Culpabilidad

CULPABILIDAD Y PREVENCIÓN: ANOTACIONES DESDE EL DERECHO
PENAL ESPAÑOL
Por
JUAN MARÍA TERRADILLOS BASOCO

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz
Publicado en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje al

profesor Claus Roxin" Córdoba (Argentina), 2001
SUMARIO: I. EL PROYECTO TELEOLÓGICO-POLÍTICO CRIMINAL. II.

PREVENCIÓN Y CULPABILIDAD. III. PREVENCIÓN Y GARANTÍAS.
IV.RESPONSABILIDAD Y CULPABILIDAD. V. EXCLUSIÓN DE CULPABILIDAD Y
EXCULPACIÓN. V.1. Incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad. V.2.Error
de prohibición. V.3. Estado de necesidad disculpante. V.4.Exceso en la
legítima defensa. VI. CONCLUSIÓN
Las propuestas de ROXIN han ejercido notoria influencia en la doctrina

penal española. Especialmente en materia de culpabilidad. El objetivo de este
trabajo es ofrecer una panorámica, limitada, de esa influencia, que registra
junto a amplias zonas de aceptación, otras de cuestionamiento crítico o de
difícil conciliación con los requerimientos del Derecho positivo español.
I.EL PROYECTO TELEOLÓGICO-POLÍTICO CRIMINAL
El modelo constitucional imperante en nuestros países impone el máximo

desarrollo de los derechos y libertades fundamentales. Compete, pues, a los
poderes públicos minimizar los ataques a esos derechos, representados
paradigmáticamente por el delito, implementando estrategias preventivas.
La función objetivamente preventiva de la ley penal parece definitivamente
asentada en la doctrina, una vez aceptado que la pena se impone para evitar
la verificación de hechos no deseados; y esta opción encuentra apoyo en el
art. 25.2 de la Constitución Española, que, aunque consagra explícitamente la
orientación preventivo-especial de las penas privativas de libertad, admite,
junto a ella, otras finalidades1.
La tutela de esos mismos derechos y libertades despliega su eficacia
también respecto al sujeto infractor, cuya dignidad personal no puede
desconocer el Estado democrático.
Prevención y garantías son, así, dos referencias ineludibles para la
actuación de los poderes públicos, tanto del legislativo como del jurisdiccional.
1
Aunque las diferentes alternativas ideológicas se proyecten en el contenido concreto de cada
sanción: ver MAPELLI CAFFARENA, B., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Las
consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., Madrid, 1996, p. 45.
Lo que comporta que la dogmática aplicada por éste –y la que se elabora en
las Universidades no puede ser distinta- ha de responder, tanto en su función
crítica como en la elaboración científica del Derecho vigente2, a los mismos
criterios político-criminales en que se inspira todo el sistema penal.
La integración de consideraciones político-criminales en la construcción
sistemática del delito y en la atribución de contenido a sus categorías, es,
hoy, regla general3. La orientación a consecuencias constituye una de las
manifestaciones más claras de esta extendida opción científica. Pero no la
única posible, ya que, según es también regla en los más acreditados modelos
teleológicos, no se deja al margen la profunda significación de los valores, de
suerte que a lo instrumental se une lo valorativo. Ese es el ámbito en el que
debe enmarcarse la propuesta de construcción dogmática de ROXIN: proyecto
teleológico, en cuanto tendencialmente regido por la idea de prevención, pero
también integrador de los límites formales y materiales –incluso de base
ontológica- propios del Estado democrático4.
Este punto de partida, que no es aséptico, no es, por lo mismo, compatible
con cualquier opción sistemática. En la medida en que el sistema influye en la
solución a dar a los problemas dogmáticos, decantarse por uno u otro no es
un inocente juego de abalorios (Glasperlenspiel). De ahí que ROXIN proponga
partir de las valoraciones previas para construir los contenidos de la teoría del
delito, ya que sólo así se garantiza la concordancia entre la coherencia
sistemática y los objetivos materiales perseguidos5.
El modelo teleológico-político criminal no incurre, así, en la corrupción
lógica de sustituir los contenidos de la culpabilidad por las exigencias de la
prevención, inidóneas para explicar por qué un comportamiento y su autor se
hacen acreedores de sanción penal6. Antes bien, las propuestas de ROXIN se
2
ROXIN, C., Política criminal y sistema del Derecho penal, (trad. Muñoz Conde), Barcelona,
1972, págs. 19 y ss.
3
LUZÓN PEÑA, D.M., “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la
estructura del delito”: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, págs. 23-24; GARCÍA
ARÁN, M., “Culpabilidad, legitimación y proceso”: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 1988, p. 89.
4
SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su
contenido y límites”, en SILVA SÁNCHEZ, J.M. (ed.), Política criminal y nuevo Derecho Penal.
Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, págs. 18 a 24.
5
ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General.I.Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito, (trad. LUZÓN PEÑA-DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO-DE VICENTE REMESAL),
Madrid, 1997, p. 217. En términos críticos se ha expresado GRACÍA: “la Dogmática penal actual
ha avanzado en los últimos años de un modo importante gracias a las aportaciones de Roxin.
Pero creo que estos avances tienen que ser relativizados, en el sentido de que no puede
atribuírseles otro valor –sin embargo, considerable- que el de haber enriquecido a las categorías
dogmáticas de contenidos materiales... Por el contrario, creo que, desde el punto de vista de una
contemplación total, la construcción del sistema no sólo no ha avanzado sino que incluso ha
retrocedido por mor de la introducción en el mismo, por Roxin, de contenidos político criminales
que aquél no puede asimilar sin daño de las categorías dogmáticas y, en definitiva, sin daño para
todo el edificio sistemático”: GRACÍA MARTÍN, L., “Prólogo” a RUEDA MARTÍN, M.A.,
Imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, en prensa. El acceso al original se
debe a la amable cortesía del autor.
6
BUSTOS RAMÍREZ, J.J., y HORMAZABAL MALAREE, H., Lecciones de Derecho Penal.
II, Barcelona, 1999, págs. 329-330.
limitan a la reivindicación elemental de que los fines de la pena estén
presentes a la hora de construir teóricamente los presupuestos de la
punibilidad. Se trata, sí, de construir un sistema penal orientado a las
consecuencias, pero sin incurrir en un empobrecedor “consecuencialismo” –
como lo denomina SILVA-, sino incorporando criterios axiológicos que han de
ser desarrollados en la materia jurídica7.
La asunción, por ROXIN, de una realidad previa que la elaboración jurídica
no puede contradecir, plantea, en opinión de SILVA, problemas subsiguientes
y no resueltos, en la medida en que la realidad, a la que se atribuye un valor
limitador, no es una “realidad en sí” -inaccesible-, sino una “realidad
representada”. Sin que podamos asegurar que nuestra representación, con la
que pretenderíamos limitar los juicios de imputación, no venga condicionada
por nuestra personal percepción de las necesidades de imputación. Para salir
de esa estéril “circularidad” propone, a propósito de la “esencia del hombre”,
partir de la imagen de éste “necesariamente histórica, dependiente del medio
y del tiempo. Así las cosas, no cabría sino tratar de encontrar cuál es la
imagen de hombre propia de nuestra cultura, de nuestro mundo, de nuestro
ordenamiento, pero la debida y no la efectivamente vivida”8.
La propuesta ha de aceptarse siempre que la imagen “debida” se extraiga
no de órdenes axiológicos superiores y externos a la sociedad, sino de un
catálogo de principios y valores también históricamente situado, en el tiempo
y el espacio.
Operando así, el dogmático no impone su ideología personal sino que se
limita a incorporar a su trabajo científico principios socialmente vigentes en
los que se inspira el ordenamiento jurídico. La construcción de la categoría
“responsabilidad”, p. ej., a partir de los fines de la pena, no depende de las
opiniones al respecto del científico o del juez, sino de los objetivos y principios
que se deducen del modelo jurídico-constitucional y del catálogo de causas de
exculpación recogido en la ley penal9. Y cuando el legislador no se ha
mostrado explícito sobre todos los perfiles de una determinada institución o
sobre todas las respuestas posibles a un conflicto, la construcción dogmática
tiene una importante función de complemento a partir de los mismos
principios.
II. PREVENCIÓN Y CULPABILIDAD
La elaboración del concepto de culpabilidad ha venido tradicionalmente

vinculada, en mayor o menor medida, al presupuesto del libre albedrío, lo que
no sólo genera problemas irresolubles10, sino que termina por llevar a
sistemas retribucionistas, a universos en los que la exigencia de castigo se
deriva de la idea de Justicia (absoluta) y el sentido de la pena se inserta en
un marco teórico ajeno a las imperfecciones de la realidad11. Universos, en
definitiva, incompatibles con el mandato constitucional de prevención.
7
ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General.I, cit., págs. 229-230.
8
SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su
contenido y límites”, cit., págs. 27, n. 50, y 28.
9
ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General.I, cit., p. 225.
10
11
MAPELLI CAFFARENA, B., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Las consecuencias
jurídicas del delito, cit., p. 43.
De ahí los intentos teóricos por construir un concepto de culpabilidad que
dé respuesta a los requerimientos preventivos.
Quizá uno de los de más amplio alcance es el del funcionalismo sistémico
de JAKOBS12, que desprecia, “sin remilgo alguno”, las razones en cuya virtud
un sujeto ha actuado de un modo determinado. El sistema penal no tiene que
entrar en ese mundo subjetivo para llegar a un pronunciamiento sobre la
culpabilidad, que depende no de las vivencias personales del infractor, sino de
la necesidad de garantizar un nivel mínimo de orden13. Se maneja así un
concepto funcional de culpabilidad puramente descriptivo14, que refleja una
visión conservadora, excluyente de toda idea de utopía15, pero también de
cambio, y que se subordina al objetivo de prevención general positiva como
imposición de una determinada visión de la realidad idónea para lograr la
fidelidad al ordenamiento jurídico.
En la doctrina española, GIMBERNAT16 propone renunciar al concepto de
culpabilidad, que, por presuponer un no demostrado e indemostrable libre
albedrío, no puede constituirse ni en fundamento ni en límite de la pena.
Niega, en consecuencia, que el concepto de dignidad del hombre tenga que
fundamentarse en la culpabilidad, “como igualmente hay que rechazar la
opinión de ROXIN de que sólo la culpabilidad puede poner límites a un
Derecho penal de terror: no se trata de acudir a la culpabilidad (al libre
albedrío) –aunque sea un prejuicio- para salvar la dignidad del hombre, sino
que precisamente se trata de desenmascarar la culpabilidad (por lo menos su
constatabilidad) como un prejuicio... y, no obstante, seguir afirmando la
dignidad humana y el Derecho penal liberal del Estado de Derecho”17.
Puesto que no es posible un juicio de culpabilidad sobre un
comportamiento antijurídico ajeno, el fundamento y los límites de la
intervención penal han de deducirse de la función preventiva de la pena. De
ella se extraen consecuencias garantistas equivalentes a las ofrecidas –
aunque sin base científica- por las versiones clásicas del principio de
culpabilidad: exclusión de la responsabilidad objetiva, relevancia del error de
prohibición, sustracción de los inimputables a la acción de la pena y mayor
rigor punitivo para con los delitos dolosos que frente a los culposos18.
12
Con profundas influencias en autores como CANCIO MELIA o SUÁREZ GONZÁLEZ.
13
QUINTERO OLIVARES, G., Locos y culpables, Pamplona, 1999, p. 21.
14
Como descriptiva es la metodología funcionalista de JAKOBS: ver NIETO MARTÍN, A., El
conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del error de prohibición, Barcelona,
1999, p. 8.
15
JAKOBS, G., Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional,
Madrid, 1996, p. 67.
16
Comparte expresamente sus planteamientos en este punto MIR PUIG, S., “Adiciones de
Derecho español” a JESCHECK, H-H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, (trad. Mir Puig
y Muñoz Conde), I, Barcelona, 1981, p. 573.
17
GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Tiene futuro la dogmática jurídicopenal”, en Estudios de
Derecho Penal, 3ª ed., Madrid, 1990, págs. 151-152, n. 40.
18
GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Tiene futuro la dogmática jurídicopenal”, cit., págs. 145 y 151
a 155.
Este mayor rigor no requiere afirmar, como hace ROXIN19, que el dolo
pertenece al tipo y a la culpabilidad. La doble ubicación respondería a la
relevancia del dolo para el injusto, donde cumple el papel de delimitar los
tipos delictivos entre sí, y para la culpabilidad, ya que, si penalidad y
culpabilidad deben ir en estrecha relación, sólo la diferencia de culpabilidad
entre los comportamientos dolosos y culposos explica su menor o inexistente
punición. “Este fundamento –en opinión de GIMBERNAT- no puede convencer.
También la diferencia de penalidad entre homicidio doloso e imprudente
descansa ... en una diferencia en el contenido de lo injusto de ambos hechos.
La culpabilidad –que establece distinciones de punibilidad entre sujetos que
han cometido el mismo hecho injusto- no tiene que ver con el problema del
dolo o de la imprudencia, sino con el de la ‘motivabilidad’ en referencia al
hecho injusto cometido”20.
Tampoco acepta la funcionalidad legitimante del juicio de culpabilidad
GÓMEZ BENÍTEZ, que propone una dogmática innovadora, construida sobre
una teoría de la pena sin culpabilidad y superadora de las teorías de la
culpabilidad preventiva, ya que un Derecho penal garantista no puede
fundamentar la imposición de pena en el reproche personal, sino que debe
limitarse a regular las condiciones objetivas y subjetivas exigibles para
castigar de acuerdo con criterios político-criminales racionales21.
Frente a estas propuestas unilaterales, ROXIN pretende fundamentar la
convivencia del binomio culpabilidad-prevención. Su concepto de culpabilidad
responde inicialmente, como en JAKOBS, a la conciencia jurídica general, que,
descontenta e insegura frente a la infracción, exige que se afirme la vigencia
de la norma mediante el castigo. Sin embargo, la prevención a que apunta
ROXIN en el desarrollo de sus tesis es sustancialmente distinta: no consiste
en el aquietamiento de conciencias por afirmación de vigencia de la norma,
sino en la evitación de delitos futuros, lográndose con ello la tranquilidad
ciudadana, pero más que como objetivo, como efecto necesario. Además, en
la medida en que la pura prevención no permite la articulación de un eficaz
sistema de límites al ius puniendi, ROXIN reivindica, como criterio limitador,
una culpabilidad susceptible de comprobación empírica, cuyo mínimo no
depende de necesidades preventivas22.
III.PREVENCIÓN Y GARANTÍAS
Preventivismo y garantismo no sólo pueden caminar juntos, sino que éste

carecería de sentido sin aquél23. De hecho, es constatable que los intentos de
atribuir nuevos contenidos a las categorías dogmáticas, basados en la teoría
de la pena, y de reformular esta teoría, responden exclusivamente al objetivo
19
20
GIMBERNAT ORDEIG, E., “El sistema del Derecho penal en la actualidad”, en Estudios de
Derecho Penal, 3ª ed., Madrid, 1990, p. 176, n. 44.
21
GÓMEZ BENITEZ, J.M., “Sobre la interno y lo externo, lo individual y lo colectivo en el
concepto penal de culpabilidad”, en SILVA SÁNCHEZ, J.M. (ed.), Política criminal y nuevo
Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, p. 274.
22
23
Ver ROXIN, C., “I compiti futuri della scienza penalistica”: Rivista italiana di Diritto e
Procedura penale, 2000 (1), págs. 7 a 10.
de fijar el nivel admisible de injerencia penal preventiva en los derechos de la
persona24.
Sin embargo, parece también cierto que cualquier intento de construcción
del concepto de culpabilidad que parta, en exclusiva, de la función preventiva
y que no se someta a criterios limitadores externos a los requerimientos
preventivos, corre el riesgo de intolerable expansionismo punitivo25.
Así, se ha objetado que, desde las necesidades preventivo-generales se
puede pretender resucitar la responsabilidad objetiva26. Esta critica olvida, sin
embargo, que la función motivadora de la norma no puede, por definición,
abarcar resultados no conectables subjetivamente con un autor. La pena sería
aquí injustificable por innecesaria27.
Se puede también temer la vuelta al principio “error iuris nocet”, ya que la
imposición de penas en los casos de error invencible de prohibición podría
servir de acicate para examinar con más detalle la ilicitud de la conducta28.
Pero castigar a quien desconoce y no puede conocer la significación de su
conducta, más que incrementar la prevención general, nos introduce en un
mundo de contradicciones incompatible con ella.
Otra crítica a las propuestas preventivistas es la de que pueden aconsejar
que los delitos menos graves, dada su mayor frecuencia, se castiguen con
más contundencia que los más graves29. Reargüir que la pena ha de ser
necesaria y proporcionada30 es adecuado, pero no agota la crítica, pues
también el terror penal (con rigor innecesario y penas desproporcionadas)
previene o, cuando menos, puede responder a demandas sociales de
represión antigarantista31.
Es lícito, pues, pensar que el respeto al principio de necesidad, en cuya
virtud el Estado tiene que justificar en cada caso el recurso a la pena, no
superará, por sí solo, la tentación expansionista. Al respecto constata
GIMBERNAT el alto nivel de inseguridad e intranquilidad que, en la
convivencia social, introduciría la proliferación de homicidios dolosos, y
reconoce que “en este caso están justificadas por los resultados –reducir al
mínimo las muertes violentas- las graves penas que han de soportar los
delincuentes contra la vida: es lamentable, pero necesario, que sufran
personas de las que no sabemos si han actuado libremente, a fin de conseguir
24
GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., “Sobre la interno y lo externo, lo individual y lo colectivo en el
concepto penal de culpabilidad”, cit., p. 276.
25
BUSTOS RAMÍREZ, J.J., y HORMAZABAL MALAREE, H., Lecciones de Derecho Penal.
II, cit., p. 329; DONNA, E.A., “La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos”, en
AA.VV., Teorías actuales en el Derecho penal. 75º aniversario del Código Penal, Buenos Aires,
1998, p. 273; GARCÍA ARÁN, M., “Culpabilidad, legitimación y proceso”, cit., p. 90.
26
CEREZO MIR, J., “El delito como acción culpable”, en ROMEO CASABONA, C.M.., (ed.),
Dogmática Penal, Política Criminal y Criminología en evolución, La Laguna, 1997, págs. 22 y 29.
27
GIMBERNAT ORDEIG, E., “El sistema del Derecho penal en la actualidad”, cit., p. 155.
28
CEREZO MIR, J., “El delito como acción culpable”, cit., p. 30.
29
30
GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Tiene futuro la dogmática jurídicopenal”, cit., p. 153. En el
mismo sentido, LUZÓN PEÑA, D.M., Medición de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979,
p. 24.
31
GARCÍA ARÁN, M., “Culpabilidad, legitimación y proceso”, cit., p. 90.
una situación en que la inhibición del impulso de matar sea tan fuerte que
cada ciudadano pueda tener la fundada esperanza de que va a morir en la
cama y no con las botas puestas”32.
Se reconoce así que lo decisivo es articular un sistema de impulsos tan
fuertes como sea necesario para restablecer la confianza colectiva, aunque
para ello haya que recurrir al sufrimiento (“lamentable”) de quienes no nos
consta que hayan actuado libremente. La tentación de instrumentalización del
sujeto está servida. Y la indefinición sobre el alcance de las exigencias de la
convivencia social, también.
Parece, por ello, necesario que la elaboración de las categorías de la teoría
del delito no se derive exclusivamente de los requerimientos de la prevención,
aunque, como se viene insistiendo, si se da la espalda a esos requerimientos
el edificio entero carecería de justificación. Y en esa línea, hay que recurrir a
límites internos al sistema penal (coherencia de objetivos con conceptos,
principios y reglas de funcionamiento) y/o internos (derivados del modelo de
Estado democrático).
Tal como se adelantó, la función preventiva le viene asignada al sistema
penal por el modelo constitucional. Concretamente en el caso de España, la
referencia básica sería el art. 25 de la Constitución. De esa finalidad
preventiva derivan límites nítidos al ius puniendi: los principios de necesidad y
proporcionalidad -en cuya virtud no puede admitirse la pena no idónea para la
tutela de un bien jurídico o lesiva de otros valores más relevantes -; el de
igualdad –que impone respuestas penales personalizadas a supuestos
distintos, p. ej., imputabilidad/inimputabilidad, evitabilidad del error-; o el
derecho al libre desarrollo de la personalidad –que inhabilita construcciones
dogmáticas como la de la culpabilidad por el carácter o por la conducción de
vida, en la medida en que se puede responder por lo que se hace, no por lo
que se es-, etc.33.
Pero la dignidad de la persona –que el art. 10 de la Constitución española
consagra como fundamento del orden político y de la paz social- constituye el
anclaje doctrinalmente más reiterado del principio de culpabilidad y, con él,
del concepto de culpabilidad como conjunto de elementos inicialmente
condicionantes de la punición del comportamiento antijurídico. De modo que,
se concluye, la imposición de pena sin culpabilidad o rebasando su medida,
supone la utilización de la persona como instrumento para la obtención de
objetivos preventivos34.
Ciertamente cabe apoyar, como se ha visto, esta aseveración en el binomio
culpabilidad-libre albedrío, con lo que volveríamos al mundo –no compatible
con las exigencias que al sistema penal plantea la racionalidad actual- de la
retribución del mal, sin ulteriores objetivos. Pero también puede intentarse,
como hace ROXIN, un esfuerzo integrador que permita la consideración
conjunta de las necesidades preventivas y de las exigencias garantistas.
Frente a la tentación de exasperación punitiva inherente a la pura
prevención, ROXIN propone un criterio limitador previo: la culpabilidad. Esta
32
GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Tiene futuro la dogmática jurídicopenal”, cit., págs. 154-155.
33
NIETO MARTÍN, A., El conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del
error de prohibición, cit., págs. 32 a 41 y 53.
34
no puede fundamentar la intervención punitiva del Estado35, pero puede
limitarla, tanto en el ámbito de los presupuestos de la pena como en el de los
criterios para su medición36.
La aparente contradicción que encierra la propuesta de entender la
culpabilidad como instrumento idóneo para limitar la pena después de haber
admitido su ineptitud para fundamentarla puede salvarse. Se trata de no
dejarse atrapar por la formulación literal, no excesivamente feliz, y de poner
el acento en lo esencial: “debe decirse que la culpabilidad es un medio de
limitar sanciones jurídico-penales, pero no de fundamentarlas, y que una
sanción jurídico-penal limitada por el principio de culpabilidad se llama
pena”37.
De hecho, en España, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
(sentencia de 6-4-1990) y del Tribunal Constitucional (sentencia de 4-7-91)38
ha comenzado a admitir, en términos prácticos, la eficacia de la culpabilidad
como límite de la pena.
Al condicionar la pena a la culpabilidad del sujeto, se pone un límite al
poder punitivo que no es asequible si se atiende a puras finalidades
preventivas. Estas están presentes, pero sin mengua de los tradicionales
efectos garantistas del principio de culpabilidad, ya que la necesidad
preventiva de pena es un presupuesto adicional de la punibilidad, con lo que
sólo puede restringir, y no ampliar, el ámbito de lo castigado39.
La propuesta de ROXIN no supone, pues, ampliación; tampoco introduce
elementos de inseguridad jurídica, en la medida en que no confía la definición
de los principios rectores a la subjetividad del juez, sino a la ley. Ni crea
lagunas de punibilidad, incompatibles con la obligación protectora de bienes
jurídicos que asume el Estado. En efecto, se dejarán de castigar ciertas
conductas, punibles de no aplicarse este criterio restrictivo y limitador, pero
se dejarán de castigar, precisamente, porque para cumplir con esa obligación
protectora, no es necesario hacerlo.
IV.RESPONSABILIDAD Y CULPABILIDAD
35
ROXIN, C., “Sentido y límites de la pena estatal”, en Problemas básicos del Derecho penal,
Madrid, 1976, págs. 12-13.
36
BACIGALUPO ZAPATER, E., “Principio de culpabilidad, carácter del autor y poena
naturalis en el Derecho penal actual”, en AA.VV., Teorías actuales en el Derecho penal. 75º
aniversario del Código Penal, Buenos Aires, 1998, págs. 134-135.
37
ROXIN, C., Culpabilidad y prevención en Derecho Penal (trad. Muñoz Conde), Madrid,
1981, págs. 49-50.
38
Ver el comentario que realiza ZUGALDIA ESPINAR, J.M., “El principio de culpabilidad en
la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Estudios de Jurisprudencia, 1992 (3), págs.
69 a 73.
39
Parece, pues, excesiva la crítica de que las corrientes funcionales preventivistas, y
expresamente entre ellas la de ROXIN, incurra en “un salto lógico que altera el orden secuencial
de la cadena conceptual delito-pena, al derivarse el antecedente del consecuente, reformulando el
principio no hay pena sin culpa en la forma no hay culpa sin pena o, peor, siendo necesaria la
pena debe haber culpa”: ZAFFARONI, R.E., Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000,
p. 640. Precisamente lo que ROXIN aporta es un fortalecimiento del principio nulla poena sine
culpa, enfatizando, además que la sola culpabilidad no comporta, por sí, una pena.
El concepto de culpabilidad con que ROXIN se encuentra es heredero de
una elaborada evolución, que se inicia con concepciones puramente
psicológicas para ir avanzando hacia posiciones normativas, legitimadoras del
castigo40 y acentuadas por el finalismo, para el que la culpabilidad supone un
reproche al autor que, en una situación dada, hubiera podido motivarse de
acuerdo con la norma y no lo hizo.
Un concepto de culpabilidad así formulado es limitado y meramente formal.
Limitado por cuanto, en opinión de ROXIN, no comprende sino parcialmente la
valoración aquí requerida, que no ha de versar sólo sobre la concurrencia de
los requisitos del reproche de culpabilidad, sino también sobre la concurrencia
de los requisitos jurídico-penales –necesidad preventiva de sanción- en cuya
virtud ha de hacerse al sujeto responsable de su conducta41. Y meramente
formal, puesto que elude pronunciarse sobre los presupuestos materiales de
los que depende la reprochabilidad42.
La identificación de esos presupuestos ha sido objeto, incluso por quienes
comparten concepciones normativas, de respuestas divergentes -culpabilidad
como poder actuar de otro modo, como actitud interna jurídicamente
desaprobada (GALLAS), como deber de responder por el carácter (HEINITZ,
DOHNA, ENGISCH), o como atribución según necesidades preventivo-
generales (JAKOBS)-, todas ellas objeto de crítica por parte de ROXIN43.
En ese contexto doctrinal, ROXIN ofrece un concepto de responsabilidad,
como tercera categoría del delito, en el que la culpabilidad aparece como
condición indispensable de la imposición de penas, que, además, han de
quedar justificadas por necesidades preventivas. La regla general será
sancionar el comportamiento culpable, ya que cada conducta tipificada plasma
la idea de que, si concurren antijuricidad y culpabilidad, procede la imposición
de penas. Caben, sin embargo, excepciones, como el estado de necesidad
disculpante, en las que la concurrencia de culpabilidad no se traduce
directamente en responsabilidad jurídico-penal.
En esta construcción, la culpabilidad supone una actuación injusta del
sujeto, a pesar de su asequibilidad (Ansprechbarkeit) normativa; a pesar de
que, en el momento del hecho, era capaz, mental y anímicamente, de captar
el mensaje de la norma y de orientar su conducta conforme al mismo. Esa
capacidad del sujeto no se mide, no obstante, en los términos metafísicos del
indeterminismo (libre albedrío), sino que se afirma “cuando la posibilidad (ya
sea libre, ya sea determinada) psíquica de control que existe en el adulto
sano en la mayoría de las situaciones, existía en el caso concreto”44.
Una culpabilidad así concebida no depende de hipótesis indemostrables. Si
la sicología y la psiquiatría están en condiciones de aportar criterios con los
que constatar empíricamente las restricciones a la capacidad de autocontrol,
el presupuesto condicionante de la responsabilidad penal gana en definición. Y
40
GARCÍA ARÁN, M., “Culpabilidad, legitimación y proceso”, cit., p. 73.
41
Precisamente el modo en que las concepciones normativas legitiman el sistema penal se
caracterizan por su “falta de referencia a la función del Derecho penal en el marco de la actividad
estatal de regulación de conductas”: GARCÍA ARÁN, M., “Culpabilidad, legitimación y
proceso”, cit., p. 79.
42
Lo reconoce expresamente CEREZO MIR, J., “El delito como acción culpable”, cit., p. 27.
43
ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General.I, cit., págs. 799 a 807.
44
el sistema todo gana, también, en garantías, ya que ese presupuesto, dato
empíricamente constatable, permite establecer límites nítidos45 al ius
puniendi.
Como era previsible, esta propuesta -humilde en la medida en que no entra
en la cuestión de si el sujeto pudo haber actuado de otro modo, sino que se
limita a postular que cuando goce de capacidad de control y, con ella, de
asequibilidad normativa, se le trate como libre-, ha encontrado en los autores
indeterministas enormes resistencias, aunque quizá no tan justificadas, ya
que, como argumenta ROXIN, “Nos sentimos autorizados a la aserción
normativa de que una persona cuya capacidad psíquica de control en una
determinada situación (aún) está en orden, puede también actuar libremente,
porque la autocomprensión natural del ser humano normal se basa en esta
conciencia de libertad y porque una ordenación razonable de la vida humana
en sociedad no es posible sin la concesión recíproca de libertad. Existe por
tanto acuerdo en que el Derecho penal debe partir de libre albedrío, aunque el
mismo no se pueda demostrar exactamente”46.
Quizá la aceptación del libre albedrío como punto de partida –desmentido
en otros pronunciamientos de ROXIN- sea aquí una concesión dialéctica. Pero
que encierra una contradicción obvia: si no se puede demostrar, no se puede
contar con él como condicionante de la punición.
La contradicción no es, empero, insalvable, en la medida en que la
propuesta global de ROXIN no necesita el libre albedrío. Ni siquiera necesita
dilucidar esta cuestión, dado el plano en que él sitúa la reflexión: “Cuando
existe esa asequibilidad normativa, partimos, sin poder ni pretender probarlo
en el sentido del libre albedrío, de la idea de que el sujeto posee también
capacidad de comportarse conforme a la norma, y de que se convierte en
culpable cuando no adopta ninguna de las alternativas de conducta en
principio psíquicamente asequibles para él. El indeterminismo interpretará
esta suposición de libertad como empíricamente acertada. Pero asimismo
podrán aceptarla el agnóstico que se declara desconocedor de la existencia o
no de libre albedrío (como tal se confiesa el autor de este libro en este punto)
y el determinista. Pues la misma no dice que el sujeto pudiera efectivamente
actuar de otro modo –lo que precisamente no podemos saber- sino sólo que,
cuando exista una capacidad de control intacta y con ella asequibilidad
normativa, se le trata como libre”47.
Esta relativización del concepto de “libertad”, en opinión crítica de
ZAFFARONI, “implica afirmar que todo el plano jurídico constitucional y
político está asentado sobre una ficción y, más aún, que la conciencia jurídica
45
O, al menos más nítidos que los aportados por las clásicas concepciones normativas. Se ha
afirmado que “la capacidad del delincuente para obrar de otro modo, en la situación concreta, no
se resuelve sustituyendo este juicio por el de la capacidad de autodeterminación de otra persona
en la misma situación. Ni siquiera si para ello se recurre a la figura del ser humano dotado de
una capacidad de autodeterminación media. La capacidad de decisión o la fuerza de voluntad
media no es susceptible tampoco de comprobación empírica” (CEREZO MIR, J., “El delito como
acción culpable”, cit., p. 39). Sin embargo, sólo se trata, como advierte ROXIN, de constatar si en
el caso concreto se da la “posibilidad de control” del adulto sano en las condiciones normales. Hay
que recordar que la culpabilidad es, en ROXIN, un criterio limitativo y condicionante de la
punición, no un juicio de reproche legitimado por la libérrima decisión contraria a lo exigido por el
ordenamiento.
46
47
universal que sustenta esa antropología es producto de una ficción. Es grave
considerar que la dignidad del ser humano como persona y, por ende, como
ente responsable por su elección y dotado de razón capaz de señalarle lo
bueno y lo malo... es una mera ficción y no la vivencia de responsabilidad real
y efectiva. La democracia resultaría de una ficción y su diferencia con el
totalitarismo se reduciría también a una ficción”48.
La contundente crítica debe ser, cuando menos, matizada, ya que ROXIN
no acomete la construcción teórica de un concepto de dignidad que sirva de
base a los derechos humanos que reconocen todos nuestros modelos
constitucionales, ni, mucho menos, pretende rebajarla a la categoría de
“ficción”. Simplemente ofrece un concepto de libertad de decisión que pueda
ser útil a los efectos garantizadores, dogmáticos y político-criminales que,
confesadamente, persigue.
Sin el reconocimiento de ese modesto nivel de decisión, cualquier
pretensión preventiva sería no sólo inadmisible, sino también sencillamente
absurda, ya que la prevención supone interposición de factores del
comportamiento a los que, aunque no sean decisivos, se les supone cierta
eficacia incompatible con el determinismo. Pero también con el libre albedrío,
desconocedor de la relación causa-efecto. La cuestión no es reivindicar éste,
después de haber negado que pueda probarse. Lo importante es mantener
como corolario -o presupuesto- de la dignidad de la persona una capacidad de
decisión , que no es omnímoda, ni ciega, ni carente de causa, sino tributaria
de un tiempo y un espacio, de una cultura y de un sistema en el que el sujeto
se mueve. Esa capacidad de autodeterminación -que no se identifica con el
libre albedrío- es la única adverada por los hechos, y por eso es la única que
puede servir de base al juicio de culpabilidad. Por otra parte sólo ese concepto
es democrático, en la medida en que permite situar al individuo y sus
comportamientos en la dimensión social, sin la que ni aquél ni éstos serían
comprensibles.
Posiblemente esta construcción del contenido material de la culpabilidad es
la aportación de ROXIN que más intensamente ha influido en la doctrina
española, en la que se comparte su “prudente agnosticismo” sobre el libre
albedrío, al que se le busca, incluso, correspondencia constitucional.49
En esa línea, QUINTERO OLIVARES admite la posibilidad de que nadie sea
“esencialmente libre”, pero constata simultáneamente que, en las relaciones
interpersonales, unas decisiones se tienen por libres y otras no. Ese modo de
entender el problema de la libertad no resiste un proceso de comprobación
psicológica o filosófica, pero incorpora las necesarias dosis de realismo50.
MUÑOZ CONDE insiste en la idea de que la capacidad de abstenerse de
realizar la conducta prohibida ha de entenderse de modo “vivencial o
fenomenológico, como resultado de nuestra propia experiencia y
observación”, que nos enseña, o nos hace sentir, que elegimos entre las
diversas opciones que se nos ofrecen. En realidad, las relaciones sociales y las
responsabilidades que generan se basan en ese sentimiento generalizado.
48
ZAFFARONI, E.R., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 638.
49
NIETO MARTÍN, A., El conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del
error de prohibición, cit., p. 33.
50
QUINTERO OLIVARES, G., Locos y culpables, cit., p. 108.
Sobre este dato, sólo fenomenológico o vivencial, pero irrefutable, es posible
fundamentar el juicio de culpabilidad51.
La posibilidad de actuar de otro modo es un presupuesto de la relevancia
jurídica del comportamiento humano, pero no puede constituir el fundamento
material único de la culpabilidad. Esta, como fruto de un proceso de
elaboración científica destinado a fundamentar el recurso a la pena, supone
entender que su construcción teórica se integra en la orientación teleológica
preventiva propia de todo el sistema penal democrático. Sin necesidad –y en
esto se distancia de ROXIN- de disociar la culpabilidad de los fines de la pena,
o de separarla de la responsabilidad, “que no es, en definitiva, más que la
consecuencia de declarar culpable al sujeto por lo que ha hecho”52. No se
trata, en su propuesta, de construir una nueva categoría –la responsabilidad-
que supla las deficiencias y aporías del obsoleto concepto tradicional de
culpabilidad, sino de redefinir el concepto mismo, haciéndolo capaz de acoger
la finalidad preventiva que anima a todo el sistema penal53.
Si se acude, como no puede ser de otro modo, al Derecho positivo54, se
constata que la exclusión de responsabilidad –por inimputabilidad o por
inculpabilidad- está construida desde una perspectiva preventiva: se produce
cuando el autor del hecho antijurídico no comprendió la significación de su
comportamiento o no pudo actuar de acuerdo con esa comprensión.
El debate se traslada entonces hacia la determinación de los criterios que
deben definir esa (in)capacidad de comprensión o de actuación. Para ello se
impone la toma en consideración de un dato irrefutable: “no hay una
culpabilidad en sí, sino una culpabilidad en referencia a los demás. La
culpabilidad no es un fenómeno individual, sino social”. Y en esa perspectiva
puede constatarse, como lo hace ROXIN, que las ciencias del comportamiento
permiten fijar normativamente criterios para determinar los casos en los que
se puede atribuir a un individuo el hecho cometido y hacerle responsable del
mismo. El fundamento común a esos criterios “se encuentra en aquellas
facultades que permiten al ser humano participar con sus semejantes, en
condiciones de igualdad, en una vida común,...La motivabilidad, la capacidad
para reaccionar frente a las exigencias normativas es ...la facultad humana
fundamental que, unida a otras... permite la atribución de una acción a un
sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él
cometida”55.
El Tribunal Supremo español (2ª), en sentencia de 29-6-99, se hace eco de
estas propuestas al apreciar exención incompleta de responsabilidad en la
51
MUÑOZ CONDE, F., en MUÑOZ CONDE, F., y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal.
Parte General, 4ª ed., Valencia, 2000, p. 400.
52
Parte General, cit., págs. 401-402.
53
Así desaparecerían “muchas de las objeciones que hemos formulado contra la tesis de ROXIN
y ésta quedara liberada de todo el lastre que supone el tradicional concepto de culpabilidad”:
MUÑOZ CONDE, F., “Introducción” a ROXIN, C., Culpabilidad y prevención en Derecho Penal
(trad. Muñoz Conde), Madrid, 1981, págs. 26-27.
54
En el caso español, a los artículos 14.3 y 20, números 1º, 2º, 3º y 6º del Código Penal.
55
Parte General, cit., págs. 401 a 403.
acusada que, bajo los efectos del síndrome carencial, sufre una limitación
grave “para ser motivada por la norma penal”.
Las consecuencias político-criminales de estos planteamientos parecen
obvias: imponer penas, exige, como requisito previo y fundamento lógico la
“participación en los bienes jurídicos protegidos y la motivación racional de los
mandatos normativos”. Y el incumplimiento, por parte de los poderes
públicos, de los deberes de integración –ex art. 9 de la Constitución española-
, debe conllevar, en la medida en que suponga aminoración importante de la
motivabilidad personal, la exclusión o, en su caso, la atenuación de la
culpabilidad56.
Desde posiciones doctrinales diferentes se ha objetado que hacer pivotar el
juicio de culpabilidad sobre la exigencia de motivabilidad comporta la
conclusión de que el autor por convicción nunca obra culpablemente57.
Pero esa no es la única posibilidad de afrontar el fenómeno de la
delincuencia por convicción. Cabe, en efecto, detectar supuestos de
justificación putativa58. Es el caso59, en Derecho español, de la negativa a la
prestación sustitutoria del servicio militar obligatorio por quien creía que la
insignificancia del ataque el bien jurídico cede, en el Estado democrático, ante
las exigencias de la conciencia individual, protegida por un sistema pluralista,
igualitario y basado en el respeto a la dignidad y a la libertad individual. Pero
lo ordinario es que este error sea vencible y no excluya la responsabilidad
penal.
Cuando no se dé error -o no se entienda equiparable al mismo la
denominada creencia jurídica diferente-, queda en pie la culpabilidad, ya que
la motivabilidad no se establece en relación a normas aisladas, sino, aunque
sea en términos aproximativos, respecto al ordenamiento penal en general.
De tal modo que quien actúa por convicción conoce, en general, la
significación de sus actos para el Derecho y pudo determinarse de acuerdo
con éste. Opta. En consecuencia, su comportamiento es culpable. Pero, y ahí
es donde la aportación de ROXIN puede ser más útil, queda aún por resolver
la concurrencia de necesidad preventiva de pena.
Esa necesidad no puede ignorarse –advierte MUÑOZ CONDE- en los delitos
contra bienes jurídicos esenciales60, pero en los supuestos de grave conflicto
de conciencia frente a conductas de mínima lesividad, por la índole del bien
jurídico o la del ataque al mismo, el ordenamiento penal democrático debe
abstenerse –so pena de incurrir en contradicción deslegitimadora- de
56
Parte General, cit., p. 405.
57
58
Apreciar ejercicio de un derecho, basándose en la relevancia que la Constitución reconoce a la
libertad de conciencia no parece factible: “una cosa es que el Estado respete la libertad de
conciencia individual y otra distinta es que la respete hasta el punto de hacer suya la decisión de
conciencia individual contraria a sus leyes”, MUÑOZ CONDE, F., “La objeción de conciencia en
Derecho penal”, en SILVA SÁNCHEZ, J.M. (ed.), Política criminal y nuevo Derecho Penal.
Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, p. 286.
59
La profesionalización del servicio militar en España ha cambiado sustancialmente la situación.
60
MUÑOZ CONDE, F., “La objeción de conciencia en Derecho penal”, cit., págs. 282 y 283.
Aunque la determinación del catálogo de bienes jurídicos esenciales tampoco estará ayuna de
dificultades.
intervenir por no ser necesario hacerlo. Y esa necesidad ha de valorarse desde
el carácter pluralista y democrático del sistema, que no puede ser mera
declaración programática, sino que ha de desplegar sus efectos también en
este ámbito.
En dirección sólo inicialmente coincidente con la seguida por MUÑOZ
CONDE, MIR PUIG mantiene que la capacidad de motivación no puede
integrar el contenido material de la culpabilidad, por cuanto dicha capacidad
condiciona ya lo injusto, y además no quedará excluida en los inimputables ni
en quienes actúan en situación de inexigibilidad. La culpabilidad consistiría,
entonces, en la capacidad de motivación normal61.
Si falta esa normalidad, aun existiendo alguna posibilidad de que el sujeto
sea motivado por la norma, parece razonable seguir dirigiéndole el mensaje
prescriptivo, pero, si lo desoye, no será legítimo considerarle penalmente
responsable, pues aunque la norma pueda influir en su proceso de
motivación, no puede desplegar frente a él la eficacia que generalmente
posee62.
V.EXCLUSIÓN DE CULPABILIDAD Y EXCULPACIÓN
Una vez sentado que el ordenamiento jurídico, en materia de culpabilidad,

opera “como si” el hombre fuera libre, es preciso aún constatar la
asequibilidad normativa de un modo empíricamente comprobable63. Y
nuestros ordenamientos proceden en negativo: lo que hay que constatar es la
concurrencia de causas que permiten negar la responsabilidad jurídico-penal.
La doctrina mayoritaria alemana viene distinguiendo entre causas de
exclusión de la culpabilidad (inimputabilidad, error de prohibición invencible) y
causas de exculpación (exceso en legítima defensa, estado de necesidad
disculpante), caracterizadas éstas por una culpabilidad disminuida que
justificaría el correspondiente reproche, a pesar de lo cual el legislador
renuncia a la pena, poniendo de relieve que en estas causas no son
determinantes sólo elementos culpabilísticos.
La clasificación se explica por razones obvias, sobre todo desde la filas del
libre albedrío, aunque, como advierte ROXIN, quizá no sea tan relevante,
puesto que también en la inimputabilidad y en el error caben zonas
marginales, en las que no queda excluida una mínima capacidad de control,
pero en las que cabe la exención por razones preventivo-generales64. De otro
modo, no dando entrada a estas razones en los casos de exclusión de la
culpabilidad, se incurriría en un rigor punitivo político-criminalmente
contradictorio cuando ya se ha aceptado que la culpabilidad es una condición
necesaria pero no suficiente de la pena65.
61
MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, 1998, p. 549.
62
MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 554.
63
64
También para MIR, “el hecho de que la responsabilidad penal constituye un límite normativo
que se impone a la posibilidad de prevención, no significa que cuando la responsabilidad penal
falte no disminuya la necesidad de pena”: MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, cit.,
págs. 556-557.
65
La doctrina española subraya, al respecto, que “si a la culpabilidad se le
atribuye un sentido material desvinculado de la idea de libre albedrío, por
ejemplo, el de valorar la motivabilidad normal del sujeto, no es preciso tener
que admitir la conclusión de que las llamadas causas de exculpación no
excluyen la culpabilidad”66.
V.1.Incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad
Si se deja al margen el tratamiento especial de los menores de catorce

años y de los jóvenes hasta dieciocho, el punto de referencia básico en
materia de inimputabilidad en Alemania es el art. 20 del Código Penal, que
recoge cuatro supuestos: trastorno psíquico patológico, trastorno profundo de
la conciencia, oligofrenia y anomalía psíquica grave.
Pero lo realmente relevante en todos ellos, más que la base
psicopatológica, es la afectación que provocan en la capacidad de
comprensión y de inhibición. Es lógico, entonces, preguntarse por la
posibilidad de aplicar analógicamente el art. 20 en los casos en que queda
excluida la capacidad de control sin que concurra uno de los cuatro supuestos
legales. Frente a la opinión general, se inclina ROXIN, por presión del principio
de culpabilidad, hacia la respuesta afirmativa, aunque advierte que la cuestión
no es trascendente, ya que los conceptos de ‘trastorno de conciencia’ y de
‘anomalía’, dada su amplitud, pueden dar cabida a prácticamente todos los
posibles supuestos. En efecto, si se entiende, con ROXIN, que los trastornos
de conciencia son, fundamentalmente, estados pasionales, agotamiento,
sopor, etc., es decir trastornos psíquicos no patológicos, y que “otra anomalía
psíquica grave” equivale a “desviaciones psíquicas respecto de lo normal, que
no se basan en una enfermedad corporal” -cuyas principales manifestaciones
son las psicopatías, las neurosis y las anomalías de los instintos67-, la analogía
puede ser, en ciertos casos, recurso necesario, aunque marginal.
Pero en Derecho español la necesidad de acudir a la analogía es aun
menor: a pesar de que, formalmente, se sigue conservando una fórmula
mixta68, lo patológico ha desaparecido de hecho dada la literalidad del art.
20.1ª -“anomalía o alteración psíquica”- y 3ª -“alteraciones en la percepción
desde el nacimiento o desde la infancia”.
En efecto, la fórmula actual del art. 20.1ª sustituye a la anterior, que
consideraba inimputables al enajenado y al que actuare en situación de
trastorno mental trasitorio. Se han puesto, pues las bases, para superar la
tradicional y acientífica equiparación locura-inimputabilidad y para aceptar
que la psiquiatría ha abandonado el modelo biológico y opera con categorías
psíquico-sociales, según las cuales el comportamiento psico-patológico es, en
esencia, un comportamiento desviado respecto del código socialmente
dominante69.
Por ello el concepto de normalidad no puede basarse en meras
consideraciones psicológicas; depende de una decisión normativa, en la que
junto a consideraciones de igualdad, humanidad, resocialización o
66
MIR PUIG, S., “Adiciones de Derecho español”, cit., p. 658.
67
ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General.I, cit., págs. 826 a 834.
68
CEREZO MIR, J., Derecho Penal. Parte General (Lecciones 26-40), Madrid, 1997, p. 37.
69
BERTOLINO, M., "La crisi del conceto di imputabilità": Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, 1981, págs. 207-208.
proporcionalidad, influyen las necesidades preventivas vigentes en un
contexto determinado y limitadas por el principio de intervención70. Y en el
concepto de anomalía o alteración psíquica tendrán cabida no sólo las
enfermedades mentales, sino también las deficiencias o alteraciones del
proceso de socialización determinantes de la inimputabilidad, aunque no sean
estrictamente reconducibles al concepto de enfermedad mental71.
La sentencia del Tribunal Supremo español (2ª) de 29-6-99 es ilustrativa al
respecto: alteración y anomalía incluyen “síntomas y, explicaciones científicas
de variada procedencia... que no se limita a acoger viejos criterios de libre
albedrío, sino que puede incluir todo origen aun no psicótico, como lo permite
entender la referencia en el segundo párrafo del número 1º del artículo 20 del
Código Penal al trastorno mental transitorio, de larga fecha despojado en la
jurisprudencia de la necesidad de tener base patológica”72.
Respecto a las alteraciones en la percepción, del art. 20.3º, la base
biológica a que se alude puede consistir en deficiencias físicas (sordomudez,
ceguera) o de socialización (autismo, sentencia del Tribunal Supremo (2ª), de
14-3-87), sufridas en momentos clave del proceso de autoformación.
Si la imputabilidad es capacidad de decidir el propio comportamiento de
acuerdo con previas valoraciones, el fundamento de la eximente, en
consonancia con la jurisprudencia sentada por las importantes sentencias del
Tribunal Supremo de 20-4-87 y 23-12-92, parece obvio: sólo se puede recibir
el mensaje prescriptivo si previamente se captó el valorativo. Cuando el grado
de desocialización es tan alto que no existe esa capacidad de captar lo valioso
y lo que no lo es, ni la capacidad de adecuar el propio comportamiento al
mensaje prescriptivo implícito en aquella valoración, el sujeto no puede ser
culpable.
El numero 3º, pues, además de describir supuestos de hecho no
reconducibles a alteraciones o deficiencias psíquicas, da acogida expresa a
elementos normativo-culturales en cuya virtud el dato biológico o
psicopatológico queda, en cuanto tal, relegado a un lugar secundario, dado
que el plano naturalístico de lo cognoscitivo y lo volitivo sólo adquiere
relevancia, a efectos de exoneración de la responsabilidad criminal, en cuanto
puede determinar una incomunicación normativo-cultural73.
En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 24-2-99 se hace
eco de otra anterior, de 14-3-87, que entendió amparados por la eximente a
quienes “padecen la alteración de la percepción derivada de un contorno
social desfavorable”. A partir de ahí, concluye que “no puede descartarse por
70
AGOSTINETTI, M.J., “La culpabilidad”, en LASCANO, C.J. (dir.), Lecciones de Derecho
Penal. Parte General. II, Córdoba (Argentina), 2000, p. 201.
71
72
También MIR opta por no descartar “la posibilidad de trastornos que produzcan el necesario
efecto psicológico sin base patológica alguna”: MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 603.
73
MORALES PRATS, F., "La alteración en la percepción (art. 8.3 CP): Contenido y límites", en
A.A.V.V., Jornadas sobre Psiquiatría forense, Madrid 1990, p. 89. En contra, CEREZO afirma
que “el sujeto que podría ser declarado inimputable en virtud de esta eximente padece una
alteración psíquica” (CEREZO MIR, J., Derecho Penal. Parte General (Lecciones 26-40), cit., p.
53), lo que entra en contradicción con la decisión legislativa de introducir ex novo esta eximente y
con el tenor literal de su formulación.
completo que la incomunicación y consecutiva falta de socialización sean
efecto de graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias
ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del sujeto con la
sociedad. Lo importante será no olvidar que en base a esa anomalía, ha de
originarse una grave alteración de la conciencia de la realidad”.
En este punto no será ocioso reclamar la atención sobre la espinosa
cuestión de los conflictos que se provocan en los casos de diversidad cultural,
cuando se realizan comportamientos antijurídicos acordes con pautas de
comportamiento imperantes en un colectivo pero incompatibles con las
exigencias del Derecho penal.
Si bien los intentos de llegar a la exención de responsabilidad afirmando la
inimputabilidad de los sujetos ha llegado a tener reconocimientos de Derecho
positivo en el área latinoamericana74, la doctrina mayoritaria se inclina a
recelar de estas lecturas tributarias de concepciones etnocéntricas75 o
absurdas76.
Sin embargo, no puede seguirse manteniendo una visión del inimputable
como inferior, incapaz de decidir consciente y libremente. Si se es coherente
con el concepto material de culpabilidad propuesto, cualesquiera que sea el
origen de la incapacidad para ser motivado, ha de ser determinante de
inimputabilidad. Y, por seguir con el texto del Código Penal español, si
inimputable es quien padece alteraciones en la percepción, hay que referir
estos términos al contexto valorativo-jurídico en el que se insertan. No se
trata de declarar inimputable al daltónico, por mucho que sufra alteraciones
en la percepción. La percepción que aquí interesa es la referida a los valores
culturales que se reflejan en las normas penales. Y el miembro de la
comunidad minoritaria con valores culturales distintos a los hegemónicos
plasmados en el Derecho penal carece de esa percepción.
La solución del error de prohibición, incluso en su modalidad de error
culturalmente condicionado, desconoce las diferencias estructurales que
median entre quien, compartiendo la generalidad del ensamblaje valorativo-
jurídico, yerra sobre un aspecto concreto del mismo y quien se rige por
pautas culturales globales distintas. Desconoce el pluralismo cultural.
Desde el punto de vista práctico, la solución de apreciar inimputabilidad en
estos casos enlaza mejor con la idea de que motivabilidad significa también
responsabilidad de los poderes publicos en la integración social del mayor
número de ciudadanos. Lo que puede traducirse en la “imposición” al
inimputable de medidas educativas, que, por razones obvias, han de ser
voluntarias y, en cuanto integradoras en contextos democráticos, de mínimos,
es decir, respetuosas de la pluralidad a conciliar con el mundo de valores
intangibles, por imprescindibles, que es tutelado en las leyes penales.
V.2.Error de prohibición
74
Ver CESANO, J.D., y KALINSKY, B., “Delito y diversidad cultural: una lectura
interdiscplinaria de un fallo”: Ley, Razón y Justicia, 2000 (3), p. 250.
75
SOTOMAYOR ACOSTA, J.O., Inimputabilidad y sistema penal, Bogotá, 1996, págs. 261-
262.
76
ZAFFARONI, E.R., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 705.
El art. 17 del Código Penal alemán ha configurado el error de prohibición
como causa de exclusión de la culpabilidad. Si el error fuera vencible, se
atenúa facultativamente la pena.
En efecto, quien actúa con error sobre el Derecho, difícilmente puede
adecuar su comportamiento al mandato implícito en una norma que
desconoce. De ahí la exclusión de la culpabilidad.
También el error de tipo y el error sobre los presupuestos fácticos de una
causa de justificación77 privan al sujeto de la comprensión de que realiza algo
injusto, con lo que de manera mediata provocan un error de prohibición; pero
como éste determina resultados más onerosos para el sujeto, es preferente la
apreciación de aquellos. El campo propio del art. 17 es, así, el del error de
prohibición inmediato78.
La teoría de la culpabilidad, por la que ROXIN se inclina, permite, en
general, obtener soluciones armónicas y funcionales, con la salvedad, quizá,
del Derecho penal especial o accesorio. Apenas nadie puede conocer los miles
de disposiciones penales que lo integran, y, sin embargo, en este ámbito el
impulso para abstenerse de la acción prohibida sólo puede partir del
conocimiento del precepto, con lo que, cuando éste falta, se actúa con
culpabilidad sustancialmente disminuida. Pero en algunos casos “la conciencia
de la dañosidad social tampoco se deriva sin más para el no jurista del
conocimiento de las circunstancias del hecho”79.
La teoría del dolo, que podría parecer recomendable para estos casos,
supondría una “absolución general”, ya que no se suele castigar la comisión
imprudente. Y no resulta político-criminalmente admisible derogar –de facto-
estas normas potenciando la paralización de los esfuerzos por conocerlas.
Para ROXIN “será preferible tener en cuenta desde la perspectiva de la teoría
de la culpabilidad la menor necesidad de pena... haciendo un uso generoso de
la posibilidad de atenuación de la pena y, cuando se pueda renunciar
totalmente a una pena, juzgando el error de prohibición como invencible
conforme a parámetros normativos”80.
La propuesta de ROXIN es perfectamente coherente. En lo dogmático, por
cuanto no hay razón alguna para que una teoría estimada válida con carácter
general -la de la culpabilidad- no se aplique a un sector de delitos. Y en lo
político-criminal, a que, cuando la necesidad de pena parezca débil o
inexistente, recomienda recurrir generalizadamente a la atenuación o apurar
las posibilidades de calificar el error como invencible.
La teoría modificada del dolo, segun la cual la conciencia de dañosidad
pertenece al dolo, lleva a resultados semejantes a los de la “teoría más
flexible o suavizada de la culpabilidad, por la que aquí se aboga, que con
frecuencia llega a la conclusión de la invencibilidad del error de prohibición en
el Derecho penal especial o accesorio cuando falta la conciencia de la lesividad
social”81.
77
Sobre la aceptación de la teoría restringida de la culpabilidad en doctrina española, ver MIR
PUIG, S., Derecho Penal.Parte General, cit., págs. 565, n. 8, y 566.
78
79
80
81
En doctrina española, en la que generalizadamente se comparte la teoría
de la culpabilidad, seguir la propuesta de ROXIN hubiera resultado coherente.
Y más fácil que en Derecho penal alemán, ya que en el sistema español la
atenuación es preceptiva. Sin embargo, las soluciones que la doctrina ha
propuesto son divergentes y, a menudo, trufadas de consideraciones político-
criminales de coyuntura82, de modo que, en aras de asegurar la impunidad en
el ámbito del Derecho penal accesorio, que es el de los delitos económicos,
autores que aceptan en principio la teoría de la culpabilidad buscan soluciones
dogmáticas que permitan llegar a las mismas consecuencias que la
previamente denostada teoría del dolo.
Los expedientes han sido varios. Así se ha propuesto como regla
interpretativa la de que en los delitos que presentan términos de contenido
normativo jurídico, en los que el conocimiento de la antijuricidad no puede
derivarse de reglas ético-sociales, el error debe reputarse siempre invencible.
Este argumento, sin embargo, no sólo topa con el tenor literal del art. 14 del
Código Penal español, sino con el hecho de que, normalmente, el error es
vencible: tal es el caso de empresarios que cuentan con especializadas
asesorías jurídicas83.
Con más alcance dogmático, y haciéndose eco de la construcción de ROXIN
de los elementos de valoración global del hecho, otros autores han pretendido
reducir la órbita de aplicación del error de prohibición postulando que debe
ser entendido como error de tipo el que versa sobre elementos normativos de
contenido jurídico en su sentido o significado material auténtico, de modo que
se imposibilite la comprensión de los presupuestos mismos de la prohibición84.
Desde perspectivas político-criminales, MUÑOZ CONDE llega a una propuesta
semejante: superando un análisis formalista -de adscripción a una u otra
teoría del error-, lo importante es orientar las respuestas teóricas
preventivamente y no llegar a consecuencias político-criminalmente no
deseadas: el error sobre los elementos normativos jurídicos debe tratase
como error de tipo, evitando así la punición de la imprudencia.
A estas interpretaciones no se opondría el art. 14 del Código Penal español,
a pesar de identificar como objeto del error el “hecho”, por cuanto la palabra
“hecho” puede entenderse no en su significación fáctica, sino normativa, como
comprensiva de todo dato descrito en el tipo, sea de naturaleza fáctica, social
o jurídica85.
Con estas propuestas, quienes siguen la teoría de la culpabilidad incurren
en la contradicción de manejar dos teorías distintas del error: una con validez
general, otra, la del dolo, para la delincuencia socioeconómica. Y político-
criminalmente postulan la descriminalización, de facto, de un sector de
82
ARROYO ZAPATERO, L., “El principio de culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones y
propuestas para la construcción de una normativa europea”: Revista Penal, 1999 (3), p. 7.
83
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia, 1998,
pp. 182-183.
84
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte general, cit., págs. 186-
187.
85
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte general, cit., p. 189.
También para MIR PUIG, S.,(Derecho Penal. Parte General, cit., p. 572), “todo error sobre un
elemento normativo del tipo, aunque sea de derecho, deberá considerarse error sobre un hecho de
la infracción penal”.
comportamientos que el legislador español de 1995 ha querido incriminar
específicamente.
De ahí que pueda resultar convincente la propuesta de ARROYO, que,
animado por el pragmatismo y a la vista de las consecuencias político-
criminales de cada opción teórica, propone que, si el error existe, debe tener
consecuencias atenuatorias, pero sin llegar a la impunidad. La culpa iuris ha
de ser, pues, relevante, fundamentalmente por razones de proporcionalidad y
de necesidad de pena. De este modo, reconoce el autor, se entra en
contradicción con el criterio general de limitar la punibilidad de la imprudencia
a los casos específicamente previstos. Pero es que ese criterio provoca en
Derecho penal económico o una impunidad generalizada o la proliferación de
tipos imprudentes de recogida. Efectos, ambos, indeseables. Y por otra parte,
no parece incoherente la punición generalizada de los supuestos de culpa iuris
en el caso de sujetos que no son legos sino que, en su voluntaria condición de
agentes económicos, no pueden considerarse liberados de un especial deber
de conocimiento y observación de las normas que regulan el orden
económico86.
V.3.Estado de necesidad disculpante
El art. 35 del Código Penal alemán declara que actúa sin culpabilidad quien,
en concurrencia de otros elementos legales, realiza un comportamiento
antijurídico para neutralizar un peligro. Sin embargo, este peligro podría
haber sido soportado por el sujeto, que, en consecuencia, tuvo la alternativa
de actuar conforme al Derecho, y al no hacerlo se comportó culpablemente. Si
no, no sería admisible la exigencia de que soporten el peligro los sujetos
especialmente obligados a los que el propio precepto exceptúa de la exención
de responsabilidad. El sistema parte, pues –concluye ROXIN-, del dato de la
existencia de culpabilidad disminuida; pero procede eximir de responsabilidad
penal porque en estas situaciones extremas no es necesaria, al contrario de lo
que ocurre con quienes debieron hacer frente al peligro, la intervención
punitiva preventiva87.
Lo determinante del estado de necesidad disculpante en Derecho penal
alemán, frente al sistema español, es que el fundamento de la exención son
consideraciones de inexigibilidad de actuación frente a un peligro. Así lo
constata ROXIN: “La culpabilidad del sujeto se rebajaría en primer lugar por la
presión anímica y en segundo lugar porque el sujeto que actúa en estado de
necesidad no sólo lesionaría un bien jurídico, sino que también preservaría
otro. La salvación de un bien jurídico reduciría el injusto y con ello de manera
mediata la culpabilidad. La doble rebaja de la culpabilidad conduciría a la
impunidad”88. Esta doble rebaja no puede concurrir allí donde la “presión
anímica” sea irrelevante, como es el caso español.
La consideración del estado de necesidad como exculpante resulta
coherente en el modelo alemán89. No puede mantenerse que se trate de una
86
ARROYO ZAPATERO, L., “”El principio de culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones y
propuestas para la construcción de una normativa europea”, cit., p. 7.
87
ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General.I, cit., págs. 222 y 792.
88
89
También MIR distingue entre un estado de necesidad justificante y otro exculpante, pero
identifica éste con el miedo insuperable, mientras mantiene, adhiriéndose a las tesis unitarias, que
causa de justificación, ya que frente a quien actúa en estado de necesidad
disculpante cabe legítima defensa, el error sobre sus presupuestos objetivos
deja intacto el dolo y la participación en el hecho realizado en este estado de
necesidad es punible90.
En Derecho español, no obstante, la interpretación puede ser otra.
Si en el sistema alemán la indulgencia respecto al autor en situación
apurada no se extiende al extraneus en el que no concurre esa circunstancia
fundamentadora de la impunidad91, en el Derecho español la participación del
tercero es impune, lo que no ocurriría si se tratase de una causa de
exculpación92.
En cuanto a la posibilidad de legítima defensa, se niega en Derecho
alemán, en el que cabe el sacrificio del bien mayor para salvar el menor93,
pero el estado de necesidad que un sector mayoritario de la doctrina española
sigue considerando exculpante nace de un conflicto entre bienes iguales. Y
quizá pueda entenderse que si el ordenamiento jurídico no desaprueba –al
contrario de lo que ocurre en el sistema alemán- la opción que sigue quien
actúa en estado de necesidad94, su comportamiento no puede reputarse
agresión ilegítima (real).
Finalmente, se afirma que el error sobre la situación de necesidad deja
intacto el dolo. Pero hay que recordar al respecto que el error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación produce, en las
propuestas de ROXIN, los efectos propios del error de tipo. En el caso del
párrafo segundo del art. 35, los efectos del error son los propios del error de
prohibición: cuando el estado de necesidad es putativo, el hecho es
antijurídico y doloso, y no sería coherente que resultara impune sólo por la
representación venciblemente errónea del sujeto. La regulación legal es, en
valoración de ROXIN, acertada. Pero dogmáticamente no se trata de un error
de prohibición: el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
exculpación es una categoría autónoma de error junto al de tipo, al de
justificación y al de prohibición95.
En Derecho español, no existiendo el pronunciamiento que el legislador
alemán ha realizado en el art. 35 (2), hay que entender que el error sobre
presupuestos objetivos de la causa de exención es incompatible con el dolo. Y
si es vencible dará lugar a exigencia de responsabilidad por imprudencia96, al
igual que ocurre en las demás modalidades de estado de necesidad.
Un importante sector de la doctrina española –GIMBERNAT, GÓMEZ
BENÍTEZ, MIR, MUÑOZ CONDE, QUINTERO- ha venido manteniendo, con
todas las modalidades de estado de necesidad reguladas en el art. 20.5º del Código Penal español
son justificantes: MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 458.
90
91
ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General.I,cit., p. 925.
92
MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, cit., págs. 464-465; MUÑOZ CONDE, F., en
MUÑOZ CONDE, F., y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, cit., págs. 449-450.
93
94
95
96
diversos matices, una concepción unitaria. Que en Derecho alemán ROXIN
entiende indefendible, ya que el art. 35 del Código Penal se ha decantado por
la teoría de la diferenciación. Además, aunque sea correcta la opinión de
GIMBERNAT de que el artículo 35 no podría excluir por completo la
culpabilidad –en el sentido de capacidad de actuación conforme a norma- ello
no tiene por qué convertirlo necesariamente –advierte ROXIN- en una causa
de justificación, “sino que también puede tener su causa en que el legislador
no considere indispensable la punición de la conducta por él desaprobada”97.
Pero en el Código Penal español la diferenciación no viene impuesta por el
legislador, que emplea –en el art. 20.5º- una fórmula que invita, más bien, a
inclinarse por tesis unitarias98. Y si el Derecho renuncia a intervenir
punitivamente frente al estado de necesidad por conflicto entre bienes
iguales, está explicitando su indiferencia frente a los hechos y no
descalificando la conducta del que actúa en esa situación. No hay razón para
intervenir, pero no por falta de necesidad preventiva de pena (que también),
sino porque el comportamiento en cuestión no supone un posicionamiento
contra lo exigido por la norma. No es antijurídico.
V.4.Exceso en la legítima defensa
El exceso en la legítima defensa, debido a trastorno, miedo o pánico

(Verwirrung, Furcht oder Schreken) provoca, en el Código Penal alemán, la
exención de responsabilidad criminal, sin que el art. 33 se pronuncie, al
contrario de lo que ocurre en el art. 35, sobre la naturaleza de tal causa de
exención.
Quien actúa en legítima defensa, excediéndose, es culpable, aunque su
culpabilidad se encuentre reducida, pero el legislador renuncia a la pena
porque no hay razón preventivo-general para castigar a quien actúa con
turbación causada por la agresión antijurídica, ya que la impunidad en estos
casos no exhorta a la imitación. Y desde el punto de vista preventivo especial,
el sujeto es un ciudadano integrado99.
En Derecho español el exceso en la legítima defensa se configura
objetivamente, con independencia de la eventual conmoción psíquica que la
situación de hecho provoca en el sujeto. La cuestión es de pura
antijuricidad100.
V.CONCLUSIÓN
El profesor ROXIN declaraba, con ocasión de su nombramiento como

doctor honoris causa en la Università degli Studi de Milán, que el objetivo vital
de todo profesor universitario debe ser el de influir en el entorno “a través
del pensamiento y de la palabra, y, si por ventura este profesor es un
97
98
99
ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General.I, cit., págs. 797 y 927.
100
estudioso del Derecho penal, el de aportar su propia contribución al logro de
una convivencia social segura, pacífica y liberal”101.
Hoy toda la doctrina acepta que las aportaciones de ROXIN102 en materia
de responsabilidad jurídico-penal han supuesto una relevante contribución a la
elaboración dogmática de este elemento del delito. Y el ámbito de la
dogmática es el ámbito de la seguridad. Si, además, la “re-construcción” de la
teoría del delito en este punto se orienta, de modo explícito, a dotar a la
misma de un contenido material compatible con la indeclinable vocación
preventiva del Derecho penal y a fortalecer el sistema de garantías, parece
que los objetivos vitales de cooperar a una convivencia más “segura, pacífica
y liberal” pueden estimarse cumplidos.
101
ROXIN, C., “I compiti futuri della scienza penalistica”, cit., p. 3.
102
Aún por explorar: SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Política criminal en la dogmática: algunas
cuestiones sobre su contenido y límites”, cit., p. 17.

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