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1 SOSA SACIO Juan Manuel Tutela Del Contenido Constitucionalmente Protegido PDF
1 SOSA SACIO Juan Manuel Tutela Del Contenido Constitucionalmente Protegido PDF
Introducción
Desde que la noción “contenido constitucionalmente protegido” fue in-
cluida en el Código Procesal Constitucional se ha discutido bastante sobre
su significado y el Tribunal Constitucional ha emitido copiosa jurisprudencia
sobre esta. No obstante, el tema dista de estar claro y existen pocos estudios
enjundiosos sobre cómo determinar ese contenido.
Volviendo con el Código Procesal Constitucional, este señala que las de-
mandas de tutela de derechos fundamentales son improcedentes si no se re-
fieren al “ámbito” o “contenido constitucionalmente protegido” del derecho in-
vocado. Siendo así, es claro que estamos ante un asunto de principal impor-
tancia: una mala comprensión de este contenido por parte de demandantes,
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1 Salvo que se indique lo contrario, en adelante nos referiremos a la ausencia de “contenido constitu-
cionalmente protegido” como causal de improcedencia para las demandas de amparo. Asimismo,
a efectos de simplificar la redacción, cuando nos refiramos a “procesos constitucionales” haremos
referencia a los procesos constitucionales de tutela de derechos o procesos constitucionales
“de la libertad”, es decir, al hábeas corpus, amparo y hábeas data. El cumplimento, aunque el
Código Procesal Constitucional señale que se le aplica esta causal (artículo 5.1 del Código), es
un proceso que no protege derechos fundamentales, por lo que no sería obligatorio aludir al “con-
tenido protegido” de un derecho invocado en la demanda.
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2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Expo-
sición de motivos, dictámenes e índice analítico. Segunda edición actualizada, Palestra, Lima,
2005, p. 70.
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3 Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996,
pp. 51-52; RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (sub-
jetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Consti-
tucional. Año I, N° 2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98-99.
4 En efecto, durante los años siguientes a la vigencia del Código, algunos autores consideraron
que con esta noción el legislador se aproximó a sus planteamientos sobre el contenido único de
los derechos constitucionales (Luis Castillo, Clementina Rodríguez); otros, siguiendo sus concep-
ciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la noción de “contenido constitucionalmente
protegido” con la de “contenido esencial” (Carlos Mesía); finalmente, un grupo equiparó estas no-
ciones, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (v. gr. Eduardo
Luna, Victorhugo Montoya, Eloy Espinosa-Saldaña).
5 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 21, resaltado nuestro. Es más, como fue bastante divulgado
entonces, el Tribunal siguió postulados del profesor español Manuel Medina Guerrero, quien en
un texto bastante difundido en nuestro medio hizo referencia a la expresión “contenido constitu-
cionalmente protegido”, compuesto por un contenido “esencial” de los derechos, uno “no esencial”
y otro “adicional”.
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6 MARINONI, Luiz Guilherme. “El derecho fundamental de acción en la Constitución brasileña”. En:
Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLI, núm. 123, setiembre-diciembre
de 2008, principalmente p. 1375 y ss.
7 Vide STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC, f. j. 16; STC Exp. N° 0009-2004-AI/TC, f. j. 9; STC Exp.
N° 0010-2001-AI/TC, ff. jj. 10-12; STC Exp. N° 0763-2005-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 5854-
2005-PA/TC, f. j. 24.
8 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4.
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14 En esta medida, ayuda a contrarrestar la amparización. No obstante esto algunos autores, como
Raffo Velásquez, señalan que esta causal de improcedencia (o “condición de la acción”) no sirve
para evitar la amparización de las causas sino incluso la favorece (lo que, además, sería econó-
micamente eficiente). Si bien Velásquez coincide con lo que hemos explicado de manera expresa
varias veces (que el artículo 5.1 del Código establece una causal de improcedencia y no exige un
análisis sobre el fondo), falla en establecer qué es finalmente el contenido directamente constitu-
cional de un derecho y, por ende, que es lo que analítica y constitucionalmente corresponde ser
tutelado a través del amparo (y, en general, de procesos de tutela de derechos constitucionales).
Al respecto, la amparización puede ser económicamente eficiente –no pretendemos realizar tal
análisis–, pero incorrecta en términos jurídico-constitucionales. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ,
Raffo. “‘Contenido constitucionalmente protegido del Derecho’ y amparización de causas”. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008, p. 459 y ss.
15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que en abstracto existen ámbitos del derecho
a la pensión que no pueden ser protegidos a través del amparo atendiendo a su cuantía (STC Exp.
N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 37,c, recientemente STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC), que los insultos
no forman parte de la libertad de expresión y no cuentan con protección constitucional (STC Exp.
N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27,a), o que la posesión en ningún caso puede ser tutelada vía amparo
(STC Exp. N° 3773-2004-PA/TC, f. j. 2,c). Tales criterios pueden terminar distorsionando la causal
de improcedencia que venimos analizando. En efecto, bien visto, el contenido de un derecho no
depende de la cantidad, valor o tamaño (“cuantía”) de su objeto; la calidad de “insulto” de una ex-
presión es algo que debe determinarse de manera casuística y, por lo tanto, no puede hacerse
una exclusión general al respecto; y la posesión puede ser una manifestación del derecho (cons-
titucional) de propiedad y, en tal caso, valdría la pena su tutela, al formar parte de un derecho ga-
rantizado (ergo, no cabe una exclusión general de protección vía amparo).
16 Cfr. lo que hemos indicado sobre esta bienintencionada postura en “Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos
constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008,
p. 20.
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17 Respecto a las diferentes teorías referidas o vinculadas al contenido esencial (teorías relativa,
absoluta, de los límites inmanentes e institucional) remitimos a nuestro trabajo “¿Son iguales las
nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente pro-
tegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina & Práctica. Año 1, N° 3, Grijley, Lima,
marzo de 2007, pp. 324-329.
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Por ello, hoy en día suele hacerse referencia solo al “contenido” de los
derechos, a secas, el cual no puede ser intervenido sin más: siempre será
necesario justificar constitucionalmente todo intento de intromisión en este,
acreditando que con ello se optimiza otros bienes constitucionales y se en-
cuentra satisfecho el examen de proporcionalidad. Con lo anotado, prin-
cipalmente en sentido alegórico o con propósito heurístico valdrá la pena
llamar “contenido esencial” al contenido protegido de un derecho (y siempre
que nos refiramos a su “contenido definitivo”, resultante tras aplicar el test de
proporcionalidad). Esto último se entiende mejor desde la perspectiva ana-
lítica de los derechos fundamentales, como apreciaremos en los siguientes
18 En el mismo sentido, ha precisado que: “El contenido esencial de un derecho fundamental está
constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido
en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría
que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el con-
tenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada” (STC Exp. N° 1042-
2002-AA/TC, f. j. 2.2.4).
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19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los de-
rechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005,
p. 144 y ss.
20 En el conocido caso Manuel Anicama, STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 20. Por cierto, el
Tribunal se basó en lo que Medina sostuvo a pie de página; cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel.
La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996,
p. 41, nota 41.
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21 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos funda-
mentales. Ob. cit., p. 11.
22 Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas
o estructuras formales, que son básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de
los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades. Año 5, N° 8, 2000, p. 23.
23 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 224 y ss. O “derecho fundamental en sentido lato” como señala Carlos Bernal
(Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76).
24 BERNAL PULIDO, Carlos. Ídem.
25 En especial, es la estructura de los “derechos a algo”. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80; ALEXY, Robert. “La instituciona-
lización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. Ob. cit., p. 22.
26 Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 24 y 25.
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hecho”30 protegido por el derecho. Por nuestra parte, hemos venido denomi-
nándole preferentemente –pues resulta explicativo acerca de su alcance–
“ámbito prima facie protegido” o “contenido inicialmente protegido” del
derecho fundamental.
30 CASAL, Jesús María. “¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito protegido
del derecho fundamental en Alemania”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 28,
N° 82, 2008, p. 83 y ss.
31 La Constitución, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro
de este marco se desenvuelve la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al le-
gislador) para tomar decisiones políticas y optar por valoraciones diversas. Se trata, pues, de de-
cisiones –por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos– conformes a los mandatos de la
Constitución (y, en ese sentido, “constitucionales”). Cfr. ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los
derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, se-
tiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss.
32 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115.
33 Ibídem, p. 116.
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49 En el mismo sentido, indicó que: “Existen determinados derechos de origen internacional, legal,
consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional
directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de
amparo” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9).
50 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9.
51 Ibídem, f. j. 27.
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sino que, cuando menos, debe quedar establecida la virtual existencia de una
relación jurídico-procesal válida57.
Siendo así, la causal de improcedencia fijada en los artículos 5.1 y 38 del
Código puede entenderse no solo como un requisito material referido a la re-
lación o estructura iusfundamental, sino como una “condición de la acción”,
como un “presupuesto procesal”.
57 Cfr. RTC Exp. N° 08108-2005-PA/TC, f. j. 3: “Que en todo proceso, para que la relación jurídico-
procesal sea válida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones
de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la
existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes
de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar,
componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lleve
a una sentencia de mérito”.
58 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE
CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004,
pp. 96-97.
59 STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.
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60 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., p. 333 y ss.
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61 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser
tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp.
214-216, y “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., pp. 333-334. Nos referimos al
cuarto y último paso del examen propuesto.
62 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
63 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el
proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección
de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho
fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad,
toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”.
64 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. también, sobre esta referencia a la dignidad para
determinar el contenido iusfundamental, STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 10.
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protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de
tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss.
70 Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra,
Lima, 2004, p. 176 y ss.
71 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 8.
72 Ibídem, f. j. 9.
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cobijados por ellos75. Si bien a veces puede ser difícil calificar como iusfunda-
mental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondería es, o bien
excluir esa pretensión de la protección que otorga amparo por no formar parte
del contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable en
el juez, ser admitida a trámite para realizar un análisis de fondo, aplacando la
duda. Igualmente si la duda es con respecto al significado o aplicación de las
normas iusfundamentales (o del Derecho aplicable en general), la demanda
debería admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en el
decurso del proceso.
En suma, esta decisión –con pretensiones analíticas– plantea dos su-
puestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derecho
deben admitirse y los que claramente no lo están deben declararse improce-
dentes); uno interesante (la demanda debe admitirse a trámite si lo alegado
ingresa prima facie al ámbito garantizado por el derecho, independientemente
del resultado final), y uno último bastante deficiente, que incluso contradice
la finalidad de esta causal de improcedencia –a saber, rechazar asuntos que
carecen de relevancia constitucional– (según el Tribunal, la demanda debería
admitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho,
si luego pudiera hacerlo).
75 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitu-
cionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones
para ello son diversas (básicamente sociales, históricas y hasta jurídico-políticas), y no tienen es-
trecha relación con los datos específicos del caso ni con la ponderación de principios.
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constitucionalmente protegido”. Ello, claro está, no elimina problemática sobre qué y cómo debe
analizarse la relevancia iusfundamental del caso planteado.
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