Ius Puniendi o Potestad Punitiva

I. CONCEPTO

La potestad punitiva o ius puniendi es la facultad que corresponde a un determinado sujeto, en la

actualidad del Estado, de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisión de delitos. En
este concepto hay que destacar dos cuestiones esenciales: la justificación y la fundamentación del
ius puniendi y sus límites.

II. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL: JUSTIFICACION Y FUNDAMENTACION DEL IUS

PUNIENDI

La legitimación formal, viene dada por la ley que autoriza al Estado a imponer sanciones penales,
pero que no explica de donde procede a su vez la legitimación de la ley.

La justificación material de la potestad punitiva, donde ha habido posturas negadoras de esta

legitimación material:

- Tesis anarquistas, negadoras de la legitimación del Estado y del Derecho

- Tesis marxistas, que propugnan a largo plazo la desaparición del Estado con la desaparición de
las clases sociales

- Posturas extremadamente criticas, que sostienen que el Derecho Penal solo es necesario porque
se necesita a los delincuentes o se necesita la descarga de violencia en los delincuentes, es decir,
que no es sino una pura coartada de falsas necesidades.

- Criminología critica, de orientación marxista, se señala que se necesita a los delincuentes y su

castico como medio de dominación, como proyecto para mantener las estructuras de dominio y
control de los grupos dominantes sobre la sociedad, y por eso las instancias estatales selección y
estigmatizan a lagunas personas como delincuentes pese a que la delincuencia realmente se
produce de modo general y constante entre todo los ciudadanos.

- Perspectiva del psicoanálisis, sostiene que la sociedad necesita que los condenados como
delincuentes sean castigados como “chivos expiatorios” para proyectar y satisfacer la agresividad
e impulsos racionales latentes en la sociedad y despertados por la transgresión de la norma; por
tanto, el Derecho penal seria un instrumento irracional de satisfacción de impulsos irracionales y
debería desaparecer.

Lo que fundamenta el recurso del Derecho Penal es solamente su ineludible necesidad para
garantizar la protección de la sociedad a través de la prevención general y especial de delitos:
protección de los bienes jurídicos más preciados contra los ataques a los mismos más intolerables.
 Esto indica que no se puede separar el “fundamento funcional” del “fundamento político-
(constitucional)” del ius puniendi que depende del Estado.

Es a partir de la concepción liberal del Estado y su idea del pacto social con lo que solo se legitima
la grave restricción de derechos que supone la aplicación del Derecho Penal en la mediad que sea
estrictamente imprescindible para proteger los derechos y libertades de todos, idea que consagra
el art. 1.1 CE “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político.”

III. LIMITES DEL IUS PUNIENDI

Los límites de la potestad punitiva derivan en unos casos más directamente del fundamento
político, y en otros más del fundamento funcional, pero siempre guardan alguna conexión con los
dos aspectos de la fundamentación del ius puniendi, es decir, que todos los principios limitadores
se pueden derivar del fundamento político y constitucional, como del fundamento funcional.

1. Principio de legalidad (VIP)

El principio de legalidad de los delitos y penas supone que solo la ley (previa) aprobada por el
Parlamento puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas.
Posteriormente se ha ampliado el principio de legalidad penal a la previsión legal de los peligrosos
y las medidas de seguridad (art. 1.2 CP “Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando
concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley.”)

- Fundamento político y constitucional: esta garantía, de carácter predominantemente formal,

pero con repercusiones materiales, y consagrada en el art. 25.1 CE y 1, 2, 4 y 10 CP, tiene evidente
fundamento político-constitucional, proveniente de la ideología liberal de la Ilustración y de su
teoría de la división de poderes.

Igualmente el Estado democrático, en cuanto que ha de ser precisamente la representación del

pueblo, el poder legislativo, la única instancia legitimada para decidir sobre una responsabilidad
penal. La garantía se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal solo se pueda
apreciar en sentencia firme (Art. 3.1 CP “No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en
virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales.”), es decir, por el poder judicial tras el correspondiente juicio.

- Fundamento funcional de la necesidad del Derecho Penal para la prevención de delitos: el

principio de legalidad también puede derivar de aquí. A su vez implica el denominado principio de
eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye notablemente a la eficacia de la
prevención general.
2. Principio de oportunidad

Según el principio de oportunidad, el Derecho Penal solo debe intervenir si amenaza una lesión o
peligro para concretos bienes jurídicos y el legislador no está facultado en absoluto para castigar
solo por su inmoralidad o su desviación o marginalidad conductas que no afecten a bienes
jurídicos.

Tiene un claro origen político-constitucional, de raíz liberal, exigiéndose por los pensadores
ilustrados un concreto daño al prójimo o a la sociedad para castigar la conducta.

- Fundamento político-constitucional: desde esta perspectiva (que es la del moderno Estado social
y democrático) considera que lo bienes jurídicos son condiciones básicas para el funcionamiento
social y para el desarrollo y la participación de los ciudadanos en la vida social.

- Fundamento funcional: el límite del ius puniendi también se desprende de este fundamento
puesto que el principio general de necesidad de la pena para la protección de la sociedad.

Este principio ha conducido a fuertes tendencias desincriminadoras en el Derecho penal político o

en el sexual, y a la inversa a la incriminación de nuevas figuras tuteladoras de bienes jurídicos que
hoy se consideran importantes, como p.ej., la intimidad, el medio ambiente o los derechos de los
consumidores.

3. Principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y de carácter fragmentario

Según el principio de subsidiariedad, derivado directamente del de necesidad, el Derecho penal

ha de ser la “ultima ratio”, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos,
pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con
medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar estos.

También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo
sanciones graves si basta con otras menos duras.

En estrecha conexión con tal principio está el llamado “carácter fragmentario del Derecho Penal”,
según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las
conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataques más graves a los bienes jurídicos más
importantes.

Estos principios derivan del principio de (estricta) necesidad, es decir, del fundamento funcional
pero tiene un claro origen en la idea liberal de la mínima intervención indispensable. El principio
de subsidiariedad no solo implica una dimensión negativa de limite del ius puniendi, sino que
también, por exigencias del Estado social de Derecho, una parte positiva, que obliga, para evitar lo
que se denomina “huida del Derecho Penal”, a tomar todas las posibles medias positivas de titulo
jurídico o político-social que ayuden a evitar los delitos sin tener que acudir al Derecho Penal.

Estos principios de subsidiariedad, última ratio y carácter fragmentario del Derecho Penal
conducen a exigir la desincriminación de conductas en diferentes sectores.
4. Principio de efectividad, eficacia o idoneidad (VIP)

Según el principio de efectividad o idoneidad, el Derecho penal solo puede y debe intervenir
cuando sea mínimamente eficaz y adecuado para la prevención del delito y hay que renunciar a su
intervención cuando sea político-criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado o incluso
contraproducente para evitar delitos. En tales casos, para cumplir el objetivo pretendido, habrá
que acudir a otra reacción eficaz.

Así existen:

1) Penas ineficaces, que no sirven para la prevención especial ni general, como las penas
privativas de libertad, que no dan tiempo a tratar al delincuente y para colmo son casi siempre
contraproducentes, desocializadoras, y tampoco tiene una gran eficacia preventivo general, por lo
que deben suprimiese y sustituirse por otras sanciones alternativa, que existen, como la multa, el
arresto domiciliario o de fin de semana, o el trabajo de utilidad comunitaria.

Roxin señala que, dado el carácter claramente nocivo de las penas cortas de prisión, deberían
suprimirse incluso aunque las sanciones alternativas no fueran totalmente eficaces.

2) Supuestos en que una concreta tipificación de delitos resulta ineficaz, demostrándose ello por
una cifra negra de delitos excepcionalmente alta.

Se encuentra en este principio una relación entre el fundamento funcional y el político-

administrativo. En relación con el fundamento funcional, el principio de efectividad o idoneidad se
deriva del principio general de la necesidad del Derecho Penal: una sanción penal que resulte
ineficaz, inidónea o contraproducente es también innecesaria y por tanto supondría un mal
injustificable. Desde el punto de vista político-constitucional, en cuanto dicho principio deriva del
de necesidad es una exigencia inherente a la concepción liberal, pero también resulta una
exigencia propia de un Estado social, que requiere una eficaz protección social.

5. Principio de Proporcionalidad (VIP)

Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la
gravedad del injusto. Cuenta fundamentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por el grado de
desvalor del resultado y de la acción, pero también puede influir, aunque secundariamente y sin
excesos, la gravedad extrínseca del hecho, esto es, el peligro de frecuencia de su comisión y
consiguiente alarma social, que también cabe incluir en el desvalor objetivo de la acción.

Desde el punto de vista político-constitucional, en cuanto que deriva de los principios de

necesidad y de eficacia, se trata de una exigencia de origen liberal y acorde también con el Estado
social, pero además responde directamente al principio de igualdad, que exige tratar por igual lo
igual, pero desigual lo desigual, propio del Estado democrático.
6. Principio de culpabilidad (VIP)

Contiene una doble limitación: que no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser
proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida.

En el aspecto funcional, este principio está estrechamente conectado a los de necesidad, eficacia y
proporcionalidad. Pues si un sujeto no es culpable al cometer un hecho, es innecesaria la pena
para la prevención general, ya que s impunidad no afecta a la intimidación frente a los sujetos
normales, que saben que son culpables, es comprendida por la sociedad; y además la prevención
general es ineficaz frente a los inculpables. En caso de disminución de la culpabilidad disminuye
correlativamente la necesidad y también la eficacia de la prevención general.

Desde la perspectiva político-constitucional, el principio de culpabilidad tiene la significación

indicada de los principios conexos de necesidad, eficacia y proporcionalidad, y muy especialmente
es una plasmación del principio de igualdad, que prohíbe tratar igual a los culpables que a los
inculpables o semiculpables.

7. Principio de responsabilidad subjetiva (o principio del desvalor (subjetivo) de la acción)

Supone a sí mismo dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en
caso de haber alguna de esas formas de desvalor de acción, la pena ha de ser proporcional al
grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción, por lo que,
como regla general y salvo alguna excepción justificada por peculiaridades de algún delito, la
comisión imprudente de un hecho no se puede penal igual, sino menos que la comisión dolosa.

Se trata por consiguiente de una concepción de la responsabilidad penal y del desvalor del hecho
injusto absolutamente opuesta a la pura “responsabilidad objetiva” o “responsabilidad por el
resultado” con independencia de que haya o no desvalor de la intención y de la acción del sujeto.

El principio de responsabilidad subjetiva está conectado con los principios de eficacia y necesidad,
y en su segunda exigencia con el de proporcionalidad, y por tanto también con la concepción
político-constitucional del Estado. Sería absolutamente eficaz la prevención general para intentar
evitar acciones no dolosas ni imprudentes, pues al no haberse previsto ni haber podido prever
nadie la posibilidad de un hecho típico, es imposible que a nadie le pueda intimidad una posible
pena con la que no se tiene por qué contar.

8. Principio de responsabilidad personal

Significa que solo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en lo que
no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el sujeto.

Se trata de la exigencia de la autoría o participación. El fundamento es que las sanciones penales

solo pueden ser necesarias, eficaces, e idóneas para la prevención de hechos personales o del
incumplimiento de la responsabilidad personal respecto de hechos ajenos, pero serian
absolutamente inidóneas y sin sentido par a determinar a los ciudadanos en relación con hechos
ajenos o con sucesos naturales en cuya realización o evitación no han influido ni podido influir.

9. Principio de humanidad o humanización y de resocialización

El principio de humanidad marca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones

penales haciéndolas menos duras en duración y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible
con los mínimos satisfactorios democráticos de Derecho no solo se prohíben las penas y medidas
inhumanas o degradantes, sino que se marca una paulatina reducción del contenido aflictivo de
las sanciones y un intento de compatibilizarlas en lo posible con el máximo disfrute de derechos
del condenado, cuya restricción no sea imprescindible para el fin de las sanciones: art. 25. 2 CE.
Este principio se conecta con los de necesidad, subsidiariedad y eficacia, con su indicado
significado político-constitucionalIus puniendi es una expresión latina utilizada para referirse a la
facultad sancionadora del Estado. De forma desglosada encontramos por un lado que, la expresión
“ius” equivale a decir “derecho”, mientras que la expresión “puniendi” equivale a “castigar” y por
tanto se puede traducir literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar. La expresión se
utiliza siempre en referencia al Estado frente a los ciudadanos.

taxatividad (no admite discusión)