23/8/2018 Doctrina

Coleccion: Dialogo con la Jurisprudencia - Tomo 180 - Numero 12 - Mes-Ano: 9_2013

HIJO PUEDE DESALOJAR A SU PADRE DE PREDIO

OTORGADO EN ANTICIPO DE LEGÍTIMA
[-]
CAS. Nº 5349-2011-MOQUEGUA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
DEMANDANTE J.M.E.
DEMANDADOS J.C.M. y otros
ASUNTO Desalojo por ocupante precario
FECHA 9 de octubre de 2012 (El Peruano, 01/07/2013)

CRITERIO DEL TRIBUNAL

La patria potestad es un atributo que no puede ser equiparado a un justo título, porque para que se configure la precariedad, debe
darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique la posesión, por lo cual procede desalojo al padre y su nueva
pareja de inmueble dado en anticipo de legítima al hijo.

BASE LEGAL:

Código Civil: art. 423.

Código de los Niños y Adolescentes: art. 74.

CAS. N° 5349-2011-MOQUEGUA

Desalojo por ocupante precario. Lima, nueve de octubre de dos mil doce.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Vista la causa en el día de la fecha, expide la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de folios quinientos catorce, contenida en la resolución número
cuarenta, de fecha veintiuno de octubre de dos mil once, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de
Justicia de Moquegua, que confirmando la sentencia apelada de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once, obrante a folios
cuatrocientos treinta y uno, que declaró fundada la demandada de folios veintitrés y ordena que los demandados restituyan el
inmueble materia de controversia con lo demás que contiene; en los seguidos por J.M.C. en representación de su menor hijo
J.J.C.M. sobre desalojo por ocupación precaria.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Mediante Resolución de folios veinticinco del cuadernillo de casación, su fecha veintiséis de marzo de dos mil doce, se declaró
procedente el recurso de casación propuesto por el demandado J.C.M., por las siguientes casuales: Infracción normativa material
de los artículos 423 inciso 8 del Código Civil, concordante con el artículo 74 inciso h) de la Ley

Nº 273372, denunciando lo siguiente: dichas normas al ocuparse de los deberes y derechos que genera la patria potestad,
establecen que uno de esos derechos es el de usufructuar los bienes de los hijos. En tal sentido, con legítimo derecho viene
usufructuando el inmueble materia de controversia, más aún si en la segunda cláusula de la escritura pública de 19 de noviembre
de 2001, por el cual transfirió en anticipo de herencia, el referido predio a su hijo, se establece: “La administración de la propiedad
será asumida por su señores padres hasta que alcance la mayoría de edad”. Además, que ni en la sentencia de primera instancia
ni en la sentencia de vista, emitidas dentro del proceso de divorcio por causal de separación de hecho seguido por el recurrente
contra la demandante, se ha resuelto la suspensión del ejercicio de la patria potestad de su menor hijo. Infracción normativa
procesal del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú, se denuncia lo siguiente: en su escrito de contestación
efectúo una denuncia civil para que se incorpore al proceso el demandado Miguel Chuquisa Condori, quien es poseedor del
inmueble materia de litis, en calidad de arrendatario para local comercial. Si bien el referido denunciado civil fue declarado
rebelde, se le notificó con la demanda y demás resoluciones conforme al artículo 459 del Código Procesal Civil, solo hasta la
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Audiencia Única, sin que las referidas sentencias se hayan pronunciado respecto al referido demandado Miguel Chuquisa
Condori.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, habiéndose declarado procedente el recurso por la casual de infracción normativa procesal y material, debe
analizarse en primer lugar la causal adjetiva, pues debido a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo
carecería de objeto pronunciarse respecto de la causal de infracción normativa material.

Segundo.- Que, conforme aparece de autos, la demandante doña Juana Mamani de Choquesa en representación de su menor
hijo Jean Jefferson Choquesa Mamani; interpone la presente demanda, solicitando como pretensión principal, que los
demandados J.C.M. e Inés Quispe Zapata desocupen y restituyan el bien inmueble que vienen ocupando en forma
precaria en la Asociación Amauta, Lote quince de la Pampa Inalámbrica, 110; y como Pretensión Accesoria, solicita el
pago de las costas y costos del proceso; refiriendo la actora que mediante Escritura Pública del diecinueve de noviembre
de dos mil uno, conjuntamente con el demandado dieron en anticipo de legitima a favor de su menor hijo Jean Jefferson
Choquesa Mamani, el inmueble materia de controversia el inmueble antes citado. Asimismo expone que en su condición de
cónyuge del demandado y a raíz de problemas familiares con el citado demandado (violencia familiar, alimentos, separación de
hecho y otros) es que inició un proceso judicial para obtener la tenencia de su menor hijo, proceso que terminó con sentencia
favorable, otorgándole la tenencia y patria potestad del menor, y por tanto su representación conforme al artículo 74 del Código
del Niño y Adolescente; por tanto, dicho menor resulta ser el único propietario del inmueble cuyo desalojo se demanda. Refiere
además que los demandados mantienen una relación concubina, y vienen usufructuando el bien submateria sin tener título que
justifique su posesión, lo que acredita con las constancias judiciales que obran en autos en el cual se acredita que tienen un
negocio de ferretería denominado “El Marino”, conducido por la codemandada Inés Quispe Zapata; lo que resulta un exceso por
parte del demandado quién pretende que por su calidad de padre del menor anticipado seguir usufructuando el bien que es de
propiedad de su menor hijo; lo que acredita con las constancias judiciales que obran en autos; por lo que tienen la calidad de
ocupantes precarios.

Tercero.- Que, el Juez del Segundo Juzgado Mixto de 110, de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, mediante resolución de
folios cuatrocientos treinta y uno a cuatrocientos cuarenta y uno, expide sentencia con fecha treinta y uno de mayo de dos mil
once, declarando fundada la demanda, ordenando que los demandaos desocupen y restituyan el inmueble materia de autos a
favor de la parte demandante; concluyendo: “(...) con el testimonio de Escritura Pública de fecha diecinueve de noviembre de dos
mil uno, se acredita que el demandado J.C.M. y la demandante J.M.E. de Choquesa, han dado en anticipo de legitima a favor de
su menor hijo Jean Jefferson Choquesa Mamani, el bien inmueble materia de este proceso (...) por lo que resulta ser de propiedad
del referido menor, representado en este caso por su madre, (...) lo que queda ratificado con la fotocopia certificada de la Partida
Nº 1100000672 del que aparece la inscripción del anticipo de legítima, corriente a folios ocho (...) habiéndose confiado la tenencia
del menor a la demandante en su condición de madre del mismo; encontrándose el demandado suspendido en el ejercicio de la
Patria Potestad respecto del citado menor, no le corresponde el ejercicio y goce de los deberes y derechos establecidos en el
artículo 74 del glosado Código del Niño y Adolescente (...) no le corresponde administrar ni usufructuar el bien inmueble de
propiedad del menor (...)”.

Cuarto.- Que, la resolución de vista sostiene como argumento medular lo siguiente: “(...) los demandados detentan la posesión
del inmueble materia de litis, inmueble en el que se instaló un negocio de ferretería y servicios El Trébol, el cual es conducido por
la codemandada Inés Quispe Zapata conforme se advierte el Oficio número 550-2010-SUNAT/2P0500, de fecha veinticinco de
octubre de dos mil diez, emitido por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat, obrante a fojas trescientos
noventa y dos (..) acreditándose la posesión y ocupación precaria de los demandados en el inmueble de propiedad del menor
J.J.C.M. (...) mediante sentencia de vista emitida en el Expediente Nº 762-2009 sobre divorcio por causal seguido por J.C.M. en
contra de J.M.E. de C., se confirmó la sentencia emitida por el a quo mediante la cual declara fundada la demanda de divorcio por
la causal de separación de hecho, teniendo dicha resolución la calidad de firme, por lo que no resulta cierto lo alegado por el
impugnante (...)”.

Quinto.- Que, con relación a la causal de infracción normativa procesal, se denuncia que la sentencia de mérito incurre en
vulneración al debido proceso y falta de tutela jurisdiccional efectiva, respecto del denunciado civil Miguel Chuquisa Cóndori,
quien –según refiere el impugnante–, es el conductor del negocio de ferretería “El Marino” que se encuentra dentro del inmueble
materia de autos y no la codemandada Inés Quispe Zapata, lo que no mereció pronunciamiento del Colegiado Superior; al
respecto dicho argumento del impugnante no merece amparo, porque los agravios expuestos a través de la causal glosada
constituyen un agravio de tercero, que no afecta o vulnera el debido proceso del demandado, sino que corresponde directamente
a la esfera del denunciado civil, el que además tiene la condición de rebelde en el presente proceso; por tanto no se configura la
causal de infracción normativa procesal que se denuncia.

Sexto.- Que, habiéndose desestimado la causal de infracción normativa procesal, corresponde analizar la causal de infracción
normativa material; advirtiéndose de autos que la Sala de mérito amparó la demanda, porque se acreditó que el demandado
J.C.M., en su condición del padre del menor J.J.C.M., transfirió conjuntamente con la demandante (madre del menor) el inmueble
materia de controversia, vía anticipo de legítima a favor del citado menor, lo que se evidencia de la Escritura Pública de anticipo
de legítima de fecha diecinueve de noviembre de dos mil once; alegando por el contrario el demandado, que viene usufructuando
el inmueble materia de controversia, afirmando su derecho en que ejerce la patria potestad en su calidad del padre del menor,
cuyo ejercicio no se le suspendió.

Sétimo.- Que, dentro de ese contexto, se aprecia de autos, que la segunda cláusula de la escritura pública del diecinueve de
noviembre de dos mil uno, de anticipo de legítima, se establece: “la administración de la propiedad será asumida por su señores
padres hasta que alcance la mayoría de edad”; y sin bien el inciso 8 del artículo 423 del Código Civil[1] concordante con el
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artículo 74 inciso h) de la Ley Nº 27337[2], cuya infracción normativa se denuncia, establece que uno de los deberes y derechos
que genera el ejerció de la patria potestad es la de “usufructuar los bienes de sus hijo”; sin embargo se debe tener en cuenta que
tratándose de padres e hijos, “el usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su administración corresponde al
ejercicio de ella”; en la medida que lo que se busca es el bienestar de la familia, no de uno solo de los integrantes de la misma;
por lo que apreciándose de autos, que a folios nueve a quince obran los actuados del proceso de tenencia familiar instaurado por
la demandante. J.M.C., obrando copia de la sentencia de fecha seis de enero de dos mil cuatro, por la cual se confiere la tenencia
del menor a la demandante (madre del menor), siendo que además, estando a la constancia emitida por Relatoría, se tiene que
mediante sentencia de vista recaída en el Expediente Nº 726-2009, sobre divorcio por causal, seguido por J.C.M. en contra de
J.M.E. de Choquesa, se confirmó la sentencia emitida por el a quo mediante el cual se declaró fundada la demanda de divorcio
por la causal de separación de hecho, teniendo dicha resolución la calidad de firme; por ende el ejercicio de la patria potestad que
le corresponde al demandado si bien no fue suspendida, no obstante ello el ejercicio de la patria potestad es un atributo que no
puede ser equiparado a un justo título; porque para que se configure la precariedad, debe darse la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique la posesión del demandado en el inmueble materia de controversia, como ocurrió en el presente caso,
en que la demandante acreditó la propiedad sobre el inmueble submateria y los demandados no acreditaron tener título que
justifique su posesión, por ende tampoco se configura la causal de infracción normativa material que se denuncia.

Octavo.- Que, consecuentemente se determina que la resolución de vista no infringe las normas legales denunciadas en
casación por lo que el recurso de casación debe declararse infundado.

DECISIÓN: Por las razones expuestas y de conformidad con lo previsto por el artículo 197 del Código Procesal Civil; Declararon
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por J.C.M.; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de folios
quinientos catorce, contenida en la resolución número cuarenta, su fecha veintiuno de octubre de dos mil once;

DISPUSIERON: la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por J.M.E.
con J.C.M. y otros sobre desalojo por ocupante precario; y los devolvieron; interviniendo como Ponente el Juez Supremo, señor
Castañeda Serrano.

SS. TÁVARA CÓRDOVA, RODRÍGUEZ MENDOZA, HUAMANÍ LLAMAS, CASTAÑEDA SERRANO, CALDERÓN CASTILLO

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 423.- Deberes y derechos que genera la patria potestad

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

1. Proveer el sostenimiento y educación de los hijos.

2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un
establecimiento dedicado a la reeducación de menores.

4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación.

5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es
necesario.

6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

7. Administrar los bienes de sus hijos.

8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está en lo dispuesto en el artículo 1004.

[2] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:

a) Velar por su desarrollo integral;

b) Proveer su sostenimiento y educación;

c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;

d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad
competente;

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e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;

f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;

g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;

h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y

i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil.

FALLO DE REFERENCIA

“En desalojo por precario deben tomarse en cuenta las partidas de nacimientos de los demandados, hijos matrimoniales del
demandante, quienes habitan en el inmueble junto con su madre incluso después del retiro del hogar conyugal por parte del
padre” (Cas. Nº 1588-2011-Lima, El Peruano, 01/10/2012).

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