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foja: 579
CUIJ: 13-03980617-1()
BIANCHINELLI CARLOS OMAR Y OTS. C/HONORABLE TRIBUNAL
DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN
PROCESAL ADMINISTRATIVA
*104034853*
En Mendoza, a los veintitrés días del mes de abril del año dos mil
diecinueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó
en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-03980617-1
"BIANCHINELLI, CARLOS OMAR Y OTS. C/ HONORABLE TRIBUNAL
DE CUENTAS DE MENDOZA s/A.P.A.”
Conforme lo decretado a fs. 575 se deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los
Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Pedro J. LLORENTE; segundo: Dr.
Dalmiro F. GARAY CUELI; tercero: Dr. Mario D. ADARO.
Antecedentes:
A fs. 32/48 se presentan los accionantes Carlos O. Bianchinelli, Federico
Domínguez, Miguel A. Bondino y Carina G. Andreoni, a través de apoderado, y
demandan al H. Tribunal de Cuentas de la Provincia (H.T.C.), con la pretensión de
que se anule el dispositivo 7° del Fallo n° 16.663, en cuanto les impone un cargo
en forma solidaria, por su gestión durante el año 2014 en el ámbito del Instituto
Provincial de Juegos y Casinos (en adelante IPJC), con el siguiente límite
individual: Carlos O. Bianchinelli -Presidente- en $2.064.134,08.-; Federico
Domínguez -Direcctor- en $1.702.574,42.-; Miguel A. Bondino -Director- en
$554.893,01.-; y Carina G. Andreoni -Contador General- en $ 2.059.258,95.-
A fs. 62 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa
interpuesta, que es contestada a fs. 66/75 y 79/80, por la demandada directa y por
Fiscalía de Estado, respectivamente.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las
partes a fs. 553/567.
A fs. 569/572vta. obra el dictamen del Procurador General, quien por las
razones que expone, propicia que se rechace la demanda.
A fs. 574 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 575 se deja
constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las
cuestiones por el Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la
Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal
Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO J. LLORENTE, dijo:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:
1.- Posición de la parte actora.
Tal como arriba se describió, los accionantes demandan la declaración de
nulidad del acto administrativo arriba detallado, en cuanto les impuso en forma
individual y solidaria -entre ellos-, cargos contables relativos a las cuentas de sus
respectivas gestiones durante el Ejercicio 2014 en el ámbito del IPJC.
Refieren que la aplicación de los cargos proviene del Considerando VI del
fallo impugnado, que a su vez proviene del reparo contenido en el punto 11 del
Informe del Contador Revisor de la demandada y su Secretaría Relatora, que
concluyen en que no surge de los pliegos de condiciones particulares de la
contratación del servicio de limpieza del IPJC, que deban facturarse "horas
máquina" en forma separada de los horas cubiertas por operarios que prestan tal
servicio, lo cual constituye una erogación sin justificar.
Destacan en relación a lo anterior, que frente a tal reparo dieron las
explicaciones correspondientes, que consisten en que lo efectivamente abonado a
la empresa de limpieza corresponde por legítimo abono, en función de los
objetivos cumplidos -limpieza-, con respaldo en el control efectuado por el área
encargada de ello, que se ocupa de realizar un informe de calidad del servicio, en
función del detalle cuantitativo que la prestataria formula en cada factura.
Agregan que también explicaron que al momento del pago no se discriminaba
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entre horas máquina y horas hombre respecto del total facturado, ya que existe un
cupo de 15.000 horas aproximado fijado desde el año 2013; la prestadora del
servicio, por ejemplo, ha utilizado en concreto 15.032 horas en el mes de abril de
2014, y se le abonó sólo por el máximo de 15.000, abarcativo de todos los modos
mencionados de prestar el servicio.
Expresan que la demandada en el fallo impugnado omite valorar en forma
completa el informe realizado por un especialista en higiene y seguridad, en
relación a la temática en estudio. Al respecto, destacan que se ha soslayado que el
especialista dejó en claro que una máquina de limpieza operada por una sola
persona posee el mismo o mejor rendimiento que el desempeño de tres o cuatro
operarios con el método tradicional; que dada la tecnología utilizada por la
máquina de limpieza, se evitan accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, ya que se disminuye la utilización de productos químicos y las
lesiones articulares de los operarios; asimismo, los resultados de limpieza son de
mejor calidad, con menos humedad, sin ácaros ni insectos en las alfombras, con
todo lo cual se optimiza sustancialmente el trabajo en cuestión, en que se
reemplazan unos dieciocho operarios al mes, por máquina utilizada.
Relatan las características que a su entender, hacen que la limpieza del
Casino Central sea de gran magnitud y con cierta complejidad, entre las que
destacan que el mismo cuenta con una superficie cubierta de 4.252m2, que
funciona de lunes a domingo, inclusive, todos los días año, salvo dos o tres
feriados obligatorios, con una concurrencia promedio diaria de dos mil setecientas
personas. En relación a ello, afirman que la higiene y pulcritud que debe exhibir
el establecimiento resulta fundamental a los fines de la concurrencia de clientes,
que transitan por pisos alfombrados de alto tránsito, que cuentan con catorce
sanitarios, en su mayoría de uso público, que deben mantenerse limpios durante
las veinticuatro horas.
Observan que resulta complejo fijar un precio de referencia como
contraprestación por el servicio contratado, dadas las características particulares
del establecimiento como de la actividad lúdica que en el se desarrolla, en que la
seguridad resulta ser un punto sensible dados los caudales que allí circulan y se
resguardan. Al respecto, expresan que no resulta conveniente, por razones de
seguridad, el cambio permanente de operarios que deambula por las instalaciones,
que se intenta restringir a lo mínimo necesario; asimismo, que han existido
anteriores procedimientos de contratación realizados bajo diversas modalidades de
cuantificación del pago, como por horas hombre, o bien, de modo genérico por
servicio mensual de limpieza.
Afirman que en el transcurso de la ejecución continua del servicio de
limpieza, la empresa Masterful S.R.L. ofreció incorporar distintas máquinas, una
de las cuales contaba con la última tecnología para la limpieza de alfombras con
que cuentan todos los pisos del Casino, cuya utilización generaría un ahorro de
personas avocadas a la limpieza intensiva con lo cual se cambiarían algunas horas
de prestación de servicios por personas, por la aplicación de la máquina en
cuestión que supliría de forma parcial la mano de obra requerida a tales efectos.
Agregan al respecto que, el Coordinador de Administración y Servicios informó,
en cada factura que presentaba la empresa para su cobro, que el servicio satisfacía
los requerimientos preestablecidos, sin especificarse sobre cantidades puntuales de
personas o máquinas afectadas.
Explican el procedimiento seguido a los fines del pago del servicio de
limpieza, a cuyo efecto la empresa prestadora debe previamente acreditar haber
cumplido con sus obligaciones laborales y de la seguridad social frente a sus
empleados. Asimismo, destacan que la demandada ha observado inconvenientes
internos relativos a la forma de control de la facturación del servicio prestado y
que los pliegos que rigen la contratación prevén el cumplimiento de una serie de
variables que conforman el precio del contrato, lo que tiene por objetivo, en
definitiva, asegurar la efectiva prestación y calidad del servicio contratado.
Refieren que la demandada afecta su derecho a la igualdad, al haber
materializado un criterio zigzagueante en torno a la atribución de responsabilidad
contable, ya que por el mismo asunto en otros ejercicios no responsabilizó a las
autoridades del IPJC y en este sí los incluye, pero sin embargo no responsabiliza
al Gerente General, que conforme a su Organigrama tiene asignada en forma
previa el deber de informar al Directorio lo actuado por sus dependencias, entre
las que se encuentra la relativa a la limpieza del Casino.
Observan que la demandada si bien destacó que las contrataciones
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irregulares del servicio de limpieza que se les endilga a los aquí actores, es en
rigor pasible de multas, atento a que con ello presupone que se produjo un
perjuicio para el erario público, aplica los cargos aquí cuestionados, lo que en
realidad es errado y arbitrario ya que no hubo perjuicio alguno pasible de tal
sanción de responsabilidad contable. En relación a ello, sostienen que no surge de
las contrataciones efectuadas que se haya acordado facturar horas máquina por
separado de las horas de prestación de servicio por parte del personal de limpieza.
Relatan que en realidad lo que sucedió es que durante la ejecución del
servicio de limpieza la empresa prestadora incorporó nueva maquinaria, que no se
había previsto al comienzo de la prestación del servicio, pero que redundaba en
una mejora en la calidad de su prestación y en una disminución del personal de
limpieza dentro del Casino, lo que no podía conducir razonable ni legítimamente a
reducir los montos del pago a la empresa prestadora, que en definitiva debía
continuar prestando el servicio en igual extensión y calidad. Alegan que aquí
radica el error de la demandada, que ha interpretado literalmente que el servicio
contratado incluía la utilización de operarios y maquinaria para su prestación, pero
no advierte que en la ejecución si bien estos componentes variaron no así debía
ocurrir con el precio que se abonaba, que en concreto, no se aumentó ni se
disminuyó por tal razón.
Ofrecen prueba, fundan en derecho y formulan reserva del caso federal.
2.- Posición de la demandada.
A fs. 66/75 contesta la demandada directa, a través de su representante
legal que concurre con patrocinio letrado, y formula una negativa general de las
afirmaciones de los actores. Asimismo, defiende la legitimidad de su obrar
administrativo y niega expresamente la existencia de arbitrariedad.
En relación a lo anterior, refiere que de manera similar a lo que examinó en
la cuenta del ejercicio 2013, en el correspondiente al 2014 que aquí nos ocupa,
observó irregularidades en el proceso de contratación del servicio de limpieza, así
como en el pago de tal servicio. Respecto del primer aspecto, sostiene que se
detectaron demoras injustificadas en la tramitación de los proceso licitatorios,
situación que derivó en la realización de contrataciones directas por infundadas
razones de urgencia, entre los años 2013 y parte del 2015, a consecuencia de lo
cual se impuso el cargo que aquí cuestionan los actores.
En cuanto a las irregularidades detectadas en los pagos, que dieron lugar al
cargo impuesto, refiere que la factura se emitía por un monto global sin indicar
cantidad de horas prestadas, conformando la misma al dorso, el Coordinador de
Administración y/o el Gerente Administrativo. Entre las observaciones que se
realizaron, destaca que se advirtió específicamente, acerca de que: * Imposibilidad
de cumplimiento de la cantidad de horas contratadas y facturadas por la empresa,
en relación a las personas afectadas al servicio. * Pago de horas máquina que no
estaban contempladas en el objeto de la contratación.
Observa que esta acción, concretamente, se refiere al último punto
destacado, es decir, al cargo impuesto a los actores por el hecho de haber abonado
por horas máquina no contempladas en el objeto de la contratación, de modo tal
que se facturaron 40.580 horas máquina por un valor total de $2.523.100,32.-, que
no estaban previstas en los pliegos de Condiciones Particulares bajo las cuales se
realizaron las contrataciones directas en cuestión. Destaca que al igual que en el
Ejercicio 2013, se observó que de acuerdo a las condiciones originarias, el precio
presupuestado comprendía todos los gastos relativos a la prestación del servicio
en óptimas condiciones, incluyendo insumos para baños y cocinas, así como
máquinas y herramientas, su provisión, reparación o mantenimiento en general.
Expresa que los actores en su descargo afirmaron que durante la ejecución
contractual se acordó con la empresa prestadora la sustitución parcial de personal
por el uso de una maquinaria de última tecnología, sin embargo, no aportaron acto
administrativo alguno ni instrumento contractual por el que se haya resuelto el
cambio de las condiciones contractuales mencionadas, por lo cual no debió
aceptarse la pretensión de pago de "horas máquina" en forma separada de las
horas cubiertas por los operarios, razón por la cual se impuso el cargo en cuestión
a los aquí responsables.
Destaca en relación a lo anterior que las irregularidades mencionadas en el
procedimiento de contratación, derivó en el pago por la vía del trámite del
legítimo abono y/o contrataciones directas, y que ello implicó la violación del
mecanismo originalmente previsto para su cumplimiento y facturación, lo que fue
observado a los responsables, destacándose que se trata de un servicio permanente
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los fines de hacer efectivo el pago, lo que incluye la factura, que debe ir
acompañada de un informe en que conste si el servicio se ha prestado
satisfactoriamente o no. Afirma conocer que para el año 2014 existía un cupo de
horas estimativo como necesario a los fines de cumplir el objetivo de calidad del
servicio de limpieza. Preguntado acerca de quién era el encargado y responsable
de acreditar que las horas y calidad del servicio se cumpliera conforme a la
contratación, contesta que eso dependía de la Gerencia Administrativa y del
Coordinador de servicios. Le consta que se incorporaron varios tipos de máquinas
por parte de la prestadora del servicio de limpieza, a lo que agrega que se hicieron
ampliaciones de lugares donde se pusieron más tragamonedas y paños de las
mesas de juego, que entre el 2010 y 2014 se ampliaron salas, se alquiló una casa
donde funciona el área de quiniela y alguna otra dependencia que no especifica;
que en el Hipódromo también se amplió la limpieza con turnos de veinticuatro
horas. Refiere que para el 2014 concurría diariamente a la sala central del Casino
aproximadamente entre tres mil quinientas y cuatro mil personas y, en el
hipódromo, unas cinco mil a seis mil personas por reunión que sucede cada quince
días. Describe la cantidad y ubicación de los sanitarios y cambiadores ubicados
en el Casino Central. Expresa que tiene entendido que el servicio de limpieza se
prestó durante los años 2013/2014 mediante licitación y preguntado acerca de qué
efectos contables produce la resolución del Directorio que reconoce un gasto,
afirma que corresponde su pago por legítimo abono si el servicio se ha prestado.
Afirma que existen otros servicios esenciales en el ámbito del IPJC como la
seguridad o vigilancia, la provisión de otros bienes o servicios que hacen al
funcionamiento normal de las salas de juego y el área administrativa. Respecto de
tales servicios considerados esenciales, afirma que el procedimiento normal de
contratación es mediante licitación que según el monto puede pública o privada,
pero cuando ello fracasa por no cumplirse con todos los requisitos las oferentes, el
servicio se debe prestar igual y en tal supuesto puede hacerse una contratación
directa. Refiere que no intervino en la contratación ni en el pago la limpieza
durante el año 2014. Sabe que se incorporaron máquinas de limpieza en general
para los distintos sectores del IPJC y preguntado acerca del respaldo documental
necesario para acreditar que el servicio fue prestado, responde que toda la
documentación debe ser presentada por empresa prestadora como cualquier
proveer del Estado. Preguntado acerca de la utilización del sistema de legítimo
abono, refiere que cuando una licitación se lleva a cabo y supera el monto a
pagarse la diferencia se canaliza a través de ese mecanismo. Contesta que no sabe
en función de qué parámetros se abonaban las horas de servicio de limpieza.
Finalmente, contesta que una decisión del Directorio, se adopta en función al
pedido de necesidades que solicite el responsable de cada área o gerencia (fs.
121/123).
* Mario A. Seguí: Especialista en Higiene y Seguridad, quien manifiesta
no tener relación con parte alguna en este pleito. Afirma que fue contratado por la
empresa Masterfull a los fines de informar acerca del aspecto ergonómico de sus
máquinas de limpieza. Al respecto, refiere recordar en qué consistía el servicio de
limpieza que tal empresa prestaba para el IPJC, respecto de lo cual afirma que el
mismo se realizaba mediante máquinas especiales para el limpiado de alfombras,
ya que el 90% de la superficie de la contratante se encuentra de alfombraba.
Destaca que las máquinas especiales de limpieza utilizaban jabones y polvos
especiales que optimizaban la tarea con menos personal, ya que eran manejadas
por un solo operario cada una. En cuanto a ventajas comparativas de tal sistema
de limpieza respecto del manual, refiere en síntesis que son la utilización de
menos personal, con mayor rapidez, menor humedad y secado más rápido.
Refiere que en la actualidad ingresan tres mil personas por día al Casino, que su
estudio se realizó específicamente en las áreas de salones de juego, tragamonedas
y ruletas y que se refirió a la optimización de tareas mediante la utilización de las
máquinas de limpieza en cuestión (fs. 168/169).
D) Periciales.
* Contable:
A fs. 130/131 obra informe del Perito Contador designado en la causa,
quien da cuenta de que: Conforme la plantilla del personal del IPJC, para el año
2014, la remuneración mensual de diciocho personas por jornada completa,
asciendía a la suma de $177.230,30.-, en promedio, y que de enero a noviembre
de tal año da un acumulado de $1.949.973,40.- Asimismo, describe el
procedimiento administrativo mediante el cual se realiza el pago de facturas en el
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ámbito del IPJC. La misma fue observada por la parte demandada a fs. 139/140 y
el Perito contesta a fs. 382/383 con documentación de respaldo en copia
certificada que se agrega a fs. 173/381.
* Higiene y Seguridad:
A fs. 479/481 obra informe del Perito en Higiene y Seguridad designado
en la causa, que da cuenta de que: Se verificó que se reemplazaron
aproximadamente dieciocho operarios por máquina para realizar las tareas de
limpieza en el IPJC. Especifica en cuanto al punto referido a la superficie cubierta
de alfombras, que la superficie total del Casino Central, entre planta baja y planta
alta es de 2.086,87 m2. Ratifica los beneficios y ventajas de la utilización de
máquinas de limpieza, que fueron expuestas en el informe obrante en el
expediente administrativo, a cuyo efecto adjunta especificaciones técnicas,
características y ventajas de la máquinas utilizadas durante el año 2014.
Asimismo, informa que conforme a las averiguaciones realizadas, para tal año se
necesitaron un total aproximado de 15.000 horas mensuales a los fines de la
limpieza en el IPJC, incluida la Casa Central y el Hipódromo. En relación al
pedido de informe de fecha en que fue incorporada la máquina que se señala en el
informe de Licenciado en Higiene y Seguridad, obrante en actuaciones
administrativas, responde que no pudo determinar tal dato porque no le fue
informado por la empresa prestadora.
El informe pericial es observado por la demandada directa a fs. 484/485, lo
que es contestado por el Perito a fs. 490/491.
III. SOLUCIÓN DEL CASO.
Tal como ha sido planteada la cuestión corresponde resolver si resulta
legítimo el acto administrativo impugnado, concretamente el artículo 7 del Fallo
n° 16.633, emanado de la demandada el 09.08.2016, en virtud del cual se aplicó
un cargo en forma solidaria a los aquí accionantes, conforme se detalló más arriba.
A los fines metodológicos de una mejor comprensión de los argumentos
que sustentarán esta sentencia, las circunstancias fácticas que se encuentran
probadas o bien sobre las que no existe controversia en la causa, y que resultan
relevantes para la resolución del litigio, se irán explicitando a medida que se
expresen las consideraciones del caso.
1. Cuestión preliminar -análisis de prescripción-.
Si bien no se ha planteado la defensa de prescripción por los actores, tal
como tuve oportunidad de recordar recientemente -ver sent. del 31.07.2018
dictada en expte. n° 13-03965470-3 in re “Almenara”-, la cuestión del plazo del
art. 182 de la Cont. Prov. puede y debe ser examinada de oficio por la Corte, toda
vez que las facultades de conocimiento y resolución del Tribunal de Cuentas se
encuentran expresamente restringidas por mandato constitucional, al término de
un año desde que le fuera presentada la documentación, y tal cláusula por su
naturaleza, alcance y efectos es de orden público (sent. del 25.10.1940 recaída en
"Fiscal de Estado", reg. en L.A.y S. 26-89, jurispr. de Mza. T. V p. 66; asimismo,
en sent. del 23.11.2011, dictada en "Ponce" y reg. en L.S. 435-19; recordadas
ambas en votos de los Dres. Pérez Hualde y Palermo del auto de fecha
06.11.2017, recaído en expte. n° 13-02122877-4 in re "Monetti").
Respalda tal tesitura, el hecho de que la materia jurídica en cuestión, en
general, no se rige por normas de derecho privado en que se produce la
prescripción liberatoria, sino que se encuentra alcanzada por normas de derecho
público, en que una entidad con deberes-atribuciones de control administrativo
contable, el HTC, conoce y resuelve respecto de la responsabilidad administrativa
contable de cuantos empleados y personas administren caudales de la Provincia u
otras corporaciones (cfr. art. 182 Const. Prov.; L.S. 294-116, 390-16, entre otros).
En tal función constitucional puede, según los casos, aplicar cargos y/o multas de
acuerdo a lo normado en la Ley n° 1003 y demás normas complementarias, que
más allá de que sean la consecuencia jurídica directa prevista ante supuestos de
responsabilidad contable, ello no obsta -y así debe ser por mandato constitucional-
a la aplicación de las garantías del debido proceso, a los fines del derecho de
defensa de los administrados en materia sancionatoria.
Se destaca que el mencionado ámbito jurídico no se trata de derecho penal
ni disciplinario, aunque sí sancionatorio, ya que tales consecuencias mencionadas
-aplicación de cargos y/o multas-, a todas luces resultan gravosas para quienes las
sufren, no sólo por sus consecuencias patrimoniales sino también por las
extrapatrimoniales, ya que constituyen antecedentes negativos para el ejercicio de
la función pública pudiendo dañar el prestigio de los funcionarios o personas que
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las padezcan, por lo cual debe asegurarse el derecho de defensa de los posibles
afectados y tenerse una especial prudencia en su relación, debiendo asegurarse el
acceso a la justicia con por lo menos una instancia de revisión jurisdiccional (cfr.
Fallos 247-646 in re "Fernández Arias" del año 1960).
Lo anterior conduce a advertir que la operación jurídica de controlar
jurisdiccionalmente el obrar administrativo sancionatorio de la aquí demandada,
conlleva tener que compatibilizar las normas que aseguran el derecho de defensa
de las personas, incluidos funcionarios y agentes públicos, con la alta tarea que las
normas locales constitucionales asignan al H. Tribunal de Cuentas, de ejercer el
control de la percepción e inversión de los caudales públicos (art. 181 Const.
Prov.), lo que a su vez se vincula con la prevención de la corrupción, conforme lo
recordé en el fallo “Almenara” arriba citado, por lo que a los fines de resolver
justamente el litigio, deberán interpretarse las normas de aplicación con
prudencia, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones en
que se autodestruyan, y en consecuencia, debe adoptarse como verdadero el que
las concilie y deje a todas con valor y efecto, de ser ello posible (arg. Fallos 304-
1820 in re "Rodríguez").
En consecuencia, en orden al análisis del cómputo de la prescripción
prevista en el art. 182 de la Constitución Provincial, debe tenerse presente que el
plazo anual mencionado se computa desde la fecha en que la cuenta se encuentra
integrada, es decir, desde que se encuentra rendida la cuenta documentada de
forma tal que no falte ningún elemento de juicio necesario para el estudio de la
rendición (cfr. fallo registrado en L.S. 66-137, in re "Nanclares", del 18.11.1957 y
L.S. 390-16, in re "Falconi", del 09.06.2008; ambos citados en auto de fecha
06.11.2017, recaído en expte. n° 13-02122877-4 in re "Monetti")
Conforme los criterios arriba mencionados y del análisis de las constancias
de la causa, se advierte que en la misma no se ha producido la prescripción de las
facultades de la demandada a los fines de investigar y aplicar cargos y/o multas a
los actores en razón de la gestión de cuentas correspondientes al año 2014 en el
ámbito del IPJC, atento a que la investigación se inició en tiempo oportuno y
nunca transcurrió el plazo de un año sin que se realizaran los actos
procedimentales necesarios a los fines del dictado del fallo aquí cuestionado.
En efecto, del expediente administrativo n° 305-A-2014, surge claramente
que con fecha 26.03.2015 la Contadora Revisora del HTC requirió a las
autoridades del IPJC que pusiera a su disposición una serie de actuaciones
relativas a contratataciones, a los efectos de poder realizar la Revisión del
Ejercicio 2014 (v. fs. 828 -pza. 4-). Tal pedido fue tramitado por el IPJC dentro de
su ámbito, de lo cual resultó que con fecha 21.01.2016 se le informó al HTC que
se encontraban a su disposición los expedientes solicitados (v. fs. 831 -pza. 4-).
De la lectura de las actuaciones administrativas se observa que lo anterior
no fue óbice para que la demandada pudiera ejercer, en relación al material
remitido con anterioridad, el 06.04.2015, por lo menos en forma parcial, su
función de control de las cuentas en cuestión, dado que con fecha 20.11.2015, la
Contadora Revisora de Cuenta emitió su Informe General del Ejercicio 2014 del
IPJC (v. fs. 670/752 -pza. 3-), y el 16.12.2015 la Secretaría Relatora emitió el
Pliego de Observaciones previsto en el art. 32 de la Ley n° 1003, de lo cual se
corrió traslado el día 19.02.2016, a la nómina de funcionarios y/o agentes
cuentadantes que el mismo contiene a los fines del ejercicio de su derecho de
defensa (v. fs. 859/906 -pza. 4-).
Posteriormente, luego de incorporadas diversas presentaciones de los
responsables ejerciendo su derecho de defensa, con fecha 28.06.2016, la
Secretaría Relatora emite su Dictamen Final (fs. 1434/1526) y, finalmente, el HTC
con fecha 09.08.2016 emite el Fallo n° 16.633, objeto de impugnación en estas
actuaciones judiciales, que fuera notificado a los interesados el día 17.08.2016 (v.
fs. 1594vta.).
Todo lo anterior, da la pauta de que el plazo anual de prescripción,
correctamente valorado de acuerdo a las pautas normativas y jurisprudenciales
arriba mencionadas, no se ha producido, lo que explica que tal defensa no haya
sido planteada por los aquí actores y corresponde, por tanto, proseguir el análisis
de las impugnaciones formuladas en la demanda al obrar administrativo.
2. La norma de alcance particular impugnada (acto administrativo) y
sus fundamentos.
La norma de alcance particular aquí impugnada se encuentra contenida en
el art. 7 del Fallo n° 16.633, emanado del HTC el día 09.08.2016, cuyo texto es el
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Se observó que:
a) La empresa remite mensualmente informe al Sr. Coordinador de
Servicios Carlos Cardone, con detalle del servicio correspondiente a cada mes.
Se detalló en el pliego de observaciones -mes por mes- la cantidad de horas,
operarios, y monto de factura. La revisora en su informe advirtió que se
facturaron 40.580 horas máquina, por un valor total de $ 2.523.100,32 (9.704 hs.
a un precio de $58,08; 11.673 hs. a un precio de $ 56,00 y 19.203 hs. a un precio
de $ 68,00), que no estaban previstas en los Pliegos de Condiciones Particulares
bajo los cuales se realizaron las contrataciones (contrataciones directas
tramitadas en Exptes. N°5129-I-13-prorrogada y N°4365-D-2014), y que además
no han sido acreditadas de ninguna manera. Al igual que en el ejercicio 2013, se
observó que el artículo 8° de ambos pliegos de condiciones, dentro del precio
presupuestado (valor unitario) quedaban comprendidos todos los gastos que
conformen la prestación del servicio en óptimas condiciones que tenga la
Empresa Adjudicataria, incluyendo insumos para baños y cocinas, máquinas y
herramientas, su provisión y reparación o mantenimiento en general, patentes,
seguros, sueldos, cargas sociales, licencias y demás obligaciones impuestas por
las leyes nacionales, provinciales y/o municipales en materia impositiva, mejoras
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de la limpieza en las instalaciones del IPJC, dando cuenta además de que sólo la
superficie alfombrada del Casino Central es de 2.086,87 m2 (v. fs. 479/480), sin
contar las demás instalaciones cuya limpieza la prestadora realizó durante los
meses bajo análisis, es decir, entre enero y noviembre del año 2014, inclusive.
A lo anterior, se suma el hecho de que del expediente de la contratación
directa, surge que se presentaron tres empresas oferentes, y resultó adjudicataria
del contrato la de menor monto (v. sus fs. 346) , con lo cual aquí se suma un
elemento más, indicador de que no se encuentra acreditado que haya existido daño
para el erario público, no siendo el pago más que la contraprestación por el
servicio de limpieza contratado mediante Resolución de Presidencia n° 281, de
fecha 05.06.2014, emitida ad referendum del Directorio del IPJC, el que luego
emitió la Resolución n° 969, de fecha 06.11.2014, que hizo uso de la opción de
prórroga contractual -por dos meses- hasta el 31.10.2014, y que allí se reconociera
que el servicio en cuestión había sido abonado por legítimo abono en el mes de
setiembre de tal año (v. sus fs. 355/358 y 374/375).
Otro aspecto que se suma, a los fines de descartar el daño al erario público,
es que más allá de los diversos procedimientos utilizados en el ámbito del IPJC a
los fines de la contratación del servicio de limpieza, y sus modalidades, cuya
conveniencia, oportunidad, incluso regularidad podría criticarse en forma
integralmente considerada, y que podría justificar la aplicación de multas, lo cierto
es que los montos abonados a lo largo del año 2014 guardan coherencia y
similitud, especialmente los pagados por reconocimiento de gastos, durante los
meses de enero a mayo de 2014, inclusive, en que no hubo contrato (v. exptes.
adm. n°s 972-D-2014, 1750-D-2014, 2581-D-2014, 3629-D-2014, 4544-D-2014 y
5339-D-2014), máxime si se los compara con los precios abonados
posteriormente durante la contratación directa (v. cuadro comparativo transcripto
arriba al detallar la norma impugnada y exptes. de pago, allí consignados, n°s
5340-D-2014, 6223-D-2014, 7110-D-2014, 8101-D-2014 y 9172-D-2014).
En conclusión, conforme a las constancias de la causa y de acuerdo a los
fundamentos expresados en el fallo impugnado, se advierte la existencia de
incongruencia en relación a los criterios normativos de aplicación, dado que no se
encuentra acreditada la existencia de daño para la hacienda pública en razón de los
pagos efectuados a la empresa prestadora del servicio de limpieza en la órbita del
IPJC para el año 2014.
En razón de lo analizado hasta el momento, se advierte que el acto
impugnado se encuentra gravemente viciado en los términos previstos en el
artículo 52 inciso B de la Ley n° 3909 y 9003, en tanto resulta discordante con la
situación fáctica prevista en la normativa que rige la materia, por la cual y
conforme lo probado en el caso, no correspondía la aplicación de cargos a los
actores, conforme ya se ha valorado más arriba, y ello deriva a su vez en el vicio
grave contemplado en art. 63, inciso C, en función del art. 39, todos de la misma
Ley de Procedimiento Administrativo ya mencionada.
En virtud de todo lo anterior y si mis distinguidos colegas de Sala
comparten la solución que se propone, corresponde hacer lugar a la demanda.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Dalmiro F. GARAY CUELI y Mario D.
ADARO, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:
Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde anular el
art. 7° del Fallo n° 16.633, dictado por el H.T.C., el día 09.08.2016 en cuanto
aplicó un cargo en forma solidaria a los aquí accionantes.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Dalmiro F. GARAY CUELI y Mario D.
ADARO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:
Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del
proceso deben imponerse a la parte demandada vencida, en un todo de acuerdo
con las previsiones del artículo 36 del CPCCyTM.
Dado que todas las etapas procesales se han cumplido durante la vigencia
de la Ley n° 3641, corresponde aplicar la última ley mencionada, no obstante la
reciente vigencia de la Ley n° 9131 -B.O. 12.12.2018- (cfr. Fallos: 321:146;
328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos; Fallos 268:352; 318:445,1887;
319:1479; entre varios y sent. del 04.09.2018 in re "Establecimiento Las Marías"
de la C.S.J.N.). Atento a la existencia de base regulatoria, la regulación se
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA
PODER JUDICIAL MENDOZA
practicará en función del monto del cargo impuesto en forma solidaria a los
actores, tomándose de base en concreto el de mayor monto aquí cuestionado
($2.064.134,08), ya que el resto de cargos formulados en forma solidaria -a los
demás actores- quedan subsumidos en aquel, dado que tramitaron en forma
subjetivamente acumulada en este único proceso, con tratamiento de las
cuestiones en forma conjunta e igualitaria para todos ellos.
En cuanto a la regulación a los peritos intervinientes debe tenerse presente
el criterio seguido desde larga data por este Tribunal, en cuanto a que ellos deben
guardar proporción con los de los profesionales del derecho (L.S. 98-200; 170-68;
171-375; 215-345; 244-114; 268-001; 316-038), tomándose en cuenta el monto,
los valores en juego y la importancia del proceso para las partes, la incidencia
probatoria de las pericias y su extensión. El honorario máximo de la labor pericial
se traduce en el tercio de lo que correspondería al patrocinante de la parte
ganadora en todo el proceso (L.A. 94-145; 195-243), a cuyo efecto se tomará la
base regulatoria ya expresada en el anterior párrafo y se deberá tener presente que
todas las labores se desarrollaron en su totalidad, o bien tuvieron principio de
ejecución, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo CPCCT
(01.02.2018, cfr. su art. 374).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Dalmiro F. GARAY CUELI y Mario D.
ADARO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 23 de abril de 2019.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Hacer lugar a la demanda entablada, a fs. 32/48, por Carlos O.
Bianchinelli, Federido Domínguez, Miguel A. Bondino y Carina G. Andreoni.
2°) Anular el artículo 7 del Fallo 16.633 en cuanto aplicó un cargo
solidario a los aquí actores.
3°) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 36 del CPC y 76 del
CPA).
4°) Regular honorarios a los profesionales intervinientes del siguiente
modo: Dra. M. Laura BARBOD VIÑUELA en la suma de PESOS OCHENTA Y
DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO ($ 82.565); Dr. Guillermo J.
VIZCAÍNO en la suma de PESOS DOSCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS
DOCE CON 50/100 ($ 206.412,50); Perito Contador Héctor M. BERÓN en la
suma de PESOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS
CON 50/100 ($ 41.282,50); y Perito en Higiente y Seguridad del Trabajo, Lic.
Carlos E. SCHNEIDER, en la suma de PESOS CUARENTA Y UN MIL
DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS CON 50/100 ($ 41.282,50). (Arts. 2, 13, 31 y
ccs. de la Ley n° 3641, criterios jurisprudenciales citados en la Tercera Cuestión, y
sin perjuicio de los complementarios que correspondan -art. 4° de la misma ley-,).
A esta regulación deberá adicionarse el monto correspondiente al I.V.A., respecto
de los profesionales que acrediten encontrarse en tal situación fiscal.
5°) Devuélvanse las actuaciones administrativas a su origen.
6°) Dese intervención a la Caja Forense y a la A.T.M., a los efectos legales
pertinentes.
7°) Oportunamente, ARCHÍVESE.
Notifíquese.
14346-89917