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Juris Prude Nci A
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Juris Prude Nci A
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto analizar e! papel que juega la ju-
risprudencia judicial clenlro de un ordenamiento jurídico como el nuestro.
Para ello es necesario delimitar lo que hemos de entender por jurispru-
dencia y cómo se enmarca denlro de las fuentes del derecho. Veremos las
diferentes posturas doctrinarias que han tratado la materia. Aquellas que
consideran la jurisprudencia como fuente de derecho directa o formal del
derecho, posturas positivas y aquellas que le niegan dicho carácter, postu-
ras negativas. Luego, más allá de la vinculación que tenga la jurispruden-
cia judicial, revisaremos la importancia que ésta tiene, en el marco de sus
funciones propias, de interpretación, integración, y en los casos en los que
para parte de la doctrina cumple una efectiva función "creadora de dere-
cho". Finalmente, en esta misma línea, cual es el fin de la administración
de justicia a través de la dictación de la sentencia.
I. CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA
Monografía presentada para aprobar el curso tic Fundamentos Teóricos cíe la Ciencia del Derecho, dic-
tado por el Dr. Profesor Alejandro Veryara Blanco, dentro del Programa de Doctorado en Derecho im-
partido por la Pontificia Universidad Cntólica de Chile, en el primer semestre académico del año 200B.
Profesora de Derecho Romano de la Universidad Bernardo O'Higgins. Doctoratida en Derecho
cíe la Pontificia Universidad Católica de Chile.
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12 Es amplio el abanico de la clasificación de las fuentes del derecho, así encontramos entre mu-
chas otras, quienes distinguen entre las fuentes de conocimiento del derecho, de fuerza creadora
del derecho, forma de manifestarse de una norma jurídica, fundamento de un derecho subjetivo,
fuente de producción, fuentes de conocimienlo, fuentes de validez. Entre otros, CALVO VIDAL
(1992), GASTAN TOBEÑAS (1930), CLEMENTE DE DIEGO (1922).
13 CALVO {1992) p. 47.
M CALVO (1992) p. 48.
15 DÍAZ (1997) p. 121.
16 WILLIAMS (1994) p. 158.
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Primeramente señalar que, a nuestro juicio, son los jueces los llama-
dos a adaptar el derecho legal a las nuevas realidades sociales y económi-
cas que han enfrentarse, especialmente estos tiempos de cambios radica-
les en materia de tecnología e informática, de globalización en general.
En este sentido podemos hablar claramente cíe la labor de integración que
realizan los jueces y hablamos de integración en un doble sentido: de la
adaptación de normas de antigua data a las circunstancias actuales e im-
previstas a la fecha de su consagración; y de integración en el sentido de
1)0 ALCALDE (2003) p. 106. En este mismo sentido JIJONA (1992), p. 439, en relación al razona-
miento jurídico y la lógica formal, "Pero el sueño de los codificadores franceses, un derecho
completo y racional, aplicable mecánicamente por los jueces sin interpretaciones que desvirtúen
su sentido original, ...jamás se convirtió en realidad".
41 En este sentido nos señala ROMERO SEGUEI. (2002) p. 173: "Con la codificación procesal se
aceptó como dogma que en los países de derecho codificado la jurisprudencia no tiene valor
como fuente del derecho. De un modo gradual y por distintas razones, tal creencia se ha ido
abandonando, cobrando vida la idea que proclama que el estudio de la jurisprudencia no es
una temática propia de los países del commam law. El cambio de orientación se explica ni haber
emergido la idea que el precedente es un fenómeno común a todos los ordenamientos y tendcn-
cialmentc unitario".
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juez tiene que hacer valer otros criterios, los cuales ya no pueden inferirse
solo de la ley, sino del orden jurídico como un todo con sentido"17. Así,
primeramente debe el juez determinar con claridad, y luego de arduo es-
tudio e investigación, cuándo ha de enfrentarse a una laguna legal. Larenz
señala en este sentido: "la facultad de desarrollar el derecho compete in-
discutiblemente a los tribunales, siempre que la ley -más precisamente: el
conjunto de normas jurídicas conformadas en leyes, en el derecho consue-
tudinario, así como en ia jurisprudencia constante de los tribunales, que
sean apropiadas para la aplicación inmediata- contenga "lagunas"48. Para
el autor, cuando hay una "laguna legal" hay una determinada regulación
incompleta en conjunto, "es decir: cuando ésta no contiene ninguna regla
para una cierta cuestión que, según la intención reguladora subyacente,
precisa una regulación"49. Así, la intervención del juez destaca y se hace
de primera necesidad en los casos de "lagunas", tendrá un papel protago-
nice en la creación del derecho que ha de aplicar.
do. Sin perjuicio de ello, niega que tenga discreción judicial porque estaría determinado por los
principios, en este entendido "los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido supues-
to según el cual cuando van más allá de las decisiones políticas tomadas ya por algún otro, están
legislando, es engañoso". DWORKIN (1984) pp. 147-177. En relación a la única respuesta del
Hércules dworkíano, ALEXY (1993} p. 19.
47 LARENZ{200l)p.361.
411 LARENZ (2001) p. 363.
4'J LARENZ (2001) p. 365.
50 ALCALDE (2003) p. 112.
51 DOMÍNGUEZ (1992) pp. 453-463.
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casos de que los asuntos se vean resueltos por la ley positiva, por la nor-
ma vinculante, enriquecerá su interpretación el recurrir a ellos, de igual
manera que a la equidad, independiente del rol que juegue en la decisión
de! caso en particular, sea que se busque como medio para dar lugar al ra-
zonamiento dentro de la ley, refuerzo argumental de la decisión judicial o
como medio para decidir ante la aplicación de una norma positiva en con-
creto, entre otras51. Señala Perelman, en relación al actuar jurisprudencial
en el caso práctico y el rol del Poder Judicial frente al Legislativo, el pri-
mero "constituye un aspecto complementario e indispensable de este, que
le impone una tarea no solo jurídica, sino también política, como es la de
armonizar el orden jurídico de origen legislativo con las ideas dominantes
de lo que es justo y equitativo en un medio dado"52.
A nuestro juicio las pretensiones del actuar de los jueces deben di-
rigirse a lograr establecer la paz judicial en la sociedad en la cual han de
administrar justicia. La elaboración del derecho será con ocasión de la
solución de conflictos a través de resoluciones bien motivadas, razonables
y conforme a derecho54. En la forma propia de actuar de la jurisprudencia,
la aplicación del derecho y el paso de la regla abstracta al caso concreto
no son simples procesos deductivos, sino una adaptación de las leyes al
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caso concreto y los valores que en cada caso subyacen. Esta se establece
cuando el juez logra convencer a las partes/ público, colegas y superiores,
de que ha juzgado de una manera equitativa55, de manera que la decisión
será aceptada, no discutida. Veremos enseguida, siguiendo el camino por
el que transcurre el juez al dictar la sentencia, que éste logra resolver el
caso que se le ha presentado cuando un fallo cumple con el fin de la ad-
ministración de justicia, de manera que efectivamente ha considerado las
consecuencias que resultarán de su aplicación, el impacto social que ten-
drá la exigencia de su cumplimiento.
55 PERELMAN(1988)p. II4.
56 PRIETO SANCHÍS (1993) p. 61.
57 MANASSERO (2001) pp. 272-338.
5!i PERELMAN(1988)p. 40.
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establecer con objetividad la verdad de los hechos para alcanzar una solu-
ción justa y equitativa, la protección del orden social determinado.
Una vez apreciados los hechos, el juez deberá calificarlos para de-
terminar las normas que le han de ser aplicables. La calificación de los
hechos no consiste sino en la subsuncíón de los hechos en los términos
del orden jurídico, en palabras de Perelman, subsumir los hechos dentro
de los términos de la ley o de la convención, es decir, calificarlos59. Para
la realización de dicha operación, y dada la especificidad con que ha de
estudiarse el caso particular una vez determinada la naturaleza de las nor-
mas a la que ha de someterse, habrá que considerar de manera exclusiva
aquellos hechos que son recogidos por la ley y que quedarán -aun a nues-
tro juicio cuando el legislador lo haya dotado dentro de gran precisión y
tecnicismo- a cargo del juez para su interpretación.
4. Evaluación
5. La fundamentación de la sentencia
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CONCLUSIONES
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BIBLIOGRAFÍA CITADA
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