Introducción

a la práctica
del Derecho
Fuentes del derecho
SECCIÓN DE REFERENCIA

RESULTADO DE APRENDIZAJE DE LA SESIÓN

Al finalizar el módulo, el estudiante reconoce de donde

surge el Derecho, la legislación como fuente del
derecho, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre y
su importancia en el ámbito jurídico.
FUENTES DEL DERECHO
SECCIÓN DE REFERENCIA

REFLEXIÓN DESDE LA EXPERIENCIA

- ¿Cuáles son las políticas de gobierno?

- ¿Cuál es la diferencia entre política de Estado y política
de gobierno?
SECCIÓN DE REFERENCIA

FUENTES DEL DERECHO

<<La fuente designa aquellos hechos mediante los cuales el Derecho, en su

singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva. En una
acepción más precisa, entendiéndose el fenómeno jurídico como un conjunto
de normas que constituyen el “Derecho objetivo”, pueden definirse como
fuentes de producción de él a los hechos o a los actos a los cuales el
ordenamiento confiere la aptitud para producir normas jurídicas>>. (TORRES,
2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

FUENTES DEL DERECHO

<<No siempre el Derecho es producto de actos voluntarios en sentido estricto

(ley, contrato, sentencia), sino que también deriva de fuentes
consuetudinarias. En otras palabras, el Derecho no surge tan sólo del sujeto u
órgano investido de poder normativo, esto es, del poder de llevar a cabo
actos productivos de Derecho, sino que también surge espontáneamente en
el seno de la comunidad por conducto de una serie de actos repetidos>>.
(TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

FUENTES DEL DERECHO

<<En conclusión, las fuentes del Derecho son los hechos jurídicos por los
cuales, en virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen
normas jurídicas válidas>>. (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

FUENTES FORMALES

<<Estas fuentes responden a la pregunta: ¿En qué forma se establece el

Derecho? Este es producido en forma de leyes, decretos, reglamentos,
sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se
establecen y exteriorizan las normas jurídicas adquieren la nota de Derecho
positivo obligatorio.

Las fuentes formales del Derecho son la ley entendida en su sentido material,
amplio, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho,
la doctrina y los actos o negocios jurídicos privados>> (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

FUENTES FORMALES

La legislación

La voluntad La
de las partes jurisprudencia

La costumbre La doctrina
• La legislación
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA LEGISLACIÓN

<<La ley en sentido material es toda regla de Derecho, todo precepto

normativo escrito y creado por los órganos estatales dentro del límite de sus
respectivas competencias. En sentido material, amplio, ley es la Constitución
(creada por el poder constituyente), la ley (dada por el Congreso), los
reglamentos (producidos por el Poder Ejecutivo), las resoluciones, las
ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc. La ley material proviene
de los diversos órganos del Estado (del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo
y de los demás órganos autónomos del Estado), a diferencia de la costumbre,
que procede de la comunidad.

Al conjunto de leyes escritas que integran el ordenamiento jurídico se le deno-

mina legislación>> (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

ALGUNAS CARACTERÍSTICAS

Es solemne (respeta el fondo y

01 Es obligatoria
05 forma para su emisión)

Interés de la comunidad (debe

02 Es general
06 buscar el bien común o una
finalidad común)

Se presume de conocimiento
03 Es abstracta
07 público

Tiene vigencia permanente

Es válida (creada por el órgano
04 competente) 08 (hasta que sea derogada o
retirada del ordenamiento)
SECCIÓN DE REFERENCIA

CONCLUSIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY

Cuando se vence el plazo señalado

01 ● Vencimiento del plazo
en la propia ley.

● Donec risus dolor porta venenatis Cuando

● se ha
Donec conseguido
risus su fin, o
dolor porta venenatis
75%
02 ●●
●
Consecución
Pharetra luctus felisde su objeto
Proin vel tellus in felis volutpat
ha ●desaparecido
Pharetra luctus
Proin
el felis
veldictado.
estao de cosas
tellus in felis volutpat
por●el que fue

● Donec risus dolor porta venenatis Donec risus dolor porta venenatis
Por● derogación de una ley de igual o
03
75% ●●
●
Derogación
Pharetra luctus felis
Proin vel tellus in felis volutpat
●
mayor
●
Pharetra luctus felis
jerarquía.
Proin vel tellus in felis volutpat

● Inconstitucionalidad Por sentencia que declare su

04 declarada inconstitucionalidad
SECCIÓN DE REFERENCIA

DEROGACIÓN

La norma derogatoria contiene una referencia expresa a la norma

Expresa
derogada.

Se efectúa en el marco de la
Incompatibilidad
incompatibilidad normativa
Tácita
Cuando la materia es regulada
Integridad
íntegramente por la ley posterior

LA DEROGACIÓN DE UNA NORMA DEROGATORIA, NO RESTITUYE LA VIGENCIA DE LA

NORMA DEROGADA POR ESTA.
SECCIÓN DE REFERENCIA

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

<<Al haberse adoptado la

teoría de los hechos
Teoría de los derechos Teoría de los hechos
consumados, la nueva ley se
adquiridos cumplidos aplica no solamente a los
hechos y consecuencias
futuras, sino también a los
La nueva ley no puede La nueva ley rige a los hechos y consecuencias
alcanzar a los derechos hechos producidos jurídicas nacidas al amparo
adquiridos antes de su durante su vigencia, pues de la ley anterior que se
los hechos consumados encuentren en proceso de
vigencia.
desarrollo —no son todavía
(realizados) durante la
hechos consumados— al
vigencia de la ley antigua entrar en vigencia la nueva
se rigen por esta. ley>> (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

REGLA: IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Es la regla general, la ley despliega efectos con posterioridad a su publicación. La

ley no tiene efectos retroactivos ni puede continuar surtiendo efectos una vez que
ha sido derogada.

Publicación de la ley

Situación que no es afectada por la ley Situación afectada por la ley

SECCIÓN DE REFERENCIA

EXCEPCIONES: RETROACTIVIDAD DE LA LEY

Es una excepción a la regla general, implica que los efectos de la ley se retrotraen
incluso a la situación anterior a su publicación. En la medida que el despliegue de
efectos afecta la seguridad jurídica, sólo es posible en cuanto favorezca al reo.

Publicación de la ley

Situación anterior a la publicación de la ley

Situación afectada por la ley
que también se ve afectada por esta
SECCIÓN DE REFERENCIA

EXCEPCIONES: ULTRACTIVIDAD DE LA LEY

Es una excepción a la regla general, implica que los efectos de una ley derogada
continúan estando vigentes con posterioridad a la derogación de la norma. Este
tipo de excepción se observa en algunas normas procesales.

Derogación de la ley

Situación afectada por la ley, pese a

Situación regulada por la ley
que esta ha sido derogada
• La jurisprudencia
SECCIÓN DE REFERENCIA

Principios
generales
Ley Costumbre
del
derecho

FUNCIÓN INTERPRETATIVA
Jurisprudencia
Y APLICATIVA
SECCIÓN DE REFERENCIA

JURISPRUDENCIA: SENTIDO AMPLIO

<<Se entiende por jurisprudencia a toda

decisión emanada de autoridad judicial o
gubernativa, independientemente de su rango y
categoría, al interpretar y aplicar el Derecho
positivo. Así, por ejemplo, se habla de
jurisprudencia de la Corte Suprema,
jurisprudencia de la Corte Superior,
jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal
Registral>> (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

JURISPRUDENCIA: SENTIDO RESTRINGIDO

<<La jurisprudencia es la decisión del más alto

tribunal de justicia de un país (Corte Suprema o
Tribunal Supremo) que, al resolver un caso
concreto, establece un principio o doctrina
jurídica vinculante para el propio Tribunal
Supremo y para todos los órganos
jurisdiccionales inferiores (el juez hace la ley:
judge made law), mientras no sea derogada o
modificada por resolución debidamente
motivada del propio tribunal supremo. En este
sentido, la jurisprudencia tiene la misma fuerza
normativa que la ley>> (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA JURISPRUDENCIA

<<Requiere de un conjunto de sentencias judiciales que

contienen el mismo criterio sobre determinado caso, por eso
Civil law
es que se habla, también, de línea jurisprudencial>>
(TORRES, 2019).

<<Una sola decisión judicial, sobre una cuestión de derecho

planteada en un caso concreto, constituye precedente
Common law obligatorio para el mismo tribunal que la dictó y para todos los
otros tribunales de inferior rango, en los casos futuros en los
que se plantee la misma cuestión>> (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

¿CUÁNDO DICTAR UN PRECEDENTE (COMMON LAW)?

Presupuesto 1 Presupuesto 2 Presupuesto 3

La Corte dicta un La necesidad de llenar un La necesidad de

precedente con efectos vacío legislativo o una desarrollar la
vinculantes cuando laguna de las leyes. Se jurisprudencia sentando
evidencie que en los trata de hacer frente al un nuevo precedente que
niveles inferiores de la caso construyendo una anula uno anterior (la
judicatura se dan distintas respuesta a partir de la conocida práctica del
concepciones o interpretación overruling). Exp.
interpretaciones sobre una constitucional. Exp. 03741-2004-AA/TC
determinada figura jurídica 03741-2004-AA/TC
o frente a un caso
determinado.
SECCIÓN DE REFERENCIA

¿LOS PLENOS JURISDICCIONALES DICTAN JURISPRUDENCIA?

<<La jurisprudencia es aquella se realiza en el ejercicio de la función

jurisdiccional. En los llamados plenos “jurisdiccionales”, que se realizan en
ámbitos ajenos al proceso, no hay parte demandante ni parte demandada,
no hay sujetos procesales, no se declara una situación jurídica ni se
resuelve un conflicto jurídico (...)

Los acuerdos son una especie de doctrina (opinión de expertos del

derecho), si se quiere legal (ya que el legislador ha decidido habilitarles
una especial fuerza normativa, que por cierto no existe en otro país>>
(MONCADA, 2023).
• La doctrina
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA DOCTRINA

<<La doctrina no es fuente formal de Derecho,

salvo que la ley se remita a ella, porque no crea
normas jurídicas sino que las interpreta, describe,
explica y sistematiza para su mejor utilidad y
aplicación y contribuye al perfeccionamiento del
ordenamiento jurídico vigente. Es un medio de
conocimiento del Derecho>> (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA DOCTRINA

<<En el periodo clásico del Derecho romano la

fuente principal de este fue la doctrina constituida
por las enseñanzas de los jurisconsultos, cuyas
opiniones comunes desempeñaban más o menos el
oficio de los artículos de los códigos del Derecho
moderno. En esa época adquirió importancia el
respondere, o sea, opinar sobre un caso práctico
presentado al jurisconsulto por las partes>>
(TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA DOCTRINA

Pericia

DOCTRINA Autoridad

Prestigio
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA DOCTRINA

<<Los estudiosos del Derecho, por su pericia

técnica, influyen con mayor fuerza que los
demás miembros de la comunidad en la
DOCTRINA
elaboración y desarrollo del Derecho legislado,
jurisprudencial y consuetudinario>> (TORRES,
2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA DOCTRINA

<<El legislador, cuando elabora una nueva ley, tiene muy en

cuenta la doctrina de los autores sobre los defectos de la ley
Legislación
que se deroga y las necesidades normativas futuras>>
(TORRES, 2019).

<<Los jueces basan sus decisiones en las soluciones

consagradas por la doctrina; es difícil que ellos puedan
Doctrina apartarse de las opiniones vertidas por los más autorizados
juristas sobre un específico punto del Derecho>> (TORRES,
2019).
• La costumbre
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA COSTUMBRE

<<La costumbre es una práctica general,

uniforme y constantemente repetida de una
determinada conducta por los miembros de una
comunidad, con la convicción de que se trata de
una regla obligatoria.

En otros términos, la costumbre es un

comportamiento repetido y acatado como
obligatorio por una concisa comunidad>>
(TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

ELEMENTOS

Consiste en la práctica antigua, constante y uniforme del

Externo o material
hábito que constituirá la regla

Consiste en la convicción común de que se trata de una

práctica obligatoria que tiene la calidad de precepto jurídico.
Existe el general convencimiento de que es obligatorio seguir
Interno o
determinada conducta, o sea, que las personas se comportan
psicológico
de un modo uniforme con la convicción de que así deben
obrar, porque de lo contrario violan la norma y se harán
acreedores a una sanción.
SECCIÓN DE REFERENCIA

ALGUNAS CARACTERÍSTICAS

01 Es espontánea
05 Es tácita (no está escrita)

02 Es uniforme
06 Decae por desuso (desuetudo)

03 Es general
07 Seguridad jurídica restringida

04 Prolongada en el tiempo
SECCIÓN DE REFERENCIA
CLASES DE COSTUMBRE RESPECTO A LA LEY
Consuetudo extra o praeter legem
Se llama así a la costumbre que está fuera
de la ley, pero no se opone a ella. Esta, en
muchas legislaciones es considerada
como fuente de segundo orden (después
de la ley) del Derecho positivo privado, para
regular acontecimientos sobre los que el
Derecho escrito guarda silencio. Como no
se opone a las prescripciones del Derecho
escrito, tiene valor como fuente para
regular las relaciones no contempladas en
este. (TORRES, 2019).
Consuetudo secundum o propter
legem
Se denomina así a la costumbre según ley
por tener como objeto situaciones
reguladas por ley. Cuando el objeto de una
costumbre es regulado por ley, aquella
cede el paso a esta como fuente del
Derecho. Desde el instante en que el
legislador disciplina una práctica
consuetudinaria, rige la ley y no la
costumbre. (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE

<<Para demostrar la existencia real de la norma

jurídica consuetudinaria, es decir, para que
conste que rige o que está vigente, hay que
probar el hecho de que esa costumbre se
practica efectivamente. Y en ese sentido es en
el que se dice que la costumbre, a efectos de
prueba, se considera como un hecho. Lo cual
es exacto, pues, realmente, es que el que la
comunidad la observe o no, es efectivamente
un hecho>> (TORRES, 2019).
• La voluntad de las partes
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

Con la expresión fuentes negociales nos

referimos al acto o negocio jurídico. Este es un
instrumento puesto al servicio de la autonomía
de la voluntad privada (poder de obrar o de
abstenerse) para que los sujetos autorregulen
sus propios intereses y relaciones según su
voluntad. (TORRES, 2019).
SECCIÓN DE REFERENCIA

LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

Se refiere a la libertad de las partes para decidir si desean

Libertad de vincularse o no vincularse a través de un contrato, las
contratar circunstancias con que contratan y los sujetos con quienes
contratan.

Se refiere a la libertad de las partes para decidir, de común

Libertad contractual acuerdo, el contenido y estipulaciones del contrato que surtirán
efectos para ellas.
SECCIÓN DE REFERENCIA

APLIQUEMOS LO APRENDIDO

1. ¿Cuál es la diferencia entre retroactividad y

ultractividad?
2. ¿Qué caracteriza a un precedente judicial?
3. ¿Qué dificultad existe en la doctrina como fuente
de derecho?
SECCIÓN DE REFERENCIA

INTEGREMOS LO APRENDIDO

En conclusión, las fuentes del derecho son aquellas

que dan origen a reglas jurídicas vinculantes para los
sujetos (Derecho) ya sea a través de la ley (norma
escrita), la costumbre (hábito vinculante), la
jurisprudencia (interpretación), la doctrina (criterios de
expertos) y voluntad de la partes (libertad para
establecer reglas vinculantes hacia ellos).
SECCIÓN DE REFERENCIA

ACTIVIDAD ASINCRÓNICA

El estudiante revisa y lee el material asignado en la

para la sesión a fin de discutirlo en el horario
asignado para la práctica y realiza una infografía.