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Civil III (Base - Grupo Uned-Derecho), by Ponder2 PDF
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EL DERECHO DE PROPIEDAD
4. LA FACULTAD DE GOCE
Conforme al artículo 348 del Código Civil «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa».
[Titular dominical: El propietario, quien tiene la facultad de llevar a cabo todas las opciones de enajenación,
transmisión y disposición de la cosa con los exclusivos límites que establezcan las leyes («uso, disfrute,
disposición e inscripción en registros»).]
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es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y
excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre
Minas y Aguas y en los reglamentos de policía».
Este precepto obedece a la concepción absolutista del dominio, pero ya desde que fue introducido en el CC
francés, la legislación de minería o las normas sobre el tesoro oculto, negaba tales prerrogativas al
propietario. Posteriormente el precepto ha sido vaciado de contenido por mor de la legislación urbanística y
la jurisprudencia, que ha declarado reiteradamente desde antiguo, que las facultades del propietario con
respecto a la extensión vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones [acción de
echar adentro] o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél, que verdaderamente
no afecten a las legítimas y efectivas expectativas dominicales.
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B) La caracterización legal de servidumbres
Todas las normas del epígrafe anterior, excepto las del art. 1908, se encuentran dentro del capítulo dedicado a
las servidumbres legales (arts. 549 a 593) y, además, muchas de ellas son consideradas textualmente
servidumbre en el correspondiente artículo.
Sin embargo, dicha caracterización legal es falsa, puesto que los deberes y obligaciones entre vecinos son
recíprocos, no generan un fundo dominante y otro sirviente, sino que se constituyen como límites de dominio
en atención a las relaciones de vecindad (se entenderá mejor en el capítulo sobre las servidumbres).
6. LA MEDIANERÍA
La situación de medianería es fruto de la utilización común, entre propietarios de predios vecinos, de
paredes, cercas o vallados. El CC lo regula en el capítulo dedicado a las servidumbres legales, entendiéndose
por lo tanto que debe ser configurada como servidumbre. Sin embargo no lo es, no hay predio dominante y
sirviente, ni relación de servicio o subordinación de una finca a otra, sino una situación que beneficia común
y simultáneamente a ambas fincas, y que provoca el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos
propietarios.
Se podría pensar que estaríamos en una situación de copropiedad o comunidad, pero tampoco es correcto,
dada la inexistencia de acción de división sobre la pared medianera.
La doctrina y la jurisprudencia consideran que es una manifestación más de las relaciones de vecindad. La
regulación del CC es muy prolija y detallada (arts. 571 a 579) y se refiere tanto a la propiedad urbana como a
la rústica.
7. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN
En la descripción o definición de propiedad en los Códigos Civiles, la propiedad «es el derecho de […]
disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes». El propietario cuenta con un
haz de facultades que, en su conjunto, forman la denominada facultad de disposición.
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8. LAS PROHIBICIONES DE DISPONER
La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen algunos supuestos muy diversos y de
naturaleza distinta en los que el ámbito de actuación del propietario ve constreñida su capacidad dispositiva.
[Ab intestato (sin testamento): Se refiere al procedimiento judicial sobre la herencia y la adjudicación de los
bienes del que muere sin testar o con un testamento nulo, pasando entonces la herencia, por ministerio de la
ley, a los parientes más próximos.]
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El denominado Estatuto de Explotación Familiar Agraria y de los Agricultores Jóvenes, regulado
por la Ley 49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA). La nota
más destacable radica en la expropiación del uso y arrendamiento forzoso al IRYDA [Instituto de
Reforma y Desarrollo Agrario] de las fincas no cultivadas y de aquellas que, superando 50 hectáreas
de regadío o 500 de secano, se encuentren deficientemente aprovechadas.
Recientemente, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias declara
derogada la citada Ley 49/1981 (EEFA) y buena parte de los Títulos de la propia Ley de Reforma y
Desarrollo Agrario. Ofrece una nueva regulación de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas y
beneficios fiscales de los agricultores jóvenes. Modifica asimismo dicha Ley el régimen de las unidades
mínimas de cultivo y reformó el plazo de duración de los arrendamientos rústicos previsto en la LAR [Ley
de Arrendamientos Rústicos] 83/1980.
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del deber legal de conservación en tres niveles fundamentales: en primer lugar, exigiendo que el destino del
suelo sea compatible con la ordenación territorial y urbanística; resaltando que el deber de conservación
incluye los trabajos y obras necesarios para adaptar y actualizar progresivamente las edificaciones; y,
finalmente, definiendo y perfilando el carácter de las obras adicionales incluidas, por motivos de interés
general, dentro del propio deber de conservación.
Gran parte de las Comunidades Autónomas (que, en general, sólo realizaba inicialmente modificaciones
parciales de la legislación general estatal), así como las disposiciones también autonómicas reguladoras de la
ordenación del territorio y de sus instrumentos.
1. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
El CC establece en el artículo 392 que «hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho
pertenece pro indiviso a varias personas». «A falta de contratos, o de disposiciones especiales se regirá la
comunidad por las prescripciones de este título».
Precisiones gramaticales aparte, acierta en lo fundamental el artículo 392 al considerar la comunidad como
género de las situaciones de cotitularidad y en configurar a la copropiedad como una especie concreta de
dicho género.
Los artículos 392 y siguientes no regulan, con carácter general, los supuestos de comunidad de bienes y
derechos, sino única y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto. Lo hace, de añadidura, bajo unos
parámetros que dogmática y tradicionalmente se han calificado como de «comunidad romana», en cuanto la
vinculación entre los copropietarios de una cosa se caracteriza inicialmente por una serie de notas o
características que no tienen por qué darse en otras situaciones de cotitularidad de bienes y derechos.
Cuanto acaba de decirse exige considerar, aunque sea brevemente, la confrontación entre la susodicha
«comunidad romana» y su contrafigura: la «comunidad germánica».
[Proindiviso: Cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece en comunidad a varias personas en
común sin división entre los mismos nos encontramos ante una situación de proindiviso. Los proindivisos
inmobiliarios surgen de la copropiedad o cotitularidad de un inmueble entre varias personas.]
[Comunidad romana: Siguiendo los principios individualistas de los que bebía el Derecho romano, la
comunidad romana hacía prevalecer al individuo sobre la propia situación de comunidad, de manera que ésta
quedaba configurada como una communio incidens, es decir, algo incidental y transitorio que quedaba
supeditado a una situación primaria, que sería la plenamente individual.
Reconocía la existencia de cuotas, es decir, de porciones ideales de propiedad del bien o derecho común, en
base a las cuales, el individuo tendría un determinado poder sobre tal bien o derecho.
Por otro lado, el ordenamiento facilitaba la actio communi dividundo, acción por la que el comunero que
deseara salir de la comunidad de bienes podía hacerlo, conservando, eso sí, el patrimonio correspondiente a
su cuota de participación en la comunidad.
Comunidad germánica: Por su parte, la comunidad germánica presta mayor atención al colectivo que al
individuo, como corresponde a los principios propios del Derecho germánico. Esto se manifiesta en la propia
concepción de la comunidad germánica, que no es ya algo incidental, sino que se trata como una situación
estática y permanente.
De esta manera, el concepto romano de cuotas desaparece, y con ello esa proporción ideal de propiedad que
se atribuía al individuo. Lo más semejante a tales cuotas son meros límites que se ponen al individuo para el
disfrute del bien o derecho común, sin llegar a ser una atribución real de propiedad. Cabe destacar que frente
a la concepción de la comunidad dividida en cuotas ideales, la comunidad germánica establece una
comunidad de mano común.
Respecto a la capacidad otorgada al individuo para provocar la división del bien o derecho común, cabe
destacar que, al contrario de lo que sucedía en la comunidad romana, en la comunidad germánica no existe
una acción divisoria que se pueda ejercitar por la mera voluntad del individuo, algo que lógicamente es
imposible si no existen unas cuotas sobre las que los condueños sean plenamente propietarios.
Resumiendo:
Comunidad romana: Rebaño de ovejas comprado en común por todos (es una compra en común temporal,
para satisfacer una necesidad). Pero cada uno de los partícipes es dueño directo de una de las partes y en
cuanto quiera puede reclamar su parte e irse.
Comunidad germánica: Rebaño de ovejas comprado en común para todos (es una compra para el bien
común, permanente), aquí prima el bien de todos, por lo que nadie puede reclamar parte.
La diferencia básica es que en la romana uno de los partícipes puede en cualquier momento rajarse e irse con
su parte, lo que importa es el individuo en sí. Mientras que en la germánica prima el colectivo, no hay
posibilidad de reclamar parte, prima el bien superior del conjunto.]
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en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas».
De otra parte, establece el citado artículo en su párrafo segundo que dichas cuotas «se presumirán iguales,
mientras no se pruebe lo contrario», con lo que viene a indicar que la regla es que, según el correlativo
número de copropietarios, éstos participarán tanto en los beneficios cuanto las cargas de copropiedad por
iguales terceras, cuartas… partes.
Dicha regla es de carácter dispositivo y supletorio, pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o
los copartícipes en la comunidad de bienes o derechos) lo sean en partes desiguales.
La desigualdad en la cuota vendrá dada por:
El título adquisitivo (por ej., tres hermanos heredan en partes desiguales, por estar uno de ellos
mejorado, la explotación agraria familiar).
Las aportaciones realizadas en el momento de nacer la situación de copropiedad (aporta uno de los
amigos el 75% del precio de la caravana).
Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de prueba, es evidente que los
beneficios o las cargas dimanantes de la copropiedad serán directamente proporcionales a la cuota respectiva
de cada uno de los partícipes o comuneros.
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4.3. Administración de la cosa común
La regla general es que los acuerdos han de ser adoptados por «la mayoría de los partícipes» (art. 398.1º).
Conviene advertir que tal regla viene precisada por el segundo párrafo: «no habrá mayoría sino cuando el
acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el
objeto de la comunidad».
Esto es, se requiere que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un acuerdo sea superior a las
cuotas de aquellos que se quedan en situación minoritaria (mayoría de cuotas). Así, por ej., si una viuda
ostenta el 60% de una finca y sus siete hijos se reparte el 40% restante, es obvio que el voto de la viuda será
siempre y en todo caso decisivo.
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de forma sistemática, decisiones
que se entiendan perjudiciales para el resto de los copropietarios, estos podrán dirigirse al Juez para que
provea lo que corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador, si así se le
solicita (art. 398.3º).
Esta misma consecuencia la prevé el encabezamiento del artículo 398.3 «si no resultare mayoría». Prima
facie, tal previsión resulta llamativa, ya que normalmente no se producirán tantos supuestos de absoluto
empate entre los copropietarios como para que el legislador haya de haberlo previsto expresamente. Sin
duda, la consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de empate, pero también en aquellos casos
en que la desidia o dejación del comunero (o comuneros) mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la
imposibilidad real de administrar la cosa común (por ejemplo, bastaría que la viuda objeto del ejemplo
anterior desistiera de votar o de manifestar su voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los comuneros,
minoritarios, pretendieran adoptar. En tal caso, de no existir el giro «si no resultare mayoría», dejaría de
representar el papel de obstáculo, pero simultáneamente provocaría la imposibilidad de adoptar acuerdo
alguno).
Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios suelen venir representadas por la adopción
de acuerdos que minusvaloran su capacidad de uso y disfrute de los bienes, muchas veces mediante la
celebración de arrendamientos de larga duración, cuyo arrendatario es (curiosamente) él o alguno de los
comuneros mayoritarios.
Aunque dicha conclusión no está exente de críticas, el procedimiento judicial a seguir debe ser el ordinario
que, en atención a la cuantía del caso, corresponda (arts. 482 y ss LEC).
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contribución a las cargas en la comunidad (art. 393).
El tenor literal del artículo 393.1 se refiere exclusivamente a «las cargas», término referido a todo tipo de
obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros, dada su condición de copropietarios (por ej.,
gastos de conservación, administración y reparación, etc.).
Por lo demás, para la distribución interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, lo que indica el
precepto es que ha de atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas; a mayor cuota, mayor será el
importe de las «cargas» que habrá de afrontar cada uno de los copropietarios.
[El derecho de retracto es un derecho de adquisición preferente por el que su titular tiene la facultad de
adquirir un determinado bien o derecho cuando se cumple un concreto supuesto de hecho o cuando las partes
así lo hayan acordado.
En el Derecho español, existen dos clases de derecho de retracto: el retracto convencional (que nace de un
acuerdo entre las partes de un contrato, generalmente de compraventa) y el retracto legal (la ley otorga un
derecho de retracto en determinados casos).]
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conservar el lustre del apellido, etc.).
En principio, el plazo posible de indivisión queda limitado a un máximo de diez años, pues la primera parte
del art. 400.2 dispone que «será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que
no exceda de diez años». No obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que, aunque
el plazo se establezca de manera indefinida, habría que considerarlo válido por el período legalmente
establecido, esto es, por diez años.
La existencia del plazo de indivisión no excluye que, por acuerdo unánime, los comuneros decidan
restablecer la tendencial división de la cosa común.
El inciso final del art. 400.2 dispone que «este plazo (decenal) podrá prorrogarse por nueva convención».
Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia a favor de la posibilidad de que la indivisión se proyecte
temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pactos, adoptados unánimemente por los comuneros,
siempre que el período temporal contemplado de cada uno de tales pactos no supere el tope decenal
legalmente establecido. En dicho sentido se ha pronunciado también la DGRN [Dirección General de los
Registros y del Notariado], afirmando que la interpretación del art. 400.2 «admite la indivisión por período
superior mediante sucesivos pactos».
7. LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN
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La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se divida la cosa común hace
que sea relativamente frecuente establecer unánimemente entre los condueños que, una vez conformes todos
en la fijación de los lotes, se proceda mediante sorteo a la adjudicación definitiva de los lotes. El pacto es
plenamente válido e inexpugnable si, previamente, hubo conformidad de todos los comuneros en el sistema.
8. EFECTOS DE LA DIVISIÓN
[El saneamiento por evicción: Consiste en entregar la cosa vendida y conservarla con la diligencia propia
de una buen padre de familia y prestar la garantía de saneamiento en los casos de evicción y vicios ocultos.
Por medio de la obligación de saneamiento por evicción el vendedor responderá frente al comprador de la
posesión legal y pacífica de la cosa vendida.]
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8.2. Respecto de terceros
Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la división de la cosa común. El artículo
403 dispone que «los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa
común y oponerse a que se verifique [realizar o llevar a cabo] sin su consentimiento. Pero no podrán
impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado, no obstante la
oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente
para sostener su validez».
Ante ello, el Código procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos que los terceros
pudieran tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el artículo 405 que «la división de una cosa
común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos
reales que le pertenecieren antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la
división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad».
No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a la cosa común objeto de
posterior división sigan manteniendo su propio alcance o sean objeto, en su caso, de la correspondiente
modificación con el consentimiento del titular del derecho real. Así lo declara expresamente la propia
legislación en relación con algunos derechos reales, el censualista puede autorizar la división de la finca
gravada, estableciéndose tantos censos cuantas porciones se hagan de la finca (art. 1.618); la división del
predio sirviente no afecta a las servidumbres, por ser indivisibles (art. 535); son igualmente indivisibles la
prenda y la hipoteca (art. 1.860 CC; art. 123 LH). Por su parte, la jurisprudencia reciente ha tenido ocasión
de reiterar que el usufructuario no se ve afectado por la división de la finca sobre la que recae el derecho de
usufructo (SSTS de 20 de abril de 1988 y 13 de diciembre de 1963), etc.
De otro lado, el mantenimiento de la eficacia de los «derechos personales […] contra la comunidad», por
contraposición a los derechos reales, debe entenderse referida necesariamente a los derechos de crédito, es
decir, a cualesquiera relaciones obligatorias de carácter duradero, pese a que la comunidad carezca de
personalidad jurídica. Entre tales relaciones, sin lugar a dudas, sobresale el arrendamiento celebrado con
terceros de la cosa común en estado indivisión.
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2. La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artículo 16 en relación con la adopción de
acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusválidos en el edificio
de su vivienda.
3. La Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya denominación o rúbrica oficial es la de «ley de reforma de la Ley
49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal». Interesa destacar los aspectos más
sobresalientes de la reforma introducida por la referida Ley 8/1999, que, sin llevar a término la
derogación formal de la Ley 49/1960, ha introducido ciertas modificaciones de importancia que
conviene apuntar ante proceder al análisis de la materia:
Se han introducido diversas modificaciones respecto de los distintos órganos de la
comunidad de propietarios, al tiempo que se ha regulado de nuevo el régimen de
convocatorias y se ha reducido la presencia de la requerida unanimidad en los acuerdos de la
junta de propietarios.
Se ha creado ex novo la obligación para la comunidad de constituir un fondo de reserva.
Se priva a los propietarios morosos del derecho al voto en las juntas de la comunidad.
El nuevo artículo 24 del nuevo texto normativo comprende el «régimen de los complejos
inmobiliarios privados», adecuando la tradicional regulación de la propiedad horizontal a las
urbanizaciones privadas.
4. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y
Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, cuya disposición adicional tercera
modifica la LPH para obligar a la comunidad de propietarios a la realización de obras de
accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con discapacidad, con el límite de que tales
obras no excedan del importe de tres mensualidades.
5. La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de Medidas de Fomento y Agilización Procesal del Alquiler y
de la Eficiencia Energética de los Edificios, que añade un nuevo apartado 3 al artículo 17 de la Ley
de Propiedad Horizontal para facilitar que las comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos
para la realización de obras y la instalación de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la
eficiencia energética de los edificios.
6. La Ley 26/2011, de 3 de agosto, de Adaptación Normativa a la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, que modifica el apartado 2 del artículo 10 y el apartado
3 del artículo 11, elevando a doce mensualidades ordinarias de gastos comunes el importe de las
obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con discapacidad o mayores de
setenta años.
7. Por su parte, la disposición adicional 12ª de la LRRRU (Ley 8/2013, de 26 de junio, de
rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) ha introducido modificaciones de detalle en el
texto normativo de los artículos 2, 3, 9, 10 y 17 de la Ley 49/1960, siendo la más importante la que
afecta al último de los preceptos citados, «con el objeto de evitar que los actuales regímenes de
mayorías establecidos impidan la realización de las actuaciones previstas en la nueva ley (es decir,
en la propia LRRRU). No se puede hacer depender algunos de sus más importantes efectos de que
las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy
cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los
estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar(las) o, en algunos casos,
exigir(las)», según indica el punto IX del preámbulo.
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relaciones con los demás propietarios, así como consentir que en su propiedad (permitiendo la entrada en el
piso) se lleven a cabo las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble.
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sea como demandante o como demandada.
13.2. El presidente
Se trata de un órgano unipersonal, encargado de la gestión o ejecución de los acuerdos adoptados por la
Junta, así como de la representación en general de la comunidad de propietarios.
Es elegido en Junta, por lo general, cada año (es un cargo poco apetecible y engorroso). Esta regla práctica es
una previsión legal del carácter supletorio y dispositivo. Aunque no es extraño que se adopte un criterio de
rotación anual, automática, atendiendo a la titularidad de los pisos (1A, 1B, 2A, 2B y así sucesivamente) (art.
13.2).
Además, el presidente ostenta la facultad de convocar la Junta. Es un derecho-deber. Si no la lleva a cabo,
pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta «la cuarta parte de los propietarios, o un número de estos
que representen al menos el 25% de las cuotas de participación».
13.3. El secretario
El cargo de Secretario puede ser desempeñado por cualquiera, sin que se requiera que sea propietario. En tal
caso, obviamente, no tendrá derecho a voto.
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Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier órgano colegiado:
a) Levantar actas de las sesiones.
b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas.
c) Custodiar la documentación de la comunidad (art. 19.4 LPH).
13.4. El administrador
Al igual que el Secretario, no tiene que ser necesariamente propietario (art. 13.6).
Las FUNCIONES del Administrador, contempladas legalmente en el art. 20, son notoriamente más extensas
y onerosas que las de los demás órganos unipersonales:
a) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble.
b) Preparar los presupuestos y, en su caso, los debidos estudios económicos.
c) Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones
ordinarias cuanto las extraordinarias.
d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras.
e) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.
f) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.
Tal carga de tareas ha derivado en que la labor del Administrador se haya profesionalizado y sea
desempeñada por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de propietarios por
sus servicios: los Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional de Administradores de
Fincas, el cual se ha transformado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981).
1.5. La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión como hecho y como derecho
La nota característica más clara de la posesión consiste en la materialidad de la misma, ya que en una
primera aproximación al mundo posesorio, la tenencia material de las cosas es el punto de partida necesario,
si bien esto ha de ser precisado.
De otro lado, la legislación positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente, no
poseen la cosa. Los diversos supuestos fácticos de posesión van desde la tenencia material y concreta de una
cosa (ius possesionis); hasta el puro derecho a poseer (ius possidendi) que ostente una persona sobre una
cosa que, sin embargo, es materialmente poseída por otra.
Así, plantear el tema de si la posesión es un hecho o un derecho, no deja de ser una pregunta a medias; ya
que, protegiéndose con carácter general la posesión, hay que concluir que el poseedor tiene derecho a ser
mantenido en su posesión y que, por consiguiente, ésta es una situación fáctica provisionalmente tutelada
(que, por supuesto, decaerá frente a derechos de mejor grado), con independencia de que el poseedor tenga o
no derecho a poseer.
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para seguir siéndolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius
possidendi (poseo el libro prestado pero no soy su dueño).
Para ello, existe una STS muy clarificadora, en la que el Tribunal Supremo rechaza una consideración por la
que, el hecho de que la demandante haya ejercitado una acción declarativa de dominio, no significa que
conlleve la reintegración posesoria de facto; ello sin negarle el derecho a poseer, el ius possidendi, que habrá
de ejercitar a través de las oportunas pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto
el ius possessionis se encuentra también protegido por el Derecho. Uno de los argumentos que da para ello el
TS es que la atribución de una propiedad como consecuencia de una acción declarativa y no reivindicatoria
no supone necesariamente su efectividad real y de hecho en cuanto a posesión, del mismo modo que el ius
possidendi como facultad potencial a poseer, no lleva siempre consigo su coincidencia con el ius
possessionis, cuya posibilidad como situación independiente del dominio, da lugar al nacimiento de la
institución posesoria como distinta y separada de aquél, donde la posesión tiene tratamiento autónomo y
propio diferente de la propiedad, que alcanza su plenitud justamente en relación con ésta y se ofrece una
regulación concreta de su protección, válida incluso frente al mismo propietario.
Por lo tanto, las situaciones posesorias son múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío
de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho o ius possidendi, cuanto en la
posesión como hecho o ius possessionis.
Ahora bien, cabría matizar que mientras que en determinados supuestos dicha distinción resultará innecesaria
(caso en el que el poseedor sea simultáneamente propietario, pues en tal supuesto el goce posesorio es un
corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius
possidendi e ius possessionis), en otros casos la distinción resultará insuficiente por existir diferentes y
plurales personas que, en grados diversos y por ende de distinta fortaleza jurídica, gozan del ius possidendi.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece, resultará
necesario determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi o no, dando por hecho en todo caso que el ius
possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará imposible negarle
al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al titular
dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisión.
3. LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN
Casi todos los autores que se han ocupado de la posesión se plantean la naturaleza de la misma, es decir, si la
posesión debe considerarse un hecho o un derecho.
Así, en general, puede considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesión constituye un
derecho real; algunos la incluyen en una categoría de derecho real similar a la del dominio. Otros autores
deducen que la posesión ha de configurarse como un derecho real autónomo.
Finalmente, el profesor Lasarte cree que el debate carece de trascendencia de fondo, ya que dada la
coincidencia respecto a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias, es difícil pretender
calificarlas como un hecho o un derecho de forma genérica. No obstante, el autor opina que las situaciones
posesorias calificables como ius possessionis, probablemente deban considerarse como hechos; sin embargo,
el eventual debate o litigio sí giraría en torno al alcance del ius possidendi (cuestión de derecho) en cada caso
concreto, para lo que habría que determinar primero su causa o fundamento, ya que «tener derecho a poseer»
significa ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, se trate de un derecho
real o de crédito, pues ambos pueden conllevar facultades posesorias para su titular.
[Un interdicto es un procedimiento judicial muy sumario y de tramitación sencilla, cuyo objetivo es atribuir
la posesión de una cosa a una determinada persona física o jurídica frente a otra, de manera provisional. El
interdicto también se puede plantear para el caso de que exista una reclamación por algún daño inminente,
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cuya urgencia habrá de quedar justificada.
Asimismo, el interdicto se puede utilizar como protección ante cualquier agresión o turbación que una
persona sufra sobre su pacífica posesión. Esto es, cabe emplearlo en el caso de ruidos, olores, etc. que
impidan a una persona disfrutar de la posesión de un bien. Esto hace que sea un proceso al que se recurre en
ocasiones para obligar la paralización de obras cercanas o de otras actividades molestas (salas de fiestas, etc.)
para el propietario de un inmueble.
En un interdicto, prima la agilidad y la resolución rápida sobre la cuestión jurídica de fondo.]
[La usucapión, también llamada prescripción adquisitiva o positiva, es un modo de adquirir la propiedad de
un bien.
La prescripción adquisitiva compete a aquella persona que mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las
condiciones establecidas por la ley ha poseído un bien inmueble, se ejerce contra quien aparezca como
propietario de esos bienes en el Registro Público de la Propiedad, con el fin de que se declare que se ha
consumado y que ha adquirido por prescripción la propiedad del inmueble reclamado.
El fundamento de la usucapión, desde el punto de vista del sujeto activo, responde a la necesidad de poner
fin a un estado de incertidumbre de derechos (los generados por la posesión apta para usucapir, y los de
propiedad que le asisten al titular del dominio), en tanto que centrada la atención en el sujeto pasivo, la
prescripción adquisitiva descansa en la inercia del auténtico propietario del bien, quien lo abandonó o dejó en
manos de otro poseedor, inercia que da lugar a la usucapión, que constituirá la sanción impuesta al
propietario negligente.]
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ser poseedor de la cosa en concepto de titular del derecho de usufructo.
Semejante reflexión ha llevado a otros autores posteriores a defender que las distinciones contempladas en
los artículos 430 y 432 CC son sustancialmente idénticas. En definitiva, se trataría de determinar si la
tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate (sea la propiedad o el
usufructo), con independencia de que exista otro derecho de mejor grado; frente al del poseedor que se
considera titular de un determinado ius possidendi (por ejemplo, el del propietario respecto del
usufructuario).
24
Además habría que añadir que la posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores
intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona, de manera
que quien finalmente detente la tenencia material de la cosa, será el único poseedor inmediato, pues la
posesión inmediata no admite graduación.
Según el supuesto de hecho del que se trate, el poseedor inmediato puede adquirir también la posesión como
derecho, y no sólo como hecho.
25
Todo lo dicho pone de manifiesto que nuestro Código realmente regula la posesión de buena fe preocupado
única y exclusivamente por el posible efecto de la usucapión.
Debe subrayarse que, aunque se trate de situaciones posesorias puras, sin conexión alguna con la transmisión
dominical, se impone aplicar al supuesto posesorio los principios de los arts. 433 y 1950 CC, adaptando la
creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante del poseedor a la posesión
correspondiente.
Lo anterior propone una cierta «relectura» del art. 433 CC, de manera en que se resalte la importancia del
término «título», que habría de pasar a considerarse como «título posesorio» en sentido estricto. Dicho título
habilitará, en su caso, la posesión de buena fe, aunque tal situación posesoria no tenga por fin adquirir el
dominio de la cosa poseída y, por tanto, la aplicación de las presunciones posesorias relacionadas con la
posesión de buena fe:
1. Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier
poseedor.
2. Igualmente, salvo prueba en contrario, la posición inicial de buena fe se ha de seguir considerando
en igual concepto salvo que «existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la
cosa indebidamente».
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CAPÍTULO 5: DINÁMICA DE LA POSESIÓN
1. SUJETOS DE LA POSESIÓN
[La ocupación es, en el derecho civil, un modo de adquirir la propiedad de las cosas que carecen de dueño, y
consiste en su aprehensión material unida al ánimo de adquirir el dominio es decir pasan a ser de otro por el
solo hecho de ocuparla.]
1.2. La coposesión
El art. 445 CC dispone: «la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas,
fuera de los casos de indivisión». Tras la importancia de resaltar la imposibilidad material de existencia de
dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la posesión de hecho puede corresponder,
en indivisión, a varios poseedores.
Se habla de coposesión cuando el sujeto de la posesión está desempeñado por una pluralidad de personas, en
paralelo a la situación de copropiedad. Aparte del art. 445, el Código no contiene regla alguna respecto de la
coposesión, por lo que, dada la situación de cotitularidad en la posesión de hecho, nos queda el recurso de
aplicar analógicamente las reglas sobre copropiedad contenidas en los arts. 392 y ss del CC, aunque dicha
aplicación analógica resulta compleja, ya que la idea de cuota que subyace en toda regulación de
copropiedad no se acomoda en absoluto a la situación posesoria.
Aunque el art. 445 CC sólo hable de indivisión de la posesión como hecho, la cotitularidad puede recaer
también sobre la posesión como derecho (baste pensar en el supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto
arrendadores de un apartamento, sean varios).
2. EL OBJETO DE LA POSESIÓN
Ya hemos visto que, conforme a nuestro Código Civil, la posesión recae tanto sobre las cosas propiamente
dichas, como sobre los derechos. Son numerosos los artículos del Código Civil que hablan de posesión de las
cosas y posesión o disfrute posesorio de derechos, unos de forma expresa y otros utilizando giros diversos
(arts. 430, 431, 432, 437,438 y 462). Entre ellos nos interesa el art. 437, por el cual, «sólo pueden ser objeto
27
de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación».
En cuanto al resto de artículos, que de una forma u otra reiteran la idea de que la posesión puede recaer tanto
sobre cosas cuanto sobre derechos, el art. 437 se caracteriza por resaltar que sólo pueden poseerse las cosas o
los derechos idóneos para la apropiación privada o realizada por los particulares.
28
Semejante conclusión sólo puede defenderse respecto de la propiedad y ciertos derechos reales (art. 1940 y
1957 CC) en relación con la usucapión ordinaria y extraordinaria, respectivamente. Respecto de las
situaciones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe llegarse a la conclusión contraria, la condición
de arrendatario, comodatario o depositario no puede adquirirse mediante usucapión.
Ello no quiere decir que tales poseedores de derechos de crédito no cuenten a su favor de la protección
interdictal, incluso ante el poseedor mediato de cuya esfera trae causa la posesión de aquéllos, si el poseedor
mediato inquieta o perturba indebidamente su señorío de facto sobre la cosa.
3. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Según el art. 438 CC «la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por
el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades
legales establecidas para adquirir tal derecho». Probablemente esta redacción responde al deseo del
legislador de ofrecer un apunte sistematizador de las diversas formas de llegar a ser poseedor de una cosa o
derecho, lo que ha merecido toda suerte de críticas por la doctrina, que se ha empeñado en ofrecer unos
criterios sistematizadores propios, entre los que resalta la diferenciación entre los modos originarios y
derivativos de adquisición de la posesión.
29
Para el autor, la pretendida categoría de la adquisición judicial de la posesión carece realmente de sentido.
30
Quien no puede considerarse representante del poseedor es el «tercero sin mandato alguno», expresión que
ha de ser reconducida a la posible actuación de un gestor de negocios sin mandato en la adquisición de la
posesión.
La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato dependerá de si el poseedor ratifica o no la actuación
del gestor posesorio, dicha ratificación puede ser tanto expresa como tácita. Mediando la ratificación, la
gestión de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.
31
poseyendo, pero en concepto distinto, que le interesaba acreditar, pues lo hace de mejor condición. O al
revés, llegado el momento de desahuciar a un arrendatario por falta de pago, el poseedor o propietario de la
cosa, por la razón que sea, le permite seguir teniendo la posesión inmediata de la cosa, pero en precario. En
ese caso, será el poseedor mediato quien tendrá sumo interés en dejar suficientemente probado el cambio de
concepto posesorio.
A cualesquiera de tales modificaciones, se les denomina generalmente por la doctrina civilista
contemporánea «inversión o intervención del concepto posesorio», expresiones tomadas de la doctrina
foránea que son de muy dudosa necesidad. A juicio del autor, basta con hablar de alteración, modificación o
cambio de concepto posesorio, o cualquier otro giro similar.
6. LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
La pérdida de la posesión se encuentra enumerada en el art. 460 CC, al establecer que: «El poseedor puede
perder la posesión:
1. Por abandono de la cosa.
2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.
3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio.
4. Por posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera
durado más de un año».
La doctrina pone de manifiesto, que los dos primeros números se refieren a supuestos de pérdida voluntaria
de la posesión, frente a los dos restantes en los que el mismo efecto se produce de forma involuntaria. Se
subraya que no es una enumeración que pueda considerarse exhaustiva, basta pensar en el caso de que el
poseedor actual deba ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de mejor derecho. O, aquellos supuestos
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de posesión inmediata asentados en la celebración de cualquier tipo de contrato, en los que el transcurso del
tiempo concertado conlleva la pérdida de la posesión para el poseedor inmediato.
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«despojante». Pero nuestro Código no parece seguir la misma línea de regulación, sino que, en términos
textuales, predica la existencia de «dos posesiones», por haber seguido las pautas germánicas y la protección
de la apariencia posesoria, de ahí que el precepto hable de «antiguo poseedor» y de la «nueva posesión».
Combinado ello con la regla de que: «La posesión como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades
distintas, fuera de los casos de indivisión» (art. 445), parece natural concluir que la posesión como hecho, la
detenta el despojante, mientras que el despojado, durante un año, sigue siendo el verdadero poseedor o el
titular de la posesión como derecho, de ahí que se utilice el término de «posesión incorporal del despojado».
El despojado puede recuperar la posesión, antes del transcurso de un año, pero debe hacerlo a través del
ejercicio de la acción interdictal de recuperación de la posesión y no por sus propios actos o mediante
recurso, a su vez, a la violencia. El art. 446 CC dispone: «el que recupera, conforme a derecho, la posesión
indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha
disfrutado sin interrupción». Contrario sensu, si el despojado no actúa conforme a derecho, habrá de
entenderse que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdería la presunción establecida a su favor.
[Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los frutos naturales son aquellos que la cosa produce natural o
artificialmente sin detrimento de su sustancias. En ese aspecto se distinguen de los denominados productos:
así, tratándose de un manzanar, las manzanas son frutos naturales y la leña de los árboles son sus productos.
Los frutos civiles están constituidos por aquellas sumas de dinero que recibe el propietario por ceder a otro
el uso o goce de la cosa. Usando el ejemplo anterior, el fruto civil que percibe el propietario del manzanar es
la renta que le es pagada al darlo en arrendamiento. Tratándose de dinero, los frutos que percibe su
propietario son los intereses.]
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claro, sus abogados), basados normalmente en su mejor derecho a poseer, destinan sus mejores fuerzas a
conseguir una declaración judicial acorde con ello, pero descuidando la acreditación de la mala fe del
poseedor demandado.
La mala fe del poseedor demandado sólo podrá establecerse a partir del momento de la presentación de la
correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesión que, finalmente, resulta claudicante.
A) Gastos necesarios
Su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa (pienso del caballo) o a la obtención de su natural
rendimiento (siembra de una finca).
El art. 453 afirma que «los gastos necesarios se abonan a todo poseedor» (de buena y de mala fe, por tanto);
y el art. 455 reitera de forma explícita que el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado de los
gastos necesarios.
Con todo, téngase en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención, esto es, el derecho
a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.
El TS ha tenido reiteradas ocasiones de establecer que aquellos poseedores contra los que se pueden ejercitar
el juicio de desahucio (como los arrendatarios o precaristas) no gozan de derecho de retención a su favor.
C) Gastos suntuarios
El CC habla de «gastos de puro lujo o mero recreo» o de «gastos hechos en mejoras de lucro y recreo» para
referirse a los que doctrinalmente se denominan, con gran corrección, gastos suntuarios. El concepto es
claro: son gastos provocados sólo (o, al menos, fundamentalmente) por el afán de lujo, sin que supongan
aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello empedrado del camino de
acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe, ni tampoco al poseedor de buena fe. El
Código no considera razonable que el sucesor en la posesión quede vinculado al gusto ornamental del
poseedor anterior y que, encima, haya de pagarle.
Por ello, la opción del Código es permitir que el poseedor que ha efectuado gastos de carácter suntuario
pueda llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal, ya que tampoco parece lógico que el
sucesor en la posesión se enriquezca incluso en relación con los adornos de la cosa.
Ahora bien, tanto en el caso de posesión de mala fe cuanto en el caso de buena fe, para que el poseedor
pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:
a) Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que en su día
se le incorporaron.
b) Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados, abonando:
«El importe de lo gastado» en su día, en caso de poseedor de buena fe.
«El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión» en caso de poseedor de mala
fe.
Respecto de este último extremo, parece hacer de peor grado (perjudicar) al poseedor anterior de buena fe,
quien sólo tendrá derecho al «importe» nominal de los gastos realizados, que al de mala fe, al cual habrá de
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abonársele en su caso «el valor» de los adornos incorporados a la cosa principal (que, por consiguiente,
podrá verse actualizado por el paso de tiempo).
2.7. La virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación del estado posesorio
Conviene preguntarse acerca de la utilidad de las normas establecidas por el CC en relación con lo que
hemos denominado liquidación del estado posesorio. La pregunta merece ser respondida en dos planos
diversos:
1. Su aplicabilidad general: Los arts. 451 y sucesivos tienen una gran importancia, ya que los mandatos
normativos en ellos contenidos no se aplican sólo a los supuestos sometidos a Derecho Civil, sino
también en los casos en que rigen los demás sectores sistemáticos del Derecho, que para nada
regulan la posesión ni sus efectos, con carácter general.
2. Su carácter dispositivo: Es evidente que el contenido preceptivo de los arts. 451 y sucesivos no anula
ni suprime la «autonomía privada» o capacidad de autorregular sus problemas o intereses por los
propios ciudadanos que sean parte de un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido, las reglas
del Código sobre liquidación del estado posesorio son normas disponibles por las partes en sentido
propio: no es que una de ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite el CC, sino que ambas
pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los arts. 451 y sucesivos tienen carácter
dispositivo.
Por lo tanto, y por ejemplo, pese a que los gastos suntuarios no sean abonables al poseedor de buena fe, es
perfectamente lícito y bastante frecuente que, al celebrar un contrato de arrendamiento de un local, se pacte
que las obras realizadas por el arrendatario al montar el bar (barra, aire acondicionado) sean abonables al
terminar el arrendamiento o deducibles por prorrateo de la rente mensual, etcétera.
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Por ejemplo, un pintor ha entregado al dueño de una casa de decoración, abierta al público, un cuadro para
que lo exponga, con vistas a una recíproca y mutua publicidad. El decorador, no obstante, vende a una buena
cliente el cuadro. Cuando el pintor se entera, decide reivindicar su obra, ya que considera que era y sigue
siendo suya y que el decorador no estaba autorizado para venderla. La cliente arguye que ella no entiende
nada del asunto y que lo que no puede hacer es ir de tiendas exigiendo a los comerciantes que le enseñen los
títulos de propiedad de lo que venden.
¿Quién tiene la razón? Posiblemente, la mayor parte del pueblo llano respondería a esta pregunta, de forma
intuitiva, diciendo que la persona que ha adquirido el cuadro ha de ser considerada propietaria de dicho
objeto y no simplemente poseedora del mismo. Esto es, que habiendo llegado a poseer el adquirente por
cauces normales y pacíficos y de todos admitidos, dicha posesión ha de consolidarse automáticamente en
propiedad.
A) Tesis romanista
Quienes optan por la primera de las tesis expuestas consideran que el título al que hace referencia el art. 464
sólo puede ser entendido como título hábil para la usucapión a favor del adquirente, pues la mera posesión de
los bienes muebles no puede privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicación consagradas
en el Derecho romano y en nuestra propia tradición histórica: ubi rem invenio, ibi vindico [donde encuentro
la cosa, allí la reivindico].
Los defensores más encendidos de dicha tesis son VALLET DE GOYTISOLO y MIGUEL GONZÁLEZ.
B) Tesis germanista
Otros autores manifiestan que, en realidad, el art. 464 no procede de la tradición romana, sino que, por el
contrario, es fruto de la asimilación por los denominados Códigos latinos de ciertas reglas procedentes del
Derecho germánico y, en particular, de la posibilidad de consagrar la adquisición de poseedor de buena fe
aunque su transmitente no fue realmente dueño de la cosa transmitida, salvo en los supuesto de pérdida,
hurto o robo.
C) La jurisprudencia
El adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso de que el verdadero dueño:
a) Hubiese perdido la cosa mueble.
b) Hubiese sido privado de ella ilegalmente.
Ya que en cualquiera de ambos casos, el dueño está legitimado para reivindicar la cosa.
Lo que ocurre es que el TS ha interpretado tan ampliamente la expresión privación ilegal que, prácticamente,
ha privado de sentido y aplicación a la asimilación entre adquisición de muebles de buena fe y título de
propiedad, conocida técnicamente como adquisición a non domino.
Dicha línea jurisprudencial era criticable en cuanto absolutamente contraria a los intereses generales del
tráfico económico privado, cuya regulación no debe verse salvaguardada solo por el Ccom, sino también por
las normas contenidas en el CC.
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En realidad, la privación ilegal excluyente de la adquisición a non domino debe reconducirse a los supuestos
de hurto o robo de la cosa.
Por lo demás, es obvio que el juego de la adquisición a non domino requiere que:
a) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble.
b) El adquirente sea de buena fe, esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia de facultad de
disposición en el transmitente.
c) La transmisión del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abstractamente considerado
(donación, compraventa, dación en pago, etc.) sea válido para justificar la adquisición derivativa del
derecho real de propiedad.
Dándose tales requisitos, la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe debe determinar la
irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular, tal y como parece haber triunfado finalmente en la
propia jurisprudencia del TS.
[Ejemplo: Imaginemos que nosotros préstamos a uno de nuestros amigos un pantalón, vamos a llamar a
nuestro amigo, Pepe. La adquisición a non domino plantea, que si nuestro amigo Pepe vende nuestro
pantalón a otra persona, que vamos a llamarla Carlos, el comprador del pantalón (Carlos) se convertiría en el
nuevo dueño del pantalón. Siempre y cuando Carlos, el comprador del pantalón, lo hubiese adquirido de
buena fe, es decir, que no supiera que el pantalón era de nosotros y que creyera que el pantalón era de Pepe,
que fue quien se lo vendió.]
2.5. La usucapión
La prescripción adquisitiva o usucapión, es causa legítima de adquisición, tanto de la propiedad como de los
demás derechos reales susceptibles de posesión (se verá en temas posteriores).
2.6. La ocupación
La ocupación solo legítima la adquisición de la propiedad, resultando inhábil, por principio, para transmitir
el propio dominio. Tampoco sirve como medio o causa de nacimiento y adquisición de los demás derechos
reales.
2.7. La accesión
En el art. 609 CC no hay referencia alguna a la accesión, lo que no afecta a su condición de modo de adquirir
las cosas accesorias que se incorporen a la principal (se verá en temas posteriores).
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3.3. Razones de la diferenciación entre ambas
La adquisición derivativa y originaria no es la única clasificación posible entre las causas de adquisición. La
calificación de una causa de adquisición como originaria o derivativa no está privada de consecuencias
prácticas, por ej.: adquisición originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre de cualquier otro
derecho real limitado que anteriormente le afectara. Así, la ocupación o la usucapión, además de traer
consigo la extinción del derecho de propiedad del titular anterior, comportan la extinción de los derechos
reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa.
Tras la exposición de la propiedad, analizaremos la ocupación, accesión y usucapión como manifestaciones
de la adquisición originaria.
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Tales opciones vendrían representadas por el Derecho francés y el sistema alemán:
Código francés: La transmisión puede tener lugar mediante el mero consentimiento de los
interesados en la dinámica del derecho real de que se trate. El proceso de «espiritualización de la
tradición», generó en la codificación francesa que el requisito de la tradición fuera suprimido de los
textos legislativos codificados.
Código alemán: Por influencia de SAVIGNY (que minusvaloraba la justa causa tradictionis romana
y otorga un papel relevante al acuerdo entre las partes sobre la traditio), llegó a la conclusión
antagónica: el título causal es irrelevante. No tiene por qué haber un sustrato precedente, sino que
basta con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisición o transmisión del dominio.
5. LA TRADICIÓN
A) Espiritualización de la tradición
Es la entrega material, en el sentido de transmisión manual (de manos del transmitente al adquiriente), es
claramente imposible o inapropiada en numerosísimos casos (por ejemplo, con la venta de un cortijo; un
grupo de empresas, etc.). Todos los sistemas jurídicos han seguido un proceso paulatino de espiritualización
de la tradición: partiendo de la base de la entrega manual y efectiva se llega incluso a convertir al puro
acuerdo entre transmitente y adquiriente (título que sirve de base a la tradición o modo en los sistemas
causales) en un acto equivalente a la entrega.
B) Sede normativa
El CC regula diversas formas de tradición en los arts. 1462 a 1464 (dentro del articulado del contrato de
compraventa, contrato transmisivo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una cantidad de
dinero el comprador pretende adquirir la propiedad de lo que le interesa). Las formas de tradición reguladas
pueden darse en cualquier otro negocio transmisivo, ya que su aplicación por vía analógica tiene carácter
general. En virtud del art. 609 CC la transmisión de la propiedad requiere la concurrencia del contrato y
tradición, y esta última se regula en la figura contractual típica (contrato de compraventa).
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(entrega de llaves de bienes muebles o inmuebles), o cuando se ponga en poder del comprador los
títulos de pertenencia (documentos acreditativos de la titularidad material del transmitente).
B) Constitutum possessorium
El transmitente seguirá poseyendo la cosa pero no en condición de titular o propietario, sino por cualquier
otro título: el propietario pasaría a ser depositario o arrendatario (entre tanto el adquiriente se hace cargo de
la cosa).
No encuentra regulación en el CC, pero se admite mediante la aplicación analógica, pero sensu contrario, del
art. 1463 CC; y mediante el recurso a la autonomía privada.
El art. 1463 CC se refiere solo a entrega de bienes muebles, pero generalmente, tanto la traditio brevi manu
como el constitutum possessorium, son aplicables a los inmuebles.
Ambas formas se asientan en el presupuesto de que, además de darse las circunstancias posesorias aludidas
(que el adquiriente tenga la cosa en su poder o mantener la posesión de la cosa el transmitente), exista
«acuerdo o conformidad de los contratantes», que se deducirá del conjunto de las circunstancias de la
transmisión, aunque resulte preferible la forma expresa (a efectos probatorios).
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excluyendo la propiedad sobre las cosas. Se aplican a la cuasitradición, las reglas generales sobre tradición
instrumental y simbólica a través de los títulos de pertenencia. Finalmente, se refiere el art. 1464 al uso
consentido, pero éste más que una forma de tradición, constituye una conducta acreditativa de que la entrega
del derecho en cuestión se ha producido con anterioridad.
1. LA OCUPACIÓN
A) La aprehensión de la cosa
Este requisito ha sido puesto en duda por algunos autores, que propugnan que la toma de posesión material
de la cosa nullius [de nadie] no debe ser identificada exactamente con el acto de ocupación. En tal sentido,
debería entenderse que se da igualmente la ocupación cuando el ocupante realiza los actos que la conciencia
social generalizada considera adecuados para predicar su titularidad dominical (por ejemplo, anunciar que se
ha encontrado una escultura religiosa aunque no haya posesión material de la misma).
C) La carencia de dueño
La inexistencia de dueño puede deberse a circunstancias diversas:
1. El caso de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca dueño (la perla o pieza de
caza).
2. Los bienes que, aun habiendo tenido dueño, dejan de tenerlo por haberlos éste abandonado (una
revista en un avión). Cosas abandonadas que legítimamente pueden ser objeto de apropiación por
cualquier otra persona
3. Los tesoros ocultos cuyos dueños (ocultación consciente) lo fueron hasta el extremo de que,
mediante sus actos, provocaron que dichos bienes no pudieran transmitirse a sus sucesores.
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del «hallazgo», esto es, el encontrar una cosa mueble que no merezca la calificación de tesoro. Lo primero
que se resalta es que el hallador se encuentra obligado a consignar la cosa perdida en las dependencias
municipales. De no hacerlo, puede ser sancionado incluso por vía penal, al ser considerado reo de hurto o
apropiación indebida. Una vez consignada debidamente la cosa, las facultades otorgadas al hallador son
distintas según aparezca o no el propietario de la cosa perdida:
a) La recompensa o premio: Si la cosa perdida se restituye, el propietario se encuentra obligado (en
cuanto el hallazgo exceda los 12,02 euros) a recompensar al hallador con una cantidad equivalente al
5% del valor de la cosa, salvo que el mismo propietario haya ofrecido públicamente una mayor
recompensa.
b) La atribución de la cosa (o su valor) al hallador: Si el propietario no aparece transcurridos dos años
(o si aun apareciendo no reclama la restitución), el hallador tiene derecho a convertirse en
propietario de la cosa o, en su defecto, al valor obtenido por su venta en pública subasta.
3. EL TESORO OCULTO
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lo declarado». Esto es, se habilita legalmente al Estado para expropiar los tesoros interesantes desde el punto
de vista científico o artístico.
La Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico invierte los principios establecidos en el CC y niega la ocupación a
favor de los particulares respecto de los bienes muebles integrados en el Patrimonio Histórico Español. Para
ello lo establece lo siguiente:
1. En ningún caso se aplica a tales objetos lo dispuesto en el art. 351 del Código Civil. La Ley establece
sus propias reglas de resolución tanto respecto de la atribución de la titularidad como al premio
otorgado al descubridor o al propietario del terreno.
2. Los bienes se califican sin ambages como bienes de dominio público (art. 44.1 LPHco: «Son bienes
de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del
Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones
de tierra u obras de cualquier índole o por azar»). Tales bienes son objeto de automática adquisición
por parte del Estado (aunque el titular del inmueble fuese heredero de quien enterrara monedas del
reinado de Carlos I o piedras preciosas traídas de las indias).
3. Respecto al premio, el art. 44.3. LPHco dice que «el descubridor y el propietario del lugar en que
hubiese sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del
valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por partes iguales. Si fuesen
dos o más los descubridores o propietarios se mantendrá igual proporción» (si una persona reúnen
ambas condiciones (dueño y hallador) tendrá derecho al 50 por 100 del valor de tasación).
4. El descubridor está obligado a comunicar el descubrimiento a la Administración competente. Caso
de no hacerlo, tanto el descubridor como el propietario perderán el derecho al premio anteriormente
reseñado.
Por tanto, cabe concluir que la ocupación del tesoro oculto queda radicalmente excluida respecto de los
bienes de valor histórico, en sentido amplio.
5. ANIMALES ESCAPADOS
Nuestro Código, siguiendo la tradición histórica del Derecho romano, considera en el artículo 465 (en sede
de posesión, por tanto) que «los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los
domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a
casa del poseedor». Por su parte, en materia de ocupación (arts. 612 y 613), contempla el Código los
enjambres de abejas, la situación de pérdida de los animales amansados o domesticados y, finalmente, el
hecho de que animales de criadero pasen de un criadero a otro.
Debe destacarse que el régimen jurídico propio de los animales domésticos es el mismo que el de las
restantes cosas muebles. Por tanto, conforme al artículo 465, también tendrán el mismo tratamiento los
animales domesticados si tienen el hábito de retornar con su verdadero dueño (animus revertendi). El artículo
612.3, sin embargo, dispone que «el propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro
de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya
cogido y conservado». Conforme a dicho tenor literal, parece, pues, que cabe la ocupación de tal clase de
animales, aunque realmente la aplicación de las reglas generales sobre la materia, en caso de reclamación del
propietario, deberían llevar a la solución contraria.
Los dos primeros apartados del artículo 612, en relación con las abejas, disponen lo siguiente: «El
propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al
poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para
penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido o cese de perseguir el enjambre dos días
consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo». La problemática considerada en tales
pasajes normativos puede considerarse propiamente como de ocupación.
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El artículo 613, finalmente, considera que «las palomas, conejos y peces que de su respectivo criadero
pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido
atraídos por medio de algún artificio o fraude». Dejando aparte esta última eventualidad (que, en definitiva,
constituye un hurto), el supuesto de hecho no se adecúa bien a los presupuestos y requisitos de la ocupación,
sino que más bien parece un supuesto especial de accesión (por no resultar tampoco encajable en los tipos de
accesión de mueble a mueble que seguidamente consideraremos: unión, mezcla y especificación)
sistemáticamente mal ubicado por el legislador.
6. LA ACCESIÓN
El art. 353 del CC dispone que «la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos
producen o se les une o incorpora, natural o artificialmente».
La accesión supone la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de mayor valor o principal que
otorga al propietario de esta última la facultad de apropiarse de aquella, conforme al principio «accesorium
sequitor principale (la cosa accesoria sigue la suerte de la principal), que constituye la idea inspiradora de la
regulación del Código Civil. La accesión constituye por tanto un modo de adquirir la propiedad de las cosas
accesorias.
A) Aluvión y avulsión
Se denominan terrenos de aluvión los que quedan al descubierto después de las avenidas de agua. Por tanto,
consiste en el incremento que pueden sufrir los terrenos ribereños de los ríos a consecuencia del depósito de
los materiales arrastrados por las aguas.
Nuestro Código distingue entre aluvión y avulsión. El primero se reserva a los casos en los que el depósito
de tierra o materiales se produce de forma paulatina y constante. Por el contrario, las corrientes torrenciales o
las grandes avenidas podrían originar el supuesto de avulsión. Ésta implica una extraordinaria avenida de
aguas que violentamente provoque la separación de un trozo de terreno o arbolado de una finca para, aguas
abajo, depositarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.
El art. 366 del CC establece que «pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas de los
ríos el acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas». Por
tanto, el posible aumento de la extensión territorial de la finca lo hace suyo el propietario en virtud de la
accesión. No obstante, los linderos físicos de las fincas no quedan afectados por la subida o bajada del nivel
de las aguas de estanques o lagunas
Como ya se ha indicado, la avulsión implica una extraordinaria avenida de aguas que, violentamente (no, por
tanto, paulatinamente), provoque de forma brusca e irrefrenable la separación o extirpación de un trozo de
terreno o arbolado de una finca para, aguas abajo, depositarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.
Nuestro Código regula, respectivamente, ambos supuestos en los artículos 368 y 369. En el primero de ellos
establece el Código que «cuando la corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su
ribera una porción conocida de terreno y la transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía
la parte segregada conserva la propiedad de ésta». Por consiguiente, en rigor, tal precepto niega el derecho
o la facultad de accesión del dueño de la finca receptora de la porción segregada aguas arriba, ya que el
principio consiste en seguir reconociendo la titularidad dominical del dueño de la finca que ha sufrido la
violenta acción de las aguas. Para ello requiere que la parte desgajada sea una porción conocida de terreno,
exigencia que verdaderamente es difícil de acaecer, pues normalmente la fuerza de las aguas o la fuerza del
rio (nombre con el que también se conoce a la avulsión) determinará la destrucción paulatina de la parte
48
segregada.
B) Mutación de cauce
En materia de aluvión o avulsión la práctica forense es intrascendente. No obstante, sí existen sentencias y
resoluciones relativas a la mutación de cauce. Este fenómeno consiste en que las aguas de un río varían su
curso y se desvían del terreno que ocupaban para anegar otras tierras. Para el CC, los terrenos ocupados por
el cauce acrecen, en virtud de accesión, las fincas o heredades ribereñas:
Si la finca ribereña ocupa ambos márgenes del cauce abandonado, los terrenos liberados
pertenecerán al propietario de aquella (art. 370 CC)
Si se abre un nuevo cauce en dicha finca, con abandonado del anterior, respecto del abandonado
habrá de aplicarse lo establecido en el art. 370 (accesión a favor del propietario), mientras los
terrenos ocupados por el nuevo cauce habrán de considerarse de dominio público (art. 372).
Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños la nueva línea correrá equidistante de
unas y otras.
C) Formación de isla
El debate sobre la accesión en las islas formadas ex novo queda limitado al supuesto de su nacimiento en ríos
no navegables ni flotables. El art. 371 del CC perceptúa que «las islas que se forman en los mares
adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables pertenecen al Estado».
Tampoco existe propiamente derecho de accesión cuando la corriente de un río, al dividirse en distintos
brazos, produce la separación de porciones de una misma finca. El art. 374 sigue reconociendo la propiedad
del titular originario de la finca.
Para los restantes ríos, el art. 373 establece que «las islas que por sucesiva acumulación de arrastres
superiores se van formando en los ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes u orillas más cercanas a
cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del río, dividiéndose entonces
longitudinalmente por la mitad. Si una sola isla así formada distase de una margen más que de otra, será
por completo dueño de ella el de la margen más cercana».
50
especificación.
A) Unión
La unión o adjunción tiene lugar (art. 375 CC) «cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos
dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa» que sufriría detrimento si se pretendiera
recuperar la forma primitiva de sus componentes. Si se pueden separar, cada propietario puede recuperar el
bien que le pertenecía, designio preferible para el Código hasta el extremo de que «cuando la cosa unida
para el uso, embellecimiento o perfección de la otra es mucho más preciosa que la cosa principal, el dueño
de aquella puede exigir su separación aunque sufra algún detrimento la otra a que se incorporó».
El problema básico que plantea la unión en caso de detrimento de la cosa resultante, radica en determinar
cuál de sus componentes debe considerarse «cosa principal» y cuál «cosa accesoria». El CC utiliza diversos
criterios:
El art. 376 reputa cosa principal «aquella a que se ha unido otra para adorno, o para su uso o
perfección».
Semejante criterio puede resultar impreciso, por lo que el art. 377.1 establece que, en caso de
insuficiencia, será cosa principal «el objeto de mayor valor, y entre dos objetos de igual valor, el de
mayor volumen».
En todo caso, «en la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografías, se
considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino» (art. 377.2), si
bien esta actividad, al requerir ingenio o arte humanos, debería considerarse una aplicación de la
llamada especificación.
En consecuencia, posiblemente haya de considerarse como criterio rector de la calificación de las cosas
unidas el referido al valor respectivo de ellas. La propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la
actitud o disposición con que haya actuado el responsable de la unión:
1. Si la unión se produce sin intervención de mala fe por parte de los dueños de las cosas unidas o con
aquiescencia de ambos, el propietario de la principal adquiere, por accesión, la accesoria,
indemnizando su valor al dueño de ésta.
2. Si el dueño de la cosa principal actúa de mala fe, el dueño de la cosa accesoria «tendrá derecho a
optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello
haya que destruir la principal. En ambos casos, además, habrá lugar a la indemnización de daños y
perjuicios».
3. Si quien actúa de mala fe es el dueño de la cosa accesoria, «pierde la cosa incorporada y tiene la
obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido».
B) Mezcla o confusión
Con esta determinación regula el código el hecho de que se produzca la mixtura de varias cosas
pertenecientes a diferentes dueños de forma tal que, una vez mezcladas, no resulten separables. Es
indiferente que se trate de líquidos, áridos (trigo, cebada) o de cualesquiera otros cuerpos sólidos. Es
llamativo que los supuestos regulados por el código no generan accesión sino copropiedad ordinaria.
La accesión solo se da si el responsable de la mezcla obra de mala fe (si confunde su propia cosecha con otra
de mejor claridad). En tal caso, el CC establece que «perderá la cosa de su pertenencia mezclada o
confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causados al dueño de la cosa
con que hizo la mezcla».
No hay accesión, sino establecimiento de una copropiedad, en los siguientes supuestos:
Cuando ambos dueños, consciente y voluntariamente, llevan a cabo la mezcla.
Cuando la mezcla se produce casualmente.
A consecuencia del acto de un tercero.
Cuando la mixtura sea resultado de la actuación de uno de los dueños, pero obre de buena fe.
La cuota de copropiedad se establecerá de forma «proporcional a la parte que a cada uno le corresponda,
atendiendo al valor de las cosas mezcladas o confundidas».
C) Especificación
La especificación presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o transforma una
cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creación de una nueva especie, radical o
esencialmente distinta de la cosa matriz. El ejemplo tradicional es el caso de escultura en bloque ajeno.
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En la pugna de intereses, entre el dueño de la materia utilizada y la actividad que sobre ésta recae, el Código
ofrece diversa solución según la buena o mala fe de quien lleva a cabo la especificación.
Actividad realizada de buena fe. Aunque se actúe de buena fe, si la materia utilizada tuviere mayor
valor o fuere más preciosa que la obra resultante, el Código atribuye al propietario de la materia la
facultad de optar por «quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra» o,
por el contrario, «pedir indemnización de la materia». Si la obra ejecutada tiene mayor valor que la
materia utilizada, el especificante «hará suya la obra indemnizando el valor de la materia al dueño
de ésta».
Actividad realizada de mala fe. «El dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin
pagar nada al autor, o de exigir que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le
hayan seguido» (art. 383.3). Se trata de una opción a ejercitar por el dueño de la materia que, desde
luego, no puede pretender de forma simultánea, apoderarse de la nueva especie y, además, reclamar
la indemnización.
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La incuria (inactividad) del titular anterior, identificada como fundamento subjetivo de la usucapión,
constituye un presupuesto de la institución. Pero la presunción de que el derecho fue descuidado o
abandonado por su titular no justifica, de por sí, la atribución de tal derecho a otra persona. Doctrina y
jurisprudencia resaltan el fundamento objetivo de la institución: la necesidad de establecer reglas seguras
sobre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden público, aunque no se adecuen siempre a
principios de estricta justicia.
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Por tanto, en nuestro sistema normativo solo son susceptibles de usucapión los derechos reales, siendo
excluidas situaciones jurídicas dimanantes de relaciones jurídicas de carácter obligatorio «sensu stricto». En
efecto, la usucapión no constituye la «fuente de las obligaciones» y, en consecuencia, la posición de acreedor
o de deudor solo podrá nacer de lo establecido en la ley o de lo acordado convencionalmente, aunque la
situación jurídica derivada de un contrato pudiera originar una situación prorrogada en el tiempo y que,
prima facie, pudiera generar la impresión de que su titular puede conseguirla a través de la usucapión (así
ocurre en relación con la renta vitalicia y, señaladamente, con el arrendamiento, pero ya una STS de 1969
declaró que la condición de arrendatario no puede conseguirse en base a la usucapión).
B) Posesión pública
La actividad debe acreditarse mediante la realización de actos posesorios que manifiesten frente a los demás
la creencia de que el usucapiente está ejercitando facultades que le competen. Si actúa mediante ocultación o
de forma clandestina, su posesión es igualmente irrelevante a efectos de usucapión.
C) Posesión pacífica
La adquisición no puede ser llevado acabo de forma violenta, pues en tal caso el vicio de origen que acarrea
la posesión la inhabilita a efectos de usucapión. El art. 1956 establece que «las cosas muebles hurtadas o
robadas no podrán ser prescritas (esto es, usucapidas) por los que las hurtaron o robaron, ni por los
cómplices o encubridores, al no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la
responsabilidad civil, nacida del delito o falta». En segundo lugar, el carácter pacífico de la possessio ad
usucapionem supone que, durante todo el periodo posesorio, el usucapiente no encuentra oposición por parte
del verdadero propietario de la cosa. Si hay discusión o debate, judicial o no, pierde el carácter de pacífica.
D) Posesión ininterrumpida
El art. 1941 exige también que «la posesión ha de ser no interrumpida». Si se produce cualquier acto de
interrupción de la posesión deja de correr el plazo prescriptivo del usucapiente y se requiere comenzar a
computar el plazo prescriptivo otra vez desde el comienzo, en caso de que el verdadero titular comenzase
una nueva etapa de inactividad.
Los arts. 1943 y siguientes distinguen entre «interrupción natural», o cese de la pérdida o posesión por más
de un año; e «interrupción civil», cuando se produce una citación judicial instada por el verdadero dueño o
titular del derecho. En ambos casos, los actos posesorios dejan de ser hábiles a efectos de usucapión.
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9. LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA
El art. 1940 CC establece que «para la prescripción (usucapión) ordinaria del dominio y demás derechos
reales se necesita poseer las cosa con buena fe y justo título por el tiempo determinado por la ley». Por
tanto, los requisitos de buena fe y justo título se añaden a la existencia de posesión en concepto de dueño,
pública, pacífica y no interrumpida.
9.1. Buena fe
El art. 1.950 CC indica que «la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien
recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio». Dicha descripción legal coincide con la
establecida en el art. 433: «Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir
exista vicio que lo invalide».
Ambos aspectos, el positivo y el negativo, son compatibles y complementarios: el usucapiente ha de tener
creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultáneamente, ignorancia de ilegitimidad
posesoria. La suma de tal creencia y tal ignorancia significa que el poseedor se considera a sí mismo dueño
de la cosa o titular del derecho.
Estos requisitos son de naturaleza subjetiva, pero no basta la mera alegación del usucapiente, sino que ha de
demostrar en términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse
las dos circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes.
b) Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Ésta circunstancia conecta la buena fe
con el requisito del justo título que seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor ha de ser continuada y persistir durante todo el periodo de la posesión hábil para la
usucapión. A favor del usucapiente, se aplican las siguientes normas:
a) Salvo prueba en contrario, la posesión del usucapiente ha de ser considerada de buena fe (art. 434).
b) Salvo prueba en contrario, la aplicación del art. 435 conlleva que la posesión inicial de buena fe se
ha de seguir considerando igual salvo que «existan actos que acrediten que el poseedor no ignora
que posee la cosa indebidamente» (art. 435 CC).
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Los bienes inmuebles prescriben a los diez años de posesión continuada con buena fe o justo título (art.
1957), salvo que el perjudicado resida en el extranjero o en ultramar, en cuyo caso se requieren veinte años.
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a) El carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen. La prenda queda reservada por el Código
Civil para los bienes muebles (artículo 1864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los
bienes inmuebles (artículos 1874 del Código Civil, y 106 y sucesivos de la Ley Hipotecaria).
b) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía. La prenda requiere que la posesión de la
cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acreedor pignoraticio); «prenda» es una
derivación romance del término latino pignus). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea
efectivo, el derecho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de
prenda en sí mismo considerado (artículos 1863 y 1862 del Código Civil).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles a la acción del acreedor) y
estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio
alguno: el deudor hipotecario seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o
derecho real inmobiliario) objeto de la garantía.
La prenda es una institución preventiva de marcado carácter antieconómico, en cuanto sustrae del tráfico el
bien mueble sobre el que recae (al no poder usarlo el acreedor, pese a tenerlo bajo su poder; ni el deudor, por
haber transmitido la posesión al acreedor pignoraticio).
En clave muy diversa, la hipoteca inmobiliaria representa una figura propia de unos sistemas jurídicos
mucho más evolucionados que, al tiempo que permite al deudor seguir obteniendo el aprovechamiento
propio del inmueble o derecho real inmobiliario hipotecado (viviendo el piso; sembrando la finca o
explotando la concesión minera), facilita el crédito territorial y, por tanto, el tráfico económico, dada la
peculiar fortaleza de la garantía hipotecaria.
[Reipersecutoriedad es una facultad restitutoria, privilegiada e inmediata, de la que gozan los titulares de
los derechos reales, sobre los bienes objeto de los mismos, que les permite exigir el uso o el disfrute, que el
derecho real comporte como carácter jurídico natural propio, cualquiera que fuera el poseedor y allí donde
estuvieran los bienes.
La anticresis es, en Derecho civil y penal, una garantía en virtud de la cual el deudor entrega a su acreedor
una cosa para el pago de un crédito insoluto con los frutos, naturales o civiles (intereses), que la cosa
produzca, restituyéndola una vez que se haya pagado la deuda. Mientras una parte de la doctrina la considera
un derecho real, esta calificación es rechazada por algunos.]
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el propietario pretenda enajenarla a título oneroso (los derechos de adquisición preferente no son aplicables
en las enajenaciones gratuitas o lucrativas: donaciones, herencia testada o intestada, etc.). Ahora bien, dicha
preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario cuanto por los restantes miembros de la colectividad,
por tratarse de un derecho real recayente de forma directa e inmediata sobre la cosa, con independencia de
quién sea o pretenda ser el propietario de la misma.
2. El USUFRUCTO
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y sucesivos). Ello no puede resultar extraño, puesto que precisamente la función originaria del usufructo en
Roma fue atender a la subsistencia de la viuda, garantizándole el disfrute de los mismos bienes de que
gozaba en vida del paterfamilias.
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puramente o bajo condición. También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea
personalísimo o intransmisible». Esto es, confirmando cuanto hemos dicho anteriormente en relación con la
libertad de configuración del contenido del usufructo, tanto los sujetos cuanto el objeto de la relación
usufructuaria puede ser de muy distinto signo, lo que exige un cierto detenimiento en la exposición de tales
materias.
En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas
singularmente consideradas. Sin embargo, resulta también posible que tengan la condición de usufructuarios
varias personas y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condición de usufructuario se
plantee de forma simultánea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos
múltiples entre usufructos simultáneos y usufructos sucesivos.
Por otra parte, cama sabemos, también pueden ser usufructuarios (y, por supuesto, nudos propietarios) las
personas jurídicas. Pero, respecto de ellas, basta con lo dicho antes respecta de la temporalidad del usufructo,
pues verdaderamente en cuanto «sujetos del usufructo» carecen de especialidad alguna.
A) Reglas de capacidad
El propietario, al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto
de disposición. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposición sobre el bien
objeto del usufructo. En relación con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en
relación con el acto o contrato que sirva de título de constitución del usufructo: convenio inter vivos,
adquisición mortis causa o usucapión.
B) Usufructos simultáneos
Se habla de usufructo simultáneo cuando las personas con derecho al usufructo ostentan conjunta y
simultáneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas, tías carnales, ceden a un sobrino la propiedad
de un inmueble, pero reservándose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha titularidad
simultánea es objeto de contemplación expresa por parte del artículo 469. Si no fuera así, el resultado habría
sido idéntico, pues obviamente el usufructo no excluye la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la
cosa, que constituye un supuesto de cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido, como sabemos, por
los artículos 392 y siguientes del Código Civil.
Naturalmente, la referida cotitularidad exige que los partícipes en el derecho existan. Por ello, el artículo
521, al regular la duración del usufructo simultáneo, comienza describiéndolo como «el usufructo constituido
en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución»; pero también se deduce de tal pasaje que
cabe realizar una constitución sucesiva en favor de personas aún no nacidas. El problema más importante que
presenta el usufructo simultáneo radica en determinar su duración. La respuesta legal, ínsita en el propio
artículo 521, consiste en imputar un carácter vitalicio al usufructo en relación con el fallecimiento de aquél
de los titulares que falleciese posteriormente: «no se extinguirá hasta la muerte de la última persona que
sobreviviere». Dicha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prácticos, aunque por supuesto cabe
la existencia de usufructos simultáneos regidos por otras reglas al respecto.
C) Usufructos sucesivos
Se denominarían así aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en que el constituyente del
usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condición de usufructuarios (por
ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primogénito). En tales
supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho de que la consideración de un elenco
interminable o, simplemente, largo de usufructuarios diera al traste con el carácter necesariamente temporal
que nuestro Derecho positiva exige al usufructo.
Aparte de la referencia contenida en el artículo 469, no dedica nuestro Código ningún precepto concreto a tal
tipo de usufructo. Por ello, el sentir general considera que son de aplicación analógica al caso las reglas sobre
la posible extensión de las sustituciones fideicomisarias establecidas en el artículo 781. Conforme a ellas, el
usufructo habrá de constituirse necesariamente en favor de personas que vivan en el momento en que dé
comienzo aquél o, en último extremo, en favor de personas aún no nacidas «que no pasen del segundo
grado» de parentesco con el constituyente.
61
que recae el usufructo puede ser variopinto y diverso. Así lo anuncia ya la descripción enunciativa del propio
artículo 469, en el que, por lo pronto, se establece que el usufructo recae tanto sobre cosas como sobre
derechos.
Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la práctica estos últimos
siempre se han llevado la palma, quizá porque la conservación de su forma y sustancia plantea menos
problemas (todo ello, claro está, iuxta modum: el usufructo es una figura relativamente infrecuente en la
sociedad contemporánea, si se exceptúa el usufructo del cónyuge viudo). Naturalmente tales cosas deben
cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiación, transmisibles y no estar fuera del
comercio.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de ella, parece obvio. Además,
lo indica expresamente el artículo 469. Desde tal punto de vista, a veces, se insiste en la clasificación de
usufructos totales y parciales. No obstante, salvo en su extensión material respecto de los frutos, el régimen
jurídico de unos y otros es el mismo y, por tanto, semejante clasificación tiene un interés muy limitado.
El usufructo de derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no sean personalísimos e
intransmisibles (así, el artículo 469), afirmación obvia, dado que en los derechos personalísimos el titular
carece de facultad alguna de transmisión a otras personas.
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tampoco de formar inventario (siendo imposible desarrollar este último aspecto, me limitaré a apuntar que en
la primera edición del Código así se decía; en la reformada, en cambio, se excluye la fianza. Por lo demás, el
texto actual, fruto de la Ley 11/1981, es sustancialmente idéntico a la redacción originaria y a la propia de la
Ley de 24 de abril de 1958).
3.4. La dispensa
En los restantes casos, no contemplados en el artículo 492, cabe la verdadera dispensa de las obligaciones de
inventario y fianza, bien sea porque expresamente así lo plantea el constituyente del usufructo voluntario,
coincida o no con el nudo propietario; o bien porque el nudo propietario, siendo persona distinta al
constituyente del usufructo, llegado el momento de materialización del usufructo, no reclama al
usufructuario el cumplimiento de las obligaciones de inventario y fianza. Ésta es la conclusión más segura
que se extrae de lo dispuesto por el artículo 493 del Código Civil: «El usufructuario, cualquiera que sea el
título del usufructo, podrá ser dispensado de la obligación de hacer inventario o de prestar fianza, cuando
de ello no resultare perjuicio a nadie».
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obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas (las reparaciones
extraordinarias)» (artículo 501).
4. El abono de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el artículo 504 lo siguiente: «El pago
de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se consideran gravámenes de los frutos, será
de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el usufructo dure».
5. Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nudo) propiedad. «El usufructuario, como
impone el artículo 511, estará obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de
un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y responderá,
si no lo hiciere, de los daños y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su culpa».
4.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de usufructo
Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo propietario carece de goce y
disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que el número de las obligaciones que sobre él pesan
sea notoriamente menor. En todo caso, en evitación del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo propietario
ha de afrontar, al menos, las dos obligaciones siguientes:
1. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del artículo 501 lo establece
con toda claridad: «Las reparaciones extraordinarias serán de cuenta del propietario».
2. El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto, el artículo 505 que «las
contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital serán de cargo
del propietario. Si éste las hubiese satisfecho, deberá el usufructuario abonarle los intereses
correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el
usufructuario, deberá recibir su importe al fin del usufructo».
Aunque el Código hable «del capital», obviamente la expresión está referida a los bienes objeto de usufructo
(fundamentalmente, los inmuebles). Por otra parte, conviene observar que, bajo ningún concepto, beneficia
al usufructuario anticipar tales cantidades, vista la proposición final del precepto.
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frecuente en la práctica, sobre todo, en la testamentaria. Habiendo sido objeto de numerosos
pronunciamientos judiciales. Sin embargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Código Civil. En
consecuencia, hay que comenzar por definir los perfiles generalmente seguidos en el usufructo con facultad
de disposición: el usufructuario cuenta con facultades para disponer de los bienes usufructuados. Ahora bien,
dicho ello, la contemplación casuística se impone, pues en algunos casos, la facultad de disposición abarca el
conjunto de los bienes o la totalidad del bien usufructuado; en otros, se trata únicamente de habilitar al
usufructuario para enajenar parte de la cosa; en determinados supuestos se habilita la enajenación tanto inter
vivos como mortis causa o se restringe a una sola de tales formas; se exige a veces que el usufructuario se
encuentre «en estado de necesidad); que la enajene únicamente en favor de determinadas personas, etcétera.
Hay que resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez del usufructo con facultad de disposición, ni por
la doctrina, ni por la jurisprudencia en las numerosas ocasiones en que ha tenido oportunidad de enfrentarse
con supuestos concretos de la figura. En segundo lugar, debemos apuntar que los caracteres específicos de la
figura han traído consigo el correspondiente debate doctrinal sobre si tal facultad de disposición
desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza de usufructo y estamos, pues, frente a un derecho nuevo y
distinto; o si, por el contrario, se trata de una mera yuxtaposición de un poder dispositivo al derecho de
usufructo.
Esta última posición es la que parece ser seguida mayoritariamente por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y por la mayoría de los civilistas españoles. Dicho en román paladino, estaríamos frente a un
usufructo al que se le agrega una especial legitimación al usufructuario para disponer en la medida, manera,
modo y condiciones que se estatuyan en el título de constitución del usufructo; pero, en todo lo demás, se
habrían de aplicar las normas propias del usufructo que prevalecerían, como sustrato, sobre la facultad de
disposición. Admitido ello, es obvio, sin embargo, que el ejercicio de la facultad de disposición casa mal con
la obligación de conservar la forma y sustancia del bien usufructuado, como llega a decir expresamente en
algunas ocasiones el propio Tribunal Supremo, recordando que al salva rerum substantia no debe otorgársele
en el Derecho actual un valor absoluto y predeterminante (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de
1979). Ergo, la obligación de conservar la forma y sustancia también hace aguas a consecuencia de la
admisión general del usufructo con facultad de disposición.
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B) La percepción de los frutos
Es tajante el encabezamiento del artículo 471 cuando precisa que «el usufructuario tendrá derecho a percibir
todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados». El artículo 472, en sus dos
primeros párrafos, contiene una regla distributiva entre propietario y usufructuario, atribuyendo los frutos
pendientes en atención al momento de comienzo y de finalización del usufructo, que no necesita particular
explicación: «los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen
al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario».
C) La realización de mejoras
El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la ley para realizar mejoras en la cosa
usufructuada, sean útiles o sean meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedrío, siempre
que respete la forma y sustancia de la cosa (artículo 487).
D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las minas
Sólo se ve limitada la posición del usufructuario en relación con las minas y tesoros ocultos que pudieran
encontrarse en la finca. En efecto, la segunda proposición del artículo 471 establece que «respecto de los
tesoros que se hallaren en la finca será considerado (el usufructuario) como extraño», demostrando así el
Código que las facultades de goce y disfrute del usufructuario son, aunque mínimamente, algo menores que
las del enfiteuta (al que el artículo 1632.2 si atribuye «los mismos derechos que corresponderían al
propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica») y las del propietario.
La enfiteusis, también denominado censo enfitéutico, es un derecho real que supone la cesión temporal del
dominio útil de un inmueble, a cambio del pago anual de un canon.]
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son los siguientes. El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
2. Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el
título constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolución del derecho del constituyente.
7. Por prescripción.
Algunas de ellas no necesitan particular consideración y, por tanto, vamos a limitar nuestra exposición a las
tres últimas causas de extinción.
67
igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la
indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo último, deberá
afianzar el pago de los réditos».
7.3. La prescripción
La referencia del artículo 513.7º a la prescripción debe ser entendida en el sentido de que la prescripción
extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no ejercita los derechos correspondientes en
el plazo de seis años (art. 1962), o de treinta años (artículo 1963), respectivamente, según recaiga sobre
bienes muebles o inmuebles. No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de las
correspondientes acciones en defensa de los derechos que le competen, frente a actuaciones ajenas (sean de
terceros o del mismo nudo propietario) que pretendan arrogarse el derecho sobre el goce y el disfrute del
bien, es obvio que pueden provocar que en los correspondientes plazos de usucapión ordinaria (más breves
que los de la prescripción extintiva propiamente dicha: tres años para los muebles, según el artículo 1955.1; o
diez años entre presentes respecto de los inmuebles, conforme al art. 1957) el derecho de usufructo quede
extinguido.
68
pasado. En efecto, su vigencia práctica, conforme a los patrones seguidos por el Código, es nula. No obstante
el gravísimo problema de la vivienda familiar, en casos de separación o divorcio (artículo 90.b) o de
liquidación de sociedad de gananciales (artículos 1406 y 1407), que habremos de considerar en el Derecho
de familia, ha generado actualmente una cierta resurrección de tales figuras.
De otro lado, la Ley 41/2003, con las miras puestas en la protección de las personas con discapacidad, ha
favorecido también la constitución o generación de un derecho de habitación mortis causa, modificando el
artículo 822 del Código Civil conforme a lo siguiente:
a) La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a
favor de un legitimario que, simultáneamente, sea persona con discapacidad, no se computará para el
cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
b) Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al
legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que
el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá
impedir que continúen conviviendo los demás legitimatarios mientras lo necesiten.
71
4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
72
Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación fáctica de la que deriva
la servidumbre.
Que el signo haya sido creado por otros poseedores (arrendatarios, usufructuario…) y que el
propietario lo haya mantenido o conservado.
[Acto Obstativo: Acción de oposición por parte del dueño del predio dominante al disfrute de una
servidumbre no reconocida. Desde este acto empieza a contar la prescripción para la adquisición de
servidumbres negativas.]
[Los censos, en Derecho, fueron una institución utilizada en tiempos medievales y modernos, en Europa y
América. Se parecía al actual préstamo hipotecario, salvo que el deudor conservaba plenos derechos sobre el
inmueble gravado.]
11. LA SUPERFICIE
76
5. Expirado el plazo por el que se constituye, lo edificado revierte al propietario del suelo.
6. El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con
separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas
independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal
durante el plazo del derecho de superficie.
1. INTRODUCCIÓN
La categoría doctrinal de los derechos reales de garantía no responde sólo a un prurito organizador de los
autores (y, por tanto, a una «idea teórica»), sino que ha de considerarse una categoría sistemática del propio
legislador decimonónico y, siguiéndolo, del contemporáneo.
Es necesario aconsejar al destinatario natural de esta obra que realice una lectura reflexiva de este capítulo
una vez que haya procedido al acercamiento, al menos inicial, del contenido fundamental de los capítulos
sucesivos. De seguir tal procedimiento de estudio de la materia, probablemente el estudio de este capítulo
resulte utilísimo, pues sirve de memorándum del conjunto del sistema y, en consecuencia, permite fijar y
memorizar los aspectos fundamentales de cada uno de los derechos reales de garantía, incluidos los
preceptos capitales de nuestro Derecho positivo.
78
prenda y a la hipoteca» ínsitas en el Código Civil, vamos a considerar a continuación.
2.3. La especialidad
Cuando se habla de especialidad de los derechos reales de garantía, se pretende dar a entender que el objeto
sobre el que recae la garantía se ha de encontrar especialmente determinado. Históricamente, las garantías
reales, sobre todo las hipotecas, podían ser tanto especiales cuanto generales, según que quedaran afectos a
la garantía algunos bienes concretos y determinados del deudor o que, por el contrario, se acordara que,
llegado el momento de ejecución, el titular real podría promover la enajenación coactiva de aquellos bienes
del deudor que les parecieran más fácilmente realizables.
79
En caso de que la obligación asegurada no haya sido íntegramente satisfecha con lo obtenido, en relación con
el crédito restante, el titular de la garantía real habrá de conformarse con su mera condición de acreedor, que
deberá concurrir con los demás acreedores del deudor conforme al principio de la par conditio creditorum
[«igual condición de crédito». Es un principio del derecho concursal que consiste en la paridad de
tratamiento en igualdad de condiciones, para los acreedores].
2.4. La reipersecutoriedad
La reipersecutoriedad pone de manifiesto el carácter real del conjunto de facultades atribuidas al acreedor,
quien podrá ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. Pese a la
denominación, no se trata obviamente de reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garantía real carece
naturalmente de legitimación para ello, sino sólo y exclusivamente de ejercitar sus facultades propias de
enajenación del bien gravado y de preferente cobro: el acreedor hipotecario puede promover la enajenación
del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente, siempre y cuando la transmisión dominical del bien
afecto a la hipoteca sea posterior a la inscripción de ésta. Se trata, pues, de una reipersecutoriedad activa.
Por otra parte, la prenda presupone inexorablemente la posesión de la cosa, por lo que ha de ser contemplado
desde el punto de vista pasivo. No tiene que restituir la cosa más que cuando haya sido íntegramente
retribuido. Es mucho más dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el supuesto de
que haya perdido la posesión de la cosa, aunque sí se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción
interdictal.
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El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pignoraticio o hipotecario) la
facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pública mediante la
enajenación del bien especialmente gravado. Así pues, la existencia del derecho real de garantía convierte al
derecho de crédito garantizado en un crédito preferente en sentido técnico y propio.
5. LA PRENDA
El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble, susceptible de posesión. El
dato relativo al desplazamiento posesorio lo subraya el propio artículo 1864, al establecer que «Pueden darse
en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión».
Dado que la entrega de la cosa se realiza única y exclusivamente en función de garantía (del cumplimiento
de la obligación principal u obligación asegurada), el deudor pignorante seguirá siendo, en principio, dueño
de la cosa (cfr. art. 1869.1), mientras que el acreedor pignoraticio será un mero poseedor de ella. No obstante
ello, si la cosa pignorada produce intereses, no tendrá derecho a reclamarlos el deudor, pues el acreedor
pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de cuanto el deudor pignorante le debe (cfr. art. 1868).
Tal y como aparece regulada en el Código, la prenda ordinaria o común tiene una escasísima presencia
práctica. Sin embargo, no por ello deben descuidarse los preceptos reguladores del Código, pues su
regulación constituye el esquema básico de desarrollo de otros supuestos de prenda, que pese a que suelen
denominarse especiales son los que realmente tienen importancia desde el punto de vista práctico: prenda
irregular, prenda de derechos, prenda de créditos, prenda de valores y prendas constituidas a favor de los
Montes de Piedad.
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5.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato
La forma de celebración del contrato es intrascendente, en efecto, inter partes, pues ninguna de ellas podrá
debatir acerca de la existencia o no del derecho real de prenda apoyándose en la forma contractual realmente
seguida. En cambio, respecto de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma
contractual, pues al decir del artículo 1865: «No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por
instrumento público la certeza de la fecha». Esto es, para que el derecho real de prenda tenga efecto erga
omnes requiere el Código que su fecha de constitución tenga constancia en documento público.
La verdadera eficacia real del derecho de prenda sólo desplegará su plenitud de efectos cuando la
constitución de la prenda mediante contrato se instrumente en documento público, pues en otro supuesto, en
caso de existir terceros interesados, el acreedor pignoraticio no podrá prevalerse del crédito preferente que le
reconocen los artículos 1922.2 y 1926.2.1. Según el último, recuérdese: «El crédito pignoraticio excluye a
los demás créditos hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda».
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1872).
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más) créditos hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto de cuanto se le adeude a
causa de la segunda (o sucesiva) deuda.
8. EXTINCIÓN DE LA FIANZA
Si el deudor ha cumplido, atendiendo íntegramente la prestación principal y sus accesorios, la garantía
accesoria deja de tener fundamento alguno. En consecuencia, el acreedor pignoraticio queda obligado a
llevar a cabo la restitución de la cosa.
Sin embargo, al regular la condonación de la deuda, el Código contempla expresamente en el artículo 1191
los efectos extintivos del supuesto de que, tras su constitución, la cosa pignorada se encuentre en poder del
deudor, estableciendo lo siguiente: «Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la
cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor». La norma contiene una
mera presunción iuris tantum que, por consiguiente, admite prueba en contrario y declara el efecto extintivo
del supuesto de hecho únicamente respecto de «la obligación accesoria de prenda», no de la obligación
principal o asegurada. Supongamos que el acreedor pignoraticio entrega al deudor, de profesión pintor, el
cuadro pignorado para que pueda formar parte de una exposición panorámica de su obra.
Conviene tener presente que el derecho real de prenda puede también extinguirse pese al mantenimiento de
la obligación principal. Cabe la condonación de las obligaciones accesorias dejando subsistente la obligación
principal (cfr. art. 1190), o la sustitución de mutuo acuerdo de la garantía.
Es obvio que la pérdida de la cosa pignorada genera igualmente la extinción del derecho real de prenda.
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Capítulo 12: LA HIPOTECA
1.4. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones entre el crédito y la
hipoteca
De la lectura de los artículos 1876 del CC y 104 de la LH, entendemos que el acreedor hipotecario, por mor
de la constitución de la hipoteca, sigue siendo acreedor, pero al mismo tiempo se encuentra revestido de
facultades jurídico- reales sobre la cosa, que no implican goce posesorio alguno, pero que le permiten, no
obstante, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, ejercitar directamente la acción hipotecaria
contra los bienes hipotecados (art. 129 LH).
El ejercicio de la acción hipotecaria permite que el acreedor cobre su crédito enajenando los bienes
85
hipotecados mediante subasta pública (art. 1858). Las prerrogativas y facultades del acreedor permiten que el
dueño de los bienes hipotecados pierda la condición de propietario y sea privado de las cosas o derechos
objeto de la hipoteca. La hipoteca, pues, es un derecho real en función de garantía.
Constituida la hipoteca, el derecho de crédito sigue existiendo, pero el acreedor suma a su condición la de ser
titular de un derecho real, lo que le atribuye mayores y mejores facultades de protección de su crédito. Ahora
bien, las facultades inherentes a su simple condición de acreedor sólo serán ejercitadas si el precio de remate
obtenido con la venta de los bienes gravados resulta insuficiente para satisfacer íntegramente el derecho de
crédito garantizado hipotecariamente.
Lo expuesto, al respecto del carácter real de la hipoteca, constituye el parecer mayoritario de la doctrina y de
la jurisprudencia, así como de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
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3. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, por los créditos
tributarios o fiscales que no correspondan a las dos últimas anualidades (art. 168.6 en relación con el
art. 194 de LH)
4. Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que no correspondan
a las dos últimas anualidades (art. 168.7 en relación con los artículos 195-197 de la LH).
Para el cobro de los créditos correspondientes a las dos últimas anualidades de los supuestos considerados en
los puntos 3 y 4, concede la LH preferencia absoluta a los entes públicos y a los aseguradores respectos de
los demás acreedores.
3. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca hace nacer un verdadero derecho real. Su nacimiento coincide exactamente con el momento de
inscripción del correspondiente título. Así, la característica principal de la hipoteca consiste en su necesaria
constancia registral. El documento público mediante el que se haya constituido debe inscribirse en el
Registro de la Propiedad. En tal sentido, la inscripción registral de la hipoteca tiene naturaleza constitutiva.
Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslación posesoria del acreedor, los
legítimos derechos y expectativas de terceros (piénsese en los demás acreedores del deudor), sólo deben
verse perjudicados desde el momento en que pudieron conocer, a través del Registro de la Propiedad, la
existencia de una garantía real que afectase directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre los que
recaen.
La inscripción tiene numerosas consecuencias prácticas. Una de ellas es que la propia inscripción puede ser
determinante o condicionante de la propia eficacia del préstamo subyacente, de ahí que frecuentemente el
clausulado hipotecario prevea el vencimiento anticipado del préstamo por la falta de inscripción de la
hipoteca.
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Bancos y Cajas suelen insertar en la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario alguna condición
resolutoria referida a la imposibilidad o dilación en la inscripción de la hipoteca.
Conviene tener en cuenta que el CC no se inspire en el la LH entonces vigente (la de 1861), conforme a la
cual la inscripción solo producía efectos frente a terceros, pero no inter partes.
En distinta línea, para el Código Civil la eficacia constitutiva de la inscripción despliega también sus efectos
inter partes, de forma tal que el acreedor-prestamista no alcanza la condición de acreedor hipotecario (o,
mejor, la de titular del derecho real de hipoteca) y las prerrogativas que tal condición atribuye hasta que se
haya producido la inscripción registral. Las posteriores reformas hipotecarias (de 1909 y de 1944-46) siguen
la opción legal del Código Civil (generalmente alabada, con razón, por la seguridad que comporta para el
tráfico jurídico inmobiliario), sobre cuya implantación definitiva caben escasas dudas:
Según el artículo 145 de la Ley Hipotecaria: «Para que las hipotecas voluntarias queden
válidamente establecidas, se requiere:
1. Que se hayan constituido en escritura pública.
2. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad».
Por su parte, el artículo 159 dice textualmente que «Para que las hipotecas legales queden
válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan».
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de obligaciones». El art. 1861 del CC indica lo mismo y además añade: «ya sean puras, ya estén sujetas a
condición suspensiva o resolutoria».
La LH recoge con cierto detalle las hipotecas constituidas en garantía de:
1. Obligaciones futuras (arts. 142 y 143).
2. Obligaciones sometidas a condición suspensiva o resolutoria (arts. 142 y 143).
3. Títulos transmisibles por endoso o al portador (art. 150).
4. Cuentas corrientes de crédito (art. 153)
5. Rentas o prestaciones periódicas (art. 157).
Si la hipoteca garantiza el importe de la obligación asegurada, es natural que dichas circunstancias consten
en la inscripción registral. En base a ello, el art. 12 de la LH declara: «las inscripciones de hipoteca
expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado».
Este último inciso condicional («si se hubiesen estipulado») está referido única y exclusivamente a los
intereses, como veremos después con detalle, y en absoluto al «importe de la obligación asegurada». La
exacta determinación del importe de la obligación asegurada es absolutamente necesario, en todo caso: no
cabe constituir hipoteca alguna sin expresar el importe de la obligación garantizada.
4.2. La flexibilización de mercado hipotecario y la modificación del art. 12 de la Ley Hipotecaria por la
ley 41/2007
La promulgación de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, modifica el mercado y el sistema hipotecario,
permitiendo la generalización de las hipotecas de máximo y romper con la rigidez de los productos
hipotecarios.
Debido a ello, el tenor literal del primer apartado del art. 112 de LH ha pasado a ser el siguiente «en la
inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe principal de la deuda y, en su caso, el de los
intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones
garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración». El principio de exacta determinación
de la obligación asegurada pasa a desempeñar un papel secundario, pues lo que importa ahora es el importe
máximo de responsabilidad hipotecaria, al tiempo que se subraya en el propio mandato que la naturaleza de
las obligaciones garantizadas puede ser de muy diferente índole y cualidad.
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corriente de crédito, regulada en el art. 153 de la LH. En la actualidad, el esquema hipotecario de máximo se
aplica a la mayor parte de las hipotecas, incluidas las más numerosas: las de préstamo hipotecario para
adquisición de vivienda.
El triunfo definitivo de la hipoteca de máximo ha sido objeto de consagración por parte de la Ley 41/2007,
de 7 de diciembre, que explica pormenorizadamente en su preámbulo la necesidad de generalización de las
hipotecas flotantes, e introduce en la LH un nuevo artículo, el 153 bis, suficientemente expresivo del cambio
acaecido en la materia: «También podrá constituirse hipoteca de máximo:
a) A favor de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de Ley 2/1981, de 25 de enero, de
regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase,
presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas.
b) A favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social,
sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la
inscripción misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos
de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que
responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final liquido
garantizado […]».
Debe prestarse atención a que en la escritura pública no tiene por qué haber determinación concreta de las
obligaciones garantizadas, sino que bastará con que exista una «descripción general de los actos jurídicos
básicos» de los que deriven aquellas.
6.1. Introducción
La LH parte del presupuesto de que, si la obligación garantizada produce intereses remuneratorios, la
hipoteca cubre también el pago de ellos. La realidad puede darse por contradicha: las hipotecas constituidas
se asientan en una deuda pecuniaria (cuyo cumplimiento por el deudor es lo que garantiza).
Sabemos que, aun en el caso de existir pacto al respecto, entrarán en juego los intereses legales. Sin embargo,
serán raramente aplicables, pues el crédito territorial es una actividad típica de las instituciones financieras y,
por tanto, las cláusulas de estilo prestan particular atención a la fijación de los intereses remuneratorios
convencionales, así como a los intereses moratorios y a los gastos que, en su caso, pudieran generar el
impago y la ejecución hipotecaria.
A efectos didácticos, quizá no esté de más recoger una cláusula extraída del modelo de escritura de hipoteca
de un caso, tan real como cualquier otro, de adquisición de vivienda mediante préstamo hipotecario.
Veámosla con algún detenimiento:
Se fija la responsabilidad máxima de la finca por el préstamo concedido en la cifra global de 154.700 euros,
que se corresponden:
66.100 euros por el principal del préstamo.
17.190 euros por dos años de intereses ordinarios al tipo inicial pactado del 13 por 100.
51.570 euros por tres años de intereses de demora, al tipo pactado del 26 por 100, conforme a lo
indicado en la estipulación sexta.
19.830 euros en concepto de costas y gastos.
Las cantidades señaladas a efectos de intereses, sean éstos ordinarios o de demora, no superan los cinco años,
plazo de protección que las partes acuerdan con arreglo a lo establecido en el artículo 114 de la Ley
Hipotecaria.
Así pues, los adquirentes de un piso por valor real de ciento noventa y dos mil trescientos euros, han
solicitado y recibido un préstamo hipotecario de aproximadamente un tercio del precio de la vivienda; sin
embargo, la responsabilidad hipotecaria alcanza prácticamente el 80 por 100 del valor real de la vivienda.
[El anatocismo es la acción de cobrar intereses sobre los intereses de mora derivados del no pago de un
préstamo.]
91
inscripción de las cláusulas de interés variable se encuentran fuera de discusión, al tiempo que, por fortuna,
los tipos de interés han seguido descendiendo de forma paulatina, hasta que la crisis financiera del verano de
2007 ha invertido esta tendencia determinando un nuevo ciclo de incremento de los intereses.
La Dirección General de los Registros y del Notariado exige que los intereses variables puedan determinarse
mediante cláusulas específicas, tanto al alza como a la baja, y en relación con un tipo de referencia de
carácter objetivo que, por tanto, no dependa de la parte acreedora y cuya fórmula matemática de aplicación
se incorpore a la escritura.
92
concesión.
[Se denomina extensión de la hipoteca, la garantía adicional que, por expresa mención de la ley o por
convenio entre las partes, se establece a favor del acreedor hipotecario.]
A) Accesiones naturales
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Cuando el art. 109 LH dice «La hipoteca se extiende a las accesiones naturales», se está refiriendo a las
accesiones propiamente dichas, en el sentido que tuvimos ocasión de estudiar en el capítulo octavo y sólo en
virtud de la accesión de inmueble a inmueble.
B) Mejoras
Quedan igualmente afectas a la garantía hipotecaria «las mejoras que consistan en nuevas plantaciones,
obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación
de los edificios y cualesquiera otras semejantes…» (art. 110.1).
C) Indemnizaciones
Dice el art. 110.2 LH que la extensión natural de la hipoteca alcanza a «las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que
las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la
expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública».
D) Otros aspectos
Aunque no sean objeto expresamente de mención en los artículos 109 y 110 de LH, la extensión natural de la
hipoteca alcanzará desde el punto de vista objetivo a los siguientes aspectos:
1. La hipoteca se extiende a cualesquiera servidumbres de las que el predio hipotecado sea
simultáneamente predio dominante, por ser inseparables por dominio (cfr. art. 108).
2. En el caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble sometido al régimen de propiedad
horizontal, se extiende a la copropiedad sobre los elementos comunes del edificio (art. 3.3 de la LPH
y normas concordantes).
3. También se extenderá al exceso de cabida de la finca hipotecada que se haya hecho constar en el
Registro con posterioridad a la inscripción de aquélla. No existe aquí «extensión de la hipoteca»,
sino sencillamente una fijación de la mayor extensión de la finca, la cual sigue siendo, en términos
hipotecarios, la misma (art. 225.1 del RH).
94
incrementan el valor del bien hipotecado (elevación o ampliación de edificios) que hayan sido costeadas por
el tercer poseedor pueden incrementar el objeto de garantía hipotecaria.
El régimen de recuperación de las mejoras lo regula el art. 113, que expresa la facultad que tiene el tercer
poseedor de «retener los objetos en que [las mejoras] consistan». Lo cual no supone la existencia de un
derecho de retención en favor del tercer poseedor, sino únicamente que el tercer poseedor puede retirar o
recuperar, en su caso, los bienes en que consistan las mejoras.
96
produzca impago alguno es precisamente el tercer poseedor, ya que la eventual ejecución hipotecaria afecta a
un bien que ya es suyo.
Diversos preceptos de la LEC se ocupan de la figura del tercer poseedor (arts. 662, 672.1, 691.1 y 698).
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expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública», se encuentran comprendidas dentro de lo que
se suele llamar extensión natural de la hipoteca. Conforme a ello, resultaría que tales indemnizaciones, en
cuanto montante pecuniario, quedarían hipotecadas, en el caso de que el dueño perdiera la cosa:
Por un siniestro cualquiera que afecte físicamente hablando al bien.
Por expropiación forzosa.
Sin embargo, sólo se puede hablar de «hipoteca de las indemnizaciones» en sentido figurado. En realidad, lo
que ocurre es que, aplicando el principio de subrogación real, se considera afectas tales cantidades al pago
del acreedor hipotecario. Las indemnizaciones deberán quedar consignadas judicialmente hasta que llegue el
vencimiento de la obligación asegurada.
Para evitar que la casa aseguradora o la administración pública correspondiente pague directamente al
asegurado o expropiado, se suele incluir en la escritura de constitución alguna cláusula en que el mismo
banco quede autorizado a percibir las cantidades debidas, pudiéndolas destinar a la amortización del
principal e intereses hasta donde alcanzasen.
5. EL CAMBIO DE RANGO
El rango de la hipoteca (en definitiva, la situación, jerarquía o nivel registral que una determinada hipoteca
ocupa en el folio del inmueble) es susceptible de ser objeto de contratos sobre el particular.
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forma sobrevenida.
Requisitos:
Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.
Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la
hipoteca futura, así como su duración máxima.
Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al
efecto.
Este requisito ha sido considerado como condición sine qua non por STS de 1993.
6. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA
100
pese a su falta constancia en el Registro.
10.2. La protección de los deudores hipotecarios sin recursos: Reales Decretos Leyes 8/2011, 6/2012 y
27/2012
La situación de crisis económica vivida, al menos, en el último quinquenio [cinco años], y continuada en la
actualidad, ha obligado tanto al gobierno presidido por el Sr. Rodríguez Zapatero (2008-2011) cuanto al
liderado por el Sr. Rajoy Brey (diciembre de 2011 en adelante) a suavizar las consecuencias de ejecución y
consiguiente lanzamiento de los deudores hipotecarios en condiciones económicas precarias, aunque sin
llegar a derogar el régimen normativo preexistente y apenas explicado someramente.
Por tanto resulta imposible en esta edición dejar de referirse a los Reales Decretos-Leyes mencionados en el
epígrafe, aunque naturalmente nos limitaremos a señalar sus líneas esenciales.
El primero de ellos, el RD-L 8/2011, de 8 de julio, dedicado, entre otras cosas, a procurar el apoyo a los
deudores hipotecarios en apuros estableció en su artículo primero un importante incremento de la cantidad
inembargable en caso de ejecución hipotecaria, al tiempo que el siguiente artículo modificó sustancialmente
la LEC en relación con las subastas.
Por su parte, el RD-L 6/2012, de 8 de marzo, denominado oficialmente de medidas urgentes de protección de
deudores hipotecarios sin recursos, establece medidas de mayor calado, aunque de incierto éxito en el futuro,
dado el carácter voluntario para las entidades financieras de la aplicación del Código de Buenas Prácticas
que, como Anexo, incorpora el RD-Ley.
Deudores hipotecarios sin recursos son sólo aquellos que cumplen todas las circunstancias exigidas en el
artículo 3 del RD-L, en el denominado umbral de exclusión, que serían los únicos destinatarios de la
101
disposición legislativa referida. Para los restantes deudores hipotecarios no hay modificación alguna en las
normas relativas a la exigencia de la acción real y personal, ni a las previsiones relativas a la ejecución
hipotecaria.
En todo caso, ello no empece a que, en rigor, el Gobierno ha pretendido encarar el gravísimo problema
socioeconómico que estamos considerando, pues el citado Código incluye tres fases de actuación novedosas
y que merecen ser resaltadas:
1. La reestructuración viable de la deuda hipotecaria.
2. Fase de posible quita sobre el conjunto de la deuda por parte de las entidades financieras, pero de
manera voluntaria y con carácter potestativo por parte de ellas.
3. En caso de que las dos medidas anteriores no lleguen a ser viables, los deudores «podrán solicitar, y
las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda»,
aunque en tal caso «las familias podrán permanecer en su vivienda durante un plazo de dos años
satisfaciendo una renta asumible».
Con posterioridad, el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios, ha establecido la suspensión inmediata, y por un plazo de dos años,
de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión o
vulnerabilidad.
10.3. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social
La aprobación de los Decretos Leyes a los que acabamos de referirnos, conteniendo ciertamente medidas de
importancia respecto de los deudores hipotecarios sin recursos, no han traído consigo la desaceleración del
proceso de protesta ciudadana contra la voracidad de las entidades de crédito y, al propio tiempo, la
exigencia de medidas cada vez más incisivas en búsqueda de su protección efectiva, frente a los desahucios o
lanzamientos generalizados (que el pasado año 2012 han afectado prácticamente a 300.000 casos de hipoteca
sobre vivienda habitual; cifra sin duda muy significativa, pues en el mismo período temporal sólo se
constituyeron unas 275.000 hipotecas sobre tal tipo de vivienda).
Tales protestas se han incrementado, además, con ocasión de la publicación de la Sentencia del TJUE de 14
de marzo de 2013 que ha determinado la incompatibilidad (al menos parcial) entre el sistema de ejecución
hipotecaria español y las exigencias de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
cláusulas abusivas contrarias a los intereses de los consumidores, alcanzando naturalmente una gran
resonancia mediática y popular.
Ante ello, el Gobierno ha reaccionado promoviendo la aprobación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,
publicada en el BOE y vigente desde el propio día 15 de mayo del mismo año.
Dicha Ley, cuyos preceptos fundamentales tenemos presentes en esta edición, consolida las medidas de los
Reales Decretos Leyes que han sido expuestas con anterioridad, armonizándolas y mejorándolas en bastantes
aspectos (en concreto el cap. cuarto de la Ley modifica ampliamente el contenido del RDL 6/2012), al
tiempo que modifica la legislación hipotecaria y la procesal para atender al fallo de la sentencia del TJUE de
14 de marzo de 2013. En particular, el capítulo tercero recoge las oportunas modificaciones del
procedimiento ejecutivo, de manera tal que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente
pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia de ello,
decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquellas cláusulas
que deban ser consideradas efectivamente abusivas.
102
11.2. La caducidad de la hipoteca
Otra cosa muy distinta sería que la hipoteca se haya constituido por un período temporal predeterminado y,
por lo común, más breve que los plazos de amortización hipotecaria generalmente aplicados en el mercado
(que giran, actualmente, en torno a los doce o quince años, como regla) y el plazo veinteñal de la acción
hipotecaria.
Sabemos que resulta admisible la denominada caducidad convencional. Pues bien, en relación con el tema
ahora tratado ha afirmado la DGRN que «nada se opone a que la hipoteca, como los demás derechos reales,
pueda ser constituida por un plazo determinado […] de modo que únicamente durante su vigencia pueda ser
ejercitada la acción hipotecaria» (R de 22 de junio de 1995; la R de 31 de julio de 1989 está referida a un
supuesto en que se había pactado expresamente que «en todo caso, la duración máxima de la hipoteca será
de tres años»). En casos de semejante índole, pues, la acción hipotecaria sólo puede ejercitarse dentro del
plazo convencionalmente previsto.
103
CAPÍTULO 14: LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
2. EL TANTEO Y EL RETRACTO
2.1. Concepto
Es un vocablo romance derivado del tantundem: una misma cantidad; exactamente otro tanto. Derecho de
tanteo, por tanto, es sencillamente la facultad de que goza una persona para adquirir preferentemente una
cosa que va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones pactadas
entre el transmitente y el tercero.
El derecho de retracto, por su parte, es la facultad de preferente adquisición de una cosa reconocida a su
titular para que, abonando el tantundem, deje sin efecto la transmisión realizada en favor de un tercero.
104
regulación de la compraventa, cuya rúbrica es precisamente «De la resolución de la venta». Según el primero
de los artículos: «La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y además por las
expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o legal» (art. 1506). Seguidamente el
Código Civil dedica una primera sección al retracto convencional (arts. 1507 y ss.) y, otra, al retracto legal
(arts. 1521 y ss.).
Sigue el Código en esta materia ad pedem litterae [al pie de la letra] la ordenación propia del Projecto
isabelino, cuyo fundamento es realmente muy criticable, pues entre el retracto legal y el denominado retracto
convencional no existe realmente identidad de razón alguna, ni se fundamenta dicha decisión sistemática en
razones de orden histórica. De ahí que, dada la ubicación normativa, la regulación del retracto convencional
preceda a la propia del retracto de colindantes.
105
3.2. Retracto de comuneros o copropietarios
Dicha modalidad de retracto, contemplada en el artículo 1522 del Código Civil, conlleva que el copropietario
de una cosa podrá ejercitarlo en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de
alguno de ellos.
La situación de copropiedad por cuotas es mirada con franca antipatía y disfavor por el Derecho. Considera
el legislador que la enajenación de una cuota es buena ocasión para reducir el número de condueños o, en su
caso, llegar a la propiedad individual. Al mismo tiempo, ante la eventualidad de que el deseo de los restantes
condueños sea continuar en la situación de copropiedad, el precepto atiende a tal eventual interés evitando el
ingreso de extraños.
Por tanto, el presupuesto inicial de aplicación del precepto implica la aparición de algún extraño, en el
sentido negativo de no copropietario, en la condición de eventual adquirente de la cuota. Contrario sensu, si
la enajenación de cuota se realiza en favor de quien ya ostenta la condición de condueño, los restantes
copropietarios no tienen derecho de retracto alguno.
En consecuencia, no se encuentran legitimados activamente para ejercitar el retracto como condueños:
Los arrendatarios.
Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa.
Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios.
Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.
En el Derecho histórico el retracto de comuneros tenía por objeto los bienes inmuebles de forma exclusiva.
El artículo 1522, en cambio, utiliza textualmente la expresión «cosa común», sin requerir, por tanto, la
condición inmobiliaria del bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusión de que los
comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto inmuebles.
El segundo párrafo del artículo 1522 establece que «cuando dos o más propietarios quieran usar del
retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común».
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en caso de conflicto, «el retracto de comuneros excluye el de
colindantes» (art. 1524.2).
4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR-LAU 1964)
La LAU 1964 regulaba los derechos de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario del local de negocio
(arts. 47 a 55).
Se otorgan, pues, tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a los de locales de negocio. En
ambos casos se requiere que el arrendatario se encuentre efectivamente ocupando el inmueble que tenga
arrendado.
4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TR-LAU 1964)
El reverso de la medalla de los supuestos últimamente considerados viene representado por el otorgamiento
de los derechos de tanteo y retracto al arrendador de locales de negocio que vayan a ser traspasados por el
arrendatario, regulados en lo fundamental en los artículos 35 y 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de
1964.
Naturalmente, en caso de ejercitar el tanteo, el arrendador habrá de abonar el precio del traspaso (art. 35.2),
y, en caso de retracto, dicho precio y los gastos complementarios.
4.4. Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994)
En la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, se contempla la materia tratada en los artículos 25 y 31,
referidos respectivamente a los arrendamientos de vivienda y a los arrendamientos para uso distinto del de
vivienda.
Salvo en el caso de venta conjunta de varios bienes o del inmueble (núm. 7), la Ley de Arrendamientos
Urbanos concede al arrendatario un derecho de tanteo (núm. 2) y, en garantía de su efectividad, un derecho
de retracto (núm. 3), al tiempo que otorga carácter preferente al derecho de adquisición preferente del
arrendatario, salvo frente al condueño (de la vivienda enajenada) o al titular de un retracto convencional
inscrito en el Registro (núm. 4). Se refuerza notoriamente el derecho de adquisición preferente del
arrendatario al exigir justificar ante el Registro de la Propiedad la realización de las notificaciones prevenidas
respecto del tanteo y del retracto (núm. 5).
Sin embargo, por lo dispuesto en el número 8, el derecho de adquisición preferente del arrendatario sólo
tiene carácter imperativo respecto de los arrendamientos de vivienda cuya duración sea inferior a cinco años
(cfr. art. 9) siendo, en cambio, un derecho renunciable en relación con los arrendamientos de vivienda que
tengan una «duración pactada superior a cinco años».
107
6. EL DERECHO DE OPCIÓN
3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
6. LA FINCA REGISTRAL
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A) Las fincas discontinuas
Consisten en explotaciones agrícolas o industriales que constituyan una «unidad orgánica», aunque estén
sitas o recaigan sobre fincas que no sean colindantes, también toda explotación agrícola, con o sin casa de
labor, que forme una unidad orgánica, aunque esté constituida por predios no colindantes, y las explotaciones
industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí, frecuentes en Andalucía y
Extremadura.
B) El agua
El artículo 66 del Reglamento Hipotecario regula detalladamente la inscripción de las aguas de dominio
privado, considerándolas como una finca registral independiente. Debe considerarse finca registral: «Las
aguas de dominio privado que, conforme a lo dispuesto en el número 8º del artículo 334 del Código Civil,
tengan la consideración de bienes inmuebles, podrán constituir una finca independiente e inscribirse con
separación de aquella que ocuparen o en que nacieren». Por lo tanto, el propietario de las aguas puede ser
distinto al propietario de la tierra o del predio.
7. LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA
110
Si traspasamos estas ideas al orden hipotecario o registral, resultaría que difícilmente puede publicar el
Registro la existencia de «los demás derechos reales», si previamente no consta inscrita en el
correspondiente folio real la finca (material o especial) de que se trate y el derecho de propiedad (o, en su
caso, concesión) sobre ella. El Registro inmobiliario pretende fundamentalmente proteger el tráfico
económico y crediticio sobre los inmuebles. Por tanto, nacería absolutamente viciado si antes de garantizar
registralmente quién es el propietario permitiese la constitución de derechos reales limitados sobre una finca.
Atendiendo a ello, la legislación hipotecaria dispone que «La primera inscripción de cada finca en el
Registro de la Propiedad será de dominio...» (art. 7.1 de la LH). A esta primera inscripción, por ser
fundamental en el orden hipotecario y para distinguirla de las sucesivas, se le conoce comúnmente con el
nombre de inmatriculación de la finca.
111
7.5. Los títulos públicos de adquisición, complementados en su caso por acta de notoriedad
Dispone el artículo 205 de la Ley Hipotecaria que «Serán inscribibles, sin necesidad de la previa
inscripción, los títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el
derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a
favor de otra persona y se publiquen edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radica la
finca, expedidos por el Registrador con vista de los documentos presentados».
No hay, intervención judicial alguna, sino simplemente actuación del Registrador y comunicación a la
colectividad a través de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los requisitos
siguientes:
1. Inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en
consecuencia, de inscripción en favor de cualquier otra persona.
2. Que el titulo adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título público de enajenación
en favor del interesado en la inmatriculación, y que dicha adquisición se acredite de modo
fehaciente.
3. Que la transmisión entre el dueño enajenante y el adquirente se instrumente en un título público.
El artículo 298 del Reglamento Hipotecario ha rebajado completamente el significado de tales requisitos,
fijados por la Ley, hasta el extremo de establecer que «Si el título de adquisición no fuere público, el acta de
notoriedad a la cual se incorpore aquél podrá inscribirse si de la misma resulta que ha sido cumplido lo
preceptuado en las reglas 3ª y 4ª del artículo 203 de la Ley, y que las fincas están amillaradas o catastradas
a nombre del titular» (en definitiva, que son suyas a efectos fiscales).
La propia Ley Hipotecaria parece ser consciente de la posible inseguridad de tal procedimiento de
inmatriculación (y mucho más del que seguidamente tratamos). Por ello el artículo 207 suspende los efectos
de la inmatriculación durante un período de dos años: «Las inscripciones de inmatriculación practicadas con
arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta
transcurridos dos años desde su fecha».
112
solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados, expresada en escritura
pública, se procederá a cancelar o rectificar el folio convenido.
No hay precepto legal alguno que aborde la problemática propia de la doble inmatriculación, cuya
contemplación por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta además sumamente compleja.
A nuestro entender, habrían de entrar en juego las reglas generales de Derecho patrimonial, debiendo
prevalecer, por lo general, el título y la consiguiente inmatriculación de mayor antigüedad.
113
9. ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES
El objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida publicidad de los derechos recayentes
sobre los bienes inmuebles y, por tanto, la previa constancia de las fincas registrales no es sino un
presupuesto instrumental del sistema.
Determinar con exactitud cuáles son los instrumentos que, desde el punto de vista de atribución de titularidad
real, tienen acceso al Registro. El Registro de la Propiedad publica realmente los derechos existentes sobre
los bienes a través de los actos o contratos de trascendencia real que, previamente, han accedido a él.
Tales actos o contratos no ingresan íntegramente en el Registro, mediante su copia o transcripción completa,
sino que, presentados los correspondientes títulos en sentido material ante el Registrador, éste extrae de ellos
el contenido jurídico-real en exclusiva y lo incorpora al folio registral correspondiente al inmueble en
cuestión. La inscripción, pues, se refiere a la titularidad jurídico-real, pero dejando constancia
simultáneamente de cuál es la causa que la fundamenta y el título en virtud del cual ha accedido al Registro.
114
Quede claro que se utiliza el vocablo título en sentido material: como causa originadora de la mutación
jurídico-real.
De ahí que sea más correcto, en definitiva, hablar de «actos y contratos» inscribibles, como hace el párrafo
4°. El cual, por cierto, no hace más que reiterar, una vez más, que el contenido propio del Registro de la
Propiedad está constituido por los derechos reales inmobiliarios, aunque tengan por objeto una finalidad
fiduciaria (como una cesión de bienes para pago de deudas, por ejemplo; o la atribución de bienes a un
heredero para que constituya una fundación con los mismos), dado que la atribución patrimonial realizada en
favor del fiduciario, siempre y cuando no envuelva o desempeñe un papel de fraude de ley, es plenamente
válida en nuestro sistema jurídico.
115
la inexistencia de plazo temporal alguno como requisito para la inscripción de los arrendamientos, es
evidente que también los rústicos pueden acceder al Registro de la Propiedad conforme a las reglas
generales.
[Acreedor refaccionario: Titular de un derecho de crédito por dinero o materiales dados para la
construcción, reparación o conservación de bienes. Los acreedores refaccionarios gozan de un derecho
preferente de cobro en supuestos de concurso de acreedores en atención a los bienes muebles o inmuebles
sobre los que recae la refacción.]
117
2. Existirá un libro de entrada, facultativo para el Registrador, que tendrá por misión desempeñar el
papel de ordenación de los títulos llegados cada día, por su hora y por su orden, al Registro.
3. El Registrador, por tanto, no puede en modo alguno alterar el orden de presentación de los títulos,
sino que ha de adecuarse estrictamente al orden de acceso al Registro, haga o no el mismo día el
asiento de presentación. Además, en todo caso, por si la nota incorporada al documento no fuere
suficiente garantía para el presentante del título «se le entregará, si lo pidiere, recibo del mismo en el
cual se expresará la especie de título entregado, el día y hora de su presentación y, en su caso, el
número y tomo del Diario en el que se haya extendido el asiento» (art. 419).
Según la LH la duración de la vigencia del asiento de presentación será de «sesenta días contados desde el
siguiente al de la fecha del mismo asiento».
El asiento de presentación determina tanto la prioridad en sentido formal, cuanto en sentido material:
118
3.2. La prioridad registral
El momento temporal de acceso de un título al registro es de enorme importancia, aunque el otorgante del
mismo siga siendo titular registral. Mientras lo siga siendo, el titular registral puede continuar realizando
actos de trascendencia jurídico-real en relación con la finca inscrita a su nombre.
La LH (art. 17) dispone que: «Inscrito […] en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del
dominio de los inmuebles o de los derechos reales, impuesto sobre los mismos, no podrá inscribirse ningún
otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la
propiedad el mismo inmueble o derecho real».
A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurídico-real realizado (tradición
instrumental en la compraventa, constitución del derecho de usufructo…), sino la fecha de entrada del título
en el Registro.
119
La eventualidad referida se identifica técnicamente afirmando que se ha roto o interrumpido el tracto
sucesivo: el verdadero historial de la finca, a partir de un cierto punto, no se encuentra reflejado en el
Registro, cuya inscripción de dominio ha quedado anticuada respecto de la dinámica civil recayente sobre la
finca y, por tanto, se encuentra contradicha extrarregistral o civilmente por las transmisiones habidas.
Ante situaciones parecidas, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para que quien
desee inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones habidas. Tales
procedimientos, que parten de la base de aprovechar el folio ya abierto a la finca (sin necesidad, pues, de
nueva inmatriculación de la misma), son dos (art. 200 LH):
El acta de notoriedad.
El expediente de dominio.
Tales procedimientos desempeñan la misión de servir de vehículo para superar la quiebra del tracto sucesivo.
Desempeñando tal papel, los requisitos y las reglas de procedimiento del expediente de dominio y de las
actas de notoriedad no son exactamente idénticos a los establecidos respecto de la inmatriculación.
A) Inscripción constitutiva
Se habla de inscripción constitutiva en aquellos casos en que la inscripción forma parte del proceso creador
del derecho real o de la vicisitud jurídico-real de que, en cada caso, se trate. De tal manera, en caso de
inexistencia de la inscripción, no habrá nacido el derecho que, de forma necesaria, debería haber sido
inscrito.
La inscripción constitutiva representa precisamente la excepción y, por tanto, sólo puede exigirse cuando así
lo establezca expresamente una norma de carácter imperativo.
B) Inscripción obligatoria
En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar acabo la inscripción, bajo la admonición
de cualquier pena o sanción que, no consista en la falta de nacimiento del derecho real o de la vicisitud
jurídico-real de que se trate.
En el ámbito jurídico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aunque ciertamente son muchas
las disposiciones administrativas que, de una forma y otra, las contemplan.
C) Inscripción declarativa
Tales inscripciones tienen por misión fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la existencia de
un derecho real a través de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular determinados efectos
favorables.
Pero el nacimiento del derecho real, o la efectiva consolidación de la situación jurídico-real de que se trate,
no depende en absoluto de la inscripción, sino que se ha producido con anterioridad a su acceso al Registro.
Éste, pues, otorga publicidad a situaciones jurídicas que, con trascendencia real, ya han acaecido fuera del
Registro.
La regla general en nuestro ordenamiento se encuentra representada precisamente por el carácter declarativo
de la inscripción.
120
4.3. Los estímulos a la inscripción: el artículo 319 de la Ley Hipotecaria
Ahora bien, la titularidad de un derecho real no inscrito representa una posición que, en determinados casos y
situaciones y, particularmente, en el supuesto de que el anterior titular fuera a su vez titular registral, puede
colocar al titular actual, simple titular civil, en situaciones sumamente comprometidas, sobre todo en el caso
de que, a consecuencia de la anterior titularidad tabular, el titular registral enajene o transmita el derecho
inscrito a un tercero que, a su vez, inscriba, y se convierta en tercero hipotecario; o en el supuesto que los
herederos del titular registral, consideren que quien adquirió el inmueble mediante documento privado,
realmente no es dueño, sino que los verdaderos propietarios son ellos, etc.
Tales situaciones de inseguridad, en relación con los derechos reales, constituyeron precisamente el impulso
medular de la legislación hipotecaria y de la reacción del sistema registral. No es extraño, pues, que el
sistema generado proteja al titular inscrito o titular tabular y, además, que estimule el acercamiento de todos
cuantos son ya titulares civiles de derechos reales al Registro de la Propiedad, por considerarlo un beneficio
del interés general en la consecución de la seguridad establecida sobre los bienes inmuebles y en evitación de
que los más descuidados o faltos de información pudieran encontrarse en la tesitura de perder un derecho
legítimamente adquirido, desde el punto de vista civil, a consecuencia de la falta de inscripción.
«Los Juzgados y Tribunales […] y las Oficinas del Estado no admitirán ningún documento o escritura de
que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan, modifiquen o
extingan derechos reales sujeto a inscripción, si el objeto de la presentación fuere hacer efectivo, en
perjuicio de tercero, un derecho que debió ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al
Registro, la inadmisión procederá cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos valer
ante los Tribunales […] y Oficinas expresados» (art. 319.1 LH).
El precepto legal transcrito ha de relacionarse únicamente con fincas que se encuentren a su vez inscritas o,
mejor, inmatriculadas. Cuando la finca a la que afecten «los derechos reales sujetos a inscripción» no hayan
sido objeto de inmatriculación, parece que, en su conjunto, la legislación hipotecaria deviene inaplicable y ha
de entrar en juego sólo el Código Civil.
«Se exceptúa de dicha prohibición la presentación de documentos o escrituras a los efectos fiscales o
tributarios» (art. 319.2 LH).
121
pasa a ser conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero hipotecario, ha habido alguna
irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular registral habrá de seguir siendo considerado como
verdadero titular. Equivale ello a afirmar que, en semejantes supuestos, la anterior presunción iuris tamtum
se transmuta radicalmente en una presunción iuris et de iure; en un mandato legal que no permite prueba en
contrario, aunque ésta llegare a darse o pudiera conseguirse.
Tal efecto protector del tercero hipotecario constituye el punto álgido del Derecho hipotecario español y el
mejor estímulo de los adquirentes para procurar la inscripción registral: verse protegidos en su adquisición,
aunque conforme a las normas civiles, por contraposición a hipotecarias, su posición jurídico-real sea
claudicante o impugnable.
Al descrito efecto protector se le denomina técnicamente con la expresión de fe pública registral.
Tanto la legitimación registral cuanto la fe pública registral se asientan en un presupuesto común: en el
llamado principio de exactitud del registro.
6. LA LEGITIMACION REGISTRAL
122
titular inscrito.
123
dueño por persona distinta de su transmitente.
b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer tal posesión de hecho al tiempo de la
adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente
a la adquisición…».
Dándose tales circunstancias, decae la buena fe del adquirente a título oneroso y, por consiguiente, carece
verdaderamente de la condición de tercero hipotecario.
124
Maravillas. Pero ¿podrá Daría ejercitar tal acción o lo impedirá el hecho de la inscripción?
Por cuanto ya sabemos, la respuesta a la primera pregunta planteada tiene que ser necesariamente afirmativa:
Daría podrá anular el contrato y, al mismo tiempo (o previamente), instar la cancelación de la inscripción del
dominio a favor de Maravillas. Responder lo contrarío equivaldría a afirmar, en términos lógicos, que la
legitimación registral (derivada de la inscripción) es una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en
contrario, cosa absolutamente falsa.
«La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes» (art. 33 LH).
Es decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio transmisivo cualquiera y en virtud de
cualquier causa, no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su favor: inter partes, pues,
la inscripción carece de fuerza sanatoria alguna.
126
A título oneroso.
Que traiga causa del anterior titular registral.
Se subraya que la exigencia de tales requisitos esta planteada por la Ley de forma rigurosamente cumulativa:
ninguno de ellos puede faltar en el supuesto de que se trate, aunque, naturalmente, no todos ellos asumen la
misma relevancia práctica. En general, nadie discute su condición de tercero hipotecario sin haber inscrito la
adquisición o ser causahabiente a título oneroso del anterior titular registral. En cambio, la condición de la
buena fe es origen de numerosos litigios.
129
transmitente, por decirlo así, arrastra al abismo de la ineficacia a la inscripción realizada a favor del tercero
hipotecario.
La regla general del artículo 37 radica, claro, en ratificar el contenido normativo fundamental del artículo 34:
«Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los
títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley». Es decir, la resolución, o, en
general, la ineficacia del derecho trasmitido por el «titular anterior» al tercero hipotecario no afecta desde
luego a la adquisición de éste, pero tampoco a otros terceros que, sin merecer la reiterada condición de
«terceros hipotecarios» (supongamos, por haber adquirido a título gratuito), sean los actuales titulares
registrales del bien o derecho real en cuestión.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 37 exceptúa de la regla general una serie de supuestos de cierta
importancia practica que no destruyen el significado propio del artículo 34, pero sí delimitan con mayor
claridad la materia que venimos considerando en relación con el verdadero alcance de la denominada fe
pública registral y en relación con «otros terceros inscritos» que no merezcan la consideración de terceros
hipotecarios.
Digámoslo de manera positiva. Cualquier tercero, incluido el tercer adquirente protegido por el artículo 34
LH, pero no sólo éste, puede ver afectada su adquisición en los supuestos que el artículo 37 considera
excepciones.
130
del Notariado en relación con alguna duda que transitoriamente le «impida practicar cualquier
asiento» (art. 273).
En relación con la existencia de un defecto subsanable respecto del asiento o inscripción pretendido,
cualquier defecto subsanable en la presentación de un título ante el Registro determina la facultad del
interesado de solicitar la correspondiente anotación preventiva.
En palabras de A. DE COSSÍO, estas anotaciones preventivas «consideradas en sí mismas», tienen el juego
propio del asiento de presentación, del cual no son más que prolongaciones; pero en el fondo vienen a
significar, según los casos, verdaderas anotaciones, cancelaciones o notas marginales, si bien siempre con el
carácter de provisionales. Esto es, las anotaciones preventivas consideradas son el mero resultado de la
frustración del intento de practicar una determinada inscripción, anotación, nota o cancelación, dejando el
tema en suspenso durante el período de vigencia de la anotación preventiva.
En el supuesto de que la inscripción pretendida se consiga en dicho plazo, sus efectos se retrotraerán al
momento de toma de razón, al tiempo que, mientras tanto, habrán determinado el cierre del Registro de
cualquier título contradictorio con el anotado preventivamente.
En caso contrario, de no superarse las circunstancias que impiden la toma de razón de la inscripción
pretendida dentro del período de vigencia de la anotación preventiva, ésta pierde sus efectos también
retroactivamente.
131
cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que
haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga
hubieren sido decretadas».
[El crédito refaccionario es aquel que se origina por el anticipo de la financiación, o del pago de los costes,
bien de la rehabilitación o reedificación (refacción) de un inmueble, o bien por su nueva construcción, de
modo que el acreedor refaccionario que ha costeado el aumento del valor del inmueble, como consecuencia
de la obra, y que ha soportado el anticipo, adquiere un derecho de realización preferente sobre el inmueble
construido o mejorado, en garantía de la devolución del anticipo costeado.]
132
B) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos anteriores
El artículo 44 de la LH establece que «El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los
números segundo, tercero y cuarto del artículo 42, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia
establecida en el artículo 1923 del Código Civil». En concreto, en el número 4 de dicho artículo, que otorga
la condición de preferencia especial inmobiliaria a «los créditos preventivamente anotados en el Registro de
la Propiedad sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores».
Luego, los créditos anteriores a la anotación preventiva pueden considerarse preferentes al embargo anotado,
aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotación preventiva.
Ésta era la línea seguida por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, parece haber
cambiado.
Por un lado, redactado conforme a la Ley 10/1992, el artículo 1518 de la LEC 1881 establecía que «a
instancia del comprador en la subasta, se cancelarán la anotación o inscripción del gravamen que haya
dado lugar a la ejecución del bien adjudicado, así como de los posteriores a que estuviere afecta la finca,
expidiéndose para ello mandamiento al Registrador de la Propiedad, en el que se expresará que el importe
de la venta no fue suficiente para cubrir el crédito del ejecutante, o que tal importe se destinó íntegramente
a cubrir el crédito del ejecutante o que se ha depositado el sobrante en disposición de los interesados».
Por otro lado, la nueva redacción del art. 175 del Reglamento Hipotecario dice que «cuando en virtud del
procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado,
se cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo,
aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores, y siempre que no estén basadas en derechos
inscritos o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados por ésta».
Según el 2º párrafo del RH: «La cancelación se practicará a instancia del que resulte ser dueño de la finca o
derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto en
el artículo 1518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
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