Comentario Aspectos penales de la reforma del delito de lavado ...
COMENTARIO
Aspectos penales de la reforma del delito de
lavado de activos dispuesta por el Decreto
Legislativo N.º 1249
RESUMEN
El autor examina la reforma del delito de
lavado de activos ocasionada por la publi-
cación del Decreto Legislativo N.° 1249.
De este modo, analiza las modificaciones
realizadas a los tipos básicos, en las mo-
dalidades de ocultamiento y tenencia, y
transporte o traslado. Desde su punto de
vista, pese a las modificaciones realizadas
al artículo 10 del Decreto Legislativo N.°
10, sigue existiendo una ausencia de au-
tonomía sustantiva de este delito, por lo
que el deber de postular, debatir y probar
la procedencia delictiva de los bienes sigue
siendo una exigencia ineludible.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster en Derecho Penal y Doctor en
Derecho por la Universidad de Salamanca.
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ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario
Fidel Mendoza Llamacponcca*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
ABSTRACT
The author examines the reform to the
crime of money laundering caused by the
publication of the Legislative Decree No.
1249. Thus, he analyzes the modifications
made to the basic types, in the modalities of
concealment and possession, and transport
or transfer. From his point of view, despite
the modifications made to article 10 of the
Legislative Decree No. 1249, there is still a
lack of substantive autonomy in this crime.
Therefore, the duty to present, argue, and
support with evidence the criminal origin
of the assets is still an unavoidable requi-
rement.
Actualidad Penal 35
 Actualidad
Penal Especial del mes Fidel Mendoza Llamacponcca
Palabras clave: Autolavado / Autonomía
sustantiva / Modalidad de ocultamiento
y tenencia / Modalidad de transporte o
traslado
Recibido: 21-02-17
Aprobado: 22-02-17
Publicado en línea: 01-03-17
1. Introducción
El objeto de la obtención delictuosa
de bienes, por parte de la delincuencia
organizada o común, no se agota en la
sola realización de los delitos que los
producen, sino en el aseguramiento
de su ulterior disfrute económico. La
criminalidad busca seguir un proceso
dirigido a disimular el origen real de los
activos obtenidos delictivamente, a fin
de impedir que se los vincule con los
delitos productores de los bienes —de-
nominados delitos provechosos, delitos
fuente, delitos previos o precedentes—.
Lo fundamental para hacer desaparecer
este nexo delictivo es emplear ámbitos
económicos especialmente vulnerables,
como lo son el ámbito financiero, inmo-
biliario, lúdico, u otros sensibles de ser
utilizados por operaciones económicas
de incorporación —en dichos sectores—
de bienes de origen delictuoso. Solo a
través de este proceso, el lavado de acti-
vos, se logrará que dichos rendimientos
económicos puedan ser disfrutados en
paridad de condiciones a los obtenidos
de forma legal. Es imprescindible, por
tanto, dotarles de una apariencia de
licitud que les permita circular en el
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Keywords: Self-laundering / Substantive
autonomy / Modality of concealment and
possession / Modality of transportation or
transfer
Title: Criminal law aspects of the reform of
the crime of money-laundering under Legis-
lative Decree No. 1249.
mercado sin levantar sospechas acerca
de su obtención delictiva.
Desde las Naciones Unidas se
dispusieron medidas internacionales
dirigidas hacia los Estados internos a
fin de tipificar un delito idóneo para
reprimir las conductas encaminadas
hacia la incorporación en tráfico eco-
nómico legal de aquellos rendimientos
obtenidos delictuosamente. Sobre las
razones que motivaron la incriminación
del lavado de activos, su reforma y pro-
blemática en el Perú, me remito a un
trabajo anterior1, debiendo, no obstante,
precisar que en la actualidad este delito
se encuentra previsto en una ley penal
especial: el D. Leg. N.º 1106 (del 19
de abril del 2012), denominado por el
legislador como Decreto de lucha eficaz
contra el lavado de activos y otros delitos
relacionados a la minería ilegal y el crimen
organizado. Esta norma ha sido recien-
temente modificada por el D. Leg. N.º
1 Mendoza Llamacponcca, Fidel, “El delito
fuente en el lavado de activos”, en Hurtado
Pozo, José (dir.) y Fidel Mendoza Llama-
cponcca (coord.), Temas de derecho penal
económico: empresa y compliance. Anuario
de derecho penal 2013-2014, Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2016, pp. 294-299.
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1249 (del 26 de noviembre del 2016), y teleológico, desde el enfoque que

denominado Medidas para fortalecer la adoptamos, supera al método gramati-
prevención, detección y sanción del lavado cal y asistemático que solo se basa en el
de activos y el terrorismo. Esta reforma se análisis excluyente y aislado de los tipos
extiende a materias relativas al ámbito penales que conforman al tipo base del
preventivo administrativo antilavado lavado (arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. N.°
cuanto en relación con los aspectos 1106) sin ninguna referencia al art. 10
penales (concretamente, los arts. 2, 3 y de dicha norma, y tampoco se vincula
10 del D. Leg. N.º 1106). con los preceptos de derecho interno de
Sobre esta última cuestión, la re- procedencia convencional por disposi-
forma penal, recaerán los comentarios ción constitucional.
siguientes, valiéndonos no solo de la
normativa reformada, sino de las con- 2. Modificación del artículo 2 (moda-
venciones de las Naciones Unidas —de lidad de ocultamiento y tenencia)
Viena de 1998, de Palermo de 2000 El art. 2 del D. Leg. N.° 1106 (que
y de Mérida de 2003— por tratarse incrimina las modalidades de lavado de
de derecho interno por disposición activos por ocultamiento y tenencia)
constitucional (art. 200, inc. 42 Const. ha sido modificado en dos aspectos. En
Pol.), a fin de realizar el correspondiente primer lugar, el legislador ha incorpora-
control de convencionalidad, así como do la conducta típica de “posesión” de
de las disposiciones procedentes del soft activos de origen criminal que, según se
law —particularmente los Estándares aprecia de la modalidad de “mantener en
Internacionales del GAFI actualizados el poder”, no añade nada nuevo a cuanto
a febrero del 2012—. Este método se hallaba previamente dispuesto en el
interpretativo de carácter sistemático3 derecho positivo.
En segundo término, se ha supri-
2 Tratándose dichas normas de derecho mido el elemento subjetivo del injusto
interno de procedencia convencional, de
preceptos con el mismo rango y fuerza de —previsto en el texto original del D.
ley que el D. Leg N.º 1106. Sobre esta Leg N.° 1106, así como en su norma
cuestión, véase Tribunal Constitucional, penal previa, la Ley N.° 27765— “con
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal
Constitucional: Expediente N.º 047-2004-AI/ la finalidad de evitar la identificación de
TC, Lima: 24 de abril del 2006.
3 García Cavero, Percy, El delito de lavado activos”, en Hurtado Pozo, José (dir.) y Fidel
de activos, 2.ª ed., Lima: Jurista, 2015, p. Mendoza Llamacponcca (coord.), Temas de
100; Caro Coria, Dino Carlos, “Sobre el derecho penal económico: empresa y compliance.
tipo básico de lavado de activos”, en Caro Anuario de derecho penal 2013-2014, Lima:
Coria, Dino Carlos (dir.), Anuario de Dere- Fondo Editorial de la PUCP, 2016, p. 369;
cho Penal Económico y de la Empresa, Lima: Herrera Guerrero, Mercedes, “La prueba
CEDPE, 2012, p. 204; Pariona Arana, de la procedencia delictiva de los bienes. Una
Raúl, “Consideraciones críticas sobre la primera aproximación”, en Actualidad Penal,
llamada ‘autonomía’ del delito de lavado de n.° 24, Lima: junio del 2016, p. 213.

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su origen, su incautación o decomiso”.
Con ello, se ha transformado inconve-
nientemente a esta modalidad de lavado
de activos (art. 2) en un tipo penal de
aislamiento4 y de posesión injustificada
de bienes. Así también se ha generado la
paradoja legal de no poder establecerse,
desde los elementos típicos, diferencias
entre esta modalidad de lavado de ac-
tivos y casi el íntegro de las conductas
constitutivas del delito de receptación
patrimonial previsto en el art. 194 del
CP. Por lo que, al efectuar el agente
las conductas típicas de “adquirir”,
“recibir”, “guardar” o “esconder” (ver-
bo típico que puede entenderse como
“ocultar”) bienes cuya procedencia de-
lictuosa aquel tenía conocimiento o lo
debía presumir, no pueden identificarse
4 Arias Holguín, Diana, Aspectos político-
criminales y dogmáticos del tipo de comisión
doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP),
Madrid: Iustel, 2011, p. 26; Ambos, Kai, La
aceptación por el abogado defensor de “hono-
rarios maculados”: lavado de dinero, Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2004,
p. 12; Lampe, Ernst, “El nuevo tipo penal de
blanqueo de dinero (§ 261 StGB)”, en Estudios
Penales y Criminológicos, n.º 20, Santiago de
Compostela: 1997, p. 129; Suárez Gonzá-
lez, Carlos, “Blanqueo de capitales y mereci-
miento de pena: consideraciones críticas a la
luz de la legislación española”, en Cuadernos
de Política Criminal, n.º 58, Madrid: 1996, p.
149; Aránguez Sánchez, Carlos, El delito de
blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons,
2000, p. 90; Pérez Manzano, Mercedes,
“Neutralidad delictiva y blanqueo de capi-
tales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad
del delito de blanqueo de capitales”, en Bajo
Fernández, Miguel y Silvina Bacigalupo
Saggese (eds.), Política criminal y blanqueo
de capitales, Madrid: Marcial Pons, 2009, p.
170.
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diferencias ni objetivas ni subjetivas
entre las formas de lavado del art. 2 que
abarcan a dichos verbos, en su contraste
con las modalidades de la receptación
del art. 194 del CP.
¿SABÍA USTED QUE?
Se ha suprimido el elemento subje-
tivo del injusto “con la finalidad de
evitar la identificación de su origen,
su incautación o decomiso” previs-
to en el texto original del D. Leg N.°
1106, así como en su norma penal
previa, la Ley N.° 27765. Con ello, se
ha transformado inconvenientemen-
te a la modalidad de ocultamiento y
tenencia de lavado de activos (art. 2)
en un tipo penal de aislamiento y de
posesión injustificada de bienes.
No sorprendería que se dirijan actos
de defensa solicitándose ante el órgano
jurisdiccional la recalificación jurídica
o retipificación de los hechos objeto
de proceso, en virtud del principio de
retroactividad favorable, en los casos se-
guidos por la presunta comisión del art.
2, cuyo objeto de investigación se sitúe
en los verbos típicos “adquirir”, “recibir”,
“guardar” u “ocultar”. La favorabilidad
se fundamentaría en que dichos verbos
típicos —en caso sean objeto de in-
vestigación por presunto lavado—, de
acuerdo con la modificación del art. 2
dispuesta por el D. Leg. N.° 1249 (que
suprimió el elemento subjetivo del injus-
to), son también constitutivos del delito
de receptación, de menor gravedad que
el de lavado de activos. De modo que el
defecto legislativo podría ser empleado
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para argumentar que en los cuatro aludi- la supresión del elemento subjetivo del
dos verbos del art. 2 no existe diferencia injusto—, puede lograrse a través de la
alguna entre el lavado y la receptación, interpretación conforme al bien jurídi-
por lo que se alegaría la recalificación de co. El que las actividades receptadoras
los hechos y su reconducción típica a este tengan contenido gramatical idéntico
último delito. Una de las consecuencias a los expresados en (algunos de) los
de una interpretación en tal sentido, verbos típicos del lavado de activos por
así como su aceptación judicial, sería la ocultamiento y tenencia (art. 2) —así
posible prescripción de la acción penal como el mismo objeto material y tipo
de retipificarse los hechos al tipo base de subjetivo—, no expande el objeto de
la receptación. protección del delito de receptación a
La respuesta contra los efectos per- bienes jurídicos distintos al patrimonio.
niciosos de este defecto legislativo no Los actos típicos receptadores de
puede verse resuelta mediante el argu- adquirir, guardar, recibir y ocultar bie-
mento formal de que el delito de lavado nes de procedencia delictuosa afectan al
de activos por ocultamiento y tenencia, bien jurídico “patrimonio”, y justifican
en los verbos típicos aludidos, no ha sido la imposición de una sanción penal por
derogado porque aún sigue presente en dicho delito. Sin embargo, los mismos
el texto de la ley penal especial (el D. actos, siempre que sean efectuados con
Leg. N.° 1106). Existen diversos delitos la “finalidad de evitar que se identifi-
existentes en este tipo de leyes, inclusive que la fuente delictuosa de los bienes”,
al interior de determinados títulos o así esta ya no sea un elemento del tipo
secciones del Código Penal que no tie- legal, constituyen delito de lavado de
nen que ver con el objeto penalmente activos. Con esto se protege un bien
protegido por los delitos agrupados en jurídico distinto al patrimonio, que es la
dicho orden normativo. libre y leal competencia en el mercado,
cuya indemnidad se ve puesta en riesgo
Interpretar es identificar uno de los
mediante la incorporación de bienes de
posibles sentidos de la ley, viabilizando
procedencia delictuosa en los cauces del
su aplicación al caso concreto de acuerdo
tráfico económico.
con sus finalidades5. Una de las formas
como puede reinterpretarse el art. 2 del Por lo tanto, no podrá ser recali-
D. Leg. N.° 1106, en la problemática ficado, por ejemplo, como delito de
de la imposibilidad de diferenciar va- receptación el haber recibido transfe-
rias de sus modalidades con diversas rencias en cuentas corrientes (propias o
formas de receptación —por razón de pertenecientes a testaferros) o adquirido
propiedades con dinero procedente de
5 Hurtado Pozo, José y Víctor Prado actos criminales con la finalidad de
Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte
general, t. I, 4.ª ed., Lima: Idemsa, 2011, p. evitar que sea identificado dicho origen
187. delictivo, a pesar de que a la fecha —

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por efecto del D. Leg. N.º 1249 (del (como lo produjo el D. Leg. N.° 1249).
26 de noviembre del 2016)— se haya Sin embargo, ese modo de reconstruir
excluido del injusto penal de lavado el el tipo penal de ocultamiento y tenencia
precitado elemento subjetivo. En este (art. 2) es una labor legislativa, a nuestro
tipo de supuestos no estamos ante un juicio, proscrita al intérprete.
objeto merecido de tutela por parte En suma, es indispensable que
de los delitos patrimoniales como la el legislador retome el contenido de
receptación. Los efectos perniciosos la anterior normativa para que, de tal
de esta ley de reforma, seguramente forma, se logre conservar las diferencias
no deseados por el legislador, aunque entre los injustos del lavado de activos
puedan motivar solicitudes no irrazo- por ocultamiento y tenencia (reforma-
nables de recalificación de los hechos do inconvenientemente por el D. Leg.
imputados por lavado en favor del delito N.° 1249), en su contraste con el delito
de receptación, sin embargo, no puede de receptación (art. 194 CP). No solo
justificar lagunas de impunidad. Desde porque el elemento subjetivo del injusto
la propuesta interpretativa formulada, constituya un aspecto formal del lavado
sobre la base del análisis excluyente de en su contraste con el delito de recep-
los bienes jurídicos de contenido patri- ción, sino porque permite delinear la
monial (receptación), en su contraste continuidad y contexto de los compor-
con los de carácter socioeconómico tamientos típicos. Desde la perspectiva
(lavado), se lograrán cubrir los defectos valorativa, es absolutamente diferente
legislativos precitados sin que se exceda adquirir, guardar, recibir u ocultar bienes
la finalidad de la ley, ni se infrinja su de origen delictuoso sin más (delito de
texto claro y expreso. receptación, cuyo tipo legal no exige si-
Se afectaría por el contrario el prin- quiera ánimo de lucro), que hacerlo con
cipio de legalidad penal si se postulara la la finalidad de evitar que sea identificado
reformulación del art. 2, proponiéndose, dicho origen criminal, o su incautación
por ejemplo, que el elemento subjetivo o decomiso (delito de lavado de activos).
del injusto previsto aún en los arts. 1 y Si a estas consideraciones le añadi-
3, le deba también ser a este (art. 2) exi- mos que la represión del autolavado en
gible. Si bien desde un enfoque crimino- la modalidad de ocultamiento y tenencia
lógico el lavado de activos es un proceso no constituye una cuestión definitiva,
—más que el resultado de un proceso— con la reciente modificación se suman
cuyas etapas estarían recogidas en la ley razones que no compartimos en favor
(arts. 1, 2 y 3), de modo que, por tratarse de la impunidad del autolavado del art.
de un único delito de lavado expresado 2. Por ejemplo, en la doctrina nacional,
en tres modalidades, sería exigible el Gálvez Villegas6 es de la opinión de
elemento subjetivo del injusto en todas
estas a pesar de su supresión en alguna 6 Sobre esta cuestión sostiene Tomás Gálvez:

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que no cabe reprimir el autolavado en
esta modalidad, sino únicamente a quien
no ha intervenido en el delito previo.
Por otra parte, Prado Saldarriaga7
sostiene lo contrario, considerando ple-
namente viable reprimir como autolava-
do el acto de ocultamiento o tenencia
de activos de procedencia ilícita (desde
nuestro enfoque, de “origen delictuoso”,
según luego será argumentado).
IMPORTANTE
Es viable la represión del autolavado
por el art. 2 del D. Leg. N.° 1106 por-
que el acto de ocultamiento o tenen-
cia realizado por el autor del delito
previo, para ser calificado como au-
tolavado de activos, debe ser efectua-
do no inmediatamente por sí mismo,
sino con posterioridad a actos de con-
versión o transferencia efectuado por
terceros sobre los bienes producidos
por el agente del delito previo.
“[E]n todos los casos, no podrá ser sujeto
activo del delito el propio agente del delito
previo [...] en estos supuestos, si fuera el
propio agente quien realiza las conductas
típicas de ocultamiento y tenencia, se tratará
únicamente de actos copenados [...]. Obvia-
mente, ello no significa que estas conductas no
merezcan reproche penal, sino simplemente
que el mismo ya está contenido en el reproche
y sanción del delito previo; por lo que consi-
deramos que resulta de aplicación el principio
de consunción”. Cfr. Gálvez Villegas, Tomás
Aladino, El delito de lavado de activos. Criterios
sustantivos y procesales. Análisis del Decreto
Legislativo N.º 1106, Lima: Instituto Pacífico,
2014, pp. 250-252.
7 Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad
organizada y lavado de activos, Lima: Idemsa,
2013, p. 221.
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Desde la tesis que manejamos,
no estamos necesariamente frente a
propuestas antagónicas, toda vez que
es atendible, desde la perspectiva de
la garantía del non bis in idem que no
pueda considerarse como autolavado,
por ejemplo, al acto inmediato y pos-
terior de ocultamiento o tenencia de
aquellos bienes logrados por la previa
comisión delictiva. Caso contrario,
se cometería lavado de activos (en la
modalidad del art. 2) cada vez que se
efectuara cualquier acto de agotamiento
o aprovechamiento de los rendimientos
obtenidos por el delito previo. Así,
sería autor de lavado de activos quien,
luego de robar joyas de cuantioso valor,
inmediatamente las situara en su esfera
de posesión o de disposición, así como
quien condiciera un vehículo de alta
gama luego de haberlo hurtado8. Por
otra parte, es también atendible que sea
viable calificar como autor de lavado de
activos a quien, habiendo cometido el
delito fuente, luego de actos de dispo-
sición ulterior de los bienes, los reciba
en su esfera de dominio, ocultándolos o
manteniéndoles en su poder.
Según la interpretación que propo-
nemos, es viable la represión del auto-
lavado por el art. 2, y no solo porque el
legislador no lo ha excluido expresamen-
8 Abel Souto, Miguel, “Jurisprudencia penal
reciente sobre el blanqueo de dinero, volu-
men del fenómeno y evolución del delito en
España”, en Abel Souto, Miguel y Nielson
Sánchez Stewart (coords.), IV Congreso
internacional sobre prevención y represión del
blanqueo de dinero, Valencia: Tirant lo Blanch,
2014, p. 153.
Actualidad Penal 41
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te, o porque este tipo de sujeto activo
del lavado se desprenda del art. 10,
tercer párrafo del D. Leg. N.°1106. El
motivo es que el acto de ocultamiento o
tenencia realizado por el autor del delito
previo, para ser calificado como autola-
vado de activos, debe ser efectuado no
inmediatamente por sí mismo —luego
de la comisión delictiva previa—, sino
con posterioridad a actos de conversión
o transferencia efectuado por terceros
sobre los bienes producidos por el agente
del delito previo. Este último luego de
producir los activos mediante el acto
delictuoso, no debe haber intervenido
en el primer acto de lavado ulterior al
delito previo, sino con posterioridad. Su
calidad de autolavador de los propios
activos que produjo delictivamente se
desprende por haberlos —luego de las
conversiones o transferencias efectua-
das por terceros— adquirido, recibido,
guardado, administrado, custodiado u
ocultado —modalidades previstas en el
art. 2—. La represión del autolavado,
en todas las expresiones del tipo base
(arts. 1, 2 y 3), constituye efecto de
la autonomía sustancial del delito de
lavado de activos, de manera que el
autor del delito previo puede serlo a su
vez del ulterior lavado, inclusive en los
actos de ocultamiento y tenencia. Por
tanto, es autor de esta modalidad de
blanqueo (art. 2), por ejemplo, quien
luego de recibir sobornos para gestionar
el aseguramiento del otorgamiento de
una licitación pública, oculta el dinero
delictuosamente obtenido a través de
sus testaferros y, luego, los reincorpora
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a su esfera de dominio, efectuando ulte-
riores adquisiciones inmobiliarias en su
favor empleando personas interpuestas,
naturales o jurídicas.
3. Modificación del artículo 3 (moda-
lidad de transporte o traslado)
Los actos de transporte o traslado
dentro del territorio nacional de dinero
o “títulos valores”, o el hacerlos ingresar
o salir del país, previstos en el tipo obje-
tivo del art. 3 del D. Leg. N.° 1106, han
sido modificados en lo relativo al objeto
material y al contexto de la modalidad
de actuación.
En relación con la primera de estas
cuestiones, el legislador mediante el D.
Leg. N.° 1249 precisó que los títulos
valores objeto material de los actos de
lavado previstos en el art. 3 son úni-
camente los “instrumentos financieros
negociables emitidos ‘al portador’”. El
contenido de este elemento normativo
del tipo debe ser extraído de las dis-
posiciones extrapenales que permitan
delinear la amplitud de sus contornos,
para tal efecto es pertinente remitirse a la
definición establecida en el “Reglamento
de la obligación de declarar el ingreso o
salida de dinero en efectivo y/o instru-
mentos financieros negociables emitidos
al portador” (Anexo del Decreto Supre-
mo N.º 195-2013-EF, del 1 de agosto
del 2013). De acuerdo con el art. 1, lit.
b, de dicha norma, entre los “instrumen-
tos financieros negociables emitidos al
portador” se tiene a los cheques de via-
jero, los cheques al portador, los pagarés
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al portador, los bonos, los certificados
bancarios en moneda extranjera, los
instrumentos incompletos (firmados o
no) en los que se consigne el monto aun
cuando no el del beneficiario.
Desde la normativa de prevención y
control del lavado, existen disposiciones
relativas a la posesión o desplazamiento
de determinadas cuantías de dinero,
durante la salida o ingreso al Perú. Se
ha establecido que toda persona —na-
cional o extranjera— que ingrese o salga
del Perú, estará obligada a declarar bajo
juramento el dinero que porte consigo (o
los instrumentos financieros negociables
emitidos “al portador”), en caso se trate
de sumas mayores a US$ 10,000 dólares
americanos (o su equivalente en moneda
nacional u otra extranjera)9. Asimismo,
la norma de prevención ha declarado
expresamente prohibido que toda per-
sona (peruana o extranjera), ingrese o
salga del país con dinero (o los citados
instrumentos emitidos “al portador”) de
cuantías superiores a US$ 30,000 dóla-
res americanos (o su valor equivalente en
moneda nacional u otra extranjera), por
lo que es necesario que —para tal efec-
to— realice dichas operaciones a través
de empresas legalmente autorizadas por
9 De acuerdo con la Sexta (6.1) Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley
N.º 28306, del 29 de julio del 2004 [norma
modificatoria de la Ley N.º 27693, Ley que
creó la Unidad de Inteligencia Financiera del
Perú, del 12 de abril del 2002], modificada
por la Cuarta Disposición Complementaria
Modificatoria del D. Leg. N.º 1106, del 19
de abril del 2012, y por el art. 4 del D. Leg
N.º 1249, del 26 de noviembre del 2016.
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la Superintendencia de Banca, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones10.
Entre las sanciones administrativas
por infracción de estas disposiciones
se tiene, en primer lugar —en caso se
omita o falsee el importe declarado bajo
juramento, por superar los US$ 10,000
dólares americanos—, que la SUNAT
retendrá temporalmente el íntegro del
dinero (o los instrumentos financieros
emitidos al portador). Acto seguido,
aplicará “una sanción equivalente al
treinta por ciento (30 %) del valor no
declarado”. En segundo lugar —cuando
se trate de dinero o de los instrumentos
financieros aludidos que excedan el
valor de US$ 30,000 (o su equivalente
en moneda peruana u otra)—, también
efectuará en ambos casos la retención
temporal, derivándolos al Banco de
la Nación (en el caso del dinero, se le
depositará en una cuenta especial) para
fines de custodia11. Inmediatamente, la
Sunat, informará sobre dicha retención a
la UIF. Será labor del portador acreditar
ante la UIF —en un plazo máximo de 3
10 Conforme así lo ha dispuesto nuestro legis-
lador en la Sexta (6.2) Disposición Comple-
mentaria, Transitoria y Final de la Ley N.º
28306, ya citada (que ha sido modificada
por la Cuarta Disposición Complementaria
Modificatoria del D. Leg. N.º 1106, así como
también por el art. 4 del D. Leg. N.º 1249,
del 26 de noviembre del 2016).
11 Sanciones administrativas previstas en la
aludida Sexta (6.3) Disposición Comple-
mentaria, Transitoria y Final de la Ley N.º
28306 (modificada por la Cuarta Disposición
Complementaria Modificatoria del D. Leg.
N.º 1106 y por el art. 4 del D. Leg. N.º 1249,
del 26 de noviembre del 2016).
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 Actualidad
Penal Especial del mes Fidel Mendoza Llamacponcca
días hábiles— el origen lícito del dinero.
La no acreditación de tal licitud (del
dinero o de los instrumentos financieros
negociables emitidos al portador), en
dicho plazo, constituirá indicio de la
comisión del delito de lavado, debiendo
la UIF informar al Ministerio Público de
estos hechos para que proceda conforme
a sus atribuciones.
IMPORTANTE
Desde un enfoque interpretativo sis-
temático y teleológico puede apre-
ciarse que el art. 10 del D. Leg. N.°
1106 contiene elementos de tipicidad
que complementan al tipo base del la-
vado de activos dada la presencia en
este de numerosos elementos norma-
tivos, concretamente, la categoría del
delito fuente o procedencia criminal
de los bienes (párrafo 2, las activida-
des criminales) y uno de los posibles
sujetos activos (párrafo 3, el “autola-
vador”).
Adicionalmente, el legislador ha
precisado que el dinero objeto material
de esta forma de lavado debe ser “en efec-
tivo”. Con esto parece excluirse de este
elemento típico del art. 3 al denominado
dinero electrónico que, de acuerdo a lo
previsto en el art. 2 de la Ley N.º 29985
(Ley que regula las características básicas
del dinero electrónico como instrumento de
inclusión financiera, del 17 de enero del
2013), constituye el “valor monetario
representado por un crédito exigible a su
emisor”. Conforme a dicha disposición,
estos activos presentan las siguientes
características: a) es almacenado en un
44 Instituto Pacífico
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soporte electrónico; b) es aceptado como
medio de pago por entidades o personas
distintas del emisor y tiene efecto cance-
latorio; c) es emitido por un valor igual a
los fondos recibidos; d) es convertible a
dinero en efectivo según el valor mone-
tario del que disponga el titular, al valor
nominal; y, e) no constituye depósito y
no genera intereses12. En el mismo sen-
tido, de acuerdo a lo previsto en el art.
1 del Reglamento de la Ley N.º 29985
(aprobado por D. S. N.º 090-2013-EF,
del 13 de mayo del 2013), se considera
dinero electrónico al “valor monetario
almacenado en soportes electrónicos di-
señados para atender usos generales y no
aquellos para usos específicos, tales como
tarjetas de compra, tarjetas de telefonía,
tarjetas de socio, tarjetas de transporte
público, vales de alimentación, vales de
servicios y otros similares”.
Por otro lado, con respecto a la
modificación del contexto de actuación
típica del art. 3 del D. Leg. N.° 1106
—que, antes de la reforma, implicaba
al mero acto de transportar o trasladar o
hacer ingresar o salir del país este tipo de
activos—, se ha precisado que el agente
ha de transportar o trasladar “consigo o
por cualquier otro medio” el dinero en
efectivo o los instrumentos financieros
negociables emitidos al portador. Lo
mismo ocurre en relación con el acto
12 Con el objeto de cumplir con el principio de
reserva de actividad, solo pueden emitir dinero
electrónico aquellas empresas supervisadas
por la Superintendencia de Banca, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (enumeradas en los arts. 16, inc. a,
y 17, inc. 6 de la ley sectorial, Ley N.° 26702).
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Comentario Aspectos penales de la reforma del delito de lavado ...

de hacerlos ingresar o salir del territorio indebida y deliberadamente la decla-

nacional. ración que “conforme a lo establecido
en el art. 10 [...] el lavado de activos es
4. Modificación del artículo 10 (auto- un delito autónomo, y no tiene delito
nomía del lavado) fuente por lo que para su investigación
y procesamiento no es necesario [...]”,
4.1. El “origen ilícito” de los activos y su empleó un criterio de interpretación
interpretación sistemática-teleológi-
ilegal del art. 10 que no puede motivar
ca en relación con el artículo 10
ni una comprensión así de genérica del
El art. 10 del D. Leg. N.º 1106 delito de lavado de activos, ni tampoco
contiene un conjunto de elementos es- justificar la amenaza de denuncias por
tablecidos para la interpretación del tipo inconducta funcional a los fiscales de
base (arts. 1, 2 y 3) dada la presencia en todo el país que no se vinculen a esta
este de numerosos elementos normati- imposición interpretativa del secretario
vos, los cuales no pueden interpretarse general de la Fiscalía de la Nación. Desde
de forma aislada. El principio de unidad la posición del Ministerio Público, con
del ordenamiento jurídico, plenamente criterio crítico y objetivo, Gálvez Ville-
vigente en materia de represión del la- gas14 sostiene que “obviamente un oficio
vado de activos, como fundamento de de estas características no tiene efecto
la interpretación sistemática, permite vinculante alguno, y por ello mismo [...]
superar holgadamente las propuestas no fundamenta un criterio válido sobre
interpretativas que se limitan a observar
aisladamente el art. 1, 2 ó 3 sin ninguna al establecido en el artículo 10 del Decreto
referencia al art. 10. Legislativo N.° 1106 —Decreto Legislativo de
lucha eficaz contra el lavado de activos y otros
El referido art. 10, primer párrafo, delitos relacionados a la minería ilegal y cri-
luego de señalar que el lavado de activos men organizado—, el lavado de activos es un
delito autónomo, y no tiene delito fuente, por
es un delito autónomo, no establece, ni lo que para su investigación y procesamiento
siquiera implícitamente, que la tipicidad no es necesario que las actividades criminales
de este delito se encuentra completa que produjeron el dinero, los bienes, efectos
o ganancias, hayan sido descubiertas, se en-
prescindiendo del delito fuente. Por cuentren sometidas a investigación, proceso
ello, cuando el Oficio Circular N.º judicial o hayan sido previamente objeto de
024-2013-MP-FN-SEGFN13 incorporó prueba o de sentencia condenatoria. En tal
sentido, solicito a ustedes, se sirvan instruir a
los señores fiscales a cargo de las investigacio-
13 El secretario general de la Fiscalía de la Nación, nes sobre lavado de activos de cada uno de sus
en el Oficio Circular N.º 024-2013-MP-FN- Distritos Fiscales, con la finalidad que se dé
SEGFN (del 15 de mayo del 2013), dirigién- estricto cumplimiento a lo dispuesto por dicha
dose a los presidentes de las Juntas de Fiscales norma, bajo responsabilidad de comunicar
Superiores de los Distritos Fiscales, sostuvo a las Fiscalías Desconcentradas de Control
lo siguiente: “Tengo el agrado de dirigirme a Interno la no observancia de la misma”.
ustedes, por especial encargo del señor fiscal 14 Gálvez Villegas, El delito de lavado de activos,
de la Nación, a fin de indicarles que, conforme ob. cit., p. 88 (nota 127).

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Penal Especial del mes Fidel Mendoza Llamacponcca

el tema de discusión”. Mientras tanto, nuestra legislación se recogería alguna

para otro sector15 de la fiscalía dicho referencia a que el lavado de activos
oficio circular demostraría que “luego de carecería de delito fuente. Sin embargo,
varios obstáculos, finalmente la máxima nuestra normativa —compatible con
autoridad del Ministerio Público ha el tratamiento internacional de este
tomado la decisión, en el marco de sus fenómeno delictivo— únicamente se
atribuciones, de instruir a los fiscales de limita a referir que para la investigación,
todas las instancias a rechazar liminar- procesamiento y sanción (conforme a la
mente al delito fuente como requisito modificación del texto original del art.
para la tipificación... el incumplimiento 10, dispuesta por el D. Leg. N.º 1249),
de la norma penal (art. 10 D. Leg. N.º de una imputación por lavado de acti-
1106) va a acarrear responsabilidad ante vos, no es indispensable que la actividad
las Fiscalías Desconcentradas de Control criminal productora de los bienes se en-
Interno”; esta opinión exigiría incluso cuentre sometida a investigación o haya
que “el Poder Judicial adopte dicha sido condenada. Se aprecia en definitiva
conminación de aplicabilidad obliga- que para nuestro derecho positivo úni-
toria normativa a los jueces, claro está, camente se prevé la autonomía procesal,
también bajo responsabilidad”. indispensable para la investigación, juz-
Sin embargo, un cotejo comparati- gamiento o condena del lavado.
vo entre el art. 10 del D. Leg. N.º 1106 y Esta postura que objetamos es, sin
el oficio circular citado permite constatar embargo, coherente con su interpreta-
que el legislador no ha señalado que el ción aislada de los arts. 1, 2 y 3 del D.
lavado de activos “no tiene delito fuen- Leg. N.º 1106, en relación con el art.
te”, sino únicamente que para fines de su 10. Por lo que al explicitarse legislati-
investigación, procesamiento o sanción vamente en las primeras que los activos
no es necesario que se cumplan previos han de tener un “origen ilícito”, a juicio
y determinados requisitos de contenido de este sector el art. 10 solo tiene “na-
procesal. Por tanto, la aseveración de la turaleza ‘enunciativa’ o ‘referencial’ sin
Secretaría de la Fiscalía de la Nación, incidencia directa sobre la tipicidad del
incorporada en dicho oficio circular —y lavado”16. No obstante, si solo se tuviere
plausible para este sector de la doctrina que desprender los elementos típicos del
procedente del Ministerio Público—, lavado de lo explícitamente dispuesto en
indebidamente y contra el texto legal, el tipo base (arts. 1, 2 o 3) sin ninguna
lleva al equívoco de considerar que en referencia al art. 10, sería imposible y
contraproducente —para la legítima
15 Páucar Chappa, Marcial, “El delito preceden-
te en el lavado de activos. Comentarios a la luz 16 Páucar Chappa, “El delito precedente en
del Oficio Circular N.º 024-2013-MP-FN- el lavado de activos. Comentarios a la luz
SEGFIN”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, del Oficio Circular N.º 024-2013-MP-FN-
t. 49, Lima: julio del 2013, p. 169. SEGFIN”, art. cit., p. 177.

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persecución de las diversas formas de
intervención delictiva en el lavado—
sancionar como potencial autor de este
delito a quien intervino en la producción
delictuosa de los activos. Dado que el
sujeto activo “autolavador” no se expli-
cita en alguno de los preceptos del tipo
base, sino en el art. 10, párrafo tercero.
Desde un enfoque interpretativo
sistemático y teleológico17 puede apre-
ciarse que el art. 10 contiene elementos
de tipicidad que complementan al
tipo base del lavado de activos dada
la presencia en este de numerosos ele-
mentos normativos. Concretamente,
la categoría del delito fuente o proce-
dencia criminal de los bienes (párrafo
2, las actividades criminales) y uno de
los posibles sujetos activos (párrafo
3, el “autolavador” —quien ejecutó o
participó en las actividades criminales
generadoras del bien—). Considerar
que los activos objeto de actos de
lavado deben tener “origen ilícito”
implica necesariamente asumir, con
coherencia, que este delito tan grave
puede ser cometido mediante actos
efectuados sobre bienes procedentes de
17 Para más detalles sobre este método de inter-
pretación en la vinculación que deben tener
las actividades criminales previas y el objeto
material del lavado de activos, me remito a
un trabajo más amplio anterior: Mendoza
Llamacponcca, Fidel, “Tratamiento del
objeto material y el delito previo en el lavado
de activos”, en Zúñiga Rodríguez, Laura
(dir.) y Fidel Mendoza Llamacponcca
(coord.), Ley contra el crimen organizado (Ley
N.º 30077): aspectos sustantivos, procesales y de
ejecución penal, Lima: Instituto Pacífico, 2016,
pp. 491-578.
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infracciones administrativas, injustos
civiles, societarios u otros extrapenales
con capacidad de generar ganancias
ilegales. Esta expansión irrazonable
en lo relativo a este delito debe ser
rechazada tanto más si se basa en una
interpretación literal y asistemática.
El método dogmático o interpreta-
tivo de los fines de ley tiene por objeto
de referencia a la norma positiva. En el
caso del lavado no solo lo es el art. 1, 2
o 3 en su dimensión aislada con respecto
a las otras disposiciones de nuestra ley
penal especial; antes bien, en virtud de
esta metodología es indispensable dotar
a dichos preceptos de una dimensión
teleológica y desprender la interpreta-
ción de sus números elementos típicos
tanto de las otros preceptos del mismo
D. Leg. N.º 1106 cuanto de las normas
internas de procedencia convencional,
del mismo rango y fuerza de ley —
como lo son las convenciones de las
Naciones Unidas, de Viena de 1988,
de Palermo de 2000 y de Mérida de
2003, debidamente ratificadas y apro-
badas por nuestro Estado—. En dichos
convenios con absoluta claridad y en el
art. 10, segundo párrafo, se aprecia que
tal “origen ilícito” no es tan genérico
como parece. Se trata antes bien, como
se prevé en el art. 10, párrafo segundo,
de “actividades criminales como los de-
litos de minería ilegal, el tráfico ilícito de
drogas, el terrorismo, los delitos contra
la administración pública, el secuestro,
el proxenetismo, la trata de personas,
el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito
de migrantes, los delitos tributarios, la
Actualidad Penal 47
 Actualidad
Penal Especial del mes Fidel Mendoza Llamacponcca
extorsión, el robo, los delitos aduaneros
o cualquier otro con capacidad de ge-
nerar ganancias ilegales”. Estamos por
consiguiente ante activos cuya ilicitud
se encuentra legislativamente “limitada”
a cierto tipo de origen: la procedencia
delictiva de los bienes. De forma tal que
cuando se explicitó al “origen ilícito” en
los preceptos del tipo base, la finalidad
de la norma interpretada teleológica-
mente hace concluir que el origen ilícito
de los activos es tal porque estos han de
presentar una ilicitud penal. Esto es, los
bienes deben haberse originado por un
injusto penal previo.
En el art. 10, primer párrafo, no se
establece ni tampoco puede deducirse
que la tipicidad del lavado esté com-
pleta prescindiendo de la procedencia
delictiva de los bienes. Al igual que
en el caso del “autolavado de activos”,
el denominado “sujeto activo” es un
indiscutible elemento objetivo del
tipo penal. Sin embargo, el hecho que
en los arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. N.º
1106 no se explicite al “autolavador”
como elemento de dichos preceptos,
no dificulta en lo absoluto su consi-
deración de elemento objetivo de los
tipos penales de lavado (pues aquel es
uno de los posibles sujetos activos), al
igual que sucede con el elemento “ac-
tividades criminales” (o delito fuente).
Ambos componentes del tipo base del
lavado de activos se desprenden del
art. 10 del D. Leg. N.º 1106, en sus
párrafos primero y segundo (el delito
fuente) y tercero (“También podrá ser
considerado autor del delito [...], quien
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ejecutó o participó en las actividades
criminales generadoras del dinero,
bienes, efectos o ganancias”), los cuales
complementan al tipo base (arts. 1, 2 y
3). De igual modo que el sujeto activo
“autolavador” constituye elemento
objetivo del tipo base, lo mismo se
presenta respecto al delito fuente (las
“actividades criminales”), a pesar que
ambos elementos se encuentren expre-
samente recogidos en el art. 10.
IMPORTANTE
La declaración “para su [...] sanción”
—del D. Leg. N.º 1249— tampoco
añade nada nuevo que no se despren-
diera del texto original del art. 10,
párrafo segundo, pues al contemplar
este último —antes de la reforma—
el término “procesamiento”, este
concepto jurídico procesal abarca al
acto procesal judicial sancionatorio (a
la “sanción”).
El planteamiento que postula la
interpretación aislada y asistemática de
los arts. 1, 2 y 3. —y su argumentación
acerca de la imposibilidad de que el tipo
base pueda verse complementado por
el art. 10—, tendría que asumir con
coherencia la imposibilidad de que el
“autolavador” sea considerado como “su-
jeto activo”, pues este elemento del tipo
no se explicita en los referidos arts. 1, 2
y 3. Sin embargo, tal conclusión lógica
además de representar un despropósito
político criminal, que claramente recha-
zamos, constituye una patente violación
del principio de legalidad.
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Comentario Aspectos penales de la reforma del delito de lavado ...
4.2. El establecimiento de la declaración
“para [...] su sanción” en el artículo
10, párrafo primero, y sus efectos en
la interpretación de la autonomía del
lavado
En su diferenciación entre “autono-
mía procesal” y “autonomía sustantiva”,
formulada antes de la legislación de
reforma, Pariona Arana sostuvo que
el art. 10 del D. Leg. N.º 1106 solo
contempló la autonomía procesal. Al
respecto señaló este autor que “la ley
penal es estricta al establecer una auto-
nomía procesal, pues señala que para su
‘investigación’ y ‘procesamiento’, no se
requiere que la actividad criminal que
produjo el dinero, es decir, el delito
fuente, haya sido determinado. La nor-
ma no hace referencia alguna a la posibi-
lidad de ‘sancionar’ sin probar el origen
delictivo del bien objeto del delito”18.
Sobre este planteamiento, si la lógica que
ha de seguirse para afirmar que dicha
norma no contemplaba la “autonomía
sustantiva” fuere el argumento formal
de que el legislador no explicitó —en
el precepto reformado— la posibilidad
de “sancionar” (sino solo de “investigar”
o “procesar”), el efecto inmediato de la
reforma de noviembre del 2016 sería
la ya incorporación de la autonomía
sustantiva, tal como la concibe dicho
autor. Con ello, esta respetable postura
no tendría por cuestionar más en rela-
ción con la “ya vigente” —por efecto de
la reforma dispuesta mediante el D. Leg.
18 Pariona Arana, “Consideraciones críticas
sobre la llamada ‘autonomía’ del delito de
lavado de activos”, art. cit., p. 363.
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N.º 1249— “autonomía sustantiva”, al
haber explicitado el legislador el término
“para [...] su sanción”. Una conclusión
en tal sentido es coherente con dicho
tipo de lógica formal.
Sin embargo, desde nuestra pers-
pectiva, la autonomía sustantiva no
depende de un argumento formal sobre
que esta no existió en la legislación refor-
mada (D. Leg. N.º 1106, texto original),
o sobre que ya está prevista en la legis-
lación de reforma (D. Leg. N.º 1249),
por el simple hecho de que el legislador
de la primera norma no había hecho
mención a la “sanción” que, por efecto
de la reforma, ha sido ya incorporada en
el art. 10 (que expresamente dice “[...]
por lo que para su investigación, proce-
samiento y sanción no es necesario que
las actividades criminales [...]”).
Más aún, desde nuestra perspectiva,
la declaración “para su [...] sanción” —
del D. Leg. N.º 1249— tampoco añade
nada nuevo que no se desprendiera
del texto original del art. 10, párrafo
segundo, pues al contemplar este últi-
mo —antes de la reforma— el término
“procesamiento”, este concepto jurídico
procesal abarca al acto procesal judicial
sancionatorio (a la “sanción”). Más
aún, el concepto de “procesamiento” tal
como se encontró previsto en el texto
original del D. Leg N.º 1106, sin duda,
comprende las distintas fases del proceso
penal, abarcando incluso la fase decisoria
—la emisión de la sentencia correspon-
diente—, inclusive la fase recursal, la
segunda instancia y los actos procesales
que puedan ser emitidos en su seno. Al
Actualidad Penal 49
 Actualidad

Penal Especial del mes Fidel Mendoza Llamacponcca

menos el planteamiento de dicho sector convenciones de las Naciones Unidas

doctrinal no dio razones para entender aludidas, que son parte del derecho po-
restrictivamente un concepto procesal de sitivo peruano), que sigue siendo indis-
tal amplitud y naturaleza (el “procesa- pensable probar el origen delictuoso de los
miento”), que tenga por efecto excluir de activos. La parte final del art. 10, párrafo
dicha a la “sanción”. El “procesamiento” segundo, con absoluta claridad señala
va más allá de la fase decisoria de primera
“el origen ilícito [...] podrá inferirse de
instancia y abarca a la “sanción”, toda los indicios concurrentes en cada caso”,
vez que esta última constituye una más y líneas arriba el legislador estableció
de los diversos actos procesales —en que el “origen ilícito [...] corresponde
este caso, se trata de un acto procesal a actividades criminales como [...]”.
judicial (la sentencia condenatoria que En suma, sigue siendo irrenunciable la
establece la sanción penal)— que, por debida probanza del instituto dogmá-
estar coordinados en el marco de una tico del delito fuente: la procedencia
construcción de garantías, conforman criminal de los bienes. El legislador,
al proceso penal. Considerar que en el en concordancia con lo dispuesto por
término “procesamiento” no se contem- la normativa convencional de derecho
plaba ya a la “sanción” —conforme al interno, exige que la prueba del origen
texto original del D. Leg N.º 1106— delictuoso se realice mediante la prueba
implica hacer diferencias donde la ley indiciaria (“[...] podrá inferirse de los
no las hace. indicios concurrentes [...]”), en caso no
La ausencia de autonomía sustan- sea posible obtener una previa condena
cial en la norma reformada no dependía, del delito precedente —pues esto último
contrariamente a lo sostenido por tan se presentará en menor medida—.
respetable postura, de que el legislador La única forma posible a través
no hubiere explicitado el “para su [...] de la cual nuestra ley penal especial
sanción”. Dicha declaración se encon- contemplaría a la autonomía sustancial
traba abarcada en el concepto jurídico sería mediante la supresión: (i) de todo el
establecido como “procesamiento”. Y el segundo párrafo del art. 10 —que recoge
que la reforma de noviembre de 2016 al instituto dogmático del delito fuen-
(D. Leg. N.º 1249) ya haya incorpora- te—; (ii) de toda expresión legislativa
do tal declaración, no supone —desde que contemple el término “actividades
nuestro enfoque— un reconocimiento criminales” (primer y tercer párrafo del
expreso de la autonomía sustantiva por art. 10), reemplazándolo por la expre-
el legislador. Se aprecia de la normativa sión “origen ilícito”. Solo de ese modo
reformada que aún el legislador ha con- el art. 10 sería “coherente” —aunque
siderado, como no lo podía ser de otro no compartiríamos tal criterio— con
modo sin antes infringir la normativa lo establecido en el tipo base (arts. 1,
convencional de derecho interno (las 2 y 3). En consecuencia, la autonomía

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Comentario Aspectos penales de la reforma del delito de lavado ...
sustantiva dependerá de que el legisla-
dor considere —contrariamente a los
deberes de armonización de nuestro
Estado contraídos con las Naciones
Unidas, incluso infringiendo el soft law
(las recomendaciones del GAFI)— que
el delito de lavado de activos pueda
producirse sobre bienes procedentes de
ilicitudes generales (un amplio “origen
ilícito”). De este modo que se reprimi-
ría como autor del delito de lavado a
quien transfirió dinero producido por
incumplimientos contractuales cuan-
tiosos, cuya ilicitud conoció, para evitar
que tal fuente ilícita sea descubierta.
Solo en este tipo de escenarios, nuestra
regulación penal contemplaría la auto-
nomía sustancial, convirtiéndose legis-
lativamente al lavado de activos en un
delito de enriquecimiento ilícito (tanto
de funcionarios como de privados). Es
decir, el lavado no solo constituiría un
delito en sí mismo autónomo del delito
fuente (autonomía sustantiva), sino —
sobretodo— no requeriría de un objeto
material “delictuosamente maculado”
(sería suficiente castigar actos de lavado
de bienes de origen ilícito no delictivo,
aun cuando también los de procedencia
criminal). Sin embargo, la racionalidad
de la norma, en su entroncamiento con
el derecho convencional de carácter
interno, impide la viabilidad de una
construcción así de irrazonablemente
expansiva. No proponemos hacer dife-
rencias donde la ley no las hace; por el
contrario, la norma (art. 10) sí restringe
la amplitud de tal ilicitud general (que
aparentemente se derivase del tipo base
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—arts. 1, 2 o 3—) a la ilicitud delictuo-
sa: el delito previo.
El que la modificación de no-
viembre del 2016 exprese “para su
[...] sanción” no altera en lo absoluto el
irrenunciable deber de postular, debatir
y probar la procedencia delictiva de los
bienes. No basta solo con acreditar la
ilicitud general de su procedencia. Y
este elemento típico debe acreditarse en
el mismo proceso por lavado. Inclusive
si, vía traslado probatorio, se incorpora
en el proceso por lavado la eventual
condena (previa o paralela) del delito
previo. Del mismo modo, la procedencia
delictiva de los bienes debe ser objeto de
investigación o de prueba. Debiéndose
posibilitar al imputado controvertir el
alcance de dicha condena, no dando
por sentado que esta, sin más, prueba
el nexo de delictuosidad de los activos.
4.3. La autonomía sustancial como ca-
tegoría dogmática, sus efectos y la
posibilidad de condena del lavado
sin “descubrir” al delito fuente
Entre los efectos derivados de que
el delito de lavado sea autónomo en
relación con el delito productor de
los activos, tenemos: i) que el lavado
presenta un injusto material y un bien
jurídico diferenciado de aquel que
produjo los activos; ii) que el injusto
del lavado es diferenciable de los de-
litos post-ejecutivos de receptación o
encubrimiento [que sí son delitos de
“subsecuencia”, no así el lavado, dada la
dañosidad socioeconómica que entraña
por sí mismo, sin necesidad de recurrirse
Actualidad Penal 51
 Actualidad

Penal Especial del mes Fidel Mendoza Llamacponcca

al delito previo —como en el caso de los

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
otros dos delitos aludidos—], así como
del delito de enriquecimiento ilícito; iii) El que la modificación de noviembre
que el interviniente en el delito previo del 2016 exprese “para su [...] san-
puede efectuar actos típicos de un delito ción” no altera en lo absoluto el irre-
plenamente autónomo al que produjo nunciable deber de postular, debatir
los rendimientos, esto es, la viabilidad y probar la procedencia delictiva de
típica de sancionar el autolavado; iv) los bienes. No basta solo acreditar la
ilicitud general de su procedencia. Y
que la penalidad del lavado no depende este elemento típico debe acreditarse
de la del delito fuente (ni como baremo en el mismo proceso por lavado.
inferior ni superior). Son dos delitos
distintos y autónomos entre sí, aunque Lo que puede ya advertir el intér-
el objeto material del primero proceda prete es que tal declaración normativa
del segundo. no suprime el deber de probar la proce-
Aunque para alguna postura la dencia criminal de los activos (la parte
incorporación de la terminología “para final del art. 10, segundo párrafo es
su [...] sanción” habría ya zanjado el de- muy clara). Tenemos, por un lado, a
bate, desde nuestra perspectiva este sigue las actividades criminales rentables; y,
pendiente de discusión. El legislador por otro, a los activos de procedencia
no incorporó nada que no estuviere ya delictiva (objeto material del tipo pe-
previsto en el término “para su [...] pro- nal). Por tanto, el que la ley habilite a
cesamiento”. El delito de lavado requiere condenar sin descubrir al delito fuente
(para afirmar su tipicidad) de activos no suprime el deber de condenar argu-
delictivamente maculados. Los bienes mentando (con prueba indiciaria) que
no son en sí mismos objeto material del la procedencia delictiva de los activos ha
lavado (caso contrario, se “blanquearía” sido demostrada más allá de toda duda
bienes de cualquier origen, incluso de razonable. No es igual condenar sin des-
procedencia legal), sino los bienes de cubrir un delito fuente, que condenar (ile-
procedencia delictiva (es claro que el tipo galmente) sin probar un elemento típico.
base se complementa con lo dispuesto En suma, a nuestro juicio, esta reforma
por el art. 10 como “actividades crimi- no modifica en lo absoluto la ausencia
nales”). Por tanto, así la actual legislación de autonomía sustantiva en la ley. Con
exprese, en su contenido más extremo, ello, la característica de los activos (su
que “para su [...] sanción no es necesario mácula delictuosa por preceder del de-
que las actividades criminales [...] hayan lito fuente) y los activos mismos deben
sido descubiertas”, si lo interpretamos en formar parte del objeto de investigación (y,
todas sus consecuencias, esta disposición luego, del objeto procesal) de la propia
legitima únicamente a “condenar”, in- causa por lavado de activos. Es el mismo
cluso a “sin descubrir al delito fuente”. encausamiento por lavado la sede pro-

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batoria de la procedencia delictiva de los de descargo o contraindicios y someter

activos o categoría dogmática del delito a debate (asegurando el ejercicio del
fuente en el lavado. Y este elemento debe derecho defensa) aquella hipótesis que el
ser postulado por el Ministerio Público, fiscal postuló sobre la procedencia crimi-
debatido y, posteriormente, valorado nal de los activos; esto ocurrirá tanto más
judicialmente a partir de la prueba si ya hay acusación y dicha hipótesis ha
indiciaria en el proceso por blanqueo. sido, desde la perspectiva del Ministerio
Público, confirmada. No sería un buen
5. A modo de conclusión síntoma para el sistema persecutorio que
la Fiscalía no dirija la investigación —
El Ministerio Público tiene el deber
diligencias preliminares e investigación
de dirigir los actos de investigación a
preparatoria propiamente dicha— hacia
lograr progresivamente elementos de
la obtención de evidencia que acredita
convicción de calidad que permitan
la procedencia criminal de los activos.
verificar no solo el acto típico (conver-
Solo preocuparse por obtenerlas en la
siones, transferencias, etc.), o que haya
medida que evidencien un mero “ori-
una situación patrimonial injustificada,
gen ilícito” en el tipo base —o solo en
sino además, lograr evidencia sobre si los
el caso del tipo agravado darle valor
activos en cuestión tienen procedencia
típico al delito previo (pues la postura
delictiva (que pueden respaldarse en
de este sector aludido sí exige el delito
indicios ya estandarizados, por ejemplo),
fuente en el tipo agravado, no así en el
que el imputado tiene vínculos con
tipo base)—, producirá el resultado de
otras actividades criminales (propias o
investigaciones incompletas, con la posi-
de personas cercanas), que tiene lazos
ción del Estado debilitada. Este proceder
(personales, familiares o amicales) con
investigativo sumará razones a que se
el crimen organizado que, aunado a lo
siga manteniendo la escasa producción
señalado, carezca de negocios lícitos que
condenatoria por lavado en el Perú, que
expliquen su situación patrimonial, que
como ciudadanos rechazamos. Acudir a
las operaciones que haya realizado no
la etapa intermedia con acusaciones que
tengan una razonable lógica financiera,
se basen en un mero “origen ilícito” no
etc.). Y, más allá de la investigación
es deseable desde una perspectiva estra-
preparatoria, si se decide la formulación
tégica, ni desde un enfoque respetuoso
del requerimiento acusatorio, la Fiscalía
con el principio de legalidad, por la
tiene el deber de postular la evidencia
ausencia del elemento más importante
que respalde la verificación de todos los
y nuclear19 del tipo penal de lavado: la
elementos del tipo lavado, entre estos, la
procedencia delictuosa de los activos. Es
la única vía posible por la que, desde la 19 Martínez-Buján Pérez, Carlos, Derecho
penal económico y de la empresa. Parte especial,
situación jurídica del sujeto pasivo de la 5.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p.
imputación, se puede postular evidencia 567; Booth, Robin, Simon Farrell, Guy

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