11 – 12. Constitución en sentido “formal” y en sentido “material”.

Constitución en sentido “formal”:

Algunos autores usan dicha expresión para referirse concretamente a

las Constituciones escritas; otros exigen que, además, todas sus normas se
encuentren en un solo documento (son las “Constituciones codificadas”). Sin
embargo, la mayoría estima que el concepto formal de Constitución requiere
una referencia indispensable al proceso de elaboración de sus normas, que
debe ser distinto al de las leyes, lo que ha de tener como consecuencia una
jerarquía superior de la Constitución respecto de estas últimas (con lo que está
aludiendo a las “Constituciones rígidas”).
Así como se dice tradicionalmente que las leyes, desde el punto de
vista formal, son las normas elaboradas por el procedimiento que la
Constitución establece para su facción, podemos definir la Constitución, en
sentido formal, como “el conjunto de normas elaboradas por el procedimiento
establecido por la Constitución anterior para su reforma”. Esta definición
requiere algunas aclaraciones:

1º) El concepto formal de Constitución, no abarca el caso de las

constituciones no escritas (“consuetudinarias”) y requiere el tipo “rígido” de
Constitución, que supone un procedimiento para su reforma, distinto al
procedimiento de elaboración de las leyes ordinarias.
2º) No es aplicable tampoco dicho concepto a la primera Constitución
que dicta un Estado. En efecto, esta primera Constitución, como es obvio, no
pudo elaborarse por un procedimiento establecido en una “constitución
anterior”, puesto que no existió ésta en hipótesis. Esa primera Constitución se
aprueba de acuerdo a formalidades que surgen o establecen según las
circunstancias histórico-políticas del caso. Bien puede afirmarse que la
explicación de validez de la primera Constitución de un Estado es más
sociológica que jurídica, como la practicada por Kelsen, quien “supone” por
encima de esa primera Constitución, una “norma hipotética fundamental”
(constitución en sentido lógico-jurídico) que manda que se la obedezca. En la
medida que la primera Constitución como las demás normas deben tener cierta
“tensión” con la realidad, no es del todo aventurado afirmar que esa “norma
fundamental” es una fórmula de suprema síntesis lógica que concentra la
realidad política y sociológica que precede al dictado de la primera
Constitución.

Constitución en sentido “material”:

Si pretendemos estudiar la Constitución “como criterio material”, y si

entendemos por “criterio material” ese mismo que tradicionalmente se utiliza
para definir “la ley material” (criterio que atiende a los “efectos jurídicos” del
acto, o sea, cuando se trata de una norma que “produce efectos jurídicos
generales o abstractos”), tendríamos que concluir que las normas
constitucionales “en sentido material” no se distinguen de las “leyes en sentido
material”, ya que en ambos casos estaríamos en presencia de actos jurídicos
que producen efectos generales, abstractos, etc.

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 El concepto material de Constitución cobra sentido, en cambio, cuando
entendemos por “criterio material” el que efectivamente atiende a la “materia” o
“tema” que debemos considerar de índole constitucional. Y aunque la
descripción de lo que es “materia constitucional” puede plantear dificultades, la
doctrina mayoritariamente admite, actualmente, que esta materia constitucional
–que equivale a decir el “contenido” de la Constitución- comprende dos
grandes temas:

a) la llamada “parte orgánica” de la Constitución, que se forma con las

normas que establecen la organización del Gobierno, sus poderes y
órganos y la distribución de las respectivas competencias
b) la denominada “parte dogmática”, compuesta fundamentalmente
por la declaración de los derechos de los habitantes del Estado, y por
proclamación de los principios filosóficos-políticos que básicamente
informan a la Constitución.

Precisiones con respecto al “concepto material” de Constitución:

1º) En los Estados que no tienen una Constitución escrita, codificada y

rígida, el concepto material de Constitución es de gran utilidad; más aún: es de
imposible uso el concepto formal.
2º) Toda norma jurídica que tenga “contenido constitucional” debe
considerarse integrando la “Constitución en sentido material”. Ocurriría
generalmente con las disposiciones de la “Constitución formal”, por su
contenido, estarán también formando parte de la “Constitución material”. La
Constitución en dicho sentido, puede ser integrada, además, con otro tipo de
normas que no sean las que integran la Constitución formal ni las leyes, como
podrían ser el caso de algunos “decretos-leyes” y algunos reglamentos de
singulares características, siempre que tuvieran, desde luego, “materia
constitucional”.
3º) Es posible que algunas normas que integran la Constitución en
sentido formal, no deban considerarse formando parte de la Constitución en
“sentido material”. Sería el caso de las disposiciones que –por falta de técnica
en la formulación de la Constitución- se incluyeran en ésta, aun cuando su
materia, el “tema” que regulan, no fuera de índole constitucional, sino más
propicio para ser regulado por ley o reglamento.
4º) Resulta que, en los Estados que tienen “Constitución formal”, ésta
no tiene porqué coincidir exactamente con la “Constitución material”. Sin
embargo, puede afirmarse que el campo común a ambos conceptos de
Constitución es el más vasto; la mayoría de las normas que integran la
Constitución formal, comprenden también el “concepto material” de la
Constitución.
5º) Es oportuno formular una aclaración terminológica; en los países
que se han dictado su “Constitución formal”, el uso del vocablo “constitución”,
sin otra aclaración o calificativo, se entiende que refiere, precisamente a dicha
Constitución formal.