INFORMACION y DEBATE

A. Jorge Barreiro, La ley, los jueces y el «caso Naseiro».

R. Bergalli, Cuestión droga: los límites de un manifiesto.
J. E. Soriano, Expropiaciones en Extremadura. J. López
Barja de Quiroga, Proceso penal y lucha de clases. J. A.
Estévez Araujo, Jurisdicción: definición y criterios de legi-
timidad. M. Carmona Ruano, Infracción administrativa y
presunción de inocencia. M. Atienza, Argumentación jurídi-
ca y huelga de hambre. M. J. Agra, Huelga de hambre en
prisión. J. A. Gimbernat, Etica y huelga de hambre. J. Ji-
ménez Villarejo, Una anómala legitimación. F. Zubiri de
Salinas, Un supuesto de abuso de posición procesal. S. Se-
nese, Justicia internacional, cooperación y derecho de los
pueblos. R. W. Sweet, Política antidroga en USA: un punto
de vista crítico.

9 ABRIU1990
En este número: María José Agra, profesora titular de Etica, Universidad de Santiago de Compostela.
Manuel Atienza, catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante.
Roberto Bergalli, profesor titular de Derecho Penal, Universidad de Barcelona.
Miguel Carmona Ruano, magistrado de lo Contencioso-Administrativo, Sevilla.
José A. Estévez Araujo, profesor titular de Filosofía del Derecho, Universidad de
Barcelona.
José A. Gimbernat, miembro del Instituto de Filosofía del CSIe. Madrid.
José Jiménez Villarejo, presidente de la Sala Quinta del Tribunal Supremo.
Alberto Jorge Barreiro, magistrado. Audiencia Provincial de Madrid.
Jacobo López Barja de Quiroga, magistrado del Gabinete Técnico de la Presidencia del
Tribunal Supremo.
Salvatore Senese, magistrado de la Corte de Casación. Italia.
José Eugenio Soriano, catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Ex-
tremadura.
Robert W. Sweet, juez federal. Nueva York.
Fernando Zubiri de Salinas, presidente de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Jueces para la Democracia. Información y Debate

publicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia.

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (Coordinador), Juán Alberto BELLOCH JULVE, Manuela CARMENA CAS-
TRILLO, Jesús FERNADEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO, Jesús PE-
CES MORATE, Margarita ROBLES FERNANDEZ.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez Morgado, 4, apartamento 307. 28036 MADRID.
Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 600 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 1.500 ptas (3 números).

Depósito legal: M-15960-1987. Unigraf, S.A. Móstoles Madrid.
 INDICE

Págs.

Debate 3
La Ley, los jueces y el "caso Naseiro", Alberto Jorge Barreiro.
Cuestión droga: los límites de un manifiesto y la necesaria profundización del debate, Roberto
Bergalli.
Expropiaciones en Extremadura, José Eugenio Soriano.
El proceso penal y la lucha de clases, Jacobo López Barja de Quiroga.

Estudios 15
- La jurisdicción: definición y criterios de legitimidad, José A. Estévez Araujo.
- Prueba de la infracción administrativa y derecho fundamental a la presunción de inocencia, Mi-
guel Carmona Ruano.

Dossier: Huelga de hambre de los ccgrapo», derecho y ética 31

- La argumentación jurídica en un caso difícil: la huelga de hambre de los «grapo " , Manuel
Atienza.
Sobre la huelga de hambre en prisión, María José Agra.
- Consideraciones éticas en torno a la huelga de hambre de los «grapo", José Antonio Gimbernat.

Teoría/práctica de la jurisdicción 43
- Una anómala legitimación (artículo 111 de la L. o. 11/1987), José Jiménez Villarejo.
- La audiencia al demandado rebelde y el recibimiento a prueba en segunda instancia: un su-
puesto de abuso de posición procesal, Fernando Zubiri de Salinas.

Internacional 50
Justicia internacional, cooperación y derecho de los pueblos, Salvatore Senese.
Política antidroga en USA: un punto de vista crítico, Robert W. Sweet.
Uruguay: «Scaltritti Celso contra el Estado" (La tortura ante los tribunales de justicia).

Apuntes 70
Pontevedra: fiscal acusica.
El Consejo se divierte .
... y se equivoca.
Fiscal general del Estado: los buenos van al cielo.
La supercuenta del BBV.
Placeres los de la carne.
- Jeroglífico.
 DEBATE
La Ley, los jueces y el «caso Naseiro»
Si bien el artículo 14 de la Constitución establece
que todos los españoles son iguales ante la Ley,
todo da a entender que unos son más iguales que
otros, o al menos pretenden serio. Tal es la conclu-
sión que se extrae de las actitudes, reacciones y co-
mentarios vertidos por algunos grupos políticos, cor-
poraciones profesionales y medios de prensa con
motivo de la investigación judicial de un presunto de-
lito de cohecho, el conocido como «caso Naseiro».
Con el fin de intentar aclarar el confuso panorama,
parece conveniente realizar algunas breves aposti-
llas a los aspectos jurídicos más cuestionados de la
actuación judicial y a la motivación y problemática
de fondo que late en las críticas difundidas.
Los reproches del principal partido de la oposición
se han centrado en cuatro puntos fundamentales: la
incomunicación de los detenidos, la imposición de
abogados de oficio, las escuchas telefónicas y la po-
sible incompetencia del juez que instruyó la causa.
Pues bien, iniciando nuestro análisis con el tema
de la incomunicación, resulta muy significativo que
los preceptos que la regulan -artículos 506 y si-
guientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- se
remonten al año 1882, sin que hayan sido, pues, mo-
dificados en más de un siglo de vigencia. La finali-
dad esencial de este estado transitorio dentro de la
privación de la libertad siempre ha sido garantizar el
éxito de la instrucción sumarial, evitando que el pre-
sunto culpable se concierte con terceras personas
para destruir posibles pruebas o alterar el resultado
de la investigación.
Esta medida restrictiva del detenido no ha sido ni
siquiera cuestionada en cuanto tal en los debates
parlamentarios acerca de la modificación del artícu-
lo 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Ley
Orgánica 14/1983-. Ni los diputados del hoy Parti-
do Popular ni los de ningún otro grupo político pro-
blematizaron en el debate de Comisión ni en el Ple-
no sobre la facultad judicial de acordar la incomuni-
cación. Sin embargo, lo que parecía correcto y ade-
cuado desde hacía más de un siglo para la investi-
gación delictiva ha sido conceptuado de repente
como un procedimiento aberrante y medieval. Ha
bastado para ello que fueran detenidos varios inte-
grantes del partido mayoritario de la oposición y que
sufrieran sobre sus carnes una incomunicación para
que se tildara a nuestra vieja Ley de desecho inqui-
Alberto JORGE BARREIRO
sitorial. Y es que quizá la única piedra de toque ade-
cuada para comprobar la naturaleza inquisitorial de
una ley sea un imputado perteneciente a un grupo
político, dada la debilidad que sentían los colegas de
Torquemada por los delitos de opinión.
También se ha insistido de manera reiterada en
la inadecuación de la medida por excesiva, esgri-
miéndose que se investigaba un delito de escasa en-
tidad y que acordar la incomunicación era despro-
porcionado. Es posible que a los compañeros de los
denunciados les parezca de poca enjundia el hecho
de que unas personas que dirigen y administran los
intereses de los ciudadanos a nivel estatal y muni-
cipal hablen de percibir lucrativamente cientos de
millones de pesetas de empresas particulares por
adjudicar contratas de obras y licencias, así como
de financiar la vida política y los peculios propios con
esos procedimientos, corrompiendo todo un sistema
democrático. Lo que hay que preguntarse es si el
elector piensa lo mismo. Claro que los que defien-
den aquella postura son los que suelen argumentar
que la sustracción de un radiocassette crea insegu-
ridad ciudadana, mientras que la venta de licencias
y contratas sería una travesura de colegial rebelde.
A la hora de acordar una incomunicación el juez
ha de ponderar la complejidad de la investigación,
la facilidad de los denunciados para ocultar pruebas
y el poder que detentan para bloquear la marcha de
las pesquisas y su resultado. Y parece de elemental
sentido común que, ante unos denunciados con re-
levante poder político y fáctico, y con indicios de una
trama complejamente organizada, pudieran prepa-
rarse connivencias obstaculizadoras de la investiga-
ción y hacer desaparecer elementos de prueba. De
ahí que no se muestre excesiva ni extralimitada una
cautela como la incomunicación.
En cuanto a la legalidad y corrección de la medi-
da de asignar obligatoriamente abogado de oficio y
excluir al letrado particular, el artículo 527 a) de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro. Como tam-
bién lo es la sentencia del Tribunal Constitucional
196/1987, de 11 de diciembre, que declaró la cons-
titucionalidad del precepto, resolviéndose así las du-
das que desde su promulgación concurrían al res-
pecto.
Sobre este extremo llama mucho la atención la
pintoresca interpretación que el presidente del Con-
3
 sejo General de la Abogacía ha dado de la senten-
cia del Tribunal Constitucional. Para ello, y con el fin
de no caerse al vacío en su ejercicio funambulesco,
se ha intentado agarrar a la barandilla del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, con lo cual la caí-
da ha sido desde mucho más alto y la bofetada, ob-
viamente, mayor. Pretendía el señor Pedrol Rius
-quizá mal ilustrado por interesados asesores-
convencernos de que a los denunciados del «caso
Naseiro» no les era aplicable el artículo 17 de la
Constitución, sino el 24, por lo que tampoco cabía
la aplicación del artículo 527 de la Ley Procesal Pe-
nal ni, consiguientemente, la doctrina sentada por el
Tribunal Constitucional. Para ello argumentaba que
los denunciados en el momento de prestar declara-
ción en el Juzgado ya no eran meros implicados,
sino que detentaban prácticamente el status de acu-
sados, a los que procedía aplicar el artículo 24 de la
Constitución, que conlleva la elección de abogado
particular.
El señor Pedrol rompe así con el trinomio denun-
ciado-procesada-acusado, tradicional ya en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, si bien hoy reducido en
el procedimiento abreviado al binomio denunciado-
acusado, e intenta catequizamos con la idea de que
una persona recién detenida y presentada ante un
Juzgado de Instrucción comparece como acusado y
no como denunciado. A tal efecto, esgrime la pro-
babilidad de que el juez acabará dictando auto de
procesamiento. Olvida el señor Pedrol que cuando
una persona es presentada como detenido en un
Juzgado de Instrucción -y a no ser que nos halle-
mos ante una detención ilegal-, suelen concurrir in-
dicios racionales de culpabilidad con respecto a un
determinado delito. Ello no quiere decir que estemos
ante un acusado. Simplemente se trata de un de-
nunciado detenido sobre el que, una vez comproba-
dos judicialmente los indicios policiales, pesará una
inculpación formal del juez instructor o un escrito de
acusación del Ministerio Fiscal.
Es posible que el presidente del Consejo General
de la Abogacía, sabedor del mal funcionamiento del
turno de abogados de oficio, intentara limitar en lo
posible la restricción del nombramiento particular de
letrado. Pero probablemente hubiera sido más prác-
tico que, en vez de gastar fuerzas inútiles en juegos
malabares de hermenéutica, comprobara el número
de letrados de oficio que entran en Sala sin haber
/ hablado siquiera con sus defendidos; las inasisten-
cias de letrados a juicios; la indefensión que produ-
ce el cambio de abogado de oficio de una instancia
a otra; y, en fin, la auténtica desprotección de oficio
que padecen los enjuiciados insolventes y los moti-
vos del desprestigio de ese turno de defensa.
También resulta muy ilustrativa y esclarecedora la
contradicción que se aprecia entre la actitud adop-
tada por el partido mayoritario de la oposición en el
debate parlamentario del artículo 527 de la Ley Pro-
cesal Penal y la defendida cuando tuvo el problema
en casa.
En tal sentido vamos a recoger (sic) algunas de
las palabras pronunciadas por el diputado José Ma-
ría Ruiz Gallardón en la Comisión Constitucional del
Congreso: «Abundando en las opiniones que se han
dado, y que hago mías en lo sustancial, por parte
del representante del grupo socialista, hay que to-
4
mar en consideración, a nuestro juicio, otro dato
también muy significativo y es la finalidad última de
esta ley. La finalidad última de esta leyes garanti-
zar al ciudadano una determinada asistencia que
está perfectamente reconocida en el artículo de la
ley. Pero conviene no olvidar que es un principio,
que debemos todos admitir, el de no entorpecer, en
ningún caso ni en ningún supuesto, la acción de la
justicia.»
La postura no fue otra en los debates del Pleno,
donde solamente los diputados del Grupo Naciona-
lista Vasco y del Grupo Mixto mantuvieron sus en-
miendas al artículo 527 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, oponiéndose a la imposición obligatoria del
abogado de oficio para los detenidos incomuni-
cados.
Se ha criticado también la intervención telefónica
a través de la que se descubrieron las conversacio-
nes que implicaban a los denunciados en un presun-
to delito de cohecho. Los representantes del Partido
Popular entienden que la intervención se otorgó para
investigar un presunto delito de tráfico de drogas,
desviándose después la investigación irregularmen-
te hacia aquel otro delito. Con ello parecen dar a en-
tender que no es factible legalmente comprobar ni
averiguar una posible conducta delictiva conocida en
el curso de una investigación de hechos diferentes.
Lo cuerdo y lo legal, sin embargo, es todo lo con-
trario. Cuando aparece un nuevo hecho delictivo, el
juez debe ampliar la investigación a la nueva con-
ducta ilícita, y si no actuara así incurriría en respon-
sabilidad por omisión. Por ello, la actitud jurisdiccio-
nal correcta del juez instructor es prorrogar la inter-
vención y extenderla en lo necesario, una vez que
se le pone al tanto de los nuevos hechos. El entrar
en elucubraciones acerca de si la Policía tardó unos
días en comunicar la presunta nueva infracción al
juez competente, no sería más que extender una
cortina de humo que oculte la verdad de fondo.
Al hilo de este último aspecto, los dirigentes del
Partido Popular afirman que se infringió el derecho
al juez ordinario predeterminado por la ley, infrac-
ción que apoyan en una posible predeterminación
policial a la hora de elegir un juez de guardia con-
creto para presentar el nuevo atestado, y también
en una supuesta aplicación incorrecta por el juez de
las normas de reparto.
O sea, que los políticos populares que llevan años
blandiendo el estandarte de la independencia judi-
cial y exigiendo -de boca para afuera, al menos-
el máximo respeto a las decisiones judiciales, pare-
ce ser que ahora distinguen entre varias clases de
jueces y vienen a insinuar la posibilidad de que con
otro juez instructor diferente era posible que la cosa
no llegara a tanto, como si cifraran la inexistencia
del delito en la actuación de un juez que se enco-
giera de hombros ante unas conversaciones telefó-
nicas que causan rubor ajeno.
Los representantes del grupo mayoritario de la
oposición y cierta prensa afín han expuesto en pú-
blico sus cavilaciones y sospechas acerca de la ac-
tuación policial, y han barruntado -no sin cierta ló-
gica de fondo- acerca de una posible «mano ne-
gra» que les haya pillado «in fraganti» comiendo el
queso dentro de la ratonera. Parece, pues, que cier-
tos sectores conservadores comienzan a percatar-
 se por experiencia propia de la importancia de la
fase preprocesal del juicio penal. Y es que no es lo
mismo ser sujeto activo que pasivo del aparato po-
licial, pues todos sabemos quiénes seleccionan los
sujetos pasivos del proceso penal y qué clase de de-
litos se persiguen y cuáles no.
Con todo, lo más preocupante del «caso Nasei-
ro» es el enfoque de fondo que le han dado los di-
rigentes del Partido Popular a la incoación de un pro-
cedimiento contra miembros relevantes de su gru-
po. Por un lado, se viene a aceptar implícitamente,
y ante la evidencia de las conversaciones telefóni-
cas, la existencia de un sector descontrolado que
hace y deshace sin conocimiento de los jerarcas del
partido. De ello se derivan disensiones y rencillas in-
ternas. No obstante, a la hora de encarar la grave-
dad del problema ante el ciudadano, adoptan la ac-
titud de rebelarse contra el proceso abierto, la apli-
cación de las leyes y el juez que instruye, designan-
do el caso -farisaicamente- con el nombre del
instructor.
Desde luego no parece una postura muy ética la
tomada por parte de unos representantes del pue-
blo español. Al fin y al cabo nos hallamos ante unos
hechos de notoria gravedad, pues no puede califi-
carse de otra forma la patrimonialización de parte
del Estado que, presuntamente, pretendían llevar a
cabo los denunciados. El ciudadano se queda per-
plejo ante unos representantes que hablan de adop-
tar trascendentes acuerdos para la comunidad en
base al criterio de pasar o no por el aro de la entre-
ga de sustanciosas sumas de dinero destinadas a
los intereses particulares de un partido y de sus
miembros. Las licencias y las contratas de obras de
miles de millones de pesetas no se concederían de
acuerdo con los intereses de la sociedad, sino con
los del patrimonio de unos cuantos. Que ello corrom-
pe todo un sistema democrático y afecta también al
bienestar diario del ciudadano, resulta incontestable.
Por ello, la preocupación de un representante del po-
der legislativo debería centrarse en meditar si tales
conductas se hallan suficientemente penadas en el
código español. Si un delito de cohecho, con las pe-
nas que conlleva y con las notorias lagunas y defi-
ciencias que ostenta en su regulación -véase como
ejemplo el artículo 392 del texto punitivo--, tutela de-
bidamente los bienes jurídicos vulnerados por he-
chos como los denunciados.
Pero no, los representantes legislativos no enfo-
can la problemática desde ese ángulo, sino que ob-
vian la entidad de las conductas investigadas, y en
lugar de tratar el tema de su posible sanción a efec-
tos de evitar nuevos supuestos similares se rebelan
contra el procedimiento encaminado a su persecu-
ción. Su razonamiento consiste en que «como esta
vez nos han pillado, hagamos los agujeros del filtro
procesal más amplios para que la próxima vez no
nos cojan».
Unos parlamentarios que cuando se discutió toda
la problemática del artículo 527 de la Ley Procesal
Penal en el Congreso asintieron con manga ancha
a todo el tema de la incomunicación y de la imposi-
ción de letrado de oficio, se preocupan ahora, siete
años más tarde, de la dureza de esas leyes, a pe-
sar de que ya en su momento se habló que se tra-
taba de imponer medidas excepcionales en la legis-
lación común. Probablemente pensaron en aquel
instante que los nuevos preceptos de la incomuni-
cación se les iban a aplicar nada más que a los mar-
ginados de siempre, a los que como ya están inco-
municados socialmente no pueden ser ya sensibles
a una nueva incomunicación judicial.
Es indudable que una nueva reforma procesal que
regulara los supuestos de incomunicación, excluye-
ra la imposición de letrado de oficio, paliara con una
normativa específica la práctica orfandad legislativa
en que se hallan las intervenciones telefónicas, y
ampliara el control judicial de la actuación de la Po-
licía en la fase prepocesal supondría un avance de-
mocrático en el ámbito del proceso penal. Ahora
bien, lo que debe tener claro el ciudadano es que
esas pretendidas reformas no se van a llevar a cabo
pensando en él, sino que sus representantes políti-
cos las han planteado cuando se vieron cohibidos y
limitados por las propias normas que habían apro-
bado. Ni cuando discutieron la reforma del año 1983,
ni cuando hablaban por teléfono acerca de supues-
tos cobros de licencias y contratas, ni ahora, cuan-
do proponen avanzadas reformas procesales, ha es-
tado presente el interés de la ciudadanía, y mucho
menos de los sectores más necesitados.
y es que una cosa es la ley formal y otra muy di-
ferente los intereses de la voluntad general que de-
bieran plasmarse en ella. Como distinto es también
el mínimo democrático que aparece cumplimentado
con la unción electoral formalizada cada cuatro años
y la democracia real o sustancial del día a día.
Mucha tinta se ha vertido sobre el interrogante de
quién juzga a los jueces. Después del «caso Nasei-
ro» habrá que preguntarse acerca de quién se atre-
ve a investigar y encausar a un representante polí-
tico, máxime con lo poco generosos que se mues-
tran a conceder suplicatorios (ver sentencia del TC
de 22-VII-1985).
Las elucubraciones que hemos ido haciendo nos
conducen a desvelar cuál ha sido el auténtico error
del juez que instruyó el «caso Naseiro»: entender
-pecando quizá de ingenuidad- que en la aplica-
ción de la ley penal ya no existía la distinción entre
los hombres de gran guisa, los franqueados y los
siervos, olvido que le llevó a aplicar a los primeros
unas leyes procesales aprobadas para los últimos.
5
 Cuestión droga:
los límites de un manifiesto y la necesaria profundización del
debate
Algunos meses después de su firma, he sido des-
tinatario de un Manifiesto por una nueva política so-
bre la droga. Este documento fue subscripto por 35
juristas reunidos en un «Encuentro sobre alternati-
vas a la actual política criminal en materia de tráfico
de drogas», celebrado en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Málaga, el día 2 de diciembre de
1989. Con el envío de tal Manifiesto y en el caso
que compartiera su contenido, se me solicitaba una
adhesión por escrito y una toma de contacto con la
Comisión coordinadora del mismo.
Puesto que básicamente estuve de acuerdo con
el contenido, envié mi adhesión a quien fuera el re-
mitente del documento. No obstante, al propio tiem-
po, me permití manifestar algunas reflexiones que
entonces me había provocado el llamado Manifies-
to, formulando, en consecuencia, unas sugerencias
y solicitando respuesta a éstas. El documento ha
sido, mientras tanto, publicado (véase Anuario de
Derecho Penal, t. XLII, fasc. 111; sept.-dic.
MCMLXXXIX, pp. 1187-1191) Y mis reflexiones-pro-
puestas no han tenido, por ahora, repercusión algu-
na; quizá la puedan tenerle mas, mientras tanto, de-
searía difundirlas no sólo para que sean sencilla-
mente conocidas, sino con el pretendido fin de pro-
vocar la profundización del debate que proponía en
mi respuesta-adhesión al Manifiesto ya público.
1.) El citado encuentro de Málaga fue, por lo vis-
to, una reunión específica de juristas y presumible-
mente cerrada a una asistencia de profesores de
Derecho Penal y jueces o magistrados especializa-
dos en la jurisdicción punitiva y en la ejecutivo-pe-
nal (o de vigilancia penitenciaria, en lenguaje legis-
lativo). De hecho, el Manifiesto está firmado por 21
de los primeros y por 14 de los segundos, algunos
exponentes conspicuos de la asociación Jueces
para la Democracia. Por lo demás, el título de la
convocatoria a tal encuentro estaba desde ya plan-
teando un tratamiento de la «política criminal en ma-
teria de tráfico de drogas».
De tales datos, por tanto, era difícil esperar que
de la reunión surgiese algo más que un cuestiona-
miento a dicha política criminal. No obstante, de la
lectura del Manifiesto puede extraerse la idea que
sus subscriptores han pretendido ir más lejos, con
lo cual, ciertamente, se advierte una particular sen-
sibilidad -tradicionalmente ausente en los medios
académicos y judiciales- por aspectos que se eva-
den del rígido tratamiento normativista de los temas
encarados en el encuentro, propio al tipo de forma-
ción que reciben los estudiosos del derecho en la
6
Roberto BERGALLI
Universidad y que ha pasado a ser un rasgo carac-
terístico de la cultura jurídica de nuestro ámbito. Se
me podrá alegar contra esto que si el derecho está
constituido por normas, es natural que quienes se
preparan para tratar con ellas no pueden menos que
ser formados en el conocimiento de sus estructuras
y de su interrelación con otras semejantes. Pero,
más allá de la perogrullada que esta alegación en-
cierra, también ella indudablemente encubre la ano-
malía cultural que supone el seguir formando a los
juristas del siglo XXI sin que éstos sepan indagar so-
bre los procesos de creación y aplicación del dere-
cho, en los cuales influyen con peso decisivo unas
variables que provienen de la estructura económica,
de la política y de la cultura de una sociedad y que
sólo pueden ser abordadas con categorías e instru-
mentos que suministra un entramado disciplinario
compuesto por la antropología y la psicología social,
la economía política, la sociología jurídica, la teoría
del Estado, etcétera.
Como se sabe, las perspectivas o abordajes que
todas esas disciplinas pueden proporcionar para el
conocimiento de la realidad que facilita la produc-
ción y empleo de normas jurídics, están ausentes en
la formación de nuestros juristas (también en el de
nuestros científicos sociales) y, pese a los reclamos
que se formulan para incluir en los planes de estu-
dio de nuestras Facultades de Derecho (ídem en las
de Ciencias Sociales y Políticas), un tipo de ense-
ñanza semejante, ellos siguen sin ser satisfechos.
Por tales motivos, los colegas y magistrados ami-
gos que han revelado una peculiar sensibilidad para
proponer una nueva política criminal sobre las dro-
gas, deberían hacer esfuerzos semejantes para lo-
grar que nuestros futuros juristas reciban una forma-
ción mucho más plural y abierta de forma tal que, a
la hora que lleguen a tener una participación de peso
en la creación y aplicación de normas, no reflejen
las tendencias represivas manifestadas, por ejem-
plo, en la reforma española de 1988 al Código Pe-
nal que el Manifiesto en cuestión se encarga de cri-
ticar muy acertadamente. Hay que tener en cuenta,
en sostén de lo que digo, que la gran mayoría de
los firmantes de ese documento -por lo menos de
los casos que yo conozco (y creo que éstos consti-
tuyen una buena parte de los subscriptores)- son
estudiosos y profesionales que han abrevado sus
conocimientos no normativos fuera de la Universi-
dad española y que han acrecentado la sensibilidad
que destaco en el contacto con otros medios cultu-
rales distintos al de nuestras academias.
 Estas primeras reflexiones que me fueron provo-
cadas por la lectura del Manifiesto no hacen posi-
blemente parte del fondo de los asuntos que este do-
cumento a mí por lo menos me propuso. No obstan-
te, no las creo extemporáneas sobre todo cuando el
propio Manifiesto pretende abordar ciertos aspectos
que intrínsecamente no son de naturaleza jurídico-
penal en tema de una «nueva política sobre la dro-
ga», aun cuando para concretar esa pretensión úni-
camente se rozan o más bien se soslayan los terre-
nos de la economía, de la política y de la cultura de
la sociedad española. Me explicaré.
2.) Es verdad que el Manifiesto dirige toda su
atención a subrayar el fracaso que en España -y
en todo el mundo- ha obtenido la acentuación de
una política represiva producida en los últimos años.
Para ello, recurre a señalar que con esa política no
se han alcanzado las metas supuestamente perse-
guidas, cuales eran erradicar o disminuir sensible-
mente el tráfico y consumo de drogas; que la droga
se ha convertido en un producto muy caro, originan-
do la aparición de poderosas organizaciones de tra-
ficantes con un poder económico sin parangón y
causando o agravando la marginación social; que,
como consecuencia, los recursos del sistema judi-
cial penal se ven desbordados por la criminalidad
vinculada al tráfico de drogas, mientras los reclusos
provenientes de la misma empeoran las condiciones
de habitabilidad en las prisiones; que la población
en general sufre directamente, tanto el aumento de
la delincuencia dirigida a procurarse dinero para ad-
quirir droga, cuanto las medidas indiscriminadas de
control de esa delincuencia; que el Estado de dere-
cho se ve conmovido ante todo porque la acentua-
ción de la vía represiva no se detiene ante los prin-
cipios garantistas del derecho penal y, además, por-
que el poderío económico de los traficantes les per-
mite corromper instituciones esenciales de la demo-
cracia, que, asimismo y en otro sentido, la protec-
ción de la salud a la que se aspira con tal política
represiva resulta notoriamente distorsionada no sólo
porque no se respeta el principio de que la salud
sólo puede ser protegida con el consentimiento de
la persona afectada, sino también por cuanto es pre-
cisamente la prohibición la que, al imposibilitar el
control estatal sobre la producción y venta, convier-
te a la droga en un producto de escasa calidad, lo
cual genera daños tanto más importantes a la salud
(sobredosis y muertes consecuentes, SIDA, hepati-
tis B, etc.); que igualmente en el nivel internacional
son del mismo modo negativo los efectos de la pro-
hibición, pues a través de la cuestionable distinción
entre drogas duras y blandas se obliga a reprimir el
tráfico y consumo de drogas connaturales a ciertas
culturas ajenas a la occidental, mientras se fomenta
el consumo de las drogas propias de esta última;
que, de la misma manera, se producen nefastos
efectos sobre los esfuerzos dirigidos a la prevención
pues, por una parte, fomenta la integración del con-
sumo de drogas entre las pautas propias de la con-
ducta rebelde, con la consiguiente atracción sobre
la juventud y, por la otra, permite eludir la respon-
sabilidad de la propia sociedad sobre el citado fenó-
meno, dejándolo todo en manos de los órganos re-
presivos; que, finalmente, esa política represiva se
limita a la adopción de una intervención-asistencia
centrada en un porcentaje mínimo de consumidores
-los más deteriorados- e impide la asunción de
objetivos que tiendan a mejorar sus condiciones so-
ciales y privilegia la confusión entre asistencia y con-
trol con claros efectos perniciosos.
2.1) Ahora bien, al repetir la exposición de todos
estos argumentos empleados por el Manifisto para
descalificar la política represiva seguida en España
e internacionalmente sobre la droga (así se expresa
el documento), he tenido por objeto destacar los lí-
mites dentro de los cuales ese escrito ha sido for-
mulado. En un primer momento, no podría discutir-
se el hecho de que tales límites venían impuestos
por el carácter y el marco del encuentro en que se
firmó ese escrito y por la condición o profesión de
sus subscriptores, aunque éstos, como he querido
resaltarlo, han pretendido sobrepasarlos. Pero -y
aquí retomo las reflexiones emitidas antes (v. 1.)-
a poco que se ahonde en los diferentes aspectos
que configuran lo que con propiedad se denomina
contemporáneamente como cuestión droga, no pue-
de evitarse de aceptar que ella está constituida por
otros elementos tanto o más centrales que aquellos
exclusivamente jurídicos o, si se quiere, político-cri-
minales e incluso que de los que, por extensión, los
subscriptores del Manifiesto habrían deseado abar-
car.
En efecto, nadie ignora que cualquier impulso le-
gislativo tendente a exacerbar instrumentos penales
respecto de las toxicodependencias contribuye en
esencia a afirmar una particular cultura de la exclu-
sión y de la punición de todos quienes viven en una
condición de malestar social y/o de marginalidad. En
el fondo, aunque por lo menos para algunos, con
marcada evidencia, el prohibicionismo latente en
todo tipo de impulso semejante está revelando una
orientación ideológica acorde con unas políticas ge-
nerales y, particularmente, con una política social
negativa propia al modelo de dominación que se
está expandiendo universalmente.
Después del Diktat del zar William Bennet -alto
comisario USA para la War on Drugs- decretando
la caza de brujas contra todo consumidor de cual-
quier tipo de drogas y luego de la espectacular alo-
cución televisiva del presidente Bush, en septiem-
bre de 1989 (similar a aquella de Ronald Reagan, el
2 de octubre de 1982), mostrando la papelina de
crack hallada frente a la Casa Blanca, quedó claro
que la «guerra santa» iba a tener una orientación di-
recta a la persecución de los clientes-adictos prove-
nientes de sectores privados de todo tipo de asis-
tencia o intervención social que pudiera paliar los
efectos de sus condiciones marginales. Esta nueva
estrategia respecto de los toxicodependientes -de
todos modos ya diseñada en los tiempos de la crisis
energética de 1973, con la implantación del modelo
Reagan- Thatcher de políticas restrictivas, el cual se
basa sobre una injusta distribución del rédito y se re-
produce junto a dinámicas individualistas o de todas
maneras antisociales- tuvo una rápida difusión tan-
to en la periferia como en el centro. Efectivamente
ha sido así, pues, por una parte, en América Latina
se ha presenciado la expansión de operaciones an-
tidrogas de carácter bélico, proyectadas desde la
Drug Enforcement Agency (DEA), pero firmemente
apoyadas en Washington, con la colaboración de al-
7
gunos Gobiernos locales, para encubrir el verdade-
ro negocio que supone el mercado interno nortea-
mericano y no intervenir en el reciclaje del narco-di-
nero que realiza la Banca privada. De esta forma se
ha llegado a situaciones como la de Bolivia, cuando
a mitad de los años ochenta las mayores minas de
estaño fueron cerradas por el Gobierno de confor-
midad con las disposiciones de los bancos interna-
cionales y así 30.000 mineros quedaron en paro.
Faltando el trabajo en industrias alternativas, la gran
masa de mineros invirtió sus indemnizaciones en la
tierra y en la producción de coca; de tal modo que,
mientras la política antidroga de Bush declaraba la
guerra a la producción de coca, la deuda externa y
la política de austeridad generaron nuevos cultiva-
dores de coca (cfr. J. Petras, Debito, austerita e nar-
~otrafico en: <elI Passaggio», rivista di dibattito poli-
tlco-culturale, numero doppio, anno 11, nro. 6,
nov./dic. 1989 - Anno 111, nro. 1, gen./feb. 1990,
Roma, 65-69, esp. 65). Pero también se llegó a ex-
tremos de verdadera intervención, si se consideran
las operaciones de «asistencia» que elementos de
la DEA han cumplido en Perú y Colombia o si se
analiza .en profundidad la. invasión de Panamá por
25.000 Infantes de la Manna de los Estados Unidos
a «sangre y fuego», en diciembre del año pasado,
como una operación antidroga antes que como una
ayuda para ~<restaurar» la democracia y desalojar al
dlcta~or No.nega (tal como así lo reconoció el propio
Melvln Levltsky, subsecretario de Estado para el
tema de las drogas, cfr. El País del 8-V-90, pág. 11).
Mientras tanto, en el resto del mundo occidental
se produjo la transformación de la imagen del adic-
to ~omo enfermo-dependiente para tratar y curar, en
d.ellncuente .que se identifica a partir de una pose-
sión de dOSIS. El proceso de construcción social de
semejante imagen tuvo una rápida recepción en Eu-
ropa. En España, ella ya se adelantó con claridad
mediante la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo.
Pero internacionalmente se afirmó con el texto de la
Convención de las Naciones Unidas contra el Nar-
cotráfico, aprobado el 18 de diciembre de 1989, sig-
nado también por España. Ahora, este proceso ha
quedado sellado con la ley que acaba de aprobar el
Pa.rla~ento italiano, mediante la cual todo tipo de
adlcclon (y, en consecuencia, de posesión) se con-
vierte en delito (art. 12), con lo cual claramente se
acepta el modelo represivo impuesto desde los Es-
tados Unidos y manifiestamente diseñado sobre po-
líticas sociales restrictivas, las cuales a su vez re-
flejan desarrollos de un modelo econ6mico que' su-
pone una gran polarización de la riqueza como de
la miseria.
Ahora bien, si el concepto de bienestar común ya
n~ depen~e entonces de determinadas políticas so-
ciales y SI, por tanto, la idea de realización del Wel-
fare State se encuentra en crisis permanente, es co-
herente que la cuestión droga se encare desde me-
ros enfoques prohibicionistas, lo cual, por cierto, no
sólo traduce una visión reduccionista de ella, sino
que sobre todo impide abordarla en todos sus as-
pectos, generando así únicamente análisis desde
perspectivas unidisciplinarias. De esta manera la
dialéctica prohibición-legalización pasa a ocu'par
todo el espacio del planeta droga con lo cual se ex-
8
plica (que no se justifica) la hegemonización del mis-
mo por el discurso jurídico-penal.
2.2) Mas el debate en torno a la cuestión droga
es fundamentalmente de carácter cultural y no pue-
de retringirse a alguno(s) de sus aspectos. Ese de-
bate ha sido muy vivo en la sociedad italiana, con
motivo de la discusión del proyecto recién converti-
do en ley a pesar de la polémica que desató dentro
X fuera. del Parlamento, involucrando no sólo a polí-
tiCOS,SinO a todo preocupado por la cuestión social.
Sin embargo, no veo que un debate semejante se
abra ~n. España, pe~e a los anuncios, por ejemplo,
del ministro de Sanidad para penalizar ciertas for-
mas del con~umo públiCO de drogas (cfr. El País y
La VanguardIa de 11-V-90), lo que viene siendo apo-
ya~o por Ayuntamientos como el de Madrid (v. El
Pals, 14-VI-90) y por algún partido político como el
Partido Popular en Barcelona (v. El País, 16-VI-90)
o después de la conferencia mundial, celebrada en
Londres en el mes de abril pasado y que concluyó
con ~~a amplia y ~mbiciosa declaración (subscripta
tamblen por Espana), en la cual si bien se enfrenta-
ron las distin~as estrategias para afrontar el proble-
ma, se acabo descartando cualquier tipo de legali-
zación del consumo (v. El País, 12 y 13-IV-90, pág.
7). Es verdad que en la segunda mitad de 1989 tuvo
una cierta repercusión en la prensa el contraste de
posiciones entre unas más permisivas -sustenta-
d~s inclus? por la mayor organización sindical (Sin-
dicato Unificado de la Policía, SUP, v. El País,
18-XIl-9~) y de las cuales el encuentro de Málaga
fue un ejemplo (v. El País, 4-XII-90) y otras radical-
~ente prohibicionistas (cfr., por ejemplo, las conclu-
siones de las XVII Jornadas Nacionales Socidrogal-
cohol, El País, 10-XII-90, aunque una ponente en
ell~s llegó a sostener «que el debate actual se ha po-
lanzado en dos posturas contrarias que no condu-
cen a ningún lado», o las más anteriores del propio
~ele~~do para el Plan Nacional de Drogas, v. Lega-
I1zaclon, una propuesta que choca frontalmente con-
tra la realidad, en El País, 29-XII-88, que acaba de
r.~tificar recient~mente aunque haya definido a la po-
IItlca estadounidense para combatir el narcotráfico
como «política de pistola basada en la represión a
ultranza, que no resulta», v. El País, 9-VI-90). Pero
en todo caso, esa atención periodística fue simple-
~ente un reflejo del debate que se estaba produ-
Ciendo fuera de las fronteras españolas, dentro de
las cuales semejante debate (como se acaba de se-
ñalar ~on las citas anteriores) siguió discurriendo por
penalizar o no el consumo, es decir, que se mantu-
vo de modo reduccionista en los límites de una dis-
cusión político-criminal.
A mí me parece imprescindible, si de verdad quie-
r~ debatirse en torno a la cuestión droga, el profun-
dizar en el choque entre dos concepciones cultura-
les que se expresan sobre ella, pero también sobre
otros ámbitos de la vida individual y social de los ciu-
dadanos, ant~s que manifestarse -aunque se haga
con toda. ~ened~d .y preocupación- simplemente
sobre polltlcas cnmlnales. La primera de esas con-
cepciones es la que se dirige a afirmar el instrumen-
to de la punición como disuasión para toda conduc-
ta q~e inf~inja los juicios morales que controlan la
convlv~ncla y el orden social; la otra, es la que apa-
rece onentada por el principio de la autonomía de la
voluntad y de una educación individual, tales como
para no propiciar en las personas libres el requeri-
miento, antes bien el rechazo, de cualquier sugeren-
cia represiva o punitiva. No hay que olvidar que el
punto central de un debate como el propuesto es
que ese choque cultural no se produce ciertamente
en un contexto teóricamente neutral del conflicto po-
lítico y social que hoy se encuentra abierto en Es-
paña, sino que representará en los hechos -más
allá de las intenciones de algunos legisladores- un
viático extraordinario para cuantos políticos han ve-
nido propiciando, desde hace tiempo (en concordan-
cia con las directivas europeas, de las que las reu-
niones de los ministros de Interior y Justicia en el de-
nominado grupo TREVI son sus fuentes), unas mo-
dificaciones radicales en tema de extranjería y terro-
rismo. La sinonimia u homogeneidad en el trata-
miento europeo de estos últimos temas con la cues-
tión droga, más allá de la necesaria relación de in-
tervención policial como expresiones de la crimina-
lidad internacional organizada (lo cual ha convertido
a España de tierra hospital en frontera exterior de
Europa, teniendo que transigir así con las particula-
res relaciones que la vinculan al Magreb y a Hispa-
noamérica), excede el enfrentamiento de aspectos
como el narcotráfico y/o el blanqueo de los capita-
les producidos por este negocio e incide en el cam-
po de las grandes batallas por el derecho a una edu-
cación laica, libre de toda injerencia autoritaria, au-
torreflexiva y plenamente respetuosa de la autono-
mía de la voluntad individual.
2.3) Por último, como se sabe, el decantamien-
to de la cuestión droga hacia el plano punitivo y la
polémica entre legalización o prohibición, la llevan a
convertirse en otra «emergencia» con lo cual, otra
vez, se destaca como un problema cultural, tal como
ha ocurrido con emergencias similares como la del
terrorismo en la cual la excepcionalidad penal sólo
ha sido cuestionada en España por sus aspectos an-
tigarantistas. Pero, como ya me he permitido decirlo
hace algún tiempo (cfr. R. Bergalli, Emergencia: una
cultura específica; «Presentación» a J. R. Serrano-
Piedecasas, «Emergencia y crisis del Estado social-
Análisis de la excepcionalidad penal y motivos de su
perpetuación», colec. Sociedad-Estado, número 3,
PPU. Barcelona, 1989, I-XVII), una cultura de la
emergencia, como cultura específica, se verifica con
la intrusión de elementos de origen externo a las
condiciones de coherencia y orientación de una cul-
tura que rápidamente alteran la organización de las
experiencias y la dirección de los comportamientos
de unos individuos insertos en la estructura de una
sociedad históricamente determinada (esp. pág. VI).
Por eso, es seguramente en el campo del fenóme-
no toxicodependiente (como uno de los aspectos sa-
lientes de toda la cuestión droga) donde más se han
revelado en España los dos elementos centrales de
una forma de control (o de gobierno) por vía de la
«emergencia», cuales son: las decisiones del lIama-
do Plan Nacional de la Droga o las reformas legis-
lativas de urgencia (cuando no de excepción), como
la citada Ley Orgánica 1/1989, Y las que se anun-
cian, y la puesta en marcha, con sentido autoritario,
de sentimientos colectivos que suponen el consen-
so a todo trance bajo la forma exclusiva y penetran-
te de las campañas de ley y orden; de la galvaniza-
ción moderada de estratos, ambientes y categorías
sociales, y de una forma de actividad conservadora
que, a menudo, tiene como interlocutora a una
«mentalidad de izquierda» (esp. pág. XIII).
Todo esto, más la ineptitud de la estrategia con-
creta y de los órganos dispuestos para ejercer el
control, están exasperando la opinión pública hasta
el límite de demandar medidas e intervenciones de
tipo excepcional (aunque quizá temporalmente se la
pueda calmar con macro-operativos policiales y ju-
diciales como el desatado en estos días en que es-
cribo estas líneas, desplegado en Galicia bajo los
esotéricos nombre de «Operación Mago», «Opera-
ción Rodríguez» o «Nécora»). Debo también citar
aquí, como muestra del despliegue de una cultura
de la emergencia en España para la cuestión dro-
ga, el empleo de categorías o procedimientos inu-
suales para la investigación policial o judicial, tales
como la introducción de la figura del arrepentido-co-
laborador (como se acaba de verificar en el origen
del macro-operativo al que acabo de aludir, el cual
se construye con los datos suministrados por un ele-
mento vinculado a la red de narcotraficantes que de-
cidió «colaborar», cfr. «Interior crea una nueva iden-
tidad al arrepentido de la operación Galicia», en La
Vanguardia, 15-VI-90, o como la ha empleado la ju-
risdicción para rebajar condenas a traficantes cola-
boradores, cfr. «Rebajada la condena a un trafican-
te que colaboró con la Policía», en El País, 15-VI-90,
pág. 21), o bien la creación de un servicio de espio-
naje específico contra el narcotráfico, como el que
acaba de proponer el Servicio Central de Estupefa-
cientes de la Policía Nacional (cfr. El País, 1-VI-90).
Me parece, en consecuencia, que cuanto se está
produciendo en España en este plano de la cues-
tión droga es la constatación de cuanto me adelan-
té a decir (en op. cit.) como producción de una cul-
tura de la emergencia.
3.) Las reflexiones que acabo de vertir, y que no
son más que una ampliación de las que me permití
participar cuando expresé mi adhesión al Manifiesto
por una nueva política sobre las drogas, tienen por
objeto una profundización de los aspectos que ape-
nas rozó o más bien soslayó o que ni siquiera abor-
dó ese documento. Repito que el necesario debate
que debe abrirse en España en torno a la cuestión
droga debe sobrepasar los límites de un único cues-
tionamiento a la política criminal, pues, de quedarse
encerrado dentro de tales límites -como parece
preverlo la realización futura de otros encuentros en-
tre penalistas que se están proyectandcr-, sin el
aporte de otros estudiosos de la sociedad y de los
fenómenos culturales que en ella se producen, se
continuará consciente o inconscientemente colabo-
rando en la construcción social de la cuestión droga
como un problema del que no se desentrañan sus
aspectos esenciales y sobre el cual sólo se mani-
fiestan discursos autoalimentadores.
9
 Expropiaciones en Extremadura
Estos últimos días Extremadura ha saltado a los
medios de comunicación, a consecuencia de un gra-
ve conflicto entre la Judicatura y la Junta de Extre-
madura, apoyada esta última por manifestaciones
sociales descalificatorias para con los jueces ex-
tremeños.
El tema de fondo lo constituye la política expro-
piatoria emprendida por la Comunidad Autónoma. Y
la chispa que encendió la mecha de tales conflictos
han sido dos resoluciones de la Sala de lo Conten-
cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justi-
cia, un auto y sentencia, que en opinión de la Junta
de Extremadura, frenan su política de reforma agra-
ria y abortan cualquier intento de justicia social en
esa región.
Los problemas reales son bien conocidos: una es-
tructura de la propiedad que parece arcaica, acom-
pañada de un evidente absentismo por parte de los
titulares dominicales de tales fincas.
Al mismo tiempo, conviene recordar la configura-
ción de la tierra de Extremadura, donde el cultivo tra-
dicional está fundado en la dehesa, que supone una
cierta extensión de terreno, además de la existencia
evidente de fincas no aptas para otra labor que cier-
to pastoreo y actividades cinegéticas, por carecer de
las más mínimas condiciones de cultivo.
y como telón de fondo, junto con una actitud re-
dentorista pero muy sentida en esta región por quie-
nes ven en el acceso a la propiedad una conquista
secular y justa, una legislación expropiatoria común
a todo el territorio del país, que hace abstracción de
las condiciones peculiares de esta Comunidad Au-
tónoma en la que la tierra continúa siendo, a dife-
rencia de otras regiones industrial izadas, el factor
principal de la economía, además, insistimos, de te-
ner una connotación ideológica y psicológica funda-
mental en ampliar capas de la población extremeña.
y en medio de todo ello, están los jueces.
Las preguntas son, por tanto: ¿pueden los jueces
hacer valoraciones que conecten directa e inmedia-
tamente con las tendencias sociales o han de man-
tenerse dentro del sistema jurídico? ¿Son intérpre-
tes autorizados del sentir de la población, introdu-
ciendo en sus resoluciones valoraciones que con-
duzcan a un ••derecho justo» o han de remitirse al
legislador para que sea éste el que realice las trans-
formaciones sociales a través de normas que, éstas
sí, sean tenidas en cuenta después por el juez en
sus sentencias? ¿Cuáles son los límites de la inter-
pretación judicial, apoyándose en ••la realidad social
del tiempo en que han de ser interpretadas las nor-
mas», como quiere el Título Preliminar del Código
Civil (art. 3)? ¿Cuando el artículo 103 de la Consti-
tución somete a la Administración a la ley y al De-
10
José Eugenio SORIANO
recho, libera a la Administración de la ley injusta o
desfasada y vincula, por tanto, al juez contencioso,
o por el contrario se trata de sujetar más aún si cabe
a la Administración? ¿Han de cumplirse en todo
caso las resoluciones judiciales pese a una genera-
lizada actitud de rechazo social? ¿Puede modificar-
se por voluntad popular el contenido de una senten-
cia? La interpretación de las leyes y reglamentos
¿ha de ser igual en todas las partes del país o ca-
ben interpretaciones distintas de la misma ley según
las circunstancias y características de cada región?
¿Puede, con dinero público, producirse una mera
transferencia de la titularidad dominical de un pro-
pietario a otro, permitiendo el acceso de los arren-
datarios a la propiedad del antiguo dueño? ¿Basta-
ría en tal caso que se entendiera por los poderes pú-
blicos que hay un problema social para entender
cumplimentado el principio de igualdad, de manera
que otros posibles arrendatarios de otras fincas no
se consideraran agraviados?
Como se ve, las preguntas no son pocas ni de pe-
queña importancia. Y no es éste el lugar más ade-
cuado para resolverlas, porque exigiría un trabajo
monográfico de notable envergadura.
De otro lado, entiendo que esta modesta aporta-
ción tiene como finalidad principal ofrecer informa-
ción a un sector cualificado de la Magistratura.
De ahí que me voy a limitar a exponer descripti-
vamente los hechos de estas resoluciones para que
sirvan como elementos de un debate entre los pro-
pios jueces, y que sean éstos los que saquen las
conclusiones oportunas.
Comencemos por el auto de 30 de marzo de 1990.
En dicho auto se acuerda la suspensión del De-
creto 13/1990, de 6 de febrero, por el que se ••de-
clara de interés social la dehesa "Cabra Alta" del tér-
mino municipal de Villanueva del Fresno (Badajoz)>>.
El Gobierno autónomo extremeño pretendía eje-
cutar inmediatamente la expropiación, al amparo de
lo dispuesto en la Ley de Reforma y Desarrollo Agra-
rio (de 12 de enero de 1973), y del interés social que
fue declarado mediante el citado decreto expropia-
torio de la Junta.
Impugnado por la parte afectada (la casa de Alba),
por entender que no concurría el requisito del inte-
rés social, se plantea en primer lugar la petición de
suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, y
la Sala estima esta petición, sin pronunciarse sobre
el juicio de fondo, sino limitándose a otorgar la me-
dida cautelar en tanto se instrumenta el pleito.
Las razones invocadas por la Sala son tres:
a) El propio carácter cautelar de la medida (exi-
giéndose en el fallo una garantía bancaria por im-
porte de cinco millones de pesetas para salvaguar-
dar las eventuales responsabilidades por daños y
perjuicios en caso de ser desestimado el recurso de
la parte actora); b) la doctrina del Tribunal Supremo
sobre suspensiones de actos administrativos
(art. 122 de la Ley Jurisdiccional, que supera los es-
trictos cauces del daño de imposible reparación
como único elemento a tener en cuenta por el juez,
y c) el hecho de que la finca ya estaba ocupada por
los propios arrendatarios, que eran los beneficiarios
del «interés social», por lo que a tenor del auto, se
«excusa modificar la situación». Y añade que «de
otro lado, llegado el caso de un desahucio, no ins-
tado, consumiría -de lIegar- poco más o menos
tiempo que la tramitación de este recurso, en aten-
ción a lo cual, la Sala estima menos perjudicial la
suspensión, pues una ejecución inmediata no aña-
diría ningún beneficio, ni al interés general ni al so-
cial de este grupo de colonos».
En su resolución, pues, lo que en este supuesto
hace la Sala es otorgar la medida cautelar, con ga-
rantía bancaria, en espera del resultado de fondo del
pleito.
No se hace, por tanto, una ponderación completa
del «interés social», que será el caballo de batalla
final del juicio definitivo. Se limita, pues, la Sala a co-
locar en stand by el pleito, y esperar acontecimien-
tos, bien entendido que en el ínterin los arrendata-
rios permanecerán ocupando en este título la finca,
sin que la propiedad haya instado, al menos hasta
ahora, el desahucio. (Lo que originaría otro con-
tencioso-administrativo. )
Veamos a continuación la segunda resolución de
la misma Sala, que fue dictada en la misma fecha.
Se refiere esta sentencia a la declaración del in-
terés social, por la Junta de Extremadura, a efectos
de expropiación forzosa y urgente ocupación, de la
finca Valle de Ibor y Trassierra, situada en el térmi-
no de Navalvillar de Ibor (Cáceres).
En concreto el recurso contencioso-administrativo
fue promovido por una sociedad anónima, titular de
la finca, contra la resolución del Consejo de Gobier-
no de la Junta de Extremadura por la que desesti-
ma el recurso de reposición interpuesto contra el De-
creto 102/88 que declaró, a los efectos señalados,
el interés social sobre dicha propiedad.
Los argumentos de la parte actora eran: a) que
había realizado fuertes inversiones atendiendo a rei-
teradas invitaciones del Gobierno extremeño; b) que
adquirió la finca libre de arrendamientos, salvo los
mínimos de aprovechamientos de ganado cabrío;
c) que antes de intentar la compra, fue ofrecida a la
propia Junta de Extramadura (en aplicación del de-
recho de retracto otorgado por la legislación fores-
tal), y que la Junta de Extremadura no contestó al
requerimiento ofreciendo la finca; d) que una vez es-
criturada la finca, solicitó de la Junta, y obtuvo, per-
miso para acotarla con malla cinegética; e) que rea-
lizó obras de acomodación, que de no haberse pro-
ducido el acto expropiatorio, habrían continuado con
plantas cárnicas, hoteles, etc.; f) que la Junta, en de-
finitiva, cambió de criterio frente a su postura inicial,
favorable a los intereses de la propiedad.
Por su parte, el Gabinete Jurídico de la Junta de
Extremadura contestó a tales recursos, señalando:
a) Que el recurso era inadmisible, fuera de los ca-
sos de nulidad radical, que aquí no se daban; b) que
el interés social estaba plenamente justificado en
este caso, al existir un grave problema social no co-
yuntural, al que la expropiación pondría fin. Concre-
tamente, señalaba que el interés social viene dado
«por la transformación que los actuales propietarios
quieren hacer de la finca convirtiéndola en un coto
de caza, obligando a los cabreros a sacar sus ga-
nados e instalando la ruina en un buen número de
familias de esta pequeña localidad de poco más de
600 habitantes»; c) que el acto es legal y que existe
presunción en principio de la licitud de los actos
administrativos.
La sentencia de la Sala hace hincapié en la rele-
vancia que reviste el «interés social», como causa
justificadora del instituto expropiatorio, y que ha de
permanecer a lo largo de todo el proceso, so pena
de provocar la reversión.
y a continuación examina si existe tal interés so-
cial en este caso.
Señala, en estos términos, la Sala:
«Unos meses antes de la expropiación, la socie-
dad actualmente dueña de la finca la puso a dispo-
sición de la Junta en cumplimiento del artículo 17 de
la Ley de Patrimonio Forestal del Estado, de 10 de
mayo de 1941, sin obtener respuesta expresa, aun-
que implícitamente su silencio era interpretable
como de no interesarle, criterio apoyado con los ac-
tos expresos de conceder el 26 de septiembre de
1988 el coto de caza sobre la total superficie, previo
informe favorable de 15 de julio de 1988, lo que ma-
lamente se compagina con que entre septiembre y
diciembre -fecha de la expropiación- surgiera el
problema social a resolver con la expropiación de lo
que tres meses antes se había ofrecido; el brusco
cambio del impulso político, pues poco antes, en el
I Congreso Internacional de Caza celebrado en la
Comunidad, sus gestores, donde participó la Junta,
propiciaron la potenciación de la caza como fuente
de riqueza por explotar; que ante la política de la
Junta, captadora de inversiones, se produjo la com-
pra con su secuela de obras y proyectos empeza-
dos a realizar y que la expropiación abortó, pasan-
do del pueblo de Navalvillar a tener de 50 parados
en 1988 a 76 en 1989, según certifica eIINEM; que
según informa el señor alcalde, los vecinos que di-
rectamente se ocupan del pastoreo son 15, y en
cuanto al acomodo de las cabras, en 1986-87, nin-
guna pastó en la finca controvertida, siendo 602 en
1987-88, y 424 en 1988-89; que la superficie de ella
bastante para pastar un millar de cabras, 16 asnos
y de 19 caballos ---carga ganadera de la finca, esti-
mada por la Junta como suficiente, sobreseyendo el
expediente abierto conforme a la Ley de la Dehesa
de la Comunidad- es sobre 415 hectáreas, prefe-
riblemente cerca del pueblo; extensión y ubicación
ofrecida por la actora para evitar problemas, y por
último, según los dictámenes técnicos, la finca sólo
es aprovechable de un modo residual, con cabras,
pero su mayor rentabilidad reside en el aprovecha-
miento del corcho y de la caza, especialmente ma-
yor, los cuales se perjudican con el pastoreo de
aquéllas.»
La Sala, a continuación, pondera si en consecuen-
cia está justificado el interés social, frente a la ina-
11
pelable realidad de que los cabreros, de no otorgár-
seles el continuar en su pastoreo tradicional, sufri-
rán evidentemente las consecuencias.
y señala el Tribunal extremeño:
«La expropiación no soluciona el problema, como
demuestra el aumento del paro y que el apoyo a esta
explotación residual es contraria a la óptima renta-
bilidad de la finca, aparte de contradecir -externa-
mente--- el Reglamento 3013/89, de 25 de 3 sep-
tiembre, del Consejo de la Comunidad Económica
Europea que recomienda no fomentar la producción
de caprino; pero es que la solución expropiatoria,
por su carácter de especificidad, no puede alcanzar
a los demás rendimientos no contemplados en la
"causa expropiandi", como son, en este caso preci-
samente los más importantes, no siendo lícito dejar
la indeterminación a futuras decisiones, como el
consejero de Agricultura tiene manifestado que "ya
verá qué se hace con la caza", indeterminación in-
compatible con la técnica expropiatoria, y mucho
más, cuando no se contemplan en la "causa ex-
propiadi."
Como puede observarse, el juez hace una ponde-
ración de todos los elementos que estima pertinen-
tes, para proceder a continuación a controlar el in-
terés social como elemento justificador de la ex-
propiación.
Aquí es donde puede surgir la discrepancia, toda
vez que en el balance de argumentos es donde pue-
de acabar entendiéndose que podría llevarse el pun-
to de equilibrio a un extremo o a otro.
No obstante, insistimos, no es nuestro objetivo
analizar esta sentencia, sino ofrecer los elementos
para que los lectores lo hagan.
El debate sobre las resoluciones judiciales debe
propiciarse, desde luego, por la propia Magistratura.
Una vez que la sentencia ha salido de las manos
del juez, inevitablemente entra en el proceso políti-
co, en la maquinaria política.
No hay que tener ningún temor a estas actitudes,
que además son las propias de una sociedad de-
mocrática.
El tema está en la forma, el cómo de la crítica, y
sobre todo en el objeto criticado.
Que nunca puede ser el juez (al menos en térmi-
nos personales). Sino su sentencia.

NOVEDADES
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MINISTERIO DE RELACIONES CON LAS CORTES Y DE LA SECRETARIA DEL GOBIERNO

12
 El proceso penal
El concepto de clase 1 no es del todo pacífico. Ini-
cialmente se formó el concepto tomando como re-
ferencia a la comunidad de rentas, si bien pronto se
la agrega el punto de vista de la comunidad de in-
tereses. No existe solamente comunidad de la fuen-
te de renta, sino también comunidad de intereses,
afirmará Kautsky. Así Poulantzas2, al definir el po-
der como «la capacidad de una clase social para
realizar sus intereses objetivos específicos», intro-
duce el concepto de intereses3. Indica Marx que «la
existencia de las clases se basa en condiciones eco-
nómicas independientes de su voluntad y, en razón
de estas condiciones, se hallan entre sí en relacio-
nes de claro antagonismo». Este interés de clase,
explica Stucka4, no es «la mera suma de los intere-
ses individuales; este interés es más bien un ele-
mento que impone su sello a la totalidad de la lucha
de una clase dada», y añade que «este interés exis-
te objetivamente, independientemente de la volun-
tad de los propios miembros de la clase, y el grado
de conciencia que una clase tiene de su interés es
un fenómeno puramente histórico». En este sentido,
Marx5 señala que «sobre las diversas formas de pro-
piedad, sobre las condiciones sociales de existen-
cia, se levanta toda una superestructura de senti-
mientos, ilusiones, modos de pensar y concepcio-
nes de la vida diversos y plasmados de un modo pe-
culiar. La clase entera los crea y los plasma sobre
la base de sus condiciones materiales y de las rela-
ciones sociales correspondientes». Por ello en otro
lugar6 afirmará que la dominación personal del indi-
viduo «tiene necesariamente que constituirse, al
mismo tiempo, como una dominación media. Su po-
der personal descansa sobre condiciones de vida
que se desarrollan como comunes a muchos y cuya
continuidad ha de afirmarlos como dominadores
frente a otros y, al mismo tiempo, como vigentes
para todos. La expresión de esta voluntad condicio-
nada por sus intereses comunes es la ley».
En esta misma línea sostenía Marx en consonan-
cia con lo hasta ahora expuesto que los intereses
de clase determinan cuál va a ser la ideología pro-
1 Sobre si el concepto marxista de
clase social mantiene su validez tras los cambios sufridos por el
capitalismo después de Marx, véase la respuesta afirmativa que
desarrolla Bottomore: Classes in Modern Society, 1966, passim
y esp. el último cap.
2 Poulantzas: Poder político y clases sociales en el estado ca-
pitalista, 1972, p. 124.
3 Sobre este importante concepto de intereses de clase en la
doctrina marxista, puede verse Poulantzas, ob. cit. pp. 131 Y ss.
y la lucha de clases
Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA
pia de la misma, es decir, que la posición de un in-
dividuo en las relaciones de producción genera una
ideología particular y diferente de la de quienes se
hallen en posiciones distintas? Como principio filo-
sófico básico la conciencia sigue al ser, no a la in-
versa (Marx se refirió varias veces a que toda su ar-
gumentación iba encaminada en lo esencial a «co-
ger a Hegel y darle la vuelta»), o en otras palabras,
lo real condiciona la idea, pero no la idea lo real. Sin
embargo, en un conocido pasaje8, Marx afirma: «Las
ideas de la clase dominante son las ideas dominan-
tes en cada época; o dicho en otros términos, la cla-
se que ejerce el poder material dominante en la so-
ciedad es, al mismo tiempo, su poder espiritual do-
minante ... lo que hace que se le sometan al propio
tiempo, por término medio, las ideas de quienes ca-
recen de los medios necesarios para producir espi-
ritualmente». Una interpretación excesivamente lite-
ral de este texto condujo a algunos autores a soste-
ner que no existe una ideología de las clases subor-
dinadas, puesto que todas las clases están integra-
das dentro del mismo universo intelectual, que es el
de la clase dominante, ya que su ideología penetra
en la clase dominada haciéndola a ésta copartícipe
y defensora de dicha ideología, aunque sea contra-
ria a sus intereses de clase.
No obstante, la tesis de la ideología dominante,
defendida por autores como Marcuse, Poulantzas,
Habermas, etc., es actualmente objeto de un duro
ataque desde presupuestos marxistas por parte de
Bottomore, Abercrombie, Hill, Turner, etc.9, en razón
a que una rigurosa lectura del conjunto de la obra
de Marx demuestra que en ningún momento preten-
dió Marx apartarse de su posición teórica básica, se-
gún la cual no es posible admitir que una clase so-
cial muestre una ideología que le ha sido prestada
por otra, que por ello es por completo ajena cuando
no claramente hostil a sus intereses como clase.
Todos estos conceptos pueden encontrar aplica-
ción sin duda en cualquier aspecto de las relaciones
sociales, y con mayor razón en el lugar más idóneo
para llevar a cabo en clave «civilizada» la defensa
y Harnecker: Los conceptos elementales del materialismo histó-
rico, [con presentación de Althusserj, 1979, p. 179.
4 Stucka: La función revolucionaria del derecho y del estado,
1969, p. 71.
5 Marx: El 18 Brumario de Luis Bonaparte, 1968, p. 51.
6 Marx-Engels: La ideología alemana, 1968, 111, pp. 311 Y ss.
7 Marx: Contribución a la crítica de la economía política, Intro-
ducción (de 1857), 1978, pp. 227 Y ss.
8 Marx-Engels: La ideología alemana, ob. cit., p. 52.
9 Abercrombie, Hill, Turner: La tesis de la ideología dominan-
te, 1987, caps. 1 y 6.
13
 de los intereses de clase, es decir, el proceso
penal1O•
El proceso aparece, entonces, como el instrumen-
to más adecuado para la realización política de la lu-
cha de clases. La confrontación entre las clases se
presenta en forma clara y patente en el entorno ju-
rídico procesal donde se canaliza, desde el punto de
vista del Estado omnipotente, la tarea, en clave «ci-
vilizada», de solventar las relaciones dominante-do-
minado. En esta línea, interesa resaltar las diferen-
cias existentes entre el proceso civil y el proceso pe-
nal en orden a la prueba, y en relación con el status
social de los participantes y el tipo de relaciones ju-
rídicas que normalmente se debaten en cada uno de
ellos. En el proceso civil las relaciones son de ma-
yor paridad de clase, se utiliza una normativa jurídi-
ca que a cualquier individuo de dicha clase puede
en mayor o menor medida serie de aplicación, o que
cualquiera puede necesitar, por lo que la prueba es
disciplinada rigurosísimamente: la seguridad jurídica
ante todo. El sistema puede ser un juego peligroso
y es necesario que se encuentre perfectamente
ajustado.
Por el contrario, en el proceso penal se discuten,
por regla general, cuestiones que afectan a indivi-
duos de distinta clase, de una clase que no es la do-
minante. Aquí, donde normalmente la parte acusa-
da pertenece a la clase menos favorecida, es don-
de la prueba tiene ya menos importancia; que el he-
cho resulte «absolutamente probado» es más sen-
cillo que en el proceso civil. Un informe pericial apor-
tado por una de las partes sin ratificar a presencia
judicial y sin la debida contradicción, no tendría nin-
gún valor en un proceso civil, pero no podríamos de-
cir lo mismo si se tratara de un proceso penal. La
10 Stucka (ob. cit., p. 226) mantuvo que los jueces en el sis-
tema burgués por su origen social pertenecen a la clase de los
opresores y entienden la verdad y la justicia, la libertad y la igual-
14
necesidad de la defensa de la sociedad, de su sis-
tema, de su estructura estratificada, de su organiza-
ción, etc., son importantes argumentos que, cons-
ciente o inconscientemente, influyen a la hora de to-
mar decisiones; defensa social que, por otra parte,
no aparece de una forma tan acuciante en el proce-
so civil. Parece, pues, que en el procedimiento pe-
nal hasta el más nimio detalle, hasta la más insigni-
ficante cuestión, amenaza el sistema social. La cla-
se más necesitada ha atacado, y ataca constante-
mente, incluso con su mera potencial posibilidad, los
valores más preciados que determinadas capas so-
ciales elevan a la categoría de bienes jurídicos ne-
cesitados de protección, por lo que consecuente-
mente se hace necesaria su salvaguardia mediante
la coacción penal y el uso del llamado «ius punien-
di». La materialización concreta de dicha protección
se lleva a cabo constantemente en clave «civiliza-
da», mediante el proceso penal, apareciendo enton-
ces éste como la expresión más patente de la lucha
de clases. Si a esto le añadimos que es válida una
condena, con una absoluta flexibilidad en la apre-
ciación de la prueba, e incluso -en una errónea in-
terpretación de la libre apreciación en conciencia de
las pruebas- con una absoluta falta de pruebas, po-
dremos afirmar que la no exigibilidad de una prueba
absolutamente concluyente, al estilo del proceso ci-
vil, es un elemento básico del sistema.
Frente a otros mecanismos utilizados por la clase
hegemónica en otras épocas, en el mundo actual el
equilibrio entre las clases necesita el empleo del pro-
ceso en la forma indicada. Existen intereses de cla-
se contrapuestos y el proceso es el sistema «civili-
zado» actual. La defensa a ultranza de las garan-
tías procesales en toda su extensión impediría este
uso desviado.
dad, según los intereses de su clase se crea una superestructura
determinada por las relaciones económico-sociales.
 ESTUDIOS
La jurisdicción: definición
Las páginas que siguen constituyen un conjunto
de reflexiones motivadas por un reciente libro del
profesor Requejo Pagés acerca de la jurisdicción 1.
En este libro, el profesor Requejo se plantea el pro-
blema de la definición material de «jurisdicción) yal-
gunas cuestiones especialmente relevantes por lo
que respecta a la legitimidad de la actuación juris-
diccional. Aun cuando en lo que sigue se ponen de
manifiesto profundas discrepancias con las conclu-
siones del profesor Requejo, buena parte de las
ideas que se desarrollan aquí no habrían podido ser
perfiladas sin el estímulo que la lectura de este libro
ha supuesto. Esa lectura ha dejado en mí una sen-
sación ambivalente: la que provoca todo trabajo bue-
no y riguroso con el que uno no está de acuerdo.
1. DEFINICION DE «JURISDICCION»
a) ¿Teoría general o derecho positivo?
El profesor Requejo se fija el objetivo de ofrecer
un concepto material de jurisdicción desde el punto
de vista de la teoría general del derecho. Es decir,
busca una definición que no dependa de las deter-
minaciones jurídico-positivas, sino que sea válida
para cualquier ordenamiento. Pero el tipo de argu-
mentación que utiliza no es congruente, en ocasio-
nes, con esta intención teórica. En particular, en pa-
sos como el siguiente:
«Y la prueba de que es éste un concepto
equivocado [la jurisdicción como solución de
conflictos] nos la ofrece la misma Constitución
[la española de 1978], a la cual debe siempre
acudirse como banco de pruebas de toda de-
finición» (p. 53, curso mía) ..
Es éste un argumento utilizado en repetidas oca-
siones para descartar otros tantos conceptos de ju-
risdicción. Este argumento presupone que el con-
cepto de jurisdicción contenido en la Constitución
(especialmente en el arto 117,3) coincide o es con-
gruente con el concepto de teoría general que se
1 Requejo Pagés, Juan Luis: Jurisdicción e independencia
y criterios de legitimidad
José A. ESTEVEZ ARAUJO
está buscando. No se ofrece, sin embargo, ninguna
razón que fundamente esta presuposición. Es fre-
cuente, por el contrario, que el lenguaje legal no se
acomode a los conceptos de la teoría general. Pa-
rece, por consiguiente, que el carácter de «banco de
pruebas» de la Constitución sólo se justificaría si es-
tuviésemos indagando acerca del concepto consti-
tucional de jurisdicción. Pero en ese caso, estaría-
mos efectuando una investigación en el ámbito del
derecho positivo, no de la teoría general. Desde el
punto de vista de esta última, que el concepto de ju-
risdicción sea congruente con los preceptos de la
Constitución española es irrelevante.
b) Jurisdicción e irrevocabilidad
El profesor Requejo encuentra la característica di-
ferencial de la jurisdicción en la irrevocabilidad. Más
concretamente, la actitud jurisdiccional consistiría en
el dictado de las normas con el mayor grado de irre-
vocabilidad permitido por un ordenamiento dado.
La irrevocabilidad es un concepto que pretende
expresar de modo más preciso lo que habitualmen-
te se entiende por «fuerza de cosa juzgada». La
fuerza de cosa juzgada tiene dos vertientes, formal
una y material la otra. Que una decisión tenga fuer-
za de cosa juzgada significa, por un lado, que no
puede ser objeto de recurso. Pero significa también
que no puede ser atacada indirectamente por la vía
de iniciar un nuevo proceso para decidir la misma
cuestión (p. 69).
Sin embargo, la irrevocabilidad de las decisiones
con fuerza de cosa juzgada no es absoluta en el ám-
bito jurídico-positivo. Las sentencias con fuerza de
cosa juzgada pueden ser revocadas en principio por
leyes posteriores. Del mismo modo que cualquier
norma puede ser revocada, en principio, por una
norma de rango superior. Asimismo, las sentencias
resultan irrevocables por normas de rango inferior.
Eso ocurre también con el resto de las normas
(p. 76). La peculiaridad de las decisiones con fuerza
de cosa juzgada parece referirse a que no pueden
ju- dicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
15
ser revocadas por normas de igual rango. Así como
una ley puede ser derogada por otra ley, una sen-
tencia firme no puede ser derogada por otra senten-
cia posterior (p. 76).
Tampoco esta afirmación puede hacerse, sin em-
bargo, en términos absolutos. Pues en el ordena-
miento español, por ejemplo, se admite en circuns-
tancias excepcionales un recurso, el de revisión,
frente a sentencias que tengan fuerza de cosa juz-
gada (p. 77). Esta serie de consideraciones llevan a
Requejo a concluir que la irrevocabilidad es una ca-
racterística que todas las normas tienen en mayor o
menor grado. La irrevocabilidad no tendría, pues, ca-
rácter absoluto, sino relativo (p. 78). Y dentro de esa
relatividad, la actividad jurisdiccional produciría las
normas con el más alto grado de irrevocabilidad ad-
mitido por el ordenamiento:
«La jurisdicción podría entonces definirse
como aquella forma de aplicación del Derecho
que se distingue de las otras modalidades po-
sibles por representar el máximo grado de irre-
vocabilidad admitido en cada ordenamiento
positivo; no una irrevocabilidad absoluta, esto
es, idéntica a la que es propia en el ámbito de
lo lógico-jurídico, sino la irrevocabilidad máxi-
ma -y por ello relativa- que un ordenamien-
to positivo permite» (pO. 90, curso suya).
c) Irrevocabilidad, sentencias dictadas en
primera instancia y decisiones
administrativas
La caracterización de la jurisdicción defendida por
el profesor Requejo Pagés resulta, sin embargo, dis-
cutible. No satisface ni desde el punto de vista de la
teoría general ni desde el punto de vista del dere-
cho positivo español. Excluye actividades que debe-
ría incluir e incluye decisiones que debería excluir.
Tampoco resiste el «banco de prueba» de la Cons-
titución.
De acuerdo con la definición propuesta, sólo pue-
de considerarse jurisdicción aquella actividad de
aplicación del derecho que dé como resultado nor-
mas dotadas del máximo grado de irrevocabilidad
admitido por el ordenamiento. Las sentencias dicta-
das en primera instancia no gozan de ese grado de
irrevocabilidad. Luego no cabría considerar como ju-
risdicción el dictado de sentencias en primera ins-
tancia de acuerdo con este criterio.
Para evitar esta dificultad, el profesor Requejo mo-
dula su definición original en una nota a pie de pá-
gina situada en otro contexto. El originario carácter
irrevocable es sustituido por el carácter «potencial-
mente» irrevocable:
«Del mismo modo que la posibilidad de re-
currir una sentencia que no ha ganado firme-
za no significa que el órgano que la emite no
ejerza jurisdicción. Lo esencial no es que las
2 García de Enterría, E. y Fernández, Tomás Ramón: Curso
de Derecho Administrativo. /, Madrid, Civitas, 4." ed., 1988,
p.612.
García de Enterría considera, sin embargo, que este principio
16
sentencias del juez sean efectivamente irrevo-
cables, sino que la irrevocabilidad sea el efec-
to que se sigue de la no interposición de los
posibles recursos. En otras palabras, las sen-
tencias son en todo caso potencialmente irre-
vocables, aun cuando sean recurribles»
(p. 140, n.O24, curso suya).
Esta matización supone introducir una modifica-
ción importante del criterio original. Ya la idea de
máxima irrevocabilidad permitida adolecía de bas-
tante vaguedad. Pues ¿cuál es el criterio para me-
dir el grado de irrevocabilidad? ¿Son más irrevoca-
bles las sentencias firmes o las modificaciones in-
troducidas en la Constitución? A la vaguedad inhe-
rente a la graduación de la irrevocabilidad se aña-
de, ahora, la de su carácter potencial.
En cualquier caso, esta retirada a una segunda lí-
nea de defensa no soluciona el problema. Permite
considerar como jurisdicción el dictado de senten-
cias en primera instancia que no sean recurridas y
revocadas. Pero si una sentencia ha sido recurrida
y revocada no puede decirse que sea potencialmen-
te irrevocable, pues ha sido efectivamente revoca-
da. Por consiguiente, la actividad del juez consisten-
te en dictar una sentencia que después haya sido re-
currida y revocada no puede ser considerada juris-
dicción de acuerdo con este criterio. No sólo queda
anulada su decisión, sino que su propia actividad
pierde la consideración de jurisdicción. El carácter
jurisdiccional o no de la actividad de los jueces que
deciden en primera instancia depende, así, no de las
características de lo que hacen, sino de lo que
ocurra en el futuro con sus sentencias.
El criterio del potencial grado máximo de irrevo-
cabilidad excluye, pues, actividades que son consi-
deradas como jurisdicción en el lenguaje jurídico ha-
bitual. También incluye otras decisiones que normal-
mente no son consideradas como jurisdicción. Así,
las decisiones administrativas que reconocen dere-
chos a los particulares cumplen el requisito de ser
potencialmente irrevocables. Como todas las deci-
siones administrativas sólo son susceptibles de ser
recurridas durante un cierto plazo. Después, adquie-
ren el carácter de decisiones firmes y, por consi-
guiente, fuerza de cosa juzgada en sentido formal.
Pero, además, las decisiones administrativas que re-
conocen derechos a los particulares no son suscep-
tibles de ser revocadas por motivos de oportunidad.
No pueden ser atacadas indirectamente a través de
un nuevo procedimiento que decida sobre la misma
cuestión. Tienen, por consiguiente, fuerza también
material de cosa juzgada. En este sentido, señala
García de Enterría:
«Un acto que declare derechos en favor de
un administrado y que no presente vicios en
su constitución no puede ser revocado de ofi-
cio por la propia administración so pretexto de
que el acto se ha convertido en inconveniente
o inoportuno en un determinado momento.»2
(p. 612).
resulta demasiado rígido y aboga por el reconocimiento de la po-
sibilidad de revocación por motivos de oportunidad, condicionán-
dola al pago de una indemnización. No obstante, reconoce tam-
bién que esta revocación tendría carácter expropiatorio:
 El criterio del potencial grado máximo de irrevo-
cabilidad no resulta, pues, convincente, desde el
punto de vista de la teoría general. Excluye de la ju-
risdicción las sentencias que hayan sido revocadas
e incluye buena parte de las decisiones administra-
tivas. Tampoco resulta útil para interpretar el senti-
do del artículo 117,3 de la Constitución que atribuye
a juzgados y tribunales con carácter exclusivo el
ejercicio de la función jurisdiccional.
d) La imposibilidad de una caracterización
material de la jurisdicción en el marco de la
teoría general
Desde mi punto de vista, una caracterización ma-
terial de la jurisdicción es algo que, de existir, debe
buscarse en cada ordenamiento jurídico-positivo
particular. Pero desde la teoría general no es posi-
ble formular una definición material de jurisdicción.
La teoría general cuenta con un conjunto muy limi-
tado de conceptos y no son muchas las precisiones
que se pueden hacer con ellos. En particular, en la
teoría general no se puede establecer una distinción
nítida entre la jurisdicción y la administración desde
el punto de vista material. El propio Kelsen parece
reconocerlo así cuando señala que buena parte de
las actividades que constituyen la administración
son del mismo tipo que la actividad judicial:
«Haciendo abstracción de la independencia
de los órganos judiciales, no hay ninguna di-
ferencia entre la función de un tribunal que en
caso de hurto impone una pena de privación
de libertad, o en caso de injuria al honor im-
pone una multa, y la función del órgano admi-
nistrativo que en caso de violación de prescrip-
ciones fiscales, sanitarias o de tráfico ordena
la ejecución de sanciones análogas»3 (p. 270).
2. LEGITIMIDAD DE LA JURISDICCION
a) El principio de juridicidad como correa de
transmisión de la legitimidad democrática
El profesor Requejo sigue la doctrina de Kelsen,
en virtud de la cual no existe una distinción absoluta
entre actos de creación y actos de aplicación del de-
recho. Con excepción del extremo superior (norma
fundamental) y del extremo inferior (actos de simple
ejecución) de la cadena normativa, todos los actos
«En rigor, la revocación de actos declarativos de derechos por
razones de oportunidad es una operación materialmente expro-
piatoria, incluida, en principio, en la fórmula legal del artículo 1 de
la LEF (oo.)>> (ibidem).
La posibilidad de expropiación no establece diferencia alguna
entre la sentencia firme y la decisión administrativa. También un
derecho reconocido por una sentencia firme es susceptible de ser
expropiado posteriormente. El que a alguien se le haya recono-
cido el derecho de propiedad sobre un solar por sentencia firme
tras un litigio civil no le inmuniza frente a la eventualidad de ser
expropiado. Ello es posible porque la expropiación exige una ha-
bilitación legal. Se trataria, pues, de una revocación de una nor-
de dictado de normas tienen a la vez el carácter de
creación y de aplicación del derecho. La legislación
es aplicación del derecho desde el punto de vista de
la Constitución y creación de derecho desde el pun-
to de vista de los jueces o ciudadanos. La sentencia
judicial es aplicación del derecho desde el punto de
vista de la ley, y creación del derecho desde el pun-
to de vista de las autoridades obligadas a ejecutar-
la. Considerar el dictado de una norma como crea-
ción o como aplicación del derecho depende, pues,
de la perspectiva que se adopte. Desde el punto de
vista de «escalón» superior del ordenamiento será
un acto de aplicación, desde la perspectiva del «es-
calón» inferior, un acto de creación.
Sobre esta base, el profesor Requejo parece con-
siderar que en los actos más próximos a la cúspide
de la cadena normativa predomina el aspecto de
creación, mientras que en los actos más próximos
a la pura ejecución predomina más el aspecto de
aplicación (p. 102). Esta característica resulta espe-
cialmente relevante en el tratamiento que este autor
hace del problema de la legitimidad de esos actos
de creación-aplicación del derecho. En un Estado
democrático y de derecho, los mecanismos legitima-
dores serían la participación y la juridicidad5. La par-
ticipación tendría un papel preponderante en aque-
llos actos jurídicos en los que predomina el carácter
de creación del derecho (legislación especialmente).
La juridicidad sería el criterio primordial de legitimi-
dad de los actos predominantemente de aplicación
(entre los que se encuentra la jurisdicción) (p. 99).
La juridicidad actuaría de correa de transmisión de
la legitimidad democrática de que gozan los actos
eminentemente de creación (p. 114).
No parece, sin embargo, muy claro que desde el
punto de vista de la teoría general pueda distinguir-
se entre actos predominantemente de creación y ac-
tos predominantemente de aplicación del derecho.
Todos los actos revisten igualmente ese doble ca-
rácter (con las excepciones ya señaladas). En cual-
quier caso, lo que sí resulta equivocado es que el
principio de juridicidad pueda servir de correa de
transmisión de la legitimidad democrática.
El principio de juridicidad es, como señala Reque-
jo, un rasgo estructural de todo sistema jurídico.
Merkl realizó un análisis de este principio en el ám-
bito del Derecho Administrativo, que hoyes punto
de referencia obligado. El «principio de juridicidad»
de la Administración consiste, para Merkl, en una re-
lación necesaria entre Administración y derech06.
Según Merkl, no puede existir Administración sin de-
recho, porque sin derecho no podía atribuirse al Es-
tado la actuación de la Administración? Pero este
principio de juridicidad no prejuzga, sin embargo, la
ma (sentencia o decisión administrativa) no por otra norma de
igual rango, sino superior (ley).
3 Kelsen, H.: Reine Rechtslehre, 2.· ed., 1960 (trad. casI. de
Roberto J. Vernengo: Teoría pura del Derecho, México, UNAM,
1979, por donde se cita), p. 270.
4 Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, p. 244, Y Requejo
paJlés, Juan Luis: Jurisdicción e independencia judicial, .p. 46.
Dejo aquí de lado la complicación que supone el calificatiVO
de «social» en el caso del Estado español.
6 Merkl, Adolf: Teoría general del Derecho Administrativo, Ma-
drid, Ed. Derecho Privado, 1935 [no consta traductor], p. 212.
7 Merkl, Adolf: Teoría general del Derecho Administrativo,
pp. 211 Y 213.
17
 clase y medida de la vinculación jurídico-administra-
tiva8. Se trata de una idea central de la doctrina de
Merkl -que comparte con la teoría de Kelsen9-,
la que no se suele conceder la debida atención: se-
gún Merkl, sería sufiente la existencia de una sola
norma que autorizase administrar en función del in-
terés general para satisfacer el principio de ju-
ridicidad 10.
Ese es el precio de configurar el principio de juri-
dicidad como rasgo estructural de todo Estado en
general o de toda administración o jurisdicción en
particular. El principio de juridicidad, así entendido,
no significa si no que es necesario que exista una
norma que impute al Estado la actuación de un de-
terminado órgano, para poder considerar esa actua-
ción como actividad del Estado 11. Pero esa norma
puede no predeterminar en absoluto la actuación de
este órgano. Una autorización genérica para actuar
«según lo aconsejen las circunstancias» bastaría
como base de imputación de las actuaciones del ór-
gano al Estado y, por consiguiente, bastaría para
cumplir el principio de la juridicidad.
El principio de la juridicidad puede cumplirse por
medio de normas genéricas que no especifiquen el
alcance ni las circunstancias de ejercicio de las com-
petencias que atribuyen. Por consiguiente, el princi-
pio de juridicidad no sirve por sí mismo de correa de
transmisión de la legitimidad democrática. Si el Par-
lamento aprobara una ley que autorizase siempre a
la Policía a actuar según exijan las circunstancias
cuando considere en peligro el orden y la seguridad
públicos, el principio de juridicidad se habría cumpli-
do. La actuación de la Policía podría ser imputada
al Estado. Sin embargo, probablemente no cabría
considerarla como legítima desde un punto de vista
democrático. El principio de legalidad, sin embargo,
sí exige un grado de determinación de la actuación
de los órganos estatales por las normas jurídicas
aprobadas por órganos representativos. Afirmar la
legalidad de la actuación administrativa o judicial
presupone una determinación de esa actuación por
la ley. Que esa determinación exista y en qué grado
es algo que debe ser probado. No puede darse sim-
plemente por presupuesto.
La falacia que Requejo comete en este punto es
muy común. Consiste en asimilar el principio de le-
galidad (que es una característica que se predica de
un tipo de Estado, el Estado de Derecho) con el prin-
cipio de juridicidad que, desde el punto de vista de
la doctrina kelseniana, es un rasgo estructural de
todo Estado:
«Bajo la expresión principio de legalidad
pueden encubrirse dos postulados: el principio
de juridicidad, entendido como principio es-
tructural de todo ordenamiento y según el cual
las normas inferiores deben respetar a las su-
periores, pues sólo así resultan válidas, y el
principio de legalidad en sentido estricto, que
determina la posición en el ordenamiento de
a las normas que revisten la forma de ley. (...)
nosotros entendemos el principio de juridicidad
en el primero de los sentidos expuestos (... »>
(pp. 99-100, n.O5, curso suya).
b) La supuesta imposibilidad de legitimación
democrática de la jurisdicción
En otro contexto de su trabajo, el profesor Reque-
jo intenta demostrar que el incremento de la deter-
minación de los actos jurídicos a medida que se des-
ciende por la cadena normativa es un rasgo estruc-
tural de todo sistema jurídico. Para ello, siguiendo a
Luhmann, presenta el derecho como un sistema ca-
paz de metabolizar información del exterior (valores
morales, intereses económicos, necesidades socia-
les, etc.). Esta incorporación de información extra-
sistémica sería mayor en los actos predominante-
mente creadores de derecho. Y se iría reduciendo
hasta desaparecer en los actos predominantemente
de aplicación del derecho. En la fase de aplicación,
tendría lugar una «cerrazón» del sistema a influjos
intrasistémicos. Los mecanismos de participación
democrática son una de las vías de que puede ser-
virse el sistema jurídico para incorporar información
extrasistémica. Es por ello adecuada su presencia
en las fases predominantemente creadoras, pero no
en las fases de aplicación. En éstas deben utilizar-
se únicamente criterios intrasistémicos:
«Así, al tiempo que los márgenes creativos
existentes en los estadios más próximos a la
fase final del sistema se van constriñendo de-
bido a que el nivel de concreción de la norma
es cada vez mayor, las posibilidades de col-
mar dichos márgenes se limitan a las ofreci-
das por el propio sistema, haciéndose imposi-
ble acudir a soluciones extrasistémicas: la in-
certidumbre suscitada en cada fase tiene que
ser absorbida por el propio sistema. Todo esto
hace que mientras que en las fases en las que
predomina el aspecto creativo sobre el aplica-
tivo -por ser en ellas donde se verifica en ma-
yor grado la absorción de datos del entorno-
puede perfectamente imperar el principio de la
participación democrática, en aquéllas donde
-por ir gradualmente espesándose los filtros
del sistema frente al entorno- se destaca el
lado aplicativo, lo que debe predominar no es
ya el principio democrático, sino el de legali-
dad, en la medida en que con éste se preten-
de asegurar la absorción intrasistémica de
toda incertidumbre (...»> (p. 111, curso mía,
J.A.E., V. t. p. 109).
No es un rasgo estructural de todo sistema jurídi-

8 Merkl, Adolf: Teoría general del Derecho Administrativo,
p.213.
9 Kelsen, H.: Allgemeine Staatslehre (1925), trad. casI. de Luis
Legaz Lacambra: Teoría general del Estado, México, Editora Na-
cional, 1979, por donde se cita, cfr., p. ej., p. 318, donde Kelsen
señala que el grado de determinación de las normas «inferiores"
por parte de las «superiores" puede ser mayor o menor, pero
nunca completo.
10 Merkl, Adolf: Teoria general del Derecho Administrativo,
p.214.
" «Solamente un precepto jurídico que hace posible u obliga-
toria una determinada actuación del Estado nos permite poner en
relación, referir al Estado determinados actos de la actividad hu-
mana, realizados con la intención de cumplir aquel precepto jurí-
dico." (Merkl, Adolf: Teoría general del Derecho Administrativo,
p.211.)

18
co que «el nivel de concreción de la norma» sea
cada vez mayor. Es posible pensar en un sistema ju-
rídico cuya constitución en sentido material conten-
ga una única disposición: «la palabra del Reyes la
ley». Podría ser, por ejemplo, el caso de una monar-
quía absoluta. En un sistema así no existiría ningún
proceso de concreción progresiva de las normas. El
Rey podría dictar normas generales o decisiones
particulares a su exclusivo arbitrio. También podría
pensarse en un sistema en el que un Soberano de-
legase en una serie de comisarios la competencia
de actuar de acuerdo con las circunstancias, en or-
den a la consecución del fin genérico del manteni-
miento del orden público. Sería el caso del sistema
comisarial impuesto en Francia por los revoluciona-
rios del 89 para acabar con las estructuras del An-
tiguo Régimen. En este supuesto no podría hablar-
se de progresiva concreción ni de cerrazón a influen-
cias extrasistémicas en la fase aplicativa.
Más en general, la «imposibilidad de apertura a
elementos extrasistémicos» queda puesta en entre-
dicho por la previsión de mecanismos de «heteroin-
tegración» en los propios sistemas jurídicos. Estos
mecanismos operan especialmente en la fase de
aplicación judicial del derecho. Están presentes en
todos los ordenamientos contemporáneos en los
que rige la prohibición de non fiquet, es decir, en
aquellos que prohíben al juez abstenerse de decidir
so pretexto de ausencia u obscuridad de la ley. Los
mecanismos de heterointegración son el remedio
que los sistemas jurídicos ponen a su incompletud.
Permiten en definitiva que el juez cree una nueva
norma para resolver el caso que no encontraba so-
lución en las normas ya existentes. Así, en la formu-
lación del Código Civil Suizo, se ¡ermite al juez ac-
tuar como si fuera el legislador 1 . Obviamente, por
esa vía se incorporan «elementos extrasistémicos»,
tales como las convicciones personales del propio
juez, o los valores dominantes en una sociedad en
un momento dado, etc.
El carácter «extrasistémico» o «heterointegrador"
puede ser puesto de manifiesto más o menos explí-
citamente. La autorización al juez para actuar como
si fuera el legislador constituye una formulación es-
pecialmente explícita. La autorización al juez para
decidir de acuerdo con los «principios generales del
derecho» (como ocurre en nuestro ordenamiento) da
lugar, por el contrario, a una ficción. La ficción con-
siste en aparentar que los criterios de decisión si-
guen siendo intrasistémicos. Que se trata de una fic-
ción lo pone de manifiesto que no existe una rela-
ción taxativa de tales «principios generales» y que
los principios reconocidos son en ocasiones incom-
patibles entre sí. No obstante, esta ficción obliga al
juez a argumentar sus decisiones «como si» efecti-
vamente estuviera utilizando criterios de decisión ya
presentes en el ordenamiento.
El mismo Kelsen, que niega la existencia de lagu-
nas jurídicas, admite la incorporación de elementos
extrasistémicos en la fase de aplicación judicial. Se-
gún Kelsen, la existencia de una norma general de
cierre elimina la posibilidad de existencia de lagu-
12 V. Capella, J. R.: Sobre el discurso jurídico. 1: la teoría ge-
neral de las normas, Barcelona, Facultad de Derecho, texto po-
nas. En virtud de esta norma, todo lo que no está
prohibido o es obligatorio, está permitido. Si un su-
puesto de hecho no está contemplado por ninguna
norma del sistema, caerá, pues, automáticamente
en el campo de aplicación de la norma de cierre. En
realidad, la doctrina de las lagunas se utiliza, según
Kelsen, en aquellos casos en los que resulta incon-
veniente (por razones políticas o morales) la aplica-
ción de una norma general a un caso concreto. No
es que el supuesto no esté contemplado por la nor-
ma, sino que no parece conveniente aplicar la nor-
ma a ese supuesto. Según este autor, la doctrina de
las lagunas genera una ficción que encubre lo que
realmente ocurre. Lo que en realidad es una autori-
zación para dejar de aplicar una norma general por
razones de oportunidad se presenta como un su-
puesto de ausencia de norma aplicable 13.
También las normas que contienen conceptos ju-
rídicos indeterminados son una vía de incorporación
de elementos extrasistémicos en la fase de aplica-
ción. Desde el punto de vista del problema general
del grado de determinación no hay diferencia entre
una norma que autorice a decidir de acuerdo con el
criterio del aplicador o una norma que establezca
como criterio un concepto indeterminado. Por poner
el ejemplo de una norma ya derogada:
Artículo 1, punto 9, de la Orden de febrero
de 1975: «Se admitirá el desnudo siempre que
esté exigido por la unidad total del film, recha-
zándose cuando se presente con la intención
de despertar pasiones en el espectador nor-
ma/ o incida en la pornografía».
Esta norma contiene expresiones notablemente
imprecisas. En particular, la expresión «espectador
normal» cae perfectamente dentro de la categoría
de los conceptos jurídicos indeterminados. A la in-
determinación de este concepto se suma la vague-
dad de expresiones como «despertar pasiones» o
«exigido por la unidad total del film». Por lo que res-
pecta al grado de determinación de la decisión que
se adopte en base a ella, puede asimilarse, pues, a
una norma que atribuyese al órgano aplicador de la
misma la facultad de decidir según su criterio la ad-
misión o el rechazo del desnudo en las películas.
El profesor Requejo no tiene en cuenta los pro-
blemas que platean las «lagunas» o los conceptos
jurídicos indeterminados. No obstante, en alguno de
los pasos de su libro se ve obligado a reconocer in-
cidentalmente que el juez dispone de un considera-
ble margen de maniobra. Eso, sin embargo, no con-
fiere carácter político a la actividad jurisdiccional se-
gún este autor. La base de esta argumentación se
encuentra en un supuesto criterio de distinción en-
tre argumentaciones políticas y jurídicas:
«En todo caso, la imposibilidad de controlar
políticamente las actuaciones jurisdiccionales
no representa en puridad ninguna contradic-
ción con el principio democrático, pues en las
actuaciones de esta naturaleza el componen-
te político es prácticamente inexistente, razón
por la cual todo control de este tipo se encon-
traría fuera de lugar. Efectivamente, aun cuan-
IiCOriado, pp. 58-59.
1 Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, pp. 254-257.
19
 do en ningún caso la norma jurídica a aplicar por el
juez se encuentra perfectamente determinada, sien-
do posible que en la configuración final de su con-
tenido el juez disponga casi siempre de un conside-
rable margen de maniobra, es lo cierto que la exis-
tencia de tal determinación irresoluble por el elabo-
rador primario de la norma no convierte a las actua-
ciones jurisdiccionales en actuaciones políticas, ya
que no es la mayor o menor discrecionalidad a la
hora de delimitar el contenido final de una norma lo
que califica a esta delimitación como jurídica o polí-
tica, sino que es únicamente el criterio argumenta-
tivo utilizado el que permite realizar tal calificación.
Así, estaremos ante una actuación o decisión políti-
ca siempre que la misma tome como referencia un
criterio de futuro, es decir, se fundamente ex post a
partir de sus resultados. Por el contrario deberá cla-
sificarse como jurídica aquella decisión realizada so-
bre la base de criterios previamente establecidos y
sin consideración a los resultados finales de la mis-
ma, los cuales en ningún caso pueden suministrar
justificación a lo actuado; en definitiva, en las deci-
siones de naturaleza jurídica su fundamentalización
se efectúa siempre ex ante» (pp. 212-213).
El criterio de distinción entre lo político y lo jurídi-
co que se utiliza aquí no resulta convincente. El he-
cho de que el juez tenga una facultad de decisión
no predeterminada por las normas generales ya le
permite introducir elementos «extrasistémicos» de
decisión Ouicios morales, políticos, convicciones per-
sonales, etc.). Las «lagunas» y las normas que con-
tienen conceptos imprecisos son las «aberturas» por
las que más frecuentemente se introducen criterios
externos al derecho en la fase aplicativa. Esta «ca-
pacidad de maniobra» por sí misma permite hablar
de un componente político en la actividad del juez.
Que el juez se vea obligado a razonar de un cier-
to modo no es un argumento concluyente. El razo-
namiento jurídico tiene una importante componente
retórica. Es muy propenso a generar ficciones, es
decir, situaciones en las que los actores se ven obli-
gados a argumentar «como si» la situación fuera di-
ferente de la que realmente es. Kelsen ponía el
ejemplo de la teoría de las lagunas. La teoría de los
conceptos jurídicos indeterminados en el ámbito del
derecho administrativo sería otro buen ejemplo. Se
admite, por un lado, la existencia de conceptos jurí-
dicos indeterminados (funcionario medio, buenas
costumbres, diligencia propia de un buen padre de
familia). Y, por otro, se afirma que las normas que
contienen uno de estos conceptos sólo permiten una
única «solución justa» al ser aplicadas al caso con-
cret014. En realidad lo que se hace obrando así es
14 v., p. ej., García de Enterría, E. y Fernández, Tomás Ra-
món: Curso de Derecho Administrativo. 1, pp. 433-439.
15 La distinción entre «ética de la responsabilidad» y «ética de
la convicción» y la tesis de la culpa de los pacifistas las desarro-
lló Weber en una conocida conferencia pronunciada en Munich
ante una organización estudiantil liberal el 28 de enero de 1919,
que llevaba por título Politik als Beruf(hay trad. cast. de Adan Ko-
20
generar una ficción que obligará a todos los opera-
dores normativos (funcionario, particular afectado,
juez contencioso) a argumentar como si tal solución
única efectivamente existiera y fuera posible encon-
trarla. Así pues, el hecho de que se argumente ex-
plícitamente de un modo u otro no es absolutamen-
te concluyente a la hora de determinar en base a
qué criterios se está realmente decidiendo.
Por otro lado, el criterio de distinción entre deci-
sión política y jurídica que defiende el profesor Re-
quejo no resulta tampoco convincente. Parece un
criterio derivado de la «ética de la responsabilidad»
de que hablaba Max Weber después de la Primera
Guerra Mundial. Según Weber, para el político re-
sulta adecuada sólo esa ética de la responsabilidad
que es la que tiene en cuenta fundamentalmente las
consecuencias de los actos. No resulta adecuada,
sin embargo, la ética de la convicción, que mantie-
ne unos principios de actuación sean cuales sean
las consecuencias. Este es el tipo de ética que man-
tuvieron los pacifistas alemanes durante la guerra y
de ellos fue la culpa, según Weber, que Alemania
fuese finalmente derrotada 15.
Esta concepción «maquiavélica» de la política re-
sulta, sin embargo, excesivamente estrecha. Máxi-
me hoy en día en que nos enfrentamos a cuestio-
nes como la problemática ecológica o la emancipa-
ción de la mujer en las que se hace necesario man-
tener firmemente posiciones de principio.
Tampoco resulta claro que el argumento ex post
resulte estar completamente excluido del ámbito de
lo jurídico. Uno de los objetivos de la interpretación
es descubrir la ratio o finalidad de las mismas 16. La
interpretación es una de las operaciones que el juez
tiene que realizar en el proceso de aplicación. Yel
descubrimiento de la ratio o finalidad de la norma im-
plica razonar en términos de las consecuencias que
se persiguen y que es previsible que se produzcan
si la norma es aplicada.
Esta serie de consideraciones ponen en entredi-
cho la «inexistencia de componente político» en la
actuación del juez, así como el criterio de distinción
entre lo político y lo jurídico que le sirve de base.
Por consiguiente, la afirmación de que resulta «im-
posible» controlar políticamente las actuaciones ju-
risdiccionales carece de fundamento. No hay razón
alguna, desde el punto de vista de la teoría general
del derecho, que impida pensar en la posibilidad de
implantar mecanismos democráticos de control de la
actividad de los jueces. Otra cuestión es el proble-
ma político de si ello resultaría conveniente, en qué
casos y de qué modo. Pero lo que no es cierto es
que el derecho tenga rasgos estructurales que im-
posibiliten el control democrático de la actividad ju-
dicial, como quiere hacemos creer el profesor Re-
quejo.
vacsis Meszaros: «La política como profesión», en Weber, M.: El
trabajo intelectual como profesión, Barcelona, Bruguera, 1983,
pp. 61-156, v. esp., pp. 139-156.
16 Así, el artículo 3.1 del Código Civil español dispone que «las
normas se interpretarán (...) atendiendo fundamentalmente al es-
píritu y finalidad de aquéllas».
3. ¿SEGURIDAD O DECISION?
A lo largo de todo el trabajo del profesor Requejo
se pone de manifiesto insistentemente una idea.
Esta idea está en la base de buena parte de las dis-
crepancias que aquí se mantienen con el mismo. Se
trata de la tesis de que es inherente al derecho el
producir decisiones irrevocables o, cuando menos,
con la garantía de un cierto grado de permanencia:
«Lo decisivo es que el progresivo proceso
de concreción de las normas desemboque en
algún momento en actuaciones que den paso
al ejercicio de la coacción previamente conte-
nida y que tales actuaciones con las que el sis-
tema concluye disfruten de un mínimo de es-
tabilidad en el tiempo. (...) No diciendo nunca
la última palabra, sino pudiendo "desdecirse"
a cada instante, el sistema jurídico no sería
realmente tal, sino una sucesión indefinida de
actuaciones que se remiten a las que les si-
guen sin existir un término para tales remisio-
nes» (p. 200, curso mía, J.A.E.).
No está nada claro que la producción de decisio-
nes permanentes o irrevocables sea una condición
necesaria para poder hablar de sistema jurídico. La
exigencia estructural de todo sistema jurídico es la
de ser capaz de proporcionar una decisión en últi-
mo extremo respecto de un conflicto que se plantea
en un momento dado. Decir la última palabra no sig-
nifica, sin embargo, que quien la dice no pueda des-
decirse. El Rey absoluto, cuya voluntad es la ley, po-
día decidir hoy una cosa y la contraria mañana. Una
de las consecuencias del poder soberano era, para
Bodin, el ser legibus solutus: no quedar vinculado
por las propias leyes ni por las propias decisiones.
Las resoluciones del Monarca absoluto no tienen
17 El profesor Requejo parece sustentar más bien la idea de
que la determinación de la validez de las normas jurídicas -en
particular las leyes- se realiza por procedimientos análogos a
los que permiten determinar la composición química de un líqui-
do. Así, cuando el juez se encuentra con una ley cuya constitu-
ninguna garantía de permanencia y, sin embargo,
desde un punto de vista positivista, son jurídicas.
Lo que es inherente al derecho en su concepción
positivista no es proporcionar soluciones permanen-
tes, sino proporcionar una instancia que decida en
último extremo. Lo que no puede permitirse un sis-
tema jurídico es que una decisión adoptada por esa
última instancia permanezca como cuestión abierta
para los ciudadanos ni para los órganos inferiores.
La validez de una decisión adoptada por una auto-
ridad no puede ser revocada por una argumentación
que muestre su invalidez, sino sólo por la decisión
de otra autoridad igual o superior según los casos.
Eso es así, en parte, porque la validez de una deci-
sión no puede ser demostrada como se demuestra
un teorema, ni probada mediante un experimento de
laboratorio1l. Es una cuestión que en muchas oca-
siones no tiene una respuesta clara. Pero ello es así
también porque el derecho es producto y expresión
de una relación de autoridad. Por tanto, en caso de
duda, siempre será la autoridad quien se reserve la
última palabra acerca de si una decisión es o no ju-
rídicamente correcta. Es el Tribunal Constitucional y
no el «pueblo» quien tiene la última palabra acerca
de la interpretación de la Constitución. Pero eso no
significa que el Tribunal Constitucional no pueda
desdecirse mañana de la doctrina mantenida hoy.
El carácter autoritario y jerárquico con el consi-
guiente componente decisionista sí es, desde mi
punto de vista, un rasgo inherente a los sistemas ju-
rídicos. La permanencia de las soluciones parece
más bien relacionada con la exigencia de los ciuda-
danos de saber con la mayor precisión posible a qué
atenerse respecto al Estado. Pero ésa es una exi-
gencia de seguridad jurídica que está en la base sólo
del Estado de Derecho, no de todo sistema jurídico
por el hecho de serio.
cionalidad no le resulta clara: «Lo que debe hacer es remitirlo al
laboratorio de análisis químicos, es decir, al Tribunal Constitucio-
nal (...) Quien clora las aguas no es el juez que abre la llave. sino
el legislador que deCide la composición del líquido contenido en
el depósito», p. 154.
21
 Prueba de la infracción administrativa y derecho fundamental
a la presunción de inocencia
1. INTRODUCCION
1. La aplicación «con matices» de los
principios penales al derecho
administrativo sancionador
El Tribunal Constitucional, desde una de sus pri-
meras resoluciones, la sentencia 18/81, de 8 de ju-
nio, ha venido reiterando que «los principios inspi-
radores del orden penal son de aplicación, con cier-
tos matices, al derecho administrativo sancionador,
dado que ambos son manifestaciones del ordena-
miento punitivo del Estado».
Tal tesis es hoy pacífica, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia, hasta el punto de que el párra-
fo transcrito ha llegado a ser casi un tópico, repeti-
damente citado.
No resulta, sin embargo, fácil la concreción de es-
tos «matices» que, pese a la esencial unidad de am-
bos órdenes punitivos, diferencian, no obstante, la
represión penal de la administrativa, de acuerdo con
la tantas veces repetida y rara vez explicada fórmu-
la del Tribunal Constitucional.
Las notas que siguen tratan precisamente de
adentrarse en tales "matices», referidos a uno de
los principios que rigen el derecho punitivo y que hoy
ha adquirido rango de derecho fundamental, tras su
reconocimiento en el artículo 24.2 de la Constitución:
la presunción de inocencia.
2. El Derecho fundamental a la presunción de
inocencia
Sabido es que tal derecho tiene, en la doctrina del
Tribunal Constitucional una doble virtualidad, que ya
había sido enunciada en los célebres «axiomas» de
Pastoret:
a) Referida al tratamiento del imputado: éste ha
de ser considerado inocente hasta tanto no haya
quedado establecida, por sentencia firme (o por re-
solución administrativa firme), su culpabilidad (lo que
no es incompatible con la adopción de medidas cau-
telares); y
b) referida al momento de la sentencia o resolu-
ción: para que se produzca la condena es preciso
que ésta se funde en una prueba de cargo válida-
mente practicada, de la que se derive la culpabili-
dad del imputado.
No voy a detenerme en la primera vertiente, la
cual tiene muy interesantes proyecciones en este
22
Miguel CARMONA RUANO
campo (de ellas quizá la más sobresaliente es su in-
cidencia sobre la ejecutividad del acto administrati-
vo sancionador sujeto a recurso). El objeto de estas
notas se va a centrar, pues, en la segunda vertien-
te: en definitiva, en la prueba de la infracción.
11. La prueba del hecho punible en la doctrina
del tribunal constitucional
El Tribunal Constitucional tiene ya formado un
abundante cuerpo doctrinal, referido al proceso pe-
nal, sobre la prueba del hecho punible.
Un buen resumen de la misma puede encontrar-
se en la reciente sentencia 182/89, de 3 de noviem-
bre, fundo juro 2.°, según la cual se asienta sobre las
siguientes notas:
a) La carga material de la prueba corresponde
exclusivamente a la acusación y no a la defensa, de
tal manera que, en el proceso penal, recae la carga
de la prueba sobre las partes acusadoras, quienes
han de probar en el juicio los hechos constitutivos
de la pretensión penal, sin que se pueda constitu-
cionalmente exigir a la defensa una «probatio dia-
bólica» de los hechos negativos;
b) por prueba en el proceso penal, como regla
general, tan sólo cabe entender la practicada bajo
la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la
vigencia de los principios constitucionales de contra-
dicción y publicidad, esto es, las pruebas a las que
se refiere el artículo 741 de la LECrim son las prue-
bas practicadas en el juicio;
e) de la anterior regla general tan sólo cabe ex-
ceptuar los supuestos de prueba preconstituida y an-
ticipada, que no alcanzan a cualquier acto de inves-
tigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos respecto
a los cuales se prevé su imposibilidad de reproduc-
ción en el juicio oral y siempre que se garantice el
ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de
contradicción;
d) por consiguiente, no constituyen, en sí mis-
mos, actos de prueba los atestados de la Policía Ju-
dicial, que procesal mente gozan del valor de denun-
cias (art. 297 de la LECrim), por lo que no constitu-
yen un medio sino, en su caso, un objeto de prueba;
e) por la misma razón, tampoco son medios de
prueba las declaraciones de la Policía, vertidas en
el atestado, sino que se hace necesario, de confor-
midad con lo establecido en los artículos 297.2 Y 727
de la LECrim, que tales funcionarios presten decla-
ración en el juicio oral, debiendo, en su caso, ser
apreciadas sus manifestaciones como declaracio-
nes testificales, en cuanto se refieran a hechos de
conocimiento propio, y
~ observadas las anteriores prevenciones, así
como la obligación de razonamiento de la prueba,
el órgano jurisdiccional de instancia es soberano en
su libre apreciación.
En cuanto a la prueba en sí, ha de ser tal «que
de algún modo pueda entenderse de cargo», produ-
cida con las debidas garantías personales y de la
que pueda deducirse razonada y razonablemente la
culpabilidad del acusado (n). (Ver en este sentido
SSTCo 31/81, 105/85, 80/86, 82/88, 254/88, 44/89
Y 3/90.)
De modo muy esquemático, puede resumirse, por
tanto, tal doctrina en los siguientes principios bá-
sicos:
- Necesidad de existencia de prueba.
- La carga corresponde a las partes acusadoras.
- El momento de su práctica es el juicio oral.
- Ha de tratarse de prueba de cargo.
- Tiene que producirse con respeto a las nor-
mas procesales y garantías constitucionales.
- Una vez practicada tal prueba, su valoración
por el Tribunal es libre, aunque ha de ser razonada.
En cuanto al objeto de la prueba ha de compren-
der tanto los hechos como la participación en ellos
y culpabilidad del acusado (n) (SSTCo 105/86,
169/86,44/87, 177/87 Y 150/89) o, en palabras del
Tribunal Supremo (S." Sala 2.", de 6 de febrero de
1989, arto 1.475), «tanto los componentes objetivos
como los subjetivos de la infracción».
Finalmente, respeto de los medios de prueba, no
se excluye la prueba indiciaria, pero es necesario
que «los indicios estén plenamente probados, no pu-
diendo tratarse de meras sospechas y que el órga-
no judicial haga explícito el razonamiento en virtud
del cual haya llegado a la conclusión de que el acu-
sado realizó la conducta delictiva (SSTCo 174/85,
175/85, 229/88 Y 107/89), razonamiento que ha de
reflejar un nexo lógico con la necesaria racionalidad
y coherencia (SSTCo 169/86, 150/87 Y 256/88).
A impulso de esta doctrina constitucional, el Tri-
bunal Supremo ha ido formando igualmente una ju-
risprudencia cada vez más precisa sobre condicio-
nes de validez de la prueba para que ésta resulte
apta para destruir la presunción de inocencia. De
este modo, aunque no sin contradicciones, conta-
mos hoy con pautas para enfrentar el valor proba-
torio de las diligencias sumariales, de las pericias lle-
vadas a cabo en fase instructora (pruebas de alco-
holemia, huellas dactilares), de las declaraciones del
imputado y de los testigos de cargo en el sumario,
de las imputaciones de los coimputados, etc.
De lo que se trata, en definitiva, es de reflexionar
sobre hasta qué punto esta doctrina constitucional y
jurisprudencial es trasladable al ámbito administrati-
vo sancionador.
111. LAS PECULIARIDADES DE LA SANCION
ADMINISTRATIVA
1. El contenido esencial del derecho
fundamental
Tanto el TEDH como el Tribunal Constitucional
nos ofrecen pautas valiosas para esta indagación.
Uno y otro fundaron la extensión de principios pe-
nales a las sanciones administrativas no tanto (aun-
que también) en un presupuesto teórico de identi-
dad de naturaleza (la «materia penal» en la termi-
nología del TEDH), cuanto en la necesidad de que
la imposición de sanciones, cualquiera que sea el ór-
gano que las imponga, respete las garantías proce-
sales del artículo 6.° del TEDH y artículo 24 de la CE,
los cuales, en su dicción literal, están previstos para
el proceso penal.
En palabras del primero (caso Engel y otros, Sen-
tencia 8-6-76, parg. 81 y 82) «el Convenio permite
sin duda a los Estados ... mantener o establecer una
distinción entre el derecho penal y el disciplinario,
así como fijar sus límites». Pero advierte que «si los
Estados contratantes pudieran discrecionalmente
calificar una infracción de disciplinaria en lugar de
criminal. .. el juego de las cláusulas fundamentales
de los artículos 6.° y 7.° se encontraría subordinado
a su voluntad soberana». Sobre esta base, se remi-
te para definir la «materia penal" (ámbito de aplica-
ción de los preceptos del Convenio cuya aplicación
se reclamaba) a cómo se define en la técnica jurídi-
ca del Estado demandado, si bien inmediatamente
afirma que «se trata simplemente de un punto de
partida», que «no tiene más que un valor formal y
limitado», ya que «el control del Tribunal sería me-
ramente ilusorio si no tomara igualmente en consi-
deración el grado de severidad de la sanción que
puede sufrir el interesado». Con esta argumenta-
ción, se estima legitimado para considerar si, en la
imposición de las sanciones disciplinarias militares
a que se refería el caso, se respetaron los derechos
reconocidos por el Convenio a los «acusados en ma-
teria penal», para terminar apreciando efectivamen-
te determinadas violaciones de dichos derechos.
El TEDH, por consiguiente, a la hora de determi-
nar la aplicabilidad de las garantías del acusado al
campo disciplinario, lo hace expresamente para que
éste no pueda convertirse en un «terreno exento»
de dichas garantías.
Más claramente aún se manifiesta en este senti-
do en el caso OztOrk (STEDH, 21 de febrero de
1984, parg. 52 y 53). El Gobierno alemán, en apoyo
de la tesis de inaplicabilidad del artículo 6.° del Con-
venio, había alegado la naturaleza «completamente
distinta» de las sanciones administrativas respecto
de las penales, con el argumento de que «la socie-
dad, por medio del Derecho penal, protege sus pro-
pios fundamentos y los derechos e intereses bási-
cos para la colectividad», mientras que «el Derecho
de las "Ordnungswidrigkeiten" pretende, sobre todo,
mantener el orden». De ello derivaba que las «con-
travenciones administrativas» no ponen de manifies-
to una conducta indigna que merezca a su autor el
juicio desfavorable de la pena, por lo que existe en-
23
tre ambas una diferencia que se manifiesta «tanto
en el procedimiento como en las sanciones y en las
demás consecuencias jurídicas» (distinto procedi-
miento, discrecionalidad en la persecución, limitacio-
nes en la restricción de la libertad personal, no apli-
cabilidad de la sustitución de multa por prisión y au-
sencia de anotación en el Registro de Antecedentes
Penales).
El Tribunal, que «no desestima el valor de dicha
tesis», así como que la despenalización «no supone
un mero cambio de nombre», concluye, no obstan-
te, afirmando la naturaleza penal de la infracción a
que se refiere el litigio (que era una infracción de cir-
culación). Se basa para ello en que la norma jurídi-
ca «no se dirige a un grupo determinado que posea
un estatuto especial... sino a todos los ciudadanos
como usuarios de la carretera; les impone determi-
nada conducta y acompaña esta exigencia con una
sanción punitiva».
Pero, sobre todo, afirma que «se opondría al ob-
jetivo y propósito del artículo 6.°, que garantiza a los
«acusados» el derecho a ser juzgados por un tribu-
nal y en un procedimiento justo, que se permitiere
al Estado dejar fuera de la aplicación de dicho texto
a toda una clase de infracciones por el mero hecho
de calificarlas como leves». Con mayor razón aún,
podemos añadir por nuestra cuenta, sería aplicable
esta doctrina cuando, como ocurre en nuestro dere-
cho, el ámbito punitivo de la Administración no se re-
duce a la imposición de sanciones leves, sino que,
en multitud de ocasiones, se ventilan en ellas mul-
tas que, por su cuenta, rebasan amplísimamente el
límite mínimo de las penas graves, o privaciones de
derechos de trascendencia para el infractor superior
a la de determinadas penas.
Retornando el razonamiento, esta misma línea es
la que sigue el Tribunal Constitucional Español. En
la ya citada sentencia 18/81, de 8 de junio, se en-
frentaba a una multa impuesta de plano por un go-
bernador civil, en aplicación de la Ley de Orden PÚ-
blico, como consecuencia de una alteración en el
servicio de correos. También en esta ocasión, tanto
el abogado del Estado como el Ministerio Fiscal es-
timaban que el artículo 24 de la Constitución no era
aplicable a las relaciones Administración-ciudadano,
sino que comprende exclusivamente una serie de
garantías propias del proceso penal.
En respuesta a estas alegaciones, el Tribunal, que
reconoce que el artículo 24 de la CE no alude de for-
ma expresa al ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administración, estima, no obstante, que «la
Constitución incorpora un sistema de valores cuya
observancia requiere una interpretación finalista de
la norma fundamental». Por ello, y tras la ya citada
afirmación de la unidad esencial del ordenamiento
punitivo del Estado, termina el fundo juro 2.° de la sen-
tencia señalando que dicha «interpretación finalis-
ta ... nos lleva a la idea de que los principios esen-
ciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución
en materia de procedimiento han de ser aplicables
a la actividad sancionadora de la Administración, en
la medida necesaria para preservar los valores
esenciales que se encuentra en la base del precep-
to, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.°
de la CE». De modo que «no se trata, por tanto de
una aplicación literal, dadas las diferencias apunta-
24
das, sino con el alcance que requiere la finalidad que
justifica la previsión constitucional».
También el Tribunal Supremo ha seguido esta lí-
nea. En sentencia de la antigua Sala 5.·, de 16 de
febrero de 1989, tras abundar en que «unos mismos
principios básicos han de presidir la potestad puni-
tiva del Estado», afirma que ello «no implica de por
sí que todas y cada una de las técnicas jurídico-pe-
nales hayan de trasladarse sin más al campo de las
sanciones administrativas», sino que «las garantías
básicas ... hay que considerarlas comunes ... en lo
que constituye su núcleo fundamental, pero ello no
excluye que después pueda acudirse a fórmulas di-
ferenciadas en cuanto a la técnica de calificación y
castigo de los hechos, por cierto que con un sentido
más flexible y abierto en el campo del derecho
administrativo» .
El punto de partida del análisis ha de venir deter-
minado, siguiendo este esquema, por la delimitación
de cuál sea esa «finalidad que justifica la previsión
constitucional». 0, lo que es lo mismo, por la inda-
gación del «contenido esencial» del derecho funda-
mental, al cual se ha de ajustar, en todo caso, su de-
sarrollo legislativo, en palabras del artículo 53.1 de
la CEo
El contenido esencial del derecho fundamental a
la presunción de inocencia implica, en el aspecto
que es objeto de este análisis (y volvemos a los
«axiomas» de Pastoret), que no pueda imputarse al
acusado «la carga de probar su inocencia, pues, en
efecto, ésta es la que inicialmente se presume como
cierta hasta que se demuestre lo contrario» (STCo.
124/83, f.j.1), y que, por ello, «la carga probatoria
corresponde a los acusadores y que toda acusación
debe ir acompañada de probanzas de los hechos en
que consiste (STCo. 77/83, f.j.2, relativa precisa-
mente a una sanción administrativa).
Por tanto, hay que partir de una premisa básica:
la formulación estricta del derecho a la presunción
de inocencia, según la cual para que exista conde-
na, ésta ha de fundarse necesariamente en una
prueba plena de la culpabilidad, cuya aportación
corresponde a quien formula la acusación, es apli-
cable, sin restricción alguna, a la potestad san-
cionadora.
Dicho de otro modo: la carga de la prueba del he-
cho objeto de sanción corresponde a la Administra-
ción, no al administrado. No cabe en este punto nin-
guna clase de «matiz». No es posible la imposición
de sanción alguna con el fundamento de meras sos-
pechas, y tampoco sobre la base de que el imputa-
do no ha demostrado su inocencia.
Hay que hacer notar que el principio, en cuanto a
su proclamación formal, había sido ya aceptado por
la jurisprudencia preconstitucional (SSTS 22-5-57,
8-6-57 Y 22-12-59, citadas por Bosch y Salo m (n), y
ha seguido siendo nominalmente proclamado sin
contradicción por la posconstitucional.
2. Los «matices» del derecho administrativo
sancionador
La duda no surge, por tanto, respecto de la posi-
ción de principio. Surge a la hora de descender a
sus consecuencias. Más concretamente, se trata de
determinar qué prueba ha de estimarse apta para
desvirtuar la presunción de inocencia, dónde y cómo
ha de practicarse, y el valor que haya de darse a las
frecuentes «presunciones de certeza» asignadas
por normas de diverso rango a determinadas activi-
dades administrativas de comprobación del hecho
sancionable.
Ya en la citada sentencia 18/81, el Tribunal Cons-
titucional funda los «matices», entre otras circuns-
tancias, en el procedimiento sancionador y natura-
leza del órgano ante el que se produce.
Pues bien, yo creo que éste es el dato principal
que hay que tener en cuenta a la hora de las dife-
rencias que, en este punto, se pueden producir en-
tre uno y otro orden sancionador, y que derivan de
dos notas básicas:
a) No cabe hablar de «juicio oral» como marco
natural de práctica de la prueba, dado que no existe
tal en el procedimiento administrativo. La prueba se
practicará, por tanto, en el seno del expediente, bien
en la «instrucción», bien en lo que podríamos llamar
«fase contradictoria», tras la comunicación al intere-
sado del pliego de cargos, o documento que haga
sus funciones.
b) No son iguales los poderes y facultades de la
Administración y del Tribunal Penal a la hora de re-
cabar y practicar pruebas. Mientras los jueces y tri-
bunales cuentan con la obligatoriedad general de co-
laboración establecida en el artículo 118 de la CE,
la Administración no cuenta con una habilitación
constitucional semejante para recabar la colabora-
ción del ciudadano en su actividad punitiva. Tan sólo
se contempla la obligación de «facilitar informes, ins-
pecciones y otros actos de investigación» en el ar-
tículo 22 de la LPA, si bien «sólo en la forma y ca-
sos previstos por la Ley», y sin que, por otra parte,
exista la previsión, con carácter general, de cuáles
puedan ser las consecuencias del incumplimiento de
tal deber. (Sí existe en algún campo sectorial, como,
por ejemplo, el tributario, artículo 78.1 en relación
con el 111 de la LGT. La inocuidad de tal incumpli-
miento se puso de manifiesto en la STCo. 219/88.)
Más en concreto, la Administración carece de ins-
trumentos legales aptos para disponer de testigos y
peritos. El tipo penal de la denegación de auxilio, del
párrafo 2.° del artículo 372 del CP, sólo es aplicable
a los que dejaren voluntariamente de comparecer
ante un tribunal a prestar sus declaraciones. Tam-
poco existiría frente a la falsedad de sus testimonios
o informes la protección específica de los tipos pe-
nales del falso testimonio (aunque sí, y también «con
matices», la genérica de las falsedades en docu-
mento público). No existe en nuestro derecho regu-
lación general que faculte a la Administración para
el secuestro de lo que podríamos llamar «cuerpo de
la infracción», por analogía con el «cuerpo del deli-
to» de la LECrim, o para la incautación de vestigios
materiales (aunque sí hay normas sectoriales que la
prevén). Finalmente, la Administración carece, tanto
directa como indirectamente, de los medios extraor-
dinarios de aportación de material probatorio dispo-
nibles en el proceso penal, tales como entrada y re-
gistro, apertura de correspondencia, intervención de
comunicaciones, etc.
Estas limitaciones probatorias llevan necesaria-
mente a un distinto tratamiento de uno y otro orden
punitivo, cuyo alcance, no obstante, resulta más que
problemático.
Desde el punto de partida de estas premisas, apli-
cación «sin matices» del contenido esencial del de-
recho y peculiaridades de la actividad probatoria en
el expediente administrativo sancionador, es como
se va a tratar de analizar, sin ánimo alguno de ex-
haustividad, alguno de los problemas más sobresa-
lientes que pueden presentarse.
3. Comprobación del hecho
El momento previo al inicio formal de un expedien-
te sancionador lo constituye la actividad administra-
tiva de comprobación del hecho sancionable.
Hay que hacer notar que una de las razones ge-
neralmente esgrimidas para justificar la inevitabili-
dad de una potestad sancionadora en manos de la
Administración es la incapacidad del Poder Judicial
(de «crisis del sistema judicial penal» hablaba el pro-
fesor Parada en su ya clásico trabajo de la RAP de
1972) para dar una respuesta ágil y rápida a infrac-
ciones en masa, respuesta que precisaba de unos
principios distintos de los propios del proceso penal,
al que se supone lento y esclerotizado, «pensado y
diseñado, según parece, para corregir cualquier in-
fracción, menos las infracciones a la legislación ad-
ministrativa» (Parada). Claro está que la respuesta
también hubiera podido pasar por poner remedio a
esas deficiencias, pero no se trata ahora de corregir
la historia (aun sin renunciar al futuro), sino que de
lo que procede en este momento es partir del dato
de hecho de la existencia, constitucionalmente con-
sagrada, de la potestad administrativa sanciona-
dora.
Pero sí habría que considerar, aunque sea míni-
mamente, que en este campo, la Historia nos ha co-
gido a contrapié, de modo que, cuando en España
se daban las condiciones para haber intentado
corregir, al menos, la desmesurada extensión cuan-
titativa y cualitativa de tal potestad sancionatoria, se
estaba produciendo en Europa un amplio movimien-
to doctrinal y legislativo en pro de la descriminaliza-
ción y de la transferencia de competencias punitivas
a la Administración el cual contaba también, entre
otros fundamentos teóricos más de fondo (evitar la
estigmatización propia del sistema penal) con la ne-
cesidad práctica de evitar el colapso, por meras ra-
zones cuantitativas, del sistema judicial penal y de
facilitar una respuesta represiva ágil y rápida ante in-
fracciones en masa (caso típico de las infracciones
en materia de circulación), y también ante las nue-
vas formas infractoras, especialmente las relaciona-
das con el orden socioeconómico, cuyo carácter di-
námico y cambiante se avenía mal con la rigidez del
sistema penal.
En este camino «de vuelta», las legislaciones eu-
ropeas que, de una u otra manera, han plasmado el
movimiento despenalizador, se han detenido en re-
gular la comprobación del hecho. Y lo han hecho,
en general, en un doble sentido. En primer lugar, y
como premisa, se parte de afirmar la aplicabilidad,
subsidiaria o por analogía, de las normas correspon-
dientes del proceso penal. En este sentido se pro-
25
 nuncia el artículo 46.1 de la OwG alemana (Ley
1989/1975), y el artículo 13 de la Ley 698/81, de 24
de noviembre, italiana. Pero, al mismo tiempo, tam-
bién se prevé una simplificación de la investigación,
generalmente en el sentido de revestirla de meno-
res requisitos que los que serían exigibles en un pro-
ceso penal y, a la par, de incrementar las facultades
de los agentes de la Administración encargados de
ella y, en ocasiones, el valor probatorio del resulta-
do de su actividad. (En este sentido se pronuncia,
por ejemplo en el arto 537 del CPP francés respecto
de los "procés verbaux» de constatación de infrac-
ciones de simple policía, y también se encuentra en
normas sectoriales en materia de aduanas, infrac-
ciones autonómicas y policía demanial).
Pero, en todo caso, esta flexibilidad viene acom-
pañada por una precisa regulación de las posibilida-
des de intervención y contradicción por parte del im-
putado ya desde este momento, y, sobre todo, por
una más inmediata intervención judicial (general-
mente del juez penal) en caso de disconformidad del
imputado, con facultades muy superiores a la mera
revisión del acto administrativo.
En nuestro derecho, sin embargo, no existe regu-
lación alguna de carácter general, si prescindimos
de la escueta referencia a la "comunicación o de-
nuncia» en el artículo 134.2 de la LPA, a la posible
instrucción de una "información reservada» antes
de proceder a la incoación formal del expediente
prevista en el mismo precepto, y al contenido del ar-
tículo 136.1, según el cual "el instructor ordenará la
práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduz-
can al esclarecimiento de los hechos y a determinar
las responsabilidades susceptibles de sanción»,
pero sin regular medio concreto alguno de investi-
gación y, sobre todo, sin prever la intervención del
investigado, la cual sólo se produce tras la notifica-
ción del pliego de cargos.
La primera cuestión a plantearse sería cuál es el
valor probatorio que habría que conceder a tal "co-
municación o denuncia», a las "informaciones pre-
vias» e incluso, abierto formalmente el expediente,
a estas "pruebas y actuaciones» a las que se refie-
re el artículo 136 de la LPA y que, no olvidemos, se
han practicado sin conocimiento formal ni interven-
ción del interesado.
En principio, el tratamiento habría de ser el mis-
mo que el previsto para las denuncias, las investi-
gaciones policiales y las actuaciones sumariales en
el proceso penal.
Como ya se ha hecho con anterioridad somera re-
ferencia a la doctrina del Tribunal Constitucional so-
bre las diligencias sumariales (sin perjuicio de las ci-
tas que más adelante se analizarán al hilo de pro-
blemas concretos), vamos a centrarnos en el trata-
miento jurisprudencial referido al procedimiento ad-
ministrativo sancionador.
Por de pronto, el tratamiento de la denuncia de un
particular es claro: la mera denuncia no es apta para
destruir la presunción de inocencia (S." Sala 3.", Seco
1.", 28-6-89, arto 4.919). En igual sentido la senten-
cia de la misma Sección, de 31 de julio de 1989
(art. 6.194), en la que se distingue, con base en el
artículo 280 del Código de la Circulación, entre el
"denunciante obligatorio» (Guardia Civil u otro agen-
te de Tráfico) y el "voluntario» (particular), respecto
26
del cual, "resulta preciso, mediante la mecánica de
una ratificación y de las declaraciones complemen-
tarias necesarias, comprobar la veracidad inicial de
su contenido».
No resulta, por el contrario, ni mucho menos claro
el tratamiento de la denuncia formulada por agentes
administrativos.
El Tribunal Supremo, en sentencia dictada con
ocasión del proceso especial de la Ley 62/78, de
Protección Jurisdiccional de los Derechos Funda-
mentales, la de 20 de enero de 1986, en que se ale-
gaba vulneración del derecho a la presunción de ino-
cencia, confirmó la dictada por la Sala de Zaragoza,
que había estimado el recurso y anulado sanción del
Gobierno Civil de Huesca por infracción de la LO
9/83. El fundamento de la anulación era que se ha-
bía vulnerado el derecho «por cuanto ninguna prue-
ba existe en las actuaciones administrativas acredi-
tativas de la realidad de que aquéllos (los recurren-
tes) hubieran tenido una participación activa y des-
tacada en la manifestación ilegal ..., salvo el atesta-
do de la Guardia Civil, atestado que según tiene de-
clarado el Tribunal Constitucional a partir de su sen-
tencia de 28 de julio de 1981 sólo tiene el valor de
una simple denuncia, sin que sea suficiente para
desvirtuar la mencionada presunción de inocencia».
En otras sentencias posteriores, como, por ejem-
plo, la ya citada de 31 de julio de 1989, se dice que,
cuando se trata de un «denunciante obligatorio»,
"cabe aceptar, de entrada, que la denuncia presen-
ta una apariencia inicial de veracidad, a modo de
premisa apriorística a partir de la cual la Administra-
ción comienza a recoger los datos que le permitan
completar el silogismo razonado de su decisión san-
cionadora»; sin embargo, «tal apariencia ha de co-
honestarse con la presunción de inocencia ... de tal
manera que la denuncia sólo podrá desembocar en
la sanción que en ella se preconiza ... mediante la
práctica de las pruebas que proponga en su descar-
go el denunciado, o que de oficio repute necesarias
o relevantes la propia Administración», de modo que
"se pueda llegar, objetivamente, a la convicción con-
c1usiva de que la infracción denunciada ha sido cier-
ta y racionalmente consumada».
Pero la doctrina jurisprudencial no es, ni mucho
menos, tan unívoca como podría deducirse de estas
declaraciones.
En otras resoluciones, y precisamente en una de
la misma fecha y Sección (art. 6.192), se afirma que
no es aplicable la alegada presunción de inocencia,
ya que, al resultar el hecho de «la comprobación del
policía municipal», existen «elementos suficientes
para estimar concurren las pruebas de cargo nece-
sarias para destruir tal presunción».
4. Las presunciones de certeza
Pero, sobre todo, donde parece quebrar por com-
pleto esta línea es en lo referente a la presunción
de certeza de denuncias o actas inspectoras levan-
tadas por funcionarios administrativos.
A modo de ejemplo, en la misma materia de cir-
culación, la sentencia de la antigua Sala 5.", de 4 de
febrero de 1989 (art. 789), parte de la afirmación de
la «presunción de certeza de los hechos consigna-
dos en las denuncias», que «no puede entenderse
desvirtuada por las manifestaciones de otras perso-
nas aportadas a los expedientes administrativos»;
en otra de 7 de junio pasado (art. 4.620) se recoge
la «presunción de veracidad» de la denuncia de un
guarda fluvial. Y son numerosísimas, y por ello de
cita innecesaria, las sentencias que fundan la con-
firmación de la sanción impuesta en la presunción
de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo.
No obstante, la divergencia es más aparente que
real. En primer lugar, hay que hacer notar que, den-
tro del propio proceso penal, se han producido tam-
bién importantes «matizaciones», tanto por el Tribu-
nal Supremo como por el Constitucional, respecto
del valor inicial de mera denuncia, no apta para des-
virtuar la presunción de inocencia, que al atestado
policial asignaba la ya citada STCo 31/81, de 28 de
julio, con base en lo dispuesto en el artículo 297
LECrim.
El matiz, por otra parte, ya estaba implícito en este
mismo precepto cuando, junto al valor de denuncia
que confiere a los atestados el párrafo 1.°, afirma en
el párrafo 2.° que «las demás declaraciones que
prestaren (los funcionarios de policía) deberán ser
firmadas, y tendrán el valor de declaraciones testifi-
cales en cuanto se refieren a hechos de conocimien-
to propio».
Sobre la base de esta distinción, el Tribunal Cons-
titucional ha afirmado, por ejemplo en sentencia
201/89, de 30 de noviembre, que la doctrina conso-
lidada desde la ya citada sentencia 31/81 «no com-
porta en modo alguno que, en orden a la formación
de la convicción a la que se orienta la actividad pro-
batoria, haya de negarse toda eficacia a las diligen-
cias policiales». La tienen, por una parte, cuando
«sean producidas en el acto de la vista en condicio-
nes que permitan a los acusados someterlas a con-
tradicción» (nótese que, conforme a las también rei-
teradas sentencias, como la 80/86, 82/88 ó 137/88,
ello no es estrictamente equivalente a la ratificación
en el acto del juicio oral por testimonio de los poli-
cías intervinientes). Pero también cuando «son de
imposible o muy difícil reproducción, en cuyo caso
constituyen prueba apta para formar la convicción
con tal de que se solicite su lectura en el juicio oral,
en los términos del artículo 730 LECrim (doctrina
afirmada desde la sentencia 62/85), pues «es preci-
so asegurar que no se pierdan datos o elementos
de convicción, utilizando en estos casos la docu-
mentación oportuna del acto de investigación, lleva-
do a cabo, en todo caso, con observancia de las ga-
rantías necesarias para la defensa».
De esta forma, se viene afirmando de modo uni-
forme el valor probatorio de elementos obrantes en
los atestados, tales como los croquis confecciona-
dos por la Guardia Civil de Tráfico «respecto dellu-
gar del accidente y forma en que quedaron los ve-
hículGls siniestrados» (SSTCo 107/83 y la ya citada
201/89).
El Tribunal Supremo va mucho más allá, como
ocurre en sentencias de la Sala 2.", de 4 y 17 de
abril y 24 de mayo de 1989, en las que se dice que
los atestados «tan sólo tienen el valor de simple de-
nuncia, careciendo en lo subjetivo de valor probato-
rio de posible apreciación por el juzgador, pero en
los datos de naturaleza objetiva y especialmente en
los referentes a la detención de los inculpados cuan-
do de delitos flagrantes o cuasiflagrantes se trata,
así como la ocupación «in situ» de armas, drogas u
otros efectos del delito, son diligencias perfectamen-
te valorables, y que, en ocasiones, exentan (sic) de
la obligación de practicar otros acreditamientos de
cargo». Similar doctrina se contiene en sentencia de
7 de abril de 1989, relativa a prueba dactiloscópica,
en la que se afirma que «no se trata de un atesta-
do, que tiene valor de denuncia», sino de una prue-
ba pericial que «con toda evidencia constituye, si no
se destruye, una prueba que, en este caso, es de
signo acusatorio y suficiente para legitimar la con-
dena».
Nótese, no obstante, que también existen resolu-
ciones contradictorias con las que se acaban de ci-
tar. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en re-
ciente sentencia 3/90, de 15 de enero, continúa con-
siderando respecto de la prueba de alcoholemia que
«no es suficiente la mera lectura o reproducción en
el juicio oral del atestado en que consta el resultado
de la prueba ..., pues es preciso que ... sea ratificada
en el acto del juicio por los agentes que la practica-
ron a fin de ser sometida a contradicción». Y tam-
bién la Sala 2." del Tribunal Supremo, en sentencia
de 6 de febrero de 1989 (frontal mente contradictoria
con la ya citada de 7 de abril), casó la condena ba-
sada en prueba dactiloscópica, ya que para que pue-
da considerarse prueba pericial es necesario que
«todos o algunos de los peritos ratifiquen su dicta-
men a presencia judicial y comparezcan en el acto
del juicio oral, donde puedan ser interrogados por
las partes».
En definitiva, a pesar de los claroscuros inevita-
bles, e incluso de la muy preocupante tendencia a
relativizar la exigencia de que la prueba se practi-
que, en todo caso, en el juicio oral (recuérdese que
el ya citado párrafo 2.° del arto 297 de la LECrim ha-
bla de «valor de declaraciones testificales»), pode-
mos retener el dato de un distinto tratamiento pro-
batorio del atestado en sí y de las investigaciones
policiales que en él se reflejan, respecto de los «he-
chos de conocimiento propio» de los funcionarios
policiales que en él intervienen.
Pues bien, no muy distinta llega a ser la solución
que viene adoptando la mejor jurisprudencia respec-
to de la tan llevada y traída presunción de certeza
de determinadas comprobaciones administrativas
del hecho, con la importante diferencia, ya señala-
da, respecto del proceso penal, de que en el proce-
dimiento administrativo sancionador no existe juicio
oral y, por tanto, no cabe hablar de necesidad de
que el resultado de la comprobación efectuada se
reproduzca en él.
El Tribunal Supremo mantiene, sin vacilaciones,
la validez de lo dispuesto en el artículo 38 del De-
creto 1860/75, de 10 de julio (la Ley 8/88, de 7 de
abril, de Infracciones y Sanciones en el Orden So-
cial (LISOS), aún no ha «entrado en vigor» en la ju-
risprudencia), según el cual «las actas de la Inspec-
ción de Trabajo, que se extiendan con arreglo a los
requisitos que para cada clase se establecen ... go-
zarán de valor y fuerza probatoria, salvo prueba en
contrario». Incluso se afirma que este texto contie-
ne una «inversión de la carga de la prueba» (SS.
27
 21-3-89, A. 2.117 Y 19-5-89, A. 3.798), lo cual no de-
riva, al menos literalmente, de tal texto. Como tam-
poco la extensión de la presunción a las comunica-
ciones de los controladores de empleo que a ella se
incorporan (SS. 6-3-89, A 1.941 Y 23-4-89,
A. 2.869), e incluso al informe del propio inspector
tras el escrito de descargo del imputado (S." 1-6-89,
A.4.320).
Pero, al mismo tiempo, se introducen importantes
restricciones al alcance objetivo de la presunción.
En primer lugar, se afirma que la misma «sólo al-
canza a las situaciones fácticas, no pudiendo exten-
derse a los juicios de valor» (S." 2-6-89, A. 4.306),
o a las calificaciones jurídicas.
A continuación, resulta ya clásica la doctrina se-
gún la cual «tal presunción de veracidad alcanza o
beneficia a los hechos consignados en el acta por
percepción directa del inspector actuante, de forma
que al desempeñar su función los advierte y reco-
ge» (S." TS 27-6-86) o bien «por alguno de los me-
dios por los cuales la Inspección ... puede desempe-
ñar su función fiscalizadora, regulados en el artículo
6 del decreto». (SS. 29-3-89, A. 2.146,28-4-89, Ad.
3.146 Y 17-5-89, A. 3.758), aunque en este caso re-
sulta exigible incorporar al acta las fuentes de cono-
cimiento (S." 21-3-89 citada).
Este criterio es el que hoy recoge el artículo 52.2
de la ya citada LISOS, que la circunscribe a los «he-
chos reflejados en la misma, que hayan sido cons-
tatados por el inspector actuante».
Tras este examen de la jurisprudencia más recien-
te, que me temo haya resultado demasiado prolijo,
se puede ya avanzar la tesis que se sostiene sobre
la validez constitucional de tales presunciones de
certeza.
En mi opinión, si se entendiera tal presunción en
unos términos literales, como los que reflejan las fre-
cuentes alusiones jurisprudenciales a «inversión de
la carga de la prueba», de modo que sean suficien-
tes para fundar la sanción los hechos afirmados por
un funcionario público que tenga encomendadas
funciones investigadoras, y frente a ellos sea el ad-
ministrado quien sufra la carga de demostrar que ta-
les hechos no son ciertos para evitarla, se estaría
vulnerando de modo abierto el contenido esencial,
mínimo y no susceptible de «matiz» alguno del de-
recho fundamental a la presunción de inocencia que,
como ya se ha visto, consiste justamente en lo con-
trario, en que no es posible imponer sanción alguna
sin una prueba plena de los hechos objeto de acu-
sación y que la carga de dicha prueba ha de recaer
sobre quien sostiene tal imputación.
No obstante, también estimo que resulta posible
una interpretación conforme a la Constitución de los
preceptos legales en que se contiene tal presunción,
como el ya citado artículo 52.2 de la LISOS. Inter-
pretación que siempre ha de buscar por el intérpre-
te, con carácter preferente al juicio negativo de cons-
titucionalidad de la norma, tal como enseña el artí-
culo 5.°.3 de la LOPJ.
Tal adecuación a la Constitución pasaría por las
siguientes premisas:
1.° En cuanto supone regulación de un instituto
procesal en sentido amplio, que afecta además a un
derecho fundamental, está sometida a reserva ab-
soluta de ley, en los términos del artículo 53.1 de la
28
CEo Tal reserva queda cumplida, en los ámbitos en
que es más frecuentemente invocada, tanto por la
LISOS como por la Ley 18/89, de 25 de julio, de Ba-
ses sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a Mo-
tor y Seguridad Vial (Base 8.".2). También puede
afirmarse que la cumplía el ya citado artículo 38 del
Decreto 1860/75, en cuanto, en definitiva, no hacía
sino reproducir lo que ya disponía el artícu-
lo 13.1.2.°, c) de la Ley 39/62, de 21 de julio, de Or-
denación de la Inspección de Trabajo. No podría de-
cirse lo mismo, por el contrario, respecto del artículo
283.11del Código de la Circulación (aunque aquí nos
encontraríamos con el problema de la norma pre-
constitucional) .
2.° En ningún caso puede interpretarse como in-
versión de la carga de la prueba. La llamada «pre-
sunción de certeza» no se opone al reconocimiento
constitucional del derecho a la presunción de ino-
cencia si se entiende como que el reflejo en el acta,
o en el documento que haga sus veces, de los he-
chos directamente percibidos o comprobados por el
inspector o por el funcionario público que tenga asig-
nadas funciones de vigilancia o comprobación de in-
fracciones en general es apta para constituir una
prueba de cargo, valorable como tal, junto a las de-
más pruebas, a la hora de la imposición o revisión
jurisdiccional de la sanción.
En este sentido resultaba mucho más correcta la
dicción de la Ley 39/62 ya citada cuando afirmaba
que «las actas tienen valor probatorio, salvo prueba
en contrario», que las actuales leyes de Infraccio-
nes y Sanciones y de Seguridad Vial, que hablan,
respectivamente, de «presunción de certeza» (ex-
presión no utilizada anteriormente a nivel legislativo)
o de que «harán fe», expresiones ambas que, como
ya se ha dicho, tomadas al pie de la letra, y sobre
todo si se relacionan con la ya mencionada falta de
intervención del imputado en la actividad investiga-
dora inicial tanto en uno como en otro caso, resul-
tarían frontal mente inconstitucionales.
3.° Tal valor probatorio de cargo sólo alcanza a
los hechos directamente comprobados por el funcio-
nario investigador, de modo que, para que opere, re-
sulta necesaria una descripción de hechos, no de
conclusiones jurídicas o valorativas que de ellos
pueda obtener el inspector, y, en su caso, la unión
al acta o documento similar de los documentos, tes-
timonios y demás elementos probatorios obtenidos
en la actividad investigadora, de modo que, tanto la
autoridad administrativa sancionadora como el Tri-
bunal a la hora de su revisión, pueda valorar tam-
bién el conjunto probatorio tenido en cuenta por el
inspector y, en caso de prueba indiciaria, el nexo ló-
gico que ha llevado de los indicios probados a los
hechos de que ellos se obtienen.
4.° En este contexto de la prueba de cargo, la
fuerza probatoria, si se quiere incluso relativamente
privilegiada, de dichas actas vendrá justificada por
la especialización técnica, objetividad e imparciali-
dad que, ahora sí sin inconveniente alguno, hay que
presumir preside la actuación de estos funcionarios,
en los términos del artículo 103 de la CEo
De igual modo, y ya sin más privilegio que el que
se derive de su propia credibilidad interna, también
serán valorables como prueba de cargo las demás
comprobaciones administrativas de carácter objeti-
vo de hechos tipificados como sar.cionables.
Tanto en uno como en otro caso sería menester
distinguir, no obstante, entre la comprobación direc-
ta, flagrante podríamos decir, del hecho por el agen-
te administrativo, respecto de la cual no serían ne-
cesarios mayores resquisitos que su plasmación es-
crita con el suficiente detalle (que, repito, ha de re-
ferirse a los hechos, no a las conclusiones que de
ellos obtiene el agente), y la comprobación efectua-
da mediante una investigación más o menos com-
pleja.
En este último caso, estimo que sería exigible, por
aplicación analógica del artículo 118 LECrim, la co-
municación «inmediata" al implicado de la apertura
de la investigación, aun cuando no se haya abierto
formalmente expediente sancionador, de modo tal
que se posibilite su participación contradictoria ya en
fase de investigación.
Además de ello, como ya se ha apuntado, es exi-
gible, y ahora ya por la propia naturaleza del acto,
que al acta o comunicación en el sentido del artícu-
lo 136.2 de la LPA que va a determinar la apertura
del expediente, se acompañen los documentos, de-
claraciones u otros medios de toma de datos de he-
cho que funden la apreciación del inspector, de
modo que ésta no se convierta en un acto de fe cu-
yas fuentes de conocimiento quedan en su fuero in-
terno, sino que sea en todo momento susceptible de
contradicción real (y no ya sólo meramente formal)
por parte del imputado, y de valoración por parte del
órgano sancionador y de la jurisdicción revisora.
CONCLUSIONES
Permítanme, como resumen y a modo de conclu-
siones, establecer las siguientes:
a) En el derecho administrativo sancionador re-
sulta plenamente aplicable el derecho fundamental
a la presunción de inocencia en su contenido esen-
cial de que la carga de la prueba del hecho y de la
participación en él del imputado corresponde a la
Administración. En este contexto, la «presunción de
certeza» que algunas leyes asignan a determinadas
actuaciones administrativas sólo pueden interpretar-
se como que tales actuaciones, con las restriccio-
nes señaladas, pueden ser valoradas como prueba
de cargo apta para fundar, junto con el resto del ma-
terial probatorio, la convicción del órgano adminis-
trativo con competencia sancionadora y del órgano
jurisdiccional encargado de su revisión. Nunca como
inversiones de la carga de la prueba, de modo que
corresponda al administrado demostrar su inocencia
frente a lo afirmado por la Administración.
b) Resulta cada vez más urgente que el legisla-
dor aborde la elaboración de unas normas genera-
les sobre la potestad sancionadora de la Admi-
nistración.
e) Igualmente resulta apremiante una redistribu-
ción de atribuciones entre la Administración y la Ju-
risdicción Penal. Si la sanción administrativa puede
ser un instrumento válido y, en algunos supuestos,
quizá, más eficaz que la pena (mayor flexibilidad, in-
mediación, ausencia de estigmatización, etc.), no es,
sin embargo, absolutamente intercambiable con
ésta.
Ciertamente, corresponde al legislador, dentro de
su amplia libertad de configuración normativa, deci-
dir qué técnica estima más adecuada para la pro-
tección de un bien jurídico determinado, si la penal
o la administrativa. Pero esta libertad encuentra su
límite en la racionalidad del sistema y, sobre todo,
en la adecuación de una u otra a los principios que
le son propios.
En este marco no cabe olvidar, como ya ha dicho
el Tribunal Constitucional (S." 77/83), la relativa ex-
cepcionalidad de la actuación sancionadora de la
Administración.
La sanción administrativa, con sus correspondien-
tes «matices» respecto de la penal, es constitucio-
nalmente admisible referida a ilícitos de menor gra-
vedad, a los cuales, por un elemental principio de
proporcionalidad, ha de corresponder una sanción
igualmente de gravedad menor. Este ha sido en
otros países europeos el fundamento del movimien-
to descriminalizador.
Lo que ya no resulta admisible es una atenuación
de los principios penales, referidos a la legalidad,
culpabilidad y prueba, respecto de la imposición de
sanciones que en ocasiones alcanzan una gravedad
cuantitativa muy superior a la penal correspondien-
te (p. ej., multas millonarias y privaciones de de-
rechos).
Pero no son sólo razones garantistas las que exi-
gen tal redistribución de potestades sancionadoras.
También viene exigida por elementales razones de
política criminal, que exigen que, en modo alguno,
el infractor pueda encontrar rentable la comisión de
un delito, lo que ocurriría si en la práctica la sanción
que pueda imponérsele por éste va a ser inferior a
la que le correspondería si el hecho quedase en un
más leve ilícito administrativo.
En definitiva, tanto unas como otras razones exi-
gen que se afronte en nuestro país de un modo de-
cidido los límites entre uno y otro ordenamiento pu-
nitivo, de modo que la represión de ilícitos de mayor
gravedad y la imposición de sanciones igualmente
más graves quede reservada a la jurisdicción penal,
y la potestad punitiva en manos de la Administra-
ción limitada a la represión de ilícitos menores, san-
cionados principalmente con multa.
d) Llevada a cabo esta redistribución de órdenes
punitivos, es preciso adecuar el procedimiento de
imposición de sanciones administrativas y, sobre
todo, de su revisión jurisdiccional, a la entidad de la
infracción y de la sanción.
En este contexto «normalizado» no se sostiene
que las penas más altas se impongan por un siste-
ma de instancia única, mientras que la revisión de
una resolución administrativa sancionatoria sea sus-
ceptible de un previo recurso administrativo y, pos-
teriormente, de dos instancias judiciales o, en su
caso, de una instancia judicial única a ventilar pre-
cisamente ante los Tribunales Superiores de Justi-
cia, Audiencia Nacional o incluso Tribunal Supremo.
Se revela una vez más en este punto la irracionali-
dad de que la atribución de competencias en el or-
den contencioso· ::1dministrativo no venga determina-
da por la naturaleza o incluso cuantía de la relación
29
jurídica, sino por la «categoría» del órgano adminis-
trativo que dictó la resolución.
Más racional sería, desde luego, atribuir la com-
petencia para la revisión jurisdiccional de las san-
ciones, cualquiera que sea el órgano que las impu-
so, a los futuros Juzgados de lo Contencioso-Admi-
nistrativo, a través de un proceso sin más trámites
que un juicio oral, al que se accediese por la mera
disconformidad del administrado con la sanción im-
puesta, alegada ante la propia Administración, con
remisión directa del expediente y práctica concen-
trada de alegaciones y pruebas, con intervención del
agente administrativo que efectuó la comprobación
del hecho.
e) Igualmente «de lege ferenda», sería necesa-
ria la urgente regulación en nuestro derecho del pro-
cedimiento de comprobación administrativa del he-
cho sancionable. No me refiero en este punto a las
garantías de lo que pudiéramos llamar «contradicto-
rio», esto es, la actividad probatoria tras la comuni-
cación al interesado del pliego de cargos y de la pro-
puesta de resolución (por cierto, no prevista expre-
samente en los artículos 136.3 y 137.1 de la LPA,
que sólo se refieren literalmente al derecho del in-
teresado a «contestar» el primero y a «formular ale-
gaciones» respecto de la segunda). Me refiero al
momento anterior: a la actividad administrativa pre-
via al pliego de cargos. Más concretamente, a las
garantías de que ha de revestirse la actividad inves-
tigadora de la Administración, recogida de vestigios
materiales, informaciones testificales, etc., toda la
cual se lleva a cabo hoy sin comunicación ni inter-
vención alguna del imputado, cuya primera interven-
ción formal en el expediente sancionador viene de-
terminada precisamente por la notificación del plie-
go de cargos prevista en el ya citado artículo 136.3
de la LPA.
BIBLlOGRAFIA
Aniyar de Castro, Lola: ••Sistema penal y sistema social. La cri-
minalización y la descriminalización como funciones de un mis-
mo proceso», en Cuadernos de Política Criminal (CPC), núm. 16.
1981.
Baratti, Giorgio: Contributo allo studio della sanzione amminis-
trativa. Giuffré, Milano, 1984.
Bermejo Vera, J.: ••La tutela judicial del administrado ••, en Re-
vista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 35.
1982.
Cano Mata, Antonio: Las infracciones administrativas en la doc-
trina del Tribunal Constitucional. Edersa, Madrid, 1985.
Casabo Ruiz, J.: ••La capacidad sancionadora de la Adminis-
tración en el Proyecto de Código Penal», en AA.VV.: La reforma
penal y penitenciaria, Univ. de Santiago de Compostela. 1980,
págs. 273 Y ss.
Colomer, A.: ••El poder de la Administración sancionadora: ha-
cia una limitación», en Documentación Administrativa (DA), núm.
141,1981.
D'lppolito, Roberto: Aspetti processuali della depenalizzazzio-
neo Pacini Editore, Ospedaletto, 1986.
Enciso Berdejo, M.: ••ConSideraciones acerca de la Ley 8/88,
de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones de orden social».
en Temas Laborales, núm. 13, 1988, págs. 9 Y ss.
Escudero Rodriguez, R.: ••El nuevo marco legal de la potestad
sancionadora de la Administración en el orden social», en Rela-
ciones Laborales (RL), núm. 11, 1989, págs. 29 Y ss.
Garberi L1obregat, José: Aplicación del derecho y garantías
constitucionales a la potestad y procesamiento administrativo
sancionador, Ed. Trivium, Madrid, 1989.
Garberi L1orgat, José: ••Presunción de inocencia "versus" de-
ber de colaboración cívica con la Administración sancionadora».
en Poder Judicial (PJ), núm. 14, 1989, págs. 113 Y ss.
30
Garcia Blasco. Juan: Infracciones y sanciones en materia la-
boral. Un comentario a la Ley 8/88. de 7 de abril, Cuadernos Cí-
vitas, Madrid, 1989.
Guerra San Martín, José: Belloch Julve. Juan Alberto, y Torres
y López de la Calle, Enrique: ..El derecho a la presunción de ino-
cencia, en La Ley, núm. 4/1982, pp. 1183 a 1206.
López-Nieto y Mallo. Francisco: Las sanciones municipales. Ed.
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Madrid.
1984.
Martín-Retortillo y Baquer, Lorenzo: Voz ••Multas administrati-
vas» en Nueva Enciclopedia Juridica Seix. tomo XVI, Ed. Seix,
Barcelona, 19.
Martínez Pérez: ..La inflación del derecho penal y del derecho
administrativo», en AA.vV. Estudios penales y criminológicos VI.
Univ. Santiago de Compostela, 1983.
Mendizábal Allende, Rafael de: ••La presunción de inocencia
en el ámbito de la potestad sancionadora de la Hacienda Públi-
ca», en Tapia, oct .. 1989, págs. 13 Y 14.
Mattes. Heinz: ..Problemas de Derecho Penal Administrativo»,
tomo Historia y Derecho comparado, Edersa, Madrid, 1979.
Montoya Melgar. Alfredo: ••Procedimiento de imposición de
sanciones por infracción de la legislación laboral ••. en DC.
núm. 129.
Muñoz Machado. Santiago: ..La carga de la prueba en el con-
tencioso-administrativo. Su problemática en materia de sancio-
nes administrativas». en REDA, núm. 11. 1976.
Parada Vázquez. José Ramón: ••El poder sancionatorio de la
Administración y la crisis del sistema judicial penal». en RAP.
núm. 67, 1972.
Parada Vázquez. José Ramón: ••Infracciones administrativas.
Evolución en el derecho español», en PJ, núm. 4,1982. págs. 19
Y ss.
Peris Riera, Jaime Miguel: El proceso despenalizador. Instituto
de Criminologia y Departamento de Derecho Penal de la Univer-
sidadde Valencia. Col. Estudio. 1983·
Prieto Sanchís, L.: ..La jurisprudencia constitucional y el pro-
blema de las sanciones administrativas en el Estado de Dere-
cho», en REDC, 4.1982, págs. 9 Y ss.
Puig Galindo: ••Notas sobre la potestad sancionadora de la Ad-
ministración», en BIMJ. núm. 1.477, 1987, págs. 4108 Y ss.
Rivero Isern, José Luis: ..Disciplina de mercado en el derecho
español ••, en DA, núm. 195, 1982. págs. 49 Y ss.
Rodríguez-Sañudo, Fermín: ••Nueva regulación de las infrac-
ciones y sanciones en el orden social», en RL, tomo 11/88,págs. 5
Y ss.
Rubio de Casas, M.: ..De nuevo sobre la potestad sancionado-
ra. La sentencia del TC de 6 de junio de 1984», en REDA,
núm. 42, 1984.
Rubio de Casas, M.: ..Potestad sancionadora de la Administra-
ción y garantías del administrado: comentario a la sentencia del
TEDH de 21-2-84. caso Ózti.irk ••, en RAP, 104. 1984.
Ruiz Castillo, Maria del Mar: ••La potestad sancionadora de la
Administración en las relaciones colectivas de trabajo ••, en
AA.VV.: VI Jornadas Andaluzas de Derecho de Trabajo, CARL,
Sevilla, 1989.
Rupert Nebot, Lorenzo: ••Sanciones administrativas y liberta-
des públicas», en Rev. Gen. Der., 1989, págs. 4491 Y ss.
Sandulli, María Alessandra: Le sancioni administrative pecunia-
rie. Principi sostanziali e procedimenti, Casa ed. Doll. Eugenio Jo-
ven (Publ. Fac. Giur. Univ. Napoli). Napoli. 1983.
Soriano García: ••Sanciones de plano: su vigencia». en REDA,
núm. 26. 1980.
Suay Rincón, José: ••El derecho administrativo sancionador:
perspectivas de reforma», en RAP, núm. 109. 1986.
Suay Rincón. José: Sanciones administrativas, Studia Alborno-
tiana, Zaragoza, 1989.
Tomás y Valiente. Francisco: ••In dubio pro reo», libre aprecia-
ción de la prueba y presunción de inocencia. en REDC. núm. 29,
1987, págs. 9 Y ss.
Travi, Aldo: Sanzioni amministrative e pubblica amministrazio-
neo Cedam, Padova, 1983.
Vázquez Mateo, Felipe: ••La Ley 8/88, de 7 de abril, sobre in-
fracciones y sanciones en el orden social y puesta en práctica».
en RL, tomo 1/89, págs. 85 Y ss.
Villar y Romero, José Maria: Voz ••Faltas gubernativas ••, en
NEJ, tomo IX, Seix. Barcelona, 1958.
 DOSSIER: HUELGA DE HAMBRE DE LOS
«GRAPO», DERECHO Y ETICA
La argumentación jurídica en un caso difícil: la huelga de
hambre de los presos del GRAPO
1. Como es bien sabido, a finales de 1989 va-
rios presos de los Grupos Antifascistas Primero de
Octubre (GRAPa) se declararon en huelga de ham-
bre como medida para conseguir determinadas me-
joras en su situación carcelaria; básicamente, con
ello trataban de presionar en favor de la reunifica-
ción en un mismo centro penitenciario de los miem-
bros del grupo, lo que significaba modificar la políti-
ca del Gobierno de dispersión de los presos por de-
litos de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia pe-
nitenciaria y varias Audiencias Provinciales han te-
nido que pronunciarse en los últimos meses acerca
de si cabe o no autorizar la alimentación forzada de
dichos reclusos cuando su salud se ve amenazada
precisamente como consecuencia de la prolonga-
ción de la huelga de hambre. El problema, como era
lógico, trascendió a la opinión pública, en cuyos me-
dios de expresión ha sido profusamente discutido.
Aquí me propongo examinar la argumentación utili-
zada para defender las diversas posturas adoptadas
al respecto, prestando una especial atención a los
argumentos contenidos en los autos de los juzga-
dos y audiencias indicados.
2. Las soluciones propuestas parecen haber
sido las dos siguientes: 2.1) considerar que la Ad-
ministración está autorizada a (lo que significa tam-
bién, tiene la obligación de) alimentar a los presos
forzadamente, aun cuando éstos se encuentren en
estado de plena consciencia y manifiesten, en con-
secuencia, su negativa al respecto; y 2.2) conside-
rar que la Administración sólo está autorizada a to-
mar este tipo de medidas cuando el preso ha perdi-
do la consciencia. Hay una tercera solución posible,
2.3) que no ha sido mantenido en ninguna de las de-
cisiones judiciales analizadas y que consiste en en-
tender que la Administración no está autorizada a to-
mar tales medidas, ni siquiera en este último su-
puesto.
2.1. En la defensa de la primera de estas tres so-
luciones cabe todavía distinguir tres líneas de ar-
gumentación.
2.1.1. La primera línea es la seguida por un auto
del juez de vigilancia penitenciaria de Cádiz (de
Manuel ATIENZA
24-1-90) y, sobre todo, por tres autos --coinciden-
tes en cuanto al fondo y en buena parte también en
cuanto a la forma- de la Sala Primera de la Au-
diencia Provincial de Zaragoza (de 14-2-90,16-2-90
Y 16-2-90). La base de la argumentación, en todos
los casos, es --cabría decir- el carácter sagrado
de la vida que lleva a considerarla como un bien del
que no cabe disponer libremente y que está en una
situación de preeminencia frente a cualquier otro: el
derecho a la vida debe prevalecer siempre frente a
cualquier otro derecho con el que entre en conflicto.
En el caso del juzgado de Cádiz, esto se justifica so-
bre la base de que el derecho a la vida implica tam-
bién «la obligación de hacer lo posible por conser-
varia, pues en rigor nadie es dueño absoluto de su
propia vida, ya que no la crea, sino que la recibe».
En el caso de los autos de la Audiencia Provincial
de Zaragoza, dos de ellos (15/90 de 14-2 y 17/90
de 16-2) contienen un mismo fundamento de dere-
cho (el segundo) redactado en términos casi idénti-
cos y en el que se hace referencia a que «la vida
es la base y fundamento del ejercicio de todos los
derechos individuales; es algo más que un derecho.
Es un estado de la persona humana inmanente a la
misma. Ontológicamente es el primero y fundamen-
tal derecho humano, propiamente dicho, que prima
sobre todos los demás, que no existen sin aquél, ya
que es el origen, emanación y fin, en definitiva, de
todos ellos». Esta «declaración de principios» se
completa en ambos casos con una misma apelación
al Derecho natural: «Ante la laguna de derecho po-
sitivo para resolver el tema con normas de derecho
material, no cabe otra solución que aplicar los supe-
riores criterios del Derecho natural» (fundamento ju-
rídico séptimo y noveno, respectivamente). El terce-
ro de los autos (16/90 de 16-2) está redactado en
términos ideológicamente más comedidos y en él no
aparece ya ninguna referencia al Derecho natural.
Su fundamento de Derecho segundo establece que
«la vida es la base y fundamento de ejercicio de to-
dos los derechos individuales, y el derecho a la vida
es, ontológicamente, el fundamental, pues sin éste
no pueden ejercerse los demás. De ello se deduce
31
 la preeminencia de este derecho sobre cualquier
otro, y así resulta del texto constitucional, que ante-
pone en su artículo 15 del derecho a la vida a todos
los demás, y del artículo 3.° de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos».
2.1.2. La segunda línea de argumentación se
basa, como la primera, en reconocer una prioridad
al derecho a la vida frente a los otros derechos que
puedan entrar en colisión con él, pero la justificación
de dicha prioridad aparece ahora en términos me-
nos metafísicos y más jurídico-positivos. Este es el
sentido del auto de la Sala Segunda de la Audien-
cia Provincial de Madrid (de 15-2-90) que estima el
recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Fiscal contra una resolución del Juzgado de Vigilan-
cia número 2 de Madrid, en la que se defendía la
postura que veremos en 2.2. Esencialmente, la ar-
gumentación es la siguiente:
a) Cualquier recluso tiene derecho a la huelga
de hambre, pero ello no quiere decir que no pueda
actuarse sobre el huelguista en ningún momento ni
de ninguna forma.
b) Cuando la vida del huelguista corre peligro, la
Administración puede y debe intervenir para evitar
la muerte, pues en otro caso cometería un delito de
omisión del deber de socorro del artículo 489 bis del
Código Penal (y quizá también uno de auxilio al sui-
cidio en comisión por omisión del arto 409).
c) La razón de esto último es que el bien jurídi-
co protegido en el artículo 489 bis es la solidaridad
humana, que es irrenunciable. Ello significa que el
bien se lesiona también si el sujeto en peligro trata
de poner fin voluntariamente a la vida.
d) La obligación de actuar que tiene la Adminis-
tración y los derechos constitucionales del huelguis-
ta (derecho al libre desarrollo de la personalidad del
arto 10 de la CE, derecho a la vida del arto 15 de la
CE y derecho a la libertad ideológica del arto 16 de
la CE) son conciliables de la siguiente forma: «res-
peto absoluto a la manifestación del sujeto de no ali-
mentarse cuando de forma libre y consciente así lo
haya asumido y mientras se mantenga en ese esta-
do de libre determinación y conciencia, con lo cual
conseguirá los fines de la manifestación que se pro-
pone, mas cuando esa situación por continuidad en
el tiempo llegue al grado de poner en peligro su vida,
surgirá la obligación de la administración penitencia-
ria (...) de asistirle médicamente conforme a crite-
rios de la ciencia médica, que en modo alguno pue-
den consistir en la obligación de hacer ingerir ali-
mentos por vía bucal, con lo que el sujeto en "huel-
ga" prolongará en el tiempo su postura reivindicati-
va, tesis que cobra mayor virtualidad cuando en
modo alguno se puede inferir que el huelguista pre-
tende su muerte» (fundamento jurídico segundo).
2.1.3. Una forma muy distinta a las dos anterio-
res de llegar a esta misma solución la ofrece un ar-
tículo de Miguel A. Aparicio (en «El País», 7-3-90)
que se basa en considerar que la huelga de hambre
constituye un supuesto de abuso de un derecho fun-
damental. Las líneas esenciales de su argumenta-
ción podrían sintetizarse así:
a) El problema que aquí se plantea concierne al
ejercicio del derecho a la vida (art. 15 de la CE) ca-
nalizado a través del principio-derecho al libre de-
sarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE), pero
32
no nos hallamos ante el ejercicio del derecho de
huelga o ante una concreción del derecho a la liber-
tad ideológica y/o de expresión.
b) El derecho a la vida es un «auténtico derecho
subjetivo» cuyo contenido es el de vivir o dejar de
vivir, de manera semejante a como ocurre con los
otros derechos fundamentales (por ejemplo, sindi-
carse o no sindicarse, etc.). El Estado no puede in-
tervenir en dicho contenido: «la afirmación de que
el Gobierno tiene la obligación de preservar la vida
de los presos es, en este sentido, una mayúscula
tontería».
c) Hay que distinguir entre el contenido y el ejer-
cicio de los derechos, pues aunque el Estado no
pueda intervenir por lo que se refiere a su conteni-
do, todo derecho está limitado en cuanto a su ejer-
cicio a que «se desenvuelva mediante una actividad
lícita y conforme a unos fines tolerados por el orde-
namiento constitucional».
d) La huelga de hambre no es lícita: «sería cons-
titucionalmente lícita si lo que se pretende es morir,
no si lo que se intenta es presionar, y se convierte
en este sentido en uno de los supuestos más claros
de abuso de los derechos fundamentales»; y el fin
perseguido de presionar sobre la política penitencia-
ria del Gobierno «choca con el propio esquema de
los bienes constitucionalmente protegidos».
e) En conclusión, «el ejercicio del derecho a la
vida y el libre desarrollo a la personalidad de los
huelguistas en hambre se halla especialmente limi-
tado, hasta hacerlo compatible con los bienes cons-
titucionalmente protegidos. Lo cual implica, ni más
ni menos, que constitucionalmente es legítimo impo-
ner, mediante sistemas que no vulneren frontalmen-
te la dignidad del recluso (...), su alimentación
obligatoria» .
2.2. La segunda postura ha sido mantenida en
los autos de 9-1-90, 25-1-90 Y 25-1-90 de los jue-
ces de vigilancia penitenciaria de Valladolid, Zara-
goza y número 1 de Madrid, respectivamente, en
el auto de la Audiencia Provincial de Zamora de
10-3-90 y, aunque no en forma del todo clara, en el
voto particular formulado por la magistrada Pedraz
Calvo a la resolución de la Audiencia de Madrid ya
señalada. Este punto de vista parece encontrar tam-
bién un considerable apoyo en la doctrina penal es-
pañola (cfr. J. L. Díez RipOllés, La huelga de ham-
bre en el ámbito penitenciario, en «El País», de
30-1-90); del mismo autor, La huelga de hambre en
el ámbito penitenciario, en «Cuadernos de Política
Criminal», n.O30, 1986, pp. 603-659; M. Bajo y C.
Suárez González, Huelga de hambre y respeto a la
libertad, en «El País», 20-1-90). Sintetizaré a conti-
nuación la argumentación contenida en el primero
de los autos mencionados (dictado por el juez Sán-
chez Yllescas) y luego añadiré algunos otros argu-
mentos que se encuentran en las otras resoluciones
y trabajos indicados (y en la medida en que no son
una mera repetición de los primeros):
a) El artículo 2.4 de la Ley Orgánica General Pe-
nitenciaria establece el deber de la Administración
de velar por la vida, salud e integridad de los inter-
nos. Dicha obligación asistencial se deriva de la es-
pecial situación en que se encuentra el recluso «que
por su privación de libertad no puede por sus pro-
pios medios atender al cuidado de su salud acudien-
do a los mecanismos asistenciales ordinarios de
todo ciudadano» (fundamento segundo).
b) Dicha obligación debe verse «desde una
perspectiva garantista [aquí el juez sigue la opinión
de Díez Ripollés] e implica el deber de ofrecer pres-
taciones sanitarias o alimenticias, pero en absoluto
autoriza a imponerlas contra la voluntad del re-
cluso».
c) El internado en centro penitenciario goza de
los mismos derechos fundamentales que el ciuda-
dano libre, en la medida en que éstos sean compa-
tibles con el cumplimiento de la pena, como ocurre
en este caso. Legalmente, es imposible actuar mé-
dica o asistencialmente contra la voluntad expresa
de un ciudadano consciente.
d) El deber asistencial de la Administración debe
ceder ante el derecho del interno a que se respete
su decisión libre y voluntaria. La alimentación forza-
da iría contra el artículo 10 de la CE (dignidad de la
persona), podría constituir un trato degradante (pro-
hibido por el arto 15 de la CE), está tipificado como
delito de coacciones, e incluso podría verse como
un delito de torturas (del art.204 bis del Código
Penal).
e) El deber de velar por la integridad y salud de
los internos reaparece, sin embargo, en el caso de
pérdida de la consciencia por parte del huelguista,
aun cuando el recluso hubiese previsto esta situa-
ción y hubiese manifestado que tampoco entonces
deseaba que se le alimentase. La razón para ello es
que «nunca podremos afirmar ni conocer cuál hu-
biera sido la voluntad del interno en ese momento y
en esa circunstancia. La pérdida de consciencia le
priva de la posibilidad de modificar su criterio, y es-
tamos entonces ante una voluntad presunta que,
ahora sí, cede ante el deber asistencial» (fundamen-
to quinto).
A estos argumentos que se contienen en el auto
del juez Sánchez Yllescas cabe añadir todavía los
siguientes:
~ El ordenamiento jurídico otorga especial rele-
vancia a la vida humana, «pero la protección penal
se confiere siempre que los ataques a la vida pro-
vienen de interferencias de terceros, no cuando es
la propia persona la que dispone de su vida (...), la
persona tiene, pues, capacidad de disposición so-
bre su vida (fundamento quinto del auto de 25-1-90
del juez de vigilancia penitenciaria de Zaragoza, Vi-
lar Badía).
g) La alimentación cuando el recluso pierde la
consciencia «permite un auténtico respeto de la
huelga de hambre reivindicativa como ejercicio de
los derechos fundamentales del recluso: su capaci-
dad de presión sólo se mantiene si, por un lado, la
Administración no puede tolerar la muerte del huel-
guista y, por otro, se le impide alimentarle en la fase
de consciencia y se le obliga en la fase de incons-
ciencia a sanarle» (J. L. Díez Ripollés, La huelga de
hambre en el ámbito penitenciario, cit.).
h) La exigencia de actuar tras la pérdida de
consciencia evita que se abran paso razones de Es-
tado encaminadas a desembarazarse por esa vía de
reclusos considerados como indeseables, como su-
cedió con la actitud del Gobierno de Thatcher con
ocho huelguistas deliRA en 1980 o con la del Go-
bierno alemán con la banda Baader-Meinhof (J. L.
Díez Ripollés, ibíd.; M. Bajo y C. Suárez González,
Huelga de hambre y respeto a la libertad, cit.).
1) «Obligar a unos reclusos a recibir alimentación
por vía parenteral, se reduce a violentar su voluntad
para garantizar no su vida, sino la desaparición del
riesgo de muerte. Esta situación de riesgo no es en
sí misma bastante para justificar la limitación, hasta
el extremo de anularla, de la libertad de los reclusos
en huelga de hambre; entender lo contrario equival-
dría a legitimar la prohibición a toreros, trapecistas,
corredores de motos y otras actividades humanas
que en sí mismas entrañan un grave riesgo para la
vida» (voto particular de Pedraz Calvo al auto de la
Audiencia Provincial de Madrid ya indicado).
3. Antes de pasar a considerar la tercera de las
soluciones antes apuntada, indicaré qué argumen-
tos cabe esgrimir, en mi opinión, contra las dos an-
teriores soluciones, en sus diversas variantes.
3.1.1. La forma más expeditiva de defender que
la Administración está autorizada a alimentar a los
presos por la fuerza, sin que importe el que éstos
se encuentren o no en estado de consciencia, sino
simplemente el que su vida corra peligro, es, en
efecto, apelar al Derecho natural. El que esta invo-
cación no pueda, sin embargo, tener éxito, se debe
a las siguientes razones: 1) Es más bien dudoso que
el Derecho natural cuente entre el elenco de las
fuentes de nuestro ordenamiento, aunque haya
quien interprete la referencia a los principios gene-
rales del Derecho como una referencia a los princi-
pios del Derecho natural. 2) Tal invocación es, por
otro lado, inútil, pues para ~nseguir los propósitos
buscados bastaría con remontarse a los principios
positivizados en la Constitución y quizá en otros tex-
tos legales. 3) Habría que demostrar que existe un
principio del Derecho natural que establece que el
derecho a la vida: a) tiene un carácter de preemi-
nencia frente a cualquier otro derecho, y b) su ejer-
cicio es además obligatorio, en el sentido de que el
titular del derecho no es libre de optar entre vivir y
morir. No es cosa de entrar aquí a discutir de qué
forma se ha planteado este problema en la tradición
iusnaturalista, pero quizá no sea inoportuno recor-
dar dos datos obvios. El primero es que entre los au-
tores iusnaturalistas no ha habido precisamente
unanimidad al respecto. Y el segundo es que sos-
tener lo afirmado en a) casa bastante mal con de-
fender la pena de muerte o -digamos- el tiranici-
dio, lo que no ha sido precisamente anecdótico en
esta tradición de pensamiento. Por lo demás, la ape-
lación al Derecho natural expresa -aunque de ma-
nera, como hemos visto, inadecuada- una intuición
correcta: la de que la argumentación jurídica, al me-
nos en los casos difíciles, tiene también un impor-
tante componente moral.
Como la defensa de a) y b) caracteriza también la
postura de las otras decisiones judiciales indicadas
en 2.1.1 y que no hacen una referencia expresa al
Derecho natural, mostraré ahora por qué, en mi opi-
nión, no se puede sostener ninguno de estos dos
puntos con los argumentos contenidos allí; ello, por
otro lado, debe llevar a rechazar en su conjunto esta
línea de argumentación.
El razonamiento contenido en 2.1.1 para defender
a) es, según creo, falaz. Es cierto que si no se está
vivo no se puede ejercer ningún derecho, pero de
33
 ahí no se deduce en absoluto que el derecho a la
vida goce de preeminencia frente a cualquier otro
derecho. El que X sea condición necesaria para V
no implica que, por ello, X (trátese de un acto, una
situación, etc.) sea superior en un sentido axiológi-
co o normativo con respecto a V. Por ejemplo, ali-
mentarse es obviamente una condición necesaria
para producir una obra artística, pero ello no quiere
decir que lo primero implique un mayor valor que lo
segundo. V el acto de engendrar a Einstein fue des-
de luego condición necesaria para que éste formu-
lase la teoría de la relatividad, pero apreciamos
como más meritorio lo segundo que lo primero.
Tampoco me parece que tengan excesiva solidez
los argumentos esgrimidos en favor de b). Por un
lado, aun cuando pudiera sostenerse a) (lo que no
es el caso), de ahí no cabe pasar a b) sin dar un sal-
to en el vacío: es posible pensar que el derecho a
la vida goza de preeminencia frente a los otros de-
rechos y, sin embargo, configurarlo como un dere-
cho de ejercicio libre y cuyo contenido sea precisa-
mente el de vivir o morir. Por otro lado, la suposi-
ción de que no podemos disponer de la vida porque
nosotros no la hemos creado, sino que la hemos re-
cibido se basa, de nuevo, en una falacia: todos -o
muchos- estamos acostumbrados a sentimos due-
ños y a disponer de bienes que no hemos contribui-
do en absoluto a producir; no parece que seamos
menos dueños de un objeto que hayamos recibido
en herencia que de uno que hayamos construido con
nuestras manos. V, además, ¿cuáles serían los de-
rechos que nosotros hemos creado y no recibido?
V, si no los hubiera, ¿querría ello decir que no po-
demos disponer de ningún derecho?
3.1.2. La línea argumentativa sostenida en 2.1.2
requiere también aceptar los puntos a) y b) señala-
dos en el anterior apartado, aunque ahora se haga
con argumentos distintos y ciertamente más difíciles
de rebatir. En realidad, la postura recogida en 2.2
puede entenderse como una refutación de 2.1.2 (y,
ccafortiori», también de 2.1.1), en el sentido de que
allí se sostenía; frente a a), que el derecho a la vida
no puede prevalecer frente al derecho a la libre ex-
presión de la personalidad; y frente a b), que la per-
sona tiene derecho a disponer sobre su propia vida.
En definitiva, la discrepancia podría reducirse a dos
maneras distintas de entender el derecho a la vida.
En el primer caso -el de las posturas partidarias de
la alimentación forzada tal y como aparecen defen-
didas en 2.1.1 y 2.1.2- el derecho a la vida se en-
tiende -cabría decir- en un sentido análogo a lo
que supone el derecho a la educación del artículo 27
de la Constitución: el titular del derecho -el niño-
tiene derecho a ser educado, pero no a no serio (él
-o sus padres- no pueden elegir entre ir o no ir
al colegio) y el Estado debe no sólo abstenerse de
impedir que los niños se eduquen, sino que también,
y fundamentalmente, debe poner los medios para
que esto sea posible. En el segundo caso -el de
quienes están en contra de la alimentación forza-
da- el derecho a la vida se entiende -podríamos
decir- de manera análoga a como se configura el
derecho al libre acceso a la cultura del artículo 44.1
de la Constitución: que tengamos este derecho su-
pone que somos libres de acceder o no a la cultura
-en esto se diferencia del derecho a la educa-
34
ción-, y que el Estado debe no sólo no impedir
nuestros cursos de acción en este sentido, sino que
debe también poner los medios para facilitárnoslos.
Es seguramente discutible cuál de estos dos mo-
delos es el que sigue nuestra Constitución y es in-
cluso probable que el modelo constitucional no sea
el mismo que alienta en otros textos legales (por
ejemplo, en el Código Penal); esto último, por otro
lado, tampoco tiene mayores consecuencias, dada
la obligación de interpretar todo el ordenamiento ju-
rídico de acuerdo con la Constitución. Cuando digo
ccdiscutible» quiero decir que es una cuestión de in-
terpretación y que no puede resolverse simplemen-
te apelando al texto constitucional. En mi opinión, la
forma más coherente de interpretar la Constitución
en este punto consiste en aceptar el segundo de los
modelos. En su favor cabe aducir estos dos ar-
gumentos.
El primero es, en realidad, un contraargumento en
relación con lo sostenido en 2.1.2 e). Allí se afirma-
ba que existe un deber positivo de evitar la muerte
de otra persona, incluso cuando ésta trata de poner
fin voluntariamente a su vida, derivado del deber de
solidaridad humana que es irrenunciable. Pero ello
implica, me parece, una idea equivocada de lo que
razonablemente debe entenderse por solidaridad.
Ser solidario con otro -por ejemplo, en relación con
el bien vida- significa, en efecto, estar dispuesto no
sólo a no hacer lo que pudiera poner en peligro su
vida, sino también a hacer aquello que pudiera sal-
varia si estuviese en peligro; pero, ciertamente,
siempre y cuando el otro considere que la vida es
para él un bien que desea conservar. Sería en ver-
dad bastante paradójico sostener que se es solida-
rio con otro ser humano -al menos en ciertas oca-
siones- cuando le impedimos realizar sus deseos
(pensemos, por ejemplo, en alguien que agoniza en-
tre terribles sufrimientos y que pide desesperada-
mente que le facilitemos la muerte).
El segundo de los argumentos puede presentarse
como una reducción al absurdo y, esquemáticamen-
te, consistiría en lo siguiente: si aceptamos que el
derecho a la vida recogido en la Constitución debe
interpretarse en el sentido del primer modelo indica-
do, entonces tendremos que aceptar también que la
Constitución prohíbe toda forma de eutanasia (tanto
la no voluntaria como la voluntaria, tanto la activa
como la pasiva), en cuanto que la eutanasia presu-
pone, en efecto, que un individuo tiene derecho a
morir. Naturalmente, no cabe entrar a discutir aquí
un problema tan complejo como el de la eutanasia,
pero creo que sí puede decirse sin temor a equivo-
carse que hayal menos una forma de eutanasia (la
eutanasia pasiva y voluntaria) que moralistas, juris-
tas y médicos consideran en general como lícita. V
si esto es así, ello quiere decir que, por razones de
coherencia, hay que descartar la interpretación
constitucional del derecho a la vida en que se apo-
ya 2.1.2.
3.1.3. La argumentación recogida en 2.1.3 diri-
gida a sostener la licitud de la alimentación forzada
de los presos en huelga de hambre no se basa ya
en la aceptación de los dos extremos a) y b) en que
descansaban las dos anteriores líneas argumentati-
vas, sino en las premisas indicadas como 2.1.3 a),
2.1.3 b), 2.1.3 e) y 2.1.3 d). Se trata de un plantea-
miento indudablemente original que, sin embargo,
no me parece del todo sólido.
En primer lugar, porque parte de una concepción
que juzgo equivocada del derecho subjetivo en ge-
neral y del derecho a la vida en particular. Lo prime-
ro, porque hay derechos subjetivos -por ejemplo,
el derecho a la educación o a no ser torturado-
cuyo contenido no es una acción que sea facultati-
va para el titular del mismo: tenemos derecho a sin-
dicarnos o a no sindicarnos, pero los niños no tie-
nen derecho a educarse o a no educarse, ni tene-
mos tampoco un derecho a dejarnos o no torturar.
Lo segundo, porque parece sugerir un modelo de in-
terpretación del derecho a la vida -sería un tercer
modelo que no coincide con ninguno de los dos an-
teriores- que no me parece aceptable. Ahora, el de-
recho a la vida no sería ya análogo a la cultura, sino
al derecho a la libertad de expresión (o al derecho
a la libre sindicación): tener este derecho significa
que somos libres de expresarnos en un sentido o en
otro y que los demás -en particular, el Estado- no
puede impedirnos ejercer esta libertad, aunque tam-
poco tengan por qué hacer nada para facilitárnosla;
de la misma manera, podemos vivir o dejar de vivir
y el Estado, naturalmente, no puede matarnos, pero
tampoco tiene ningún deber positivo de preservar
nuestra vida -o la de los presos-o Pero el Estado
sí que tiene un deber positivo de velar por la salud
y la vida de los presos -y de los ciudadanos en ge-
neral-; lo que ocurre es que no puede tomar me-
didas encaminadas a este objetivo que vayan en
contra de la voluntad de los afectados (los argumen-
tos recogidos en 2.2 a), 2.2 b), 2.2 e) y 2.2 ~ me pa-
recen, en este sentido, irreprochables).
En segundo lugar, la idea de que la huelga de
hambre «sería constitucionalmente lícita si lo que se
pretende es morir, no si lo que se intenta es presio-
nar» se basa, pienso, en un error ocasionado, qui-
zá, por no haber distinguido entre el resultado (que-
rido) de una acción y sus consecuencias (no queri-
das). La huelga de hambre se distingue del suicidio
precisamente porque la muerte para el suicida es un
resultado y para el huelguista de hambre tan sólo
una consecuencia. Decir que la huelga de hambre
sólo es lícita si lo que se pretende es morir, equiva-
le a decir que nunca es lícita (pues el huelguista no
quiere morir, sino que está dispuesto a morir para lo-
grar un determinado resultado -en este caso, pre-
sionar al Gobierno-); esto, por otro lado, está en
contradicción con una afirmación del propio Aparicio
en el sentido de que «no cabe hablar de la ilicitud
genérica de la huelga de hambre».
En tercer lugar, la idea de abuso de un derecho
fundamental es seguramente una idea autocontra-
dictoria, por lo menos si se acepta una concepción
de los derechos como la que ha popularizado en los
últimos años R. Dworkin. Para este autor, tener un
derecho -un derecho individual- significa tener un
triunfo frente a la mayoría; significa que ninguna di-
rectriz política ni objetivo social colectivo puede pre-
valecer frente a él (cfr. R. Dworkin, Los derechos en
serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, sobre todo el
cap. 7). Y, en todo caso, no se ve por qué si el de-
recho a la libertad de expresión puede ejercerse
para presionar sobre la política penitenciaria del Go-
bierno -no creo que Aparicio pensara que abusa-
ría de su derecho a la libertad de expresión el preso
del GRAPa que criticara las medidas de dispersión
tomadas por el Gobierno- no pueda hacerse otro
tanto con el derecho a la vida.
3.2. La fundamentación ofrecida en 2.2 contiene
en realidad dos tesis, una de las cuales me parece
acertada, y la otra no. La primera tesis consiste en
negar que se pueda alimentar forzadamente a pre-
sos que libre y conscientemente no desean ser ali-
mentados; la segunda afirma que se les puede ali-
mentar forzadamente una vez que han perdido la
consciencia.
A su vez, la primera tesis puede justificarse -de
acuerdo con el esquema de argumentación ofrecido
anteriormente-- de dos maneras. Una de ellas es la
que se contiene en los puntos 2.2 a), 2.2 b), 2.2 e)
y 2.2 d) y, en mi opinión, es substancialmente
correcta. La otra es la que se expresa en el punto
2.2 1) Y la juzgo equivocada. En el caso que nos ocu-
pa, me parece obvio que no se está simplemente
frente a un supuesto de «riesgo de muerte», sino de
«muerte segura»: se sabe de toreros, trapecistas o
corredores de motos que han sobrevivido incluso a
todas sus actuaciones profesionales, pero de nadie
que haya podido sobrevivir después de un determi-
nado número de días sin alimentarse. Antes he in-
dicado que la huelga de hambre se distingue del sui-
cidio porque el huelguista acepta la muerte (como
una consecuencia de su acción) pero no la desea
(como un resultado de la misma). Ahora cabe aña-
dir que el huelguista de hambre -que lleva hasta el
extremo su actitud- se diferencia de quien acepta
-profesional mente o no- efectuar una actividad
que supone un grave riesgo para su vida, porque el
primero sabe con seguridad que se va a morir, pero
no así el segundo; en el primer caso, hay una co-
nexión de necesidad entre la actividad y la conse-
cuencia, que falta en el segundo (en el que la pro-
babilidad puede ser más o menos alta).
La tesis que juzgo equivocada -la segunda te-
sis- es, como he dicho, la de que se pueda alimen-
tar forzadamente a los presos una vez que éstos han
perdido la consciencia. Los argumentos aducidos
para sostenerla (2.2 ee), 2.2 g) Y 2.2 h)) me parecen
francamente débiles.
En relación con 2.2 e) cabría hacer, entre otras,
las tres siguientes consideraciones críticas. La pri-
mera es que si se acepta lo sostenido ahí, parece
que también habría que aceptar que a un huelguista
de hambre -pero no recluido en una prisión- ha-
bría que alimentarle por la fuerza una vez que ha
perdido la consciencia; pues el hecho de que uno
esté cumpliendo pena y el otro no (de acuerdo con
lo sostenido en 2.2 a) y 2.2 e)) no es razón que jus-
tifique una diferencia de trato a este respecto. Aho-
ra bien, yo no veo de qué manera se puede justifi-
car moralmente una medida de este tipo (pensemos,
por ejemplo, en un Gandhi en huelga de hambre
para reivindicar que los países ricos eviten la muer-
te por hambre en el Tercer Mundo).
La segunda consideración es que lo afirmado en
2.2 e) llevaría a una consecuencia -si se desea ser
coherente-- que me parece inaceptable. Pues si se
niega que un individuo pueda tomar -libre y vol un-
tariamente-- decisiones para los casos de pérdida
de consciencia, habría que rechazar también institu-
35
ciones como el testamento vital; y ello, a su vez, lle-
va, por lo menos, a complicar innecesariamente los
problemas que plantea la eutanasia no voluntaria (es
decir, no los supuestos en los que la persona a la
que se da muerte es capaz de consentir pero no lo
hace -eutanasia involuntaria-, sino aquéllos en
que la persona no es capaz de elegir entre la vida
y la muerte).
La tercera consideración es que 2.2 e) supone to-
mar una medida paternalista que me parece injusti-
ficada. Por ccmedida paternalista» entiendo una me-
dida que se establece con el fin de obtener un bien
para una persona o grupo de personas y sin contar
con su aceptación. Yo no dudo de que hay casos
en que puede estar justificado actuar paternalista-
mente. Concretamente, pienso que lo está si se dan
estas tres condiciones (cfr. M. Atienza, Discutamos
sobre paternalismo, en ccDoxa», n.O5, pp. 203-214):
1) la medida está realmente encaminada hacia la
consecución del bien objetivo de una persona o una
colectividad; 2) los individuos o la colectividad a que
se destina la medida no pueden prestar su consen-
timiento por poseer algún tipo de incapacidad bási-
ca -transitoria o n~, y 3) se puede presumir ra-
cionalmente que éstos prestarían su consentimiento
si no estuvieran en la situación de incapacidad indi-
cada en 2) y, por tanto, conocieran cuál es realmen-
te su bien. Puede aceptarse que en este caso se da
la condición 1) Y también -en la medida en que es-
tán inconscientes- 2), pero, desde luego, no pue-
de decirse lo mismo en relación con 3), siempre y
cuando se suponga (como se hace en todas las de-
cisiones judiciales y opiniones recogidas) que el in-
dividuo (el preso del GRAPO) tomó su decisión de
prolongar la huelga de hambre hasta la muerte con
pleno conocimiento de causa y de manera libre y
voluntaria.
El argumento contenido en 2.2 g) también sugeri-
do en 2.1.2 d), en el sentido de que sólo de esta for-
ma -alimentando al preso cuando está en estado
de inconsciencia- se respeta la huelga de hambre
reivindicativa como ejercicio de un derecho funda-
mental, me parece vulnerable desde dos puntos de
vista. Por un lado, parece verdaderamente discuti-
ble que la medida en cuestión pueda tener los efec-
tos que pretenden sus partidarios: si se espera a lle-
gar al estado de inconsciencia -e incluso antes-
la situación puede ser ya irreversible, de manera que
realmente no se logra salvar la vida del huelguista
(cfr. el fundamento sexto del auto 16/90, de 16-2, de
la Sala Primera de la Audiencia Provincial de Zara-
goza); e incluso si se lograr salvarla, no parece que
sea ésta una medida que pueda prolongarse indefi-
nidamente. Por otro lado, el argumento en cuestión
presupone una concepción por lo menos discutible
de los derechos fundamentales. Si alguien tiene un
derecho fundamental -por ejemplo, a vivir o a mo-
rir-, ello significa que contra su derecho no pueden
prevalecer -al menos en principi~ consideracio-
nes a partir del interés general o de conveniencias
públicas. Pero, naturalmente, una cosa es que de-
bamos respetar ~ que el Estado debe respetar-
este derecho del individuo aun cuando ello resulte
en perjuicio de otros, de la política del Gobierno, etc.,
y otra cosa es que se deba hacer lo posible para per-
mitir que el titular de un derecho fundamental logre
36
un determinado propósito como consecuencia de
haber ejercido su derecho. Obviamente, debemos
respetar el derecho de libertad de expresión y, en
ese sentido, no cabe prohibir que alguien escriba un
artículo, por ejemplo, en defensa de la actual regu-
lación del tráfico de drogas en el Código Penal; pero,
desde luego, no hay por qué procurar que la perso-
na en cuestión logre su propósito de convencer a la
opinión pública o a los legisladores de sus tesis y,
desde mi punto de vista, haríamos incluso bien si tra-
táramos de contrarrestar esa influencia escribiendo
un artículo refutando aquellas tesis. De manera aná-
loga, no veo ninguna razón que nos deba mover a
interpretar las normas, o a tomar decisiones, en or-
den a favorecer que los presos del GRAPO puedan
mantener su cccapacidad de presión», que no es más
que un objetivo perseguido en el ejercicio de un de-
recho fundamental, pero que no forma parte del con-
tenido de dicho derecho.
Finalmente, el argumento de evitar que se abran
paso ccrazones de Estado», indicado en 2.2 h), no
me parece tampoco convincente, por dos razones.
Una es que el argumento es en sí mismo débil, pues
no pretende decir que si se toma la medida contra-
ria a la que se quiere defender -es decir, si no se
les alimenta en la fase de inconsciencia- se pro-
duzca con ello un mal, sino simplemente que existe
el riesgo de que con ocasión de ello se cause un
mal. En el fondo se trata del mismo argumento de
la ccpendiente resbaladiza» que suelen esgrimir quie-
nes están en contra de cualquier forma de eutana-
sia (se empieza justificando algunos tipos muy limi-
tados de eutanasia y se termina en el genocidio nazi)
y cuya fuerza me parece limitada. La otra razón es
que el argumento está mal dirigido, en el sentido de
que el destinatario del mismo lo sería en todo caso
el Gobierno, pero no los jueces. La posición del Go-
bierno es aquí esencialmente distinta de la de los
jueces, en cuanto que aquél puede tomar decisio-
nes que eviten ese riesgo -por ejemplo, modificar
su política penitenciaria, negociar con los presos,
etc.- que están fuera de la competencia de los jue-
ces. Por eso mismo, el que la postura que voy a de-
fender a continuación coincida aparentemente con
la propugnada por Thatcher no me parece que sea
un motivo de mayores preocupaciones.
4. Mi punto de vista al respecto es, en efecto,
que los jueces deberían haber fallado en el sentido
de no autorizar a alimentar por la fuerza a los pre-
sos del GRAPO, tampoco cuando éstos han perdi-
do la consciencia, y siempre sobre la base de que
su decisión de prolongar la huelga de hambre hasta
el final la han tomado con pleno conocimiento de
causa y de manera libre y voluntaria. Los argumen-
tos en que me baso para ello son substancialmente
los que configuran lo que he denominado la primera
tesis contenida en 2.2. A esos argumentos añadiré
aquí sólo tres consideraciones que me permitirán
precisar mi postura al respecto.
La primera consideración es que lo que se sostIe-
ne en 2.3 -lo que pretendo sostener aquí- es que
el estado de inconsciencia no justifica que se pueda
alimentar por la fuerza a un preso -o, en general,
a una persona- que haya manifestado claramente
su voluntad en sentido contrario. Pero con ello no
quiero decir que nunca sea iícito hacerlo, es decir,
que en ningún caso se pueda alimentar por la fuer-
za a un preso en huelga de hambre. Podría hacer-
se, por ejemplo, en un supuesto en que concurrie-
ran las circunstancias antes indicadas para configu-
rar un caso de paternalismo justificado. Concreta-
mente, estaría justificado hacerla si hubiera razones
sólidas para pensar que los huelguistas no han to-
mado su decisión de manera libre, sino presionados
por su organización, lo que quizá no sea del todo
descartable en relación, al menos, con algunos de
ellos.
La segunda consideración concierne a la configu-
ración del derecho a la vida que, obviamente, está
en la base de todos los argumentos esgrimidos en
uno u otro sentido. Anteriormente he distinguido tres
formas distintas de conceptualizar dicho derecho y
me he decantado en favor del segundo modelo: el
derecho a la vida implica que se tiene derecho a vi-
vir o a morir y que los demás -y, en su caso, el Es-
tado- tienen no sólo deberes negativos, sino tam-
bién deberes positivos en orden a garantizarnos la
vida. Ahora debo añadir que, aunque el derecho a
la vida implique que se pueda tomar también la op-
ción de no vivir, de morir, ello no quiere decir que
sea un derecho de libre disposición, en el sentido
fuerte de esta expresión. El derecho a la vida se dis-
tingue en este aspecto del derecho a la propiedad y
se asemeja al derecho de voto o al derecho de ele-
gir una determinada religión. Uno puede disponer li-
bremente de su propiedad y transmitir en conse-
cuencia a otro sus derechos sobre un determinado
objeto; pero no puede vender su voto o hacer un
contrato renunciando en el futuro a adherirse a un
determinado credo religioso aunque, naturalmente,
pueda votar o no votar y adherirse a una religión o
a otra.
y la tercera consideración es que, puesto que
-como ya he dicho- lo que falla es la argumenta-
ción sostenida en 2.2, no es la concepción del de-
recho a la vida ni la idea de que existe algún caso
en que se pueda alimentar por la fuerza a un preso,
sino la línea de demarcación que separe los casos
en que sería lícito hacerla de los otros, habría de su-
gerir aquí otro criterio alternativo al de la conscien-
cia-incosciencia de los presos.
Para ello me parece interesante volver de nuevo
a Dworkin y, concretamente, a una distinción que él
traza en diversos escritos (cfr., por ejemplo, A mat-
ter of PrincipIe, Clarendon Press, Oxford, 1986,
caps. 18 y 19) entre argumentos de principio y ar-
gumentos consecuencialistas (arguments of policy).
Los primeros son argumentos dirigidos a establecer
~ justificar un derecho individual; los segundos se di-
rigen a establecer o justificar un fin o interés gene-
ral; en caso de contradicción (y salvo supuestos ex-
tremos) los argumentos de principio deben prevale-
cer sobre los argumentos consecuencialistas. Pues
bien, si configuramos el derecho a la vida como un
derecho fundamental según el modelo antes indica-
do, entonces ello quiere decir que frente a él no pue-
den prevalecer consideraciones consecuencialistas
como, por ejemplo, el hecho de que el ejercicio de
este derecho podría hacer fracasar una determina-
da política del Gobierno o de que ocasionaría deter-
minados problemas al funcionamiento de las institu-
ciones penitenciarias. El derecho a la vida (y, por
tanto, a la muerte) de los presos del GRAPO sólo po-
dría limitarse si su ejercicio afectase a derechos fun-
damentales de otros o supusiera consecuencias ver-
dad~rament~ extremas (poner en peligro el funcio-
namiento mismo de las instituciones penitenciarias,
entrañar un riesgo para el sistema democrático oca-
sionar gastos económicos de extraordinaria entidad,
etc.). Como me parece que no estamos frente a nin-
guno de estos supuestos, entiendo que los jueces
no deberían haber autorizado la alimentación por la
fuerza de estos presos.
37
 Sobre la huelga de hambre en prisión
La reflexión sobre la violencia ha sido y es una
constante en el pensamiento filosófico político. Di-
cha reflexión apunta a diversos problemas vincula-
dos, en general, a las relaciones constitutivas de la
sociedad y, en particular, a la sociedad política. La
violencia bien se justifica como origen de la política,
como acto creador, bien se considera como no-po-
Iitica o, mejor, como anti-política. En primera instan-
cia el trasfondo de la reflexión nos lleva a la guerra
y a la revolución o a la barbarie, en última instancia,
diríamos, nos encontramos con el problema de la
vida y la muerte, con el poder de vida y muerte, con
el hacer morir o el dejar vivir.
Quizá, en el contexto que aquí nos interesa, no
esté de más recordar con H. Arendt que «Sófocles,
en Edipo en Colona, la obra de su vejez, escribió es-
tos famosos y espantosos versos: "No haber naci-
do es la mejor de las venturas, y una vez nacido, lo
menos malo es volverse cuanto antes allá de donde
es uno venido".» También nos hace saber, por boca
de Teseo, el fundador legendario de Atenas y su pro-
tector, lo que haría posible que los hombres corrien-
tes, jóvenes y viejos, pudiesen soportar la carga de
la vida: «era la polis, el espacio donde se manifies-
tan los actos libres y las palabras del hombre, la que
podría dar esplendor a la vida: TÓV I3lov AOI.m6óv
nOlE:TOSOl» .
En este texto se expresa claramente la idea de
que la vida no es un valor absoluto sino más bien
relativo. Es preciso la libertad y la palabra para po-
der realmente vivir y esto sólo es posible en el es-
pacio de la política. Las relaciones políticas son
constitutivas y necesarias; la mediación política en-
tre la vida y la libertad es lo que da sentido a am-
bas. No obstante, han surgido y surgen conflictos
entre la libertad y la vida que se presentan en no po-
cas ocasiones como valores antinómicos. La moder-
nidad está llena de conflictos entre ambos valores,
justamente en la medida en que la libertad individual
aparece tematizada en el pensamiento filosófico
político.
En los últimos meses venimos asistiendo a un
conflicto -la huelga de hambre de los presos del
GRAPo- que nos enfrenta ante lo que parece una
variante de la antinomia libertad-vida. Ahora bien,
hay que tener en cuenta algunos aspectos importan-
tes: en primer lugar, que en este conflicto la libertad
y la vida están limitadas a la prisión; en segundo lu-
gar, que el origen de la protesta surge de una deci-
sión político-administrativa, a saber, la dispersión de
los presos por los diversos centros penitenciarios;
en tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior,
en el conflicto intervienen auxiliarmente jueces y
médicos.
38
María José AGRA
A todo esto hay que añadir que estos presos per-
tenecen a una organización terrorista, lo cual nos en-
frenta ante un problema a todas luces delicado en
el que juega de una manera más o menos incons-
ciente, incluso en cierta medida insinuado, el fantas-
ma de la venganza, de la ley del talión, que en nada
beneficia a la reflexión pausada, al debate y la lógi-
ca democrática, acercándonos, por una parte, al
miedo más propio del estado de naturaleza o, de
otra, a la lógica del monstruo Leviatán.
El conflicto ante el que nos hallamos es un con-
flicto político que se plantea, sin embargo, como un
conflicto entre libertad y vida a un doble nivel: el del
huelguista y el de la institución penitenciaria. Con re-
lación al primero, el preso, en ejercicio de su liber-
tad utiliza como protesta la huelga de hambre, po-
niendo en riesgo aquello de lo que aún puede dis-
poner libremente: su vida. No se trata de una acti-
tud suicida. Es obvio que si su intención fuese la de
suicidarse podría emplear otros medios más rápidos
y efectivos para lograr dicho fin. Su protesta es po-
lítica. La huelga de hambre como medio de lucha po-
lítica, de resistencia pasiva es de todos conocida.
La privación de libertad que conlleva el estar pre-
so condiciona, obviamente, la vida y la libertad del
individuo pero en ningún momento hasta el punto de
perder su dignidad como persona. Merece esto es-
pecial atención puesto que el internamiento en ins-
tituciones penitenciarias es por sí mismo lo suficien-
temente "penoso» para que esto se agrave con
unas condiciones de vida en las cárceles (hacina-
miento, enfermedades, aislamiento ...) que nada tie-
nen que ver con los derechos humanos más elemen-
tales ni con la reinserción social que, se dice, es la
misión básica de tales instituciones.
Puede objetarse que ésta es una consideración
exagerada y que la situación de las cárceles espa-
ñolas no es tal. Sin embargo, la decisión de disper-
sar a estos presos es debida a que mantenerlos jun-
tos significa fomentar una escuela de terroristas,
ante esto sólo cabe preguntarse ¿cuáles son, pues,
las condiciones y las funciones de las prisiones para
que esto no ocurra? También escuchamos que son
escuelas de delincuentes, de drogadictos, etc. Si
esto es así, más bien habrá que plantear un amplio
debate, por otra parte ya suscitado por algunos, so-
bre la abolición o reforma de las mismas.
Desde el punto de vista de la institución, el con-
flicto no se plantea como político sino únicamente
como un conflicto sobre la vida en donde su obliga-
ción de velar por la vida, salud e integridad de los
internos se extiende hasta la alimentación forzosa,
contra la voluntad expresa del huelguista. Tradu-
ciendo así el problema a una cuestión judicial: los
jueces deben dar la autorización necesaria para que
se proceda a la alimentación forzosa; y a una cues-
tión médica: los médicos serán los encargados de
llevar a cabo la alimentación y preservación de la
vida.
Los derroteros por los que discurre ahora el pro-
blema, por tanto, es por la vía auxiliar que represen-
tan los jueces y los médicos. Nos encontramos con
una variante de lo que puede llamarse la falacia del
procedimiento. La institución penitenciaria, median-
te este procedimiento, no sólo desvía el campo de
atención, sino que además convierte el deber asis-
tencial de velar por la vida, salud e integridad que
acompaña al derecho a la vida en el deber de la vida
contra la voluntad del interno. Dicho de otro modo,
la utilización del procedimiento de la alimentación
forzosa supone el paso de la obligación de garanti-
zar a la de imponer, configurándose como una va-
riante más característica del modelo de salud públi-
ca del Estado clínico, como lo denomina F. Savater,
y que aplicado al caso que aquí nos ocupa acaba
contribuyendo igualmente a la desvirtuación del con-
cepto moral y político de libertad y vida. Generando
así más problemas de los que verdaderamente
resuelve.
Más aún, la cuestión radica en el hecho de la vul-
neración y degradación de la persona que lleva con-
sigo la alimentación forzosa, pero cabe plantearse
si tal medida va encaminada a poco más que man-
tener una vida funcionando, aunque el riesgo de
muerte no desaparece totalmente, y si es, por tanto,
una medida efectiva. Siguiendo la línea argumenta-
tiva iniciada más arriba, está claro que esta medida
no resuelve nada. Nos hallamos ante un conflicto po-
lítico y en un contexto tal que los valores de la vida
y la libertad sólo se pueden preservar a través de la
mediación política. Es decir, el conflicto no nos plan-
tea un problema de medios para garantizar la vida,
la salud y la integridad, sino un problema de condi-
ciones, aquellas que, aun en situación de reclusión,
deben garantizar la vida y la libertad.
Evidentemente no se trata de que en aras de su
libertad puedan llegar a morir, ni solamente de ac-
tuar cuando ya no hay consciencia, sino de buscar
soluciones que no engendren una espiral de violen-
cia, que alejen el fantasma de la barbarie.
39
 Consideraciones éticas en torno a la huelga de hambre de los
«grapo»
La huelga de hambre, con carácter colectivo de
un importante número de presos del GRAPa, tuvo
su primera incidencia polémica en la discrepancia ju-
rídica, después que las autoridades del Ministerio de
Justicia ordenaran la alimentación de aquellos huel-
guistas que habían alcanzado un punto crítico en su
estado de salud. Los argumentos legales esgrimidos
en pro y en contra son ya conocidos. Mis reflexio-
nes de ahora no tratan de dirimir la cuestión estric-
tamente jurídica, para la que carezco de competen-
cia, y pretendo situarlas en el espacio de la reflexión
moral.
Nuestro siglo ha conocido controversias, con im-
portante repercursión en la opinión pública, a propó-
sito de la legitimidad de las huelgas de hambre. En
el año 1920, conmocionó a la opinión internacional,
la huelga de hambre llevada a cabo por el alcalde
de la ciudad irlandesa de Cork, Terence Mac Swi-
ney. Había sido detenido y encarcelado por partici-
par en el movimiento independentista irlandés,
opuesto a las pretensiones de dominio de Gran Bre-
taña. Se negó a comer, si no se le otorgaba la liber-
tad. Después de sesenta y tres días murió en pri-
sión. Mac Swiney es hoy un héroe nacional de la in-
dependencia de Irlanda. El carácter de católico, tan-
to suyo como del movimiento nacionalista en el que
estaba integrado, abrió un sonado debate teológico
sobre la licitud moral de su actuación, en cuyos de-
talles no voy a extenderme. Los moralistas de las
Iglesias debatieron sobre si su decisión debería ser
considerada como un suicidio, lo que en la teologías
confesionales supondría una reprobación por inmo-
ral. La distinción escolástica entre suicidio "directo»
o "indirecto», permitió ordenarla en la segunda ca-
tegoría, que según los cánones al uso hacía posible
estimarla como moralmente lícita. La mayoría del
clero irlandés, junto con el pueblo, reconocido el va-
lor moral de la entrega de su vida, pasó a ensalzar-
lo como héroe nacional y religioso; mártir de la liber-
tad de su país.
En otra área cultural y religiosa, en las décadas
de los años treinta y cuarenta, la atención mundial
estuvo pendiente de los métodos no violentos de
Mahatma Gandhi que incluía la huelga de hambre
como instrumento para intentar cambiar las leyes y
la política de dominación en la India de la potencia
colonial, el imperio británico. El impacto y reconoci-
miento universal de la figura de Gandhi no necesita
ahora especial detalle.
Más recientemente, disidentes de países del área
soviética, con Sajarov como figura preminente, han
utilizado la huelga de hambre como recurso para
orientar o acelerar los procesos de democratización
40
José Antonio GIMBERNAT
en esos Estados. Además la huelga de hambre, en
general, ha sido un procedimiento que los presos de
connotación política o de convicción han utilizado
con frecuencia en el intento de lograr mejoras en la
situación carcelaria, o con el fin de hacer rectificar
decisiones que pretendían empeorar sus condicio-
nes penitenciarias. Este ha sido el tono de huelgas
de hambre en las últimas décadas, llevadas a cabo
por presos deliRA en Irlanda, de la RFA en Alema-
nia Occidental o de los encarcelados, durante la dic-
tadura de Franco, por actividades políticas y sin-
dicales.
Esta tradición de la huelga de hambre ha llevado
a la convicción generalizada -dejando al margen la
cuestión teológica- de que la huelga de hambre es
un método legítimo, casi con carácter de último re-
curso, que permite dar cauce al derecho a la resis-
tencia, en circunstancias subjetivamente estimadas
como injustas. Desde una perspectiva individual o
colectiva a los huelguistas les parece factible, me-
diante su acción, transformar las situaciones socia-
les y nacionales, y -dado el caso- las propias con-
diciones existenciales. La huelga de hambre ha me-
recido el respeto general por tratarse de un método
de acción de carácter no violento. El principal daña-
do es quien la emprende, pues pone en peligro la
propia salud y arriesga su vida. La dinámica interna
del proceso huelguista está provista de una gran cre-
dibilidad en lo que respecta al compromiso con sus
convicciones del que la realiza, pues para mostrarlo
está dispuesto a soportar tan graves daños perso-
nales. Este procedimiento de protesta posee un va-
lor de testimonio, que le capacita para extender es-
tados de conmoción y apoyo, pues cambia las es-
trategias agresivas al uso por otras de consecuen-
cias autoinmolatorias. Los movimientos pacifistas
modernos han incorporado la huelga de hambre
como una forma propia de actuación, dentro del arco
de su metodología de actuación. En conclusión, pue-
de decirse que es una forma legítima de resistencia,
que debe ser respetada en su práctica, se esté o no
de acuerdo con las demandas o ideología de quie-
nes consideran que deben explicitar de este modo
su disconformidad y protesta. Este reconocimiento
de este tipo de huelga de hambre como un derecho,
en coherencia exige no impedir que sus autores,
mientras tengan capacidad decisoria, puedan lIevar-
la hasta el extremo elegido por ellos. La interrupción
forzada desde fuera de ella, en algún punto de su
secuencia, equivale de hecho a no aceptar conse-
cuentemente la legitimidad de su ejercicio. El poder
suasivo de la huelga, en algunos casos, reside en
la voluntad de lIevarla hasta el límite, pues sólo así
-se piensa- el oponente es capaz de recapacitar
sobre sus actitudes y acciones. Impedir ese extre-
mo significa de hecho recortar el derecho a ponerla
en práctica.
En la controversia jurídico moral acerca de la huel-
ga de hambre de los «grapos» resaltan dos posicio-
nes opuestas: la de quienes la estiman como un
caso particular, al que hay que aplicar las conside-
raciones más generales realizadas hasta aquí, y la
de aquellos que piensan que es un caso que no jus-
tifica estas estimaciones y, por tanto, debe ser tra-
tada de forma especial. Según esta opinión, su ex-
cepcionalidad radica en que se trata de una huelga
emprendida por miembros de una banda terrorista,
carente de toda justificación. De esta premisa infie-
ren que los objetivos de la huelga quedan afectados
por el sello de esta organización. Por tanto, es legí-
timo no respetar su decisión de llevar su huelga has-
ta el extremo, impidiendo que con ello favorezcan a
su asociación y a sus fines.
La debilidad de esta línea de argumentación, que-
da de manifiesto, en la hipótesis, de que algunos de
sus miembros, cumplida su condena, hubiera em-
prendido o proseguido tal tipo de huelga, fuera del
recinto de la prisión; por ejemplo, en una vivienda
particular. Difícilmente alguien podría justificar mo-
ralmente la ación de alguna autoridad, que por tal
procedimiento de protesta, limitara la libertad de sus
autores y los internara bajo vigilancia para obligar-
les a ser alimentados. Parece, pues, que la concien-
cia subjetiva del huelguista es suficiente para respe-
tar que lleve a cabo su propósito, sean acertadas o
equivocadas sus ideas acerca de las relaciones so-
ciales vigentes. Desde esta óptica, en lo que se re-
fiere a los supuestos o razones para interrumpir
coactivamente estas huelgas, no resulta adecuado
diferenciar entre huelgas buenas y malas. Ello en-
cubre la estimación implícita de que las huelgas de
las causas justas son respetables, las de las cau-
sas injustas, no lo son. Además de la dificultad de
discernir sin perspectiva histórica muchas de las
causas, que después del transcurso del tiempo se
confirmarán como mejores, la difícil cuestión de
quien dirime su rectitud, que además suele ser a la
vez juez y parte, hace prácticamente imposibles va-
loraciones que sean participadas por todos. En este
marco hay también que tener en cuenta la verdad in-
cuestionable de que no toda reclamación sobre sus
condiciones penitenciarias hechas por un grupo
terrorista debe ser siempre a priori rechazable e in-
justificada, ni tampoco que el trato a que se les so-
mete sea siempre el más justo. Dicho sea de paso,
en el caso que ahora nos ocupa, la petición de rea-
grupamiento de los presos, sea o no considerada
conveniente, no es en sí legítima. De hecho ésa era
la situación decretada anteriormente por las autori-
dades correspondientes y su revocación fue la que
originó la actual respuesta.
Si mis razones hasta aquí han sido lo suficiente-
mente persuasivas, sólo queda por dirimir el argu-
mento de quienes -en una perspectiva moral-
consideran que las razones para interrumpir coacti-
vamente la huelga de hambre de los «grapos» es
consecuencia de la condición de presos en la que
se hallan los huelguistas. No les resultará fácil adu-
cir razones morales que prueben que en la pérdida
de derechos de un preso, derivada de las senten-
cias de la justicia, se incluye también la de llevar a
cabo este tipo de huelgas, que en otro contexto le
es reconocido. Quien así razona tendrá que arras-
trar las consecuencias de su principio, que conse-
cuentemente implica que en su caso personalidades
como Gandhi o Sajarov deberían haber sido ligados
a sus lechos y alimentados coactivamente, llegado
un estado crítico de salud en su decisión de llevar
adelante sus huelgas. Negar esta consecuencia en
estos ejemplos, desvelaría que la argumentación uti-
lizaba elementos meramente estratégicos y oportu-
nistas. Hay que tener en cuenta, además, que este
derecho de huelga de una persona en prisión, si
cabe, debe poseer más protección que fuera de ella,
pues esa circunstancia limita de por sí otros proce-
dimientos posibles de protesta, de los que se dispo-
ne en la situación normal del disfrute no coartado de
la libertad.
El último argumento moral para recortar el dere-
cho de huelga del ciudadano en prisión, consiste en
subrayar la obligación de las autoridades que lo cus-
todian de proteger de sí misma a la persona que con
sus formas de protesta está a punto de quitarse la
vida. Según ello, habría una colisión de un derecho
(el del huelguista) y un deber (el de las autoridades),
que habría que decidir en favor de este último.
Nuestras reflexiones han tratado de mostrar el
respeto que merece el empeño de las personas que,
para enfrentarse a situaciones o condiciones consi-
deradas subjetivamente injustas, emprenden la
huelga de hambre. De tal manera que se puede ha-
blar de un derecho (en sentido moral) para lIevarla
al límite elegido. Además al comienzo de este tra-
bajo se aludió a que incluso las teologías morales
dentro de sus supuestos confesionales dejan espa-
cio para estimar como lícitas y a veces relevantes
este tipo de prácticas. Todo ello hace muy proble-
mático estimar que el deber de asistencia anule el
derecho a fijar libremente la finalización de una huel-
ga de hambre. Teniendo además en cuenta que
quienes inician la decisión de finalizarla coactiva-
mente son, al menos en parte, aquellos contra quie-
nes va dirigida la protesta del huelguista, y que ló-
gicamente son los más interesados en que ésta
cese, en cuanto factor crítico de sus propias de-
cisiones.
A ello hay que añadir que los procedimientos há-
biles para coaccionar la alimentación tienen siempre
un componente de degradación de la dignidad de la
persona que los sufre.
En conclusión: el derecho de resistir mediante la
huelga de hambre, el respeto a la libertad de la per-
sona que elige este método -desde una conside-
ración moral-, parece que debe prevalecer sobre
los propósitos de proteger su vida, o por las restric-
ciones que impone la condición legal de estar priva-
do de libertad. La preocupación por la vida de estas
personas debe saber elegir otras alternativas más
humanas -menos primitivas- que la presión física
para obligar a la alimentación. Deben de ir por la vía
del diálogo, el reconocimiento de lo que haya de jus-
to en sus demandas, el aprecio explicitado de su dig-
nidad como persona, proponiendo fórmulas de com-
promiso con el fin de intentar disuadirle de una ac-
titud tan desesperada como es la huelga de hambre
hasta el fin.
41
 .:. La refonna del proceso penal
Perfecto A. Andrés Ibáñez y otros
.:. La objeción de condenda al
servido militar y la prestadón
social sustitutoria
Antonio Millán Garrido
.:. El derecho a la tutela
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.:. Pasado y presente de los
Derechos Humanos
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y Sornrnermann, Karl Peter
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Santos Pastor Prieto
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Juan Terradíllos Basoco
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legítima
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Perfecto A. Andrés Ibáñez
.:. La ordenación
constitucional de la defensa
Roberto Blanco Valdés
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TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION
Una anómala legitimación (art. 111 de la LO 11/1987)
El artículo 117.5 de la CE, tras proclamar en su pri-
mer inciso que «el principio de unidad jurisdiccional
es la base de la organización y funcionamiento de
los Tribunales», añade: «La ley regulará el ejercicio
de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente
castrense y en los supuesto de estado de sitio, de
acuerdo con los principios de la Constitución». Este
segundo inciso contiene tres previsiones fácilmente
diferenciables: a) se mantendrá la jurisdicción mili-
tar no obstante la vigencia del principio de unidad ju-
risdiccional; b) se reducirá su campo de actuación al
ámbito estrictamente castrense en tiempos de nor-
malidad constitucional, quedando a salvo la posibi-
lidad de que sea ampliada su competencia cuando
se declare el estado de sitio, y e) el ejercicio de la
jurisdicción militar tendrá que ser regulado de acuer-
do con los principios de la CEo Este último mandato
es el que nos ha de servir, en esta breve reflexión,
como punto de partida.
Aunque en el precepto constitucional que hemos
recordado sólo se prevé, expresamente, una regu-
lación legal que ajuste a los principios de la CE «el
ejercicio» de la jurisdicción militar, desde el primer
momento se vio con toda claridad que el mandato
no podía llevarse a efecto con una mera reforma de
los procedimientos militares, con ser la misma ab-
solutamente necesaria. La jurisdicción militar no se
podía ejercitar de forma constitucionalmente correc-
ta si no se transformaba profundamente su organi-
zación anterior, esto es, la que tuvo hasta que se
produjo la mutación política trascendental que supu-
so la entrada en vigor de la Norma Fundamental de
1978. La afirmación anterior apenas necesita el apo-
yo de razones explícitas. Basta ponderar, entre otras
circunstancias, que un derecho fundamental como
es el que todos tienen al juez ordinario predetermi-
nado por la ley, un presupuesto básico para la ac-
tuación jurisdiccional en un Estado de Derecho
como es la independencia de los jueces y un rasgo
característico de todo régimen asentado en la divi-
sión de poderes como es la naturaleza exclusiva y
Abreviaturas utilizadas: CE: Constitución Española. CJM: Có-
digo de Justicia Militar, de 1945. CPM: Código Penal Militar, de
1985. LECr: Ley de Enjuiciamiento Criminal. LOCOJM: Ley Or-
gánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Mi-
José JIMENEZ VILLAREJO
excluyente de la potestad jurisdiccional, estaban
sustancial mente ausentes en la estructura de la jus-
ticia militar que configuraba el CJM de 1945, man-
tenedor, por lo demás, de las líneas tradicionales
marcadas por los textos legales que ordenaron la
materia en el siglo XIX.
Estaba, pues, fuera de toda duda razonable que
únicamente tras un cambio orgánico radical, en el
sentido de los principios y preceptos de la CE, sería
posible que el ejercicio de la jurisdicción militar se
realizase de acuerdo con la misma. A satisfacer esta
necesidad ha tendido la LOCOJM 4/1987, de 15 de
julio. Un comentario detenido y extenso de esta ley
excedería, con mucho, las posibilidades impuestas
por los límites naturales de este artículo. Parece jus-
to, no obstante, dejar constancia, al menos, de que
se trata de un esfuerzo ambicioso y serio por mo-
dernizar la jurisdicción militar española y convertirla
en una pieza coherente -y no disonante- con el
resto de las instituciones que conforman el Estado
de Derecho. Más aún, en cierto sentido, puede de-
cirse que la LOCOJM ha tenido la virtualidad de con-
vertir en jurisdicción -Iegitimándolo como tal- un
sistema de aplicación de Derecho Penal Militar que,
aun habiendo ostentado pacíficamente dicha deno-
minación durante largo tiempo, era ya más que dis-
cutible pudiese seguir llamándose así si al término
jurisdicción le damos un sentido rigurosamente ju-
dicial.
Para comprender el alcance de la reforma, será
suficiente enunciar, por vía de ejemplo, algunas de
las innovaciones más importantes: se integra a la ju-
risdicción militar en el Poder Judicial del Estado y se
materializa dicha integración con la atribución a la
Sala Quinta del Tribunal Supremo de los recursos
de casación y revisión contra las resoluciones de los
Tribunales Militares -con lo que la jurisdicción mi-
litar se convierte en «orden jurisdiccional» a su más
alto nivel- y con el reconocimiento de importantes
funciones gubernativas, con respecto a los órganos
de dicha jurisdicción, al Consejo General del Poder
Judicial; se residencia la potestad jurisdiccional mi-
litar, de 1987. LOON: Ley Orgánica de Criterios Básicos de la De-
fensa Nacional y Organización Militar, modificada por la Ley Or-
gánica 1/1984, de 5 de enero. LPM: Ley Procesal Militar, de 1989.
43
 Iitar, de forma exclusiva, en los órganos judiciales
militares establecidos por la LOCOJM; se proclama
la independencia, inamovilidad, responsabilidad y
sometimiento único al imperio de la ley, de los jue-
ces militares, encomendándose la garantía de su in-
dependencia al Consejo General del Poder Judicial;
y los antiguos Consejos de Guerra, discrecionalmen-
te formados para cada ocasión, quedan sustituidos
por tribunales permanentes presididos y mayorita-
riamente integrados por miembros del Cuerpo Jurí-
dico de la Defensa -aunque con la presencia de vo-
cales militares que el preámbulo de la ley identifica,
con notoria impropiedad, con la institución del esca-
binado-, reforma esta última que, al tiempo que tec-
nifica y profesional iza la jurisdicción militar, satisfa-
ce aceptablemente, en este ámbito, el derecho al
juez predeterminado por la ley.
Ahora bien, por numerosas y sensibles que sean
las modificaciones operadas por la LOCOJM, no
debe perderse de vista que nos encontramos ante
una reforma, no ante una ruptura, y que el deseo ex-
preso del legislador -declarado en el preámbulo-
ha sido elaborar un nuevo marco organizativo que
respondiese simultáneamente cealas corrientes doc-
trinales del derecho comparado, a las exigencias de
la sociedad actual y a los valores tradicionales de la
institución militar». Este anunciado eclecticismo, cla-
ramente perceptible a lo largo del artículado de la
ley, genera a veces preceptos que, por una parte,
pueden ser difícilmente comprensibles para el que
los lea haciendo abstracción de la legalidad prece-
dente y, por otra, parecen destinados a entrar en co-
lisión con los principios inspiradores de la reforma,
amenazando incluso con desnaturalizarla en la me-
dida que suponen -los citados preceptos- la per-
manencia de elementos tan arcaicos como disfun-
cionales. Uno de ellos es el artículo 111 de la LO-
COJM que, con los tres que inmediatamente le si-
guen, da contenido al Título VI cuyo epígrafe dice
así: ceDela legitimación especial que en el recurso
de casación corresponde a los mandos militares
superiores» .
Según el artículo 111: ceEndefensa de la discipli-
na y otros intereses esenciales de la Institución Mi-
litar, los mandos militares superiores que se desig-
nen por Real Decreto estarán legitimados para in-
terponer recurso de casación contra las sentencias
y autos de sobreseimiento definitivo o libre que re-
caigan en procedimientos por delitos de que conoz-
can el Tribunal Militar Central, los Tribunales Milita-
res Territoriales y, en su caso, los Jueces Togados
Militares, si el inculpado les está jerárquicamente su-
bordinado o el hecho se ha cometido dentro del terri-
torio de su mando y el inculpado pertenece al mis-
mo Ejército». Para que la norma transcrita pueda te-
ner efectividad: a) en el artículo 112 se prevé que
cesien el procedimiento estuvieren inculpadas per-
sonas de distinto Ejército o existiere pluralidad de lu-
gares en que se haya cometido el delito, estarán le-
gitimados para interponer el recurso de casación to-
dos los mandos militares superiores en que se den
las condiciones del artículo anterior» b) en el 113
se dispone asignar a los mandos mencionados un
asesor jurídico que será el encargado de preparar,
interponer y defender el recurso, y e) en el 114 se
ordena a los órganos judiciales militares comunicar,
44
por el medio más rápido posible, las sentencias o au-
tos de sobreseimiento definitivo que dictaren a los
mandos militares superiores expresados en el ar-
tículo 111.
Como es lógico, esta legitimación para recurrir en
casación, concedida a Autoridades que no han sido
-ni pudieron serio- partes en la instancia, plantea
problemas de varia índole, de los que no son los más
graves, aun revistiendo considerable envergadura,
los estrictamente procesales.
Cabría suponer, para empezar, que el único re-
curso de casación que pOdría ser interpuesto por los
Mandos Militares Superiores habría de ser el auto-
rizado por el número 1.° del artículo 849 de la LECr.
Teniendo en cuenta que el deber de comunicación
impuesto a los Tribunales Militares en el artículo 114
de la LOCOJM está referido únicamente a la reso-
lución dictada y a los votos particulares si los hubie-
re, no parece lógico se permita impugnar la resolu-
ción, por disentir de su relato fáctico o para la de-
nuncia de reales o supuestos vicios procedimenta-
les, a quienes, no habiendo estado presentes en el
proceso, ni conocen la actividad probatoria que en
el mismo se hubiese practicado, ni tienen constan-
cia de los defectos de forma en que el Tribunal hu-
biese pOdido incurrir antes de pronunciar sentencia,
con independencia de que, en relación con esta úl-
tima posibilidad, no se alcanza fácilmente cómo se
puede combatir una resolución por motivos pura-
mente procesales si se actúa en el ejercicio de una
legitimación conferida, de modo claramente excep-
cional, para defender celadisciplina y otros intereses
esenciales de la institución militar». No obstante,
como el artículo 327 de la LPM, de 13 de abril de
1989, al decir que cetambién estarán legitimados
para interponer el recurso de casación los mandos
militares superiores» a que se refieren los artículos
de la LOCOJM que comentamos, no distingue entre
recurso de casación por infracción de ley y por que-
brantamiento de forma, antes al contrario, prevé ex-
presamente que se pueda interponer el segundo,
puesto que dispone que, en tales casos, no puede
ser motivo de inadmisión o desestimación ceelno ha-
ber reclamado la subsanación de la falta mediante
los recursos procedentes o la oportuna protesta», ha
de concluirse que la voluntad legislativa ha sido
abrir, con injustificada generosidad, todas las vías
casacionales. Ello obligará a los Tribunales de ins-
tancia, dicho sea de paso, para que el derecho al re-
curso legalmente reconocido no devenga ilusorio, a
interrumpir el plazo establecido para recurrir -lo
que ciertamente no está previsto por la ley- a fin
de que los mandos legitimados puedan instruirse de
las actuaciones que procedieron a la sentencia o
auto y llegar a tener el conocimiento imprescindible
para fundamentar su impugnación, si estiman que lo
exigen los intereses cuya defensa les encomienda
la ley.
Mayor calado tienen, sin duda, los problemas que
surgen al hilo de una reflexión sobre la propia exis-
tencia y justificación de la legitimación que exami-
namos y sobre su difícil articulación con aspectos
realmente decisivos de la reforma en que aquélla ha
sido insertada. Lo primero que es preciso resaltar es
que tanto la disciplina como los otros intereses esen-
ciales de los Ejércitos, cuya eventual defensa se pre-
senta como razón de ser de esta legitimación, son
sencillamente intereses públicos tutelados por la ley
penal, concretamente por el CPM promulgado por la
Ley Orgánica 13/1985. A la vista de esta obvia ca-
racterización, y habida cuenta de que defender el in-
terés público tutelado por la ley, promoviendo la ac-
ción de la justicia, es misión propia del Ministerio Fis-
cal según el artículo 124.1 de la CE y, en el ámbito
específico de la jurisdicción militar, de la Fiscalía Ju-
rídico Militar de acuerdo con el artículo 88 de la LO-
COJM, es legítimo preguntarse: ¿qué sentido tiene
atribuir la misma función a los Mandos Militares Su-
periores, autorizándoles a recurrir en casación las
resoluciones judiciales en que entiendan que los ci-
tados intereses no han recibido adecuada protec-
ción? ArgOir que la singularidad del mundo castren-
se convierte a sus jefes en privilegiados intérpretes
de los valores que en el mismo tienen vigencia cho-
caría seguramente con el universalismo que informa
toda sociedad moderna y democrática, pero, aun-
que así fuese, ¿es necesaria, en virtud de dicha sin-
gularidad, una doble acusación pública en el contex-
to de una jurisdicción militar especial, en la que los
tribunales están integrados por oficiales del Cuerpo
Jurídico de Defensa -Vocales togados- y por pro-
fesionales de las armas -Vocales militares- cuyo
papel, expresamente definido en el preámbulo de la
LOCOJM, es llevar al tribunal la voz y el parecer «del
ambiente en que se ha producido el hecho»? Des-
de otro punto de vista, es inevitable pensar en la
eventualidad, ya realizada más de una vez, de que,
sorprendentemente, no coincidan las tesis manteni-
das en la casación por las representaciones del Mi-
nisterio Fiscal y de los mandos militares superiores.
Estando la Fiscalía Jurídico Militar, a través del Fis-
cal Togado y según el artículo 91 de la LOCOJM,
vinculada jerárquicamente al ministro de Defensa
del que puede recibir "órdenes e instrucciones» -a
diferencia de lo que ocurre con el Ministerio Fiscal
actualmente en la jurisdicción ordinaria- y estando
sometidos a la misma autoridad, a tenor del artícu-
lo 10 de la LODN, los Mandos Militares Superiores,
¿no habrá que reputar grave incoherencia que se
entable un duelo procesal entre partes que, en nom-
bre de un mismo interés, postulan resoluciones
contradictorias?
Para las anteriores preguntas, sólo puede encon-
trarse respuesta con la clave de la regulación legal
precedente. En ella, como es sabido, el ejercicio de
la jurisdicción militar estaba compartido -artículo 46
del antiguo CJM- por el Consejo Supremo de Jus-
ticia Militar, las Autoridades Judiciales Militares, los
Consejos de Guerra y los Jueces Togados Militares
de Instrucción, si bien algunos comentaristas se in-
clinaban por la tesis de que, en realidad, dicha ju-
risdicción era ejercida en cada asunto, de forma con-
junta, por el Consejo de Guerra, el Auditor y la Au-
toridad Judicial Militar, sin perjuicio de la competen-
cia revisora del Consejo Supremo de Justicia Mili-
tar. Conviene recordar que las Autoridades'JlJdicia-
les Militares, que detentaban seguramente la 'cuota
más importante de fa jurisdicciór:,1, eran, según el ar-
tículo 49 del CJM, «1.° los Capítanes Generales de
las Regiones, los Generales en Jefe de Ejército y
los Generales Jefes de Tropa, con mando indepen-
diente, a quienes se haya atribuido expresamente ju-
risdicción; 2.° los Capitanes y Comandantes Gene-
rales de Departamento, o Comandantes Generales
de Escuadra y el Almirante Jefe de la Jurisdicción
Central de Marina; 3.° los Generales Jefes de las Re-
giones y Zonas Aéreas». Y que a estas Autoridades
incumbía, entre otras funciones, aprobar las senten-
cias dictadas por los Consejos de Guerra o disentir
de ellas, en cuyo caso elevaban las actuaciones al
Consejo Supremo de Justicia Militar -artículo 52 del
CJM- para que éste resolviera lo que fuera proce-
dente. A la vista de estos antecedentes, no parece
descaminado interpretar la legitimación para recurrir
establecida en el artículo 111 de la LOCOJM como
una nueva versión, debidamente actualizada, del
viejo disentimiento que condicionaba la ejecutorie-
dad de las sentencias dictadas en los procedimien-
tos judiciales militares al beneplácito del mando mi-
litar correspondiente. A confirmar esta interpreta-
ción, por otra parte, contribuyó decisivamente el
Real Decreto 421/1988, de 29 de abril, en que se de-
terminó quiénes son los mandos militares superio-
res, a los fines que nos ocupan, en los términos que
siguen: ,,1.Oe El Jefe del Estado Mayor de la Defen-
sa; 2.°. en el Ejército de Tierra: a) el Jefe del Estado
Mayor del Ejército de Tierra; b) los Capitanes Gene-
rales de Región Militar y de la Zona Militar de Ca-
narias; e) el Comandante General de Baleares;
3.° En la Armada: a) el Jefe del Estado Mayor de la
Armada; b) los Capitanes Generales y Comandan-
tes Generales de Zona Marítima; e) El Almirante de
la flota; el) El almirante Jefe de la Jurisdicción Cen-
tral; 4.° En el Ejército del Aire: a) El Jefe de Estado
Mayor del Ejército del Aire; b) Los Capitanes Gene-
rales de la Región Aérea; e) El General Jefe de Zona
Aérea de Canarias». Como se ve, los Mandos Mili-
tares Superiores de hoy coinciden básicamente con
las Autoridades Judiciales de ayer, con la incorpo-
ración, no desprovista de relevancia y plenamente
congruente con los criterios que presiden la nueva
organización de la estructura militar, del Jefe del Es-
tado Mayor de la Defensa y de los Jefes de Estado
Mayor de los tres Ejércitos.
Acaso sea aventurado calificar de «transaccio-
nal», como hemos hecho en otra ocasión, la norma
que ha servido de tema a este comentario. En cual-
quier caso, es innegable que el legislador, en trance
de privar a determinadas Autoridades Militares de la
potestad jurisdiccional que poseían, para otorgárse-
la exclusivamente a los nuevos órganos judiciales
militares, no se atrevió a extraer las últimas -e in-
soslayables- consecuencias del sistema que aspi-
raba a instaurar y mantuvo, cambiando su naturale-
za pero no sus efectos en el proceso, una institución
propia de la época en que la función jurisdiccional,
en el ámbito castrense, se confundía con la de man-
do y, en buena medida, le estaba subordinada. En
el preámbulo de la LOCOJM se dice que se legitima
especialmente a los Mandos Militares Superiores en
el recurso de casación para que aquéllos «puedan
velar, en el seno de la jurisdicción, por la disciplina
y otros intereses esenciales de los Ejércitos». No es
razón suficiente. Ante los Tribunales, no es del todo
apropiado atribuir a la Administración -civil o mili-
tar- el solícito cuidado de determinados bienes o in-
'{
45
tereses que implica, figurativamente, el verbo «ve-
lar», A la Administración incumbe, sencillamente
«promover» la acción de la justicia en defensa de
los bienes o intereses que la ley tutela y, como re-
cordábamos más arriba, ése es precisamente el pa-
pel del Ministerio Fiscal. Otra forma de incitar la ac-
tuación de los Tribunales, como la sugerida cuando
se dice que ciertas autoridades deben «velar» ante
46
ellos en favor de ciertos valores, parece responder
a una inicial desconfianza en la aptitud de los pri-
meros para desempeñar su función prioritaria y a la
consiguiente convicción de que es preciso «vigilar»,
desde otro poder, la forma como dicha función se
realiza. Y no cabría mayor contradicción que una ju-
risdicción vigilada por la Administración.
 La audiencia al demandado rebelde y el recibimiento
a prueba en segunda instancia:
un supuesto de abuso
de posición procesal
1. INTRODUCCION
La posición procesal del demandado que, por no
personarse en autos en forma adecuada, pasa a si-
tuación de rebeldía, resulta compleja y de difícil sis-
tematización, y es regulada por la Ley de Enjuicia-
miento Civil de forma fragmentaria y no siempre ade-
cuada. El legislador ha tratado de evitar la posible
indefensión de la persona demandada, máxime
cuando hay constancia de que en ocasiones el em-
plazamiento no se produce de forma que sea cog-
noscible por aquélla, y puede verse condenada sin
ser oída. Especialmente, desde la promulgación de
la Constitución Española de 1978 resulta indispen-
sable cuidar la posición procesal de los demanda-
dos, para dar estricto cumplimiento al derecho a la
tutela efectiva reconocido en el artículo 24.1 del tex-
to constitucional, sin que en ningún caso pueda pro-
ducirse indefensión.
En el proceso civil se regula de modo especial el
llamado «juicio en rebeldía» en el Título IV del libro 11
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con especialida-
des tendentes, de una parte, a asegurar los dere-
chos del demandante y, de otra, a propiciar la posi-
bilidad de defensa del demandado rebelde. En cuan-
to a éste, el artículo 766 de la expresada ley esta-
blece que cualquiera que sea el estado del pleito en
que el litigante rebelde comparezca será admitido
como parte, y se entenderá con él la sustanciación,
sin que ésta pueda retroceder en ningún caso, tam-
bién se permite la audiencia al condenado en rebel-
día contra la sentencia firme que haya puesto térmi-
no al pleito, en los supuestos a que se refieren los
artículos 773 y siguientes de la indicada ley.
Para evitar esta posible audiencia frente a una
sentencia firme, es práctica habitual instar la notifi-
cación personal de la sentencia, lo que produce los
efectos expresados en los artículos 771 y 772 de la
ley procesal citada. En estos casos, el demandado
a quien se ha notificado en su persona la sentencia,
si ésta resulta contraria a sus intereses, puede in-
terponer el recurso de apelación dentro del término
legal, y en este caso tiene la posibilidad de recibi-
miento a prueba en segunda instancia, en el térmi-
no prevenido en el número 5 del artículo 862 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Fernando ZUBIRI DE SALINAS
11. EXPOSICION DE LA NORMATIVA
REGULADORA
El artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
fija los supuestos en los que cabe el recibimiento a
prueba en segunda instancia, y lo hace en forma res-
trictiva, al afirmar inicialmente que sólo podrá otor-
garse el recibimiento a prueba en los casos expre-
samente establecidos en el indicado precepto, y li-
mitando además los medios de prueba en la forma
que establece el último párrafo del artículo. Ello se
debe a que la concepción procesal de la apelación
significa, en principio, una revisión de la resolución
judicial recaída en primera instancia, tanto en el ám-
bito de la valoración de la prueba, cuanto en lo re-
lativo a la aplicación correcta de los hechos de la
norma jurídica. Sólo en los supuestos excepciona-
les contemplados en el artículo referido es posible
practicar en segunda instancia nuevas pruebas, con
lo que el sentido de la resolución que el tribunal de
apelación haya de dictar queda modificado, al tener
que revisar los términos de la resolución apelada y,
además, examinar y valorar en derecho la prueba
practicada en segunda instancia.
De entre los diversos supuestos en los que, con-
forme al citado artículo 862, puede otorgarse el re-
cibimiento a prueba en segunda instancia, interesa
aquí especialmente el número 5, que lo permite
cuando el demandado declarado en rebeldía se hu-
biere personado en los autos en cualquiera de las
dos instancias, después del término concedido para
proponer la prueba en la primera. Este precepto es
coherente con los artículos 776 y 767 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ya que el primero permite com-
parecer al demandado rebelde, pero sin que pueda
retroceder al estado procesal de las actuaciones, y
el segundo autoriza el recibimiento a prueba, si lo pi-
diere y fueren de hecho las cuestiones que se dis-
cuten en el pleito.
La especialidad de la norma establecida en el in-
dicado número 5 del artículo 862 radica en que, con-
forme al último párrafo del precepto, en este caso
se admitirá toda la prueba pertinente que propongan
las partes. No se limita aquí el recibimiento a prue-
ba a practicar diligencias incorrectamente desesti-
madas en primera instancia, o a aquellas que no pu-
dieron practicarse en la primera fase del pleito por
cualquiera de los motivos expresados en los núme-
47
ros 2, 3 Y 4 del referido artículo, sino que cabe le-
galmente un total replanteamiento del período pro-
batorio del proceso, admitiéndose y practicándose
toda la prueba que propongan las partes, siempre
que el Tribunal la estime pertinente. Por ello, según
se ha expuesto precedentemente, la segunda ins-
tancia puede llegar a significar la celebración de un
nuevo proceso, en que se aporten toda clase de
pruebas tendentes a acreditar los hechos alegados,
de forma que la sentencia que recaiga tendrá, de he-
cho, el sentido de una resolución judicial dilucidado-
ra de las pretensiones ejercitadas de las partes, más
que el de una revisión de la sentencia precedente.
111. LAS SITUACIONES ABUSIVAS
Al amparo de la indicada normativa se producen,
con reiteración, situaciones de auténtico abuso de
derecho por parte de algunos demandados que, em-
plazados en forma tal que tienen conocimiento ca-
bal de los términos de la demanda deducida contra
ellos, dejan transcurrir el plazo para comparecer en
primera instancia, en espera de que recaiga senten-
cia en la misma, amparándose en la prevención es-
tablecida en el artículo 1.214 del Código Civil, que
hace recaer la carga de la prueba de los hechos en
que se basa la pretensión del demandante sobre di-
cha parte, de forma que sólo pOdrá prosperar la de-
manda si ésta parte procesal logra acreditar cumpli-
damente en el proceso los hechos en que funda-
menta su solicitud de amparo judicial. Si no es así,
el demandado rebelde ha evitado todo gasto y mo-
lestia, y su situación personal no se ve afectada en
modo alguno por la demanda que contra el mismo
se dedujo.
En caso contrario, una vez le es notificada la re-
solución judicial adversa, al demandado hasta en-
tonces rebelde comparece en autos para interponer
recurso de apelación contra la misma -artículo 771
de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, acude a la Au-
diencia para sostener el recurso y solicita en segun-
da instancia el recibimiento a prueba que, conforme
al precepto repetidamente examinado, habrá de
concederse, admitiendo toda la prueba pertinente
que proponga.
Nótese que esta actuación pugna con el sentido
general de la tramitación de un proceso judicial; en
el mismo la demanda da principio a la tramitación
(art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ella y la
contestación (arts. 540 y 542 de la citada ley) fijan
los términos respecto de los cuales ha de dilucidar-
se el proceso, y en relación a los cuales ha de dar
el juzgador oportuna y congruente respuesta
(art. 359 de la ley procesal), siendo el período pro-
batorio el adecuado para justificar o acreditar los he-
chos en los que se fundamentan las pretensiones
deducidas por ambas partes, incluyendo entre las
mismas las excepciones planteadas por la parte de-
mandada. Igualmente, es posible articular prueba
para negar la realidad de los hechos invocados de
contrario -la llamada contraprueba-, y todo ello
exige conocer los pedimentos formulados por la par-
te contraria. Tras el período probatorio se produce
un término de conclusiones de las partes en algu-
48
nos procesos y, en todos ellos, ha de producirse la
resolución judicial de la controversia que, como se
ha expuesto, ha de ser congruente con las deman-
das y las demás pretensiones deducidas oportuna-
mente en el pleito, tal como establece el artículo 359
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Resulta evidente que articular prueba tendente a
justificar hechos no invocados significa una distor-
sión en la marcha normal del proceso, y puede in-
cluso determinar la indefensión de la parte contra-
ria, que se ve privada de la posibilidad de intentar
la contraprueba, al no tener conocimiento -al me-
nos formal- de la finalidad con la que la parte con-
traria propone la suya. La distorsión aludida puede
ser un sacrificio necesario, respecto al desarrollo
normal del procedimiento, en los supuestos de im-
posibilidad del demandado para comparecer con an-
terioridad, habiendo estado en situación de rebeldía,
y en este caso podrá evitarse la indefensión del ac-
tor, facilitando el recibimiento a prueba también a su
instancia y permitiendo que se lleve a cabo toda la
que proponga también dicha parte, pues así lo au-
toriza el último párrafo del artículo 862 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Fuera de estos supuestos no
parece necesario ni procedente llevar a cabo esta
actuación, y debería, por tanto, ser rechazada la pre-
tensión que así lo solicita.
Para verificar cuándo se está en presencia de las
que llamamos «situaciones abusivas» hay que tener
en cuenta la forma en que se ha realizado el empla-
zamiento del demandado. La Ley de Enjuiciamiento
Civil permite que el emplazamiento se lleve a cabo
por medio de cédula que se entregará a parientes,
u otras personas, conforme a los artículos 267,268,
270 Y 271. También autoriza a realizarlo por edic-
tos, cuando no conste el domicilio de la persona del
demandado. Estas posibilidades legales, que signi-
fican una quiebra del principio general de comuni-
cación personal de las pretensiones deducidas en
contra de cualquier persona, han sido declaradas
conformes a la Constitución por reiteradas senten-
cias del Tribunal Constitucional, entre otras las de
31 de marzo de 1981 y 20 de octubre de 1982, si
bien el referido Tribunal ha cuidado de expresar la
prevención con que ha de acordarse esta forma de
emplazamientos, para evitar la indefensión de los
demandados. En concreto, la sentencia citada en
segundo lugar declaró inconstitucional el emplaza-
miento llevado a cabo por medio de edictos publica-
dos en el Boletín Oficial del Estado, cuando era po-
sible hacerlo de otro modo, que hubiera permitido el
efectivo conocimiento por parte del demandado de
la pretensión suscitada contra él, y la defensa res-
pecto de la misma.
Pues bien, en los casos en los que el emplaza-
miento al demandado se produce por medio de edic-
tos, y en aquéllos en los que la cédula se entrega a
una persona distinta del mismo, es posible entender
que la comparecencia en autos después de recaída
sentencia condenatoria en primera instancia, y a los
fines de mantener recurso de apelación contra aqué-
lla, es una actuación amparada por el derecho y pue-
de producir las consecuencias jurídicas que el orde-
namiento tiene previstas para estos supuestos. En
concreto, cabe la solicitud de recibimiento a prueba
del pleito en segunda instancia, con los amplios
 •
efectos establecidos en el número 5 y párrafo últi-
mo del artículo 862 repetidamente citado.
Por el contrario, si el demandado ha sido empla-
zado en su persona y ha tenido conocimiento desde
el inicio de la pretensión suscitada en su contra y
del desarrollo del proceso, puede entenderse que se
está en presencia de una situación de abuso de de-
recho cuando se pretende, en segunda instancia, re-
plantear toda la cuestión fáctica mediante el recibi-
miento a prueba en toda su amplitud. Es, como se
ha manifestado, un supuesto en el que la incompa-
recencia del demandado en el proceso se debe, ex-
clusivamente a su voluntad, y por ello debe afrontar
las consecuencias derivadas de su propio actuar.
IV. LA RESPUESTA JUDICIAL
Ante una situación que puede considerarse de
normalidad, en la que el demandado ha sido empla-
zado en autos por medio de edictos, o por cédula en-
tregada a otra persona, y posteriormente deviene en
situación de rebeldía, si comparece en el proceso en
segunda instancia y solicita entonces el recibimien-
to a prueba, el Tribunal de apelación habrá de dar
cumplida respuesta a su petición, con arreglo a lo
establecido en los artículos 767 y 862.5 Y último
párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los am-
plios términos allí establecidos. Igualmente, podrá
adoptarse esta decisión en los casos de emplaza-
miento personal, en los que conste la imposibilidad
del demandado de comparecer con anterioridad al
momento en que lo realiza, ya que no se está aquí
en presencia de ningún abuso de derecho, sino de
ejercicio legítimo y normal de derechos propios.
En los otros supuestos, antes descritos como «si-
tuaciones abusivas», la respuesta judicial puede y
debe ser distinta, precisamente para evitar el abuso
de derecho y la indefensión que puede causarse a
la parte contraria.
Es interesante constatar al respecto la doctrina
sentada por la sentencia número 149/1987, de 30
de septiembre, dictada por la Sala Primera del Tri-
bunal Constitucional en recurso de amparo núme-
ro 758/1986, que en orden al recibimiento a prueba
en segunda instancia establece los siguientes crite-
rios, que pueden resumirse así: 1.° el régimen de
prueba en los procesos civiles es básicamente un ré-
gimen legal, que se rige por el principio dispositivo,
siendo acomodado a las exigencias constitucionales
el modelo que articula un determinado período den-
tro del proceso, con el fin de que la práctica de las
pruebas se realice dentro de él y sólo dentro de él;
2.° es también ajustado a la Constitución el carácter
excepcional y limitado de las pruebas que se pre-
tenden practicar durante la sustanciación de los re-
cursos de apelación, pues el momento estrictamen-
te probatorio pertenece a la primera fase del proce-
so y el recibimiento a prueba en la segunda instan-
cia sólo cobra sentido cuando se trata de pruebas
sobre hechos acaecidos después de la sentencia,
que tengan relevancia para el enjuiciamiento del
asunto, o cuando las pruebas propuestas en la pri-
mera instancia no pudieron ser practicadas y esta
imposibilidad de la práctica de la prueba no sea im-
putable a quien la pretende después (fundamento ju-
rídico segundo).
Dicha sentencia estima, según se ha expuesto,
conforme al ordenamiento constitucional el régimen
de limitación de pruebas en segunda instancia, pero
establece además, y esto es importante para diluci-
dar el tema aquí debatido, que el momento proba-
torio pertenece a la primera fase del proceso, de for-
ma que es excepcional la posibilidad de recibimien-
to a prueba en la citada segunda instancia.
A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional
de fecha 1 de diciembre de 1987, dictada en recur-
so de amparo 968/1986, estimó que se produce in-
defensión para que una de las partes cuando la sen-
tencia recaída en el proceso se funda en «hechos
nuevos» introducidos de oficio por el órgano deci-
sor, lo que no respeta el principio de congruencia,
alterando el objeto del proceso, sin dar a las partes
oportunidad de defenderse sobre los nuevos térmi-
nos en que el Tribunal coloca el asunto (fundamen-
to jurídico segundo).
Pues bien, algo similar al supuesto de hecho a
que se refiere esta última sentencia constitucional
puede producirse en los casos a que nos venimos
refiriendo, si el Tribunal examina y valora las prue-
bas que se practican en segunda instancia, y dicta
una nueva resolución aplicando el ordenamiento ju-
rídico a unos hechos acreditados por dichas proban-
zas, que son distintos a los invocados por la parte
actora en su escrito de demanda, y sin que la parte
demandada haya introducido otros elementos fácti-
cos en el proceso, al haber estado en rebeldía du-
rante el período de alegaciones. En tal caso se po-
dría producir una situación de indefensión para que
el actor, apelado en la segunda instancia, por cuan-
to éste no tendría posibilidad de contraargumentar
respecto de unas alegaciones implícitas del deman-
dado recurrente, antes rebelde, alegaciones que no
son expuestas en ningún momento del proceso,
pero que son deducibles de los términos en los que
se articula la prueba en la segunda instancia.
Por todo ello, debería en estos supuestos recha-
zarse judicialmente la petición de recibimiento a
prueba que formule el demandado recurrente, que
estuvo en situación de rebeldía por causas a él mis-
mo imputables, en los términos a que se refiere el
número 5 del artículo 862 de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil. Obviamente podrá otorgarse el recibimiento
a prueba a instancia de dicha parte, cuando con-
curra alguno de los supuestos expresados en los nú-
meros 1 a 4 del citado precepto, y con la limitación
expuesta en el último párrafo del mismo. Esta reso-
lución puede fundarse, además de en los principios
constitucionales antes expresados, en lo dispuesto
en el artículo 11, puntos 1 y 2 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según el
cual en todo tipo de procedimiento se respetarán las
reglas de la buena fe, y los Juzgados y Tribunales
rechazarán fundadamente las peticiones que se for-
mulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen
fraude de ley o procesal.
49

INTERNACIONAL
Justicia internacional, cooperación
1. EL ARTICULO 11 DE LA CONSTITUCION DE
LA REPUBLICA ITALIANA
Es una afirmación recurrente en el discurso oficial
que la política exterior italiana está orientada a la
consecución de la justicia y de la cooperación inter-
nacional y a la defensa del derecho de los pueblos.
Cualquiera que sea la medida en que tal afirma-
ción se corresponda con la realidad, es en todo caso
cierto que los objetivos señalados traducen precisas
indicaciones constitucionales en materia de política
exterior que, en cuanto tales, vinculan a los gober-
nantes. La dificultad y problematicidad de los meca-
nismos activables para hacer valer su eficacia jurí-
dica no constituye en efecto argumento suficiente
para excluir la naturaleza jurídica de los preceptos
contenidos en el artículo 11 de la Constitución 1.
De tales preceptos, por lo demás, la doctrina ha
examinado, sobre todo, el contenido en la primera
proposición (<<Italia repudia la guerra como instru-
mento de ofensa a la libertad de los demás pueblos
y como medio de resolución de las controversias in-
ternacionales»), mientras que se ha dedicado esca-
sa atención2 a las siguientes proposiciones que ci-
fran en la paz y en la «justicia entre las naciones»
el objetivo de la acción del Estado en la comunidad
internacional.
Un análisis de los significados que actualmente
encierra la fórmula «justicia internacional» no pue-
de, sin embargo, prescindir del artículo 11 de la
Constitución y de la indagación sobre los nexos que
• Aparecido en Questione Giustizia, 2/1989.
1 La opinión de que el artículo 11 contiene una mera indica-
ción carente de valor jurídico, sostenida por G. Balladore Pallieri,
Diritto Constituzionale, Milano, 1965, p. 465, había sido ya con-
testada por M. Son Valsassina, 11ripudio della querra nella Conso
tituzione italiana, Padova, 1955. Con posterioridad, el carácter
preceptivo del artículo 11 ha sido sostenido por A. Cassese,
«Commento all'art. 11 », en Commentario Constituzione, edición
de G. Branca, Bologna, 1975, pp. 565 Y ss. Recientemente, el
problema ha dado lugar a numerosas intervenciones doctrinales
en relación con la decisión del Gobierno italiano relativa a la ins-
talación de los llamados euromisiles sobre el territorio nacional,
cfr. A. Barbera, «Gli accordi internazionali: tra governo, parlamen-
to e corpo elettorale», en Quaderni costituzionali, 1984, pp. 439
Y ss.; S. Grassi, «Le garanzie giuridiche in tema di pace», en De-
mocrazia e diritto, 1986, pp. 79 Y ss.; U. Allegretti, «Una ricerca
50
•
y derecho de los pueblos·
Salvatore SENESE
vinculan la fórmula constitucional a la elaboración
que, durante decenios, se ha venido desarrollando
en el debate internacional sobre el tema.
A este respecto, la norma constitucional cobra re-
lieve sobre todo en la segunda de sus proposicio-
nes, la que -afirmando la legitimidad de las limita-
ciones de la soberanía popular, en condiciones de
igualdad con los demás Estados, cuando las mis-
mas sean «necesarias en un ordenamiento que ase-
gure la paz y la justicia entre las naciones»- fija las
finalidades últimas de la política exterior de nuestro
país; finalidades en vista de las cuales la tercera y
última proposición del mismo artículo 11 atribuyen a
los gobernantes la tarea de promover y favorecer las
organizaciones internacionales que se orientan a la
obtención de las mismas.
Las líneas generales que derivan de las dos pro-
pOSiciones recordadas se compendian en la apertu-
ra de nuestro país a la comunidad internacional; y,
por consiguiente, en el rechazo de toda visión au-
tárquica de la vida y del desarrollo nacional; en la
tendencial aceptación de un foro más amplio de la
sola escena nacional para la formulación de los pa-
rámetros de juicio y de legitimidad sobre las gran-
des opciones de política internacional, en el debate
que tiene lugar en ese foro, para contribuir a la trans-
formación de la comunidad internacional en sentido
democrático e igualitari03.
Una apertura a la comunidad internacional, por
consiguiente, cualificada y caracterizada por la pro-
puesta de un fin: la instauración de la paz y de la jus-
ticia entre las naciones.
su Constituzione e nuove armi», ivi, pp. 103 Y ss.; todas las cua-
les se han pronunciado en favor de la tesis del carácter precep-
tivo del artículo 11 de la Constitución. Esta tesis, por otra parte,
no es más que una aplicación de los resultados a los que han lle-
gado la mejor doctrina constitucionalista y la misma jurispruden-
cia de la Corte Constitucional, en orden a la eficacia normativa
de todas las disposiciones constitucionales, comprendidas las do-
tadas de contenido prevalentemente programatico, cfr. A. Pizzo-
russo, Lezioni di diritto constituzionale, Roma, 1984, p. 512 (hay
traducción castellana en edición del Centro de Estudios Cons-
titucionales) .
2 Deben recordarse, sin embargo, las consideraciones al res-
pecto de A. Cassese, op. cit., p. 472; Y de U. Allegretti, op. cit.,
pp. 103 Y ss.
3 Cfr. A. Cassese, op. cit., pp. 462 Y ss.
2. LA JUSTICIA INTERNACIONAL EN LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Ya se ha señalad04 cómo todas las fuerzas pre-
sentes en la Constituyente, convergieron en esta
apertura orientada a la comunidad internacional y en
la individualización de sus fines.
Pero ¿cómo entendían estas fuerzas «la justicia
entre las naciones», que es lo que hoy nosotros in-
dicamos como «justicia internacional»?
Recorriendo los trabajos de la Asamblea Consti-
tuyente o atendiendo al debate político-cultural de
aquellos años, se advierte que esta finalidad era, por
cierto, fuertemente sentida; pero, al mismo tiempo,
que lo era en términos muy generales o incluso
genéricos.
Justicia entre las naciones era, sobre todo, el re-
chazo de tratados inicuos.
Inducía también a una orientación de este género
el trabajo de paz que se estaba preparando para Ita-
lia y la no aceptación de condiciones punitivas que
en definitiva habrían hecho pagar al nuevo Estado,
nacido precisamente de la resistencia y de la lucha
contra el fascismo, las culpas de este últim05. Más
allá de este tipo de razones contingentes, se daba
también quizá un rechazo más general de los trata-
dos que pudieran suponer condiciones demasiado
gravosas para los vencidos, casi el único eco de la
conciencia de las desastrosas consecuencias del
tratado de Versalles.
Contaba también indudablemente el rechazo de la
opresión colonial, inequívocamente deducible del
valor atribuido (en la proposición de apertura del
arto 11) a la «libertad de los demás pueblos» y de la
implícita representación de la humanidad como
agregado de diversos pueblos, todos dotados de
igual dignidad. Posiciones, éstas, y en particular la
apuntada en último lugar, susceptibles de interesan-
tes desarrollos; pero escasamente profundizadas.
Del mismo modo como, por lo demás, tampoco
había sido objeto de particular atención la endiadis
que en el texto del artículo 11 expresa los fines que
deben ser perseguidos en el ámbito de la comuni-
dad internacional: paz y justicia.
Se trata de una endiadis clásica que puede impli-
car una tensión entre los dos términos de que cons-
ta, tanto cuando la paz se presenta como consoli-
dación de un orden injusto como cuando la justicia
necesita de rupturas y desgarros para instaurarse.
En el momento político-cultural de nuestra Constitu-
yente, esa tensión no ocupaba el primer plano, al
presentarse la aspiración a la paz como tendencial-
mente incondicionada; sin embargo, no estaba au-
sente, sino por el contrario se hacía explícita en el
artículo 3.° con referencia al par igualdad formal-i-
gualdad sustancial y, por tanto, a la tensión dialéc-
tica entre exigencia de estabilidad del ordenamiento
jurídico y exigencia de transformación del orden ju-
rídico económico y social.
Se trata de una tensión que ya estaba presente
en la Carta de las Naciones Unidas y que, por cier-
4 M. Bon Valsassina, op. cit.; A. Cassesi, op. cit., pp. 462, SS.,
565, SS.
5 A. Cassesse, op. cit., p. 473.
to, marcaba fuertemente el clima de la época y la
construcción de las nuevas democracias. El cuadro
institucional afirmado por la Carta, efectivamente, no
se orientaba únicamente al mantenimiento de la paz
y de un cierto orden mundial, sino que al mismo
tiempo proponía un proyecto ideológico que debía
fundar los parámetros de la legitimidad política. Esta
última se apoya en igual medida sobre la tutela de
los derechos humanos y sobre la promoción del pro-
greso económico, social y cultural de los pueblos. El
orden internacional que la Carta de las Naciones
Unidas propugna debe ser conforme a «justicia», y
ésta a su vez no desciende de un orden predado,
que habría que defender y conservar, sino que re-
presenta un resultado a alcanzar mediante transfor-
maciones y cambios capaces de incidir sobre la es-
tabilidad de los ordenamientos, que a su vez es un
6
presupuesto natural de la garantía de los derechos .
Es innegable que esta dialéctica, integrada en la
filosofía de la Carta de las Naciones Unidas, incidió
en el proyecto de nuestros constituyentes y, de ma-
nera específica, en el diseño de los grandes fines de
la política exterior de la nueva república, vinculán-
dolos estrechamente a los ideales expresados en el
documento destinado a sentar las bases del nuevo
orden internacional.
El acuerdo de los constituyentes sobre la formu-
lación y el contenido del artículo 11 era, por tanto,
también convergencia sobre los ideales contenidos
en la Carta de la ONU y las perspectivas delinea-
das en ese texto.
3. LA JUSTICIA INTERNACIONAL EN LA
CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS
Ello quiere decir que, aún con las limitaciones y
las ambigOedades propias de un documento de ese
género, es al que hay que referirse para profundizar
el contenido normativo de la disposición consti-
tucional.
Semejante reenvío, por lo demás, tiene un carác-
ter abierto, en el sentido de que los contenidos de
la Carta recogidos por nuestro artículo 11 no son, de
una vez por todas, los que se querían afirmar en
1945, sino sobre todo los que la evolución de la his-
toria y de la conciencia de la comunidad internacio-
nal ha ido extrayendo día a día. Parafraseando la ter-
minología de los juristas, podríamos definir ese reen-
vío como formal y no recepticio o material.
Esto es tanto como decir que, aún cuando la dis-
posición constitucional de reenvío no contiene nin-
gún reclamo explícito a la Carta de la ONU o al or-
denamiento internacional, la precisión de los con-
ceptos que la misma expresa -como, por ejemplo,
el de «justicia entre las naciones»- debe llevarse
a cabo a la luz del significado que tales conceptos
asumen, progresivamente, en la Carta de la ONU y
en el ordenamiento internacional.
Son de necesaria referencia al respecto sobre
6 Clr. P. De Senarclens, «Les Nalions Unies el le droil des peu-
pies», en Cahiers n. VII de la Fondation international Lelio Basso
pour le droit et la Iiberation des peuples, Roma, pp. 34 Y ss.
51
 todo el preámbulo y el artículo 55 de la Carta.
El primero -que se abre con las famosas pala-
bras «Nosotros, pueblos de las Naciones Unidas,
etc.»- traza la inspiración fundamental de las Na-
ciones Unidas, resumiendo los principios, los fines y
los medios, en una suerte de mensaje inspirado, a
veces mesiánico, ciertamente tributario de la ideolo-
gía y de las utopías roosveltianas7. A parte la sub-
jetivación de los pueblos en un documento interna-
cional, desde luego sorprendente y fuertemente sig-
nificativa aunque retórica, el texto se caracteriza por
la estigmatización de la guerra como «flagelo» del
género humano (y no, por tanto, instrumento de au-
totutela de los Estados, forma legítima de violencia,
medio de solución de conflictos internacionales,
etc.); por la afirmación de la igualdad entre mujeres
y hombres, naciones pequeñas y grandes; por la
conciencia de la necesidad de crear las condiciones
exigidas por el mantenimiento de la justicia y el res-
peto a los tratados; por la indicación del progreso so-
cial y de la instauración de mejores condiciones de
vida en una cada vez mayor libertad como objetivo
a perseguir por la comunidad internacional.
La tolerancia recíproca, el rechazo del uso de la
fuerza, el recurso a instituciones internacionales
para favorecer el progreso económico y social de to-
dos los pueblos, son las vías a recorrer para la rea-
lización de aquel fin.
A su vez, el artículo 558 apunta -de forma más
precisa- a la creación de condiciones de estabili-
dad y bienestar como el objetivo a perseguir para
asegurar, entre las naciones, relaciones pacíficas y
amigables fundadas sobre el respeto del principio de
autodeterminación y de la igualdad de derechos de
los pueblos. A tal fin, compromete a las Naciones
Unidas: a) a favorecer la elevación de los niveles de
vida, el pleno empleo y, más en general, condicio-
nes de progreso y desarrollo del orden económico
y social; b) a trabajar por la solución de los proble-
mas internacionales en los sectores económicos, so-
ciales, de la salud pública y de otras materias co-
nexas y por la instauración de la cooperación inter-
nacional en los sectores de la cultura y de la edu-
cación; e) en fin, a promover el respeto efectivo y
universal de los derechos humanos y de las liberta-
des fundamentales para todos.
Se trazan así las coordenadas esenciales en cuyo
interior cobra cuerpo el concepto de «justicia inter-
nacional» tal y como se le había entendido entre los
vencedores del segundo conflicto mundial y como
había sido recibido por nuestros constituyentes.
Las connotaciones fundamentales de ese concep-
to giran en torno a la paridad de derechos de todos
los pueblos y al progreso económico de los mismos.
Este término «progreso», que vuelve a ser reite-
rado con insistencia, conjugándose con la igualdad
de derechos, parece definir la esencia de la «justi-
7 Sobre el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, cfr.
J. P. Cot y A. Pellet, en varios autores, La Charte des Nations
Unies (ed. de J. P. Cot y A. Pellet), París-Bruselas, 1985, pp. 1 Y
ss.
B Sobre el artículo 55 de la Carta, cfr. A. Pellet, op. cit., pp. 841
Y ss.; J. B. Marie y N. Questiaux, ivi, pp. 863 Y ss.
9 Cfr. P. De Senarclens, "Proces et developpement dans I'i-
deologie des Nations Unies», ponencia presentada al coloquio
52
cia internacional» que se caracteriza como posibili-
dad concreta para todos los pueblos de obtener me-
jores condiciones de vida, pleno empleo, instrucción
y acceso generalizado a la cultura, posibilidad de
una asistencia sanitaria satisfactoria9.
Justicia es, por consiguiente, posibilidad para to-
dos los pueblos de superar la pobreza, de acceder
a un relativo bienestar y a una perspectiva de «We/-
fare 8tate». Estamos de lleno dentro de la ideología
roosveltiana y el horizonte del «New Deal».
Las articulaciones concretas de este horizonte no
aparecen indicadas, pero -en consonancia con los
caracteres optimistas de la ideología roosveltiana-
quedan en alguna medida confiadas a una especie
de bienveillance de la Historia: como si el «progre-
so» representase una suerte de carácter genético
de la historia humana y se tratase, eliminando las
guerras y favoreciendo la instauración de relaciones
de amistad entre los pueblos, de posibilitar las con-
diciones de realización de ese destino.
Sería, ciertamente, un error afirmar que, en la Car-
ta de las Naciones Unidas, el progreso económico
y social de la humanidad resulta confiado únicamen-
te a los mecanismos espontáneos del mercado: la
ideología subyacente es en efecto una ideología de
intervención en la economía más que puramente li-
10
beraI ; pero el intervencionismo que la misma pos-
tula es más bien de corrección y de apoyo del mer-
cado y no dirigido a hacer quebrar la lógica del
mismo.
No es éste el único punto crítico de la concepción
de la justicia internacional contenida en la Carta. En
esta concepción se hace también evidente la tras-
polación a escala planetaria de vicisitudes y mode-
los propios de las sociedades avanzadas del occi-
dente liberal-democrático. Pero, sobre todo, aquella
concepción -que implicaba de manera inequívoca
la igual dignidad de todos los pueblos y la desapa-
rición del colonialismo, por tanto- entraba en con-
tradicción insalvable con el mantenimiento de los im-
perios coloniales que habían sobrevivido al conflicto
mundial. Es sabido que el desmantelamiento de ta-
les imperios, reclamado por la Unión Soviética y
apoyado por los EEUU, encontraba la firmísima opo-
sición de Inglaterra y Francia, y que, al fin, el com-
promiso entre las tesis opuestas se encontró en la
proclamación del principio de autodeterminación de
los pueblos no como contenido de una obligación de
ius coqens de los Estados, sino como una meta a
alcanzar, un objetivo de la comunidad internacional,
de modo que la Carta de las Naciones Unidas pudo
entrar en vigor sin un previo desmantelamiento de
los imperios coloniales aunque en la perspectiva de
su superación 11.
Y sin embargo, más allá de las contradicciones y
de las debilidades que lo minaban, el concepto de
«justicia internacional» introducido en la Carta de las
L'universalité est-elle ménacée, organizado por la Oficina de las
Naciones Unidas en Ginebra, en esta ciudad durante los días 16
y 17 de diciembre de 1985 (Doc.OdG/85/15 GE-8S-03620).
10 Cfr. J. P. Cot y A. Pellet, op. cit., en la nota 7, p. 16; P. De
Senarclens, op. ult. cit., p. 3.
11 Cfr. A. Cassese, .<11 diritto dei popoli all'autodeterminaz ione
politica dallo statuto dell'ONU alla Dichiarazione di Algeri», en va-
rios autores, Omaggio a Le/io Basso, Milano, 1978, pp. 733 Y ss.
Naciones Unidas recibido por varios ordenamientos
internos, entre ellos el italiano, presenta un relevan-
te factor de novedad y de vigencia, consistente en
que extiende a nivel internacional los ideales de jus-
ticia que hasta la fecha se habían propuesto única-
mente como referencia a la sola comunidad nacio-
nal. Por esa vía se afirma para todos los habitantes
de la Tierra el mismo vínculo de solidaridad fatigo-
samente construido por los pertenecientes a un mis-
mo grupo, a un mismo pueblo, o a un mismo país,
poniendo fin a aquella división entre los hombres
hasta entonces representada por las barreras nacio-
nales. Este salto en la concepción política de la con-
vivencia humana parece destinado a poner definiti-
vamente en crisis -aunque a través de un proceso
de larga duración todavía abiertcr- las bases sobre
las que se habían construido los grandes desequili-
brios económico-sociales que caracterizan al pla-
neta.
En lo sucesivo podrán cambiar los parámetros de
justicia, pero es lo cierto que resultará cada vez me-
nos sostenible la adopción de un criterio de justicia
para los asuntos internos de un país y otro diverso
a escala mundial en las relaciones con otros pue-
blos.
4. LA COOPERACION INTERNACIONAL
La contradicción entre principio de autodetermina-
ción y supervivencia de los imperios coloniales no
duró mucho. Aunque a costa de conflictos duros y
sangrientos (baste recordar Argelia), la descoloniza-
ción intervino con una rapidez imprevista trastornan-
do en el espacio de quince años la escena del mun-
do, a la cual fueron empujados pueblos y naciones
antes oprimidos. En 1960 la resolución núme-
ro 1.514 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas hizo del principio de autodeterminación una
regla de la ius cogens del derecho internacional.
Desde aquel momento la descolonización será no
sólo un objetivo de la comunidad internacional, sino
una obligación precisa y vinculante: el proceso ex-
perimentó entonces una aceleración y una legitima-
ción reforzadas que facilitaron su rápida culmina-
ción, aunque sólo en el plano político.
En efecto, los pueblos salidos de la colonización
llevan consigo los signos del dominio y de la explo-
tación a que han estado sometidos, mientras la eco-
nomía-mundo los relega rápidamente a una posición
subalterna. Lejos de participar en un proceso gene-
ral de desarrollo, estos nuevos países ven agudizar-
se rápidamente las diferencias que les separan de
los países industrializados, mientras en América
central y meridional y en Asia tiene lugar un proce-
so análogo respecto de otros países, formalmente
independientes sí, pero excluidos de la industria-
lización.
Al fin ya de los años cincuenta, el mundo se pre-
sentaba dividido entre un pequeño grupo de países
industrial izados y una masa de países de los llama-
dos en vías de desarrollo, algunos de ellos pobrísi-
12 Cfr. al respecto Leeland De Silva, Development Aid, Aquide
to faits an issues, edición a cargo de Third World Forum Un-Ngo
mos. Comienza entonces a abrirse camino la con-
ciencia del carácter insostenible de una situación
mundial en la que un restringido número de países
ricos se encuentra rodeado de una creciente masa
de pueblos hambrientos. La pobreza comienza a ser
vista como una amenaza para el orden económico
y político de Occidente.
Se afianza entonces la idea de la creación-defini-
ción de mecanismos para una cooperación interna-
cional al desarrollo de los países del Sur del mundo.
La cooperación al desarrollo como parte integrante
de las relaciones Norte-Sur llega a ser la tesis do-
minante en los países del mundo industrializado.
Pero ¿en qué consistía exactamente esta coope-
ración? ¿Cuál era su filosofía de fondo?
A decir verdad, la idea de cooperación internacio-
nal había entrado en las relaciones internacionales
inmediatamente después del fin del conflicto, con el
Plan Marshall, mediante el cual los EEUU habían in-
tervenido para proporcionar una poderosa ayuda a
la reconstrucción de los países industrializados del
occidente europeo. Desde 1948 a 1952, en efecto,
los EEUU dispusieron de cerca del 2 por 100 del pro-
ducto nacional bruto de la época bajo la forma de
subvenciones y préstamos destinados a la adquisi-
ción de equipamientos y mercancías necesarios
para volver a poner en funcionamiento el aparato
productivo de los países beneficiarios 12.
Se trataba de poner de nuevo en marcha un me-
canismo, no sólo preexistente, sino que precisamen-
te había hecho hace siglos su aparición en esa par-
te del mundo, forjando por sí mismo las formaciones
económico-sociales que ahora recibían aquella ayu-
da.
Los beneficiarios eran portadores de una cultura
industrial común con los dispensadores de la ayu-
da, compartían los mismos valores, eran deposita-
rios del saber técnico-científico necesario, participa-
ban del mismo sistema económico. El acuerdo se
presentaba, por tanto, como cooperación entre paí-
ses culturalmente homogéneos, que se reconocían
en los principios de la economía de mercado. Esto
permitió entre otras cosas que el plan funcionase
para promover la cooperación europea a nivel regio-
nal, a través de la promoción de un programa coor-
dinado de reconstrucción y de la creación de una or-
ganización para la cooperación económica en Eu-
ropa.
En estas premisas de fondo reside la razón del es-
pectacular éxito del Plan Marshall, pero también las
condiciones imprescindibles para que pudiera tener
éxito una operación de este tipo; los límites propios
-intrínsecos, por decirlo de algún modcr- del gé-
nero de cooperación que la misma representaba.
y sin embargo, esta especificidad no fue efectiva-
mente captada cuando se trató de plantear la coo-
peración para el desarrollo, que se inscribió plena-
mente en el marco de las coordenadas generales
que habían presidido la cooperación entre países in-
dustrializados. Es evidente que tal género de coo-
peración no podía haber funcionado para los países
del Sur del mundo, portadores de culturas, tradicio-
liaison service, Ginebra, 1984.
53
 nes, saberes, muy diferentes de los propios de las
sociedades industrializadas. Aplicada a los países
del Sur, la cooperación así entendida se convirtió en
un ulterior mecanismo de expropiación, cuyos efec-
tos son hoy bien conocidos.
5. LA COOPERACION COLONIZADA
Las ideas de cooperación y desarrollo implícitas
en el tipo de intervenciones producidas con referen-
cia al Sur del mundo a partir de los años cincuenta,
a las que se ha hecho mención, presentan un sin-
gular carácter ptolemaico, que hace de la historia,
de la experiencia, de la cultura de los países indus-
trializados el alfa y omega de la historia del mundo.
En efecto, en los EE UU se afirma -y después
se irradia progresivamente en Occidente- la teoría
del desarrollo lineal, sistematizada por Rostow13. El
crecimiento económico es visto como un proceso
uniforme, universal, a través del cual todas las so-
ciedades deberían pasar: del estadio tradicional al
caracterizado por las condiciones preliminares al
despegue, de éste a la madurez, para llegar, en fin,
a la era de los consumos en masa. Un esquema se-
mejante -estrapolado, y no importa si de forma más
o menos correcta, de la historia de algunos países
industrial izados- deviene el modelo de la evolución
universal. Resultaría referible a todos los países. Las
diferencias serían sólo el efecto de la colocación de
los más pobres de ellos en un estadio inferior al al-
canzado por los países industrial izados. La pObreza
-ésta es la conclusión- se combate entonces me-
diante una aportación de capital a los países más po-
bres, como ayuda a la transición hacia el estadio su-
perior e impulso para el despegue industrial. ¿No
fue, por lo demás, una aportación de capitales lo que
había permitido a la economía de los países destrui-
dos por la guerra volver a funcionar accediendo rá-
pidamente a la sociedad de consumo? La sugestión
de los éxitos del Plan Marshall encuentra así campo
abonado en un planteamiento que, rechazando cual-
quier relativización, impide captar en cada caso las
razones específicas de lo sucedido.
La cooperación se afirma, por esa vía, como ins-
trumento de reconducción de las diversas realida-
des del mundo al interior del cuadro de la dinámica
capitalista: como negación de la especificidad de las
situaciones particulares, culturas, formas de vida;
como afirmación de la superioridad del hombre oc-
cidental y de su cultura. El subdesarrollo se presen-
ta como retraso de determinadas sociedades, debi-
do a sus estructuras, a sus mentalidades, a su re-
clusión en actitudes prenewtonianas. La racionali-
dad de Newton, a la que no habrían accedido los paí-
ses subdesarrollados, se ofrece como «el símbolo
de la vertiente histórica, a partir de la cual se difun-
dió entre los hombres el concepto de un mundo ex-
13 Cfr. W. Rostow, GIi stadi dello sviluppo economico, trad. ita-
liana Torino, 1962, que sistematiza las tesis desarrolladas por el
autor en una serie de escritos, lecciones y conferencias en el cur-
so de los años cincuenta.
14 W. Rostow, op. cit., p. 33.
15 Cfr. los análisis económicos a que hacen referencia P. F.
54
terno sujeto a algunas leyes cognoscibles y posibi-
litadoras de transformaciones colectivas sistemáti-
cas» 14. Así, la pobreza sería atribuible a la ausencia
de esta racionalidad, que debiera alumbrar Oc-
cidente.
El espantoso impacto de la colonización en el Ter-
cer Mundo, los mecanismos de expoliación-rapiña
inducidos por ella, están totalmente ausentes de se-
mejante análisis, autoabsolutorio y autoapologético
a un tiempo, Pero esta actitud no se refiere sola-
mente al pasado, sino que se proyecta también so-
bre el futuro. El objetivo --de acuerdo con esta teo-
ría- es para todos la sociedad de consumo, y, por
consiguiente, sus valores, su cultura totalizadora e
individualista, sus horizontes ideales. Más allá de la
imposibilidad práctica de un objetivo semejante
--denunciado por los economistas más avisados en
consideración al despilfarro característico de la so-
ciedad de consumo y a la limitación de los recursos
de la tierra, que impide que toda la humanidad pue-
da abandonarse al dispendio de riquezas propio de
un restringido grupo de países industrial izados 15_
hay que denunciar aquí la pretensión uniformadora
de imponer a todo el planeta el estilo de vida propio
de un pequeño grupo de naciones.
y sin embargo, es esta filosofía de la cooperación
internacional la que se impuso al comienzo de los
años sesenta y proyecta su extensa sombra hasta
nuestros días. Todavía en septiembre de 1982 la Co-
munidad Económica Europea dispone un préstamo
de 600 millones de dólares a una compañía guber-
nativa brasileña para la explotación de las minas de
hierro de Carajas, en la Amazonia oriental. El pro-
yecto prevé la deforestación de una parte de la sel-
va amazónica, de una superficie equivalente a casi
dos veces la de Italia, con objeto de beneficiarse de
la extensísima cuenca minera y del cultivo extensi-
vo de tierras. Estas alteraciones supondrán la expul-
sión de cerca de 20.000 poseiros que cultivan para
sus propias necesidades pequeñas parcelas de
tierra en aquella región, y de cerca de 4.000 indios.
Las consecuencias inmediatas para Brasil serán la
pérdida de poder decisional sobre una parte impor-
tante de su territorio, una transferencia de beneficios
a favor del capital multinacional, una explotación-ra-
piña de sus recursos naturales, el desarraigo de los
habitantes de la región. El objetivo final será la ex-
portación de materias primas en un mercado inter-
nacional que penaliza a los suministradores de esta
riqueza; mientras, en el plano interno, la realización
del proyecto determinará un masivo desplazamien-
to de poblaciones, con objeto de aportar mano de
obra para las nuevas actividades, cuyas consecuen-
cias no se han planificado en lo más mínimo 16.
El préstamo de la CEE fue concedido con la firme
oposición del comisario para el desarrollo de la pro-
pia CEE, el francés Edgar Pisani.
El proyecto Carajas ilustra bien las características
de fondo de la política de cooperación que se ha
Gonidec y Tran van Minh en Politique comparée du Tiers monde,
París, 1980, pp. 210 Y ss.
16 Para los datos y las valoraciones recogidas en el texto, cfr.
••Centro de recherche et d'information pour le developpement»
(editor), Bresil, le projet Grand Carajas, París, 1983.
analizado: corre el riesgo de convertirse en la ver-
sión moderna de la explotación colonial del Tercero
y Cuarto Mundo por parte de los países industriali-
zados. La ideología ptolemaica del desarrollo lineal
se revela funcional a un tipo de relaciones interna-
cionales que aseguran la sociedad de consumo en
los países industrial izados a expensas del Sur del
mundo.
Esta filosofía de la cooperación internacional, con-
jugada con la mundialización de la forma-Estado,
determina consecuencias también en orden al modo
de ser del poder estatal en muchos países del Sur.
Porque ese poder, extraño en su forma a las tradi-
ciones locales y marcado siempre, por tanto, por una
acentuada separación de la sociedad, tiende con fre-
cuencia a transformarse en máquina represiva al
servicio de los intereses de los grandes grupos in-
dustriales extranjeros configurando esa moderna y
atroz forma de Estado neocolonial que los politólo-
gos definen «Estado alienado»; es decir, un Estado
que, aunque dotado de los atributos esenciales de
la soberanía, funciona como máquina institucional
para someter al pueblo a los intereses del gran ca-
pital internacional.
Ayudas como la de referencia ofrecen a menudo
a esas dictaduras una apariencia de legitimación.
Valga como ejemplo elocuente al respecto la docu-
mentación recogida por el Tribunal permanente de
los pueblos en el curso de la sesión sobre Zaire (Rot-
terdam, 18-20 de septiembre de 1982) y expuesta
en la correspondiente sentencia, donde se docu-
menta también el papel de apoyo al régimen dicta-
torial de Zaire desempeñado -?or las instituciones fi-
nancieras internacionales 1 . Tales instituciones
-que constituyen un núcleo esencial de la coope-
ración- actúan realmente en función de los intere-
ses político-económico-estratégicos de los países in-
dustrializados. Lo que no debe sorprender, si se con-
sidera que esta institución, de las que también son
miembros los países en vías de desarrollo, han sido
concebidas -según la expresión del profesor Ri-
gaux- «en función de necesidades que no son las
de tales países», estando modeladas más bien con-
forme al esquema de las sociedades por acciones
(con los países ricos como grandes accionistas) que
no según el modelo de una estructura de dis-
tribución 18.
El grave problema de la deuda externa de los paí-
ses en vías de desarrollo, que ahora explota con
todo su dramátismo, y los costes insoportables im-
puestos a las poblaciones de los países deudores
por las recetas elaboradas al respecto por parte de
las instituciones financieras internacionales, consti-
tuyen una ilustración elocuente de las consecuen-
cias de una «cooperación internacional» entendida
y practicada en el sentido antes indicado y, al mis-
mo tiempo, una confirmación de cuáles son los in-
tereses realmente tutelados por tales instituciones 19.
17 La sentencia puede consultarse en varios autores, Un tribu-
nalfour les peuples, París, 1983, pp. 258 Y ss.
1 Cfr. F. Rigaux, L'etude des questions juridiques particulie-
res en rapport avec le nouvel ordre international. Ponencia íntro-
ductoria a la conferencia plurídisciplinar sobre la transición hacía
un orden internacional democrático. Ciudad de México, 2-6 de
septiembre de 1981, p. 24.
6. COOPERACION INTERNACIONAL y
AYUDAS ALlMENTARIAS
No se sustrae a tales caracteres perversos ni si-
quiera aquel tipo de cooperación que se produce
bajo el nombre de «ayudas alimentarias» y que con-
siste en el envío ---casi siempre a precios inferiores
a los de mercado, y en ocasiones también a título
gratuito- de productos alimenticios destinados al
mantenimiento de las poblaciones beneficiarias.
Bajo el barniz de generosidad que las reviste, es-
tas operaciones constituyen un medio a través del
cual los países ricos eliminan los propios exceden-
tes sin repercusiones negativas sobre el precio de
los correspondientes productos. Además, preparan
bastante a menudo la penetración de la industria ali-
mentaria del Norte en los países destinatarios, alte-
rando los hábitos alimentarios locales.
Es instructivo al respecto el ejemplo de la leche
en polvo introducida por Holanda, hace algunos
años, en el circuito de las ayudas alimentarias: se-
gún S. Abadie y B. De L'Homme2o, esta introducción
-que ha servido para liberar a Holanda de los gran-
des excedentes de ese producto que había acumu-
lado- ha provocado, sin embargo, graves daños en
la alimentación de la infancia de los países destina-
tarios, a causa de la carencia de vitamina A en esa
leche y de la progresiva disuasión de la lactancia
materna inducida por el consumo de ese producto.
'Estos problemas están hoy bien presentes entre
cuantos se ocupan de cooperación internacional,
tanto que en el número de agosto de 1987 de Vo-
luntariato internazionale (Boletín del MLAL) se ha
publicado una carta de dos enfermeras que contes-
taban la iniciativa «50.000 biberones para Nicara-
gua» (promovida en el marco de la campaña «Nica-
ragua debe vivir» en la que nosotros mismos había-
mos participado), remitiéndose a los estudios de
UNICEF sobre las consecuencias devastadoras
que, para la población infantil de los países en vías
de desarrollo, ha tenido la introducción de leche ar-
tificial extraída del contexto socioeconómico (higie-
ne generalizada, cultura de base, producción farma-
céutica, disponibilidad de agua corriente y de ener-
gía) en el que esa forma de alimentación infantil ha
podido desarrollarse positivamente.
7. DESCOLONIZAR LA COOPERACION
INTERNACIONAL
El fracaso del tipo de cooperación internacional
antes analizado ha sido ya reconocido por los pro-
pios expertos occidentales.
Un informe de 1981, redactado por Edmund Berg
19 Cfr. al respecto la sentencia del Tribunal permanente de los
pueblos sobre la política del FMI y de la Banca mundial, pronun-
ciada al final de la sesión que tuvo lugar en Berlín Oeste durante
los días 24 al 29 de septiembre de 1988, en curso de publicación.
20 S. Abadie e B. de I'Homme, «Cee la marée blanche ••, en
La lettre de Solegrand, n .. 22, enero de 1984, pp. 7 Y ss.
55
 por cuenta de la Banca mundial, documenta irrefu-
tablemente este fracaso para toda la región africana
del sur del Sáhara. En esta zona, la situación se ha
agravado considerablemente, para todos los países
examinados, con respecto a hace veinte años, cuan-
do dio comienzo la cooperación. Mientras entonces
la autosuficiencia alimentaria estaba casi asegura-
da, hoy todos dependen de la ayuda alimenticia ex-
terna y están expuestos no sólo a la subalimenta-
ción, sino incluso al hambre, tan pronto como las
condiciones climáticas dejan de ser excepcional-
mente favorables. También la situación sanitaria se
ha deteriorado: reaparecen las grandes enfermeda-
des endémicas, como la enfermedad del sueño, que
parecían haber sido vencidas. Las condiciones de
vida se degradan en las megápolis, engrosadas por
el éxodo rural de una demografía incontrolada. El ni-
vel cultural desciende, la vida colectiva se disgrega.
Estamos en presencia, documenta Berg, de un ver-
dadero y propio proceso de disgregación del tejido
colectivo y humano que se ha verificado en veinte
años de política de ayudas que habrían debido sos-
tener el desarrollo de comunidades, hasta entonces
arcaicas y tradicionales pero autosuficientes y con
una identidad y una cultura propias21.
Esta toma de conciencia, por otra parte, se había
producido ya en los países emergentes, cuyos re-
presentantes -desde la mitad de los años sesenta,
y después cada día de modo más enérgico- han
desplazado la atención sobre las causas estructura-
les del desarrollo, poniendo en discusión una seFie
de reglas y constantes que rigen el orden económi-
co internacional: desde los mecanismos del inter-
cambio desigual y del comercio internacional a la di-
visión internacional del trabajo y hasta las formas de
flujo de capitales y tecnologías desde los países in-
dustrializados a los del Sur del mundo.
Se hace necesario, por consiguiente, un replan-
teamiento, capaz de liberar a la cooperación inter-
nacional de los caracteres coloniales que la misma
ha ido asumiendo.
Este replanteamiento puede encontrar impulso y
alimento en aquel factor de novedad que señalaba
en el concepto de "justicia internacional» expresa-
do en la Carta de las Naciones Unidas, es decir, en
la proposición a nivel internacional de los mismos
parámetros de justicia considerados válidos a nivel
interno. Esto significa para nosotros los italianos
--conforme se ha puesto de manifiesto por Casse-
se22_ que la justicia internacional, de la que hoy
hay expresión en el artículo 11 de la Constitución,
se nutre de los mismos valores de participación y de-
mocracia que están en la base de nuestro pacto
nacional.
También en nuestro país existen desequilibrios y
desigualdades; pero hoy parece ser adquisición de-
finitivamente común (aunque no vaya acompañada
de una praxis coherente) la conciencia de que tales
desequilibrios no se superan a través del asistencia-
lismo, la reducción a la pasividad, la negación de au-
tonomía y de identidad cultural de las poblaciones y
regiones interesadas. El valor de la dignidad de la
21 Cfr. J. P. Cot, A /'épreuve du pouvoir. Le tiersmondisme
quoi faire?, París, 1984, pp. 48 Y ss.
56
persona -sancionado en el artículo 2 de la Consti-
tución- significa también valorización de todo lo
que concurre a formar al ser humano, y por consi-
guiente también su historia y su identidad cultural.
La directiva del artículo 3.2 significa también la exi-
gencia de ir a la raíz de las desigualdades, sin limi-
tarse a tratar de atenuar las consecuencias.
Aplicando estas orientaciones a la cooperación in-
ternacional es posible poner las premisas de su
descolonización.
8. EL DERECHO DE LOS PUEBLOS
Los valores constitucionales ahora invocados es-
tán, por otra parte, en la base del derecho de los
pueblos, que representa hoy la articulación más con-
creta y persuasiva del concepto de justicia inter-
nacional.
El derecho de los pueblos no es un sistema jurí-
dico o un orden dotado de efectividad. Es sobre todo
un sistema de valores y de criterios de orientación
de las relaciones internacionales, un proyecto ético-
político crecido sobre la base de la gran conmoción
que la humanidad ha conocido en los últimos dece-
nios a partir de la entrada de nuevos pueblos, nue-
vas culturas, nuevas necesidades en la escena
mundial.
Esta conmoción ha puesto en crisis concepciones
y categorías ptolemaicas y etnocéntricas, como
aquellas a las que antes he hecho referencia; ha he-
cho madurar la conciencia de que el mundo es de-
masiado complejo para poder ser dirigido y gober-
nado por una sola cultura y que esta humanidad, tan
rica y ahora ya irremediablemente intercomunican-
te, debe llegar a elaborar categorías de convivencia
fundadas sobre la interdependencia, sobre el mutuo
respeto, sobre la recíproca valoración de las diver-
sidades. Cada día cobra más crédito la idea de que
la gran chance, la gran perspectiva de la humanidad
reside precisamente en las diferencias que la con-
trastan y que su riqueza está precisamente en esto:
en que está hecha no de uniformes, no de clones o
de asimilables, sino de diversos y todos dotados de
idéntica dignidad.
Sobre estas premisas ha venido desarrollándose
el sistema de valores que integran el derecho de los
pueblos.
Los "bienes» esenciales que este nuevo sistema
de reglas, dotado de fuerte vocación de efectividad,
quiere proteger, son: la posibilidad para todo pueblo
de ver reconocida y respetada su propia identidad
nacional y cultural; la posibilidad, por tanto, para
cada pueblo de existir no sólo como entidad políti-
ca, sino como comunidad que se remite libremente
a los recursos de que dispone y entra en relación
con los demás pueblos según mecanismos que no
sancionan la subalternidad de alguno en provecho
de otros; y aún, la posibilidad de organizarse como
unidad de hombres libres, que respete la subjetivi-
dad de los individuos no menos que de las minorías
pour 22 Cfr. A. Cassese, Commento aq/i arts. 10 e 11 Cost., cit.,
pp. 469 yss.
que la componen, en una dimensión en la que la va-
riedad de la condición humana y las diversidades en
que la misma se manifiesta sean protegidas como
elemento de enriquecimiento de toda la humanidad
y la misma relación de los hombres con la naturale-
za con vistas al bienestar común no se produzca en
formas negadoras del derecho de cada uno y de to-
dos a la preservación del ambiente y del patrimonio
histórico-cultural que han acumulado los hombres.
Se trata, como es fácil ver, de «bienes» cuya pro-
tección exige no sólo la fundación de obligaciones
de abstención, de no injerencia, a cargo de los Go-
biernos y de los Estados, sino también la institución
de obligaciones positivas -de cooperación, preci-
samente- dirigidas a promover las condiciones úni-
cas en presencia de las cuales, en la actual situa-
ción del mundo, las posibilidades antes evocadas
pueden llegar a hacerse concretas.
Este sistema de valores y su organización en de-
recho de los pueblos encontró en Lelio Basso un
fuerte impulso a la explicitación y a la sistematiza-
ción, culminada en la Declaración Universal de los
Derechos de los Pueblos, que una conferencia in-
ternacional de juristas, politólogos, exponentes de
movimientos de liberación de distintas áreas del
mundo, proclamó en Argel el 4 de julio de 197623.
En la Declaración Universal de los Derechos de
los Pueblos, una serie de principios, ya escritos en
la experiencia de las luchas de liberación de todo el
mundo, ya en parte y aun cuando contradictoriamen-
te en circulación dentro del derecho internacional,
han encontrado organización y sistematización en
proposiciones normativas relativamente coherentes,
idóneas para expresar los puntos cardinales del nue-
vo código que la humanidad necesita. En la base de
éste se encuentra la constatación de que la huma-
nidad ha alcanzado un umbral que impone concebir
un diverso modo de ser, distinto de los hasta aquí
experimentados, en las relaciones entre los hom-
bres, entre los pueblos, entre los Estados. En esta
conexión con necesidades reales está la tensión a
la efectividad de semejante sistema de valores.
Pero un sistema de valores que aspira a la efec-
tividad debe ensayarse también a través de su ca-
pacidad de alumbrar la comprensión de los nuevos
problemas que presenta la realidad; a través ~abe
decir- de su capacidad de concurrir a una nueva
epistemología.
9. DERECHO DE LOS PUEBLOS Y JUSTICIA
INTERNACIONAL
El derecho de los pueblos presenta esta capaci-
dad de concurrir a una nueva epistemología, ya que
permite, entre otras cosas, asignar un significado no
genérico ni retórico a una fórmula como la de «jus-
ticia entre las naciones» empleada en el artículo 11
de nuestra Constitución y en el preámbulo de la Car-
ta de las Naciones Unidas.
23 Sobre la Declaración de Argel, cfr. varios autores, Pour un
droit des peuples (edición de E. Jouve y A. Cassese), incluye el
texto de la Declaración, París, 1978; E. Jouve, Le droit des peu-
pies (collection Que sais-je?), París, 1986, pp. 19 Y ss. Y passim;
F. Rigaux, La Carta di Algeri, Firenze, 1988.
Por tal vía, aquél -que nace en un plano diverso
al del derecho positivo- se conecta a este último a
través de las aperturas que todo orden jurídico man-
tiene (y, después del segundo conflicto mundial, no
puede dejar de hacerlo, so pena de la propia invali-
dez) hacia el mundo de los valores.
Esta conexión del derecho de los pueblos con el
derecho positivo (interno e internacional) y la capa-
cidad «heurística» del primero para la definición de
preceptos imperativos y de conceptos-clave del se-
gundo (como el concepto de «justicia internacio-
nal»), resultan particularmente subrayadas por dos
observaciones.
La primera hace referencia a la aparición, en el
marco del derecho internacional, de nociones como
la de «patrimonio común de la humanidad»24, que
representan nudos esenciales de la filosofía del de-
recho de los pueblos. Es en tal sistema, en efecto,
donde encuentra sistematización plausible y cohe-
rente la idea de que la humanidad puede constituir
un sujeto de derecho y que hay «bienes» necesa-
rios para la existencia y el desarrollo de todos los
pueblos de la tierra y no apropiables por ninguno de
ellos, no repartibles, y ni siquera gestionables como
cosa común, porque son necesarios (y por ello per-
tenecientes) no solamente a los seres humanos
existentes en un determinado momento histórico,
sino también a aquellos que le seguirán a lo largo
de las generaciones futuras; esto es, en definitiva,
a la especie, es decir, a la humanidad.
Esta idea, tan profundamente disonante con un
sistema de derecho internacional caracterizada por
la soberanía de los Estados, ha sido (y en parte con-
tinúa siendo) fuertemente hostigada en el ámbito de
las relaciones internacionales; pero ahora ya, a jui-
cio de muchos juristas, ha entrado a formar parte
(aunque con carencias y limitaciones) del derecho
internacional vigente, en especial a partir de la firma
de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982,
cuyo artículo 136 establece que el fondo y el sub-
suelo marino, situados más allá de los límites de la
«jurisdicción nacional», y los correspondientes re-
cursos, son «patrimonio común de la humanidad».
La segunda observación hace referencia a la crí-
tica que de la cooperación internacional, entendida
en el sentido etnocéntrico ya ilustrado, ha venido de-
sarrollándose en el interior de las Naciones Unidas
y en el debate internacional. Esta crítica no solamen-
te -según lo que hemos recordado- ha fundado
la exigencia de una reconsideración sobre los térmi-
nos de la cooperación, sino que se ha traducido en
propuestas sumamente relevantes, que han culmi-
nado en importantes resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas como las relativas
al Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) y
al correspondiente programa de acción (respectiva-
mente, del 9 y 16 de mayo de 1974), ambas apro-
badas per consensus, y la que aprobó la Carta de
los Derechos y Deberes Económicos de los Estados
24 Sobre el concepto puede consultarse con provecho: A. Cas-
sese, 11diritto internazionale nel mondo contemporaneo, 8010g-
na, 1984, pp. 434 Y ss.
57
 (12 de diciembre de 1974), por lo demás con el voto
en contra de los EE UU, Gran Bretaña, República
Federal de Alemania y otros y con la abstención de
otros diez países, entre ellos Italia.
Los principios de tales resoluciones deberían fun-
dar precisamente un nuevo orden en las relaciones
económicas internacionales, subvirtiendo las reglas
del hiperliberalismo imperante e introduciendo una
serie de intervenciones de apoyo a las economías
débiles mediante el control de las sociedades mul-
tinacionales, la libertad de nacionalización o expro-
piación de bienes extranjeros en condiciones de fa-
vor para el país que expropia, la instauración de con-
diciones comerciales que eliminen el cambio desi-
gual entre productos manufacturados y materias pri-
mas, la extensión de preferencias arancelarias ge-
neralizadas no recíprocas y no discriminatorias para
los países en vías de desarrollo, la transferencia a
esos países de tecnologías adecuadas, el reconoci-
miento y la tutela del derecho de los mismos a cons-
tituir asociaciones de productores de materias pri-
mas, y así sucesivamente25.
Estas directivas no constituyen directamente ius
cogens: demasiado genéricas las contenidas en las
primeras resoluciones, carentes de la fuerza que las
habría pOdido conferir una aprobación per consen-
sus, las más rigurosas de la Carta, representan
-según muchos internacionalistas- sólo una ex-
presión de intenciones contradicha por la efectividad
de las relaciones internacionales que continúan de-
sarrollándose conforme a las viejas reglas. Esta con-
clusión pesimista, por otra parte, no tiene en cuenta
la susceptibilidad de utilización de aquellas resolu-
ciones (y de la crítica en ellas implícita) a los fines
de definición de la "justicia internacional» y por con-
siguiente de la susceptibilidad de recuperación de
ésta para el orden jurídico positivo, a través de esa
vía, en todos aquellos sectores en los que se trate
de aplicar preceptos imperativos cuya estructura
contenga referencias a la noción de justicia in-
ternacional.
De este modo, aquellas resoluciones, que han ins-
pirado claramente el derecho de los pueblos y cuya
filosofía ha encontrado en el marco de éste un co-
herente desarrollo, valen también para introducir en
el derecho positivo el mismo derecho de los pueblos
como expresión cumplida de la racionalidad ínsita
en aquellos textos, indirecta pero legítimamente re-
cuperados para la dimensión jurídica positiva.
Es cierto que todavía queda en pie la mayor ob-
jeción que cabe hacer al NOEI y es que presupone
un mundo diverso, una superación y transformación
de la actual constitución material del mundo. Pero
esta objeción es mucho menos decisiva de lo que
parece, porque la constitución material que se opo-
ne al nuevo orden se presenta como "un obstáculo
de hecho», tan poderoso como se quiera pero con-
trario a la "justicia entre las naciones" y, por consi-
guiente, ilegítimo, objeto, por tanto, de superación y
no fuente de parálisis para la acción. Por el contra-
rio, los contenidos de los derechos de los pueblos,
y del NOEI que forma parte del mismo, constituyen
otros tantos parámetros en base a los cuales los ciu-
25 Cfr. A. Cassese, op. u/t. cit., pp. 417 Y ss.
58
dadanos de un país democrático pueden valorar y
juzgar el tipo de cooperación internacional o de ayu-
das al desarrollo practicadas por el propio Gobier-
no, pesando sobre las opciones de este último y con-
curriendo a orientarlas.
Esta presión, por otro lado, puede y debe nutrirse
de la consciencia de que el derecho de los pueblos
no es solamente justo, sino también necesario para
la armoniosa supervivencia de la especie humana.
Una consciencia, esta última, que ya comienza a en-
trar también en las conciencias occidentales: basta
pensar en una consigna como la de la austeridad
que hace ya cerca de dos lustros fue lanzada en ita-
lia. Otra consigna, a menudo disfrazada y malenten-
dida, que no sólo expresa una gran tensión moral,
sino que subraya además la exigencia, ya inaplaza-
ble, de una relación más discreta del hombre con la
naturaleza, con los recursos, poniendo en cuestión
el mito del desarrollo cuantitativo y del productivis-
mo como un fin en sí.
La necesidad de un Gobierno de la razón sobre
la producción (por consiguiente de una subordina-
ción de ésta al reino de los fines) y de un self res-
traint en la agresión del hombre a la naturaleza, es
hoy un tema central en todos los debates sobre el
ecosistema terrestre; pero es también uno de los pi-
lares del derecho de los pueblos, una de las vías por
las que pasa la justicia internacional.
10. LA RELA TIVIZACION DE LA IDEA DE
DESARROLLO
Estamos, como puede verse, en el punto de inter-
sección de grandes cuestiones relativas al destino
de la humanidad. Se trata de cuestiones a las que
no es posible sustraerse cuando se afrontan los pro-
blemas de la justicia entre las naciones, de la coo-
peración internacional, del derecho de los pueblos.
Estos problemas no han sido nunca problemas sec-
toriales o especializados; pero ahora esto se hace
evidente a quien se aproxime a ellos con seriedad.
Al especialista puede pedírsele la articulación técni-
ca de una propuesta, no la filosofía general de la in-
tervención. Y, por otra parte, hoy se advierte que el
fracaso de tantos proyectos ha sido consecuencia
de vicios que minaban la filosofía general y no de es-
pecíficas insuficiencias técnicas.
La crítica de la ideología del desarrollo y de la coo-
peración tradicional continúa siendo radical, pero ha
superado la fase de las contra-formulaciones peren-
torias. También hoy han entrado en crisis fórmulas
que tuvieron fortuna durante un tiempo, con la del
"desarrollo autocentrado», que eminentes persona-
lidades del Tercer Mundo, como Samir Amín, habían
preconizado a partir de una crítica radical del mode-
lo de desarrollo desviado, para defender la tesis de
unas rupturas de las economías débiles con el mer-
cado mundial y, por tanto, de una suerte de desarro-
llo autárquico de los países pobres, caracterizado,
sin embargo, por una transferencia progresiva de la
pOblación activa hacia los más fuertes, según un im-
perativo de industrialización26.
26 Cfr. S. Amin, L'accumu/ation a /'échelle mondia/e. Paris,
 Hoy son muchos los que rechazan que el objetivo
de la industrialización pueda constituir el imperativo
único y prioritario del desarroll027. Se rechaza inclu-
so la practicabilidad de un efectivo desarrollo en el
marco de un circuito cerrado a toda participación en
el sistema económico y comercial mundial; los inter-
cambios culturales, pero también económicos fun-
dados en el reconocimiento de las necesidades y
exigencias ajenas, son indispensables para el desa-
ro1l02B• Del mismo modo si la industrialización no
puede convertirse en el imperativo totalizador del de-
sarrollo, esto todavía resulta menos concebible en
una suerte de retorno de la sociedad del Tercero y
Cuarto Mundo a una mítica edad de oro del estado
de naturaleza, alcanzable a través del repliegue so-
bre sí mismos y la clausura frente al mundo exter-
no. Aún más, los procesos de transformación, y a
menudo de disgregación, producidos en aquellas so-
ciedades, hacen tal perspectiva ya a simple vista
impracticable.
La clausura autárquica, tanto si se la quiere orien-
tada al despeque industrial como si funcional izada
a la recuperación de «una pureza primigenia», se re-
vela como una perspectiva en declive; aunque sólo
sea porque, en cualquier caso, conlleva el riesgo de
una exaltación del Estado, que debería guiar ese
proceso autárquico, con la consiguiente mortifica-
ción de la sociedad civil en su conjunto y la com-
prensión de los derechos fundamentales.
A la fórmula del «desarrollo autocentrado» se con-
trapone, así, la del «desarrollo independiente», en la
que el acento se coloca sobre la recuperación del
control de las opciones y de los instrumentos del pro-
pio desarrollo por parte de las poblaciones inte-
resadas.
Esta exigencia de valorización de los procesos de
autonomización de las poblaciones interesadas se
encuentra hoy ampliamente reconocida entre cuan-
tos sostienen la necesidad de un nuevo modelo de
desarrollo, porque -más allá de las fórmulas- la
única adquisición que parece segura es que la coo-
peración no debe ser nunca una cooperación des-
cendente que ofrezca recetas y modelos prefabrica-
dos o de cualquier forma extraños a la 'Cultura y a
las exigencias de los destinatarios.
La exigencia que parece obtener hoy más con-
senso es que las ayudas no deben ser un factor de
expropiación para las comunidades a que se re-
fieren.
Hay un hermoso libro de Edgar Pisani, La mano
y el instrumento29, que ilustra bien esa exigencia, in-
sistiendo sobre la necesidad de ofrecer instrumen-
tos que puedan controlar la mano del hombre, de
manera que la ayuda se resuelva en un crecimiento
de las capacidades de intervención de las comuni-
dades destinatarias y no en su reducción a la pasi-
vidad. Esto supone una relativización de la idea mis-
ma de desarrollo; la confutación de la tesis de que
pueda existir un modelo de este único y universal;
la aceptación de la perspectiva de que el desarrollo
1970, t. 1, pp. 50 Y ss.
27 Clr. J. P. Cot, op. cit., p. 55.
28 Clr. M. Beaud, "Pour le codéveloppemenl», en Le Monde
Diplomatique, enero 1985.
tiene que ser diferente según las particularidades de
cada área, específico, capaz por consiguiente de re-
cuperar y valorizar las peculiaridades socioeconómi-
cas y también culturales de cada comunidad, par-
tiendo de éstas en un esfuerzo de gradual liberación
del hombre de las necesidades primordiales y de go-
bierno progresivo de la naturaleza sin violencias
destructivas y rupturas disgregadoras.
11. UNA SALUDABLE NUEVA PUESTA EN
CUESTION DE LA CENTRALlDAD DEL
PENSAMIENTO OCCIDENTAL
Esta idea diversa del desarrollo y de la emancipa-
ción humana, de la superación de la pobreza, no es
-por lo demás- una adquisición de estos últimos
años. En estos años, la misma ha empezado a con-
vertirse en adquisición también nuestra, de los oc-
cidentales, quiero decir. Pero, ya en la época en que
nacían las Naciones Unidas, esta idea diversa esta-
ba presente en algunas grandes figuras que han
constituido faros de civilidad de nuestro siglo.
Pienso, por ejemplo, en Gandhi. Se insiste mucho
cuando se habla de él en su predicación pacifista,
pero se subraya menos su mensaje sobre el haz de
problemas de que hemos hablado aquí.
¿Nos hemos preguntado por qué Gandhi solía de-
jarse ver con el huso en la mano, vistiendo paños
que el mismo, hilando, había contribuido a fabricar?
Había un mensaje encerrado en aquel huso.
Gandhi, en efecto, insistió mucho en su programa,
sobre la importancia del khaddar, el hilado y el teji-
do manual del algodón30. V no solamente porque el
mismo representaba un instrumento para la sensibi-
lización de las masas de campesinos indios, una for-
ma de resistencia a la industria textil inglesa, una po-
sibilidad de empleo de la gran cantidad de mano de
obra disponible en India (todos motivos de gran ac-
tualidad para los países en vía de desarrollo), sino
también porque la exaltación del trabajo manual per-
mitía subrayar la totalidad que hay en el hombre; to-
talidad material y espiritual en la que un aspecto no
debe prevalecer sobre el otro o ser amputado, de-
biendo ambos constituir una preocupación de todos
para evitar una inmutable división de tareas que pue-
de generar desigualdad, discriminación, opresión en
la sociedad.
En este sentido hay en el khaddar la fuerte recu-
peración de algunos momentos que nuestra cult~ra
y nuestra civilización han considerado como propios
del mundo femenino.
V, en efecto, en nuestra tradición occidental, hilar
constituye actividad típica de la mujer, relegada fue-
ra de la historia.
Gandhi -al predicar nuevas formas de .conviven-
cia humana y un nuevo modo de ser de las relacio-
nes públicas entre los seres humanos- asumió
también, como momento indefectible de esa nueva
perspectiva, este acudir a las necesidades materia-
E. Pisani, La main et f'outil, París, 1984.
29
Sobre la importancia del Khaddar para Gandhi clr. G. Pon-
30
tara, introducción a Joahn Galtung, Gandhi, oggi, Torino, 1987.
59
 les por parte de cada uno y el rechazo a hacer de
actividades tan necesarias tarea de figuras subalter-
nas o marginales. Esta contestación de la cristaliza-
ción de la división del trabajo y de su traducción en
relaciones de dominio, tiene gran actualidad también
para la construcción de unas relaciones más iguali-
tarias entre los pueblos y los países.
Se hace así evidente que la instauración de la jus-
ticia entre las naciones requiere no sólo una trans-
formación de las relaciones materiales, sino también
e incluso antes una renovación copernicana en las
categorías seculares con las que los occidentales
estamos habituados a contemplar el mundo. No creo
que esto deba hacernos más pesimistas, si estamos
persuadidos de que, en interés de todos y no sólo
de los dominados, ha llegado el momento de aban-
donar la lógica del dominio como lógica de unifica-
ción del mundo. Abandonar esta lógica significa tam-
bién hacer cuentas con las específicas actitudes cul-
turales que se han construido sobre la misma y que
han contribuido a alimentarla; en una palabra, hacer
cuentas con nuestra historia.
••Desde el momento de la conquista de América
31 T. Todorov, La conquéte de l'Amerique, París, 1982, p. 251.
60
y durante más de trescientos años -escribe Todo-
rov- Europa occidental se ha esforzado por asimi-
lar al otro, por hacer desaparecer su alteridad, su
ser extremo; y en gran medida ha llegado a conse-
guirlo. Su modo de vida, sus valores, se han difun-
dido por todo el mundo. Y este extraordinario éxito
se ha debido, entre otras razones, a un rasgo espe-
cífico de la civilización occidental, que durante mu-
cho tiempo había sido considerado como un rasgo
del hombre en sí y que es, sin embargo, una carac-
terística particular de los occidentales; es la capaci-
dad de entender a los demás, es decir, de entender
su modo de pensar, de poder colocarse en la situa-
ción de los otros; pero no para respetarles en cuan-
to otros, sino sobre todo para servirse de esta com-
prensión con objeto de asimilarlos o destruirlos.»31
Hoy se trata de modificar esta actitud; de com-
prender las diferencias para vivirlas en la igualdad,
que se realiza no nivelando a todos, sino recono-
ciendo a cada uno -en la irrepetibilidad que le dis-
tingue- la misma dignidad.
(Traducción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ)
 Política antidroga en USA: un punto de vista crítico*
Señoras y caballeros:
Después de esta amable presentación, quisiera
explicarles, ante todo, cómo me vi conducido a com-
batir con el demonio de la lucha contra la droga; des-
pués, en segundo lugar, hacerles partícipes de mi
valoración de la respuesta de nuestra sociedad fren-
te al uso de drogas; en tercer término, examinar que
el dinero, o su falta, es lo que está dirigiendo este
comportamiento abusivo, y les diré desde ahora mis-
mo que ya lo mueve todo en demasía en nuestra so-
ciedad; en cuarto lugar, proponer la abolición de la
prohibición; y, en fin, evaluar la posibilidad real de
llevar a cabo semejante propuesta.
Primeramente, les diré cuál es la razón de que me
atreva a suscitar estos temas ante ustedes. Es el
descubrimiento, a lo largo de los pasados once años
y medio como juez federal, de la inutilidad de con-
denar a delincuentes que han sido declarados cul-
pables de violar las normas sobre drogas; y la sen-
sación de frustración que produce ver nuestro siste-
ma judicial dominado por un fenómeno social. No lle-
gué a esta experiencia totalmente falto de prepara-
ción. Fui AUSA en los primeros años cincuenta, y
trabajé con Deputy Mayor, durante los años sesen-
ta, y participé en los esfuerzos de John Lindsay por
promover alternativas a la adicción: la administra-
ción de metadona, y también programas experimen-
tales de tratamiento, tales como el Day Top y la
Phoenix House. V, aún más terrible, era padre du-
rante los sesenta y los setenta, y por suerte lo sigo
siendo.
Para explicarles parte de la razón por la que aho-
ra les estoy hablando, déjenme describirles la ma-
ñana del 13 de octubre, de este mismo año, y los
tres casos que tuve que conocer, y que, puedo ase-
gurárselo, son plenamente típicos.
Radman se había declarado culpable de vulnerar
las normas sobre las drogas, y quedó visto para sen-
tencia. Es un hombre de cuarenta años, y llegó a Es-
tados Unidos, procedente de Siria, en 1977, huyen-
do de la violencia de Damasco. Se dedicó a hacer
chapuzas, como vendedor ambulante y en la cons-
trucción. El y su esposa abrieron un bar, en la calle
McDougal, vendiendo especialidades del Oriente
Medio, trabajando al límite de la rentabilidad. Tiene
dos hijos, de siete y dos años.
Alguien del barrio, preguntó a Radman si sabía de
* El País publicaba el día 18 del pasado diciembre un suelto
titulado: Bancarrota de la política antidroga en EE.UU. Por prime-
ra vez un juez federal en activo propone la legalización de los
estupefacientes.
Los datos que el corresponsal del diario en Washington apor-
taba en su crónica nos permitieron, también con su ayuda, loca-
Robert W. SWEET
alguien que pudiera proporcionarle heroína. El lo
hizo así, pero la persona con quien entró en contac-
to no quiso hacer directamente la venta, sino que
ofreció a Radman una cantidad por mediar en la ne-
gociación. Radman vendió dos onzas de heroína por
16.000 dólares, y recibió 1.000 por su participación
en la transacción.
Las cifras se dispararon. El cliente pidio un kilo-
gramo, y el proveedor apareció con nueve onzas. La
transacción parecía haberse consumado, pero, para
desgracia de Radman, con un confidente, y Radman
fue detenido. La condena por este delito es de cin-
co años de privación de libertad. No tenía antece-
dentes. Explicó que lo había hecho porque necesi-
taba el dinero para evitar la pérdida de su tienda y
de su vivienda.
El 16 de septiembre de 1987, Antonio fue deteni-
do en una redada callejera, en lo que se llama, en
la jerga de la práctica legal, una «compra y deten-
ción». Un agente de policía de paisano, que actua-
ba entre la calle 47 y la Novena Avenida, bajaba la
calle y oyó que alguien le ofrecía caballo. Respon-
dió que quería dos y fue conducido ante Antonio,
quien por treinta dólares, le vendió dos papelinas
que contenían 1,3 gramos de heroína. Detenido, An-
tonio declaró que vendía heroína y crack por dinero,
para financiar su propia adicción. Antonio tiene vein-
ticinco años.
Su padre y su madre no estaban casados, y su pa-
dre se marchó de casa poco después de su naci-
miento. En 1982, Antonio, junto con otros trece, fue
declarado culpable de robo. Tras cuatro años de
control, superó con éxito la probation. En 1987, fue
detenido cuando trataba de retirar la placa de ma-
trícula de un automóvil, trabajo por el que se le iban
a pagar veinte dólares. El coche, no hay que decir-
lo, era robado. Desde 1983, era adicto a la cocaína
y a la heroína, lo que suponía un costo de f!1anteni-
miento diario de doscientos dólares. Pasó siete me-
ses bajo un programa de tratamiento en régimen de
internamiento. No tiene estudios secundarios, ni es-
pecialización profesional. Fue condenado por prime-
ra vez el 7 de mayo de 1988, y reincidió el 13 de oc-
tubre, por quebrantamiento de su libertad condicio-
nal, tras cumplir una condena de prisión por faltar a
la comparecencia de control del probation officer, y
por consumir cocaína y heroína. Por este quebran-
tamiento de la probation fue condenado a otro año.
lizar al juez Sweet, jurista de sesenta y siete años, ex primer te-
niente de alcalde de Nueva York y, efectivamente, ahora juez fe-
deral, que en seguida nos remitió el texto de su intervención en
el Club Cosmopolitan de Nueva York, que publicamos. (N. de
la R.)
61
 Beno nació en Manhattan, en 1967. Su madre era
incapaz de ocuparse de él, y su padre lo maltrata-
ba; y cuando tenía tres años, lo arrojó a la acera,
abriéndole al cabeza. Permaneció en coma durante
un mes, y hospitalizado durante seis, y se le diag-
nosticó hipercinético, con graves dificultades de
aprendizaje. Luego fue adoptado. Cumplidos los die-
cinueve años, se marchó de casa, para irse a vivir
con sus hermanos naturales. Se fue luego dellnsti-
tuto para enrolarse en los Savage Ghosts, porque
-según sus propias palabras- «me hacían sentir
importante». Desde 1986 a 1989, trabajó en chapu-
zas. Antes del verano de 1989, fue detenido dos ve-
ces, una, por venta de marihuana, y, otra, por parti-
cipación en una transacción de heroína.
El 23 de mayo de este año, un agente policial ca-
muflado se puso en contacto con el coimputado con
Beno, el cual se había comprometido a proporcionar
al agente nueve onzas de heroína por 52.000 dóla-
res. Beno llegó con un aviso para ir a un restauran-
te donde se haría entrega del alijo. Ya en el restau-
rante, Beno dio un segundo mensaje: «Joey estaba
a punto de llegar». Beno fue detenido. Declaró que
se había topado con un amigo, quien le preguntó si
quería ganarse algo de dinero. Cuando le respondió
que sí, le dijo que tenía que decir a unos tipos dón-
de tenían que reunirse con él. Una vez concluida la
transacción, recibiría quinientos dólares. El sabía
que se trataba de narcóticos, pero desconocía has-
ta qué punto. Tras la detención, ha vuelto con sus
padres adoptivos, y ahora trabaja regularmente
como carpintero. La condena mínimna fijada por el
Congreso para Beno, basada en el volumen de la
transacción, es de cinco años.
Luego está María, quien fue llevada a mi presen-
cia la semana siguiente. Era una acusada adicta,
embarazada, segunda generación de una familia de
adictos, y que llevaba consigo la tercera generación,
ya enferma de lo mismo, que había de ser simple-
mente otra más de la cadena. La cuestión es que im-
poner una condena en estos casos me obliga a en-
carar el tema de las drogas en la sociedad, de la ma-
nera más directa y dolorosa.
A estos casos, por supuesto, se pueden añadir jui-
cios como los de la Pizza Connection, o la acusa-
ción -acompañada del éxito- formulada por el Go-
bierno contra unos veinticinco ganeses que impor-
taron heroína desde Africa, y supusieron equivoca-
damente que su conversación telefónica en su dia-
lecto nativo -el twi- era segura. Pero, claro, cuan-
do los ganeses son condenados, los dominicanos to-
man su lugar, como se suceden los blancos móviles
en una caseta de tiro en la feria.
Muy correctamente, estos casos, como todos los
penales, están sometidos a las exigencias de un jui-
cio rápido, lo que significa, hablando en términos ge-
nerales, su instrucción dentro de las diez semanas
después del indictment. Consiguientemente, la acu-
sación de asuntos de droga trastorna el resto de los
señalamientos del juez. No hay motivo para consi-
derar que mi calendario es atípico. Todos llevamos
nuestros asuntos del mismo modo, por lotes. Desde
el Día del Trabajo, he juzgado ocho casos, todos,
salvo dos, penales, y, de éstos, todos, salvo uno, de
drogas. En septiembre, se me dijo, no había jurados
disponibles más que para casos penales, más del
62
50 por 100 de los cuales eran casos de droga en
nuestro tribunal.
Lo mismo Ed Koch que Jesse Jackson se han ser-
vido de la misma cifra para evaluar las dimensiones
del mercado de drogas en Estados Unidos: 150.000
millones de dólares. Otros estudiosos del problema
han estimado que oscila entre 10.000 Y 15.000 mi-
llones. Por la misma naturaleza del mercado, no es
posible aquilatar las estadísticas, pero es indiscuti-
ble que las cifras son elevadas, muy elevadas.
Los beneficios son inmensos. El caso de la Pizza
Connection, que mi compañero Laval tardó veinti-
trés meses en juzgar, contenía testimonios relativos
a compartimentos llenos de dinero en efectivo en de-
pósitos en Suiza. The Economist evalúa que el in-
cremento de precio, a propósito de la heroína y de
la cocaína, es de un 5.000 por 100 sobre el coste
de los materiales desde el vendedor inicial al con-
sumidor.
Un reciente estudio federal, describe el Times, el
5 de diciembre, calculaba que el consumo de dro-
gas cuesta a nuestra economía anualmente 60.000
millones de dólares. El coste del tratamiento, calcu-
lado por el senador Bentsen, asciende a 2.500 mi-
llones de dólares. La Reserva Federal ha estimado
que se escapan de nuestra economía 125.000 mi-
llones de dólares, en su mayoría atribuibles a ven-
tas de droga. Es una economía sumergida, ni sujeta
a impuestos ni regulada, que en algunos países an-
dinos es equivalente al conjunto de bienes exporta-
dos legalmente. La cabecera del Times era: «El es-
tudio deja constancia de que el narcotráfico es una
de las más importantes industrias de América». Se
ha calculado que, entre 35 y 40 millones de ameri-
canos han consumido ilegalmente droga durante el
período abarcado por la investigación del National
Institute of Drug Abuse Household. Por esta organi-
zación se estima que la cifra de estas personas se-
riamente dependientes ronda los seis millones y me-
dio. Otros expertos la sitúan en dos o tres millones.
Tom Wicker nos refiere que hay 875.000 adictos en
Nueva York.
El público americano no ha sido remiso en hacer-
se cargo de esta realidad. Una encuesta de la
CBS/New York Times en Estados Unidos, en sep-
tiembre de 1989, dejaba claro que un 54 por 100 de
los americanos creían que las drogas eran el pro-
blema más importante al que había que hacer fren-
te en el país. En 1985, la misma encuesta detectó
que sólo un 1 por 100 creía que las drogas eran
nuestro problema más serio.
El mensaje no cayó en saco roto entre nuestros
políticos, quienes también leen estos sondeos. Este
otoño, antes de las vacaciones navideñas, el Con-
greso aumentó el envite del presidente, el 14 de no-
viembre, y agregó 3.200 millones de dólares a su pe-
tición de fondos para acumular a la guerra contra la
droga, en lo que el senador Glenn llamó «frenesí de-
vorador». Este año, el gasto total alcanzará los
8.800 millones de dólares, de los que mil irán a pa-
rar a prisiones federales. Tenemos casi a un millón
de personas en la cárcel, y el último año se llevaron
a cabo unas 750.000 detenciones, tres cuartas par-
tes de los cuales fueron por posesión, típicamente
de marihuana. En la ciudad de Nueva York, el 40
por 100 de todos los indictments por delito fueron
por violaciones de las leyes sobre drogas. La cons-
trucción de prisiones es, ahora, una industria flore-
ciente en nuestro país, que ya tiene la tasa más ele-
vada de cárceles que cualquier otro, a excepción de
Africa del Sur, en parte, como resultado de los pla-
zos mínimos acordados por el Congreso, de veinte,
diez y cinco años para ciertas violaciones de las le-
yes sobre drogas.
Más dinero, más prisiones, más adictos. Estas ci-
fras me demuestran, claramente y sin discusión se-
ria, que la presente política represiva ha fallado.
La guerra de la droga ha fracasado a la hora de
detener el tráfico o de cambiar las pautas sociales
que producen el fenómeno. Es cara y encubridora,
y ha estado a punto de dar lugar a incursiones y sub-
versiones en el extranjero, y nos ha conducido a re-
plantearnos sí, como nación, deseamos, o no, em-
plear el magnicidio como expresión de una política.
No sólo se ha tensado nuestro tejido social interno,
sino que nuestras relaciones exteriores han empeo-
rado y se han distorsionado. Los economistas del
Tercer Mundo ponen en duda nuestra buena fe, al
ver que tratamos de impedir su participación en un
cultivo que la sociedad está reclamando. Sugieren
que la guerra de la droga está en quiebra.
De pasada, una anotación terminológica. Esta
prohibición, por nuestros ciudadanos, del uso de
substancias perturbadoras de la mente ha recibido
la sonora etiqueta de «guerra de las drogas». Des-
de luego, no es una guerra; no hay amenaza extran-
jera alguna a nuestra seguridad; no hay enemigo ex-
terior. Según la clásica definición de Pogo, «hemos
encontrado al enemigo; somos nosotros». Este fe-
nómeno no es una guerra. Es una úlcera, una en-
fermedad debilitante, una grieta dentro de nosotros
mismos y de nuestra sociedad.
De estar en lo cierto, el problema no estaría fue-
ra, sino dentro; a saber -mi tercer punto- qué ha
creado, en nuestro mundo, esta frustrante, debilita-
dora y destructiva condición. A riesgo de simplificar
excesivamente, sugiero que es una única cosa: el di-
nero, o -otra cara de la moneda- la falta de dine-
ro. Aunque sea a título de anécdota, permítanme
darles cuenta de una conversación que me refirió un
oficial de probatíon, el cual se había tomado un par-
ticular interés por uno de sus pupilos, un brillante jo-
ven de dieciocho años, al que había controlado en
una ocasión. Cuando se enteró de que su cliente es-
taba otra vez en la cárcel, por violación de las leyes
de drogas, fue a verlo y le preguntó por qué, tenien-
do en cuenta su capacidad, había decidido adoptar
una forma de conducta que le resultaba tan arries-
gada. La respuesta fue: «Usted quiere que yo haga
un trabajo de salario mínimo, cuando puedo hacer-
me con doscientos dólares al día en la calle». Es
una salida -desde luego, arriesgada- y funciona.
Resulta comprensible su postura. Cincuenta, 100 ó
300 dólares por un disparo a la carrera, o por hacer
de conductor o de vigilante, es dinero inmediato y
contante y sonante. El riesgo determina la recom-
pensa; el dinero permite reclutar a los que han de
reemplazar a los apartados de la operación sea por
la fuerza de la ley o por otra razón.
Leonard Rauch, un vecino de treinta y dos años,
del Sur del Bronx, que trabaja en su propio vecinda-
rio, en tareas de seguridad, intenta ser un modelo
de conducta para los adolescentes del barrio. Pero
Rauch ha declarado. «Ellos se dan cuenta de que,
para que les vaya mejor, necesitan dinero, y, para
ellos, dinero a montones significa drogas. Ven a un
tipo como yo sacándose 250 dólares semanales, y
a un traficante, con cadenas de oro y un coche nue-
vo, sacándose 2.000 a la semana. ¿Como quién
creen que quieren ser ...?» (Morgan, Bronx Play-
ground: Focus of Area Under Siege, N. Y. Times, 15
de agosto de 1987).
La causa y el éxito de la distribución de las dro-
gas está, obvia e indiscutiblemente, en el dinero que
puede sacarse. La analogía con la prohibición -el
noble experimento- sienta como un guante a este
propósito.
Pero ¿qué hay del consumidor? Desde Dionisos
o las vides de Noé en adelante, la perturbación de
la mente por el alcohol ha sido parte de la cultura
occidental. No así la marihuana, la cocaína, la he-
roína y el crack. No obstante, estas substancias, con
mayor o menor alcance, y en grados variables, al-
teran nuestra consciencia, nuestra perspectiva del
mundo. Si es cierto que el alcohol embota nuestro
autocontrol y excita nuestro propio punto de vista:
que la cocaína proporciona una sensación de eufo-
ria; que la heroína da bienestar y calor; y la mari-
huana una sensación de comodidad y de relajación,
¿qué hay de malo en todo ello ...?
Por cierto, en cuanto a la marihuana, y especial-
mente hoy día, la respuesta es negativa. Se ha in-
formado que es nuestro cuarto cultivo más impor-
tante. En 1972, la comisión organizada por el presi-
dente Nixon sobre derecho de drogas recomendó la
regulación y sujeción a impuesto de la marihuana;
recomendación repetida en 1982 por la Academia
Nacional de Ciencias. Se diga lo que se diga sobre
la heroína, la cocaína y las drogas sintéticas, veinti-
siete años son sobradamente suficientes para
aprender que la prohibición de la marihuana debe-
ría ser abolida.
La prohibición produce dos resultados negativos
que están en abierta contradicción con el objetivo de
la prohibición. Crean un incentivo económico para
que los traficantes de drogas hagan crecer el uso de
las que acabo de mencionar. Y tienen, sobre otros
productos químicos, el aliciente de su mística cuali-
dad de estar prohibidos por la sociedad. El uso de
drogas prohibidas satisface la necesidad individual
de autoafirmación frente a la sociedad. Holanda
aprendió bien la leción, según el Wall Street Journa/:
«La marihuana ha dejado de ser un tema princi-
pal en Holanda. El chocolate (pot) se ha vendido li-
bremente en cafés y centros juveniles desde 1978,
cuando el Gobierno llegó a la conclusión de que esa
substancia era "relativamente inocua", y dejó sin
efecto todas las medidas penales por su uso.»
(5 de diciembre de 1984, página 1, columna 1).
Por lo que se refiere a la cocaína y a la heroína,
lo que provoca el interés y la identificación de sus
usuarios es la fuerza de su capaCidad adictiva y de
alteración de la mente.
Aunque existe documentación sobre el uso de
narcóticos por blancos con ingresos medios o altos,
la mayoría de los consumidores son negros instala-
dos en la pobreza o en sus aledaños. No es infre-
cuente que lleguen a mi presencia miembros de la
63
 tercera generación de consumidores. El Departa-
mento Municipal de Sanidad calcula que un 5 por
100 de los vecinos de nuestra ciudad nacerá ya
adicto.
La seña de identidad del consumidor es la nece-
sidad de evasión, la pérdida de la esperanza, la fal-
ta de un lugar en la sociedad. Uno de cada cuatro
jóvenes de nuestro país experimentará la pobreza
en la década siguiente, frente a uno de cada nueve
en la anterior. Harold Howe, profesor de Harvard,
pero, por otra parte, respetable, como presidente de
un comité para identificar los problemas de la mitad
olvidada de nuestra juventud, de ese margen de 20
millones sin estudios universitarios, algunos de los
cuales consumen drogas, han dejado la escuela, y
cometen delitos, identifica, firme y precisamente, la
causa de esta conducta antisocial: la pobreza. En
1986, un 33 por 100 de familias encabezadas por
personas de menos de veinticinco años estaba por
debajo de los límites de la pobreza, porcentaje do-
ble que el de 1967, y triple que el del 11 por 100 de
todas las familias americanas en 1986. Es también
la raíz primera del consumo abusivo de drogas,
como cabe sospechar lo ha sido en cuantas socie-
dades se ha dado el problema en el pasado.
Las drogas se han convertido en una evasión para
aquellos que carecen de un lugar en la sociedad, y
cuyo sentido de sí mismo está tan debilitado que pre-
fieren conscientemente arriesgarse a la destrucción
y a la adicción a falta de una motivación alternativa.
He aquí nuestro verdadero problema.
Sugiero que es hora de abolir la prohibición, de
dejar de tratar como un delito sentir placer en la al-
teración de la mente. El primer resultado de este
cambio de rumbo será la eliminación de la motiva-
ción económica, las bandas, los traficantes de dro-
gas. El segundo sería la identificación de los consu-
midores, los que buscan la droga a cualquier pre-
cio, los que están en peligro en la sociedad. Final-
mente, por supuesto, habría que dedicar algunos in-
gresos para reforzar programas de investigación,
educación y tratamiento, y casi 9.000 millones de dó-
lares pOdrían ser reencauzados y destinados a la
prevención y a la rehabilitación. Obviamente el mo-
delo es la abrogación de la prohibición, y el final de
Al Capone y de Dutch Schultz.
El método mediante el cual pOdría esto llevarse a
término pudiera ser la derogación legislativa de la
prohibición federal, el establecimiento de pautas
para la dispensación de drogas, y su sujeción a im-
puesto, la posibilidad de financiar a los Gobiernos
estatales y municipales que asumieran la responsa-
bilidad de identificar a los consumidores, quizá por
la huella de DNA, desarrollar alternativas de bloqueo
para los adictos e incrementar los centros de trata-
miento terapéutico. Acaso, haciendo accesible la
metadona a los 200.000 heroinómanos que ahora la
buscan, en vez de los 30.000 a los que se les da ac-
tualmente la oportunidad. Tal vez, haciendo posible
el tratamiento residencial a quienes se hallan en un
concreto umbral de adicción, y permitiendo a los que
están más allá de él, obtener drogas únicamente con
intervención médica. La reventa y la distribución fue-
ra de estos controles seguiría siendo delito federal.
El castigo sería más rápido, seguro e igualitario e in-
cluso más severo que hoy día.
64
La sola presentación de la propuesta hace surgir
un cúmulo de problemas: sobre la experiencia ingle-
sa, sobre la juventud, sobre el crack, sobre el creci-
do consumo de narcóticos, sobre Charlie RangeL..
En cuanto a la experiencia inglesa, durante los
años sesenta, Gran Bretaña creó centros de trata-
miento para los adictos a la heroína. Al principio les
facilitó mediante receta, luego, a través de unas cua-
renta clínicas. La estrategia no ha tenido éxito; las
clínicas resultan inadecuadas y más que apartar de
la droga, algunas condujeron únicamente a largo
plazo a un mantenimiento con metadona. La adic-
ción de los consumidores no ha sido eliminada, y, a
la vez, los males de la prohibición actual no han sido
todavía documentados.
Por lo que se refiere a la juventud, es difícil hacer
distinción entre la alteración mental resultante del al-
cohol y la que deriva de las drogas. La sociedad no
tolera -ni quiere ni debe tolerar- su uso antes de
la mayoría de edad. La distribución a menores debe
continuar prohibida. A la vista de la realidad del mun-
do actual, hay que hacer especialmente accesibles
a los jóvenes no sólo la educación, sino una moti-
vación, quizá incluso subvenciones sustanciales
para primar posibles logros atléticos, educativos o
profesionales, y un programa de convocatorias con
niveles y salidas para todos.
Por lo que respecta al crack, su fuerza es temi-
ble, y todavía dejar el crack fuera del área de con-
trol significa lógicamente dar por tierra con la premi-
sa subyacente de la abolición. El crack no es, por su-
puesto, sino la última expresión de la cultura de la
droga, que viene a suceder a la heroína, al polvo de
ángel y a la cocaína. Por supuesto, hay indicios de
que el hielo, una droga sintética, va a suceder
--como droga de moda- al crack, como el crack lo
hizo con la cocaína, y la cocaína con la heroína. Es-
tablecer distinciones sobre la base del grado de
adicción puede no ser posible empíricamente, ni
atrae a la lógica ni a la simetría.
Pero la lógica de esta posición -que me atrae-
difícilmente podrá remontar la emoción que crea la
referencia de la «epidemia del crack». No vale para
nada hacer ver que la capacidad adictiva del crack
todavía no ha sido establecida, sino anecdóticamen-
te, y que la investigación puede descubrir algún an-
tídoto. La dirección de la Legal Aid Society ha ob-
servado que aumentan en un 500 por 100 los pro-
cedimientos ante los Juzgados de Familia que im-
plican el abandono y los malos tratos de hijos y que
aquélla achaca mayormente al crack. Uno de mis
distinguidos compañeros, Bob Patterson, ha anota-
do, al condenar a un traficante, que la presencia de
drogas en los detenidos había ascendido desde un
42 por 100 en 1984, a un 68 por 100 en 1986.
No obstante, la misma experiencia del abandono
de la paternidad responsable demuestra el fracaso
de nuestra prohibición actual. En su lugar, debería-
mos identificar a los que están en situación de ries-
go, y esforzamos por proporcionarles asistencia y, fi-
nalmente, un poco de esperanza. Actualmente no
hay prueba de que la prohibición haya quebrantado
o vaya a quebrantar el círculo vicioso entre depen-
dencia y abandono.
En cuanto al consumo creciente, hay que contar
con él, dada la historia de la derogación de la pro-
hibición, aunque el panorama no sea en modo algu-
no tan claro como pudiera suponerse en principio.
Ante todo, la realidad es que hoy quien quiera com-
prar drogas, tiene poca dificultad en encontrar ellu-
gar de mercado y adquirir el producto. Apuesto a
que podríamos ir ahora mismo a la Sexta Avenida y
a la calle 43, bajando desde el Century, y comprar
lo que queramos sólo por gusto. La historia del con-
sumo del alcohol es indicativa: 2,6 galones por per-
sona y año, antes de ella; durante ella, 0,73 galo-
nes; diez años después de la derogación, 1,5 galo-
nes; y sólo ahora, de nuevo 2,6 galones. La jugada
maestra consistiría en dirigirse a los factores subya-
centes; suministrando narcóticos gratis y tratando a
los consumidores, al final daría como resultado una
América más sana. Si no se hace así es porque
nuestros ciudadanos han perdido la capacidad de
actuar afirmativamente y de controlar sus adicciones
personales. El clima actual me parece optimista: se
enfatiza la salud, la dieta, lo que uno toma. Si nues-
tra sociedad puede aprender a dejar de consumir
mantequilla, debería estar en condiciones de hacer-
la con la cocaína. Si no, ninguna prohibición puede
ser eficaz.
Como parte del fantasma del incremento del con-
sumo, se habla a gritos de genocidio, de que la abo-
lición de la prohibición destruirá a los menos capa-
ces de sobrevivir en sociedad. Este reto es real, y
es dinamita política. A menos que sea cuidadosa-
mente analizado, uno como yo podría ser acusado
de insensibilidad, de racismo y aun de cosas peores.
Si éste es el efecto esperado, hay que confesar
que los desheredados, los golpeados por la pobre-
za son la fuente del problema; y, sí, este grupo es
mayormente no-blanco. Entonces, hagamos frente a
esto honradamente, y reconozcamos que debemos
actuar sobre nuestra sociedad, para eliminar, o,
cuando menos, reducir substancial mente, la pobre-
za, y aquellas condiciones de las que se deriva el
consumo de drogas. Supondrá dinero, reorganiza-
ción de estructuras y, lo peor de todo, un aumento
de los impuestos. Dentro de las 23 naciones indus-
trializadas, aunque nuestra tasa de mortalidad infan-
til está entre las cuatro superiores, el porcentaje de
recursos tributarios, con relación al producto interior
bruto, está entre los tres de cola (con Turquía y Ja-
pón), y somos los segundos en gastos militares (con
Grecia). Sean nuestras preocupaciones el empleo,
la educación, la sanidad y la vivienda. Si no quere-
mos ser los guardadores de nuestros hermanos, nos
convertiremos en sus carceleros, y ésa no es una al-
ternativa aceptable para un pueblo que proclama su
aprecio por la libertad personal.
A lo mejor, entonces, el tema crucial es el de la
responsabilidad: la del individuo por su propia vida,
y la de la sociedad por proporcionar el marco y los
conocimientos precisos para que la decisión perso-
nal pueda tomarse adecuadamente. A lo mejor lo
que debemos preguntarnos no es qué debemos ha-
cer para eliminar las drogas, sino qué debemos ha-
cer para eliminar, o, al menos reducir el nivel de
pobreza.
Una de las voces más fuertes que cuestionan el
cambio de nuestro actual programa prohibitivo es la
del congresista Rangel. Está a punto de ser el de-
cano de nuestra delegación en el Congreso para la
Ciudad de Nueva York, y es un líder muy respetado
en nuestra comunidad, y presidente del House Se-
leet Commitee on Nareoties Abuse and Control. Ran-
gel ha retado a los promotores del cambio, a través
de su sección en el New York Times, y a través del
boletín del Comité, del 16 de junio del año pasado,
a contestar una serie de preguntas de grueso cala-
do. Dice así:
«Presionen a los promotores del cambio sobre al-
gunos de los temas y de los problemas que rodean
la propuesta de legalización, y nunca parecen dar
respuetas. Esos que pregonan la legalización me re-
cuerdan a los hinchas que se sientan en las locali-
dades baratas del estadio. Quizá sepan jugar, quizá
lo sepan todo sobre las reglas del juego, pero des-
de donde están sentados no ven lo que ocurre. Va-
mos a poner el tema de la legalización en el lugar
que le corresponde: entre la cháchara ociosa, mien-
tras los vasos de cóctel se entrechocan en los acon-
tecimientos sociales.»
Bueno, pues yo no me considero un pregonero de
nada, ni mi asiento es de los baratos, y no tengo mie-
do a juzgar la actuación en este estadio particular.
Pero creo que incluso aunque las duras preguntas
de Rangel carecen de fuerza para desvirtuar las pro-
puestas de cambio, hacen surgir temas a los que
hay que hacer frente.
¿Qué drogas se verían afectadas? Todas las
substancias que modifican la mente.
¿Quién administraría la dosificación? ¿El Estado
o los particulares?
El Estado fijaría cantidades y precios, y se nega-
ría a los particulares una frecuencia mortal de ad-
quisiciones, sin prescripción médica. De otro modo,
las adquisiciones serían discrecionales.
¿Establecería, el Gobierno, privilegios fiscales
para vender drogas ...? Aunque la cuestión es de ca-
lado, la respuesta es «sí», y el beneficio se deduci-
ría del impuesto sobre la venta.
¿Conseguiríamos el suministro de los mismos paí-
ses extranjeros que ahora sostienen nuestro hábito,
o crearíamos nuestras propias fuentes internas de
abastecimiento, e industrias de narcóticos, pagando
a gente el salario mínimo para producir en masa
montones de cocaína y balas de marihuana?
Pasando por alto lo del salario mínimo, el sumi-
nistro se haría por compañías farmacéuticas que ya
están fabricando drogas de las mismas caracte-
rísticas.
¿Habría algún límite de edad? Sí, el mismo que
para el alcohol.
¿Cuál sería el precio de mercado, y quién lo fija-
ría? ¿Qué intervención se daría en ello a la industria
privada? Véase el alcohol.
¿Cuánta gente se pronostica que se convertirá en
adicta?
Quizá no más que hoy, dada la realidad de la ac-
tual accesibilidad a la droga. Pero incluso si aumen-
tase el número de adictos, cosa que parecería ser
un resultado de sentido común, tenemos que enca-
rar esa cuestión moral.
Como ha dicho Lester Grispoon, de la Harvard
Medical School The New York Times, 15 de mayo
de 1988):
«Debemos tener fe en que, a largo plazo, la gen-
te responderá, de forma racional, a la accesibilidad
65
 de substancias con capacidad destructiva: Siempre
habrá bajas con el alcohol. Siempre habrá muertes».
Volvamos a las preguntas del congresista Rangel:
Dado que la marihuana permanece semanas en
el organismo de una persona, ¿qué podría pasar con
los pilotos, los maquinistas, los cirujanos, los camio-
neros, los camioneros de largo recorrido, y los em-
pleados en instalaciones nucleares que quieran con-
sumirla fuera de sus horas de trabajo?
V ¿cuál sería el efecto sobre las empresas de ase-
guramiento sanitario?
La corta respuesta, creo yo, es: «véase el al-
cohol».
En fin, el congresista se refiere al problema como
«esta amenaza de origen extranjero a la seguridad
nacional». Como ya he indicado, es una cuestión do-
méstica de dimensiones morales, educativas y eco-
nómicas, que no tiene que ser resuelta por las ar-
mas y los tanques y toda la parafernalia de la guerra,
sino más bien con fe, con argumentos morales, con
compromisos familiares y con responsabilidad per-
sonal.
Termino con el convencimiento de que es la hora
del cambio. Kennedy dijo en el muro de Berlín: «el
cambio es la ley de la vida». Si nos hemos equivo-
cado, tengamos el valor y el aguante necesarios
para pensar otra cosa, para cambiar, y, en este
caso, para abolir la prohibición. En los términos del
último programa de Bill Moyer, es la hora de reco-
nocer la verdad, como hicimos en otra ocasión con
el Vietnam, y poner fin a la mentira de que estamos
siguiendo una política afortunada.
En fin, pues, algo de esto ¿es real? He aquí mi
quinto y merecidamente último punto. Se ha dicho,
por un periodista de ASC, quien participó en un pro-
grama de Ted Koeppel sobre esta cuestión que nin-
gún político se adheriría a tan radical postura «blan-
da» en materia de drogas. Pero los tenemos. El al-
caide de Baltimore, Schmoke, el de Minneapolis,
Fraser, algunos congresistas, George Schultz, un
juez, BiI! Buckley y Pete Hamill, un fiscal accidental,
el Law Reform Committee de la New York County
Lawyers Association, abogados como Alan Dersho-
witz, y algunos de los expertos en el tema, como el
profesor Nadelman, de Princeton.
También se me ha dicho, por los estudiosos de la
derogación de la prohibición, que entonces se da-
ban las mismas condiciones. Los que viven de la opi-
nión pública, no darán un paso hasta que detecten
una crítica masiva. La solución más simple -prisión
para los traficantes- es el eco de otras soluciones
simplistas del pasado, y sigue interesando a mu-
chos. Pero qué decir del costo de un número cre-
ciente de prisiones, si supone a la sociedad casi tan-
to mantener en la cárcel a un delincuente como en-
viarlo a Harvard. V esa peculiar equivalencia me
afecta a mí, como antiguo alumno de Vale.
Si se ha de producir un cambio, será porque, en
algún extremo, si no estoy equivocado, la retórica
demostrará algún punto débil, y quedará de mani-
fiesto que la guerra contra la droga, y sus actuales
frentes, no puede ser ganada; que nuestros recur-
sos se han despilfarrado en la represión, y, lo que
es más significativo, improductivamente. Quiero ha-
cer notar el cambio de tono y dónde se pone el én-
66
fasis en las propuestas presentadas, en las últimas
semanas, al gobernador Cuomo: más énfasis en el
tratamiento que en la aplicación de la ley. Si el re-
chazo de la prohibición puede servir de modelo, los
investigadores, las organizaciones ciudadanas y los
ciudadanos afectados cuestionarán cada vez más el
destino de los recursos y la colocación de un pro-
blema social en el sistema de justicia penal. Lo que
hoy parece una causa perdida -un muro de Berlín,
si así lo quieren- mañana puede conseguir la masa
de críticas necesaria para motivar a los que aspiran
a descubrir y representar la voluntad popular.
Uno de los observadores más perspicaces del de-
lito y de la pena en la actualidad es Norval Morris,
un encantador australiano, antiguo decano de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Chicago. El
se ha referido así a la aplicación de la ley como ins-
trumento del cambio social:
El sistema de justicia penal es necesario, pero li-
mitado. Muy pocas veces hemos podido demostrar
que se hayan producido cambios en las tasas de cri-
minalidad como consecuencia de cambios margina-
les y aun relativamente sustanciales de las prácti-
cas policial o correccional.
En la actual situación familiar en América, el 20
por 100 de todos los hijos nacieron de madres sol-
teras. Las madres solteras alcanzan el 15 por 100
de todos los nacimientos de la población blanca, y
el 60 por 100 de la negra.
No estoy haciendo afirmaciones moralistas, estoy
hablando de problemas en que la gente está atra-
pada, incapaz de huir de una clase baja intraurba-
naoTodo lo que he hecho fue destacar una situación
atroz y terrible que va hacia peor.
Había escrito una conclusión -decía- pero un
par de críticos cuyas ideas comparto, me dicen que
no debería hacerla, porque podría resultar ofensiva
para algunos, así que he decidido no hacerla públi-
ca. Sin embargo, sólo para su información, la con-
clusión rechazada era ésta: el movimiento «ley yor-
den» sobre el que tanto hemos oído hablar, es, en
la práctica, aunque no intencional mente, anti-negro
y anti-clases bajas; no planificadamente, no volun-
tariamente, no deliberadamente, pero lo es en la
práctica.
Esto dice algo, creo yo, de la indeseabilidad de
abandonar el problema del consumo de droga a la
prohibición y a su consiguiente puesta en práctica a
través del sistema legal.
Para terminar, cito las palabras del presidente de
Vale, cuando se dirigía a la promoción de 1989, so-
bre las condiciones en que tendrían que hacer fren-
te en su graduación:
«Son condiciones de deterioro físico, más propias
de un escenario bélico que del corazón de las gran-
des ciudades de la nación más pOderosa y llena de
principios de la historia del mundo. Son condiciones
de deterioro espiritual que han producido la ruptura
de la familia, el fracaso de la educación, la satura-
ción de drogas peligrosas, y niveles de ilegalidad
violenta que se acercan a la anarquía. Son condi-
ciones de desempleo y de pobreza que alimentan
un ciclo de desesperanza. Son condiciones de de-
sarraigo físico y mental que constituyen un escán-
dalo en una democracia moderna y progresista. Vie-
nen a ser un cáncer en el mismo corazón de nues-
tra democracia.»
¿Qué hay que hacer? La primera cosa que es pre-
ciso hacer es reconocer que hay que hacer algo,
algo en gran escala, en la medida en que la natura-
leza del problema también lo es.
No nos podemos permitir jugar con nuestra super-
vivencia como nación libre y poderosa. El precio de
no dar la cara a estos problemas es inmensamente
superior al de afrontarlos. Decir que nos falta volun-
tad de encarar estos problemas es como decir que
nos falta voluntad de justicia y hasta de sobre-
vivencia.
Mi mensaje es, pues, que debemos abandonar la
retórica y las soluciones simplistas, y tener ganas de
pensar de una forma nueva, de redistribuir nuestros
recursos y de sacrificarnos para que lo que trastor-
ne la mente de nuestros jóvenes sea la dignidad y
la capacidad, en lugar del crack, el hielo y la heroí-
na. En pocas palabras, abolir la prohibición.
Les quedo muy agradecido por su generosa aten-
ción.
(Traducción: Jaime ALONSO GALLO/
Jesús FERNANDEZ ENTRALGO).
67
 Uruguay: «Scaltritti Celso contra el Estado» (La tortura ante
los tribunales de justicia)*
Celso Félix Scaltritti, con fecha 11 de mayo de
1987, promovió demanda de indemnización de da-
ños y perjuicios contra el Estado (Poder Ejecutivo-
Ministerio de Defensa Nacional). Unica vía posible,
una vez clausurado el acceso a la vía penal por la
"ley de caducidad».
Lo hacía con base en las siguientes afirmaciones
de hecho:
1. El 9 de enero de 1976 fue detenido por per-
sonal del Ministerio de Defensa Nacional y traslada-
do "encapuchado» a un determinado lugar que sus
aprehensores llamaban "El Galón».
2. Allí fue sometido a "las más brutales torturas,
tales como "submarinos», "colgadas», «ganchos»,
gol piza con cachiporras, sin que mediare la más mí-
nima explicación, salvo preguntarle «dónde esta el
pinta».
3. Esta situación se prolongó hasta el mes de
marzo de 1976.
4. En ningún momento fue sometido a decisión
jurisdiccional alguna, ni siquiera militar. Incluso, de
acuerdo a como se desarrollaban las sesiones de
tortura "no existía cargo alguno en su contra. Sim-
plemente me torturaban, afirma el actor».
5. El demandante en aquella época era electri-
cista y toda su actuación pública se limitaba a ser
"militante gremial».
6. Como consecuencia de los malos tratos reci-
bidos hubo de ser trasladado al Hospital Central de
las FF AA, para ser después de nuevo devuelto a
su lugar de encierro.
7. En octubre del mismo año otra paliza hace ne-
cesario un nuevo ingreso hospitalario.
8. Al fin, como secuela, quedó lisiado e inhabili-
tado para desempeñar todo tipo de tareas y debió
permanecer otra vez en el hospital cincuenta y cua-
tro días.
9. El 24 de mayo de 1977 fue liberado sin que
se le diera ninguna explicación.
10. Desde entonces, hasta el 17 de octubre de
1984, se vio sometido a libertad vigilada.
11. La prolongada detención provocó la jubila-
ción del empleo.
12. El 21 de junio de 1979 obtuvo la jubilación
por incapacidad física.
13. En total la privación de libertad, sin que me-
diara decisión jurisdiccional alguna, se prolongó du-
rante un año y cinco meses.
14. A ese período debe añadirse el que pasó en
situación de libertad vigilada: "siete años de una
• Con este texto se trata de dar cuenta, aunque sea de forma
sintética, de un importante fallo en primera instancia de la justicia
civil uruguaya. Emitido el 30 de diciembre de 1988, se ha recibi-
do de un compañero de aquel país, a través de la Comisión de
68
continua y permanente tortura», ya que durante ese
tiempo -dice--- «siempre pensé que podía ser nue-
vamente detenido».
La oposición del Ministerio de Defensa a la recla-
mación se fundó básicamente en lo dispuesto por el
artículo 39 de la Ley 11.925 del 25 de marzo de
1953, que dice que «todos los créditos y reclama-
ciones contra el Estado, de cualquier naturaleza y
origen, caducarán a los cuatro años, contados des-
de la fecha en que pudieran ser exigibles».
El Tribunal entendió en este punto que en el caso
no se ejercitaba «crédito alguno, sino concretamen-
te una reclamación por responsabilidad, basada
-fundamentalmente--- en el artículo 24 de la Car-
ta». Y, más adelante continúa: "pretender que la
persona de Celso Félix Scaltritti Salazar hubiera re-
clamado al Estado lo que reclama (y fundamental-
mente por los motivos o causas que reclama) en el
período que va del 24 de mayo de 1977 al 24 de
mayo de 1981 no deja de ser una ingeniosa "bou-
tade" jurídca, a todas luces ilusoria».
El juez consideró «probado en autos que el actor
estuvo privado de su libertad entre el 9 de enero de
1976 y el 23 de mayo de 1977. Con relación al pun-
to corresponde establecer que el propio Ministerio
de Defensa Nacional a través de sus oficinas depen-
dientes admite la reclusión del actor en unidades del
Ejército Nacional entre el 5 de marzo de 1976 y el
23 de mayo de 1977. Que con relación al período
que va del 9 de enero de 1976 (fecha denunciada
por el actor como la de su detención) al 5 de marzo
del mismo año (fecha admitida por las oficinas de-
pendientes del Ministerio de Defensa Nacional) el
mismo, en opinión del Juzgado aparece probado a
través de las declaraciones de quienes compartie-
ron la reclusión con el actor. (...) Asimismo aparece
acreditado «que no fue sometido a autoridad juris-
diccional» (...) y que «fue sometido a apremios cor-
porales y morales, cuya intensidad, caracteres, al-
cances y formas han sido descritos en autos con inu-
sitado realismo por testigos altamente calificados y
cuyo testimonio no fue desvirtuado ...».
Consta asimismo que "fue alojado en el Hospital
Militar Central de las FF AA, unidad militar donde se
le prestó asistencia médica, asistencia que -por lo
menos- puede ser catalogada de técnicamente in-
suficiente y deontológicamente criticable». También
se acreditó que «la referida internación se debió a
las lesiones, traumatismos y padecimientos sufridos
por el actor en ocasión de los apremios a que fue
Relaciones con Latinoamérica, estando ya en prensa este núme-
ro. La copia no permite precisar el órgano de Montevideo autor
de la resolución, aunque sí que su titular fue el juez Carlos María
Belangier.
sometido en los lugares de reclusión en donde per-
maneció alojado».
Se reconoce también que el actor, sin perjuicio de
las irreversibles secuelas psíquicas que le produjo
la reclusión, tuvo como consecuencia del trato du-
rante la misma una incapacidad laboral del 100 por
100, que dio lugar a su jubilación.
Finalmente se condena al Estado al abono de los
daños y perjuicios.
La sentencia ha sido confirmada por el Tribunal
de Apelaciones, con una modificación en la cuantía
de la indemnización.
69
 APUNTES*
• Pontevedra: fiscal acusica
La Fiscalía de Pontevedra parece hallarse empe-
ñada en una peculiar cruzada contra el ahora ma-
gistrado de la Audiencia y antes juez de Instrucción
de esa ciudad, Luciano Varela.
Así, a finales del año pasado, por conducto del fis-
cal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se
hacía llegar al presidente del mismo un escrito en el
que, con laboriosidad digna de mejor causa, se con-
feccionaba una especie de mezquino memorial de
agravios, por el desafortunado procedimiento de po-
ner, una detrás de otra -todas fuera de contexto-
una serie de expresiones al parecer constitutivas en
cada supuesto de «grave menosprecio del fiscal ac-
tuante que trasciende a la institución del Ministerio
Fiscal».
Veamos algunas de las perlas: «el anacrónico
celo de buscadores de conculcaciones reglamenta-
ri~s»; «~fán r~presivo que choca con amplios espa-
CIOSde Impunidad para conductas ciertamente más
reprendidas en el sentir social»; «sorprendente iner-
cia burocrática»; «componente dilatorio absoluta-
mente incompatible con la más elemental sensibili-
dad en relación con aquellos valores constituciona-
les ...»; «una dilación cuyo único fruto sería la como-
didad de obviar un trámite como el de calificación»;
«poco esfuerzo es necesario para comprender la in-
t~ascendencia de ese rudimentario bagaje probato-
riO»; «la falta de seriedad de la acusación»; «serias
fallas de calidad jurídica»; «tesis ligeramente utiliza-
da por la acusación»; «pero tampoco interesó al Mi-
nisterio Fiscal» ...
Luciano Varela -redactor de las sentencias,
como juez unipersonal en unos casos y como po-
nente, en otros-, en el trámite de audiencia que le
fue concedido, hacía un pormenorizado recorrido por
todas y cada una de las imputaciones, situándolas
en su propio marco. Bien ilustrativo, por cierto (di-
cho sea con el solo ánimo de defensa, por si hiciera
falta).
El entonces presidente del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia, en el acuerdo dictado en el ex-
pediente, decía entre otras cosas: que las expresio-
nes er:npl~adas por el magistrado «forman parte de
la motivaCión de las respectivas sentencias en cuan-
to .so.n referidas siempre al análisis de la prueba».
ASimismo «que no cabe en la pretendida vía disci-
plinaria cercenar la libertad de argumentación de la
Sala como elemento previo a la parte dispositiva de
la sentencia». También «que tales expresiones no
son en ningún caso aisladas, fuera de un contexto
constructivo para demostrar una desconsideración
• Sección a cargo de la Redacción.
70
al Ministerio Fiscal como institución, sino que for-
mando parte ... de la motivación de la sentencia ha-
cen referencia a la actuación concreta de un miem-
bro del Ministerio Fiscal en un proceso determina-
do, bien para criticar la falta de consistencia de la
prueba propuesta o bien para aludir a otras que no
se han aportado para defender la tesis acusatoria y
todo ello a los efectos de fundamentar el fallo de la
Sala ...».
Concluía el acuerdo aludiendo a las expresiones
que los fiscales de Pontevedra habían empleado en
escritos relativos a resoluciones de Luciano Varela
siendo este titular del Juzgado número 3 de aquell~
ciudad, y que aquél razonablemente no había toma-
do nunca como desconsideración.
El fiscal, al que también molesta ser designado
como «funcionario denunciante», ahora funcionario-
denunciante-recalcitrante, recurrió al Consejo.
El Consejo tuvo inicialmente sobre la mesa una
propuesta de sanción como sacada de los archivos
de la vieja Inspección de Tribunales. «Es evidente
-se decía allí- que todas ellas (las expresiones),
por su reiteración, sobrepasan los límites normales
del lé~i~o forense y ponen de relieve un propósito
d~sca.liflcador que menoscaba la función y la profe-
slonalidad del representante del Ministerio Público
en cada caso, siendo, por tanto, constitutivas de una
falta de desconsideración con los miembros del Mi-
nisterio Fiscal, prevista en el número 2 del artícu-
lo 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no
ser imprescindibles para la argumentación de las
sentencias que las contienen». Como se habrá vis-
to, un texto muy propio, aunque en justicia, hay que
reconocer que le faltó un detalle: la referencia a la
morigeración y el decoro.
El Consejo dice que no aceptó la propuesta por
puras razones de carácter formal. Pero no es cierto
porque ha .s~ncionado y. de forma antijurídica por in~
formal y atlplca. DesestImó el recurso y dio satisfac-
ción al fiscal con un párrafo -uno y bien compacto,
con hechura de considerando, que es continente
que corresponde a este tipo de contenidos- y que
no tiene desperdicio. Helo aquí:
«Sin embargo, no se puede obviar que tales ex-
presione~ ~or su reiteración y significado sObrepa-
san los limites normales del usual léxico forense,
conformando una crítica gratuita de la actuación pro-
fesional del Ministerio Fiscal como parte acusadora
que, aunque se produzca en el curso de un proce-
so, merece por parte de este Pleno su firme recha-
zo, ya que las frases anteriormente mencionadas no
coadyuvan al mejor funcionamiento de la Adminis-
tración de Justicia, sobre todo teniendo en cuenta
que es el juez el mayor garante de la objetividad y
del respeto a las partes del procedimiento, debien-
do evitar, por ello, juicios de valor e imputaciones
ajenas al núcleo de la decisión jurisdiccional.»
Límites normales, usual léxico forense, crítica gra-
tuita, juicios de valor e imputaciones ajenas al nú-
cleo de la decisión jurisdiccional son las categorías
en que el Consejo funda su decisión. Vamos, todo
un modelo de lo que no debe ser un discurso san-
cionador. Que por cierto y para más inri dice ser con-
firmatorio de la resolución recurrida.
¿Será posible? ¿Dónde está en este caso la ra-
cionalidad del discurso y la sensibilidad para lo ju-
risdiccional del ahora ex presidente del Tribunal Su-
perior de Justicia de Galicia?
El Consejo, al parecer, ni se cuestiona la posibili-
dad constitucional y legal de entrar a lomo del ele-
fante disciplinario en la delicada cacharrería del con-
tenido del acto jurisdiccional por excelencia. Lo que
ya es todo un síntoma.
Pero vale la pena hacer abstracción de este as-
pecto, por lo demás generalmente tan claro en cual-
quier otro ámbito, para seguir al Consejo en su
exposición.
En ella acoge las expresiones que con fervor de
coleccionista recogió el Fiscal -diríase que con «el
anacrónico celo del buscador de conculcaciones re-
glamentarias»-, para, sin rigor, sin asomo de aná-
lisis, acoplarlas como quien suelda, el párrafo que
se ha reproducido. Un párrafo vacío de todo otro
contenido que no sea la autoafirmación apodíctica
de un principio de autoridad que se manifiesta inca-
paz de razonar sus razones.
Porque si hay alguna crítica gratuita es precisa-
mente la que por las buenas y sin referencia al con-
texto estigmatiza de gratuidad a otra.
y ¿qué decir del atributo de bondad que implíci-
tamente se otorga al usual léxico forense, que haría
anormal al de quien se sitúe fuera de sus límites?
y ¿qué frases son las que coadyuvan al mejor fun-
cionamiento de la Administración de Justicia? De
existir y hallarse el Consejo en el secreto, no debe-
ría privamos de su conocimiento. Quizá incluso ten-
dría que editar un prontuario.
Y, sobre todo, ¿cómo ha sabido el Consejo que
los juicios de valor e imputaciones que colecciona
el fiscal de Pontevedra son «ajenos al núcleo de la
decisión jurisdiccional?» Porque, primero, ¿tiene ha-
bilitación constitucional y/o legal el Consejo para dis-
cernir -y en qué instancia- eventuales núcleos y
periferias en lo jurisdiccional? Y, segundo, aunque
la tuviera, ¿a través de qué secreto proceso discur-
sivo, de qué ejercicio de la «sana crítica», que en
ningún caso explícita, ha llegado a esa convicción
irrazonable?
Como en tantos ejercicios vergonzantes de la au-
toridad por la autoridad, el poder por el poder, resul-
ta empeño vano buscar una lógica de otro tipo.
El pecado no está en los hechos. En que, por
ejemplo, pudieran ser veraces, a tenor de las corres-
pondientes situaciones, asertos como el que atribu-
ye determinadas actuaciones a «una sorprendente
inercia burocrática». O el que denuncia dilaciones
«cuyo único fruto sería la comodidad de obviar un
trámite como el de calificación». O el que afirma que
en un determinado procedimiento la presencia del
fiscal se reduce «a leer y recibir papeles». O el que
califica de «intrascendente» por «rudimentario» a un
determinado «bagaje probatorio». O el que denun-
cia como «ligera» la utilización de una cierta tesis
por cierta acusación; o una postura como «insensa-
ta u obstinada».
El pecado está sobre todo en nombrar lo que exis-
te. Y después en hacer uso de una forma que se ha
evitado indagar si acaso era precisamente la ajus-
tada a las exigencias del fondo. Porque, a la postre,
y para los tibios no hay nada que sea más compro-
metedor que la verdad.
Cierto que en las expresiones -en las expresio-
nes cruzadas entre el denunciante y el denuncia-
do--- se hace patente cierta carga polémica. ¿Que
no le gusta al fiscal de Pontevedra? Bien. ¿Que no
le gusta al Consejo? Ni siquiera esto sería lo malo.
Lo malo es que ha dado un paso más al convertir
su particular y misterioso criterio en anómalo bien ju-
rídico que se autoprotege. Y sancionar como pura y
simplemente desobediente a quien hace otro uso del
castellano. Tratándole como agresor, incluso, por-
que el «funcionario denunciante» parece habérsele
reconocido -in pectore- un privilegio de legítima
defensa.
De todas formas, la actuación del Consejo en este
caso no deja de revestir cierta penosa originalidad:
tiene algo de incursión disciplinaria por el diccio-
nario.
Post scriptum. Los vocales José Luis Calvo y Emi-
lio Berlanga han formulado un convincente voto par-
ticular al acuerdo del Pleno, objeto del anterior co-
mentario. En él discrepan de la cuestión de fondo
en la valoración de las expresiones objeto de inqui-
sición. Además, advierten al Consejo algo tan razo-
nable como que la desestimación del recurso excluía
formalmente cualquier posibilidad admonitoria, su-
brepticia y vergonzantemente sancionadora, como
la de que hizo uso. Es motivo de satisfacción leer co-
sas razonables en medio de tanto despropósito.
• El Consejo se divierte
El Consejo General del Poder Judicial que, como
se sabe, ha estado aquejado de una grave ataraxia,
con episodios de electroencefalograma casi plano,
parece haber salido hace poco de su profunda
postración.
Lo más sorprendente es que desde el reciente
abandono de la UVI el Consejo presenta un cuadro
preocupante de agitación psicomotriz con evidentes
síntomas de hallarse afectado de un intenso frenesí lú-
dico-jurídico, que se está traduciendo en una serie de
sugestivos desplazamientos por la geografía del país.
La selección de los lugares de destino (últimamen-
te Tenerife, Extremadura, La Rioja) está francamen-
te a tono con la situación de convalecencia del pa-
ciente. Y pone de manifiesto la clara conciencia de
que, del mismo modo que «los duelos con pan son
menos», la patética ausencia de una política de for-
mación de jueces puede resultar más llevadera para
sus responsables si se le pone un poco de playa,
un touche de «torta de El Casar», o ¿por qué no?,
un fondo de «pimientos del piquillo».
Como fruto de esta experiencia, los servicios téc-
nicos del Consejo trabajan intensamente en la el a-
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boración de una propuesta de reforma del artícu-
lo 122 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que
comportaría la inclusión de una nueva comisión en
la estructura del órgano de gobierno de los jueces:
la de Turismo judicial y frivolidades periféricas.
La idea responde a la finalidad de consolidar y dar
una dimensión institucional más consistente a tan
importante área de actividad. Esta aportación sería
como el testamento político de quienes deberán
abandonar la sede del Paseo de La Habana dentro
de unos meses .
•... y se equivoca
La Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Jus-
ticia de Madrid ha tenido que rechazar incluso la sim-
ple posibilidad de entrar en el conocimiento de un
tema sometido a su consideración por el Consejo.
La Comisión Disciplinaria abrió diligencias al juez
de Instrucción de Madrid, José González Olleros, al
mismo tiempo que remitía al fiscal general del Esta-
do testimonio de las actuaciones por si los hechos
pudieran ser constitutivos de delito.
El asunto: una. determinada resolución en tema de
habeas corpus, básicamente consistente en recha-
zar la solicitud promovida por ese procedimiento en
favor de una persona que ya se encontraba a dis-
posición del juez competente.
Es decir, imateria jurisdiccional y resolución juris-
diccionalmente correcta!
¿Se habrá infiltrado en la Comisión Disciplinaria
del Consejo general del Poder Judicial algún juez
lampiño de esos de medio programa y de penalty.
¡Señor, señor!
• Fiscal General del Estado: los buenos van al
cielo
Leopoldo Torres, como se recordará, entró en la
Fiscalía General del Estado como una moto. Y des-
de entonces no ha parado.
Con la intuitiva seguridad del vidente y como por
vía de percepción extrasensorial y diríase que tam-
bién extrajurídica, vio materia de querella criminal
donde y cuando nadie la veía. Ahora, sin embargo,
dice que no ve nada de nada ... en Valencia.
Pero no queda ahí la cosa. El fiscal general del Es-
tado, advirtiendo la intranquilidad que la sospecha
de la generalización de las escuchas telefónicas
está suscitando en la ciudadanía, nos tranquiliza:
aquellos que gocen de una conciencia limpia no tie-
nen nada que temer de la violación del secreto de
sus comunicaciones; o, lo que es lo mismo, los bue-
nos siempre van al cielo y si son un poco inocentes
incluso al limbo.
La receta no es nueva en la farmacopea de una
peculiar terapia psicopolítica reaccionaria. Por el
contrario, expresa una vieja filosofía, una idea re-
currente, siempre objetivamente orientada a preve-
nir eventuales alarmas sociales en presencia de al-
gún riesgo para ciertos derechos básicos. El miedo
es sólo cosa de los que tienen algo que temer, nun-
ca de la gente de orden.
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Es un tipo de recurso del que, por ejemplo, se ha
hecho uso frecuente con fines estupefacientes en
tema de legislación excepcional, ya desde el Decre-
to-Ley 10/1975, de 26 de agosto, sobre prevención
del terrorismo.
Como en tales ocasiones, tampoco parece que
ahora el argumento contribuya a sedar al personal.
Lo que sorprende es que el que lo usa pueda que-
darse tan tranquilo, tan ancho.
• La supercuenta del BBV
Cuando proliferan las supercuentas maravillosas
que ofrecen todo tipo de ventajas al ciudadano: cré-
ditos, coches, viajes ..., el Ministerio de Justicia opta
por la cuenta única del BBV. Es cierto que, hasta
donde la memoria histórica alcanza, a un juez de
mediana edad le vienen al recuerdo situaciones gro-
tescas: un juez de pueblo recibiendo a una intermi-
nable hilera de directores de Banco, perfectamente
ataviados, ofreciendo condiciones ventajosas por
aperturas de cuentas oficiales -como fotocopiado-
ras, lapiceros, máquinas de escribir, y como gran no-
vedad, ordenadores-o Ofrecimientos generalmente
aceptados, las más de las veces como mecanismo
para paliar la ancestral carencia de medios que pesa
sobre la Administración de Justicia, y que, sin duda,
dejaban abierta la vía a corruptelas personales.
El Ministerio de Justicia, ante tales irregularida-
des, implanta su sistema de "cuenta única» como
fin de obtener la máxima transparencia. Bien pen-
sado, los honrados administradores de la justicia re-
ciben con agrado tan drástica solución (por lo me-
nos la incertidumbre de un abanico de inmejorables
ofertas a relacionar, cesará), se pondrán fin a las
corruptelas que el dinero lleva consigo. Por fin de-
saparece el dinero de la mesa de los Juzgados .
Las exorbitadas cifras que alcanzan los saldos de
las cuentas judiciales, y el carácter público de tales
fondos, parecen reclamar que la encargada de su
gestión sea la Banca pública, pero no es así. El Mi-
nisterio opta por el sistema de oferta pública, en be-
neficio de aquel que ofrezca mejores condiciones:
ganador el BBV. Es notoria la habilidad de los ban-
queros para hacer florecer el dinero, ¿cuán cuantio-
sos no serán los beneficios que piensa obtener una
entidad privada de crédito con los fondos públicos,
pese a abonar exorbitadas cifras en conceptos de in-
tereses?, ¿no sería mejor que tales beneficios revir-
tieran en la Banca pública, quien además, como en
el caso de la Caja Postal, garantiza sucursales has-
ta en las más pequeñas localidades? Debe ser que
no cuando "expertos» así lo han decidido, y todo
cede en beneficio del justiciable.
Quizá la denominación más acertada de la Ley
Procesal es la de "perjudicado» atribuida a la vícti-
ma de un delito. A los ya conocidos escollos que
aquél viene obligado a salvar para obtener repara-
ción, se le ha sumado uno más: el BBV. La práctica
cotidiana en un Juzgado de Madrid revela, por ejem-
plo, el retraso del Banco en comunicar los ingresos
efectuados, retraso que oscila entre varios días y va-
rios meses. Comunicado el ingreso, el Juzgado, con
su consiguiente retraso, acuerda la entrega de la in-
demnización: «líbrese mandamiento de pago al per-
judicado». Comienza un nuevo calvario, pues hay
que cobrarlo. La hazaña no es difícil si lo intentas
en la localidad donde el mismo se ha expedido. Sin
embargo, si los malos hadas quieren que no sea así,
es decir, que el mandamiento de pago se dé vía ex-
horto, porque algún juzgado hay reacio a confiar en
la práctica interbancaria como mecanismo de entre-
ga y constancia, en tal caso de todo puede ocurrir.
Negativas del Banco porque no reconocen las fir-
mas, remisión a las centrales y, lo que es más alar-
mante: «Abra usted una cuenta en el BBV y se lo
ingresamos». No cabe duda, es más cómodo. Pero,
¿qué pasa con esas cuentas si se continúan utili-
zando por su titular? ¿Quién sale beneficiado en el
caso de que permanezcan paralizadas? ¿No gene-
ra intereses negativos? ¿Es ésa la transparencia
deseada?
En consecuencia, ¿a quién beneficia el nuevo
sistema?
• Placeres los de la carne
El arzobispo de Santiago de Compostela, en co- .
municación del pasado 12 de marzo, se dirigía al
presidente de la comisión organizadora del home-
naje al recién jubilado presidente del Tribunal Supe-
rior de Justicia de esa comunidad, en los siguientes
términos:
«Por coincidir el homenaje que se le va a tributar
al excelentísimo señor don José Cara Rodríguez en
un viernes de Cuaresma (día de abstinencia para los
católicos) y ante la petición formulada por uno de los
asistentes, don Manuel Otero Peón, en la que soli-
cita "se otorgue una dispensa a conmutación de la
abstinencia de carne y que así se le comunique al
presidente de la comisión organizadora del referido
homenaje, con el ruego de que haga pública esa dis-
pensa del modo que sea más conveniente para que
se enteren los asistentes al acto antes de comenzar
la cena".
El señor arzobispo ha tenido a bien conceder la
dispensa solicitada.
Lo que participo a usted para su conocimiento, el
de los interesados y efectos oportunos.
Dios guarde a usted muchos años.»
El interés del texto es bien patente, sobre todo si
se considera que ofrece información de indudable
autenticidad sobre extremos por lo general tan ar-
canos como la relación de algún sector de la magis-
tratura con la carne y la comprensión de cierta je-
rarquía eclesiástica para con los pecados de esa
índole.
De todas formas la pastoral misiva incita a tras-
cender la pura literalidad en su lectura porque, en
contra de lo que pudiera parecer a simple vista, el
placer en este caso estaba en la transgresión no en
la comida. Así debe inferirse de una opción por el so-
lomillo en tierra donde el mar, ya se sabe, ofrece a
los hijos de Dios tan copiosos y buenos frutos.
Claro que en este caso y como corresponde a co-
mensales togados la natural morigeración contuvo
el exceso en los límites de la que cabría llamar sua-
ve transgresión, es decir, transgresión con bula .
• Jeroglífico
«Requerir a la Sala de Gobierno del Tribunal Su-
perior de Justicia del País Vasco, en relación con su
acuerdo de 20 de diciembre de 1989, sobre práctica
del informe a que se refiere el artículo 136 de la
LOPJ, para que cumpla en sus propios términos el
acuerdo del Pleno de este Consejo de 20 de diciem-
bre de 1989, por cuanto de la rendición del alarde,
debidamente realizado, puede apreciarse, ponde-
rando todas las circunstancias de medios persona-
les, materiales y carga de trabajo, del Organo Judi-
cial del que dimana el mismo informe si la actuación
de su titular ha sido o no normal, en cuyo informe y
con ocasión del examen y valoración del expresado
alarde, pueden tenerse en cuenta otros datos obje-
tivables y cualquier otro medio de información que
se considera pertinente en cuanto a la actuación pro-
fesional de un juez o magistrado trasladado.»
(De un Acuerdo del Consejo General del Poder
Judicial.)
La solución en el próximo Pleno.
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