LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LA TIPICIDAD

LIMITES LINGUISTICOS Y LÓGICOS

Rodrigo Coloma Correa

1. Algunas consideraciones generales acerca de la función de garantía de los tipos

penales. Relación entre Derecho y Moral.

El marco de nuestra cultura jurídica actual se puede afirmar, sin provocar mayores polémicas,
que la tipicidad desempeña una importante función de garantía para el ciudadano; ello,
porque establecer una esfera de libertad en la que éste puede actuar, sin temor a recibir
una sanción de carácter penal. Esta afirmación, pacífica en nuestros días, no lo ha sido en el
curso de la historia; en el origen de ella se asocia a la figura del ilustrado Cesare Beccaria,
quien llamó enérgicamente la distinción sobre los vicios que afectaban a los sistemas penales de
la época, poniendo énfasis entre otras cosas, en la necesidad que las penas estuvieses reguladas
en las leyes. A partir de ese momento, se produce un notable desarrollo teórico en torno a la
necesidad de fijar límites a la necesidad de castigar, cuya expresión más poderosa la constituye
el principio de reserva o legalidad también conocido como nullum crimen, nulla pena sine lege
praevia, escripta et stricta. De acuerdo a éste, se prohíbe la retroactividad de la ley penal (al
menos, cuando la nueva ley perjudica al destinatario de la norma), se prescinde de la
costumbre y de otras fuentes definitorias del delito en la pena distintas a la ley, y se exige
que la conducta que sirve de fundamento a la aplicación de la pena (acción típica) debe
aparecer como perfectamente determinada en la ley, resultando prohibida,
consecuencialmente, la analogía.

En lo que me interesa concentrarme especialmente en la exigencia de determinación precisa de

la conducta que sirve de justificación en el proceso de la aplicación de una pena, pues diversos
estudios –provenientes del campo del análisis del lenguaje, epistemología, psicología y de la
lógica de las normas- parecen relevar que en una concepción del estilo esbozado por
Montesquieu, Fi-Langieri y otros ilustrados, resultaría una ingenuidad. Aquéllas
correspondieran, según ha vertido Luigi Ferrajoli, a un modelo ideal, nunca plenamente
alcanzable.

Pareciera, entonces, que el principio de reserva no constituiría un límite todo lo preciso a lo que
pudiese aspirar para garantizar al ciudadano una esfera de movimiento segura. Pero antes de
seguir con ello, quisiera referirme en esta etapa todavía introductoria, a otra afirmación de
Ferrajoli, que llama la atención sobre ciertas tentaciones en las que pudieran caer los jueces en
el curso del proceso de atribución sobre ciertas tentaciones en las que pudieran caer los jueces
en el curso del proceso de atribución de penas a una acusado y en las que el principio de reserva
opera como un límite. Sostiene este autor que de acuerdo al principio de reserva “el juez no
pude calificar como delitos todos (o sólo) los fenómenos que considera inmorales o, en todo
caso, merecedores de sanción, sino sólo (y todos) los que con independencia de sus valores,
vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena”.

De lo expresado abre nuevamente al viejo, pero siempre actual, problema de las relaciones entre
derecho y moral, presente ordinariamente en las discusiones desarrolladas ante nuestros
Tribunales de Justicia, aun cuando en muchas oportunidades, de manera subrepticia. Al respecto
vale la pena tener presente, -tal como lo ha expresado Norberto Bobbio y varios otros autores-
que una norma jurídica puede ser analizada desde tres puntos de vista distintos:

a) Por un lado, podemos estudiar si la norma es justa, es decir, si ella se adecua o no a

ciertos estándares que definen cuándo una norma jurídica es buena norma y cuando es
mala norma. No es este el lugar para desarrollar un tema tan complejo como el de la
justicia, sin embargo, haré unas pequeñas precisiones necesarias para el desarrollo del
tema de la función de garantía de los tipos penales. El test de justicia en el que piensa
Bibbio no se refiere únicamente a posiciones que sostienen la existencia de principios
morales universales válidos y cognoscibles a través de la razón, a los que deben
ajustarse a las normas jurídicas; sino también, a otro tipo de planteamientos para los
cuales el análisis de las normas pueden pasar por su comparación con objetivos
políticos, sociales, situaciones históricas, etc. De estas distintas aproximaciones,
considero especialmente interesante la realización de un test que considere la justicia
como igualdad en la distribución de los beneficios y repartición de cargas. Esta idea
cuenta con un origen muy antiguo y la encontramos consagrada en nuestra propia
Constitución en el art. 19 Nº2.

Sin necesidad de irse a posiciones extremas como la de Alf Ross que afirma que la
justicia carece de una función de guía de conducta y que involucrarla “es como dar
un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace de la propia exigencia un
postulado absoluto” – sobre todo por los importantes desarrollos que se han producido
en metaética y ética normativa en los últimos años- debemos reconocer las dificultades
para tazar límites claros entre lo justo y lo injusto. Para ello propongo el siguiente
ejemplo: en el cumpleaños de Elena se ha partido la torta en tres pedazos, uno para cada
invitado. Uno de ellos resulta claramente de mayor tamaño que el resto y no es posible
redistribuir el exceso de torta en los dos platos restantes (imaginemos que la madre de
Elena se opone porque se produciría un serio problema estético cuyo perjuicio considera
mayor que el beneficio que produciría una repartición igualitaria). Elena podría
argumentar para recibir el trozo de mayor tamaño de las siguiente manera: yo estoy de
cumpleaños, la torta se ha hecho para celebrar este acontecimiento y en estas
circunstancias soy la más importante. Pedro, por su parte, podría decir: no como hace
dos días, por lo tanto soy el que tengo más hambre y necesidad de alimentación.
Alfredo, por último, señalará: yo he colaborado en forma importante en la elaboración
de la torta, trabaje tres horas en ello, sin mi contribución la torta no habría estado a
tiempo para comerla en el cumpleaños por lo que debo recibir el trozo más grande. Lo
que está presente en este problema son distintas aproximaciones a la noción de
igualdad, según ha señalado autores como Perelman y el mismo Alf Ross. Elena
defiende una idea de distribución “a cada uno según su mérito”; Pedro, por su parte,
sostiene una postura según la cual “cada uno debe recibir según su necesidad”; y
Alfredo sostiene una idea de igualdad que puede expresarse en la frase de que “a cada
uno según su contribución”. Estos y otros criterios de determinación de lo que es justo
coexisten en el ámbito jurídico –sin que existan relaciones ordenadoras entre ellos que
nos permitan justificar que una situación debe aplicarse uno y no otros criterios-
provocando, por ende, serias dificultades en la definición de la norma aplicable a un
caso.
 b) Una segunda aproximación que puede intentarse al tratar con normas es preguntar
acerca de su validez, entendiendo, para estos efectos, validez como pertenencia a un
sistema jurídico. Aun cuando, al igual que con el problema de la justicia hay distintos
enfoques acerca de cuándo una norma es válida. Se sostendrá para estos efectos que
una norma es válida cuando ha superado cierto test, que estaría constituido por la
verificación de la potestad del órgano que la dictó (debe ser competente), del
cumplimiento de cierto procedimiento establecido, y del ajuste a cierto contenido
(como es el caso de las garantías constitucionales del artículo 19 de nuestra
Constitución que determina ciertos límites al legislador); además, la norma no
debe haber sido derogada.

c) Una tercera posibilidad de análisis, que para los efectos de lo que aquí se trata no resulta
tan relevante, es el estudio de la eficacia de la norma, entendiéndose por norma eficaz
aquella que es mayoritariamente cumplida por sus destinatarios, o bien aquella
que es utilizada por los jueces para justificar sus decisiones. Autores como Eugenio
Bulygin prefieren utilizar la palabra vigencia para aludir a este último sentido.

Ferrajoli en la misma línea de Bibbio llama la atención sobre los problemas que genera la
conclusión entre las distintas maneras en las que puede ser analizada una norma. En una teoría
garantista es necesario que exista independencia entre los distintos enfoques, evitándose
posturas que confundan, lo que no implica que no existan ciertas relaciones entre ellos. Un
ejemplo de reduccionismo estaría constituido por hacer depender la validez de la justicia. Esto
da cabida a que se intente aplicar normas (pretendidamente) justas en casos en que no exista
previamente una solución en tal sentido –establecida por una regla de derecho dictada por un
órgano competente- pues ahora el test de validez se confunde con el de la justicia. Un ejemplo
de ello lo constituirá el caso inglés Shaw de 1962, en el que se sancionó a los procesados por
asociación ilícita para corromper la moral pública, figura que no estaba considerada
previamente como susceptible de ser sancionada penalmente. Uno de los jueces señaló: “en la
esfera del derecho penal no tengo dudas que los jueces mantienen un poder residual para hacer
efectivo el propósito supremo y fundamental del derecho, para conservar no sólo la seguridad y
el orden sino también el bienestar moral del Estado y que en su deber de resguardo contra
ataques que pueden ser tanto o más insidiosos cuando más novedosos son y menos preparado
se está para lidiar con ellos”.

Ahora bien, también resulta discutible –aun cuando no provoca problemas respecto del principio
de reserva- el reduccionismo inverso, es decir, señalar que una norma es justa por el sólo
hecho de ser válida. Esto corresponde a la posición conocida como positivismo ideológico o
formalismo jurídico que ha recibido fuertes críticas incluso de quienes son considerados como
los autores más destacados dentro del positivismo. Según ha señalado Carlos Santiago Nino
(1991), el positivismo ideológico intenta llegar en forma velada desde una tesis de carácter
empírico (esta norma existe o pertenece a un sistema jurídico) a una tesis de carácter
normativo (esta norma debe ser aplicad). En realidad esta posición presupone una norma
moral que señalaría que todas las normas jurídicas, por el solo hecho de serlo deben ser
aplicadas, sin importar si entran en contradicción con otros valores.

El problema, creo que en último término es que estamos operando en dos ámbitos distintos
como lo han advertido los positivistas más ilustres del siglo XX y mucho antes David Hume
refiriéndose a otros problemas: la pertenencia de las normas jurídicas puede resolver en el
ámbito de la discusión propiamente jurídica; en cambio, de la sola existencia de una norma
jurídica no podemos afirmar que ella deba ser aplicada, a menos que pasemos a otro tipo de
justificación como sería la de carácter moral. Existen buenas razones morales para que las
normas que pertenecen a un sistema jurídico sean aplicadas para la solución de un caso,
tanto así, que estimo difícil visualizar situaciones en las que dejen de aplicarse normas jurídicas
que emanan de un órgano democrático (pues ello hace mucho más valiosa su aplicación al
proteger valores adicionales a la seguridad); en cambio, en el caso de normas cuyo origen no ha
sido en democracia y de producirse en conflicto con otros valores más importantes que la
seguridad jurídica, podrían éstas no aplicarse. Esta separación entre validez y justicia permitiría
explicar casos tales como el Juicio de Nuremberg en el que se sancionó a los líderes del
nazismo, no obstante las serias dificultades provenientes de la ausencia de tipicidad.

De lo expresado creo que podemos concluir que la separación entre derecho y moral es un
importante presupuesto para el principio de reserva o legalidad. Por una parte, si hacemos
depender la validez de la justicia, la función garantía del tipo se ve seriamente afectada
por que la justicia no permite establecer límites claros entre los prohibido y lo permitido.
En el caso, se debe tener presente que con la separación en los juicios de validez y justicia se da
espacio a una razonable función de garantía del tipo penal, como también, se favorece la
realización de una fecunda labor crítica respecto de las normas que parezcan inadecuadas lo que
permite perfeccionar el sistema jurídico, pero ello no les quita el carácter de valida si han
cumplido con un procedimiento necesario para dotarlas de dicha propiedad.

Ahora bien, normas internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos
en su artículo 11, y en el ámbito nacional el artículo 19 Nº3 de la Constitución, zanjan el
problema de la aplicabilidad del principio de reserva o legalidad: los jueces pueden aplicar
penas sólo en aquellos casos en que las leyes penales (tipos), hayan descrito en forma
precisa la conducta por la que se juzgan al acusado. La realización de la conducta típica debe
ser posterior a la vigencia de la norma, debiendo recurrirse a una norma retroactiva sólo en el
caso que establezcan una pena menor (no me referiré a leyes temporales).

2. Problemas Lingüísticos y Lógicos

La función de garantía que –a partir de la obra de Ernst von Beling, se asocia en la teoría del
delito al requisito de tipicidad- ha demostrado estar debilitada por ciertos problemas que afectan
a los lenguajes naturales, como también, por problemas lógicos que afectan a los sistemas
normativos (en los lenguajes técnico ambos pueden reducirse considerablemente, pero con un
costo en la comunicación).

A.- Problemas lingüísticos. Respecto de los problemas de lenguaje el centro de atención estará
constituido en la ambigüedad y en la vaguedad.

a) Ambigüedad. Una norma, o en término más generales, una palabra u oración, es ambigua
cuando contiene más de un significado o presenta un equívoco sintáctico. Es decir, con una
misma palabra, como sería el caso de “vela”, se puede aludir tanto a un objeto fabricado con una
esperma o un cordel que le sirve de mecha que al encenderse con fuego proporciona
iluminación, como también, a un trozo, generalmente de género, que se utiliza en las
embarcaciones para contribuir a su desplazamiento por la acción del viento. De esta manera, el
problema de la ambigüedad se produce por utilizar un mismo símbolo (combinaciones de
letras), con el fin de denotar objetos que no pertenecen a la misma categoría.

En nuestro código penal contamos con ejemplos de ambigüedad: es así que en el artículo 480
se utiliza la palabra “minas” con la que se puede hacer alusión tanto a un yacimiento desde el
que extraen minerales, como aun artefacto explosivo.

La ambigüedad también puede ser de carácter sintáctico, con lo que se afecta

directamente el significado de la oración. Ello se produce con frecuencia por el uso de las
conectivas “o” e “y” (en Alf Ross se pueden encontrar varios ejemplos). En nuestro código
penal, podemos visualizar un caso en el recientemente modificado artículo 363: “Será
castigado con reclusión menor en sus grados medios a máximos, el que accediere
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de edad pero mayor de
doce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que
el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación
laboral”.

La redacción utilizada permite extraer distintas proposiciones referentes a las circunstancias

señaladas en el Nº2, ellas se podrían reconstruir como sigue:

Primera alternativa: el agresor debe abusar de una relación de dependencia con la víctima y
esta relación se daría a modo de ejemplo cuando el agresor está encargado de la custodia,
educación o cuidado de la víctima, o tiene con ella una relación laboral. Es decir, en todos los
casos de relación de dependencia señalados debe, además, existir un abuso del agresor sobre la
víctima.

Segunda alternativa: los supuestos para que sea aplicable la sanción será cualquiera de los que
siguen:
i) Abuso, por parte del agresor, de una relación de dependencia de la víctima y esta
relación se daría, a modo de ejemplo, cuando el agresor está encargado de la
custodia, educación o cuidado de la víctima.
ii) Existencia de relación laboral entre agresor y la víctima.

Los problemas de ambigüedad serían eliminables de un sistema normativo con una adecuada
técnica legislativa que no dé lugar a distintas lecturas de un mismo texto, lo que, además de una
correcta redacción, requiere de un adecuado uso del contexto en el que las oraciones han sido
formuladas.

b) Vaguedad e imprecisión. Una palabra es vaga cuando sus propiedades definitorias no

permiten trazar una clara línea demarcatoria entre los objetos que son denotadas por ella
y los que no lo son.

Como lo han dejado en claro los filósofos analíticos, el problema de la imprecisión afecta a una
gran cantidad de palabras y no resulta posible de eliminar de los sistemas jurídicos. Es más,
algunos autores sostienen que en el ordenamiento jurídico se debe hacer un uso adecuado de la
vaguedad de las palabras, no siendo siempre adecuado intentar su reducción al mínimo, por
cuanto, por ejemplo, podría provocar problemas en los posibles acuerdos entre quienes forman
parte de órganos con competencia para crear normas (un caso lo constituye el derecho
internacional en el que las declaraciones y tratados suelen utilizar un lenguaje muy impreciso,
ya que de otra manera sería muy difícil alcanzar la adhesión de varios Estados). Sin embargo,
por la función de garantía del tipo penal, parece deseable que éstos debieran estar formulados
con gran precisión.

Algunos ejemplos, entre muchos otros, presentes en el código penal serían: i) artículo 367, que
utiliza la expresión “habitualmente”, ii) artículo 396, al hablar de “imposibilidades de valerse
por sí mismo o de ejecutar funciones naturales que antes ejecutaba”, iii) artículos 397, que usa
expresiones como “inútil para el trabajo” y “notablemente deforme”. Cabe preguntarse
entonces: ¿cuantas veces debe repetirse una conducta para considerarse habitual?, ¿con qué
frecuencia debe realizarse?, no poder atarse los cordones de los zapatos ¿podría entenderse
como imposibilidad de valerse por sí mismo, etc.

Hay casos de vaguedad extrema que hacen dudar si se puede hablar de tipo penal. Tal será el
caso, por ejemplo, del artículo 373 del código penal al establecer una sanción a “los que de
cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o
descendencia…”.

El problema de la vaguedad puede ser ilustrad con el siguiente cuadro, que da cuenta de una
clasificación bastante aceptada:

En el círculo del centro se encuentra una zona de claridad en la que no existen mayores dudas
acerca de que un objeto o acción es denotado por las palabras. Por ejemplo, en el caso del
artículo 367 no habría dificultades para considerar como habitual la conducta ahí señalada
cuando ésta ha sido practicada diariamente por un individuo durante cinco años, en forma
ininterrumpida. Fuera de los dos círculos se hace mención a una zona de obscuridad en la que
no se suscitan mayores problemas en torno a que con la palabra u oración no se denotan a
ciertos objetos o acciones. Por ejemplo la conducta expresada en el artículo 367 o se ha
realizado jamás o sólo en una oportunidad. Entre las dos zonas existe un área que se encuentra
ubicada entre los dos círculos y que corresponde a la zona de penumbra en la cual no se sabe si
el objeto o acción es denotado. Por ejemplo, la conducta del artículo 367 ha sido realizada por
un individuo en tres oportunidades dentro de un intervalo de cuatro años.

Debe señalarse, además, que los límites entre las zonas de claridad y penumbra, como también,
entre la zona de penumbra y oscuridad son borrosos. En definitiva, cuando nos encontramos en
la zona de penumbra no nos servirá una definición informativa que dé cuenta de cómo las
palabra se usan ordinariamente, sino que tendremos que llegar a una definición estipulativa, es
decir, es preciso que el juez tome una decisión al respecto que no podrá ser justificada
exclusivamente en el uso de las palabras.

Otro caso de vaguedad es el de la vaguedad potencial, es decir, de aquel tipo de imprecisión

que se produce por haber aparecido un tipo objetivo o hecho que no se conocía al
momento de la formulación de una oración (o aprobación de una norma jurídica).
Constituiría un caso de ello el artículo 444 que señala que “se presume autor de tentativa de
robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave
verdadera sustraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a
la habitación o en sus dependencias” surge la duda si la expresión llave es o no aplicable a
tarjetas magnéticas que permiten ingresar a ciertos recintos.

B.- Problemas lógicos. Los problemas lógicos que afectan a los sistema jurídicos son las
contradicciones, lagunas y redundancias. En el caso del derecho penal no hay problemas de
lagunas normativas ya que contamos con una norma de clausura, estipulada precisamente en la
normas constitucional que establece el requisito de tipicidad, que traduce en que todo lo que no
está prohibido está permitido. Sobre redundancias no me referiré por no presentar grandes
problemas para el derecho penal (salvo que existiendo una redundancia, se pretenda dar un
ámbito de aplicación independiente a las normas repetitivas). El centro de atención, por tanto,
estará en las contradicciones.

Existen contradicciones entre dos normas cuando ante un mismo caso se ofrecen dos o más
soluciones incompatibles entre sí. De esta manera, si una norma A establece que está
prohibido trabajar los días domingo y una norma B estipula que los médicos deberán atender en
los hospitales todos los días del año, se produce una contradicción entre ambas normas respecto
del caso del trabajo de los médicos en hospitales los días domingo. Si los médicos trabajasen
esos días deberían ser sancionados en conformidad a la norma A; en cambio, si no trabajan
deberían ser sancionados de acuerdo a la norma B. Los casos de contradicción no son frecuentes
en el sub sistema jurídico penal. Ellos se producen, principalmente, cuando en un mismo caso se
prevé la aplicación de dos penas diferentes, situación que la dogmática intenta resolver a través
de la figura del concurso aparente de leyes penales. Al respecto, es importante recordar que de
acuerdo a los establecido por el artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución existe una prohibición
de castigar a una persona con otra pena que la establecida con una ley promulgada con
anterioridad a la perpetración del delito que se le imputa, porque si una norma A aplicable a un
caso X establece una pena de 1 años el juez tiene la obligación de aplicar esa pena, y
prohibición de aplicar una superior o una inferior como la que podría estar establecida en una
norma B que regule el mismo caso. Es decir, si el juez aplica la pena establecida en la norma A
no habrá aplicado la norma B y viceversa.

La forma usual de resolver los problemas de contradicciones es recurrir a los criterios

jerárquico, cronológico o de especialidad. De acuerdo al primero de los mencionados
prevalece la norma superior a la inferior como reconocimiento a una mayor competencia
de quien dicta las normas superiores y de manera de preservar la estructura jerárquica
del ordenamiento jurídico. En conformidad al criterio cronológico prevalece la norma
posterior a la anterior, reconociéndose así el carácter dinámico del ordenamiento jurídico.
Por último, según el criterio de especialidad debe prevalecer la norma especial sobre la
general. Sin embargo, con la aplicación de dichos criterios, si bien es cierto pueden superarse
muchos casos de contradicciones, no ocurre con todos, puesto que puede haber conflictos entre
distintos criterios. Por ejemplo, una norma anterior y especial puede entrar en conflicto con
una ley posterior general. En ese caso no hay orden de preferencia entre los distintos criterios,
debiéndose examinar la situación caso a caso. Siguiendo a Norberto Bobbio (1990) si la
norma especial considera de mejor manera las particularidades y de esa norma cumple de
mejor manera los requerimientos de igualdad entre los destinatarios de las normas, debe
esa prevalecer y, al contrario, si la norma posterior implica la nivelación de un privilegio,
ella es la que debe ser preferida. En el caso de los criterios jerárquicos, los problemas de
conflicto son algo menores ya que en ese caso de conflicto con el criterio cronológico debería
siempre prevalecer; cuando el conflicto es con el criterio de especialidad, por regla general,
debiera prevalecer la norma superior, pudiendo suscitarse problemas en casos excepcionales.

El otro problema es que a veces dichos criterios no son aplicables, pues el conflicto es entre
norma es de igual jerarquía, de la misma antigüedad y con un nivel similar de especialidad (esto
podría darse por ejemplo entre las norma que sanciona el homicidio calificado y la que castiga
el infanticidio).

De esta manera –siguiendo a Ferrajoli- podemos concluir respecto de los problemas

lingüísticos y lógicos que “en la actividad judicial existen espacios de poder específicos y en
parte insuprimibles” que deben tratar de ser reducidos en un derecho penal garantista; uno de
ellos es el “poder de denotación, interpretación o verificación jurídica”, que se traduce en que
“la interpretación de la ley no es nunca una actividad solamente recongnoscitiva, sino que
siempre es fruto de una elección práctica, respecto de hipótesis alternativas”.

3. La Argumentación Jurídica

Conscientes de los límites de la lógica para determinar soluciones correctas en los casos que
deben ser resueltos por los tribunales, en la segunda mitad del siglo XX se produjo un fuerte
auge de las teorías de la argumentación jurídica. Se ha pretendido con ellas ofrecer un
modelo de justificación de decisiones judiciales en aquellos espacios en los que autores de la
talla de Hans Kelsen, H.L.A Hart y Alf Ross han señalado que se encuentran abandonados a la
discrecionalidad de los jueces, y por tanto, no son susceptibles de ser legitimas en razones
jurídicas, sino ajenas a éstas (se aplicarían para su análisis otras razones como serían políticas,
económicas u otras).

Entre los precursores de las teorías de la argumentación jurídica más influyentes en la

actualidad, se encuentran T. Viehweg, C. Perelman y S. Toulmin (sólo a estos dos últimos me
referiré a continuación). ya que en la actualidad existen posiciones encontradas respecto a si los
sistemas jurídicos permiten o no ofrecer soluciones correctas a un caso –tema central en relación
a la función de garantía de tipo penal- examinaremos tres posiciones divergentes. En primer
lugar veremos a Ronald Dworkin quien sostiene que hay una sola respuesta correcta para
cada caso; a continuación me referiré a Robert Alexi que afirma que hay más de una solución
jurídica para cada caso.

Por último se tratará la posición de Alf Ross, autor que considera que hay tantas soluciones
posibles como lo permitan los problemas de indeterminación de las normas, no pudiendo
establecerse órdenes de preferencia entre ellas a partir de razones jurídicas. Más aun
recurriendo a determinados – afirma Ross- métodos de interpretación lo que se pretende es
modificar las posibles respuestas, mostrándolas como extraídas del ordenamiento jurídico.

A.- Chaim Perelman

Luego de realizar investigaciones en el campo de la lógica y analizar las posibilidades de

fundamentación de los juicios de valor, en especial de la justicia. Perelman llega a la
conclusión que, “al menos, los principios básicos de cualquier sistema normativo son
arbitrarios”. Ello lo lleva a desarrollar una teoría de la argumentación en la búsqueda de la
racionalidad de las decisiones judiciales; a ella se refirió como la nueva retórica cuya
característica central es que a través de los argumentos no se pretenden establecer verdades,
sino mostrar que ciertas decisiones u opiniones son razonables. En vista de ello, en el
análisis de la argumentación debe prestar especial atención al discurso (lo que se dice), al
orador (quien lo dice) y al auditorio (a quien se dice y que son todos aquellos a quienes se
quiere influir con el discurso). La idea de auditorio en Perelman es particularmente
interesante señalando que dependiendo de éste se puede variar desde una meta de persuadir
(argumento eficaz orientado a un auditorio particular) o bien convencer ( argumento
válido, si se trata de una auditorio universal que es un concepto ideal y se encontraría
formado por la humanidad ilustrada y racional).

B.- Stephen Toulmin

Este autor se mostró interesado en la forma en que se producen los argumento más que en
analizar si son o no correctos. Es decir, su centro de atención ha estado en lo que a partir de la
obra de Hans Reichenbach se conoce como contexto de descubrimiento, que para estos
efectos lo constituiría la manera en que un argumento se genera y no en el contexto de
justificación que es el campo propio de la lógica construido por un análisis de las inferencias y
premisas utilizadas en una argumento.

Toulim afirma que todo argumento parte de una pretensión (claim) como sería el caso de la
afirmación “Este libro es el mejor que se ha escrito este año” o “fulano debe recibir la herencia
de Zutano”. En el caso que esta pretensión no sea aceptada, será necesario agregar nuevos
elementos como serían los hechos del caso o razones (grounds), que en el ejemplo señalado
podrían ser “este libro ha sido el más venido”, o bien, “Fulano es hijo de Zutano y este último
ha muerto”. Es posible que el argumento termine ahí, pero también puede ser necesario
justificar el paso desde las razones a la pretensión lo que se realiza con la incorporación de una
garantía, como seria, “los libros más vendidos son los mejores” o bien “los hijos heredan a sus
padres”. Toulmin agrega que puede requerirse formular el presupuesto de la garantía si
ella ha sido cuestionada, lo que corresponde a su respaldo (hacking); en los ejemplos podría
ser “Perentalio que es el crítico literario más reconocido en la actualidad ha afirmado que al
mejor manera de medir la calidad de un libro es examinar el número de ejemplares vendidos”,
o bien, “los artículos 983 y 1182 del código civil chileno establecen que los hijos son herederos
de su padres”.
Veremos la siguiente representación simbólica de un caso penal:

C. Ronald Dworkin

Las principales ideas de Ronald Dworkin, en torno al problema que nos ocupa, pueden ser
desarrolladas a partir de un caso analizado por él mismo (Riggs v/s Palmer). En este caso, se
discutió si una persona podía ser o no privada de la herencia que le habría correspondido
recibir de su abuelo, a quien había asesinado. No existía ninguna norma previa que señalare
esa causal de incapacidad para suceder al causante. No obstante ello, el tribunal (Nueva York)
falló que el nieto no debía recibir la herencia. A Dworkin le interesa saber si al sentencia creó o
reconoció un derecho preexistente a favor de los beneficiarios que concurrieron a la sucesión,
como consecuencia de la decisión de no considerar como heredero al nieto asesino, y, por ende,
si a este último se lo privó de un derecho.

Para Dworkin los sistemas jurídicos prevén una respuesta correcta para cada caso, por lo
que el juez con su sentencia no crea derechos sino reconoce derechos pre existentes. De
esta manera, Dworkin desconoce la existencia de un espacio de discrecionalidad de los jueces
al momento de tomar sus decisiones, idea desarrollada en forma fuerte por H.L.A. Hart y otros
autores. Para intentar justificarlo recurre a la diferencia entre normas y principios. Una vez que
“tratamos los principios como derecho, planteamos la posibilidad de que una obligación
jurídica puede ser impuesta tanto por una constelación de principios como por una norma
establecida. Existe una obligación jurídica siempre que las razones que fundamentan tal
obligación, en función de diferentes clases de principios obligatorios, son más fuertes que las
razones o argumentos en contrario” (Dworkin).

En definitiva Dworkin piensa que con un correcto ejercicio de ponderación entre principios en
contraposición (labor propia del juez Hércules) podemos llegar a sostener que en cada caso
difícil existe sólo una respuesta correcta. Con ello, obviamente, la función de garantía
quedaría plenamente satisfecha, aun cuando de una manera algo distinta de la manera concebida
por los ilustrados y por Ernst von Beling al concebir la tipicidad, ya que es posible que ciertos
principios no se encuentren escritos.

D.- Robert Alexi

Al referirse al problema de la fundamentación de las decisiones, Alexi afirma que la tarea de

aplicar las normas jurídicas no opera a la manera de una subsunción lógica, debido a la
existencia de una serie de problemas tales como: vaguedad del lenguaje en el que se
formulan las normas, contradicciones, lagunas y posibilidad de fallar en contra de texto
expreso. Este es el problema de la metodología jurídica, es decir, el problema de cómo
fundamentar las decisiones.

Alexi, utilizando una terminología bastante aceptada en nuestros días, distingue entre
justificación interna, donde revisa si la decisión se sigue lógicamente de las premisas,
justificación externa. No nos detendremos en la justificación interna donde opera la lógica y
se puede distingue entre argumentos válidos y falaces. El centro de la atención es el de la
justificación externa (se ve si las premisas son correctas), que es realmente donde opera la teoría
de la argumentación de Alexi.

En el ámbito de la justificación externa se trata de justificar las premisas utilizadas. Entre

ellas distingue: (1) reglas de derecho positivo, (2) enunciados empíricos y (3) premisas que no
son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo.

Según el tipo de premisas se utiliza un distinto método de fundamentación. Dice Alexi: “la
fundamentación de una regla en tanto regla de Derecho positivo consiste en mostrar su
conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurídico. En la fundamentación de
premisas empíricas puede recurrirse a una escala completa de forma de proceder que va desde
los métodos de las ciencias empíricas, pasando por las máximas de la presunción racional,
hasta las reglas de la carga o de la prueba en el proceso. finalmente para la fundamentación de
las premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo sirve lo que
puede designarse como argumentación jurídica”.

Según Alexi, una manera de fundamentar las decisiones (más precisamente la premisa
normativa de las decisiones), es la utilizada de los llamados cánones de interpretación, aun
cuando no hay acuerdo ni en su número, ni es su jerarquía y son indeterminados. Advirtiendo
que Alexi también se refiere a otras posibles formas de justificar decisiones, como lo son el uso
de la dogmática, de los precedentes y del discurso práctico general (discurso moral), el centro de
atención estará en los cánones de interpretación.

Alexi clasifica los cánones en seis grupos: los de interpretación semántica, genética, histórica,
comparativa, sistemática y teleológica.

Argumento Semántico: La utilización de este tipo de argumento permite justificar, rechazar

o señalar como posible una determinada interpretación (R’) de una regla (R), a partir del
uso del lenguaje, ya sea ordinario o técnico. El argumento semántico no permite justificar la
decisión de utilizar un determinado lenguaje, requiriéndose para ello otra clase de argumentos.
En virtud de lo señalado, Alexi sostiene que las tres formas posibles de argumentos semánticos
son las siguientes:
- “R’ debe aceptarse como interpretación de R, sobre la base de Wi”.
- “R’ no puede aceptarse como interpretación de R, sobre la base de Wk”.
- “Es posible aceptar R’ como interpretación de R, y es posible no aceptar R’ como
interpretación de R, pues no rigen ni Wi ni Wk”.

El uso de los argumentos de esta forma implica la afirmación de la validez o de la no validez de

Wi y/o Wk. Para fundamentar la validez de determinada regla semántica se puede recurrir a la
investigación empírica acerca de su uso en el lenguaje ordinario, a la autoridad de diccionarios,
etc.

La primera y segunda forma de argumento semántico son suficientes para justificar una
decisión. Con la tercera forma de argumento sólo se determina la vaguedad de T (condición de
aplicación de una norma). “La cuestión de si A (caso específico) cae bajo T no puede
contestarse por medio de una especificación del lenguaje, sino por medios de determinación”.
Los restantes cánones sirven entre otras cosas, para tales fines.

Argumento Genético: “se justifica una interpretación de R’ de R, porque la misma

corresponde con la voluntad del legislador”. Hay dos formas fundamentales de argumentos
genéticos: en la primera de ellas se dice que determinada interpretación era el objeto
directo de la voluntad del legislador; y en la segunda, se afirma que el legislador persiguió
con R determinados fines, apareciendo por ello como una variante del argumento
teleológico.

Al igual que en la argumentación semántica, en la argumentación genética es necesario

establecer hechos (a quién debe considerarse como sujeto de la voluntad del legislador y cuál es
esta voluntad), lo que resulta extremadamente difícil.

Argumento Histórico: se aducen hechos que se refieren a la historia del problema jurídico
discutido, en cuanto a razones en favor o en contra de una interpretación. Alexi considera a
esta clase de argumento –que es de carácter consecuencialista- como un caso de aprendizaje de
la historia, que tendría la siguiente forma: “(1) ya una vez se practicó una determinada solución
del problema discutido; (2) ésta condujo a la consecuencia F; (3) F es indeseable; (4) las
situaciones no son entre sí tan distintas para que F no ocurra ya hoy, y (5) por tanto, la solución
en cuestión no es hoy aceptable”.

Argumento Comparativo: es muy similar al histórico, diferenciándose que en éste se toma

como referencia una situación jurídica correspondiente a otra sociedad.

Argumento Sistemático: Alexi aclara en relación a este argumento que, sin perjuicio de que
pueda entenderse que se refiere tanto a las relaciones lógicas como teleológicas existentes entre
una norma con otras normas, o bien, con fines y principios, los considerará limitado al respecto
de las relaciones lógicas entre normas.

En este sentido, la principal forma de argumento sistemático sería la eliminación de

contradicciones normativas. “Si la interpretación de R1 por medio de W, R’1, contradice a
la norma R2 que debe reconocerse como válida, entonces tiene que abandonarse R1. La
indicación de una contradicción lleva a un resultado si todas las interpretaciones de R1
menos una están excluidas por otras normas”.

Argumento Teleológico: para diferenciarlos de una de las clases mencionadas entre los
argumentos genéticos, Alexi –siguiendo la terminología de Karl Larenz- los llama argumentos
teleológicos-objetivos, los que se refieren “…más bien a fines racionales o prescritos
objetivamente en el contexto del ordenamiento jurídico vigente”. Alexi entiende por tales:
“aquellos que establecerían quienes deben tomar decisiones en el ordenamiento jurídico
vigente en el marco del ordenamiento jurídico vigente sobre la base de la argumentación
racional”.

En relación a la función que desempeñan los cánones de interpretación, Alexi expresa, entre
otras cosas, que dependiendo del tipo de argumento variará la función. A modo de ejemplo, el
argumento semántico vincula a quien lo utiliza con el tenor de la ley, lo que difiere del
argumento teleológico, puesto que quien recurre a él estará vinculando a la argumentación
práctica racional (al pretender la corrección de la norma). Respecto a la jerarquización entre
ellos señala: “los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la
voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser qué puedan
aducirse motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos; como también que
la determinación del peso argumentativo de distintas formas debe tener lugar según reglas de
ponderación”.

Cómo conclusión Alexi señala que: “…los cánones no ofrecen una garantía de que se
encuentre el único resultado correcto…con una seguridad relativamente grande, pero sin
embargo, son más que simples instrumentos de legitimación secundaria de una decisión, la cual
se puede encontrar y fundamentar de distintas maneras. Son formas de las que tiene que
servirse la argumentación jurídica si quiere cumplir con la pretensión de corrección que se
plantea en ella y que, a diferencia de lo que ocurre en el discurso práctico general, se refiere
también de manera especial a la vinculación a la ley”.

Un comentario final sobre la posición de Alexi que ha sido considerada como un importante
aporte para la teoría de la argumentación jurídica. En la posición de Alexi se percibe un límite
borroso entre lo que se considera derecho de lo que no lo es, puesto que las conclusiones que es
posible justificar a través de la utilización de los cánones, aun apartándose claramente del
significado de las normas (o más concretamente, formulaciones de normas) no se presentan
como una propuesta de modificaciones del derecho, sino como su correcta comprensión.
Además de ello, debe resaltarse su posición conservadora (ver ATIENZA) que la impresión de
existencia de una cierta confusión en Alexi, entre el atributo de definitividad del que el
ordenamiento jurídico dota a los jueces, en relación al ideal de infalibilidad. La inexistencia de
esta última, permite justificar, precisamente, la posibilidad de criticar los fallos judiciales y, por
ende su control.

E.- Alf Ross

La presentación de las ideas de Alf Ross se centrarán en aquellos aspectos más fuertes respecto
a la imposibilidad de considerar como correcta una o unas entre las varias
interpretaciones posibles de normas que presentan problemas lingüísticos o lógicos.
Según Ross las diferencias entra la interpretación objetiva en la que se pretende atribuir
significado a la expresión comunicada “considerada como un hecho objetivo” (sería el caso dela
argumento semántico), y la interpretación subjetiva que “se dirige a descubrir el significado
que se intentó expresar” (argumento genético), no tienen una gran intensidad. Ello se debe, por
un lado a que la intención del legislador es fundamentalmente inaccesible y, por el otro, a que
“la comunicación como tal no tiene un significado objetivo preciso”.

De lo anterior se deriva que debe entenderse que la interpretación es subjetiva “cuando tomamos
en consideración no sólo la expresión lingüística, sino todos los otros datos relevantes: el
contexto y la situación, que incluye las opiniones políticas y filosóficas del autor, el propósito
declarado y el propósito presumido que lo guió a formular la expresión, etc…” a diferencia de
la interpretación subjetiva, “la interpretación objetiva limita los datos a aquellos que son
discernibles por el destinatario en la situación en que se halla al aprehender la expresión”, lo
que no obsta a que se consideren elementos extraños lingüísticos, especialmente, “conjeturas
acerca de la idea, le propósito o la intención asociados a la obra”. Añade Ross que “la misma
conciencia del hecho de que uno está ocupándose de un poema, de una obra científica, de una
ley, etc., es en sí importante. La interpretación objetiva simplemente se rehusa a investigar la
intención estudiando la manera en que la obra llegó a producirse”.

Alchourrón y Bulygin –quienes sostienen una postura similar a la de Ross respecto de la

distinción entre interpretación objetiva y subjetiva- diferencian entre interpretación
cognoscitiva y modificatoria, la que resulta interesante en este contexto. Cito textual:

“Si no hay indicio alguno de que el legislador haya usado un término en algún sentido
distinto del uso común, no hay más remedio que recurrir a este último. Si, en cambio, se
apartó del uso común y ha usado una expresión en un sentido diferente, este es el sentido
que la expresión tiene. Interpretarla conforme al uso común sería modificar el sentido y
con ello cambiar la norma. Eso es lo que ocurre normalmente con la llamada
interpretación objetiva: más que un método para identificar el sentido que el texto tiene,
es una manera de cambiar el sentido del texto…tal vez se podría hablar de una
interpretación cognoscitiva no siempre soluciona y una interpretación modificatoria. La
interpretación cognoscitiva no siempre soluciona los problemas de vaguead; el sentido
que las palabras tienen pueden seguir siendo vago. En tal caso habrá que recurrir a
otros criterios para decidir si la expresión se aplica o no al caso en cuestión. Estos otros
criterios pueden llevar a una modificación (restricción o ampliación) del sentido
ordinario. En estos casos el límite entre interpretación cognoscitiva y modificatoria se
torna borroso. Pero no significa que, en principio, sean dos actividades distintas”.

En relación a la interpretación pragmática (sería el caso de la interpretación teleológica) en

contraposición de la interpretación puramente lingüística, Ross formula dos grandes objeciones
a la utilización de esta clase de argumento, en el sentido que favorece la actividad creadora de
los jueces, bajo una apariencia de sometimientos a las reglas:

a) En relación a la determinación del propósito o línea de orientación de una ley. En

algunas ocasiones no será posible establecerlo; en otras, por si ambigüedad, resultará
arbitrario (en mayor o menor medida); y en las restantes, aun cuando no pueda
establecerse lo directamente buscado, estará en colisión con diversos efectos
incidentales en otras direcciones.
 b) Las funciones que desempeña la interpretación pragmática son especificar, restringir
o ampliar los significados lingüísticos naturales del texto. La interpretación
especificadora es aquella a la que se recurre para elegir “entre varias interpretaciones,
todas ellas posibles y razonables dentro del significado lingüístico natural del texto”.
Por su parte, la interpretación restrictiva es aquella que busca excluir la “aplicación
de una regla que según el sentido lingüístico natural sería aplicable”. A diferencia de
la anterior, la interpretación extensiva (interpretación por analogía) es aquella a la que
se recurre para aplicar una “regla a situaciones que, contempladas a la luz del sentido
lingüístico natural, se encuentran claramente fuera de su campo de referencia”.

4. Conclusiones

Quisiera terminar con una cita que creo ilustrativa acerca de la real función de garantía del tipo
penal: “Ni este libro ni ningún otro puede decir cómo una página debería ser leída, si por ello
entendemos que se puede dar una receta para descubrir qué es lo que la página realmente dice.
Todo lo que podríamos hacer –y eso sería mucho- sería ayudarnos a entender las dificultades
que debemos enfrentar en el camino para hacer tal descubrimiento”.

La función de garantía del tipo penal en el sentido de establecer un espacio de libertad para
el ciudadano en el que existan límites precisos entre lo que está prohibido (y por ende
sancionable con una pena) y lo que está permitido, no es una meta plenamente alcanzada ni
alcanzable por los subsistemas jurídicos penales, por cuanto –entre otras cosas (no me he
referido a los problemas de prueba de los hechos)- existen problemas endémicos de los
lenguajes naturales en los que están formuladas las normas, como también, suelen estar
presentes problemas lógicos. Ello, sin embargo, no obsta a la tarea de intentar suprimir aquellos
espacios de discrecionalidad no justificables (advertidos por Ferrajoli), con los que pueden
contar los jueces en su tarea de interpretación de las normas jurídicas, necesarias para la toma de
sus decisiones.