APUNTES PENAL IV

PECULADO
Es cuando un funcionario se apropia o usa ilegalmente los bienes y
recursos del Estado que recibe o administra. Este delito afecta el
patrimonio del Estado.
Modalidades
Peculado doloso: el funcionario se aprovecha de su cargo y usa o
se apropia indebidamente de bienes públicos para él o un tercero.
Peculado culposo: se da por negligencia de un funcionario que
facilita o permite que otra persona sustraiga dinero u otros bienes
del Estado.

Conductas típicas
Sobre la función de percibir, administrar o custodiar
El tipo penal exige como elemento constitutivo que el funcionario tenga una
determinada cualidad que debe demostrarse, pues se tiene que acreditar que sujeto
activo tenga la siguiente competencia funcional sobre los bienes: relación de vigilancia
– control y facultad para disponer jurídicamente de los bienes.

Lo que de manera específica ha redactado el legislador como: percibir, administrar o

custodiar. i) sobre la percepción, no es más que la acción de captar caudales o efectos
de procedencia diversa pero siempre lícita; ii) en cuanto a la administración, implica las
funciones activas de manejo y conducción; iii) respecto a la custodia, importa la típica
posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario
o servidor de los caudales y efectos públicos.

Sobre los caudales y/o efectos

Los caudales, son bienes en general de contenido económico con liquidez inmediata,
como el dinero. Mientras que los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes
que representan un valor patrimonial público, inclusive los títulos valores negociables.

Precisamente lo que diferencia el verbo rector de utilización en el peculado doloso

(art. 387 del CP) del peculado de uso (art. 388 del CP), es que en este último se refiere
a usar vehículo, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo. Por lo tanto a fin
de distinguir entre uno del otro, este tipo penal se refiere a caudales y efectos que no
sean «vehículos, máquinas o instrumentos de trabajo» .

Cualquier forma de apropiación o utilización

La conducta del «peculador» se constituye en una apropiación sui generis, porque el
funcionario no sustrae los bienes, ya están en su poder de disposición debido al cargo
que desempeña. En otras palabras, su cargo consiste en actuar como si se tratase del
propietario del bien público que se le encomienda, como si se tratase del Estado
personificado en él para disponer del bien público para los fines públicos
encomendados.
La forma de apropiación puede recaer en actos materiales de incorporación del objeto
del delito, como la venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entregarlo
a terceros, donarlo, etc. Como por ejemplo podría ocurrir en el caso en que el
funcionario con un animus.

Tipicidad subjetiva
Móvil: Animus rem sibi habendi
La llamada finalidad de apropiación o animus rem sibi habendi, consiste en el ánimo
que debe tener el sujeto activo de este delito, quien debe obrar con la intención de
ejercer dominio sobre los bienes públicos pero de una forma definitiva, porque por
ejemplo, si solo se lleva a casa la maquinaria de trabajo para usarla y luego devolverla
sería un peculado de uso. Por ello es necesario verificar si el agente activo vende,
dona, lo da en usufructo o en cualquier forma de que acredite su intencionalidad de no
volver a retornarlo al Estado nunca más.
Modalidad dolosa
Esta determinado por el conocimiento del sujeto activo en el carácter de bien público y
de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los
bienes, entendido esto el dolo requerirá que el funcionario sea consciente que las
conductas de apropiación o utilización que lleva a acabo involucran bienes que
constituyen parte del patrimonio del estado y que lleve a cabo su accionar con la
intención de dar un uso privado o particular a los bienes en cuestión.
Dolo eventual
Este delito no solo puede cometerse mediante acción, pues de la lectura del tipo
penal, se puede concluir que el agente puede dejar, tolerar o permitir que un tercero
se apropie o haga uso del bien público encomendado a su administración y custodia,
con lo cual bien podría aplicarse lo dispuesto en el art. 13 del CP.

Artículo 13.- Omisión impropia

El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera
propio para producirlo.

Modalidad culposa
No está referida a la apropiación o utilización por el propio funcionario o servidor, sino
que hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona que
se aprovecha del estado de descuido imputable al funcionario público, quien sin
voluntad alguna o capacidad de representación sobre el peligro que amenaza al objeto
del delito, termina por facilitar o permitir con su descuido, que un tercero se apropie o
utilice los caudales o efectos del Estado.
Este tercero implicado podría ser un particular u otro funcionario o servidor público
que no tiene las facultades de percepción, administración o custodia de los bienes
sustraídos, porque lo que se sanciona a titulo culposo es que haya dado lugar a que
esto ocurra de manera distinta a un accionar con dolo eventual. Conforme lo señala el
Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116
Autoría y participación
La lesión del deber en un delito de infracción de deber es algo personalísimo e
independiente, por lo que no es posible admitir la coautoría entre obligados
especiales. cuando un hecho típico han intervenido más de dos obligados a no infringir
su deber funcionar, ambos serán autores paralelos. A los efectos del juicio de
imputación si en el hecho típico han intervenido varios sujetos especiales, es muy
común en estructuras jerárquicas organizadas, cada uno será en principio autor
(autoría paralela), pero sobre los demás podrá recaer una imputación como partícipes,
pues como dice Roxin: Solo pueden ser autores aquellos que infringen el deber
funcional especial penal; los demás que participan con él solo pueden ser partícipes del
delito de peculado.
Tentativa y consumación
El delito de peculado doloso no es un delito de resultado con efecto permanente ni
nada similar que pueda extender el estado de antijuricidad en el tiempo, se trata de un
delito de resultado instantáneo en el que se consuma: i) cuando el sujeto se apodera
de los bienes del estado de manera que empieza a comportarse como si fuese el
propietario y los dispone como si se tratasen suyos, perfeccionándose en este
momento; ii) cuando los bienes a su cargo hayan sido separados de la esfera pública de
su custodia y luego se les haya asignado una aplicación privada con un ánimo de
dominio a un grado de propietario.
Conclusiones
Para que se configure este el delito de peculado culposo, se requiere comprobar si i) el
agente público competente cumplió o no con su deber positivo y ii) si materialmente
se llevó a cabo las conductas típicas descritas en el presente artículo.
En cambio, cuando el legislador titula este tipo penal bajo la denominación de
peculado culposo se refiere a cuando el funcionario o servidor por su descuido
ocasiona que un tercero incurra en los verbos rectores con lesión sobre el bien jurídico
específico y sobre el objeto del delito señalado, situación que no debió de haber
ocurrido bajo su cargo funcional y que se comete en un grado de tipicidad subjetivo
distinto al del dolo eventual.
PECULADO DE USO:
Este delito consiste en que el funcionario público con fines ajenos al servicio use o
permite que otro use un bien determinado como vehículos, maquinaras u otros
instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan
bajo su guarda.
Este ilícito penal contiene una extensión de autoría, esto es, se le da la categoría de
funcionario público al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los
bienes indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
El delito de peculado de uso es un delito de infracción del deber, debido a que el
funcionario público quebranta sus obligaciones funcionales asumidos en razón de su
cargo.
El sujeto activo es el funcionario público que tenga en su custodia bienes del Estado, y
los usa o permita que otro los use con fines distintos a los fueron destinados. El tipo
penal extiende su nivel de punición a los contratistas de obras públicas y sus
empleados que utilizan bienes del Estado o de cualquier dependencia pública.
podemos determinar que este delito tiene dos modalidades: i) usar y ii) permitir que
otro use determinados bienes de trabajo. Respecto al primero, usar significa
aprovecharse o abusar de la confianza que le fue otorgada por la Administración
Pública, utilizando los bienes de trabajo para fines personales o hacer un uso distinto
para el cual fue asignado. Un ejemplo puede ser cuando el vehículo que ha sido
asignado a un funcionario público para el uso propio de sus funciones, lo utiliza para
apoyar la candidatura de un postulante para Alcalde.
 MALVERSACION
La malversación es un delito contra la Administración Pública. Un funcionario o
autoridad se apropia del dinero público de manera indebida o lo administra de forma
desleal. Es un delitto grave.

Requisitos
En el delito especial de malversación concurren varios supuestos que permiten
identificarlo como tal.

 El acto se comete con dolo, con el objetivo de obtener un beneficio.

 El sujeto es un funcionario público, autoridad o persona contemplada en el
artículo 435 del Código Penal.
 Quien comete el delito debe tener competencia sobre el patrimonio público.
 El dinero malversado pertenece al patrimonio público.
 En el delito se produce una administración desleal, un abuso de autoridad o
una apropiación indebida del patrimonio de la Administración Pública.
Bien jurídico tutelado
El bien jurídico específico que se protege con este delito es la correcta y funcional
aplicación de los fondos públicos. Esto quiere decir que se busca que la ejecución del
gasto y empleo de bienes y dinero público se lleve a cabo bajo una racional
organización; lo cual afirma el principio de Legalidad Presupuestal, que implica la
disciplina y racionalidad funcional en el servicio.
Conducta típica
La conducta que sanciona el Código Penal con el delito de malversación de fondos es
dar aplicación definitiva diferente a la establecida al dinero o bienes públicos.

Objeto sobre el que recae el delito

Cuando el artículo 389º del Código Penal se refiere al dinero y los bienes que
administra el funcionario, se refiere al objeto sobre el que recae la conducta prevista
por el delito de malversación de fondos.
Es claro qué se entiende por dinero; sin embargo, no sucede lo mismo en el caso de los
bienes. Por ello, es importante precisar que cuando la tipificación del delito hace
mención a bienes, se está refiriendo a todos aquellos muebles o inmuebles con valor
económico. Queda claro que el dinero o bien objeto del delito debe tener la calidad de
“público” necesariamente.
Función de administrar del funcionario
Tal dinero y/o bienes, mencionados anteriormente, son los que el funcionario público
administra. Esta función le da al agente la facultad de disponer del dinero y bienes
públicos para aplicarlos a las finalidades determinadas legalmente.
La función de administrar no implica necesariamente que el funcionario tenga
posesión directa y material del dinero o bienes a su cargo, sino que basta con que este
tenga Afectación del servicio o la función encomendada
La afectación del servicio o la función encomendada es el resultado o consecuencia
que se exige a partir de las conductas de malversación de fondos. La afectación puede
entenderse como el daño o entorpecimiento de la viabilidad del servicio o de la
función administrativa para la cual estaban destinados los bienes originalmente. Lo
anterior podrá presentarse incluso cuando “se afecten los plazos, se incrementen los
costos o la calidad de la obra que iba a ejecutarsedisponibilidad jurídica de los mismos.
La circunstancia agravante del delito de malversación de fondos
El delito de malversación de fondos prevé una circunstancia agravante cuando el
dinero o los bienes corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o
asistenciales. Los programas de desarrollo o asistenciales están asociadas a “urgencias
coyunturales de la población necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.),
ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado con las donaciones de
organismos nacionales o internacionales”
Consumación
El delito de malversación de fondos se consuma con la aplicación definitiva diferente
de los bienes públicos de aquel servicio para el cual estaban destinados, afectando a
este. El tipo penal exige como resultado el empleo efectivo de los recursos, y, que esta
acción afecte el servicio o función originalmente encomendada.

DELITO DE COHECHO
La corrupción en la administración pública es el resultado de la desviación del correcto
deber funcional, donde el funcionario ejerce sus atribuciones y facultades decisorias
que le fueron conferidas por el ius imperium en favor de un interés particular (propio o
de un tercero a fin), en lugar del interés público. Esta desviación en el comportamiento
funcional, nace del cargo público que ostenta el funcionario que corrompe la
administración a cambio de determinado beneficio.
COHECHAR
Sobornar, corromper con dádivas a persona que intervenga en juicio o a cualquier
función pública, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le
pida.
Denominado delito de encuentro
La doctrina clasifica los delitos en función a la cantidad de sujetos activos necesarios
para la consumación de un delito, nos referimos a tipos unipersonales y tipos
pluripersonales. En los primeros solo se requiere la intervención de un solo sujeto
activo quien lleva adelante la conducta típica, mientras que en los segundos es
necesario cuando menos i) dos personas, ii) que entre ellas realicen las conductas las
conductas del tipo penal y, iii) que la consumación resulte en una única figura delictiva,
por ende se lesione un único bien jurídico. Todo lo anterior recibe el nombre de
participación necesaria o codelincuencia.
Recibe esta denominación pues para configurar cualquiera de sus formas, es necesario
evidenciar una relación de codelincuencia entre el funcionario y quien realiza el
cohecho. Dicho de otro modo, identificar al funcionario que «vende» su función es un
indicio de codelincuencia, pues si existe cohecho pasivo existirá cohecho activo(Caso
celulares en la celda de Vladimiro Montesinos, quien fue condenado por cohecho
activo y el ex marino condenado por cohecho pasivo), para que uno haya vendido su
función, el otro tiene que haberlo corrompido. Aprender a distinguir esto último
servirá para poder determinar correctamente la intervención delictiva de cada sujeto.

COHECHO PASIVO
En este delito se reprocha la «venta» de la función pública, de manera que quienes
colaboren con la venta serán identificados entre autores o cómplices según su aporte.
Para esto es necesario identificar una acción bilateral que comprendida por: i)
propuesta del cohechante ii) aceptación del funcionario y; iii) acuerdo implícito o
explícito. Por tanto, para que el funcionario incurra en cohecho es necesario que el
particular cometa el delito de darle y ofrecerle una dádiva, para que alguien haya
vendido, alguien ha querido comprar.
 COHECHO PASIVO PROPIO (ART. 393)
El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial que implica que puede ser
cometido únicamente por aquella persona con la condición de funcionario o servidor
público, cuya conducta típica vulnera el normal ejercicio de sus funciones mediante
actos antijurídicos transgresores de los deberes y atribuciones funcionales del agente
público y realizados como consecuencia de haber aceptado o recibido donativo,
promesa, ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones o las acepta a consecuencia de haber faltado a estas.

Modalidad de aceptar
La aceptación consiste en la aprobación de una oferta futura de la dádiva o beneficio,
es decir, en la aceptación verbal frente a la propuesta del cohechante sin que se
plasme en la efectiva percepción de la ventaja, esto es postergando la entrega y por
ende la recepción. La aceptación debe recaer sobre una beneficio que sea realizable,
caso contrario estaremos refiriéndonos a una conducta atípica.
Modalidad de recibir
El recibimiento es la efectiva admisión de la dádiva o ventaja, es decir, que el elemento
corruptor (dinero, entre otros) haya ingresado a al esfera del funcionario corrompido
de forma dolosa, la misma que puede ser directa cuando por ejemplo ingrese
directamente a su cuenta bancaria o indirecta cuando lo haya recibido un
intermediario.
Se trata de la recepción física del donativo o la ventaja, que se perfecciona cuando el
sujeto activo recibe el donativo, ventaja o cualquier otro beneficio. En tal sentido, el
hecho punible se configura cuando el agente siempre funcionario percibe, toma,
acoge, embolsa cualquier ventaja indebida.
Sin embargo, nos encontraremos frente a una conducta atípica, cuando por ejemplo
un abogado litigante le deja al magistrado copias de un escrito sin hacerle mención del
dinero, únicamente colocándolo entre los documentos, hecho que es debidamente
advertido por el juez quien da cuenta de lo ocurrido a las autoridades. En este caso nos
encontraremos en un error de tipo pues el no sabía que se le estaba entregando ese
dinero. (Peña Cabrera, 2016, p. 554)
Modalidad de solicitar
Si bien es cierto, el tipo penal sanciona cuando el funcionario acepta o recibe un
beneficio para realizar u omitir una función de su cargo, es necesario resaltar que
también se sanciona al funcionario que solicita dicho beneficio como consecuencia de
haber faltado a su deber funcional. Lo que nos lleva a distinguir entre cohecho pasivo
impropio antecedente y cohecho pasivo impropio subsiguiente, este último supuesto
pretende superar el menester probatorio de acreditar un acuerdo previo, posibilitando
tipificar la sola aceptación de la ventaja por parte del funcionario de una manera ex-
post a su incumplimiento funcional.
Este tipo de cohecho mediante solicitud, se trata de una modalidad en la que el no es
necesario que el agente corruptor haya efectivizado la entrega de un donativo,
beneficio o ventaja, pues se permite sostener la configuración de esta modalidad con
la sola manifestación de voluntad por parte del funcionario interesado en «vender» su
función, para lo cual solicita, gestiona, procura o requiere un beneficio al cohechante,
convirtiendo este delito también en uno de mera actividad en el que bien puede ser
cometido a solicitud directa del funcionario interesado o instrumentalizando a un
tercero para ello.
Modalidad de condicionar
También denominado cohecho pasivo impropio condicionado, se distingue de las
anteriores porque incluso el funcionario podría ejercer una presión psicológica sobre el
particular, quien coartado en su esfera decisoria acepta entablar dicho pacto corrupto
con el funcionario, lo que coloquialmente se conoce como «me pagas y luego actúo».
El basamento de la esta modalidad como agravante se sustenta en razón a aquellos
funcionarios o servidores que se aprovechan de la posición de ventaja o de dominio
que ostentan frente a los particulares, ante situaciones de afectación de derechos
fundamentales para hacerse de un provecho indebido .
Cohecho pasivo impropio (art. 394)
El delito de cohecho pasivo impropio es un delito especial, solo puede ser
perfeccionado por un funcionario público o servidor con facultades de decisión, pues si
no tiene competencia decisoria y solo intervine para hacer que otro funcionario lo
realice, nos estaremos refiriendo al delito de tráfico de influencias y no respecto a este
tipo.
Se distingue del supuesto anterior puesto que el funcionario público no se encuentra
prohibido de realizar su accionar, la impropiedad del cohecho radica en que el
funcionario acepta, recibe o solicita donativo, ventaja o beneficio sin quebrantar sus
obligaciones funcionales en donde la acción o la omisión se realiza dentro de su marco
legal y reglamentario. En otras palabras, realizó actos propios de su función ajustados a
la ley, como por ejemplo ocurre cuando un funcionario edil solicita beneficio para
darle celeridad a un trámite que por su cargo le corresponde realizar.
Modalidad de aceptar o solicitar
Esta modalidad ocurre cuando el funcionario o servidor acepta recibe o solicita ventaja
o beneficio para realizar un acto propio de su función pública o como consecuencia de
haberlo realizado , en donde la irregularidad se sustenta en el hecho de
innecesariamente haber solicitado un incremento en su haber patrimonial o alguna
otra ventaja cuando el Estado ya lo retribuye con una remuneración por su cargo.
Sobre los medios corruptores
Será conducta típica si el donativo obsequio o regalo tiene que ver con su poder
objetivo para motivar la voluntad sobre el accionar del funcionario público, en otras
palabras, si este donativo posee una naturaleza material, corpórea y tener valor
económico y sea capaz de aumentar el patrimonio del funcionario, caso contrario nos
encontraremos frente a una conducta atípica.
En cambio, la promesa puede tratarse por ejemplo de la entrega futura de una oferta
remunerativa, bien mueble o inmueble, como también lo sería la entrega de utilidades
económicas, ascensos laborales, viajes, encuentros sexuales, etc. sin necesidad que
efectivamente se de cumplimiento a alguno de estos ofrecimientos, lo que convierte
esta modalidad en un delito de mera actividad en lugar de un delito de resultado.
Cohecho pasivo específico (art. 395)
Se trata de aquel tipo de cohecho en que el legislador identifica de manera específica
al agente activo, pues además de ser un funcionario público con capacidad de decisión,
se reclama además que el agente activo tenga jurisdicción y competencia sobre la litis
en la que confluyan intereses de los administrados por querer direccionar el sentido de
la decisión a su favor.
Se trata de un tipo especial, pues el legislador pretende preservar la imparcialidad de
la correcta administración de justicia a nivel jurisdiccional y administrativo, en donde el
sujeto activo resulta ser i) juez, ii) árbitro, iii) perito, iv) miembro de determinado
tribunal administrativo o cualquier análogo siempre con capacidad de decisión
respecto de una controversia en el marco de su competencia.
Modalidad de aceptar a sabiendas que se pretende direccionar asunto de su
competencia
La aceptación del medio corruptor (dadiva, promesa, ventaja, beneficio) conlleva al
sujeto activo a decidir irregular o ilegalmente la pretensión que tiene que resolver en
razón del cargo encomendado, por cuanto además de tener conocimiento de la
finalidad de medio corruptor, el funcionario se encuentra facultado para decidir dentro
de su competencia, como por ejemplo cuando el perito grafo técnico de oficio
producto de haber entablado el pacto venal co el imputado, emite pronunciamiento
pericial negando que la firma impresa corresponde al imputado.
La promesa ha de ser entendida como seria determinable y susceptible de concretarse
materialmente, identificándose la idoneidad del medio corruptor con la efectiva
consumación del delito, al igual que en los otros tipos de cohecho, no se precisa su
efectivo cumplimiento, basta con que el magistrado o miembro de determinado
tribunal administrativo haya aceptado la promesa.
Modalidad de solicitar con el fin de influir o decidir sobre asunto sometido a su
conocimiento
En este supuesto el verbo rector es solicitar, que se entiende como pedir, procurar,
gestionar o requerir algo. El delito se configura cuando el sujeto activo de forma
directa (el mismo) o indirecta (por intermedio de una persona) realiza el verbo rector
con le fin de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia.
Esto último se materializa cuando el agente se deja influenciar por la dádiva que
solicita y resuelve un asunto judicial o administrativo a favor de los intereses del que
recibió la solicitud de entrega del donativo, ventaja o beneficio, en quebrantamiento
del principio de imparcialidad propio de un asunto judicial o administrativo.
Cohecho activo
El delito de cohecho activo se trata de un delito común, lo que implica que puede ser
cometido por cualquier persona, no resulta ser un delito de infracción de deber pues
sobre el sujeto activo no existe institución alguna que lo vincule con el bien jurídico y le
imponga deberes especiales de protección o salvamento. En otras palabras, sobre el
autor no existe un deber de evitar una lesión sobre el bien jurídico administración
pública.

COHECHO ACTIVO GENÉRICO (ART. 397)

Este tipo de cohecho se configura o perfecciona cuando el sujeto activo bajo cualquier
modalidad o medio, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo,
promesa, ventaja o beneficio con la finalidad que realce u omita actos en violación de
sus obligaciones o sin faltar a sus obligaciones. Por tanto, se trata de la contracara del
delito de cohecho pues la codelincuencia o participación necesaria en este delito de
encuentro se caracteriza por advertir a quien corrompe y quien es corrompido. Al
respecto este delito sanciona a aquel que ofreció, entregó o prometió al sujeto activo
del cohecho pasivo propio e impropio.
Para que el funcionario lo favorezca violando su deber funcional
El sujeto activo no cualificado inicia o gesta el pacto pretendiendo que el funcionario
acceda a su finalidad corruptora y que quebrante sus deberes funcionales, para la
configuración del injusto basta con verificar la oferta corruptora sin necesidad de
acreditarse la aceptación del funcionario ni mucho menos la objetiva vulneración de
sus deberes funcionariales
En cuanto al ofrecimiento, es correcto afirmar que se trata de un delito de peligro
abstracto donde se adelanta la barrera de la punibilidad, pues se cautela ex-ante una
probable vulneración al bien jurídico administración pública, por tanto resulta
irrelevante que el sujeto activo de este delito cumpla con entregar el medio corruptor.
En otras palabras, la conducta se perfecciona independientemente de si lo ofertado se
hace realidad o no, como podría ocurrir en el ejemplo de luego de haber ofrecido al
funcionario este no lo acepta y mas bien denuncia los hechos.
Para que el funcionario lo favorezca sin faltar a su deber funcional
Esta modalidad también se trata de un de delito abstracto, pues el solo ofrecimiento a
funcionario para que emita acto funcional conforme a sus atribuciones basta para
configurar esta conducta típica, resulta irrelevante si el funcionario acepta, en cuyo
caso se tratarían de actos post consumatorios al delito material de análisis. Es decir, el
funcionario decide si cometer el cohecho pasivo impropio o no.

COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO (ART. 398)

Modalidad simple
El sujeto activo es cualquier particular que busca que el magistrado direccione su
decisión sobre un asunto sometido a su conocimiento o competencia funcionarial,
pudiendo presentarse los siguientes supuestos i) que el objetivo buscado por el
sobornante sea lograr decisiones a su favor conforme a derecho ii) que sea para
obtener una decisión a su favor contrariando el derecho y iii) que el funcionario realice
un acto procesal con especial prontitud o incluso antes del plazo legal iv) que el agente
público realice un acto procesal mucho después del plazo legal v) que el funcionario no
realice u omita hacer un acto funcional y vi) que el efecto buscado sea simplemente
buscar resultados perjudiciales a la otra parte conforme o contra derecho. iv)
Modalidad agravada
Respecto a esta conducta típica, el tipo penal impone un estatus especial sobre el
sujeto activo, es decir, el agente delictual deberá tener el estatus profesional de
abogado o sin serlo ocurre que forma parte de un estudio de abogados que
lógicamente patrocina o tiene un asunto pendiente de decisión con el funcionario
público a quien se pretende corromper, esta agravante convierte al cohecho activo en
un delito especial propio ante la condición especial que se requiere identificar.
5. Conclusiones
El cohecho en nuestro país es un delito de encuentro, donde se requiere advertir una
participación necesaria o también denominada codelincuencia, pues para que haya
cohecho pasivo también existirá cohecho activo. dicho de otro modo, para que alguien
haya sido corrompido ha tenido que existir quien lo corrompa, situación que no
necesariamente se da de manera viceversa, pues quien haya querido corromper a un
funcionario (cohecho activo) será sancionado sin necesidad de verificar que el
funcionario haya aceptado el pacto corrupto, como ocurre por ejemplo en casos de los
funcionarios que no infringen su deber funcional y denuncian estos hechos.
Cuál es el bien jurídico atacado mediante cohecho?
El bien jurídico que se ve afectado por este tipo de hecho punible es el respeto que un
trabajador público le debe al funcionamiento de los órganos del Estado.
La base se encuentra en que se presume que los funcionarios deben llevar a cabo el
servicio a la función pública sin interferencias de intereses privados que puedan
perjudicar a los generales.
LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER
Como todo individuo domina su propio comportamiento, en tanto no presente
defectos de conducción, es entonces el dominio sobre el propio movimiento corporal
fundamento del resultado. Este dominio sobre el propio comportamiento es el punto
de partida llevado al concepto de la autoría directa o inmediata en todos los Códigos
penales.
De ahí que se afirme, según la teoría del dominio del hecho, que es autor quien
domina el evento delictivo. Es autor quien tiene las riendas del acontecimiento
criminal. Luego, el dominio ejercido sobre otros en la autoría mediata y el dominio
común mediante división de tareas en la coautoría, son expresiones del concepto
tipológico (typus) de la teoría del dominio del hecho
¿Coautoría en delitos de infracción a un deber?
Sánchez-Vera, siguiendo la concepción de Jakobs, critica la posibilidad de la coautoría
en los delitos de infracción de deber. Rechazando la posibilidad de “deberes comunes”
afirmando que los deberes son siempre individuales (altamente personales) y nunca
comunes. La coautoría decae debido a la relación directa del interviniente con el bien.

Abanto Vásquez señala que cuando actúen un intraneus y un extraneus en la comisión

de estos delitos, nunca será posible —sin importar quién haya tenido el dominio del
hecho— que exista coautoría entre ambos. Solamente sería admisible la «coautoría»
cuando dos intranei, con los mismos deberes, infrinjan al mismo tiempo su deber y
hagan posible la ejecución del delito.
Por otro lado, Pariona Arana señala que en los delitos de infracción de deber, la
estructura de la coautoría, definida normativamente como una realización conjunta,
consiste en la infracción conjunta del deber común y la conceptualiza como infracción
funcional de Deber.
La estructura de imputación de los delitos de infracción de deber no consiste en la
imputación recíproca de las contribuciones que cada uno hace al hecho en el sentido
de la teoría del dominio de hecho, sino en la imputación de las infracciones de deber
individuales en razón a la intervención conforme al plan común. Finalmente señala,
citando a Roxin, que solo es plausible la coautoría donde “un determinado círculo de
deberes ha sido confiado a varias personas a la vez.
Unidad del título de imputación o ruptura del título de imputación?
Ante la problemática que generan los tipos penales que se configuran y forman la
autoría a partir de la infracción de un deber especial del autor intranei, es que en
doctrina han surgido dos tesis.

La que plantea la unidad del título de imputación en la cual el delito lo realiza el autor y
el cómplice responde por el mismo delito. La tipicidad del delito especial la determina
el comportamiento del autor intranei.
Mientras que en la tesis de ruptura del título de imputación el extraneus no puede
responder por el delito especial, ni siquiera como cómplice. En estos casos el extraneus
responde de manera autónoma.

La teoría de la ruptura del título de imputación, en los inicios del sistema

anticorrupción en el Perú, tuvo cabida a nivel jurisprudencial. No obstante, tomando
en cuenta el principio procesal de unidad de la investigación y los principios
sustantivos de la participación de unidad del título de imputación y accesoriedad, en
nuestra patria jurisprudencialmente se ha consolidado la tesis de unidad de título de
imputación al considerar a los particulares o extraneus como cómplices de los sujetos
públicos que cometen en calidad de autores algún delito de infracción a un deber.[9]
Cabe precisar que actualmente el artículo 25 del CP en su tercer párrafo regula la
teoría de unidad del título de imputación.