto haber lagunas, dado que se espera que las
reglas determinen un resultado para cualquier acontecimiento. Supón-
gase que nuestro restaurante pretende contar con un sistema de reglas
completo que se ocupe de todos los casos en los que un potencial
cliente se acerca a la puerta del restaurante. Desde este punto de vista,
debería haber una solución para todo caso en el que alguien quiere
entrar en el restaura-fite con algo. Podría imaginarse una lista de pro-
hibiciones un tantó compleja, ele conformidad con la cual se excluye
a los perros, a los hombres sin corbata y los niños menores de seis
25
DwoRKIN, A Matter of Ptinciple: 119-145. DwoRKIN formula un argumento similar en
su discusión del encuentro de ajedrez entre Fischer y Tal, Taking Rights Seriously: 101-105.
La sonrisa de Tal a Fischer, una actividad hasta entonces no cubierta por las reglas del ajedrez,
es un caso difícil precisamente porque las reglas del ajedrez pretenden cubrir todo lo que pasa
eiltre los jugadores durante el juego. Sobre la pretensión de completitud de las reglas jurídicas,
véase COHEN, «The01y and Definition in Jurisprudence»: 223-207.
 290 LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS 291
FREDERICK SCHAUER
..;I

años. Ahora supóngase nuevamente que llega un cliente trayendo con
él un oso pequeño. Ninguna prohibición específica excluye al oso, de
modo que se podría pensar que la no prohibición permite que? el oso
ingrese. Tal sería el resultado si el sistema de reglas fuese considerado
completo, y se considerara que el sistema contiene una regla por: defec-
to que especificara el resultado para todos los casos no específicamente
enumerados. Si las reglas del restaurante dispusieran implícitamente
que todo lo que no está prohibido esta permitido, entonces ;estaría
)! permitido entrar con el oso, y no habría nada oculto, difícil io que
,," requiera interpretación en ello. De manera similar, si las reglas del
ll ajedrez especificaran. que los jugadores pueden hacer todo lo que no
,, está específicamente prohibido, entonces la sonrisa de Tal a Fischer *
:t estaría permitida y, nuevamente, no podríJ' decirse que este caso tenga .
¡; nada de "difícil". / tos" existentes. Pero este proceso tropieza con el problema de la sub-
il
Nos estamos acercando ahora a una comprensión cabal de nuestro
lf¡ problema. Las lagunas son exclusivamente el producto de la conjunción
;¡¡
::1 de dos condiciones distintas, que sólo existen en sistemas con pre-
m
,,,
,,,
tensiones de completitud, y que no disponen de una regla por defecto
,,,
::~1 (o de clausura) para los casos no previstos. Si no hay una regla por
defecto en el sistema, como no la hay en el ajedrez para las actividades
.,,
'•'• que tienen lugar durante un encuentro pero que no están cubiertas
¡¡¡ por las reglas, y como no la hay en el common law, la resptfesta a
,,, un caso no cubierto por el sistema es "veremos". Entender la existencia
fü,,, de lagunas en un sistema jurídico, por consiguiente, es una fiinción.
~l,,,: de la ausencia en el derecho (o, al menos, en el common law) q~ una
'" regla que establezca que el actor perderá si no puede fundar sü pre-
m como fuente para la orientación de la decisión, el legislador recien-
:(¡_
,,,,,, tensión en una justificación preexistente. Si el actor tiene un~ pre-
,,,
1:;; tensión, esto se convierte en una circunstancia jurídicamente ccignos-
cible incluso si no hay una regla preexistente que confieraresarcirriiento
en casos como ése. · que incluso el legislador originario ha tomado en cuenta las razones
)iÍ
Cuando efectivamente existe una laguna, al presentarse conjun-
¡¡¡¡
tamente esta aspiración sistemática de completitud y la ausen9ia de
t:i¡
,,,
1,\ una regla por defecto, pueden imaginarse dos enfoques diferentes'/ Para
uno de ellos, las reglas existentes no ofrecen ningún apoyo p~ra la
~it
¡t¡!;
decisión que ahora ha de tomarse, y el intérprete deberá decid.ir en
el nuevo caso, considerando todos los factores relevantes, qué{debe
;¡¡¡¡
hacerse. Para el otro, asociado primordialmente.a DwoRK.IN 26, elintér_-
prete contempla al sistema de reglas existenteicbnio un conjµnto pbten-
cialmente coherente, y decidirá el nuevo caso de la forma que mejor
* Tanto aquí como en la nota 25 precedente hemos cambiado la referencia a "la :sonrisa
de Fischer a Tal" que obraba en el original por resultar inexacta. (N. del T.)
26
En la visión de DwoRKIN, el cometido de la interpretación es totalizante y no intersticial.
En consecuencia, podríamos describir este enfoque como dworkiniano pero no ·comq. el 'de
DwORKIN.
desarrolle y se corresponda con la empresa establecida por el sistema
de reglas existentes.
No es del todo claro, no obstante, que los dos enfoques sean genui-
namente diferentes. Examinemos más detenidamente estos dos mode-
los, uno tll que podríamos denominar "legislativo", porque considera
que el intérprete desempeña un papel orientado por las mismas con-
sideraciones que guiaron al creador originario de la regla, y otro al
que podríamos dfnorp.i11::1.~ "interpretativo", porque le pide al intérprete
que complemente la i"iglaiacudiendo únicamente a las restantes reglas
ya existentes en el sistema aplicable. De acuerdo con el modelo inter-
pretativo, dado que por estipulación la finalidad que subyace a la regla
originaria no resulta apta para suministrar una respuesta, el intérprete
debe alcanzar aquella decisión ·que resulte más coherente con los "da-
determinación. Ninguna explicación, teoría o historia tendrá la pro-
piedad de ser la única que se ajuste a las ·reglas existentes y a las
decisiones tomadas a partir de ellas. El intérprete deberá entonces,
entre todas las interpretaciones que se ajustan al sistema de reglas
existente, seleccionar una entre ella~ sobre la base de algún factor que
no resultará unívocamente derivable del sistema 27 . Para hacer esto,
el intérprete, si es racional, tomará ent9nces la decisión que resulte
mejor, considerando todos los factores relevantes, donde "todos los
factores relevantes" ha de entenderse como basado precisamente en
aquello que el sistema pretende lograr.
En el modelo legislativo, donde otra vez por estipulación toda
noción de finalidad subyacente a cierta regla en particular se ha agotado
temente investido deberá tomar la mejor decisión, nuevamente "con-
siderando todos los factores relevantes". Dado que puede suponerse
que justifican este sistema de reglas, parece que el intérprete que opera
bajo el modelo legislativo estará basando su decisión en los mismos
factores empleados por el intérprete en el modelo interpretativo para
elegir entre teorías coherentes en competericia.
Adviértase que la similitud que hemos encontrado es precisamente
una similitud y no una verdadera equivalencia extensional. En el mode-.
lo legislativo se encontraría abierta para el intérprete la posibilidad
·de elegir una interpretación que no se ajusta adecuadamente al sistema
existente y a su finalidad, una opción de la que no dispone el intérprete
en el modelo interpretativo. Pero es difícil imaginar algún sistema de
reglas que otorgue a sus intérpretes, cuando no coincidan con los crea-
dores de las reglas, la potestad de alcanzar una decisión que se aparte
·
27
Véase ALEXANDER y BAYLES, «Hercules ·or Proteus: Thc Many Theses of Ronald Dwor-
. kin», y HANEN, «Justification and Coherence».
 293
292 FREDERICK SCHAUER 1A JNTERPRETACIÓN DE lAS REGLAS_

drásticamente de las presupos1c10nes existentes del sistema íntegro nación de potestades como necesariamente sujeta a· 1a privación de
cuando se enfrentan a un dilema interpretativo. Y en tanto no estemos potestades.
tratando con un sistema semejante, que toma al caso fortuito hasta Esto no significa decir que algún sistema no podría preferir seguir
entonces no considerado como una autorización para que el intérprete este curso. Pero sí significa decir que la exigencia ele que un intérprete
cambie la naturaleza del sistema, parece que el intérprete legislativo con potestades se vea restringido viene impuesta por la idea misma
desarrollará un proceso similar al que lleva a cabo el intérprete en de una regla o por la idea de un sistema de reglas. En cambio, resulta
el modelo interpretativo. consistente con la concepción de las reglas como herramientas que
sirven a ciertos fines en ciertas partes de la comunidad. En conse-
Lo dicho hasta aquí supone, no obstante, que tratamos con casos cuencia, sin una teoría sustantiva acerca de lo que un entorno de toma
cuya dificultad surge en los límites de aplicación de una regla regulativa. de decisiones está destinado a hacer, no es posible saber qué clases
Cuando se trata de reglas jurisdiccionales y no ele reglas regulativas, de reglas querría tener, si es que ha de tener alguna. Una decisión
el cuadro parece diferente. Decir que "no se admiten perros" es una basada en reglas es acontextual, pero la determinación de si un cierto
regla jurisdiccional parece extraño, aunque ella confiere potestad a entorno ele toma de decisiones debería emplear decisiones acontex-
quien ha ele aplicarla para determinar qué es un perro. En la mayoría tuales es una decisión que no puede en sí misma tomarse acontex-
de los casos, no obstante, esta determinación ya habrá sido hecha por tualmente.
la comunidad lingüística. Pero si la regla se presenta de un modo dife-
rente, y prohíbe la denegación de la "protección igualitaria de las leyes",
o "contratos, maquinaciones y conspiraciones que restrinjan el ·comer-
cio", o "conducta indigna de un caballero", o "conducta antideportiva",
ella posee un aspecto jurisdiccional o de asignación de potestades domi-
nante asociado con su aspecto regulativo, pues toda aplicación exige
del decisor que lleve a cabo la determinación lingüística (y quizás social)
de qué conducta es "no igualitaria", "restrictiva del comercio", "indigna
de un caballero" o "antideportiva".
En tales casos, parece circular sostener que la determinación del
significado de estos términos que confieren potestades ha de hacerse
en función de las reglas existentes dentro del sistema, pues una de
las reglas del sistema establece que tales determinaciones deben ser
hechas por el intérprete. Aquí resulta dificil incluso concebir esto como
un caso difícil en el ·sentido interpretativo. El preciso propósito de
estas reglas es conferir potestad a los intérpretes para elaborar los
resultados sobre la base de factores que no se hallan contenidos en
la regla y, en consecuencia, un intérprete que asume esta tarea estaría
haciendo algo que se torna forzadamente en un acto interpretativo /
debido a las limitaciones de] lenguaje, a las limitaciones en la previsión
de los legisladores o a la ineliminable posibilidad de la textura abierta,
pese a tratarse ele algo diferente. Cuando vemos al intérprete forzado
a interpretar debido a alguno de estos factores, es posible entender
por qué la interpretación debe ser modesta y debe· evitar tomar el
caso fortuito como una oportunidad para alterar la naturaleza de la
regla. Pero cuando la propia regla exige desde su núcleo que el intér-
prete precise aquello que no ha sido determinado por ella, encadenar
al intérprete a_ otras reglas parece auto-derrotante, puesto que con-
siderar a una regla que confiere potestades como sujeta a las exigencias
privativas de potestades de otras reglas equivale a considerar a la asig-
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De las normas en general

l. La palabra inglesa "norma", y las que le son equivalentes en otras

lenguas, se usa en muchos sentidos y, a menudo, con un significado poco
claro. Ni siquiera cabe decir que el término haya sido plenamente acep-.
tado en el vocabulario filosófico inglés. Sí lo ha sido, por contra, el adje-
tivo "normativo".
Existen varios sinónimos parciales de "norma", todos ellos inglés co-
rrecto. "Patrón ("Pattern"), "modelo" ("standard"), "tipo" ("type"), figu-
ran entre ellos; al igual que "reglamento" ("regulation"), "regla" ("rule")
y "ley" ("láw"). Las 'insfruccione:ts6bre el'lÍso'· y' las· ordenes· ·quizá no'··,, .. - - '.:.
sea frecuente que se les llame "normas", pero es indudable que no vacila-
ríamos en llamarles "normativas".
· Puesto que el' campo de significación de "norma" no sólo es hetero-
géneo, sino que además tiene fronteras vagas, resultaría probablemente
fútil intentar crear una Teoría General de las Normas que abarcara todo
el campo. La. teoría de las normas tiene, por ello, que tener un alcance
en cierto modo restringido.
Para construir una teoría restringida de las normas, sin embargo, es
conveniente tener presente que los varios significados de "norma" no
dejan de tener una relación lógica. La palabra no es "ambigua" en el sen-
tido ordinario. U na teoría restringida de las normas tiene el peligro de
ser defectuosa si no examina debidamente_ las afinidades conceptuales y
los parentescos lógicos de las varias partes del campo total de signifi-
cación.
En este primer capítulo intentaré entresacar y caracterizar brevemente
algunos de los principales significados de la palabra "norma" o, podríamos
también decir, de especies o tipos de normas.

2. Hemos dicho que imo de los significados de "norma" es ley (law).

La palabra "ley", sin embargo, se usa en por lo menos tres sentidos típi-
camente diferentes. Hablamos, en primer lugar, de leyes del estado. Ha-
blamos, en segundo lugar, de leyes de la naturaleza. Hablamos, en tercer
lugar, de leyes de la lógica (y de las matemáticas).
) ") ')

22 Norma y acción

Es obvio que las leyes de la naturaleza y las leyes del estado son. muy
diferentes. Y, sin embargo, la identidad de nombre no es mera coinci-
dencia.
Así' vemos que para los griegos la concepción del mundo como un
kosmos u orden armonioso parece haber estado relacionado histórica-
mente con su concepción del est:1do-ciudad como un orden justo y legí-
timo para la comunidad humana. La filosofía natural de los pre-socráticos
se ha caracterizado como una proyección de los ideales de un orden social
sobre todo el .universo. Podríamos decir. que en la. filosofía de Platón esta
idea del mundo como un kosmos se proyecta a su vez sobre lus condicio-
nes humanas y se -convierte en .un patrón o modelo de la vida buena.
Puede contrastarse con la concepción griega de. la ley en tanto que con-
diciones de· equilibrio y armonía la concepción hebrea (Antiguo Testa-
mento) de la ley como expresión· de una voluntad ..soberana imperiosa. La
idea de Dios como legislador puede ser considerada como analogía o pro-
yección en el plano sobrenatural de la idea de un caudillo o rey soberano
en una comunidad humana. De la misma manera que el rey da las leyes
para aquellos sobre los que gobierna, Dios gobierna todo el universo con
Su ley o "palabra". La idea cristiana del rey "por la gracia de Dios" es
una retroproyección en los asuntos humanos de esta idea de un señor
supremo del universo. La idea de un reino mundano se asienta en la misma
¡<lea sobrenatural, para la que inicialmente sirvió de patrón.
Nosotros · propendemos a considernr ias ieyes de ia naturaleza como
lógicamente diferentes tata coelo; a pesar de las afinidades que en su ori-
gen tu vieron las dos ideas de "ley". La diferencia puede ser brevemente
caracterizada del siguiente modo :
Las ley.es de la naturaleza son descriptivas. Describen regularidades. que
el hombre. cree haber descubierto. en el curso de· la naturaleza. Son o
verdaderas o falsas. La naturaleza no.obedece, excepto en. un sentido me-
tafórico, a estas .leyes. Si se descubre una. discrepancia entre la. descripción
y el curso efectivo de la naturaleza, es la descripción y no la naturaleza
la que tiene que ser rectificada. Esta es una caracterización superficial de
lo que son las leyes de la naturaleza, pero opino que en lo esencial es
correcta.
Las leyes del estado son prescriptivas. Establecen reglamentos para la
conducta e intercambio humanos. No tienen valor veritativo. Su finalidad
es influenciar la conducta. Cuando los hombres desobedecen las leyes,
la autoridad que las respalda trata, por lo pronto, de corregir la conducta
de los hombres. En ocasiones, sin embargo, la autoridad cambia las leyes;
quizá para hacerlas más conformes con las capacidades y exigencias de la
'naturaleza humana'.
Puede utilizarse el contraste 'prescri pti vo/descriptivo' para distinguir
las normas de lo que no son normas. Las leyes de la naturaleza son des-
·.... -- -- -- -· . .::. .... , ·-:....·-·--•..•••.--- ·- '.-.-.- -.- .... ·.·:-.-.-...-.-.--.--f.:".---.-;- • .:.' - ;..:--_-.:-..-,~---..-•.---.-.---.-.-...-.:-.;:::...----~----_-.,_-_-_....,_..._.., . __.,..,.., ·-·-·-~- ·. : . . -....... ·--- ·- .. . ;:,.-.,------·--·,,. ...... ··-·· ·.

De las nomzas en general 23

criptivas y no prescriptivas; por consiguiente, no son normas. O lo que

es lo mismo: delineamos el uso de la palabra 'norma'; establecemos los
límites del concepto. Dentro de un uso distinto del término, las leyes de
la naturaleza pueden perfectamente ser llamadas 'normas'.
-Podría pensarse que el atributo 'prescriptivo' nos da la clave para una
caracterización general d_e las normas. Se dice a menudo que el discurso
normativo es discurso prescríptivo. Con el discurso prescriptivo se con-
trasta luego el discurso descriptivo, y a veces también el valorativo.
Sin embargo, la identificación del significado de 'normativo" con el
· d~··\:írescriptivo' y de 'norma' con 'prescripción' sería demasiado restric-
tivo> Además, 'prescriptivo' y 'prescripción' son palabras con un signifi-
c~do vago, y es preciso hacerlas más precisas para que puedan ser utili-
zadas. Como veremos en seguida, hay cosas a las que sin vacilar nos
gt(staría llamar normas y para las que tanto el atributo 'prescriptivo'
como 'descriptivo' parecen igualmente inapropiados.

3. Examinemos brevemente el significado de 'ley' en la frase 'leyes

de la lógica (matemática)'. Las leyes de la lógica han sido a menudo lla-
madas Leyes del Pensamiento.
Una inspección más detenida revela que, tanto en la lógica como _en la
matemática, hay varios tipos de proposiciones que se llaman, o pueden
ser llam·adas, 'leyes'. No necesitamos aquí investigar estas distinciones.
Como ejemplos de leyes de la lógica podemos elegir la Ley del Tercio
Excluso en la formulación 'Toda proposición es o verdadera o falsa', y la
' Le)' ºdé "Córifrádicción· eri fa' formulaci'óri 'Ninguna proposición es verd.áéfera: ~!....'-~ .. - •

y falsa a la vez'.
¿Son estas leyes 'descriptivas' o 'prescriptivas'? Si lo primero, ¿qué
describen? : ¿el modo de pensar de la gente? Esta sugerencia no es muy
, satisfactoria. Primero, porque no resulta claro qué signifique pensar de
· acuerdo con la ley, por ejemplo, de que ninguna proposición es verdadera
y falsa a la vez. Segundo, porque la idea de que las leyes de la lógica
·:-:~i :
describen el modo en que la gente piensa parece dificil de reconciliar con
la noción de que tales leyes son a priori y, por tanto, verdaderas inde-
pendientemente de la experiencia, incluida la experiencia del modo en
que la gente piensa.
La naturaleza aprioristica de las leyes de la lógica parece más fácil-
mente reconciliable con la opinión de que son leyes prescriptivas. ¿Dire-
mos entÓnces que las leyes de la lógica prescriben el modo en que debié-
ramos pensar y el modo en que podemos y no tenemos que pensar? Tal
vez ello sea posible, pero resulta igualmente obvio, cuando reflexionamos,
que el sentido en el que las leyes de la lógica 'prescriben' ( ordenan, pro-
hiben, permiten) es un sentido diferente de aquel en el que las leyes del
estado prescriben.
24 Norma y acción

Parece razonable en vista de ello la idea de que las leyes de la lógica

y de la matemática prescriben có.mo se debe pensar y calcular para pen-
sar y calcular correctamente. Las leyes de la lógica no pretenden hacer
que la gente piense correctamente como puede decirse de las leyes del
estado que pretenden hacer a la gente proceder de una manera determi-
nada. Las leyes de la lógica suministran un patrón por el que juzgan si
la gente piensa correctamente o no. Esta parece ser una buena forma de
. caracterizar. la .diferencia entre. los dos .tipos de ley(es) y los diferentes
sentidos en que ·_prescriben.
. Sin embargo, decir que las leyes de la lógica prescriben cómo tiene que
pensar la gente. para hacerlo correctamente, es una forma de hablar pro-
vocativa y peligrosa. Parece dar a entender que la función 'prescriptiva'
de las leyes de la ·lógica es secundaria a su funci_ón 'descriptiva' en cuanto
que enuncia· los principios del correcto pensar. Primordialmente, las leyes
de la lógica y de la· matemática enuncian verdades acerca de las entidades
lógicas y matemáticas-proposiciones, relaciones, inferencias, números, et-
cétera-. Esto lo hacen también cuando están formuladas en la forma
corriente, como, por ejemplo, cuando decimos 'Toda proposición es o
verdadera o falsa'.
Así, pues, la concepción de las leyes de la lógica como prescriptivas
de la forma en que la gente debe pensar nos lleva a una concepción de
que estas leyes son, primordialmente, descriptivas. Lo que, en esta nueva
concepción, las leyes de la lógica describen no es, sin embargo, cómo pien-
sa Ja gente, sino cómo están constituidas las entidades lógicas.
Esta opinión de· la lógica (y de la matemática) entraña grandes difi-
cultades. Parece presuponer una peculiar 'ontología' de las entidades ló-
gicas (matemáticas). En la filosofía de la lógica (matemática) a esta
ontología se la. llama . algunas veces· Platonismo o Realismo. Según esta
concepción, las leyes de la lógica (matemática) son muy parecidas, y al
mismo tiempo; sin embargo, significativamente diferentes de las leyes de
la naturaleza. Ambos tipos de ley tienen un valor-veritativo. Pero las
leyes del primer tipo son necesariamente verdaderas; las leyes del se-
gundo tipo lo son contingentemente. Ambos tipos de ley describen las
propiedades y relaciones de determinadas entidades. Pero las entidades
de que se ocupan las leyes del primer tipo son eternas e imperecederas,
mientras que las entidad·es del segundo tipo son mutables y ,;:xisten con-
tingentemente. Esta es una caracterización superficial, pero opino que capta
algo típico.
A la a_lternativa principal a una posición realista (Platónica) en la filo-
sofía de la lógica (matemática) se la llama algunas veces una posición
nominalista o convencionalista. Tiene muchas variantes. Algunas de ellas
parecen tan poco plausibles y difíciles de defender corno algunas opm10-
nes radicalmente Platónicas. Me abstendré de hacer aquí ni siquiera una
-.,;·.·. :- •--;-- •··"'·. :'---•.,---· ... ----.-.·----•· --···---••••• • • -- • .•-.-.-_..r,.•,.--:,: ·="-'"-'•••r-.-•.-_.---.:-.,•.....-...,-;.-,.•_.._.,.•,.-.•· ,,;;,.---,,-#'-;.,.•;,.:,.:,.:,;,; ·,-,,.-,~ . • • ••· • • • •.,- • • •.

(
De las nonnas en general 25

o
caracterización superficial de la pos1c10n convencionalista como tal. Sólo
apuntaré el status que adquieren las leyes de la lógica (matemática) si
, rechazamos una filosofía Platónica.
Podríamos comparar entonces estas leyes con las reglas de un juego.
Jugar un juego es una actividad, al igual que lo es pensar y calcular. Las
reglas del ajedrez, por ejemplo, determinan qué movimientos están per-
mitidos y cuáles no, y algunas veces exigen un movimiento determinado.
Puede decirse que, de una fonna similar, las reglas de la lógica determi-
nan qué inferencias y afirmaciones son 'posibles' (correctas, legítimas,
permitidas) al pensar. De una persona que no juega _de acuerdo con las
reglas del ajedrez diríamos o que juega i11con·ecta_mente o que no juega
al ajedrez. Diríamos lo primero si, por ejemplo, quisiera seguir las reglas,
pero no supiera o no comprendiera cómo hacerlo. O también si intentara
engañar a sn adversario. Diríamos lo segundo si, por ejemplo, no se pre-
ocupara de seguir las reglas, o si, consciente y consistentemente, jugara
. de acuerdo a otras reglas. De Jonna análoga, según esta concepción, de-
cimos de una persona que no infiere de acuerdo con las reglas de la lógica
o que infiere incorrectamente, o que no 'infiere' en absoluto. Y decimos
lo uno o lo otro casi con los mismos fundamentos que aquellos que deter-
minan nuestras reacciones hacia el jugador.
El 'Platónico' argüiría que la analogía expuesta arriba se derrumbaría
en este punto: Mientras que el hombre que juega en contra de las reglas
de un -•juego -peca -sól"ó" contra···-las Teglas, -·e1·, hombre• que··, piensa· en· contra··
de las reglas de la lógica está en pugna con la verdad Las reglas de un
juego están hechas por los hombres y se pueden modificar por convenio
o deseo. Los patrones de verdad no son · convencionales. Es obvio./ que
en esta argumentación hay parte de verdad. En qué consista esta verdad
y las implicaciones que tenga para la" analogía entre las leyes de la .lógica
y las reglas de un juego no es, sin embargo, obvio.
Nos planteamos la cuestión de si las leyes de la lógica y de la ,mate-
mática son descriptivas o prescriptivas. Hemos encontrado que ninguna I)
caracterización resuelve completamente el problema. Podemos llamar a
estas leyes descriptivas, pero no en el mismo sentido inequívoco en el que
ias leyes de la naturaleza son descriptivas. También podemos llamarlas
prescriptivas, pero de una forma algo diferente a aquella en que las leyes
del Estado son prescriptivas. -La comparación de las leyes de la lógica
(de la matemática) con las reglas de un juego sugería una nueva carac-
terización de estas leyes. De acuerdo con esta nueva caracterización, las
leyes de la lógica (matemática) ni describen ni prescriben, sino que deter-
minan algo. Independientemente de lo que podamos pensar de esta com-
paración en otros respectos, podemos convenir en la utilidad de esta ca_-
racterización : se acomoda a las leyes de la lógica (de la matemática) mejor
que el atributo 'descriptivo' o el atributo 'prescriptivo'.

o
o
) ) )

26 Nonna y acción

4. Las reglas de un juego son el prototipo y ejemplo clásico de un

tipo impOítante de norma. Emplearemos en lo que sigue el nombre regla
como término técnico para dicho tipo.
fugar un juego es una actividad ·humana. Esta se desarrolla con arreglo
~ patrones fijos, que se pueden llamar -movimientos del jµego. Diremos
que las reglas del juego detenninan estos movimientos o patrones-y de
este modo también al juego 'mismo' y la actividad de jugarlo-. Podría-
mos decir que, desde el punto de vista del juego mismo, las reglas deter-
minan cuáles son los movimientos correctos, y, desde el punto de vista
de la actividad de jugar,· 1as reglas determinan cuáles son los movimientos
permitidos.· Se··entiende·' que ,los··movimientos incorrectos les ,están'.. prohi-
bidos a los jugadores del juego, y que un movimiento que es el único
movimiento correcto ·en una situación específica del juego es obligatorio
cuando uno está jugando el juego.
Las reglas de la gramática• (morfología ·y sintaxis) de. un idioma na-
tural son otro ejemplo del mismo tipo importante de norma que las reglas
de un juego. A los movimientos de un juego como patrones corresponden
las formas fijas del discurso correcto. Al jugar o a la actividad de jugar
un juego corresponde el habla o la actividad de hablar (y escribir) un
idioma. De una persona que no habla con arreglo a las reglas de la gra-
mática, decimos que habla incorrectamente o que no habla ·ese idioma.
Los motivos para decir lo uno o lo otro son muy similares a los motivos
para decir que una persona juega un juego incorrectam-::nte o que no lo
juega en absoluto. Pero las reglas de la gramática tienen mucha mayor
flexibiiidad y mutabiiidad que !as reglas de un juego : están en constante
proceso de desarrollo. Cuáles sean las reglas en un momento dado de la
historia de u11 idioma puede no ser posible decirlo exhaustiva .y precisa-
mente.
Las reglas de un cálculo lógico y matemático son, en algunos aspectos,
aún más semejantes a las reglas. de un juego (como, por ejemplo, el ajedrez)
que las reglas de la gramática de· un idioma natural. (Los juegos y los
cálculos tienen una 'historia'· mucho· más pobre que los idiomas natu-
rales.) Sin embargo, por lo menos en un aspecto importante, las reglas dé
un cálculo se parecen más a las reglas de la gramática que a las reglas
de un juego. Calcular, como hablar un idioma, es un juego con símbolos.
Los cálculos y los idiomas tienen una dimensión semántica, que los juegos,
en general, no tienen.

S. A un segundo tipo importante de normas, distintas de las reglas,

llamaré prescripciones o regulaciones. Ya nos hemos encontrado con un
subtipo de dichas normas: las leyes del Estado.
Consideraré los siguientes distintivos como característicos de normas
que son prescripciones:
_,.,,,,.,. •••. ,.r~ - --.:-..:-,. - ••-.. - - - - . - - -,,._ .,·.·.
~ .. - - ------,.-,..,.-,.._,..•-----•-----•--:a•.•
------------------- ,,.------- ----------
~. - - - - ··- - - - - - - - - • - • • • .:r.:". • ,-- •
------------------ ------------:.-.' ; - -- -- -- -- - - . - .-,-- :- . --------..-•-~-~

De las normas en general 27

Las prescripciones son dadas o dictadas por alguien. 'Dimanan' de o

tienen su 'origen' en la voluntad de un dador de normas o, como tam-
bién diremos, una autoridad normativa. Van, además, destinadas o diri-
gidas a algún agente o agentes, a qu'ien llamaremos sujeto(s) normativo(s).
Puede decirse normalmente que la autoridad que da la norma quiere que
el sujeto(s) adopte una cierta conducta. La· emisión de la norma puede
entonces decirse que manifiesta la voluntad de la autoridad de _hacer que
el sujeto(s) se comporte de una manera determinada. Para que el sujeto(s)
conozca su voluntad, la autoridad promulga la norma. Para dar efectividad
·.á _su voluntad, la autoridad añade una sanción, o amenaza, o castigo a la
-'·:"'ri.9rma. En todos estos resp~ctos, las normas que llamamos prescripciones
·. difieren de forma característica de las normas que llamamos reglas.
En términos generales, _las prescripciones son órdenes o permisos dados
por alguien desde una posición de autoridad. a alguien en una posición
/ 4e sujeto. Las órdenes militares son un ejemplo de prescripciones. Así
también las órdenes y permisos dados por los padres a los niños. Las
reglas de tráfico y otras regulaciones dictadas por un magistrado normal-
mente tienen también este carácter. Las decisiones de un tribunal puede
decirse que tienen un aspecto o componente prescriptivo.

6. Un grupo de normas, que, en algunos aspectos, son como reglas

y, en otros, corno prescripciones, son las costumbres.
Las costumbres pueden ser .consid~radas como una especie de los há-
bitos. Un hábito es primordialmente una regularidad en la conducta de
un individuo, una disposición o tendencia a hacer cosas similares en
ocasiones .. sirr1ilares. Q.. en _circu,nstancias recurrentes. Los_ h_ábitos se ad-
q~1ieren; no son innatos. Puede COI~siderarse las. éosfo~brés 'Ii&~'- ·a:• éoin'o
bitos sociales : son patrones de conducta para ios miembros de una comuc
ni dad; la comunidad los adquiere en el curso de su historia, y son más
bien impuestos a sus miembros que adquiridos por éstos individual-
mente.
Las costumbres tienen que ver con la forma en que la gente se salud_á,
come, se viste, se casa, entierra a sus muertos, etc. Ceremonia, moda_.:Y _
modales son categorías hermanas de las costumbres. Es costumbre en mi
país, pero no en los palses anglosajones, dar las gracias a los anfitriones
o al cabeza de la familia al terminar la comida. Esto se hace regularmente.
Un miembro de la comunidad que-excepcional o habitualmente-no lo
haga es mirado con desaprobación. Un 'extranjero' a la comunidad puede
ser excusado por no saber o no adoptar esta costumbre.
Los hábitos y las costumbres, qua regularidades de conducta, mues-
tran cierta semejanza con las regularidades de la naturaleza que estudian
los naturalistas. La antropología social es, en gran parte, una science des
moeicrs. Es 'descriptiva' en casi el completo sentido en que las ciencias
naturales son 'descriptivas'.
 .)

28 Norma y acción

Sin embargo, hay una diferencia 'de principio' entre las regularidades
de la conducta, como las costumbres, y las leyes de la natu_raleza. Esta
diferencia no consiste en que las regularidades de la primera sean 'esta-
_·dísticas' y admitan excepciones, y las _segundas regularidades 'nómicas'
y sin excepciones. No parece haber ninguna objeción para llamar a algunas
regularidades estadísticas 'leyes de la naturaleza'. No es la simple existencia
de excepciones a una regla lo que constituye la diferencia 'de principio'
entre las costumbres y las· regularidades de la naturaleza. La diferencia
estriba en la forma en que· las excepciones pueden ocurrir. Hay un sen-
tido -en el-que el .ser humanocpuede 'romper' la. regla de.la .costumbre y
en el :que ·el curso de' la· naturaleza ·no ·.puede 'romper'. sus leyes (causales
o estadísticas).
Podemos · caracterizar esta .diferencia entre., las costumbres y las . leyes
de la naturaleza diciendo que las primeras presentan un aspecto genuina-
mente normativo o. prescriptivo, del cual ·carecen ·las segundas. Las cos-
tumbres son 'como normas' en el sentido de que influyen sobre la con-
ducta; ejercen una 'presión normativa' sobre cada uno de los miembros
de la comunidad, de los cuales son costumbres. La existencia de esta pre-
sión se refleja en las diversas medidas punitivas, con las que la comu-
nidad reacciona ante aquellos de sus miembros que no se ajusten a sus
costumbres. En este aspecto las costumbres son enteramente· distintas de
las leyes de la naturaleza, y se asemejan no tanto a las normas que son
reglas cuanto a las normas que son prescripciones.
&in embargo, hay también importantes diferencias entre las costum-
bres y las prescrip.ciones. Ante todo, las costumbres no les son dadas a
los sujetos. por autoridad alguna. En la medida en que es posible hablar
de una autoridad detrás. de las costumbres, esta autoridad sería la propia
comunidad, incluyendo tanto· su.s míembr"üs pasados como los presen-
tes. Las costumbres podrían muy bien ser caracterizadas como normas o
prescripciones anónimas. Pero esta caracterización no tiene por qué pro-
piciar misticismo alguno en torno· a la. naturaleza de la comunidad como
dadora de normas.
Otra diferencia existente entre las costumbres y las prescripciones es
que las primeras no necesitan promulgación por medio de signos simbó-
licos. No necesitan estar 'escritas' literalmente en ninguna parte. En este
aspecto podrían llamarse también prescripciones implícitas. Es un pro-
blema interesante saber si en una comunidad de animales o en otra comu-
nidad cualquiera sin lenguaje ·son (lógicamente) posibles las costumbres
que ejercen una presión normativa sobre sus miembros.
Bajo algunos aspectos las costumbres se asemejan más a las reglas que
a las prescripciones. Las costumbres determinan o, por así decirlo, 'defi-
nen' formas de vida que son características dentro de una cierta comu-
nidad. Un miembro que no vive de acuerdo con la costumbre, raramente
:::_::::::_ · :::~~:-~~ :_.,: ·-:: .-~---- .:_~_· .· --- .,--,._•. _...._. ~-. - .·.-.".."..-.·-..------:.---- .,::.-,.-:--:-:--;:-;-;-;-;-.,.:.. _ --- -~;.---------..-.,:.-·--·.--, -.-.:-.-.-.-.::-.-..-..:-.,.~.
'
--------- ·-. ---·-·------··--··

De las nonnas en general 29

es sancionado con una pena, tal como se hace con el que infringe las
leyes. Su actitud es más como la de un niño que se mantiene apartado
y no quiere participar e~ los jnegos de sus compañeros. Se convierte más
en un 'extraño' a su comunidad que en un 'fuera de la ley'.

7. Un tercer tipo importante de normas, junto a las reglas y a las

prescripciones, son las que llamaré directrices o normas técnicas. En tér-
minos aproximados guardan relación con los medios a emplear para al-
canzar un determinado fin.
Las 'instrucciones para el uso' son ejemplos de normas técnicas. Con
ellas se presupone que la persona que sigue las instrucciones aspira a la
cosa (fin, resultado), con vistas a cuyo logro se dan dichas instrncciones.
Consideraré como la formulación tipo de las normas técnicas las ora-
ciones condicionales, en cuyo antecedente se hace mención de alguna
cosa que se desea, y en cuyo consecuente se hace mención de algo que
tiene que (hay que, debe) o no tiene que hacerse. _Un ejemplo sería: 'Si
quieres hacer la cabaña habitable, tienes que calentarla'.
¿Diremos de la oración citada que es 'descriptiva' o 'prescriptiva'? La
contestación adecuada, a mi entender, es que no es ninguna de las dos
cosas.
Compárese la oración considerada con la oración 'Para hacer la casa
habitable, debe cale_ntarse'. A esta última oración no dudaría en llamarla
(puramente) des"criptiva. ºbice <qlié éafen1ar la cása'·es ·üiiá condición i1e 0

cesaría para hacerla habitable. Esto es (o no es) verdad, independiente-

mente de si alguien quiere hacer la casa habitable y se lo propone-':como
fin. Una formulación equivalente de esta oración sería: 'A no ser que
la casa tenga calefacción, no será habitable'. Podríamos decir que ·el uso
corriente de ambas es el de hacer un enunciado acerca de las condiciones
de vida de los hombres. La verdad que el enunciado afirma es una:º,"€specie
de primitiva 'ley de la naturaleza'. · ;;,
A un enunciado que indique que algo es (o no es) una condición ne-
cesaria para otro algo le llamaré un enunciado anankástico. Un (tipo de)
oración cuyo uso corriente es el de hacer un enunciado anankástico, le lla-
maré una oración anankástica. Una oración que se usa para hacer un enun-
ciado anankástico puede decirse también que expresa una proposición
anankástica.
Pienso que sería un error identificar las normas técnicas con las pro-
posiciones anankásticas. Hay, sin embargo, una conexión esencial (lógica)
entre ambas. Cuando se da la directriz 'Si quieres hacer la cabaña habi-
table, tienes que instalar calefacción' se presupone (lógicamente) que si
la cabaña no es acondicionada Con calefacción no llegará a ser habitable.
Otra confusión que debe evitarse es la existente entre normas técnicas
y las que me propongo llamar normas hipotéticas. Por estas últimas en-
)

30 Nonna y acción

tiendo, hablando con amplitud, las normas relativas a lo que debe, o puede,
o tiene que no hacerse cuando surge una determinada contingencia. Las
normas hipotéticas también son formuladas normalmente por medio de
oraciones condicionales. Por ejemplo : · 'Si el perro ladra, no corras'. Esta
oración se usaría normalmente para recomendar un determinado modo
de conducta, eh caso de que suceda una determinada cosa. La norma que
enuncia la oración es un& prescripción.
También en el 'trasfondo' de una norma hipotética (prescripción) hay,
a veces, una proposición anankástica. ¿Por qué no debo correr, si el
perro empieza ·a.'·ladrar?· Si corro,. el. perro ·puede atacarme. :Por eso, si
quiero escapar de ser atacado por el perro,.que ladra, no debo correr. Aquí
la · norma técnica-o la proposición anankástica subyacente-explicá por
qué la prescripción,hipotética me:fue.dada.-.Pero esta conexión es acci-
dental; no esencial. Ni la norma .técnica ni Ja relación anankástica están
· (lógicamente) propuestas al dar. la norma hipotética (prescripción). Aun
cuando no existiera norma técnica o relación anankástica en el trasfondo,
podría darse a una persona la orden hipotética de no correr si ... (cf. ca-
pítulo IX, sección 3).
Una persona razona para sus adentros: 'Quiero hacer la cabaña habi-
table. A menos que tenga calefacción, no llegará a ser 'habitable. Por
tanto, tengo que. poner calefacción'. A este 1Ípo de argumento lo llamaré
iriferencia práctica. En él la persona que hace el razonamiento extrae,
como vimos, de una norma técnica, una prescripción para su propia con-
ducta .. Tales prescripciones 'autónomas' que una persona se da a sí misma
son, sin embargo, mu y <listín tas de las prescripciones 'heterónomas', cate-
goncas o hipotéticas, dadas por una autoridad normativa a algún su-
jeto(s). Es dudoso que se deba llamar· a. !as primeras 'prescripciones' (cf.
capítulo V, sección 8).

8. ¿Cuál es la posición de las llamadas normas (principios, reglas)

morales dentro de la división de las normas en. grandes grupos?
Sería más fácil de contestar esta pregunta si pudiéramos dar ejemplos
claros de normas morales. Esto, sin embargo, no es tan fácil. Un ejemplo
que parece relativamente incontrovertible (como ejemplo) es el principio
de que las promesas deben cumplirse. Este es, sin embargo, un ejemplo de
norma moral de un carácter algo especial. Otros ejemplos serían que los
niños deben honrar a sus p.adres, que no se debe castigar al inocente o
que se debe amar al prójimo como a sí mismo.
¿Se pueden clasificar las normas morales en el mismo grupo que las
reglas de un juego, es decir, determinan (definen) una actividad práctica?
Me parece que, en conjunto, las normas morales no son como las reglas
(en el sentido que hemos dado aquí al término). Pero algunas normas
morales presentan este aspecto también. Es un aspecto de la obligación
:::-:::,;:.:-:::: ::::::.:-.;:·- ·::·. ·:..::.:.:.:. ::::. :.: :. _ ... ._::. ·.-'.·.:-::--- - --- --- -- - -- -----. -.~.:.--- --- ----- -------- - --.· .,_.,., ------------- ··--···-:•·-: ·-- ·-- ··••., • ,;---,r-... - ...... ,,..,.., ____________ - -- •• - • -

De las nonnas en general 31

de cumplir las promesas que esta obligación es inherente a, o es una ca-

racterística lógica de, la institución de hacer y aceptar promesas. 'Por
definición', uno puede decir, las promesas deben cumplirse. Pero éste es
sólo un aspecto, entre otros, de la obligación en cuestión.
¿Se pueden clasificar las normas morales junto a las costumbres de
una sociedad (comunidad)? Hacemos notar que la palabra 'moral' deriva
del latín mos, que significa costumbre. Algunos filósofos morales han in-
tentado convertir la ética en una rama de la science des moeurs. Me pa-
rece que algunas ideas morales pueden ser contempladas provechosamente
;'i 'por el filósofo sobre el trasfondo de las costumbres (tradiciones) de una
comunidad. Esto puede ser verdad, por ejemplo, de las ideas morales en
materias relativas a la vida sexual. Otras normas morales, sin embargo,
no parecen tener un ·lugar significativo en esta perspectiva. Intentar ex-
plicar la obligación de cumplir promesas, por ejemplo, en términos de la
'presión normativa' de las costumbres parece totalmente fuera de lugar.
¿Son las normas morales prescripciones? Si pensarnos que lo son, de-
bemos también ser capaces de decir de quién a quién son las prescrip-
ciones. ¿ Quién dio la ley moral?
Un contrato es una especie de promesa. Las obligaciones legales que
la gente adquiere por contrato son, _por tanto, obligaciones ·de cumplir
una especie de promesa. Las normas legales que instituyen estas obliga-
ciones son las prescripciones. Pueden realmente llamarse prescripciones de
alguien hacia alguien-a pesar del hecho de que su autoridad no es un
ser humano o persona_ 'física'-. Pern .l.::t. noq"\la mora1 que ,_establ<':c;e . que .
·1a; promes;·s deben cu~plir;e no p~~d~ Ú~ga~ ¡ i<lé~tiÍi'c¡;;e ~on ¡¡ ~~r:i"'a
total de tales prescripciones legales que la 'soportan'. Las leyes del Estado
tienen frecuentemente un 'contenido moral' o están relacionadas con 'ma-
terias morales'. Lo mismo puede decirse de las prescripciones que _.Jos
padres imponen a la conducta de sus hijos. En la vida moral del hombre
las prescripciones desempeñan así un papel prominente. Esto no es rn:ero
accidente; es una característica lógica de la moralidad. Pero este víff,tiulo
lógico entre las normas morales y las prescripciones no reduce, en · mi
opinión, las primeras a una especie de las segundas.
Algunos piensan que las normas morales son los mandamientos de
Dios a los hombres. La ley moral es la ley de Dios. Tener esta opinión
de la moralidad equivale a considerar las normas morales corno prescrip-
ciones. Estas prescripciones, sin_ embargo, no son sólo de un género muy
especial; quizá tengan incluso que ser consideradas corno prescripciones
en un sentido especial del término. Esto es así debido a la peculiar natu-
raleza de la autoridad (sobrenatural) de que dimanan.
La principal alternativa, en la historia de la ética, a considerar que la
moralidad es la ley divina es una visión .teleológica de la misma. Según
la primera consideración, las normas morales son una especie de pres-
32 Norma y acción

cripción-o prescripciones en algún sentido especial del término-. Según

la segunda, tas normas morales son una especie de normas o directrices
técnicas para el logro de ciertos fines. Pero ¿qué fin?, o ¿qué fines? ¿La
felicidad del individuo?, o ¿el bienestar de la comunidad? Eudemonismo
y utilitarismo son variantes de una ética teleologica. Podría parecer que
los fines, con relación· a los cuales ciertas formas de conducta son mo-
ralmente obligatorias o permisibles, no pueden especificarse independien-
temente. de las. consideraciones del bien y del mal. Esto es -igualmente
cierto de .la felicidad y del bienestar. como últimos fines propuestos a
la acción moral.
En vista de las dificultades con que tropieza, tanto lá concepción de
las normas morales como leyes, como · la concepción teleologica de las
mismas, podría sugerirse que las··normas ·morales son, sui generis, 'con-
ceptualmente autónomas'; un grupo de normas que se mantienen por sí
solas, y no prescripciones de conducta en conformidad con el deseo de
una autoridad moral o directrices para el logro de fines morales. La con-
sideración de las normas morales como sia generis se conoce, a veces,
con el nombre de posición deontológica.
Este no es el lugar para una crítica detallada del deontologismo en la
ética. Como una vía de escape de las dificuitades, esta posición me parece
totalmente insatisfactoria. La peculiaridad de las normas morales, tal
como yo las veo, no está en que formen un grupo autónomo por sí solas;
está más bien en que tienen complicadas afinidades lógicas con l~s otros
tipos principales de normas y con las nociones valorativas de bien y mal.
Comprender la' naturaleza de las normas morales no es por eso descubrir
una única característica en ellas; es examinar sus complejas afinidades
con cierto número de otras cosas:

9. Las normas de .. las varias. categorías, de las que hemos estado ha-
blando hasta aquí, son principalmente normas que se ocupan de lo que
debe, o puede, o tiene que no hacerse. Las leyes de la naturaleza y otras
proposiciones anankásticas no tienen, en general, nada que ver con la
acción; pero a éstas hemos decidido no llamarlas 'normas'.
Hay, sin embargo, un grupo de normas que tienen relación inmediata,
no con la acción, pero sí con cosas que deben, o pueden, o no tienen que
ser. Los autores alemanes· algunas veces hacen una distinción· entre Tun-
sollen y Seinsollen 1• En los escritores anglosajones no se hace a menudo
referencia a esta distinción 2 •

1
Véase, por ejemplo, NICOI.AI HARIMAl'-t'{, 'Ethik' (1925), Teil I, Absc hnitt VI,
Kap. 18-19. MAX SCHEUER, en 'Der Formalismus in der Ethik un die materiale
Wertethik' (1916), usa los términos 'ideales Sollen' y 'normatives Sollen'.
2
Una excepción es G. E. MOORE, que extrae la distinción muy claramente en
su trabajo 'The Nature of Moral Philosophy' (en Philosophical Studi.es, 1922).
~ - - - - -. 2 - - : - - - - - - - - · : •• ·-- - · - - · - . - - • ·-· - . ·: • • ..:.~-----:-------;._- - - · - --------...:-::-:-:---· ""· --=--.;""----::--. .....--::-.·.-.·--::.-~-..-:.·..-.·. __-_:.,-_-:,-~--. --------. -- - --··-- ---- - ------ ----- - : .......--.:..-----------..:-~--:-..-.. --:.,..-.:.':-·.:
~ . ..·-·...:-..·.·-·..-..·_-_____ , ..::-...:-..:-.:.-~.:.-.-.-.-.-.-,~-----

De las nomzas en general 33

De acuerdo con G_ E. Moore 3 , llamaré a las normas que tienen más

relación con ser que con hacer, reglas ideales. Se hace referencia a reglas
ideales, por ejemplo, cuando decimos que un hombre tiene que ser gene-
roso, sincero, justo, ecuánime, etc., y también cuando decimos que un
. só\dado en el ejército debe ser bravo, sufrido y disciplinado; un maestro,
paciente con los niños, firme y comprensivo; un guardia, alerta, obser-
vador y resuelto, y así sucesivamente.
También decimos de los coches, relojes, martillos y otros utensilios
_:que se usan para servir varios propósitos, que deben tener ciertas propie-
.;:dades y no deben tener otras. Cabe preguntarse si tales enunciados deben
\ier aceptados como enunciados de reglas ideales o como proposiciones
anankásticas en torno a las relaciones entre medios y fines. Esta cuestión
,no se discutirá aquí.
Las reglas ideales están en estrecha conexión con el concepto de
.. bondad Las propiedades que un artesano, un administrador o un juez
tienen que poseer son características, no de cada artesano, administrador
o juez, sino de un buen artesano, administrador o juez. La persona que
tiene las propiedades de un buen lo-que-sea en un grado supremo le lla-
mamos frecuentemente un lo-que-sea ideal. Lo mismo puede decirse de
los relojes, coches y otras cosas que sirven para diversos propósitos
humanos.
Las características que las reglas ideales exigen estén presen_tes en los
buenos miembros de una clase o tipo de seres humanos pueden ser deno-
minadas las virtudes características de los hombres de esa clase o tipo.
En un sentido ·extenso de -la palabra ·:virtud', que·-.corresponde aproximas'··
clamen te al griego arete, las propiedades características de los buenos ins-
trumentos se llaman frecuentemente virtudes también.
Es natural llamar a las reglas ideales que conciernen a los hombres en:
general, para distinguirlas de las que conciernen a los hombres de uná
clase o profesión particular, reglas morales o ideales. Es útil distinguir
entre los principios morales, que son normas de acción moral, y los idealesi
morales, que establecen el patrón de hombre bueno.
Cabe pensar que las reglas ideales puedan reducirse a normas de acción.
Puede argiiirse que los conceptos de acto valiente, generoso, justo, etc.,
son previos a los conceptos de hombre valiente, generoso, justo, etc. El
hombre que ejecuta actos valientes es, 'por definición', un hombre va-
liente, y así sucesivamente. Esto, sin embargo, sería dar una visión dema-
siado simplista de la relación de la cuestión. Con todo, está también claro
que la 'educación' (en el más amplio sentido) orientada hacia ideales ten-
drá que hacer uso de prescripciones y otras normas de conducta.
Hay una cierta semejanza entre las reglas ideales y las normas técnicas.

3
Op. cit., págs. 320 y sig.
 ·,
J

34 Nomza y acción

Esforzarse por el ideal se asemeja a la persecución de un fin. Sería, sm

embargo, un error pensar en las reglas ideales como normas que relacio-
nan medíos a fines.' Para ser un buen profesor, un hombre tiene que tener
tales y tales cualidades. Para coger un libro del estante más alto de su
librería, tiene que usar una escalera. Pero esas cualidades de un hombre
que determinan su excelencia como profesor no están causalmente rela-
cionadas con el ideal, en la forma en que el uso de una escalera puede ser
un pre-requisito para coger un libro de una estantería. Lá primera relación
es conceptual (lógica). Las reglas ideales determinan un concepto, es decir,
el concepto de. un (buen) profesor o. soldado. En. esto son similares a las
reglas. de. un juego .. Por -causa de esta· semejanza las hemos dado aquí el
. nombre de ·'reglas'.

JO. Nuestra discusión, en .las secciones ·anteriores, del campo de sig-

nificación de la palabra 'norma' nos ·ha. ·permitido ·distinguir entre tres
grandes grupos o tipos de· normas. Las hemos llamado reglas, prescripcio-
nes y directrices.
Como prototipo de reglas señalaremos las reglas de un juego. Las reglas
de la gramática también pertenecen a este tipo de normas. Quizá las lla-
madas leyes o regias de la lógica y de las matemáticas deberían ser inclui-
das en este apartado .
Dentro de las prescripciones consideramos a los man datos, permisos
y prohibiciones que se dan o se dirigen a los agentes en relación con su
conducta. Las leyes del Estado son prescripciones.
A las directrices las llamamos también normas técnicas. Presuponen
fines de la acción humana y relaciones necesarias de los actos con estos
fines.
En adición a estos tres grupos principales de normas hablamos de tres
grupos menores de particular .importancia. Son éstos: las costumbres, los
principios morales y las reglas ideales. Es característica de los grupos me-
nores el presentar afinidades con más de uno de los grandes grupos-se
sitúan, por así decirlo, 'entre' los grandes gru pos'-c-.
Así, las costumbres se asemejan a las reglas en que determinan, quasi
definen, ciertos patrones de conducta, y a las prescripciones en que ejer-
cen una 'presión normativa' sobre los miembros de una comunidad para
que se ajusten a esos patrones.
En torno a la naturaleza de los principios morales ha habido mucha
controversia y desacuerdo. Algunos filósofos los cons_ideran como una
especie de prescripción-digamos, como los mandamientos o leyes de Dios
a los hombres-. Otros los ven como cierta clase de norma técnica o di-
rectriz sobre cómo conseguir fines de una naturaleza peculiar. Con inde-
pendencia de qué opinión se acepte como básicamente correcta, uno no
puede negar que los principios morales tienen importantes relaciones con
::::.: :-:-:-- -- -_ ::_ :::.:_:.: -__ _ ______ ,...,.-' __
_____-:.., . -:_-· ------- .. ·- ··-·-.
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' -- -- . -·- ---:,.. --- ----- ... ,. ......... ,...,. ~- - -- ---..:-:.:-..:-_._ -·- :,:_-_.__--.:-::.-.-...-,-.-.-,-- - •.

De las normas en general 35

las prescripciones y con las normas técnicas. El aspecto prescriptivo de la

moralidad, además, se íClaciona con la costumbíe. El aspecto 'técnico'
de la moralidad se relaciona con los ideales de la vida y el hombre
buetios.
L~s reglas ideales, por último, puede decirse que mantienen una posi-
ción intermedia entrc; las normas técnicas acerca de los medios para un
fin y las reglas que determinan un patrón o modelo.
'--·
 O[Ji){CHO
ero DE !NVEST. YDOC.
Liil"OS

4/l~J[~IJl /l ~m~~II

El derecho y la justicia

Edición de
Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta

Editorial Trotta
Consejo Superior de Investigaciones Clentlílcu
 ILfCITO

Hugo R. Zuleta

I. INTRÓDUCCIÓN

El concepto de «acto ilícitÓ» o «acto antijurídico» forma parte de los lla-

mados «conceptos básicos» de la ciencia del derecho, cuyo análisis co-
rresponde, según se acepta generalmente, a la teoría general del derecho.
En realidad no es muy claro qué distingue a los conceptos conside-
rados básicos de los restantes. Se ha dicho que los primeros constitu-
yen .«la base teórica pá:rá la construcción de muchos otros», lo que
«hace que seari empleados en casi todas las explicaciones que se desa-
rrollan en las distintas ramas del derecho», mientras que los no básicos
«tienen un uso más circunscrito» (Nino, 1980, 165).
Sin embargo, el autor citado reconoce que «no hay criterios defini-
dos para determinar qué conceptos tienen. un uso lo suficientemente
extendido como para ser analizados en el nivel de una teoría general
del derecho» (Nino, 1980, 165). .
No obstante la vaguedad señalada, parece existir acuerdo general
sobre el carácter básico ele algunos conceptos, como, entre otros, «san-
ción:», «obligación», «persona jurídica», «responsabilidad» y, desde
luego, «ilicitud».
La función de la teoría general del derecho consiste en reconstruir
su significado por medio de definiciones que, sin apartarse de los crite-
rios de aplicación usuales entre los juristas, pongan de manifiesto las
relaciones lógicas existentes entre ellos. El ideal de la teoría consiste en
construir un sistema conceptual en el cual la totalidad de los conceptos
básicos sea definida a partir de un número reducido de términos primi-
tivos.
El filósofo que más se a°cercó a ese ideal fue, sin duda, Hans Kelsen.
Su tratamiento ele los conceptos jurídicos básicos, que define a partir de
dos términos primitivos -«deber» y «sanción»- constituye uno de los

333

HUGO R. ZUlfTA
principales avances de la filosofía del derecho contemporánea y e(refe-
rencia obligada de cualquier tratamiento del tema. Más adelante volve-
remos sobre el modo en que Kelsen define la noción de «acto ilícito».
Il. EL CONCEPTO DE «ACTO ILÍCITO» EN EL IUSNATURALISMO
En la tradición iusnaturalista, atribuir a un acto la condición de Uícito
es una manera de calificarlo como malo.
Dentro de esta clase de actos es común distiguir dos tipos, a saber,
aquellos que son malos en sí mismos por ser contrarios al derec!-io na-
tural (mala in se) y los que, sin tener esta característica, han sido p_rohi-
bidos, sin embargo, por el orden social positivo (mala prohibita) . .
La distinción reconoce un antecedente en la diferenciación efectua-
da por Aristóteles entre lo natural y lo legal:
De lo justo político una parte es natural, otra legal. Natural es lo que en todas
partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación. Legal es lo que
en un principio es indiferente que sea de este modo o de otro, pero que una vez
constituidas las leyes deja de ser indiferente [... ]'.
Santo Tomás afirmaba que las acciones contrarias a la ley natural
no son malas simplemente porque Dios las prohíba, sino que Dios las
prohíbe porque son malas. Pero hay otras que, aunque no tienen ·nada
de malo eri sí mismas, como comer carne los viernes, están prohibidas
por la ley de la Iglesia. Tales .acciones sólo son malas cuando están
,. prohibidas y sólo por ello. «Los preceptos de la Iglesia, como la ley de
¡_:; abstinencia los viernes, pueden ser suspendidos o cambiados, pero la
Hl
::; ley moral natural es inalterable» 2 • · gundo sentido.
~:i Para una teoría del derecho de orientación iuspositivista no ys ad-
¡;;,
misible la suposición de que hay conductas que son ilícitas por su pro-
i
pia naturaleza, esto es, que su ihcitud pueda determinarse media_nte el
análisis de sus características intrínsecas. Un acto sólo es ilícito cuando
su prohibición resulta de las normas del derecho positivo .. «No hay
mala in se, sólo hay mala prohibita, pues un cornportámiento e_s ma-
lum solo cuando es prohibitum» (Kelsen, 1958, 61).
¡¡¡
:::)JI III. LO ILÍCITO COMO PROHIBIDO
!
En el punto anterior se sostuvo que los actosj_lícitos son, para el positi-
vismo jurídico, aquellos que están prohibidos'por el·derééhó positivo.
::::
,,1,
,,.,,,, 1. ltica Nicomaquea, Porrúa, México, 1967, Libro V, cap. Vll, 66.
.,,.,
2. F. C. Copleston, El pensamiento de Santo Tomás, Fondo de Cultura Económica, Mé-
xico, 1960, 249. :
334
ILÍCITO
Sin embargo, esta afirmación es ambigua, ya que el término «prohi-
bido» tiene más de un sentido. Para evitar confusiones sobre su signifi-
cado, es necesario distinguir entre: a) «prohibido» como carácter nor-
mativo, y b) como propiedad de una conducta normada.
Para aclarar la cuestión es necesario recordar la conocida distin-
ción entre normas y proposiciones normativas:
Las normas son-enunciados prescriptivos que se usan para ordenar, prohibir o
permitir conductas humanas. Las proposiciones normativas son enunciados des-
criptivos que se usan para informar acerca de las normas, o acerca de las obliga-
ciones, prohibiciones o permisiones establecidas por las normas (Alchourrón y
Bulygin, 1974, 173).
El carácter de una norma es uno de los elementos que aparecen en
su enunciación. Una norma que diga, por ejemplo, «prohibido fumar»,
tendrá el carácter prohibido, y otra que diga. «obligatorio circular por
la é:lerecha», tendrá el carácter obligatorio 3: Toda vez que las prescrip-
ciones no pretenden transmitir información, no se puede atribuir valo-
res de verdad a expresiones de este tipo.
Por otra parte, cuando decimos que una determinada conducta está
prohibida en un determinado sistema normativo, estarnos enunciando
una proposición normativa mediante la cual pretendemos informar
acerca de la existencia de ciertas normas en ese sistema. Lo que decimos
es que la prohibición de esa conducta forma parte del sistema en cues-
tión, y esta afirmación será verdadera o falsa según cuales sean las nor-
mas que lo integran. En este segundo sentido, estarnos usando «prohibi-
do» como propiedad de una conducta.
Hecha esta distinción, debe aclararse que al caracterizar los actos
ilícitos corno prohibidos, estarnos utilizando esta expresión en el se-
A primera vista parece que, para que sea verdadera la proposición
normativa que dice que cierta conducta está prohibida en un sistema
dado, debería formar parte del sistema en cuestión una norma de ca-
rácter prohibitivo que se refiera a esa conducta.
Sin embargo, si bien esto vale en general para los actos prohibidos
por diversos tipos de sistemas normativos, en el caso de los actos ilíci-
tos las cosas son algo distintas.
Para aclarar esta cuestión, debe tenerse presente que los actos ilíci-
tos son los actos prohibidos por un tipo especial de sistemas normati-
vos, los sistemas jurídicos.
.Ahora bien, según está generalmente admitido, uno de los rasgos que
distingue a los sistemas jurídicos de otros sistemas normativos es su ca-
3. Parece razonable sostener que los tres caracteres que puede tener una norma, esro es,
obligatorio, prohibido o permitido, son interdefinibles, ya que es lo mismo decir, continuando
con el ejemplo, «prohibido fumar», «no permitido fumar» u «obligatorio no fumar». Sobre
esta cuestión, cf. Wright, 1970, cap. V; y Alchourrón y Bulygin, 1974, cap. VII.
335
 HUGO R. ZULETA
rácter coactivo, es decir, que contiene normas que prescriben la aplica-
ción de sanciones coercitivas --esto es, impuestas por la fuerza en caso
de resistencia- en determinadas circunstancias 4 •
De ahí que, de acuerdo con el uso común del lenguaje, para que un
acto sea considerado ilícito no es suficiente que esté prohibido por al-
guna norma del sistema jurídico, sino que hace falta, además, que el
sistema prescriba la aplicación de una sanción en el supuesto de que
sea realizado.
Sin embargo, se puede plantear la siguiente objeción: si una norma
prescribe una sanción en el caso de que se realice un acto, ¿qué necesi-
dad hay de otra norma que prohíba ese mismo acto?
De acuerdo con la teoría de Kelsen, la segunda norma sería superflua:
Los códigos penales modernos no contienen, por lo con{ún, ninguna norma en la
cual, como en los Diez Mandamientos, se prohíba el matar, el adulterio y otros de-
litos, sino que se limitan a enlazar ciertas sanciones penales a determinados hechos.
Aquí se ve claramente que la norma que establece: «No debes matar» es superflua,
si existe una norma válida que establezca que: «Quien mate, será sancionado pe-
nalmente»; que el orden jurídico justamente prohíbe determinada conducta, en
cuanto enlaza a esa conducta una sanción, o bien, obliga ::¡ determinada conducta
en cuanto enlaza una sanción a la conducta contraria (Kelsen; 1979 1 67-68).
Como puede verse, de acuerdo con este autor, para que un acto sea
ilícito no es condición necesaria ni suficiente que esté caracterizado
como prohibido por una norma del sistema jurídico. Es más, las nor-
mas típicamente jurídicas no prohíben ni ordenan acciones, sino que
enlazan sanciones a ciertas conductas 5 •
En el acápite siguiente nos ocuparemos de la definición de «acto ilí-
cito»· en la teoría de Kelsen.
IV. EL ACTO ILfCITO COMO CONDICIÓN DE UNA SANCIÓN
Kelsen rechaza la concepeión tradicional que veía el acto ilícito como
algo contrario o violatorio del derecho, es decir, como algo que está fue-
ra del derecho y que lo contraría. Esta idea, señala, reposa en el equívoco
de creer que existe una contradicción lógica entre la norma que ordena
una conducta y la conducta fáctica que es opuesta a la ordenada. Esto,
como él advierte, es erróneo, ya que sólo puede existir contradicción en-
tre dos proposiciones, no entre una proposición y un hecho. Por otra
parte, tampoco hay contradicción entre la proposición que describe una
norma y la que dice que una persona no se comporta de hecho como or-
dena la norma en cuestión, porque ambas pueden ser verdaderas.
4. Cf. Alchourrón y Bulygin, 1974, 103.
5. En la última versión de la Reine Rechtslehre (1960 [1979, 67-70]) Kelsen admite la
existencia de normas que no establezcan sanciones. Pero éstas, a las que denomina «normas no
independientes», sólo tienen sentido en relación con otras normas que establecen sanciones.
336
ILÍCITO
También rechaza la idea de que la aplicación de una sanción es una
consecuencia de la ilicitud de un acto, ya que esto supone que la no-
ción de «ilícito» es independiente de la de «sanción». En su teoría, el
concepto de «sanción» es previo: «Una acción u omisión es un acto ilí-
cito o delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como conse-
cuencia» (Kelsen, 1979, 126).
Como primera aproximación al concepto de acto ilícito que desa-
rrolla Kelsen, podemos proponer la siguiente definición: acto ilícito es
aquel que figura mencionado en una norma jurídica como condición
para que se deba aplicar una sanción.
El vocablo «sanción,; es un término primitivo en la teoría de Kel-
sen, es decir que no se lo define dentro de la teoría. Sólo se pueden
ofrecer explicaciones extrasistemáticas del sentido en que se lo emplea.
A su vez, desempeña un papel esencial en la definición de los demás
conceptos básicos de la ciencia del derecho.
El concepto de «sanción», tal como es empleado por Kelsen, puede
ser caracterizado de. la siguiente manera: es un acto realizado por una
autoridad competente de acuerdo con las normas del sistema jurídico,
que consiste en la privación de algo considerado generalmente valioso,
como la vida, la libertad, la integridad física, el patrimonio, que se rea-
liza como consecuencia de una conducta, ya sea una acción positiva o
una omisión, de manera coactiva, esto es, aun sin el consentimiento del
individuo que la padece6 ..
La característica de ser consecuencia de una conducta permite distin-
guir una sanción de otros actos coactivos, como la internación forzosa
de ciertos dementes; lá cu~tentena a que se somete a veces a algunas per-
sonas, la _detención de sospechosos, la confinación de personas de cierta
raza o religión en.campos de concentración, la expropiación por causa
de utilidad pública, el exterminio de animales portadores de ciertas en-
fermedades contagiosas o la destrucción de mercaderías contaminadas o
de edificios que amenazan ruina 7 • Todos estos son actos que consisten
en la privación de algún bien por medio de la fuerza, pero no se llevan a
cabo como consecuencia de una conducta sino como resultado de en-
contrarse en ciertas circunstancias, aunque sea involuntariamente. En
otro orden de ideas, conviene aclarar que la conducta condicionante de
la sanción no necesariamente debe ser un acto positivo. Puede tratarse
de una omisión, como cuando se sanciona a alguien como consecuencia
de su negligencia en el control de los actos de un hijo o un dependiente.
La condición de que se trate de actos realizados por autoridad com-
petente permite distinguir la sanción de otros actos de fuerza, como el
asesinato o el robo.
En cuanto a la característica de que se trate de algo considerado ge-
neralmente valioso, cabe advertir que no es necesario que sea algo va-
6. Cf. Nino, 1980, 168-173.
7. Cf. Kelsen, 1979, 53-54.
337
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! HUGO R. ZULETA
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Joqdo por todas las personas, ya que tal vez no exista nada semej¡i.nte.
l Es suficiente con que sea considerado deseable por la generalidad de
las personas. de la sociedad en cuestión. . . .
Por último, debe tenerse presente que, para que un acfo constituya
.una sanción, no es necesario que de hecho se realice en todos los casos
contra la voluntad expresa del individuo a quien se aplica, porque éste
podría someterse voluntariamente a la misma. Pero debe tratarse 1
de un
acto coact'ivo, Jo·que significa que se aplicaría por la fuerza en caso de
resistencia,
1 •
de modo que el consentimiento •
del destinatario
•
es irrele-
vante. · es, entre todas' esas conductas, la de aquel individuo contra quien se di-
El concepto de «acto ilícito» comprend·e tanto los delitos, qüe son
los ilícitos del derecho penal, como los ilícitos civiles. Kelsen distin-
gue los ·primeros de los segundos por el tipo de s~nción que se aplica.
La sanción civil típica es la ejecución forzosa de bienes. En el'dere-
cho penal también existen, entre otras, sanciones de carácter patrimo-
nial (multas). Pero las sanciones civiles, a diferencia de las penales; tien-
den a reparar la situación creada por el acto ilícito, ya sea produciencio
por la fuerza el mismo estado que debió haber sido obtenido me9iante
la actuación voluntaria del infractor, o bien, cuando esto no es p9sible,
un estado sustituto. Ejemplo del primer caso es el secuestro y la efürega
1
de una cosa· al comprador, cuando el vendedor se niega a entregarla.
Del segundo, lá subasta de bienes de una persona para indemnizar', con
el producto de su venta, los daños y perjuicios que ha ocasionado a
otra. · :'
En el ca;o de !a's sandones civiles, el valor patrimonial obtenido ca-
activamente se incorpora al patrimonio del perjudicado por el acto ilíci-
to, mientras que el producto de las sanciones penales pasa, norma·lmen-
te, a un fondo público 8 • . · ! /
Volviendo a la definición de «acto ilícito» propuesta, pued'e adver-
tirse que presenta la sigui,ente dificultad: las normas jurídicas, tal\:omo
las concibe Kelsen, son enunciados complejos, en los cuales pueden ~s-
tar mencionadas muchas conductas humanas entre los hechos c_ondi-
cionantes _para que se aplique una sanción. Por ejemplo, «el actd·.-legis-
lativo que produjo la norma general que determina el tipo penal, así
como el. acto judicial, ,mediante el cual se ha verificado la existenóa del
hecho delictivo concreto» (Kelsen, 1979, 128) 9 • ·•
8. Un tercer tipo de sanciones son las del derecho internaciohal, esto es, las repr;salias y
la guerra. Cf. Kelsen, 1979, 123-125. -'.
9. Recuérdese que, para Kelsen, las normas que ro.-t(enen la _esuuctura canónic~ «Si A
debe s'er B», donde «B» es una sanción, deben ser recó'ris'r?GTáif{ómi'fÍ,liresd~I lntecedente de
normas de esta estructura. De este modo, las normas conSHtucionafes que otorgan cor'.npeten-
cias, y las procesales·, por ejemplo, son reconstruidas como parce de los hechos condicionantes
de una sanción. En -la última versión de la Reine Recht;lehre (1960 [1979)) admitió la ~xisten'
cía de normas que no tuvieran la estructura canónica, a las que denominó «normas no inde-
pendientes» (cf. nota 5). Pero estas normas, que están destinadas a limitar el alcance de otras
338
ILÍCITO
Considerar a todas estas conductas ilícitas, o como parte del acto
ilícito, no sería satisfactorio, pues el concepto resultante se apartaría
excesivamente del uso común de los juristas. En efecto, nadie conside-
raría que la conducta del fiscal, al presentar su acusación, forma parte
integrante de un acto ilícito. ·
El problema, entonces, es distinguir la conducta considerada ilícita
de los _qtr,9_s ,,c;qJ1).p.Qtt¡¡,mientos que aparecen como partes integrantes
del hedió condicio'naii'té de la sanción.
Normalmente, dice Kelsen enfrentando el problema, el acto ilícito
rige la sanción. ·
Pero esta característica 'no puede servir de base para solucionar el
problema que nos ocupa. Ello por dos razones:
a) No contempla los casos de responsabilidad indirecta, donde la
persona sancionada es un tercero cuya conducta no aparece entre los
hechos condicionantes de la sanción. Por ejemplo, en el derecho primi-
tivo, todos los miembros de un grupo eran sancionados por la conduc- .
ta de alguno de sus· integrantes. Algo similar sucede en el derecho inter-
nacional, donde, verbigracia, se pueden aplicar represalias contra los
ciudadanos de un país que residen en el territorio de otro, como conse-
cuencia de actos realizados por los gobernantes del primero. Los accio-
nistas de una sociedad pueden sufrir también sanciones patrimoniales a
raíz de los actos ilícitos cometidos ppr quienes tienen facultades para
obligarla.
b) Entre los condicionantes de una sanción pueden estar menciona-
das varias conductas de la persona contra la cual aquélla se dirige, no
todas las cuales, sin embargo, deberían ser consideradas1
actos ilícitos.
Por ejemplo, para la ejecución forzosa de un contra to hacen falta al
menos dos conductas del mismo individuo: celebrar un contrato y no
cumplirlo. Sin embargo, sólo la segunda de estas conductas es conside-
rada usualmente como ilícita (cf. Nino, 1980, 176). ·
Para solucionar el primer prob/ema, Kelsen introduce en su defini-
ción fa noción de «allegado»:
· Si para simplificar el lenguaje, se designa con el término «allegados» (allegados fa-
miliares, de grupo racial, de comunidad estatal) a los individuos que se encuentran_
que establecen sanciones, sólo tienen sentido. en 'relación con estas últimas, con las que consti-
tuyen una unidad. Su contenido, señala Kelsen, podría. haber sido expresado totalmente como
parte del antecedente de una norma que prescribe una sanción. Por ejemplo, una norma esta-
blece una pena para el comercio de bebidas alcohólicas, y otra dice que este comercio no está
prohibido cuando media una au.torización administrativa. Ambas pudieron haber sido expre-
sadas en una sola norma que dijera: «Si alguien vende bebidas alcohólicas sin autorización,ad-
ministrativa, será penalm'ente sancionado» (Kelsen; 1979, 67-68).
339
 HUGO R. ZULETA
en cierta relación, determinada por el orden jurídico, con el delincuente, responsa-
bilizándolos por el delito de aquél, _cabe determinar el delito como la conducta de
·aquel hombre contra quien, o contra: cuyos allegados, se
dirige la sanción como
consecuencia (Kelsen, 1979, 129·; el cursivado.es mío). .·•
Kelsen parece darse por satisfecho con esta formulación. Sin em-
bargo, es dudoso c¡ue se pueda considerar una solución satisfacto.ria,
pues, como señala Nino (1980), el concepto de allegado «es lo bastante
. vago como para que se encuentren en esa vinculación, con el que pade-
ce la sanción, no sólo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en re-
lación a los súbditos, sino también el fiscal que acusa y el co-contratan-
te que demanda por incumplimiento del contrato» (Nino, 1980, 177) .
. Teniendo en cuenta que, además, subsiste la segunda dificultad,
. qu'e él no parece haber advertido, podemos concluir que Kelsen no lo-
gró dar una definición satisfactoria del concepto de «acto ilícito».
.Los· problemas que tiéne· Kelsen para aislar el acto ilícito sin recu-
rrir a normas de carácter prohibitivo nos muestran que, después de
todo, tal vez tales normas no sean superfluas, como él pensaba 10 . Pero,
en es~ caso, la teoría general del derecho debería admitir normas de di-
versos tipos, en lugar de intentar reducirlas a todas a una única estruc-
tura canónica. Si esto es así, las características distintivas de los siste-
mas jurídicos, con relación a otros sistemas normativos, no deberían
buscarse en la estructura o en el contenido de las normas que lo inte-
gran, sino en otros rasgos 11 • · ··
V. RESUMEN Y CONCLUSIONES
.Los temas desarrollados precedentemente se pueden sintetizar así:
a)' El concepto de «acto ilícito» es uno de los llamados «conceptos
básicos de la ciencia del derecho» y, como tal, objeto de estudio de la
teoría general del derecho.
10. Es interesante señalar q'!e.en la dogmática penal se acepta en general, con ligeras va-
riantes, la definición de «delito» de Beling, que dice que es «la acción típica antijurídica, culpa-
ble, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de la punibili-
dad» (Jirnénez de Asúa, 1973, 205-206). Lo relevante de la definición es que; .además de la
circunstancia de que sea una conducta mencionada en una norma como condiciona11te de una
sanción, se incluye e.orno característica definitoria del delito la antijuridicidad, que se entiende
co¡nó la oposición «entre el hecho y el ordenamiento jurídico general de una sociedad, conte-
nido no sólo en el Código penal, sino, además, en roda fuente vigente de Derecho» (Soler,
1951, 227). Esto parece significar que el ordenamiento jurídico contiene, además de las nor-
rnás expresamente legisladas, mediante las cuales se imputan sanciones a determinados hechos,
otras normas implícitas que prohíben algunas de las conductas mencionadas en las normas le-
gisladas corno antecedentes de una sanción.
· ii. Sobre esta cuestión, cf. Alchourrón y Bulygin, 1974, 103-107.
340
ILÍCITO
b) En la concepción iusna:turalisa se afirma que existen actos que
son ilícitos por sus propias características intrínsecas.
e) Para el iuspositivismo, en cambio, un acto sólo es ilícito en tanto
esté prohibido por las normas de un sistema jurídico positivo.
d) Los actos ilícitos son cierto tipo de actos prohibidos.
e) La noción de «prohibido» es ambigua, puede referirse al carácter
dé una norma o a la propiedad de una conducta. En el punto «d» se
utilizó en el segundo sentido.
f) Para que. un acto sea ilícito no es suficiente q'ue una norma lo
prohíba, sino que debe existir una norma que .establezca una sanción
par¡i el caso de que sea realizado. .
g) Para Kelsen, la existencia de una norma prohibitiva es superflua¡
Para que. un acto sea ilícito sqlo es necesario que se haya previsto una
sanción como consecuencia.
/1) Como las normas son entidades complejas, es necesario un crite-
rio para distinguir, entre todos los actos mencionados como condicio-
nantes de una sanción, al acto ilícito.
· i) La solución de Kelsen consiste én definir el acto i\ícito como la con-
ducta· de aquel contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la san-
ción prevista como consecuencia en una norma jurídica.
j) _La definición de Kelsen presenta dificultades que él deja sin solu-
ción.
k) El problema parece residir en su criterio para distinguir las nor-
mas jurídicas de otro·s tipos de normas, que requiere que todas tengan
la misma estructura. Ello tiene como consecuencia que se niegue ·a ad-
mitir la relevancia de normas·de carácter prohibitivo.
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