Gilbert Armijo Sancho Justicia Constitucional y Prueba Ilicita en El Derecho Comparado. NPPYC1998 PDF

10.
J u s t ic ia c o n s t it u c io n a l y p r u e b a
nJCITA EN EL DERECHO CONPARADO
Gilbert Arm ijo Sancho
Sumario: 1.- Introducción, 2.- Doctrina constitucional

de Costa Rica, A.- Efectos de la prueba ilícita, B.- Prue
ba derivada de la ilícita, C.- Teoría de la Supresión
Hipotética, 3.-Doctrina constitucional de los Estados
Unidos, A.- El control constitucional, B.- El debido
proceso y prueba ilícita, C.- La doctrina de Ley y Or
den, 4.- Doctrina constitucional Europea, A.- Italia, a.-
Valor de las pruebas inconstitucionales, b.- El Código
de Procedimiento Penal {1989), B.- Alemania, a.- Pro
hibiciones probatorias, b;- Principio de proporcio
nalidad, C.- España, a.- Doctrina del Tribunal Consti
tucional, b.- El art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, 5.- Doctrina del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos, A.- El derecho aunaaudienciaecuánime
ífair hearing), B.- El derecho a un proceso justo, C.-
Jurisprudencia relevante, 6.- Conclusión, Bibliiâfia.
1. Introducción
El tema de la prueba ilícita ha sido desarrollado de ma

nera diferente por la doctrina en el Derecho Continental,
donde esta labor ha sido el fruto de grandes juristas (Beling^
A comienzos de este siglo, en 1903, Em st Beling publicó una obra

precursora, con el largo titulo Las prohibiciones probatorias como
frontera de la investigación de la verdad en el proceso penal. En él se
T
G ilbert A rmijo S ancho
Walter2, RoxinS, Cappelletti^, ConsoS, etcétera), frente al

I
compendiaba el método de aproximación al tema que le servía de
objeto. Los óiganos de la justicia penal tienen el deber de averiguar
lo realm ente acaecido, y el i ^ e r de tcanar cuantas medidas conduzcan,
w n éxito, al logro de tal olêtivo. Sin embargo, sem ejante poder no es I
ilim itado, sino que se detiene ante aquellas prohibiciones de actuar
que expresam ente señala la ley. BELIN G , E m st. Pie Rew eisverhntj.
aÍ8.GrfinzenderW ahrhaeitforschungim Strafi>rozes.s. Breslau, 1903.
Hoy, es verdad, se cuestiona este planteamiento. Se destaca, m ás que
la sujeción a prohibiciones e x i » « ^ , la vinculación de los particulares
y órganos públicos que resulten implicados en la investigadón de una
iníracdón penal, a todo el ordenamiento, del que emanan los lím ites
de la actuación de aquéllos. Vid. GON25ALEZ-CUELLAR SERRANO,
N icolés Emparaonalidad y derechos fimdamentalesen el procesó
penal. M adrid: Colex, 1990, p. 33S y ss.
WALTER, Gerard. lib re anredación de la nmeba Investigadón
iü fljq a l. Bogotá: Ternis, 1985, p. 31 5 y ss.

D e este autor resulte interesante consultar sus trabajos sobre
prohibidones de práctica de la prueba y las prohibidones de valoradón
de lapraeba. Vid. ROXINcitado por GONZALEZ-CUELLARSERRA-
N O , Nicolás. Propordonalidad y derechos fundamentales...on. d t .. p.
336.
La obra de este autor ha sido precursora y sumamente productiva
véanse por ejemplo los siguientes trabajos “Eficacia de pruebas
ilegítimamente admitidas y comportamiento de parte”, destinado
origin^m ente a los Scritti in onore di Arturo .Temolo Tomo II. Ed.
-G iuffie, M ilw o . 1963, p. 173 y s.s ., publicado también en la Rivista
de din tte civile, V II 1961,1, p. 5 5 6 y s .s ., traduddo en el volumen La
V jas pruebas en el proce.so d v il Buenos Aires: E d. Ejea,
1972, p. 1 3 7 y s.s. Posteriormente, véase su trabqjo “Aspectos sociales
y políticos del procedim iento civil”, (Reformas y tendencias evolutivas
en la Europa O cadental y O riental), que forma parte de la Thom as M
C w ley Lectures, publicadas en Michigan Law Review N” 6 9 , abril de
1971 y cuyo t e ^ italiano se publicó en lu stid a e sodetá Edizioni di
Gom um la, Milano, 1972, p. 48 y s.s.. La traducdón al castellano
f i ^ r a en el volumen Proceite. Ideología v Sodedad. Buenos A ires: Ed.
Ejea, 1974^ p. 33 y s .s ., véase espedalm ente p. 56 y 59. Véase tam bién
el trabajo “Las garantías constitucionales de las partes en el proceso
civil Italiana” cuya vereión italiana se i»eSentó a la Reunión de lá
^ s o d a ttio n Internationale de Sdences juridiques, celebrada en
Florenda en los días 5-9 de setiembre de 1971 y se incluyó en el citedo
volum en lu stid a g SPciete, p. 525 y s.s. Consultar especiadmente el
número 18, “Pruebas obtenidas de modo ilícito”, p. 560.
C O N SO , Giovanni. “Insufificiem a delle norme prive di sanzione
processuale ad attuare i principi costituziânali” Riv di Dri Proc
Penale. 1957. "
N uevo P roceso P enal y C onstitución
protagonism o que le han im prim ido grandes jueras en Am é

rica (Holmes, Cardozo^, W arren).
Algunos países de la órbita de influencia del Common

Law, como los Estados Unidos, casi siempre han tenido muy
claro que la vulneración de las garantías constitucionales
Ueva im plícita la obligación de excluir semejante m atenal
probatorio. Aunque esto tam bién depende de la integración
del Tribunal Supremo de EE.UU. No ocurre lo mismo OTlngla-
teira, donde la adm isibilidad de la prueba ilâlm eirte (^ te
nida sólo encuentra lím ite en la lim pieza (fa iib ^ ) <fcljm cio.
Sin embargo, algunos Tribunales llegaron a señalar que “...«
criterio hpticable para decidir ei una prueba es a d rru ^ le es
triba en si es relevante para el caso en cuestión. S iloes, resul
tará admisible, y al Tribunalle im pórtapocó cómo se obtuvo
la prueba...”^.
Por el contrario, los ordenam ientos con clara influencia
del derecho continental, como el costarricense, la solución
tradicional del problema ha sido fundamentalmente procesal
y no constitucional. De ahí las m últiples discusiones sobre la
prevalencia de intereses en el proceso penal, si éste debe
alcanzar la verdad real, no im porta bajo qué procedmuentos
con tal de castigar al delincuente o por el contrario deben
existir determ inados lím ites a la actividad probatoria.
Algunos de los sistemas que han im puesto lím ites a dicha

actividad ponen el acento en el com ienzo de esa actividad
(prohibiciones al ofrecim iento o recepción de la prueba), otros
se refieren principalm ente al momento final de esa a ^ v id a d ,
cuando la prueba rinde sus frutos, es valorada (prohibiciones
sobre valoración probatoria) 8. ,
^ Según Cardozo la prueba obtenida m ediante medios abusivos debería

considerarse váliday eficaz, pero los que la habían obtenido ilegrimente
7 (policía o particulares) deberían ser castigados por su acto abusiw .
Vid. una referencia al caso K urum a, son of Kaniu v. R (1955) A C . 197
n \ Pn TARTF-R. P.R. Cases and Statutes on Evidence, ^ "d o n :
Sweet and M axw ell, 1981, p. 487. Adem ás ZU CKERM AN, A A .S .Tl^
principle o f crim inal evidence. Oxford: Clarendon l>aw Sen es, 1989,
Q p. 488. , ^ ^ tn ’
Vid. FLO RIAN , Eugenio He las pruebas Dcnalea 1 1, B o ^ U : Tem is,
1990, p. 146 y ss. En igual sentido O O SSEL, Karl H einz. La
G ilbert A rmuo S ancho
Las corrientes que le imprimÍCTon al conflicto matices

constitucionales han sidoduramente criticadas. Las disputas
incluso alcanzaron a figuras de la talla de Cappelletti, quien
al analizar la teoría de Conso sobre este aspecto afirmaba:
“Conso ha creído deber resolver el problem a de la taxatividad
o libertad de los medios de prueba afirmando la ta x a tiv id a d
de las pruebas penales, motivando precisam ente sobre la base
del carcuder de garantía de las normasprobatorias en matèria
penal. P or el principio de defensa (Constitución art. 24, apar
tado 2V considera, en efecto, que no se deben adm itir medios
de prueba atípicos, los cuales, precisamente porque no están
expresam ente previstos por la ley, carecerían de una discipli
na de garantía, com o es precisamente, según Conso, toda la
norm ativa en mxüeria tíe pruebas. A g r^ a él relator que no
vale aducir, en sentido contrario, él principio de la libre con
vicción deljuéz, porque tal principio no puede hacer que des
aparezca la necesidad de p r o v e r à todo medio de prueba de
su disciplina de garantía en favor del imputado y de su dere
cho de defensa...com o los del narcoanálisisy el lie-d e te cto r”^.
Denti por el contrario refiriéndose a la tesis de Conso sobre
las normas de prueba penal como n<Hmas de garantía, afirma
que ’^ciertamente aunque no se quisiera acoger esta tesis extre
ma, hay que adm itir que existe al menos un elem ento de
taxatividad para la adquisición de las pruebas al proceso
penal y ese elem entoestá dado por los derechos constituciona
les que de ningún modo pueden servudados”^^. Igual les ocu
rrió, en los Estados Unidos, a algunos jueces cómo Holmes y
W arren. Estos en numerosos fallos, sostuvieron que la ju sti
cia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la Cons
titución sin incurrir en una contradicción fundamental. Este
criterio determinó que ciertos sectwes de la opinión púUica
norteam ericana hayan acusado a la Corte, con un criterio
búsqueda de la verdad en el proceso penal. A a n xtos jurídico-

constitucionales y poUtico-criminales’ . Cuadernos de política crimi
nal. 1991, n 45 , p. 678.
CAPPELLETTI, Mauro. L a «ralidad vías pruebas en el proceso civil.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Eunâ-Am érica, 1972, p. 170 y ss.
D EN TI, Vittorio, Estudios de derecho probatorio. Santis Melando y
Banzhaf trad. Buenos Aires, 1974, p. 270.
N uevo P roceso P enai, y C onstituc 'On
HÍmplista, de enervar los esfuerzos de las autoridades en la

lucha contra el delito, al excluir prueba a veces decisiva por
haber sido obtenida ilegalmenteî.
No obstante, el tiempo ha term inado por darles la razón

y en la actualidad se acepta sin mayor trauma que los siste
mas procesales establecen sanciones específicas que tutelan
los preceptos que consagran un derecho fundamental 12.
Después de la Segunda Guerra M undial, y como conse

cuencia de la crisis del positivismo, en Europa florecen con
nuevos aires los Tribunales Constitucionales, dándole un
nuevo enfoque al problema. La ilicitud probatoria no va a ser
analizada sólo desde el punto de vista procesal, sino que las
garantías constitucionales se convierten en el principal ins
trumento de protección del ciudadano frente al Estado.
Esto ha generado toda una nueva corriente de pensa

miento en Alem ania, Italia, España. Sin embargo, por la
necesaria concreción del trabajo, basta por ahora m ostrar
brevemente cuáles tendencias se siguen frente a la prueba
ilícita, sin olvidar por ello el caso de Costa Rica que tiene una
marcada influencia del derecho continental.
2. Doctrina Constitucional de Costa Rica
A. Efectos de la prueba ilícita
En n u estro caso ha sido m uy ardua la discu sión

jurisprudencial sóbrela pruebailícita^^. Creo que es unánime
Vid. FLIN D , David. Los derechos de los acusados en la Constitución

de los Estados Unidos de América, en Revista de la Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica.San José, N ° 6, diciembre de 1992, p.
8 y ss. E n igual sentido C A F F E l^ T A Ñ O RES, La prueba en el
12 proceso penal. Buenos lUres; D^pakna, 1986, p. 15.
D IAZ CAB IALE, José Antonio. 1.a admisión v práctica de la prueba
en el proceso nenal. Madrid: Consejo General dcl Poder Judicial,
1, 1992, p. 104.
Cfr. SAEN Z ELIZON D O, María Antonieta. “La prueba ilícita en el
proceso penal.” En Revista de la asociación de ciencias penales_de
G ujbert A kmijo S ancho
(y así tenía que ser con base en nuestra Constitución Política)

la posición que estim a que la prueba directam ente ilícita no
tiene ninguna validez^^ para sustentar una decisiónjurisdic-
cional excepto cuando beneficie el imputado (arts. 175 y 181
párrafo 2. Nuevo Código Procesal Penal -e n lo sucesivo
NCPP)-15.
Tales elem entos probatorios, aimque hayan llegado a ser

adm itidos a los autos, no deben quedar incorporados a ellos
sólo cuando se trate de pruebas obtenidas con violación délos
derechos constitucionalm ente garantizados^^. Por lo ante-
-Costa Rica.. San José, N ° 4 , diciembre de 1992, pp. 3 6 y ss; CRUZ

CASTRO, Fem ando. “Principios fundamentales para la reforma de
un sistem a procesal mixto. E l caso de Costa Rica". En Revista de la
Asociación de ciencias penales de Costa Rica.. San José, N* 8, marzo
de 1994, pp. 40 y ss.
Por todos, los siguientes votos, así: Sala de Casación Penal de Costa
Rica. V -121-F , de las 9:5 0 horas del 15 de abril de 1992; V -137-F de
las 9:10 horas del 24 de ahril de 1992, V -298-F , de las 9:05 horas del
26 de mayo de 1995; V -614-95, de las 9:5 5 horas del 13 de octubre de
1995. etcétera
El art. 18 1N CPP, acepta la tesis expuesta por M aier en los siguientes
términos: “S i a pesar del vicio (ejem plo: coacción para que declare), el
acto, objetivamente, favorece al imputado (ejemplo: confiesa haber
matado a la victima, pero aclara que su comportamiento obedeció a
una reacción frente a la agresión, proporcionatulo los elementos de
prueba necesarios para reconstruir ese hecho: testigos) y , como
consecuencia, la decisión es favorable a él (absolución), la valoración
en ese sentido es inobjetable. Cualquiera que sea la consecuencia
jurídica aplicable a quien utilizó el medio prohibido para obligarlo a
declarar o para que lo haga en un sentido determinado”. M AIER,
Julio, Derecho procesal penal. Buenos Aires: De. Ham m urabi, pp. 437
y ss. En contra CAFFERATA ÑORES, José. La nrueba en el proceso
penal. Buenos A ires: Depalm a, 1986, pp; 14 y ss. Sobre este aspecto
en España, cfr. GIM EN O SEÑORA, Vicente, M ORENO C ATEN A,
Víctor, et al. Derecho procesal penal. Valencia: Tirant loU anch, 1990,
pp. 80-81.
Las nuevas corrientes doctrinales en España, enseñan, que “...una
actividad jurisdiccional como es la probatoria no puede practicarse
con vulneración de las norm as tuteladoras de los derechos
fundam entales...Por consiguiente, constituyen"claros supuestos de
“abstención de valoración de prueba prohibida” (Beweisverwertun-
gsverbot) la que pudiera obtenerse mediante vulneración degararUias
constitucionales...”. A sí G IM EN O SEN D RA, Vicente, M ORENO
C ATEN A, Víctor, et al. Derecho procesal...*op. cit.. pp. 80-81.
N uevo P roceso E ^ al y C onstitución
ñor, en nuestro Ordenamiento Jurídico ha perdido trascen

dencia el cuestionam iento doctrinario, sobre si el juez puede
formeir su convencim iento com o consecuencia inmediata de
actuaciones contrarias al derecho^’ (art. 181 NCPP).
Sobre este aspecto, la Sala Constitucional ha afirmado:

que si bien es cierto la finalidad del procedim iento es ante todo
la averiguación real de los hechos, tanto el M inisterio Público
como el ju ez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva
y diligentem ente, sin desdeñar ningún m èdio legítim o de
prueba, “ío cual implica, desde luego, la prohibición absoluta
de valerse de m ediosprobatórios ilegítiniosy de darles a éstos,
si de hecho los hubiera, ninguna trascendencia, form al o
m aterial”^^.
Resumiendo, cuando la prueba es espúrea no puede ser

admitida. En caso contrario, no debe ser tomada en conside
ración por el juez para fundamentar la sentencia. Pero ¿qué
ocurre con el Juez que normalmente ha sido influido psicoló
gicam ente por esa fuente de prueba? Por ello, tradicional
mente la doctrina se ha cuestionado, si será suficiente tachar
o elim inar de los autos todas ésas pruebas. Nuestro Código
prescinde del problema, ya que le basta con restarle eficacia
a la prueba ilegal y deja com o juzgador a quien ha tomado
conocim iento de ésta. Para algunos autores la solución drás
tica sería anular todo lo actuado y elim inar materialmente
todo vestigio del acto. Además proponen separar al ju ez que
ha intervenido hasta entonces para que el sucesor, sin cono-
En España, un gran sector de la doctrina al analizar la admisión de

la prueba ilícita en el proceso, propugnan por impedir su adm isión,
con fundamento en el art. 11.1 LOPJ. Cfr. por todos, ASEN C IO
M E L L A D O , José M a r ía , P rueba p roh ib ida v pru eba
preconstituida.M adrid: Tribium , 1991, p. 8 5 y ss.; LOPEZ BARJA DE
QUIROGA. Las escuchas telefónicas v la prueba ileealmcnte obtenida-
Madrid; A kal, 1989, p. 146. etc.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
V -1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992, V -2529-94, del^ls
15;.36 horas del 31 de mayo de 1994
cim iento de esos elementos probatorios, pueda juzgar con

absoluta im parcialidad
De lo expuesto podemos deducir, en principio, que tales

elem entos probatorios, aunque hayan ingresado al proceso,
no deben quedar incorporados a éste o en su defecto debe
declararse que carecen de validez para sustentar cualquier
resolución judicial.
B.> Prueba derivada de la ilícita
El problem a presenta toda su gravedad en aquellos casos

en los que, como derivación de una prueba obtenida ilegal
m ente, se ha practicado otra que, considerada aisladamente,
es una prueba lícita <al menos recibida con respeto de las
exigencias legales y constitucionales). Ocurrirá de esta ma
nera cuando utilizando torturas se hayan descubierto fuentes
de prueba*». Los m edios están prohibidos, pero resulta que a
El prof. González-Cuéllar Serrano, agrega que el ciudadano dispone

de tres vías ante el ju ez que ha conocido un hecho a través de una
prueba de origen ilícito: 1) solicitar la inadmisión; 2) erigirla no toma
de consideración e incluso la recusación del juez; 3) recurrir frente a
la resolución, incluyendo en amparo. Ver GONZALEZ-CUELLAR
SE R R AN O , N icolás, op. c it . p. 334. Con diferencias de m atiz se
pronuncian por la abstención deljuez de seguir conociendo de la causa
y en caso contrario por su recusación SENTIS M ELENDO. “La
prueba en el proceso." En Revista de derecho procesal iberoamericana.,
núm . 2 -3 ,1 9 7 7 , p. 48; PASTOR BORGONON. “Eficacia en él proceso
de la pruebas ilícitamente obtenidas."En Justicia, núm. II, 1986, pp.
3 6 5 -3 6 6 ; ASEN C IO M ELLADO. Prueba prohibida..aD .cit.. p. 86; DE
M AR IN O BORREGO. “Las prohibiciones probatorias com o lím ites
del derecho a la prueba". En Primeras Jom adas de Derecho Judicial.
M adrid, 1983, pp. 619-62 0; FERNANDEZ ENTRALGO. “Prueba
üegítim ente obtenida". La Lev., núm. 1 ,1 9 9 0 , pp. 619-620.'
En una prim era etapa, hemos estado analizando la superioridad de
los deredios constitucionales, como criterios rectores de todo el
ordenam iento, al grado que la Sala Constitucional, ha llegado a
afirm ar que la vuliieracimi de las garantías procesales que tutelan los
derech os del im pu tado, deben ser consideradas violaciones
constitucionales. Lo anterior, podría escandalizar pero debemos
recordar que nuestro CPP, es posterior a la Censtitución y se trató de
que fuera fiel reflejo de sus garantías. M7de ARM U O SA N C H O ,
N uevo R íoceso P enal y CoNsrmrciON
costa de éstos, el fin se ha conseguido*^. Sobre este extrem o

las diferentes corrientes que convergen en la Sala Constitu
cional han impedido hasta el momento que se defina una línea
jurisprudencial uniforme**.
El problema, creemos, se ha agravado ante la ausencia de

una norma, como la del art. 11.1. de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (España), que establezca la prohibición de valorar la
prueba derivada que se haya obtenido con vulneración de los
derechos fundamentales.
La Constitución de la Provincia de Córdoba (Argentina),

llega a una solución parecida, al establecer en el art. 41 que:
“...Los actos que vulneren garantías reconocidas por esta
Constitución carecen de toda eficacia probatori a. La ineficacia
Gilberth. La Constitución Política: su influencia en el Proceso Penal.

San José, Costa Rica: Talleres de Mundo Gráfico, 1991, p. 35 y ss.
Q uizá por ese motivo, todavía no ha sido necesario recurrir a
parámetros como los que tan acertadamente maneja el Prof. González-
Cuéllar Serrano en España, para desentrañar este aspecto. Vide
G ON ZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás, op. cit.. p. 337 y ss.
SE N TIS M ELEN D O , Santiago. La prueba. Los grandes tem as de
derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
Am érica, 1979, p. 228.
En algunos casos, la Sala Constitucional ha afirmado: “...la prueba
ilegítimamente obtenida no tiene capacidadprobatoria, pero su relación
con otra no demerita a ésta para demostrar los hechos atribuidos ...”
(A sí Voto Núm ero 1345-90). En otros casos, en relacion a los efectos de
la m isma ha señalado: “...ta l prueba contamina el proceso y causa la
nulidad de lo actuado y resuelto en él, al no existir otros elem entos
jHubatorios en la causa penal (Así Voto Número 540-91). A partir de
1994, utilizan esporádicamente la “tesis de la fuente independiente",
según la cual, “...si la prueba deriva de un acto violatorio de las
garantías constitucionales, pero también se originó en otro elem ento
autónomo recabado durante la investigación y anterior a la violación
constitucional, la prueba sigue siendo válida, porque esa prueba se
desprendió de otro elemento, y no necesariamente del acto violatorio
de la Constitución..." así Sala Constitucional de la Corte Sunremu de
Justicia de Costa Rica. V 2529-94, de las 15:36 horas del 31 de mayo
de 1994. Sin embargo, en diversas oportunidades no han llegado a un
consenso, por lo que se han visto obligados a soslayar el tem a, véase
por todas. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de.
Costa Rica. V -3060-95, de las 15:21 horas del 13 de junio de 1995.
se extiende a todas aquellas pruebas que, con aireglo a las

circunstancias del caso, no hubieran podido ser obtenidas sin
su violación y fueren consecuencia necesaria de ella”.
Obviamente con estas soluciones, la nulidad de la prueba

espúrea se extiende a las pruebas relacimiadas.
C.- Teoría de la supresión hipotética
En tanto se logra el consenso, el Alto Tribunal - y sobre

los supuestos del debido proceso-, ha establecido que cual
quier violación grave del procedimiento, aun meramente le
gal -n o constitucional per se -, en perjuicio del reo equivale a
uno de sus derechos fundamentales y a la propia Constitu-
ción23. Esto no solventa el problema en cuestión, pero por lo
menos establece un criterio rector para solucionarlo.
A continuación exponemos un breve resumen del prece

dente más representativo sobre este aspecto, redactado p o rci
Magistrado Dr. D. Rodolfo Fiza Escalante: “Lo último dicho
plantea, por cierto, un tema difícil, que aparece en el meollo
del caso m otivo de esta consulta, a saber, el de la prueba
ilegítim a, su tratam iénto formal y su valoración, tema sobre
el cual la doctrina y la jurisprudencia penales y constitu
cionales no alcanzan todavía consenso. Sin embargo, ya esta
Sala ha venido adoptando una posición, si no unánime, al
menos constante, sobre la base de la supresión hipotética de
la prueba espuria, en el sentido de que, amén de negarle todo
valor probatorio en sí -sobre lo cual parece no haber ninguna
discusión-, se suprima del proceso, es decir, se suponga que
no hubiera existido y, por ende, se invaliden también otras
pruebas, no legítim as per se, en cuanto que hayan sido obte-
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rira .

V -í 739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992. Lo expuesto, puede
ser fácilm ente puesto en ejecución si recordamos que, en Costa Rica,
se establece una subdivisión entre las nulidades absolutas y relativas.
Las prim eras, tutelan casi todos los actos que puedan afectar los
derechos fundam entales del imputado, no asi las segundas.
N uevo P roceso P enal y Constitución
nidas por su m edio. Las diferencias entre la mayoría y la

minoría de la Sala han sido más bien de matiz y del grado
atribuidos a dicho principio de supresión hipotética, por lo
que puede decirse que éste es el criterio respaldado por el
valor vincular erga omnes de los precedentes yjurisprudenda
de la Jurisdicción Constitucional, ordenado por el artículo 13
de su Ley -e n este sentido, ver, por todas, por ejemplo las
sentencias N” 802-90, N” 1298-90, N“ 1345-90, N° 1417-90, N”
1855-90, N° 280-91, N*556-91, N" 701-91, N“ 885-91, N* 1409-
91 y N° 1578-91, entre otras m uchas.”24
De esta m anera, la Sala Constitucional retoma la solu

ción que años antes la Sala de Casación Penal venía im ple
mentando frente al problema de la prueba derivada de la
ilícita. La solución consiste, fundamentalmente, en utilizar la
técnica de la inclusión^s o supresión hipotética*®; todo depen
de del caso concreto.
V -1739-92 de las 11:45 horas del 1 de ju lio de 1992, criterio que ha

permanecido a través de losi años, véase por todas, V -3306-94, de las
14:51 horas del 5 de ju lio de 1994, V -51 00-95 , de las 19:39 horas del
13 de setiem bre de 1995.
Com o ejem plo de lo expuesto véase, el siguiente asunto: “Sin em
bargo, en el presente caso, el recurrente no alcanza a demostrar que la
prueba om itida sea determ inantepara el pronunciamiento, por lo que,
aunque se recurra a la inclusión m ental hipotética, las conclusiones
a que arribó el juzgador permanecen incólumes. E s decir, se trata de
prueba que no influye de modo decisivo en la fundamentación del
fallo. En consecuencia, este segundo m otivo también debe ser declarado
sin lugar.” Sala de Casación Penal de Costa Rica. V -53-F , de las 14:20
horas del 29 de enero de 1992.
A modo de ejemplo y por todas véase el siguiente razonamiento de la
Sala de Casación Penal. “iVo obstante lo anterior, esta Salaestim a que
la consideración de dichos elem entos de prueba por parte del a quo no
vicia la legitim idad de la amplia fundamentación extendida en la
sentencia impugnada, toda vez que ésta no depende en forma decisiva
de la información obtenida a través de las mencionadas intervenciones
telefónicas. Com o se dijo anteriormente, el reclamo formulado por el
recurrente depende del valor decisivo de estos elem entos probatorios.
Sobre esta cuestión apunta la doctrina que “para apreciarla decisividad
de la prueba eliminada, elTribunal de casación debe acudir al método
de la supresión hipotética: una prueba será decisiva, y su invalidez
U tílizandoeste instrumento de valoración délas pruebas

se puede, en cada caso, brindar una soludón a la exclusión o
no del m aterial probatorio, obtenido aparentem ente con
vulneradón de garantías constitucionales. Para que la nuli
dad del. acto líd to prospere, debe existir una dependencia
jurídico-procesal, y ésta no existe cuando, entre el acto nulo
y el que es su consecuenda, exista una mera dependenda
fo n o ló g ica o circunstandal, o a pesar de que exista una de-
rivadón causal fáctica^?, en críterío de la Sala, el v id o no sea
esendal28.
La soludón pretende atemperar la doctrina de los frutos

del árbol envenenadoo, porlom enc», pretende evitar algunos
de loscasos lím ites que sehsm conocido en los Estados Unidos,
com o verem os a continuadón. Sin embargo, la ausenda de
una política definida fionte al problema ha inddido, en una
soludón unitaria frente al {»oblem a. Espedalm ente sóbrela
valoradón que en cada caso le han dado los tribunales infe
riores o la misma Sala de Casadón Penal a sus fi*utos.
3. Doctrina Constitucional de los Estados Unidos
A.* El control constitucional
El reconodm iento del protagonismo de las garantías

constitudonales lo encontramos en la doctrina norteamerica
na, cuando señaló primero a través de lo que se denominó
afK tará de manera fundamental a la motivación cuando -si mental

m ente se la suprimiera- las conclusiones hubieran sido necesariamente
distintas” (idém ., p ^ . 175). A sí pues, eliminando hipotéticamente
las intervenciones telefónicas referidas, áem pre se llega a la s mismas
conclusiones a las que llegó el Tribunal de nrnrito..., todo lo cual deja
ver que las intervenciones telefónicte practicadas no son esenciales
en la fundamentación. E n igual sentido Casación Penal de Costa
Rica. V -47-F , de las 11 horas del 23 de enero de 1992. V -456-F , de las
9 :4 5 horas del cuatrode noviembrede 1994, V -171-F, de las 9:5 5 horas
d el 24 de marzo de 1995.
R IO S, Ramón. El allanam iento ilegal como causa de nulidad en el
procedimiento penal. Buenos Aires: Zeus, 1978, p. 121.
C fr. D E LA R U A, Fem ando. El recurso de casación. Buenos Aires:
Víctor P. de Zevalía, 1968, pp. 1 7 5 ,1 8 8 -7 ,3 8 2 y 499, . Sala de Casación
Penal de Costa Rica V -2 11-F. de las 9:30 horas del 7 de abril de 1995.
N uevo P roceso P enal y C onstítución
"judicial review ” (Constitución Federal de 1787), que “la

(Umstitución vincula al ju ez más fuertem ente que las Leyes,
Ut* cuales sólo pueden ser aplicadas si son conformes a la
( ¡(institución”^^. Se establece así el deber del juez de anular
niulquier disposición que provenga de la ley y contraríe a la
( Constitución. En 1803 el Tribunal Supremo, presidido por el
Juez M arshall, al conocer el caso M arbm y vs. Madison, esta-
tJoció que la Constitución es superior a cualquier ley ordina
ria de la legislatvmaô. Este prim er paso llevó a reconocer, que
la operatividad propia délas garantías constitucionales debe
privar de todo valor, no sólo a las pruebas que constituyen
propiamente el corpus de su violación, sino también a aquella
que sea la consecuencia necesaria e inmediata de ésta, tanto
sus quebrantamientos palmarios o evidentes como los larvados
o encubiertos {Fruit o f the poisonous tree doctrineP^.
B.- Jurisprudencia sobre prueba ilícita
Los grandes jueces del Tribunal Supremo, entre ellos.

Holmes (1902-1932) y W arren Burger (Presidente 1969),
afirm aron que de la violación de una garantía constitucional
no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería
tanto com o volver a desconocer aquella garantía, aprovechar
lo que resulta de su quebrantamiento. La evolución ju ris
prudencial de estas ideas podemos concretarlas a través de
algunos de los casos más representativos, entre estos tene-
C O R VIN , S. E . The doctrine o fiudicial review. Its legal and historical

basic and other essays. 1914, repr. G loucester, M ass., 1963, p. 71 y ss.
5 U .S . 1 3 7 ,1 Cranch. 137 (1803).
Sobre la problemática de la Teoria del áibol venenoso (“Fruit e f the
poisonous tree doctrine”), pueden consultarse el caso Nardone v.
U nited States, 308 U S . ^ 8 (1939). En e ^ e asunto por fu m erà vez
se utiliza la frase, aunque el precedente venia del caso Sílverthom e
Lum ber Co. v. U nited ^ a t e , 231 U .S . 38 5(192 0). El caso Nardone, las
pruebas se obtuvieron gracias a unaâbación de unas conversaciones
del acusado, sin previa orden judicial. Sobre ésta doctrina véase,
K A M ISA R , LAFAVE, ISRAEL. Modem Crim inal Procedure. 1986, p.
802 y ss; ISRAEL Y LAFAVE. Criminal Ifroccdurc. Constitutional
Lim itations. 1980, p. 284 y ss.
Mapp V. Ohio ( 1961): Este caso refleja la prepotencia que

estaba demostrando la policía, en la investigación de los de
litos. Por ello, el Tribunsil Supremo se ve obligado a establecer
nuevas reglas en relación a la prueba obtenida de manera
ilícita. El día de los hechos las autoridades llegaron a la casa
de la Sra. Mapp, en busca de un imputado presuntamente
peligroso, y le pidieron permiso para registrar su casa. La
pcdicía tenía sospechas de que él había detonado im a-bomba.
Ante la negativa de la Sra. Mapp, los oficiales se fueron para
regresar unas horas después y le informaron que contaban
con una orden judicial, paraproceder al allanam ientoy regis
tro de su hogar, pero ella se <Kocuenta que la autorización que
le mostraban era falsa, lo que produjo una pelea por el docu
mento. Recuperado éste por los oficiales procedieron al regis
tro, encontrando unas revistas pom ogrí^cás. En el ju id o por
la tenencia de este material, el Fiscal no logró dem ostrar que
los ofídales contaranconlaorden judidal para el allanamiento,
ni que voluntariam ente la Sra. Mapp, lo hubiera permitido.
El Tribunal Supremo, con esta sentenda, in id a una intensa
época de incorporación de las primeras ocho enmiendas, en el
sentido de la dedm ocuarta. Se establece, que cuando un re
gistro vulnera la garantía constitucional que tutela la intim i
dad y el dom icilio, por no contar ni siquiera con una causa
probable, el fruto de ese registro está envenenado y, por lo
tanto, es inadmisible^z.
Escobedo v. Illinois (1964): Escobedo confesó el hom ici

dio, pero sólo después de que la polida utilizó una serie de
triquiñuelas, entre estas valerse de un cómplice para obtener
la confesión e im pedir que pudiera reunirse con su abogado.
En la resolución que revocó la condenatoria por hom icidio, el
Tribunal Supremo insistió en que Escobedo, como todo im pu
tado, debía contar con un abogado desde el mommito en que
el proceso dejara de ser una investigación y se concretara la
acusación. Por éste motivo, la actuación de los policías al
ini pedir que pudiera comimicarse con su abogado, vulneraba
Mapp V . Ohio, 367 U .S. 643, 81 S C t. 1684^62 Ed. 2 d. 1 0 8 1 U 9 6 1 ).

SUderecho constitucional a la defensa y por ende la confesión

así obtenida no podía tener ningún valor probatorios^.
Miranda v. Arizona (1966): En esta resolución, la Corte

estableció que la confesión obtenida por la policía carecía de
valor probatorio, porque fiie otorgada sin que el imputado
contara con la asesoría de un abogado. La Corte establece
además en este asunto, que a partir del momento en que se
restringe la libertad de movinñento del im putado en cual
quier form a, se hace necesaria la defensa técnica. £1 proceso
judicial empieza, cuando el im putado no tiene la alternativa
de salir y, por ello, desde ese momento tiene derecho a contar
con un abogado, y debe ser inform ado de sus derechos c<ms-
titucionales. Entre estos:
1) ü e n e derecho a abstenerse de declarár,

2) Q ue cualquier manifestación que haga será usada en
su contra en el juicio.
3) Que tiene derecho, a un defensor, . ,
4) Que tiene derecho a contar con un abogado defensor
durante el interrogatorio policial,
5) En caso de que no cuente con m edios el Estado le
asignará uno público^^.
Orozco V. Texas (1969):ha culm inación de la doctrina

conocida como '^las advertencias de M iranda”,\ss encontra
mos en este asunto. En este asunto, después de una discusión
con la víctinia Orozco la mató. A la s cuatro de la mañana del
día siguiente, cuatro policías se presentaron a la habitación
donde Orozco fingía dormir. El interrogatorio fue m uy breve,
y ocurrió en el m ism o aposento. Le preguntaron: ¿Estuviste
en el Café el Farleto? Cuando Orozco le respondió qué sí le
preguntaron ¿tienes pistola? Otra vez, el respondió que sí.
Después de preguntarle dos veces ¿dónde está la pistola?
Orozco les reveló el lugar, donde fue decom isada, el arma que
la sección de balística después com probó había sido utilizada
en el hom icidio. En el recurso que Orozco presentó ante el
33
Escobedo v. Illinois, 378, U .S. 478 ( 1964).
Vid. M iranda c. Arizona, 384 U .S 43 6, 47 8-47 9 (1966),
G ilbert A kmuo S ancho
Tribunal Supremo, dijo que no le habían hecho las adverten

cias pertinentes. El Juez Black, al redactar el voto mayorita-
rio, estuvo de acuerdo y dijo que la confesión así obtenida era
ilícita y por ende inadm isible para sustentar una sentencia
condenatoria, porque vulneraba las enmiendas quinta, sexta
y decimocuarta^^.
Estos jueces, en sus pronunciam ientos pusieron de

m anifiesto que la única sanción verdadera y eficaz, el único
desalentador adecuado contra los abusos de la policía era
disponer la no adm isibilidad en ju icio de la prueba obtenida
por procedimientos ilícitos. Este efecto preventivo será muy
débil si el fimcicmario policial o judicial se percata de que
cuando se emplean procedim ientos inconstitucionales sólo se
anula la prueba viciada, pero se admiten sus efectos. El debi
do proceso se convierte así en la guía rectora de todo el proceso
crim inal“ .
C.- La doctrina de ley y orden
Lo cierto es que el desarrollo de la exclusionary ru le^ es

algo que no p u e ^ ser desligado de la política“ , ni de la con-
O rozcov. Texas, 394 U .S . 3 2 4 ,3 2 ^ 3 2 7 (1969).
de la defensa socí^îûm an za. Algunos incluso s o s t i^ w n ^ ^ la

historia del tratam iento de la {xueba ilegítim amente obtenida en el
Deredio ncnteamerícano parece dar la razón a Dahrendorf cuando
escribe “..jqueríam os una sociedad de ciudadanos autónomos, y
hem os creado una sociedad de x r e s humanos asustados o agresivos.
Buscábam os a Rousseau y hemos dado con H obbes’ . DAHRENDORF.
Law and Order. London. Steven & Sons. 1985, p.4.
E stas regias fueron elevadas al rango constitucional en los Estados
Unidos, por las sentencia.del Tribunal Supremo “W eeks v. United
States, 323 U .S . 383 (1 91 4). Ver en igual sentído ALO N SO G ARCIA.
1.a interpretación dé la Constitución. Madrid, 1984, p. 486-487. Nota
21.
La influencia de los pajrtidos políticos, en cuanto al nombramiento de
lo s Jueces in te g ra n tes de la C orte Su prem a. H a in flu id o
marcadamente, en una Corte m ás o menos garantista y su posición se
ha visto extrapolada a esta construcción medular sobre el valor de las
pruebas que se o btien en de la form a “su pra d e sc rita . C fr.
W H ITEBREAD . Crim inal procedure. New York, 1980, p. 1 y ss.
N uevo P roceso P enal y Ck)NSTinjciON
loüión ilícitam ente obtenida en sede policial, conforme vere

mos a continuación.
Las relaciones entre justicia constitucional y poder polí

tico representan un punto delicado, pero común a todos los
ordenamientos que han introducido formas de control sobre
la legitim idad constitucional de las leyes.
Un ejem plo lo encontramos en EEUU, con el juez Earl

Warren, con el que la polém ica sobre un excesivo activism o
judicial se acentuó, surgiendo voces que le exigieron la obser
vancia de un “strict constructionism ” en la interpretación del
texto constitucional, bloqueando así la actividad creadora de
la CorteSuprem a. Al pensionarse elJuez Warren se com pleta
la ruptura de la línea liberal. Las nuevas orientaciones con
servadoras son fruto de las Cortes Nixon, Reagan y Bush,
fieles a una ideología que hace del lema Law and Order su
bandera.
Lo expuesto es fácilm ente visible, en los precedentes que

se iniciany com o, por ejem plo, modifican la Regla de Miranda.
En el siguiente caso, la policía acusó a H arris de ser
narcotrafícante. Cuandofiiedetenidoeinterrogado este aceptó
los cargos y confesó haberles vendido heroína en dos oportu
nidades. El problema del Fiscal, era que a los oficiales en
ningún momento le hicieron las advertencias de la Regla de
Miranda. Por ello, el Fiscal le solicitó al Juez, que adm itiera
la confesión rendida durante la investigación policial sólo
para que el jurado pudiera confrontarla con la que había dado
en la audiencia y así pudiera darse cuenta de que m entía. El
juez penal autorizó el hecho e informó al jurado que podían
valorar dicha declaración en sus deliberaciones. El Tribunal
Supremo confirm ó la condena y según la mayoría de los ju e
ces, el Sr. Harris no podía convertir la regla Miranda en una
licencia para com eter peijurio. Por lo tanto, era aceptable
usar la confesión solam ente para demostrar lo mentiroso que
era“ .
H arris v. New York. 401 U .S . 422 (1971).

A partir de las nuevas directrices de la Corte Suprema

Federal, se establecen una serie de supuestos que tienden a
atemperar la doctrina del fhito del árbol venenoso'«». Entre
estas destacan el balancing-test y de i&good-fait exception*^.
La prim era im plica que, cada vez que se pretenda excluir la
prueba, hay que sopesar hasta qué punto con ello se logra
evitar futuras actuaciones ilícitas de la poiicía^^. Como era de
esperar pronto hubo otros supuestos en los que el resultado
del balancing-test demostraron que no merecía la pena sacri
ficar pruebas de gran valOT probatorio, en casos en que el
efecto preventivo no parecía claro^. La excepción de buena fe
parte ¿ e que la regla de la exclusión tiene como fin actuar
preventivam ente fiente al comportamiento irregular de la
policía. Si el (Æcial, al realizar el acto ilícito para obtener la
pimeba, creía que lo hacía dentro de la ley, obrando de buena
fe, perm ite que la fuente de prueba así obtenida pueda ser
valorada por el Tribunal^,
Las ex(%pciones han llegado a cambiar la regla de la exclusión, en

especial, para los registros se establecieron las siguientes: a)
Circunstancias exim entes, b) registros calificados como “rutinarios”,
c) “campo abierto”, y c) “buena fe de la pedida”. Vide G REEN , Bruce
A . The good-faith exception to the fiu it o f the poisonous tree doctrine,
,en Crim inal Law Bulletin, novembea-ndecenáier 1990, p. 509-533.
El últim o antecedente donde la Corte aplica sin lim ites, la Teoria del
fiu to del árbol venenosó es en Katz v. U .S ., unos agentes federales
escucharon y grabaron la conversación tel^ónica de K atz, sin jêvia
orden del ju ez. Esta conducta era irrazonable, según el criterio del
Tribunal Suprem o, y las conversaciones no eran a d m isib le como
evidencia. Vid. K atz V . U .S ., 389 U .S. 347 (1967).
Calandra V .U .S ., 41 4 U .S 3 3 8 ,9 4 S .C T . 6 1 3 ,3 8 L .E d . 2d. 5 6 1 ,1 9 7 4 .
En éste caso se perm itió la comparecenria de un testigo que era el
resultado de una actuación ilegal de la policía. Con anterioridad la
Corte había rechazado este tipo de testimonios. A sí por ejem plo, en el
caso M assiah v. U..S. M assieh, después de la acimación por e l gran
jurado, habló con un socio en la venta de heroína llamado Colson, que
era inform ante de la policía. Conversaron sobre los delitos, sin saber
M assiah que el Colson ocultaba un trasm isor con el que fue grabada
la confesión. La Corte consideró que el testimonio y las âbacion es
obtenidas eran inadm isibles. Massiah v. U .S ., 377 U .S . 201 (1964).
Janis v. U .S ., 428 U .S . 4 3 3 ,9 6 S. Ct. 3021 ,1 97 6; Stone v. Powell, 428
U .S . 46 5, 96 S. C t. 3 0 3 7 ,1 9 7 6 .
Ver. Sheppard v. M ass., 468 U .S. 981 (1984); Garrison v. M adison,
107 S. C t. 1013 (1987).; Krull v 111., 1 0 7 ^ Ct. 1160 (1987).
N uevo P roceso P enal y C onstitucíón
4. Poctrina Constitucional Europea
En el Derecho Continental, con el resurgimiento de los

Tribunales Constitucionales, también encontramos estable
cida la interdicción de la ilicitud por vulneración de garantías
constitucionales.
A .-Italia
En Italia, la Corte Constitucional afirm ó que los jueces

no pueden basar sus decisiones en '‘pruebaprohibidas p o r las
leyes”. Ya en el año 1968por sentencia N®lOOj d citado órgano
había dejado entender que se adhería a la tesis, segqn la cual
el “occertom ento" de la legitim idad sustancial déla conducta
ad<|uisitiva de una prueba, debería conducir a la declaratcnda
de invalidez de la prueba misma.
a.* Valor de las pruebas inconstitucionales
Posteriorm ente, en sentencia N®175 de 1970, éiq>resó: “el

canon según el cual al ju ez le es consentido apreciar según su
experiencia el valor del m áteridlprobatorio, presupone que no
se trate de una prueba prohibida p or ley”-^ frase que fue
interpretada por la doctrina como comprensiva de la prueba
obtenida en violación de precisas normas constitucionales
tutelares de la libertad personal, del domicilio, del secreto de
las com unicaciones, etcétera, y, por tal razón, la prueba ob
tenida en violación délas mismas se sustraía a la apreciación
del ju ez ordinario^®.
Corte Constitucional, sentencia de 2 de diciem lnvde 1970, N *. 175.

En Foro op. cit.. 1 9 7 0 ,1, col. 2987. “E l problema considerado p or la
Corte se refería a la prohibición para el ju ez de recibir de los órganos
de la policía noticias proporcionadas por confidentes de los cuales la
policía m isma no quiera revelar la identidad: ari. 349, apartado 6°,
cód. proc. penal.” En igual sentido CAPPELLETTI, M auro. Las
garantías constitucionales de las partes. Proceso, ideología v sociedad.
Buenos Aires; EJEA, 1974, p. 560, nota 68.
Cfr. A N G E LO N I, Franco. Le prove illecite. Padova: C E D A M , 1992,
pp. 172 y ss.
A sí las cosas, en el ordenam iento italiano el debate

doctrinal ha quedado parcialmente zanjado*’ , por lo que se
refiere a las pruebas específicamente inconstitucionales, el 6
de abril de 1973, en la sentencia número 34*^. En dicha sen
tencia la Corte Italiana reafirmó el principio de carácter ge
neral, según el cual ^las conductas realizadas en contraven
ción de los derechos fundamentales del ciudadano no pueden
servir de presupuesto ni fundamento para actos procesales a
instancia de aquél a quien se deban tales actuaciones consti
tucionalmente ilegítim as”^ . Esta sentencia generó la refor
ma de los arts. 226 bis y siguientes del “Códice di Procedura
P enóle” (Ley N® 98, de 8 de ateil de 1974).
b.'* El Código de lôcedimiento Penal (1989)
£1 actual Código de Procedimiento Penal (en adelante

CPPI), de1989, señala que las pruebas obtenidas con violación
de las prohibidpnes establecidas en la ley no pueden ser uti
lizadas en el proceso^. A pesar de ello, la ambigüedad del
nuevo artículo 191.1. no resuelve el problema de fondo, sobre
la validez o nulidad de la prudi>a indirectam ente obtenida
como conseGuencia.de una.praeba adquirida ilícitamente^’ .
Sobre los antencedentes, véase por todos, VIG O R ITTl. '‘Prove illecite
e Costituzione”. En R iv. it. djr. wncessnale nen.. 1968, pp. 67 y ss.
G REVI.*7ns^nam eRii; moniti e silenzi della Corte Costituzionale in
tema di intercettazioni telefoniche”. En Giurisp. Costituzionale. 1973,
pp. 337-342. CORDERO. “Prove illecite nell processo perude”. En Riv.
it. dir, processuale, nen.. 1961, k >. 32 y ss. N EVU LO N E. “La prove
vietate nell processo penale nei paesi di diritto latino”. En Riv. it. dir.
4g processuale, pen.. 1966, 3 , pp.'442 y ss.
43 AN G ELO N I, Franco. Le prove illecite, op.cit.. pp. 152 y 185.
Sobre esta jurisprudencia véase el interesante comentario de Lattanzi
y Lupo. Vide LATTAN ZI, Giorgio, LUPO, Ernesto, et al. 11 nuovo
Codice di Procedura Penale. Annotato con le relazioni e con lavori
50 preparatori Milano: Giu&è, 1989, p. 331.
Sobre el problema de la prueba ilícita en Italia, con especial referencia
al proceso penal, desde el ponto de vista de la tutela constitucional.
51 C fr. AN G ELO N I, Franco. Le prove illecite, op.cit.. pp, 148 y 36 6 ss.
Cfr. CO NSO, Giovanni, G REVI, Vittorio, et al. Il nuovo Codice di
Procedura Penale. Delle leggi delega ai decreti delegati. Padova:
CED ÀM , 1990, p. 185. *
B N uevo P roceso P enai, y C onstitución
Aunque el inciso 2 del supracitado artículo, establezca que el

vicio puede ser declarado de oficio en cualquier estado y grado
dcl proceso52. Por el contrario, el artículo 64 contiene disposi
ciones expresas en relación con los lím ites que existen respec
to al interrogatorio del acusado.
De acuerdo con las normas mencionadas, bajo ninguna

circunstancia puede utilizarse la confesión del imputado,
cuando ésta se ha obtenido mediante procedim ientos ilegales
o inconstitucionales, pues la verdad material no debe ser
alcanzada a cualquier precio. Todos aceptamos pagar una
cuota por nuestra propia seguridad y en ese sentido es prefe
rible la impunidad de un culpable a la injusta condena de un
inocente. Dicha normativa se complementa con lo dispuesto
en los arts. 188 y 64 inc. 2 CPPI, que establece al igual que la
normativa alemana (art. 136 a.) la im posibilidad de utilizar
los m étodos considerados prohibidos pese al consentimiento
del imputados^.
B.* Alemania
En Alemania, desdem ediados de siglo, se adopta el punto

de vista de la ponderación de intereses en juego^. La búsque
da de la verdad material no es un valor al¿olu to, que haya de
sobreponerse incluso a la tutela le c tiv a de derechos y liber
tades fundam entales^.
L A T T ^ Z I , G iorgio, LUPO, Ernesto, et al.
M ilano: GiuiIre, 1989, p. 331.

V id. LATTANZI, Giorgio, LUPO, Ernesto, et al. op. d t . p. 1 5 0 y 326.
N o distan te, B aijo de Quiroga, considera que la Teoría del ámbito
Ím & co(R echtskreistheorie), es la que ha prevalecido como producto
de la labor del Tribunal Supremo Federal. Q r . LOPEZ BARJA DE
Q U IR O G A Jacobo. Las escuchas telefónicas v la prueba ilegalm ente
obtenida. M adrid: A kal/lure, 1989, pp. 111 y ss.
E l prof. González-Cuétlar Serrano, nos recuerda que a pesar de que
el {Noceso tienda a la justicia y a la verdad, el logro de estos objetivos
no puede obtenerse a cualquier precio, como se encargó de señalar la
doctrina alem ana desde el principio. C fr. GON2ÍALEZ-CUELLAR
SERRAN O, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundam entales...
. Las normas que regulan la prueba adquieren así una

am bivalencia que, sólo aparentemente, podría parecer para
dójica. Al fijar las condiciones en que puede obtenerse y apo
yarse el m aterial probatorio, sirven a la persecución y castigo
del culpable, pero también constituyen una garantía de la
observancia de los presupuestos que configuran el arquetipo
del proceso debido. Merece la pena recordar las palabras,
tantas veces repetidas por los monografistas, ^ 1 Tribunal
Supremo Alem án, en su sentencia de 14 de junio de 1960, en
el caso conocido como “de la cinta magnetofónica.": "No es...un
principio de la Ley Procesal Penal el que se tenga que inves
tigar la verdad a cualquier precio. En efecto, esta opinión
jurídica tiene com o consecuencia que importantes medios, en
determinadas circunstancias los únicos,para elesdarecim ien-
to de los hechos punibles, queden inservibles".
Al igual qué ocurre en Italia, después de la última guerra

los alemanes han tomado previsiones especiales con respecto
al interrogatorio coactivo del imputado. Por ejemplo, la orde
nanza procesal, en su artículo 136-a, va más allá cuando defi
ne, muy acertadamente, los métodos de interrogatorio prohibi
dos, identificándolos de la forma que a continuación se expo-
1.- N o podrá menoscabarse la libertad de decisión volunta

ria, ni de la actuación de la voluntad del inculpado, por
malos tratos, agotamiento, y violencias corporáles, adm i
nistración de fármacos, por tortura, por engaño o por
hipnosis. Podrá aplicarse la coerción tan sólo cuando el
Derecho Procesal Penal lo admita. Estarán prohibidas la
amenaza con una medida inadmisible según sus dispo
siciones y la promesa de úna ventájahp prevista en la ley.
op. cit.f p. 243. También Schonke, pese a que en un inido se incUnaba

por considerar Báás importante el interés de la colectividad frente al
interés del demandado, en que se dejara sin efecto,las pruebas
obtenidas por la polida contraviniendo las formalidades íégalm ente
establecidas. No obstante, siempre consideró como excepción a lo
expuesto la prueba obtenida cOn vulnqración del art. 136a S t l ^ , la
cual siem pre carecería de validez. SCH ONKE, Adolf. “Los lím ites de
la prueba en el derecho procesal penalZ En Revista de Derecho
Procesal. 1955. pp. 375 v ss. *
2. - Las medidas que menoscaben la memoria o capaddad de

comprensión del inculpado no se permitirán.
3. - La prohibición de los apartados primero y segxmdoregirá
independientemente del consentimiento del inculpado.
Las declaraciones que se hubiesen producido transgre
diendo esta prohibición, tampoco p o ^ á ii ser aprovecha
das aunque el inculpado aprobara su utilización^.
a.- Prohibiciones probatorias
Desde Beling se acepta que existen normas, fundamen

talm ente procesales, que le impiden a las partes ingresar al
proceso; pruebas que el ordenamiento procesal penal rechaza
(prohibiciones de admisión), y, en caso de que hubiesen sido
incorporadas al proceso, surge un segundo grupo de prohibi
ciones de valoración de prueba.
Esto ha llevado al diseño de una intrincada construcción

doctrinal, referente a las pruebas prohibidasS^. En la actua
lidad, se extraen de las normas y principios constitucionales
verdaderas prohibiciones probatorias, que tutelan la integri
dad e inviolabilidad del individuo como persona. Esto se tra
duce en la inadm isibilidad de cualquier prueba obtenida
mediante actos inconstitucionales (p.e. confesión coactiva),
las que son deducibles de oficio en cualquier acto y estado del
proceso.
Vid. GOM EZ COLOM ER, Juan Luis. El proceso penal alemám

introducción v normas básicas. Barcelona; Bosch, 1985, p. 321.
M AIER. Julio. La Ordenanza Procesal Penal Alem ana. Buenos Aires:
Depalm a, 1982, p. 109. En el derecho francés, al menos parte de la
jurisprudencia se inclina por considerar como nula toda prueba
obtenida mediante procedimientos ilegítim os. VESC O V I, Enrique.
“Prem isas para la consideración del tema de la prueba ilícita". En
Revista Derecho Procesal. 1970, N” 2, p. 358.
El prof Asencio M ellado, resume las principales orientaciones, desde
la opinión de Roxin a PfeiiTer, sin dejar de lado la concepción teórica
de Peters sobre prohibiciones probatorias. Vide, én este sentido,
ASEN C IO M ELLAD O, José M aría. Prueba Prohibida...op. cit.. p. 84
y ss. Tam bién G O N Z A L E Z -C U E L L A R SE R R A N O , N ico lá s.
Proporcionalidad y derechos fundam entales...op. ciL. pp. 335 y ss.
b.> Principio de proporcionalidad
A diferencia de los norteamericanos, la ilicitud del acto no

depende de la buena o mala fe delfundonario policiales. Quizá
esto se deba a que los alemanes no han tenido que recurrir a
las excepciones clásicas, a la doctrina del árbol envenenado,
cuando se presentan excesos como consecuencia de llevar a
sus últimos extremos la inadmisibilidad de las pruebas ma
teriales obtenidas como consecuencia de una actividad ilícita
de la policía. Porque de la jurisprudencia alemana surge otro
lím ite, tal vez no inaceptable, en el sentido de que la prueba
ile^tim am ente obtenida es admitida enjuicio cuando la ac
tividad ilegítim a resulte ser el único modo razonable de sal
vaguardar otro valor constitucional fundamental y más ur
gente. Este aspecto queda al criterio objetivo del Tribunal que
conoce la causa {Principio de propordonalidad).®®
Esta forma de resolver el problema de la adm isibilidad de

la prueba ilícita, ha sido seguida en gran parte de los países
europeos, entre éstos Suiza, el Tdbunal Federal, Sección de
Casación Penal, como fundamento de su sentencia en el caso
Schenk, citó por ejemplo, que el “Tribunal Constitucional de
la República Federal de Alemania ha llegado a la misma
conclusión. En un caso que se sospechaba que una persona
había com etido un delito fiscal, una estafa y una falsificación
de documento, el tribunal no concedió fuem aprobatoria a una
grabación privada. Entendió, sin embargo, que la solución
habría sido distinta silo s intereses superiores de la sociedad
hubieran exigido imperativamente prevalecer sobre los p er
sonales del afectado. Así, por lo general, no se opondría el
C fr. CO M O G LIO , Luigi Paolo. 11 problema dalle prove illecite

ueiresperienza Angloamericana e Germanica. Pavia; Publicazioni
della U niversità di Pavia, 1966, pp. 348 y ss.
Existe en la m ateria tam bién un importante y significativo precedente
en el plano internacional: Decisión de la Comisión Europea de
Derechos Hum anos, ree. n.2645/65 iPeter Scheicholbauer contra
Austria) de 3 de octubre de 1969. CAPPELLETI, Mauro. Proceso.
Ideologia v Sociedad. Ediciones Jurídicas Europa America, Buenos
Aires, 1974, p. 510. Véase SCH ÓNKE, Adolf. Limites de la prueba en
el derecho prócesal, en Revista de Derecho- Procesal. Madrid, X I,
1955, N ° 3 , págs. 374-375.
Derecho Constitucional que, en caso de necesidad, la autori

dad competente pudiera utilizar una grabación hecha p or un
tercero que perm itiera identificar a un criminal o exculpar a
un acusado indebidamente, tratándose de delitos muy graves
como los cometidos contra la vida y la integridad corporal de
las personas, los ataques graves al orden constitucional y a las
libertades democráticas y a los valores jurídicos de la misma
importancia”^ .
La aplicación del “principio de proporcionalidad”^^ im

plica, a grandes rasgos y a riesgo de sim plificar demasiado,
el examen del caso concreto desde la óptica de la adm isibilidad
y de lainadm isibilidad déla pruebailícita obtenida por medios
inconstitucionales, y si ésta debe ser admitida cuando sea el
único medio de salva^íu'dar una situación lím ite. Se estable
ce de hedió una graduación en cuanto a la jerarquía de los
intereses constitucionales considerados prevalentes dentro
del ordenamiento jurídico®^.
C.> España
En España la STC1 1 4 /1 9 8 4 , de 2 9 de noviembre®®, instaura

la prohibidón de utilizar pruebas que hubieran vulnerado
Caso, SCH EN K, STEDH de 12 de ju lio de 1988, apartado 30.

Para un estudio profundo del “Principio de proporcionalidad” desde
la óptica de los derechos fundamentales en el proceso penal, véase
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y
derechos fundam entales...op. cit.
C fr. CAPPELLETTI, Mauro. “General Report”, Fundamental Guar
antees o f the parties in the civil litigation. Studies in Com parative
Law. M ilán, 1973, pp. 765 y ss.
Esta sentencia del TC , es una muestra del garantismo hacia el cual
cada vez avanza con mayor certeza el TC . En efecto, en mayo del 1984,
el TC , en el auto 289/84, de 16 de mayo, había rechazado aceptar la
instauración en España, de la doctrina comentada. En ese mom ento,
se dijo; que no existía norma alguna en la Constitución, ni en el
ordenamiento, que permitiera darle asidero legal a lo solicitado.
Adem ás tampoco la pretensión estaba amparada por un principio
general del derecho, siendo sólo una aspiración de lege ferenda.
M eses después el TC , tiene la oportunidad de pronunciarse de nuevo
sobre la misma cuestión dictando de esta forma, una sentencia, que
establece la interdicción de toda prueba ilícita por vulneración de
normas constitucionales.
derechos fundamentales en el momento de su obtenciAa, al

terando notablemente el panorama de la admisibilidad pro
batoria en todas las órdenes jurisdiccionales®^.
a.- Doctrina del Tribunal Constitucional
Aunque la resolución acepta que no existe un derecho

fundam ental autónomo a la no recepción jurisdiccional délas
pruebas de posible origen antijurídico, no se encuentra tam
poco una norma expresa que la excluya. También existen d a -
ras lim itadones que provienen de todo el ordenamieiito ju rí
dico, comenzando por los Deredios Fundamentales a la igual
dad y a un proceso con todas las garantías y en los Pactos
Intem adonales de Derechos Humanos ratificados por Espa
ña (art. 10 CE), hasta llegar a la Ley de Eiyuidaim ento Cri
minal . Esta establece las condidones de adm isibilidad (opor
tunidad y pertinenda), regula el Procedimiento paraintrodu-
d r las pruebas al proceso, señala las lim itadones en ese sen
tido, complementando un cuadro de garantías cuyo objetivo
principal lo constituye el respeto a los derechos básicos de los
dudadanos como lím ites a la cpactívidad que caracteriza la
investigación polid a l en el proceso penal.
A continuadón la sentenda deja entrever que no es ne

cesario retom ar la línea jurisprudendal del Tribunal Federal
Alemán, para resolver el problema de la adm isibilidad de la
Vide DE LA O LIVA SAN TO S. “Cuatro sente/iciás del Tribunal

Constitucional sobre temas procesales: Juez legal, pruebas obtenidas
ilícitamente, legitimación en lo CorUendoso-Adm inistratiooy secreto
de sum ario". Boletín del Ilustre C olero de Abogados de M adrid. 1985
(E d. separada), N*2. En igual sentido, POM ARON BAG UBS, José,
“La aportación a proceso de pruebas obtenidas üícitam enteyé. secreto
de las comunicaciones". La Lev. 1985, n.” 2 , p. 1-14. Véase M ARTIN
PALLIN , José Antonio. “Valor de laspruebas irregularmente obtenidas
en el proceso penal". Poder .Indirial. diciembre 1989, número especial
IV , p. 126. U na interesante aplicación al campo de la prueba en el
proceso adm inistrativo, lleva a cabo el Prof. González-Cüéllar. Véase
G O N Z A L E Z -C U E L L A R , N ico lá s. La pru eba en el proceso
adm inistrativo. Objeto, carga v valoración, ftíadrid; Colex, 1992, p. 76
y ss. *■
N uevo P roceso P enal y CkiNSTiruciON
prueba ilícita obtenida con vulneración de garantías consti

tucionales. Indica que este problema se perfila sieminre en la
encrucijada de intereses, que impone; obtener la v^^dad en
el proceso o por la garantía de las situaciones jurídicas sub
jetivas de los ciudadanos. Estas últimas -a firm a - acaso pue
dan “ceder ante la prim era exigencia (la obtención de la ver-
. dad) cuando su base sea estrictam ente infraconstitucional
pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen
su causa, directa e inmediatamente, de la norma primera d d
ordenam iento”^ .
En tal supuesto, los intereses públicos orientados a la

fase probatoria del proceso quedan relegados a un segundo
térm ino, que impone la inadmisibilidad en el proceso de las
pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamenta
les.
Desde este punto de vista la solución que brinda el Tri

bunal Constitucional Español es más objetiva que la alema
na, en tanto que establece prima fase ima graduación entre
aquellos derechos fundamentales que jam ás pueden ser sa
crificados en aras de encontrar la verdad en el proceso penal
(arts. 14 a 29 CE)®®, y aquellos que sí pueden en determinados
supuestos ser considerados no susceptibles de la protección
que brinda el ordenamiento como lím ite a la actividad proba
toria del proceso penal®'^.
El Tribunal Constitucional tiene el mérito « i esta reso

lución de establecer que la prohibición de la prueba ilícita
alcanza a la obtenida por los particulares, cuando dice que “la
STC 114/1984, de 29 de noviembre.

Vid. Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de marzo de 1990,
sobre control de las comunicaciones y entrada y registro domiciliario.
Cfr. ASEN C IO MESjLADO, José María. Prueba prohibida...op. cit.. p.
79; G ON ZALEZ M O N TES, José Luis. “Nuevas reflexiones en tom o a
la prueba ilícita’’. En Derechos v libertades. Revista del Instituto
Bartolomé de las Casas. N ° 2, 1994, p. 74; M ARTINEZ VAL. José.
“Constitución y principios del proceso penal; contradicción, acusatorio
y presunción de inocencia. Revista General de Derecho.. A ñoXLV U I,
N "s, 576, setiem bre 1992, p. 8125 y ss.
interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida”

deriva de la “nulidad radical de todo acto -público o, en su
caso, p riva d o- violatorio de las situaciones jurídicas recono
cidas en la Sección Prim era del capítulo segundo del título I
de la Constitución” (STC114/1984, de 29 de noviembre, f.j.4”).
Debemos recordar que dicho fallo se pronuncia sobre una

prueba ilícita obtenida privadamente.68 El Tribunal Consti
tucional Español, de esta manera, da una solución hacia fu
turo, pues en la actuaUdad las grandes corporaciones com pi
ten incluso con el poder del Estado, en cuanto a injerencia en
la privacidad y derechos de los individuos de cualquier socie
dad modema69.
La opción permite que, por ejemplo, los documentos ob

tenidos por una compañía en un registro ilícito no tengan
ninguna eficacia probatoria. En igual situación se encontra
rían los investigadores privados que quisieran declarar sobre
lo que le escucharon decir al imputado, mediante medios
tá n ico s que, si hubiesen sido realizados por la Policía, nece
sitarían de autorización judicial, por considerarse lesivos de
un derecho fundamental™.
La jurisprudencia norteamericana y la doctrina alemana mantienen

la postura de que la obtencióp ilicita de una prueba por un particular
no debe impedir que dicha prueba sea admitida y valorada. Cfr.
V E SC O V I, Enrique. “Prem isas para la consideración del tema de la
prueba ilícita“. En Revista de Derecho Procesal. 1970, pp. 347-348:
LO PEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefónicas y la
prueba...op. cit.. p p .131-133; FERNANDEZ ENTRALGO, Jesús.
“Prueba ilegítimamente obtenida“. En La Lev. 1990, N”. 1, pp. 3 y 6.
N o comparte esta postura el profesor Uruguayo {ofr. “Prem isas. .."c it..
pp. 35 9-36 1), ni tmnpoco la doctrina española que últimamente se ha
ocupado del tem a de la prueba ilícita (cfr. PASTOR BORGOÑON.
“JB/icac¿aen€Íproceso...”at,pp.346-347,yGONZAl^M ONTES."¿a
pru eba obtenida ilícitam en te...“ sát-, p. 39). C fr. G O N ZA LE Z-
C U E L L A R SE R R A N O , N icolás. Ptúporcionalidad y derechos
fiindam entales...op. cit.. p. 333, nota 58.
Sobre la labor de los investigadores privados en E^raña, véase DE
LLERASUAREIZ-BARCENA, Emilio. Derecho procesal penal. Manual
para Criminólogos v Policías. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, p. 97
y ss, 178 y ss.
C fr. DE LLERA SUARE25-BARCENA, Em ilio. Derecho procesal
pen al...op. c it . p. 101. c
b .- E l art. 11.1. d e la L ey O rg á n ica d el P o d e r J u d i

cia l E spañ ol
En otro orden de cosas, la resolución dio lugar al art. 11.1

LOPJE que, en su último inciso, señala: “No surtirán efecto las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales”. Tal pareciera que lo
expuesto es suficiente para estim ar resueltos los problemas
derivados de la prueba ilícita y pacífica la soluciónî. Sin em
bargo, resta abordar un segundo aspecto, quizá uno de los más
debatidos por la jurisprudencia y la doctrina, donde las solu
ciones son siempre controversiales: establecer la incidencia
de la prueba ilícita sobre otros elementos de prueba que se
obtuvieron gracias a la primera fuente que resulta inválida.
De la dicción literal del art. 11.1. de la Ley Orgánica del

Poder Judicial se abre una interrogante sóbrela admisibilidad,
en el derecho español, de la llamada doctrina del íriito del
árbol envenenado {The fruit ofth e poisonus frec), lo que tam
bién se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la
supresión. Según esto no puede aceptarse como válido que se
utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elem en
tos de prueba ilícitos, para sustentar una posición contraria
a la del imputado en el {nroceso penal™.
En tales supuestos deben excluirse o suprimirse todos y

cada uno de los elementos d e prueba que hubiesen sido obte
nidos com o consecuencia de una violación de los derechos
fundam entales del acusado, aunque la relación sea sólo indi
recta™.
ALVAREZ LANDETE, Joaquín, “E l proceso debido y la nulidad de la

prueba ilkUa". En Revista del Ilustre Colegio de Abosados de Alicante.,
junio 1991, p. 34.
FERNANDEZ ENTRALGO, Jesús. “Prueba ilegítimamente obtenida“.
En La Lev. Madrid, 1 9 9 0 ,1 , p. 1194 y ss.
Véase en contra de la aplicación de la fruta del árbol envenenado en
España, PASTOR BORGOÑON, B. “Eficacia en el proceso de las
pruebas ilícitamente obtenidas“. En Justicia, núm. II. 1986, p. 360 a
36 2 y a favor ASENCIO M ELLADO, Prueba prohibida v prueba
preconstituida. Madrid; Trivium , 1989, p. 89. En contra González
Pese a lo conflictivo de la situación, creem os, coirforme lo

enseña el prof. González-Cuéllar Serrano, que “Zo valoración
de laspruebas que sean obtenidas a consecuencia de injerencias
desproporcionadas habrán de considerarse inadmisibles,
desde el punto de vista constitucional y legal...y tanto si la
vulneración del derecho es obra de un órgano del Estado, armo
si es debida a la actuación de un particular, y de igual modo
también si la prueba ha sido obtenida directa o indirectamen
te en relación con la lesión del derecho infringido’^*. Así lo ha
comprendido también, la jurisprudencia española en m últi
ples resoluciones. A modo de ejem plo, es interesante cómo se
lleva al lím ite el garantismo constitucional, aun en contra de
la opinión del propio imputado. El Tribunal Supremo en la
sentencia del 26 de noviembre de 1991, acertadamente se
niega a acceder que un imputado fuera som etido a la prueba
de narcoanálisis porque en su criterio: “La confesión arran
cada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad está
prohibida im plícitam ente p or el artículo 15 d éla Constitución
española. Pero tampoco es adm isible la utilización de estos
medios de prueba cuando sean los propios imputados quienes
lo soliciten. La dignidad humana no es negociable, tampoco
la libertad. El Ordenamientojurídico, y con él los Triburiales,
han de velar por estos valores explícitosde la Constitución. El
imputado nopuede invitar aqu ele torturen sus interrogadores
ni a que le inyecten fárm acos que le sitúen en unaposición de
carencia de libertad. En ese instante ha perdido su libertad,
su dignidad y la propia grandeza del ser humano. Suponien-
M ontes, quien llega a afirm ar que la regla está pensada para un

sistem a donde el Juez cumple una función de filtro entre la “eoidc/ice”
y la valoración que llevará a cabo el jurado, por lo que concluye: “De
esta, forma la creación jurisprudencial de una exclusionary rule que
im pide la adm isión de una prueba quevulneró un derecho fundamen
tal es lo lógico en aquel sistema. Por contra, pretender importar dicha
formulación a nuestro país en su aspecto form al es un error, p or tener
un sistem a jurídico absolutamente distinto". C fr. GONZALEZ M ON
TE S, José Luis. “Nuevas reflexiones en tom o a la prueba ilícita". En
Derechos v libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas.
74 N° 2, 1994, p. 73.
G O N ZALEZ-CU ELLAR SER R AN O , Nicolás. Proporcionalidad y
derechos fundam entales op. cit.. pp. 333-334.
do, pQr vía de hipótesis, la posibilidad de una práctica de este

tipo de pruebas, si el resultado fuera favorable al acusado no
será aceptable porque faltaría la libertad de declaración, y,
siendo así, lo procedente es rechazarlo de forma incondicio
nada...”.
5.- Doctrina del Tribunal Europeo de derechos huma

nos
La influencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma

nos (en adelante TED H ) y de la Com isión ha sido amplia. En
algunos casos, sus sentencias han m otivado sustanciales
cambios procesales y constitucionales. En otras situaciones,
estos se producen pese a la inactividad de este Alto Tribunal.
Un ejem plo apropiado de esta situación, lo constituye el

tema süpratratado en España. En efecto, el art. ll.ld e la L e y
Orgánica pretendía solucionar dos vacíos que existían en el
ordenam iento. En primer lugar, cerrar en el deredio español
el problem a de la prueba ilícitam ente obtenida al crear una
disposición expresa. En segundo lugar, se solventaba la falta
de pronunciam iento al respecto por parte del TED H .
A.- El derecho a una audiencia ecuánime (fair

hearing)
Ello, pese a la existencia de una resolución del Comité

sobre prueba prohibida que debe mencionarse, por más que
su sentido no resultaba de necesaria consideración en el de
recho español sobre la base del art. 10.2 CE. Se trata de la
resolución adoptada por el Comité de Ministros del Consejo
de Europa el 12 de Noviembre de 1971, resolviendo el caso
Scheichelbauer, a partir de la demanda formulada contra el
Estado Austríaco.
En esa decisión se acordó que no había implicado viola

ción al art. 6.1. de la Convención (derecho a la jurisdicción) la
utilización por un Tribunal nacional de un registro fonográfico
como medio de prueba, que fue tachado en cuanto a su proce
dim iento de obtención por el recurrente.
El Comité advirtió, con todo, que ia utilización de una

prueba prohibida constitm'a una violación del derecho a una
audiencia ecuánime {fair hearing), garantizado por el art. 6.1
déla Convención. No obstante este pronunciamiento, como ya
advertim os, el TED H no se había pronunciado de manera con
cluyente sobre este aspecto. Y pese a que el Tribunal Consti
tucional Español siem pre ha considerado que la intep)reta-
ción relevante, de acuerdo con el art. 10.2. Constitución Es
pañola, es sólo la jurisdiccional del Tribunal Europeo, y no la
del Comité de M inistros’ », En la sentencia 114/84 se ve refle
jada la orientación del oaso, supra comentada, en el sentido
de excluir el m aterial probatorio obtenido con vulneración de
derechos fundam entales por afectar el derecho a una audien
cia ecuánim e {fair hearing).
B.* El derecho a un proceso justo
Hasta la fecha son escasos los asuntos en los que el TEDH

se ha pronunciado sobre la problemática de la prueba ilícita
y sus efectos’ ®. Por ahora nos interesa conocer el criterio del
TED H sobre dos tipos de cuestiones: la confesión obtenida por
En cuanto a la eficacia del Convenio en la legislación intem a española,

m últiples son las sen ten cia del Tribunal înstitucional que afirman
la validez en España de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (por ejemplo: STC 13/3/81; 10/4/81; 2 /7 /8 2 ; 2 5 /4 /
83; 26 /11/8 4; etcétera). En igual sentido, M ORENILLA RODRIGUira,
José M aría. E l Convenio Europeo de Derechos Hum anos: Am bito.
Óryanos v Procedimientos. Madrid, 1985, p. 71 y ss. Del mismo autor
puede consultarse “Las garantías del proceso penal según el Convenio
Europeo de Derechas Humanos I y IF . En Actualidad Penal. 1988-1.
Atem pera la tuerza ejecutiva de las sentencias del TEDH Cappelletti.
V id. CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la ju stid a
constitiKnonal, en T ribu n ate constitudonales europeos v derechos
ftindam entate. M adrid, 1984, p. 641.
El profesor G onzalez-Cuéllar, considera acertadamente que esta
instanda puede convertirse en un instrumento más de control de la
actividad de los jueces, previo agotamiento de los recursos internos.
GONZ/VLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás, o p .d t . p. 328-330. Cfr.
D IAZ SU AREZ, Abdón. “Comunicación. Derechos Humanos, garantía
jurisdiccionaleuropeay libre acceso individual“. Eñ Primeras Jornadas
de Derecho Ju didal. 1983, pp. 401 y ss.
N uevo P roceso P enal y CoNS'nruciON
la policía por medios coactivos y aquella lograda utilizando los

avances técnicos como las intervenciones telefónicas” .
Para estudiar el tema de la prueba ilícita en la jtirispru-

dencia del TED H debe partirse de precisiones necesarias. En
primer lugar, éste es desarrollado desde la óptica del “proceso
justo” (art. 6° del Convenio), pero no implica el control sobre
la admisión de las pruebas ilícitas, materia que pertenece ai
derecho interno.
Por ello, en principio, el Tribunal Europeo no puede im

pedir que se admita una prueba conseguida ilegalmente. Tan
sólo le corresponde determinarsi el proceso penal, considera
do en su conjunto, fue un proceso justo’ ®.
Esta situación ha inducido -n o sin razón- a López Ortega

a afirmar que “este principio interpretativo ha llevado al
Tribunal y a la Comisión a considerar in globo la relación
entre la prueba ilegal y proceso equitativo. Por ello, se sostiene
que una prueba obtenida ilegalmente según la legislación
interna no es cuanto tal incompatible con la garantía del art.
6; es preciso hacer abstracción y examinar si en el conjunto del
proceso el inculpado se ha beneficiado de un proceso equita
tivo. En el ám bito del derecho interno suele adm itirse unáni
memente que la consecuencia de las irregularidades produci
das en la obtención de prueba es suexclusión, la imposibilidad
de fundar en ella la convicción del juez. Sin embargo, en el
sistema del Convenio no rige esta misma regla. Del sS.o hecho
de que las pruebas se hayan obtenido ilegalmente no puede
inferirse la violación del art. 6 del Convenio”’’^.
DE M ARINO, Rubén. Las prohibiciones probatorias como límite al

derecho a la prueba. En Primeras Jomadas de Derecho .íudicial.
1983, p. 616.
Cfr. entre otros. Casos SCHENK, STEDH 12/7/88; BARRERÁ,
M E SSEGU E Y JABARDO, STEDH, 6/12/88; KOTOVSKI, STEDH,
20/11/88; W IN D ISC H , STEDH, 27/9/90; ISGRÒ, STEDH, líV ll/8 8 ;
HUVIG, ST E D H 24/4/90; KRUSLING, STEDH 24/4/90, etc.
Véase LOPEZ ORTEGA, Juan José. “Prueba y proceso equitativo,
aspectos actuales de la jurisprudencia europea. En Cuadernos de
Derecho Judicial. Madrid;Consejo General del Poder Judicial, 1993,
p. 265.
C.- Jurisprudencia relevante
El Caso Barbera, Messegue y Jabardo^: Este asunto,

tiene trascendencia desdeestepuntode vista. El asuntohabía
empezado con tres demandas prêntadas ante la Comisión
el 22 de julio de 1983 por tres ciudadanos que le dan noml»'e,
al amparo del art. 25 del Convenio para la protección de los
Derechos Humanos. Estos a lea ron ante la Comisión y el
Tribunal que no contaron con un proceso justo ante un tribu
nal independiente e imparcial. Y, especialmente, que se les
condenó sin más pruebas que las confesiones arrancadas
mediante la tortura®^, invocando el artículo 6.1. y 2 del Con
venio, y otros preceptos como fundamento de su pretensión.
La Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos, to

mando en consideración otros aspectos, afirma que el proceso
no cumplió las exigencias de ser justo y público. Sin embargo,
deja de lado la parte más importante, pues, como él mismo ha
reconocido, no puede entrar en la apreciación de la prueba,
que es de la exclusiva competencia del juzgador (Vid. aparta
do 68).
Así, el aspecto relacionado con la prueba ilícita se evita

al resolverlo dentro de lo que el TEDH considera que debe ser
el contenido de la presunción de inocencia (véase apartados
90 a 91) 82.
Caso BARBERÀ,MESSEGUÉYJABARDO,STEDHde6dediciembre
de 1988.
La tortura para obtener confesiones, testimonios o dictámenes, se
encuentra prohibida en España, por imperativo del artículo 15 de la
Constitución vigente, de acuerdo con el artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Código Penal lo
contiene como delito (art. 204 bis).
Diversa ha sido la opinión de la Comisión, en especial, ante la
confesión del imputado, ha dicho “A si, por ejem plo, la confesión del reo
no puede tomarse en consideración m ás que si se ha producido
espontáneamente. Tampoco son adm isibles los procedim ientos de
investigación que privan al sospechoso del control de sus facultades
intelectuales o que limitan su c o n c i e n c i a (lomisión, D .9 .3 7 0 /8 1 ,13
octubre 1983, D.R.35, p. 85.
Los ejemplos típicos sobre confesiones escuchadas por

medio de intervenciones telefónicas están reflej ados en varios
casos.
El Caso Schenk^^: El Tribunal Europeo de Derechos

Humanos estimó que, en cuanto el Tribunal Penal había
explicado que sólo había fundado parcialmente su convicción
en una escucha telefónica clandestina®^, realizada por un
confidente de la policía, no podía concluirse que la condena se
hubiese fundado exclusivamente en un medio de prueba
ilícitamente obtenido. Llega así a la conclusión de que el uso
de la prueba ilícita no privó al demandante de un proceso
justo. No se violó, pues, el apartado 1 del artículo 6®.
Tal decisión, sin embargo, no es compartida por el voto

minoritario®®. Los Jueces Pettiti, Spielmann, De Meyer y
Carrillo Salcedo, en su voto afirman “La mayoría del Tribunal
ha entendido que el artículo 6° del Convenio no regula “la
Caso SCHENK, STEDH de 12 de julio de 1988.

Pese a ello, el Tnbunal de lo penal de Rolle, afirmó que “la grabación
hecha por R.P., era admisible como prueba, a pesar de su procedencia
ilegal...; y que si se eliminara la grabación se suprimiría una gran
parte de las pruebas de los autos” (la cursiva no es del original).
Aspecto que fue compartido por la CEDH. Vid. apartado 61, del
Anexo, del Caso SC H EN K. oo. cit.. p. 146.
Así como en su momento tampoco la aceptó la Opinión de la Comisión
Europea de Derechos Humanos, quienes sobre la ilicitud de la
conducta indicaron; “57. E l Gobierno no discute que la grabación
litig io ^ es ilegal en el Derecho suizo. Lo es porque se realizó sin la
autorización ífeZ Juez competente (arts. 179 ter y aclis del Código
Penal). E lJH bunal de lo Penal de Rolle consideró que la grabación”
no se había autorizado ni ordenado p or la autoridad competente”
(apartado 24). El Tribunal de casación entendió que se podía “admitir,
con el recúsente, que, incluso aunque no se hubiera interpuesto
querella, la intervención privada de la conversación telefónica de R.P.
con el dem ud an te tenia en sí la naturaleza de un delito” (apartado
30). Por último, el Tribunal Federal comprobó que “se podía admitir
que concurrían en la grabación el delito previsto en el artículo 179 drl
Código Penal” (apartado 32). En vista de lo anterior, concluyen que:
“58. Los tribunales suizos admitieron com o prueba la grabación de
que se trata, a pesar de su procedencia ilegal conforme al Derecho de
su patria”. Viáe. Caso SCHENK, STEDH de 12 de julio de 1988.
Anexo. Opinión de la Comisión Europea de Derechos Humanos,
apartado 57.
G ilbert A rmlio S ancho
adm isibilidad de las pruebas como tal, m ateria que, por tanto,
corresponde, ante todo, al Derecho interno”. Según la senten
cia, el Tribunal no podía “excluir en principio y en abstracto
la adm isibilidad de una prueba conseguida ilegalmente como
de la que se trata” y “sólo debía averiguar si el proceso, con
siderado en su conjunto, había sido un proceso Justo...Sin
duda, el Tribunal ha lim itado el alcance de su Sentencia al
referirlo concretamente a los hechos del caso, pero, en nuestra
opinión, no podía eludir el problem a de la ilegalidad de la
prueba.,.Sintiéndolo mucho, no podem os unirnos al punto de
vista de la mayoría, porque, a nuestro entender, el respeto de
la legalidad en la práctica de las pruebas no es una exigencia
abstracta o form alista. P or el contrario, entendemos que es de
la m áxim a im portancia para que el p roceso penal sea
juato...Ningún tribunal puede tener en cuenta, sin que padez
ca la buena administración de justicia, una prueba que no sólo
se haya conseguido por medios incorrectos, sino, sobre todOi
ilegalm ente^. Si lo hace, el proceso no será ju sto en el sentido
del Convenio”.
El Caso Krusling y Huvig: No obstante, lá opinión de la

mayoría es otra en el paso Krusling**, y en el caso Huvig**. En
estos asuntos se consideró que las pruebas obtenidas por
medio de las escuchas telefónicas, ordenadas por el juez, eran
violatorias del artículo 8 del Convenio.
Entre las conversaciones interceptadas por la policía en

el primero de los casos citados, hubo una del demandante,
señor Kruslin, con un desconocido que le llamaba desde una
cabina pública. Los dos conferenciantes hablaron con medias
Esta sentencia indujo a g r ^ parte de la doctrina a rañsiderar poco

efectivo acudir a esta alta instancia para la protección de derechos
fundamentales, pues el caso Schenk es un ejemplo poco edificante en
relación al tema de la “prueba prohibida". Víd. CKMÍZALEZ-CUELLAR
SERRANO, Nicolás, on. cit.. p. 334 y ss. Cfr. LOPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo, o p c it . p. 101 y ss.
Vid. Caso SCH EN K, STEDH 12/7/88, en Boletín de Jurisprudencia
Oonstitaicional. Madrid. 108. 1990. D. 144.
Caso MRÜSLING, STEDH de 24 de abril de 1990.
Caso HUVIG, STEDH de 24 de abril de 1990.
N uevo I ^ oceso Penal y C onstitución
palabras de un asesinato distinto del que se investigaba. En

la causa Huvig se obtuvo por medio de una interceptación
telefónica, pruebas por los delitos de fraude fiscal y evasión
fiscal.
En ambos casos, las pruebas eran lícitas de acuerdo con

el ordenamiento vigente, porque habían sido ordenadas por
el Juez competente**. Sin embargo, el TED H , consideró que se
halnan obtenido mediante la vulneración del artículo 8 del
Convenio, por lo que se condena al Estado francés. Para con
cluir de esta manera, el Tribunal de Estrasburgo examina si
la ley francesa en la materia realmente protege al individuo
contra las ,injerencias arbitrarias del Poder Público en los
derechos que el Convenio le garantiza en el art. 8.1.
En resmnen, el Derecho francés -en criterio del T E D H - no

establece con suficiente claridad el alcance y los procedimien
tos de ejercicio de la facultad diso-ecional de las autoridades
públicas en materia de intervención telefónica, por ello afir
ma “sobre todo, el sistema no proporciona hasta elm om ento
la protección adecuada contra los posibles abusos. Por ejem
plo, no se define a quiénes se puede som eterá una intervención
telefónica ni la naturaleza de los delitos que la justifiquen; el
Juez no tiene obligación de fijar an lím ite a la duración de la
medida; no se puntualizan las condiciones para levantar las
actasen que se recojan las conversaciones interceptadas, ni las
precauciones exigióles para comunicar, intactos y completos,
los correspondientes registros para su posible inspección por
el Juez -que difícilm ente podrá comprobar sobre el terreno el
número y la extensión de las cintas magnéticas originales-y
por la defensa, ni las circunstancias en que se pueda o se deba
borrar o destruir dichas cintas...”^^.
“L os artículos 81 y 151 del Código de Procedimiento Penal (apartado

17, precedente) autorizan a los Jueces de instrucción -y sólo a ellos en
el marco de una investigación judicial- a interceptar un teléfono o,
com o es más frecuente en la práctica, a expedir un mandamiento para
que asi lo haga un m ienibrodela policíajudicial, a tenor del artículo
1 6 ..." Vide Caso, KRUSLING, STEDH de 24 de abril de 1990,
apartado 20.
Caso, KRUSLING, STEDH de 24 de abril de 1990, apartado 35.
De las resoluciones del TEDH se puede afirmar que no es

posible establecer reglas fij as para admitir o rechazar la prue
ba ilícita en general, sino que ello se establece caso por caso;
se toman en consideración muy diversos factores que deben
analizarse en concreto para poder llegar a una conclusión.
Así, por ejemplo, en el caso Malone92, se planteaba si la uti
lización del recuentoyla comunicación de los datos ala policía
afectaba el derecho reconocido en el art. 8 del Convenio. El
Tribunal concluyó que esta práctica realizada por la policía
era una forma ilícita de obtener fuentes de prueba.
A manera de conclusión, podemos afirmar que frente al

problema de la prueba ilícita, el TEDH, asume una posición
intermedia frente a las dos tesis que admiten o niegan la regla
de la exclusión de la prueba indirectamente viciada.
6. Conclusión
Diversas son |as réspuestas que brindan la justicia cons

titucional a la prueba ilíqita. No obstante, existe consenso
sobre que la prueba obtenida con violación de normas cons
titucionales no debe admitirse ni valorarse en el proceso penal.
El problem a ha cobrado mayores dimensiones ante la
indecisión de las Tribunales Constitucionales, para definirse
con relación a los efectos de la prueba ilícita. En este campo
no ha sido lo suficientemente precisos para indicar que se
inclinan en favor de una u otra tesis sobre la admisibilidad o
no de los efectos de la prueba ilícita (excepto la Corte Warren).
En a la n o s casos ha dicho que la prueba ilegítimamente
obtenida no tiene capacidad probatoria. Pero su relación con
la otra prueba no le resta mérito a ésta para demostrar los
hechos atribuidos (Inglaterra). Consideramos imprescindi
ble introducir una norma en los respectivos ordenamientos
que responda a las previsiones que tienen la mayoría de las
Constituciones Políticas respecto al valorprobatorioque deben
tener los frutos de la prueba ilícita. Muchas de las irregula
ridades que se cometen, quizá así, podrían ser solucionadas.
lA L O N E , STEDH de 2 de ago stó le 1984.

El régimen de las nulidades o actividad procesal defectuosa

que consagran nuestros Códigos de Procedimientos Penales,
bed parece que no ha sido suficiente para enírentíu* con éxito
el problema. Ciertamente algunos aceptan que la prueba
directamente ilícita no tiene ninguna validez para sustentar
una decisión jurisdiccional. No ocurre lo mismo, con los fnitos
de esa violación, con la prueba lícita, pero que se llegó a ésta
por su rdación de causalidad con la ilícita. Por ello, sería
deseable contar con una disposición en los términos del artí
culo 33.a.2 de las Reglas Mínimas del Proceso Penal {“Reglas
de M allorca”) que en lo pertinente establece; “N o se tomarán
en cuenta las pruebas obtenidas ilícitamente de manera direc
ta o indirecta, que quebranten derechos fundamentales. La
vulneración de esta prohibición acarreará la nulidad de pleno
derecho délas resolucionesjudicialesque las utilicen”. De esta
manera, estaríamos más cerca del respeto de las garantías
democráticas que consagran nuestras Constituciones.

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10.

Gilbert Arm ijo Sancho

Sumario: 1.- Introducción, 2.- Doctrina constitucional

El tema de la prueba ilícita ha sido desarrollado de ma­

A comienzos de este siglo, en 1903, Em st Beling publicó una obra

Walter2, RoxinS, Cappelletti^, ConsoS, etcétera), frente al

iü fljq a l. Bogotá: Ternis, 1985, p. 31 5 y ss.

protagonism o que le han im prim ido grandes jueras en Am é­

Algunos países de la órbita de influencia del Common

Algunos de los sistemas que han im puesto lím ites a dicha

^ Según Cardozo la prueba obtenida m ediante medios abusivos debería

Las corrientes que le imprimÍCTon al conflicto matices

búsqueda de la verdad en el proceso penal. A a n xtos jurídico-

HÍmplista, de enervar los esfuerzos de las autoridades en la

No obstante, el tiempo ha term inado por darles la razón

Después de la Segunda Guerra M undial, y como conse­

Esto ha generado toda una nueva corriente de pensa­

2. Doctrina Constitucional de Costa Rica

A. Efectos de la prueba ilícita

En n u estro caso ha sido m uy ardua la discu sión

Vid. FLIN D , David. Los derechos de los acusados en la Constitución

(y así tenía que ser con base en nuestra Constitución Política)

Tales elem entos probatorios, aimque hayan llegado a ser

-Costa Rica.. San José, N ° 4 , diciembre de 1992, pp. 3 6 y ss; CRUZ

ñor, en nuestro Ordenamiento Jurídico ha perdido trascen­

Sobre este aspecto, la Sala Constitucional ha afirmado:

Resumiendo, cuando la prueba es espúrea no puede ser

En España, un gran sector de la doctrina al analizar la admisión de

cim iento de esos elementos probatorios, pueda juzgar con

De lo expuesto podemos deducir, en principio, que tales

B.> Prueba derivada de la ilícita

El problem a presenta toda su gravedad en aquellos casos

El prof. González-Cuéllar Serrano, agrega que el ciudadano dispone

costa de éstos, el fin se ha conseguido*^. Sobre este extrem o

El problema, creemos, se ha agravado ante la ausencia de

La Constitución de la Provincia de Córdoba (Argentina),

Gilberth. La Constitución Política: su influencia en el Proceso Penal.

se extiende a todas aquellas pruebas que, con aireglo a las

Obviamente con estas soluciones, la nulidad de la prueba

C.- Teoría de la supresión hipotética

En tanto se logra el consenso, el Alto Tribunal - y sobre

A continuación exponemos un breve resumen del prece­

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rira .

nidas por su m edio. Las diferencias entre la mayoría y la

De esta m anera, la Sala Constitucional retoma la solu­

V -1739-92 de las 11:45 horas del 1 de ju lio de 1992, criterio que ha

U tílizandoeste instrumento de valoración délas pruebas

La soludón pretende atemperar la doctrina de los frutos

3. Doctrina Constitucional de los Estados Unidos

A.* El control constitucional

El reconodm iento del protagonismo de las garantías

afK tará de manera fundamental a la motivación cuando -si mental­

"judicial review ” (Constitución Federal de 1787), que “la

B.- Jurisprudencia sobre prueba ilícita

Los grandes jueces del Tribunal Supremo, entre ellos.

C O R VIN , S. E . The doctrine o fiudicial review. Its legal and historical

Mapp V. Ohio ( 1961): Este caso refleja la prepotencia que

Escobedo v. Illinois (1964): Escobedo confesó el hom ici­

Mapp V . Ohio, 367 U .S. 643, 81 S C t. 1684^62 Ed. 2 d. 1 0 8 1 U 9 6 1 ).

SUderecho constitucional a la defensa y por ende la confesión

Miranda v. Arizona (1966): En esta resolución, la Corte

1) ü e n e derecho a abstenerse de declarár,

Orozco V. Texas (1969):ha culm inación de la doctrina

El tema de la prueba ilícita ha sido desarrollado de ma

protagonism o que le han im prim ido grandes jueras en Am é

Después de la Segunda Guerra M undial, y como conse

Esto ha generado toda una nueva corriente de pensa

ñor, en nuestro Ordenamiento Jurídico ha perdido trascen

A continuación exponemos un breve resumen del prece

De esta m anera, la Sala Constitucional retoma la solu

afK tará de manera fundamental a la motivación cuando -si mental

Escobedo v. Illinois (1964): Escobedo confesó el hom ici

Tribunal Supremo, dijo que no le habían hecho las adverten

loüión ilícitam ente obtenida en sede policial, conforme vere

Las relaciones entre justicia constitucional y poder polí

1.- N o podrá menoscabarse la libertad de decisión volunta

Desde Beling se acepta que existen normas, fundamen

Derecho Constitucional que, en caso de necesidad, la autori

La aplicación del “principio de proporcionalidad”^^ im

derechos fundamentales en el momento de su obtenciAa, al

A continuadón la sentenda deja entrever que no es ne

prueba ilícita obtenida con vulneración de garantías consti

Desde este punto de vista la solución que brinda el Tri

El Tribunal Constitucional tiene el mérito « i esta reso

La opción permite que, por ejemplo, los documentos ob

b .- E l art. 11.1. d e la L ey O rg á n ica d el P o d e r J u d i

5.- Doctrina del Tribunal Europeo de derechos huma

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