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Cmara Nacional de Casacin Penal en pleno Fecha: 17/08/1999 Partes: Kosuta, Teresa R. /plenario n. 5 Publicado: JA 1999-III-606.

PROCESO PENAL (En general) - Suspensin del juicio a prueba - Procedencia - Pena mxima - Inhabilitacin - Oposicin del Ministerio Pblico Fiscal - Legitimacin recursiva del querellante

Buenos Aires, agosto 17 de 1999. Los Dres. Casanovas y Tragant dijeron: 1. El marco expositivo de esta convocatoria aparece constreido conceptualmente a los siguientes interrogantes: "1) Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. CP. ; 2) Procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin; 3) Carcter vinculante o no del dictamen fiscal en la suspensin del juicio a prueba; 4) Legitimidad o no del querellante para recurrir la suspensin del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparacin". No escapa que otras problemticas de singular relevancia a los fines de asegurar la homogeneidad interpretativa (vgr. obligatoriedad de la realizacin de la audiencia prevista en el art. 293 CPr.Cr. [1]; aplicacin de la suspensin del juicio a prueba a los imputados de los delitos previstos en las leyes 23771 [2] y 23737 [3]; control judicial de la razonabilidad del ofrecimiento de reparacin del dao; oportunidad para solicitar la suspensin del juicio a prueba) aparecen ajenos a esta encuesta, aunque todava no encontraron respuesta definitiva (ver "Scublinsky, D. G. s/inaplicabilidad", C. Nac. Casacin Penal - S.J., causa 38). Lo cierto es que las lecturas divergentes que ofrecen distintos pronunciamientos del rgano reclaman que se proporcione de una vez la inteligencia correcta. Conviene recordar que la deficitaria tcnica legislativa que campea en la redaccin de la ley 24316 (4) es, sin duda, generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales contradictorias entre s, y seguramente -en su generalidad- contribuyentes a la falta de certeza jurisdiccional sobre los extremos abiertos, situacin que habr de ser pacificada por fruto de la labor que ahora convoca. 2. A partir de las reformas introducidas en el Cdigo Penal (art. 76 bis conforme ley 24316, B.O. n. 27895 del 19/5/94), cobr vigencia en la legislacin argentina el sistema de suspensin de juicio a prueba, tcnicamente -aunque en forma equivocada- denominado probation. Con anterioridad, ya el ordenamiento procedimental nacional haba anticipado su incorporacin (art. 293 CPr.Cr. segn ley 23984, B.O. n. 27215 del 9/9/91). Esta medida guarda filiacin con las formas de simplificacin procesal y un conjunto de alternativas al encierro carcelario tradicional que proliferaron en el contexto poltico-criminal internacional a partir de los aos sesenta, que afectaron fundamentalmente a aquella franja de delitos menores y/o realizados por jvenes o drogadependientes (vgr. art. 18 ley 23737 ). Todo ello fue abordado desde distintos planteamientos: unos de corte predominantemente asistencial y paternalista, de inspiracin correctora y educacional, acompaados de otros resignadamente reformistas que proponen la sustitucin limitada de la prisin como una lnea de avance en las exigencias de una mnima intervencin penal. Frente a ellos, otros desarrollos esencialmente crticos denuncian la legitimacin paralela del sistema carcelario que conllevan las medidas alternativas, a la par de alertar acerca del paradjico aumento del control punitivo, toda vez que -lejos de reemplazar- las supuestas alternativas terminan complementando a la crcel (ver, por todos, Cohen, "Visiones del control social", P.P.U., Barcelona, 1988). 1

Y desde esta configuracin previa brindada por la experiencia comparada, la tarea emprendida no puede desatender la trascendencia poltico-criminal del tema, tanto ms cuando la solucin a que se arribe ser adoptada como doctrina vinculante. Con todo, menester es destacar que estas alternativas surgen como consecuencia de una valoracin negativa de los fines asignados a la pena privativa de la libertad como "reina de las penas", y desde la perspectiva de la economizacin y racionalizacin de la intervencin penal. Ese, y no otro, es el marco que gua la incorporacin de estas medidas. 3. Sentados estos brevsimos antecedentes, cabe sindicar respecto del primer punto de la compulsa fijada, las opiniones que marcan el rumbo sobre el extremo, esto es: (a) aquella que sostiene la postura restringida con base en la pena conminada en abstracto, y (b) la defensora de la tesis amplia con soporte en la pena aplicable en concreto. En apoyo de la primera, a partir de una interpretacin literal y en especial autntica del legislador, se sostiene que: a) En el proceso legislativo se suprimi expresamente la posibilidad de conceder la suspensin en caso de penas mayores a tres aos. En tal sentido, ponderando la supresin que se haba efectuado del proyecto del Poder Ejecutivo -que admita en lineamientos generales una extensin del instituto-, se repara en las expresiones vertidas por el diputado Antonio Hernndez y por el senador Augusto Alasino ("Antecedentes parlamentarios", 1994, n. 2, ley 24316 Probation, La Ley, pargs. 34, 41, 90, 91, 94, 95, 125 y 160) (ver, Garca, "Suspensin del juicio a prueba", en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ns. 1-2, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1996, p. 324; Tamini-Freeland Lpez Lecube, "La probation y la suspensin del juicio penal a prueba (comentarios a la ley 24316 )", LL 1994- D-854; Reynaga, "La ley 24316: anlisis y aplicacin de los institutos", LL 1995-D-1486; Kent-Garca Torres, "Probation. Un fallo que recepta una exgesis adecuada de la institucin", LL 1994-E-495). b) El instituto abarca tan solo los delitos considerados leves, de competencia correccional (conf. Edwards, "La probation en el Cdigo Penal Argentino", Ed. Lerner, Crdoba, 1994, ps. 48 y 58; Ochoa, "La suspensin del juicio a prueba", LL 1995-C-1274; Sez Zamora-Fantini, "Reflexiones sobre la implementacin de la ley 24316 en nuestro sistema penal", LL 1995-D-1136). c) La declaracin del carcter grave o leve de un delito debe necesariamente hacerse en un juicio ya que el tribunal no puede hacer un pronstico sobre la pena a recaer (ver causa 634, sala 4, "Roitman, Adrin R. s/recurso de casacin", reg. n. 983, rta. el 30/10/97). Con base en estas lneas argumentales, sta ha sido la posicin mayoritaria de esta Cmara (causa 923, sala 1, "Celestino, Leonardo s/recurso de casacin", reg. n. 1259, rta. el 29/11/96 [5]; causa 1208, de esa misma sala, "Agero, Patricia s/recurso de casacin", reg. n. 1500, rta. el 17/4/97; causa 1580, sala 2, "Wasyluk, Carlos J. s/recurso de casacin", reg. n. 2038, rta. el 16/6/98; causa 471, sala 4, "Muoz Saavedra, Juan S. s/recurso de casacin", reg. n. 773, rta. el 7/3/97 [6], y causa 634 de esa misma sala, "Roitman, Adrin R. s/recurso de casacin"; ver tambin el voto del Dr. Riggi en la causa 1510, sala 3, "Crdoba Grande, Jorge A. s/recurso de casacin", reg. n. 189, rta. el 15/5/98). Con anterioridad, la aplicacin del postulado que veda la reforma en perjuicio impidi al conjunto de esta sala el tratamiento de este extremo, el sostenerse que "el principio que prohibe la reformatio in pejus sin recurso acusatorio establece como mximo de la pena que puede imponerse aqul del pronunciamiento declarado nulo por impugnacin de la defensa... De este modo, la garanta de la defensa en juicio establece un lmite superior que en la especie no puede superar el monto de tres aos de prisin" (causa 1022, "Losada, Aldo y otros s/recurso de casacin", reg. n. 184/99, rta. el 30/4/99). 4. Mas, de otra banda, la tesis contraria de carcter amplio se funda en una interpretacin gramatical y teleolgica, a partir de que la ley se refiere a cada grupo de delitos en prrafos diferentes. Ello se sostiene al considerar que:

a) En el primer prrafo se prev pena en abstracto (pena cuyo mximo no exceda de tres aos), en tanto que en el cuarto prrafo se considera la pena en concreto, con clara alusin al art. 26 del digesto sustantivo (pena aplicable) (ver Vitale, "Suspensin del proceso penal a prueba", Editores del Puerto, Bs. As., 1996, ps. 65/6; Orgeira-Vaiani, "La suspensin del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres aos", LL 1996-E-813; Bovino, "La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal argentino y la 'diversin' (un anlisis comparativo)", LL 1997-A-1090; Devoto, "Probation e institutos anlogos", Din, Bs. As., 1995, p. 83; Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 176 y ss.; Molero, "Probation y juicio abreviado", LL Bs.As., p. 1347; Coleff-Garrigs, "Primeras experiencias en la aplicacin de la probation", LL Bs.As. del 22/12/94). b) Tanto el primero como el segundo prrafo prevn distintas especies de penas privativas de la libertad (pena de reclusin o prisin y pena de prisin -como consecuencia del reenvo al art. 26 antes citado-, respectivamente) (conf. Almeyra, "Probation Slo para los delitos de bagatela?", LL 1995-B-603). c) En razn del uso que la ley hace de los trminos "juez" en el tercer prrafo del art. 76 bis y "tribunal" utilizada en el cuarto, puede admitirse la existencia de dos supuestos de procedencia al resultar compatibles con el rgano jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la suspensin del proceso a prueba (rgano unipersonal para los delitos leves representado por el juez correccional) y rgano colegiado para los delitos de mayor gravedad (o sea, el tribunal de juicio) (conf. Senz, "La suspensin a prueba del proceso penal (Probation)", LL 1994-C-947). d) La exigencia de dictamen fiscal favorable en el cuarto prrafo patentiza la existencia de dos supuestos diferentes (Vitale, ob. cit., p. 69). Incluso por va de la "unidad de la norma" se dice que en todos los casos la ley exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional (ver de Olazbal, "Suspensin del proceso a prueba -Anlisis de la ley 24316 , probation-", Ed. Astrea, Bs. As., 1994, p. 43 y ss.), circunstancia que no obstaculiza la concesin. e) Corresponde tomar en cuenta la finalidad perseguida con la incorporacin de este instituto (ver Vitale, ob. cit., ps. 75 y 79; Ros; "La interpretacin de la ley y el juez penal. A propsito de la procedencia de la suspensin del juicio a prueba", LL 1998-C-413; Solimine, "La suspensin del proceso a prueba para los delitos criminales en la ley 24316 [Probation]", DJ 1994-2-177). De esta forma, se pone en consideracin la necesidad de incorporar una herramienta eficaz para el descongestionamiento de los puntos crticos de toda la organizacin judicial, al calibrar las coordenadas que enmarcan el mbito de aplicacin selectivo con el objeto de incrementar la idoneidad en la persecucin y la penalizacin de los delitos de elevada gravedad, evitando que los tribunales vean perturbado su funcionamiento por el tratamiento de las causas ms leves. De otro lado se sostiene que la incorporacin del instituto responde -como reajuste de la poltica criminal- a la necesidad de echar mano a mecanismos que modernamente se utilizan para limitar los efectos estigmatizantes de la reaccin penal, que permiten bajo ciertas condiciones liberar al imputado o acusado del juicio de la desaprobacin que posiblemente habra de formulrsele por el hecho cometido, y de los efectos de la condena que quedarn como un sello en sus antecedentes personales. Se suman con su adhesin a la tesis amplia, el entonces Ministro de Justicia de la Nacin que motorizara la reforma, Dr. Len C. Arslanian ("Plenario. Publicacin de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires", julio 1994, p. 20) y el Procurador General de la Nacin, Dr. Nicols E. Becerra, mediante la instruccin a los fiscales (Resolucin PGN 39/97<HD+> <HD->). Como se sindicara, esta tesis amplia recibe -a no dudarlo- el respaldo de la jurisprudencia ampliamente prevaleciente, como resulta del trabajo efectuado por la Oficina de Estadsticas del Poder Judicial de la Nacin, de la cual se extrae que en Capital Federal: a) de 30 3

tribunales orales en lo criminal, adoptan el criterio restrictivo 8 tribunales y el amplio 22; b) de 6 tribunales orales federales, 2 adoptan el criterio restrictivo y 4 el amplio; c) que en el ao 1997 ingresaron a los juzgados de ejecucin penal provenientes de juzgados correccionales 742 expedientes contra 2025 provenientes de juzgados o tribunales de instruccin (168 de los tribunales orales en lo federal, 1843 de los tribunales orales en lo criminal, 14 de los juzgados de instruccin) (ED del 31/12/98, p. 4). Por fin, a modo de refutacin respecto del argumento que sostiene que la declaracin de delito grave o leve debe hacerse judicialmente ya que el rgano no puede hacer un pronstico de la pena a recaer, ms all de los reparos que pueda generar la simplificada categorizacin, no es correcta la afirmacin a la luz de la normativa procesal vigente, a poco de ver que los arts. 312 y 316 del rito autorizan al juez a formular un pronstico de la pena a imponer a los efectos de dictar el auto de prisin preventiva y denegar la excarcelacin. Por lo tanto, si el juez puede prever la pena que habr de recaer en caso de que se dicte una sentencia condenatoria, a los efectos de dictar la prisin preventiva, cabe preguntarse por qu tendr vedado formular ese mismo pronstico para evaluar la procedencia del instituto. Slo resta consignar el proyecto de ley aprobado por la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de la Honorable Cmara de Senadores de la Nacin (sesiones ordinarias de 1998, orden del da n. 1200), generado como consecuencia del cuadro de situacin expuesto. La Comisin consider que "desde la incorporacin de este instituto en el Cdigo Penal, numerosas interpretaciones judiciales contradictorias entre s han impedido una plena e igualitaria aplicacin del mismo, en detrimento de los justiciables y de la seguridad jurdica..." y que, siendo "el instituto ajeno a nuestra tradicin jurdica continental, por lo tanto, debe primero entenderse en sus fines y luego aplicarse con el criterio ms lgico para que esos mismos fines se cumplan a travs de la ley". Sobre la base de lo expuesto se establece sustituir el art. 76 bis CP., disponindose en la nueva redaccin que "el imputado por delito de accin pblica podr solicitar la suspensin del juicio a prueba cuando pudiese corresponderle condena de ejecucin condicional..." (Direccin de Publicaciones, Congreso Nacional, Cmara de Senadores, sesiones ordinarias de 1998, orden del da n. 1200, ps. 4505/4520). En la misma orientacin se dirige el actual trmite parlamentario en la Cmara alta (Direccin de Publicaciones, Congreso Nacional, Cmara de Senadores, sesiones ordinarias de 1999, orden del da n. 405, p. 1513 y ss.). 5. En orden al segundo de los extremos propuestos -procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin-, tambin cabe el paso inicial respecto de una opinin que se insina como minoritaria. Analizar nuevamente la cuestin, lleva a reafirmar una vez ms la opinin oportunamente sustentada. En efecto, a partir de la causa 1509 del registro de la sala 3, caratulada "Vzquez, Emilio s/recurso de casacin" (reg. 191/98, rta. el 15/5/98), por medio del voto del juez Casanovas hubo ocasin de sealar que "desde los parmetros brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se conoce que la primera regla de interpretacin de las leyes es darle pleno efecto a la intencin del legislador (Fallos 302-973), y la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299-167), as como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como ste la concibi (Fallos 300-700) (7); tambin las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado especfico (Fallos 295-376) (8), mxime cuando aqul concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento jurdico vigente (Fallos 295-376), para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la reformada, en particular del art. 41 (Fallos 312-11), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1-300), por todo lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que est engarzada la norma (Fallos 307-1018)" (9).

"A partir de estas coordenadas, claro queda que no puede dejarse de atender en el sub examine los clsicos estndares interpretativos que parten de los criterios literal, autntico, sistemtico y teleolgico a la hora de desentraar el sentido y alcance de la unidad textual contenida en el ltimo prrafo del art. 76 CP. ". "Aunque respecto del extremo gramatical concurre en nuestro mbito el postulado de interpretacin restrictiva establecido en el precepto que consagra el art. 2 del ritual que obstaculiza cualquier inteligencia extensiva de las normas penales. De otro lado, menester es destacar cuanto se sostuvo desde el derecho internacional de los derechos humanos, positivado ahora en nuestra norma fundamental (art. 75 inc. 22 CN. ) (10), en cuanto ensea que la configuracin legislativa y la aplicacin judicial de cualquier clase de medidas restrictivas de la libertad han de ajustarse al cumplimiento de sus exigencias superiores que reclaman un derecho penal que sea 'mnimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones penales' (ver voto conjunto de los tres integrantes de la sala en el plenario n. 3 'Molina, Roberto C.', del 16/8/95, con sus citas)" (11). "Huelga significar, en referencia al canon sistemtico, que cualquier intervencin estatal en materia penal debe obedecer a los postulados constitucionales de la resocializacin (art. 75 inc. 22 CN., art. 5 inc. 6 Convencin Americana de Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica, ley nac. 23054 - [12]; art. 10.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -ley nac. 23313 - [13]; Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU de 1957 -regla 63 y ss.-; art. 1 ley 24660 de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad)" (14). "En segundo trmino -y en orden al sentido autntico de la interpreta cin-, no puedo dejar de evocar clarificadoras palabras del mensaje del miembro informante senador Augusto Alasino en el debate parlamentario del Senado de la Nacin cuando dijo: 'Lo que pretende este instituto es atender a cada delincuente primario, ocasional o que comete un delito una sola vez en la vida. Por eso, existe una poltica social del Cdigo Penal, que apunta a contemplar la situacin de aquellos delincuentes que en determinados delitos culposos terminan siendo condenados porque las circunstancias del caso lo conducen a la condena siendo que tal vez nunca ms esa persona vuelva a cometer un delito. Un homicidio culposo, por ejemplo, sera el caso de quien atropella a una persona con un vehculo. Aclaro esto porque tal vez lo soslay cuando brind el respectivo informe. Debe tenerse en cuenta que esa es la poltica criminal a la que apunta este instituto, y en esa direccin va encaminado' (ver 'Antecedentes parlamentarios', 1994, n. 2, ley 24316 - Probation, La Ley, p. 58, con bastardillado que me pertenece). Al respecto no resulta ocioso sealar que en anteriores pasajes discursivos el propio legislador parece significar lo contrario (ob. cit., p. 40), mas el sentido aclaratorio y posterior de sus expresiones despejan cualquier sospecha sobre el propsito que anim su labor". "De otra banda tambin merece computarse la lista de delitos a los que se aplica la probation acompaada por la insercin del diputado Vctor H. Sodero Nievas - autor de un proyecto y activo protagonista legislativo- en la reunin octava del 16 de junio de 1993, en donde se establece tambin el homicidio culposo ('Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin', p. 1448)". "En ltimo lugar corresponde destacar en orden a los antecedentes parlamentarios que, tanto los anteriores proyectos cuanto los que aparecen consensuados en la ley 24316 , no contemplaban como obstculo a la probation la pena de inhabilitacin (ver proyectos Maier y Zaffaroni, 'Doctrina Penal', Bs. As., 1986, p. 671 y ss. y 'Doctrina Penal", Bs. As., 1988, p. 146 y ss.) o la contemplaban en la modalidad absoluta (ver proyecto del diputado y miembro informante Antonio M. Hernndez, 'Antecedentes...', cit., p. 29), con exclusin del presentado nicamente por el diputado Jos J. Manny (ob. cit., p. 31)". "Por fin, y en cuanto hace al patrn teleolgico, no pueden caber dudas de los postulados poltico-criminales que orientaron la modificacin del Ttulo XII del Libro Primero del digesto de fondo a travs de la incorporacin de los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater, y que cristalinamente se expresan en el mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo al Congreso 5

nacional: reformar sustancialmente el funcionamiento real del sistema judicial penal de nuestro pas con una programacin eficaz de su actuacin, en donde el instituto de la suspensin del proceso a prueba se encuentra respaldado por fundamentales razones de orden prctico ('Antecedentes...', cit., p. 18)". "Claro queda a mi ver que a cualquier tlesis no se le puede escapar la inconsistencia que resulta del criterio de favorecer con el instituto a los imputados por delitos reprimidos con pena privativa de libertad y de impedirla para aquellos perseguidos por delitos que incluyen en su conminacin la menor de las reacciones punitivas establecidas en el art. 5 del ordenamiento, as como tambin de beneficiar a los imputados de delitos dolosos (vgr. donde el agente quiso lo que hizo) y perjudicar a los de delitos culposos (vgr. donde media discordancia entre el querer y el resultado). Ms an: dentro de los delitos imprudentes, tratndose de actividades no reguladas, nos enfrentaramos a la imposibilidad de imponer esta categora de pena, por tanto tampoco cabra en esos casos la concesin de la probation? La razonabilidad y el postulado de igualdad impiden acompaar esa lectura". "En ese orden de ideas, el argumento que seala que los nicos delitos previstos en la parte especial del cdigo con pena de inhabilitacin exclusiva vinculan a funcionarios pblicos (arts. 260, 264, 273 y 274 CP.) que aparecen impedidos por la regla anterior expresa, precisamente impide considerar a un legislador contradictorio, a poco de observar que el universo de conductas en las que puede verse comprometido como sujeto activo excede el estrecho marco de estas figuras delictivas, de suerte que no puede advertirse redundancia y/o absurdo en el texto legal. A mayor abundamiento, cabe precisar la existencia de leyes penales especiales que reprimen conductas de sujetos que no responden a esa calidad, con pena de inhabilitacin en forma alternativa (vgr. ley de abastecimiento 20680<HD+> <HD->, art. 5 inc. d)" (15). "Por lo dems, destquese que el fin preventivo que pretende defender la opinin contraria debe necesariamente atender que puede hallarse satisfecho con la imposicin de las reglas de conducta que cabe adoptar junto con el acordamiento (esto es, desde la capacitacin tcnica hasta la misma prohibicin de conduccin de vehculos automotores (arts. 76 ter prr. 1, 27 bis antelt. prrafo CP. y 310 CPr.Cr.)". "En suma, en base a las consideraciones y transcripciones que anteceden, con el soporte de la doctrina que reputo mayoritaria (ver, entre otros, Alagia 'Probation y pena de inhabilitacin', Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, ao III, n. 7, Bs. As., 1997, p. 855; Vitale, 'Suspensin de proceso a prueba', Editores del Puerto, Bs. As., 1996, p. 134 y ss.; Pessoa, 'Suspensin del juicio a prueba: esquema de anlisis', JA 1995-I-837; Devoto, 'Probation e institutos anlogos', Din, Bs. As., 1995, p. 95; Cafferata Nores, 'Cuestiones actuales sobre el proceso penal', Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 176 y ss.; Tarditti, 'Probation -ley 24316 -: lo bueno y lo malo', Semanario Jurdico, Crdoba, ao XVII, 21/6/94; Tamini-Freeland, 'La probation y la suspensin del juicio a prueba (comentarios a la ley 24316 )', LL 1994-D-854; Edwards, 'La probation en el Cdigo Penal argentino, ley 24316 ', Ed. Lerner, Crdoba, 1994, p. 62), debe propiciarse el establecimiento del criterio favorable al acordamiento de la suspensin del proceso penal a prueba mediando comisin de delito reprimido con pena de inhabilitacin especial prevista en forma conjunta". 6. Por su parte, en el referido precedente "Vzquez", el juez Tragant sostuvo que "tal interpretacin se concilia plenamente con la jurisprudencia fijada por esta Cmara en orden al requisito de procedencia del recurso de casacin mediando imposicin de pena de inhabilitacin, en el sentido de que "los lmites a tenerse en cuenta para habilitar la instancia son los previstos en el art. 459 CPr.Cr. que en su inc. 2 establece que cuando se trata de pena de prisin, la misma debe superar los tres aos, previndose adems determinados mnimos para la multa y la inhabilitacin ... Este precepto debe interpretarse en consonancia con las prescripciones del art. 34 del mismo ordenamiento que se refiere para determinar la competencia en la hiptesis de un delito reprimido con varias clases de pena, a la cualitativamente ms grave, de manera tal que una adecuada hermenutica conduce a la conclusin de que es el orden del art. 5 CP. el que resuelve esta situacin". 6

"De lo precedentemente expuesto se desprende entonces que cuando las sanciones inflictas son varias, debe atenderse para analizar la procedencia del recurso de casacin primero a la calidad de las mismas y luego, una vez definida esta cuestin, al monto de la ms severa para verificar si ella encuadra en los supuestos contemplados en el mentado art. 459 del Cdigo de rito (del voto conjunto del Dr. Ral R. Madueo y el suscripto, al que adhiri el colega Dr. Eduardo R. Riggi, segn sus fundamentos, en la causa 78, 'Fras, Ramiro E. s/rec. de queja', rta. el 21/12/93, reg. n. 73 de la sala 3; causa 74, 'Ciancio, Nora E. s/recurso de queja' rta. el 13/12/93 rg. n. 68 de la sala 2, entre muchas otras)". "Que desde otra lnea argumental parece claro que uno de los propsitos que conlleva la pena es el fin preventivo, por ello, en atencin a las manifestaciones vertidas tanto por el miembro informante en la Cmara de Diputados, diputado Antonio M. Hernndez (DSCDN, 6 Reunin, 2/6/93, p. 1321) cuanto lo primigeniamente expresado por el senador Augusto Alasino en la Cmara revisora ('Antecedentes parlamentarios -ley 24316 - Probation', LL 1994, n. 2, parg. 88, p. 49) francamente no se alcanza a comprender por qu sera ms comprometedor para la comunidad un mdico imperito o un conductor omisivo del deber de cuidado que un disparador de arma de fuego, un encubridor o un maltratador familiar (conf. Devoto, 'Probation e institutos anlogos', ps. 94/95)". "Ntese que bastara con que el autor de lesiones culposas, an mintiendo, modificara la causal del resultado en intencional, para poder acceder a la probation". "En los procesos que se relacionan con delitos que se refieren a supuestos de impericia, inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, resulta a mi juicio innecesario que stos sean tramitados hasta el veredicto definitivo, cuando el propsito del instituto es evitar la prosecucin de juicios que revistan escasa entidad penal, evitando as el desgaste jurisdiccional, mediante el sometimiento del imputado a reglas de conducta enderezadas a modificar su comportamiento disvalioso, en procura de su resocializacin, como est previsto en el art. 27 bis del cdigo sustantivo". Ese cuadro argumental puede completarse adems con aquel motivo que parte de la observacin efectuada en el precedente "Asenjo, Claudio M. s/recurso de casacin" (causa 518, sala 1, reg. n. 774, rta. el 17/10/95), en punto a que "segn la norma examinada, es requisito de procedibilidad un examen de probabilidad de que, en caso de recaer condena, sta pudiese ser dejada en suspenso, cuando por expresa disposicin legal no es procedente la condena condicional respecto de las penas de multa e inhabilitacin". Si bien ello es cierto, no lo es menos la circunstancia de que nadie ha considerado que esta modalidad de condena no procede cuando la multa o la inhabilitacin acompaan a la pena de prisin. Es decir, si bien la exclusin de la multa e inhabilitacin del rgimen de la condena condicional ha dado lugar a serias discusiones (sosteniendo algunos que pueden ser suspendidos cuando son accesorias de la pena de prisin), se ha reconocido unnimemente en nuestro pas, que la condenacin condicional procede an cuando la multa o inhabilitacin acompaan en la ley a la pena de prisin. Sin embargo, en los delitos sancionados con prisin e inhabilitacin en forma conjunta, la condena condicional no ha impedido que, en general, junto con la suspensin de la pena de prisin, se disponga el cumplimiento efectivo de la inhabilitacin, si ello es as, con el mismo criterio deber aceptarse la procedencia de la suspensin del proceso a prueba en el cual se investiga un delito reprimido con prisin e inhabilitacin, en forma conjunta, por lo menos en aquellos casos en los que se haga cumplir efectivamente la inhabilitacin durante el perodo de prueba (conf. Vitale, ob. cit., p. 140). 7. Con el panorama descripto y las posturas sostenidas en los distintos pronunciamientos de las salas, parecen agotarse las formulaciones sobre los argumentos de las respectivas tesis. Sentada pues, la plataforma terica, tal como se expusiera en el mentado precedente "Vzquez", el debate debe ser planteado en un terreno ms amplio, y tiene que ver con los principios que gobiernan la hermenutica.

Si algo ensea la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas o simplificatorios. La labor interpretativa es mucho ms ardua y los parmetros delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por: a) la imposibilidad de hacer justicia con total independencia de la ley, y b) la imposibilidad de aplicar una ley con total independencia de justicia. Estos dos extremos sealan los contornos entre los que se mueve la tarea, a la par de advertir del error en la polarizacin de algunos de ellos. Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquizacin de los mtodos (vgr. Alexy, "Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989), se seala que el ms importante de los criterios de interpretacin, en muchos casos decisivo, es el teleolgico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la ley (Gimbernat Ordeig, "Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho Penal", Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 77). Menester es destacar entonces, la histrica y constante rplica a la concepcin del juez como mero ejecutor del derecho que sign la evolucin del mtodo interpretativo: "la boca muda que pronuncia las palabras de la ley". Este modelo silogstico deductivo que an hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas aplicativistas (vgr. Alchourrn y Buligyn, "Anlisis lgico y derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991), puede resultar deseable, pero difcilmente real. Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley segn la cual el juez es su esclavo dej de ser defendido ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en forma conjunta y recproca (Larenz, "Metodologa de la ciencia del derecho", Ed. Ariel, Barcelona, 1966, ps. 234 y 270; Engisch, "Introduccin al pensamiento jurdico", Ed. Guadarrama, Madrid, 1967, p. 110; Klug, "Problemas de filosofa del derecho", Ed. Sur, Bs. As., 1966, p. 68). Por lo dems, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la previsin de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la aplicacin de las normas, lo que se da en llamar interpretacin previsora (Sags, "La interpretacin judicial de la Constitucin", Ed. Depalma, Bs. As., 1998). Se impone pues necesariamente el pluralismo metodolgico, en donde la dialctica concreta entre la norma y la decisin debe correcta y coherentemente atender las tres perspectivas de lo jurdico: validez, eficacia y legitimidad, dado que de lo que se trata -como sostiene Daz con cita de Vlachos- es de "escapar a la doble amenaza del conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva" (Daz, "Sociologa y filosofa del Derecho", Ed. Taurus, Madrid, 1989, p. 124). Cualquiera de estas tres concepciones en trminos absolutos estn viciadas de reduccionismos y mutilan los elementos constitutivos de lo jurdico, pretendindose reducir la validez a la justicia, la justicia a la validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos errneos (Bobbio, "Teora general del Derecho", Ed. Debate, Madrid, 1992, p. 40). Como se dijo, si bien la opinin que preconizan las posturas restrictivas que enfatizan la literalidad o la supuesta voluntad del legislador no son tan categricas a la luz de los variados patrones interpretativos -lo que conduce a la reserva sobre el acierto de estas tesis-, corresponde puntualizar que cualquier solucin descansa exclusivamente en la opcin en favor de alguna de las dos posiciones que -imperioso es resaltar- parten de lecturas tan lcitas como defendibles de la cuestin. Y al respecto, no cabe considerar sino que en caso de colisin de dos interpretaciones posibles de un texto legal, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo, por lo que la decisin a favor de una u otra no puede apoyarse en el mejor fundamento lgico o hermenutico de alguna de las interpretaciones posibles: estamos ante un conflicto de ms o menos libertad (Bacigalupo, "Principios constitucionales de Derecho Penal", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 95 y ss., con bastardillado que nos pertenece).

De modo que entre las posturas definidas corresponde decidirse en favor de aquella menos lesiva para el sujeto y que reduzca el campo de intervencin de la justicia penal. No parece equitativo que el costo por las inconsistencias o los defectos en la tcnica legislativa deba ponerse a cargo del justiciable, ni que una interpretacin inadecuada aparezca siendo ms restrictiva para la libertad y determinando al sistema judicial hacia el dispendio y la inoperancia. Y no se trata de arrogarse ilegtimamente facultades legislativas. Desde siempre se sostuvo que "no es posible revisar judicialmente postulados de poltica criminal propios de otras esferas de los poderes del estado. O, en otros trminos: es el legislador quien analiza la distinta utilidad de la prevencin penal como remedio para determinada clase de criminalidad en base a criterios de oportunidad, mrito o conveniencia que escapan a la revisin judicial" (causa 418, "Silvera Silva, Jos G. s/recurso de casacin", reg. n. 66, rta. el 21/7/95, con sus citas). Lo que se trata a travs de la lectura postulada es de interpretar de modo coherente la poltica criminal delineada por los rganos habilitados. Por lo dems, a travs de un fallo plenario, que conlleva su obligatoriedad vinculante por parte de los rganos jurisdiccionales correspondientes, se arriba a la finalidad poltica de la casacin que se encuentra en la funcin de uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurdica que brinda la certeza de contenido de las normas jurdicas. Por ello "no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dot al tribunal, establecindose como tribunal de grado superior que atrae para s las resoluciones discordantes y las unifica. Es esta concentracin del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orgenes como rgano nico y especfico del estado ostenta la Casacin, al punto de reconocrsele a sus fallos un sentido ejemplificador ... para asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (ver voto del Dr. Casanovas en el plenario "Villarino, Martn P.", con sus citas) (JA 1995-II-254). Con base en estas consideraciones, debe adoptarse como doctrina aplicable que: 1) El art. 76 bis comprende dos grupos de ilcitos, un primero que encierra los delitos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supera los tres aos (prrs. 1 y 2), y un segundo que comprende a delitos -no incluidos en el primer grupo- que previendo la ley penal un mximo de pena superior a los tres aos de privacin de la libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 CP. - (prr. 4); y 2) Procede el instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin especial en forma conjunta.2.5 8. En lo atingente a la tercera cuestin planteada, dos opciones aqu son posibles: a) la primera consistente en sostener que la diferencia esencial entre los dos supuestos deriva de la vinculabilidad del juez slo para el supuesto del cuarto inciso; b) la segunda que reside en defender que la conformidad es exigible tanto en esta hiptesis como en la del inciso primero. Un sealamiento previo fuerza a indicar que con la ltima reforma de la reformada, en particular del art. 41 el Ministerio Pblico Fiscal, hoy rgano independiente, tiene por funcin "promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses legales de la sociedad..." (art. 120). De ello puede inferirse que -a tenor de lo normado en el art. 71 CP. - debe articular la accin penal ante todo delito del que tome conocimiento (art. 25 ley 24946) (16). Sin embargo, pese a tener el Ministerio Pblico a su cargo el ejercicio de la accin penal, slo su negativa fundada -dado que no puede quedar librada a la arbitrariedad-, resulta vinculante para el rgano decisor (ver voto del Dr. Casanovas en la causa 737, "Olivares Cusn, Oscar G. s/recurso de casacin", reg. n. 283, rta. el 23/9/96). Por otro lado, la vinculacin del tribunal con la pretensin del fiscal no es de carcter estricto. Slo tiene relevancia en cuanto a la manifestacin negativa tendiente al acordamiento, puesto que ello refleja la voluntad de continuar con el ejercicio de la accin penal, y la ley acua el precepto "consentimiento". Nada impide al tribunal, atento a la vinculacin relativa, a denegar la peticin a pesar de la opinin favorable del representante del Ministerio Pblico Fiscal. 9

Va sin decir tambin, que el consentimiento fiscal no puede reemplazar la peticin del imputado, habida cuenta de que sta es un presupuesto general de aplicacin del instituto y debe concurrir en cualquier hiptesis, si no se quiere caer en un burdo paternalismo o desatender la garanta del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio contenidos en la reformada, en particular del art. 41. Y si por la va de hiptesis ha de sostenerse que la suspensin del juicio a prueba constituye una excepcin al principio de legalidad, a travs de un criterio de oportunidad expreso o reglado (Cafferata, ob. cit., p. 25; en el mismo sentido Maier, "Derecho Procesal Penal", t. I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As., 1996, p. 838), no debe obviarse que la crtica que invoca tal excepcin apunta al establecimiento del propio instituto y no a su interpretacin, cualquiera que esta sea, para lo cual -claro est- no quedar para su partidario otra posibilidad que declarar su inconstitucionalidad y reclamar la modificacin de la ley misma. En cuanto hace al ncleo de este interrogante, y en atencin a la caracterizacin de la primera de las cuestiones, slo cabe apuntar que la envergadura en funcin de la gravedad de los montos punitivos de los delitos que puedan dar lugar a la hiptesis del cuarto inciso, conlleva la necesaria conformidad del Ministerio Pblico Fiscal. Vase que desde la postura restringida siempre es requerido el dictamen fiscal favorable (ver Garca, ob. cit., p. 365; Tamini-Freeland, ob. cit., p. 858; Ochoa, ob. cit., p. 1278; Sez Zamora-Fantini, ob. cit., p. 1143; Kent-Garca Torres, ob. cit., p. 503; Reynaga, ob. cit., p. 1488), en tanto que, de admitirse la tesis amplia, se requerir tan solo para el supuesto previsto en el prr. 4 del art. 76 CP. (ver Vitale, ob. cit., p. 180; Bovino, ob. cit., p. 1090; Molero, ob. cit., p. 1352; Orgeira-Vaiani, ob. cit., p. 815; Almeyra, ob. cit., p. 605; Ros, ob. cit., p. 417; Senz, ob. cit., p. 949; Solimine, ob. cit., p. 181). En resumen, y muy a pesar del sentido que recoge la jurisprudencia de las restantes salas de esta Cmara (ver sala 1, causa 518, "Asenjo, Claudio M. s/recurso de casacin", rta. el 17/10/95; sala 2, causa 1492, "Campitelli, Rodrigo s/recurso de casacin", rta. el 8/7/98; sala 4, "Roitman, Adrin s/recurso de casacin", rta. el 30/10/98, ver tambin el voto del Dr. Riggi en causa "Crdoba Grande, Jorge A. s/recurso de casacin", citada), slo cabe sostener la pretensin fiscal vinculante como dictamen desfavorable al otorgamiento en la hiptesis del prr. 4 del art. 76 bis. 9. Finalmente, en punto a la encuesta que se formula en relacin a la legitimacin recursiva del querellante ms all del monto de la reparacin, no puede desatenderse -en primer lugar, y de modo sinttico- la actual impronta doctrinaria en favor del mayor protagonismo de la vctima en materia penal y, particularmente, en lo que respecta a su intervencin en el proceso (ver Schneider, "La posicin jurdica de la vctima del delito en el derecho y en el proceso penal. Nuevos desarrollos en la poltica criminal de los Estados Unidos, de la Repblica Federal Alemana, del Consejo de Europa y de Naciones Unidas", en "Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al profesor Antonio Beristain", San Sebastin, 1989; Hirsch, "Acerca de la posicin de la vctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal"; Eser, "Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal"; Maier, "La vctima y el sistema penal" en "De los delitos y de las vctimas", Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1992), lo que tambin se releva positivamente respecto del instituto en cuestin (Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 136; Bovino, "Problemas del Derecho Procesal Penal contemporneo", Editores del Puerto, Bs. As., 1998, p. 99 y ss.). Efectivamente, hace cuanto menos una dcada que los organismos internacionales dirigen recomendaciones en el sentido de dotar de mayor participacin a la vctima dentro del sistema penal. El 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de la ONU aprob por consenso la Resolucin 40/34 y la "Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder" en las que se recomienda que se adopten medidas de diversos niveles para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo a las vctimas de delitos, y que se les otorgue reparacin, mediante resarcimiento o indemnizacin, as como la asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea necesaria. La Asamblea General, al 10

aprobar la Declaracin, recomend que, en los planos internacional y regional, se adoptaran medidas para establecer medios de proporcionar un recurso a las vctimas cuando los procedimientos nacionales resultaran insuficientes. Los Principios Fundamentales se aplican, sin discriminacin, a todos los pases, en cualquier etapa de desarrollo y en todos los sistemas, as como a todas las vctimas (Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del delito y tratamiento del delincuente, La Habana [Cuba], 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990). En este sentido debe relevarse la preocupacin de esta Cmara, que por la acordada n. 2/94 solicit la integracin y puesta en marcha de la oficina de asesoramiento y asistencia a la vctima y testigos que estableci el nuevo ordenamiento procedimental, la que an a la fecha no ha sido creada, circunstancia que debe obligar a renovar la inquietud del cuerpo de ese propsito. De esta manera, dentro del procedimiento penal, se procura garantizar la persona del damnificado con su reconocimiento como efectivo sujeto de derecho, en una concepcin igualitariamente digna con la de la persona del encausado, en un balance que indica una valorizacin equivalente que les asegure el carcter de protagonistas del proceso penal, tanto ms si el instituto apunta al beneficio de la vctima (por va de la reparacin econmica del dao, sin perjuicio de la accin civil) cuanto del imputado. Y esta preocupacin por la vctima debe ser correlativa con la adopcin de criterios eficaces que resguarden de modo til la exigencia de la tutela judicial de sus derechos. As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin le reconoci facultades activas, especialmente en cuanto hace al ejercicio de la accin penal, al sostener que "todo aqul a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 CN. , que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268-266, consid. 2). Ello en el marco del derecho a la jurisdiccin consagrado implcitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los litigantes (Fallos 199-617 [17]; 305-2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8 prr. 1 Convencin Americana de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos" (causa S.1009 XXXII, "Santilln, Francisco A. s/recurso de casacin", rta. el 13/8/98) (18). Estos preceptos, aparecen reiterados por la Corte nacional en la causa S.401 XXXIV, "Santini, ngelo y otra s/su solicitud por denegacin de justicia en la causa 27480", "Gonzlez, Alejandra V. s/homicidio culposo", del 3/12/98, en donde se sostuvo que todo aqul a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrado en el art. 18 CN., sea que acte como acusador o acusado, como demandado o demandante, ya que en todo caso media inters institucional en reparar el agravio si ste existe y tiene fundamento en la Constitucin. No se observa, cual puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el reconocimiento o la declaracin de sus derechos -as fuere el de obtener la imposicin de una pena- y el de quien se opone a tal pretensin, puesto que la carta fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento -civil o criminal- de que se trate (Fallos 268-266). Por lo dems, no debe soslayarse que el derecho al recurso es un medio imprescindible para que los que son parte puedan colaborar y coadyuvar en el referido proceso, controlando a travs del recurso, tanto este conjunto de actividades que posibilitarn, en el tiempo y en el espacio la sentencia, como la adaptacin a derecho de este acto jurisdiccional (Suau Morey, "Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal", Ed. Bosch, Barcelona, 1995, p. 29). Al respecto, no debe dejarse de aclarar que para ejercer la va impugnativa el recurrente debe encontrarse debidamente habilitado para interponer el recurso pues tal como lo ha 11

sostenido esta sala "cuando el art. 460 menciona a la parte querellante lo hace dando por sentado que esa calidad no se encuentra en discusin, de manera que el sujeto que no logr un pronunciamiento judicial que lo reconozca como tal no puede acceder a esta instancia extraordinaria..." (causa 5, "Acervo, Nstor H. s/recurso de casacin", reg. n. 8/93, rta. el 31/5/93). Consecuentemente, referente a esta ltima cuestin, corresponde pronunciarse en favor de la legitimacin autnoma del querellante para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos. 10. En conclusin, en mrito a las consideraciones expuestas, debe adoptarse como doctrina aplicable que: 1) El art. 76 bis CP. comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supera los tres aos (prrs. 1 y 2), y un segundo que comprende a delitos -no incluidos en el primer grupo- que, previendo la ley penal un mximo de pena superior a los tres aos de privacin de la libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 CP. - (prr. 4). 2) Procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito imputado tiene prevista pena de inhabilitacin especial en forma conjunta. 3) El dictamen del fiscal desfavorable es vinculante para el rgano decisor a fin de resolver la suspensin del juicio a prueba prevista en el prr. 4 del art. 76 bis CP. 4) El querellante posee legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos. Los Dres. Riggi, Capolupo de Duraona y Vedia, Catucci, Mitchell, Berraz de Vidal, Madueo, Bisordi, Rodrguez Basavilbaso, Hornos y Fgoli, dijeron: La Resolucin (S.J. 40) de esta C. Nac. Casacin Penal de fecha 12/2/99, nos convoca a expedirnos respecto del instituto "De la suspensin del juicio a prueba" regulado por los arts. 76 bis, ter y quater del ttulo XII, agregado por la ley 24316 al Libro Primero del Cdigo Penal, constriiendo el debate al siguiente temario: 1) Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. CP. 2) Procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin. 3) Carcter vinculante o no del dictamen fiscal en la suspensin del juicio a prueba. 4) Legitimidad o no del querellante para recurrir la suspensin del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparacin. 1. Observamos en nuestro anlisis y desarrollo argumental, el orden establecido en el descripto temario aprobado; sin perjuicio de efectuar un breve relevamiento de consideraciones relativas al instituto que nos ocupa. Con la ley 24316, sancionada el 4/5/94 y promulgada el da 13 del mismo mes y ao (B.O. del 19/5/94), se introdujo en nuestro ordenamiento penal vigente el instituto de la "suspensin del juicio a prueba" con el objeto de evitar la imposicin innecesaria de penas a personas que, habiendo cometido delitos de escasa gravedad, se sometan a los requisitos previstos en dicha norma. En efecto, se consagra excluir del juzgamiento penal -mediante la paralizacin del proceso- la gran variedad de delitos conminados con penas que no superan los tres aos de prisin, comnmente denominados "insignificantes" o "de lesin mnima al ordenamiento jurdico" 12

o "faltas de baja potencialidad ofensiva" o "delitos de bagatela"; en beneficio del delincuente primario u ocasional, evitando el mal -la estigmatizacin que dificulta su resocializacin- que implica la imposicin de una pena (sustituyndola por una serie de reglas de conducta) y procurando su rpida reintegracin a la sociedad. Mediante este sistema, se intenta adems contribuir a un mayor control de esta franja de conductas delictivas, las que anteriormente hubiesen sido castigadas con condenas de ejecucin condicional sobre las cuales no se ejerca contralor alguno. Asimismo, la aplicacin de esta moderna tcnica posibilita la descongestin de puntos crticos de la organizacin judicial argentina, permitiendo "obtener un rendimiento mejor que el observado hoy por la sociedad" (conf. Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nacin en "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, ao 1994, n. 2, p. 18). Ahora bien, la ambigua redaccin de la ley 24316 ha trado numerosos inconvenientes en su aplicacin prctica. As advertimos que -genricamente y con ciertos matices- se han generado dos criterios interpretativos mayoritarios. Segn el primero de ellos, el art. 76 bis CP. contempla un nico supuesto que concentra todos los requisitos exigidos para la concesin del beneficio; y de acuerdo al restante, por el contrario, esta norma plantea dos hiptesis: una relativa a los delitos con pena de prisin que no exceda de tres aos, sin otras exigencias (al interesado le bastar con ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible), y la otra para los supuestos en que razonablemente se pueda pensar que la pena ser en suspenso (sin lmite en la amenaza penal abstracta), en cuyo caso ser necesario el consentimiento fiscal para suspender el juicio. Para resolver esta disyuntiva, recordamos que el interpretar la ley requiere de una investigacin de carcter dogmtico cuyo objetivo es descubrir su sentido, para as aplicarla al caso concreto. Es una operacin que busca "poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genrica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular" (Vincenzo Manzini, en "Tratado de Derecho Penal", citado por Carlos Creus, "Derecho Penal. Parte General", Ed. Astrea, Bs. As., 1992, p. 78). Asimismo, debemos tener presente que para la interpretacin de una norma, sta debe ser tomada en su totalidad, ntegra, sin fraccionarla ni dividirla, ya que el significado de sus vocablos puede variar al separarlos del resto del texto (conf. Creus, ob. cit., p. 81). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho reiteradamente que "la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, pero adems la misin judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la intencin del legislador y del espritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la reformada, en particular del art. 41" (conf. E.171 XXII, "Estado Nacional v. Rudaz, Martn A. y otra s/nulidad de resolucin", rta. el 5/12/92) (19); y que, cuando en la ley se emplean varios trminos sucesivos, "es la regla ms segura de interpretacin la de que esos trminos no son superfluos sino que han sido empleados con algn propsito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido ms obvio al entendimiento comn" (conf. K.50 XX, "Kasdorf S.A. v. Provincia de Jujuy s/daos y perjuicios", rta. el 23/12/92) (20). Tambin ha expresado el alto tribunal que no es admisible una interpretacin de la ley "que equivalga a prescindir del texto legal si no media debate y declaracin de inconstitucionalidad, pues la exgesis de la norma, aun con el fin de adecuacin a principios y garantas constitucionales, debe practicarse sin violacin de su letra o de su espritu" (V.254 XXVII, "Vera Gonzlez, Alcides J. v. Radio y Televisin Riojana S.E. y otra", rta. el 4/5/95) (21). Teniendo todo ello presente, y en funcin de las dems razones y fundamentos que se expondrn, apreciamos que la conclusin adecuada sobre el sentido jurdico que debe acordrsele a la norma en estudio es la que concepta que el art. 76 bis CP. plantea un nico e indivisible supuesto en virtud del cual se podr conceder el beneficio de la suspensin del juicio a prueba al imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, siempre que l lo solicitare, ofreciere hacerse cargo de reparar el dao en la medida de lo posible, las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el 13

cumplimiento de la pena aplicable, y mediase consentimiento fiscal. La otra hiptesis (la amplia), aun cuando -de lege ferenda- pudiera resultar ms til para aliviar el funcionamiento del sistema judicial, y de menor efecto estigmatizante, que consagrara una mayor discrecionalidad judicial y, en definitiva, otorgara mayores posibilidades de aplicacin a la "suspensin del juicio a prueba", entendemos que excede el marco legal y el ordenamiento jurdico restante en su conjunto, ya que fuerza -a nuestro juicio- la interpretacin al extremo de que -de ser consecuentes y observando un ejemplo- se tendra que afirmar que para el segundo supuesto - delitos con pena mxima de ms de tres aos, susceptibles de condenacin condicional- slo se requiere el consentimiento fiscal sin que se exija la necesaria solicitud del interesado al respecto. Y esto ltimo se traduce en una afectacin a la garanta constitucional de defensa en juicio, al principio de inocencia y al derecho a obtener una decisin judicial definitiva que resuelva su situacin ante la ley y la sociedad, extremo que resulta inaceptable en nuestro sistema republicano. Ello as, pues de acuerdo con la separada lectura del cuarto prrafo del artculo, el tribunal con la sola conformidad fiscal, podra imponer severas reglas de conducta a una persona cuyo estado de inocencia no ha sido desvirtuado por una sentencia condenatoria, y sin la expresa peticin concreta del interesado de someterse al rgimen del instituto en estudio. Asimismo, represe en que "en el proceso legislativo se suprimi expresamente la posibilidad, que prevea el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, de conceder la suspensin tambin en caso de penas mayores a tres aos. La voluntad de votar una ley ms restrictiva que la que haba propuesto el Poder Ejecutivo es expresa en el debate parlamentario" (conf. Garca, Luis M., "Suspensin del juicio a prueba", en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1996, p. 324). En efecto, durante la discusin del proyecto en el Congreso, el miembro informante de la Comisin de Legislacin Penal, diputado Antonio M. Hernndez, manifest que "la institucin del juicio a prueba va a significar no slo la viabilizacin del nuevo cdigo de procedimientos en materia penal sino la posibilidad de que a travs del nuevo procedimiento oral penal los delincuentes que ms ofenden a la sociedad argentina, los que atacan los bienes jurdicos que ms deben ser protegidos, sean condenados como corresponde. Si los bienes personales y materiales con que cuenta la administracin de justicia son destinados a juzgar los delitos ms graves, se modificar la credibilidad en la justicia penal..."; y aclar que "hemos establecido como lmite para la aplicabilidad de la suspensin del juicio la reclusin o prisin de tres aos, o sea los delitos de menor entidad. stos, en la Capital Federal, son de competencia de los jueces correccionales, y nosotros sabemos la situacin de colapso en que se encuentra la justicia correccional de la Capital Federal. Aclaramos que lo que (se) suspende es el juicio, no la primera parte del proceso, o sea la instruccin. Decimos rpidamente que para que se pueda suspender el juicio deben darse cuatro condiciones: a) que el delito tenga una pena menor de tres aos; b) que fuese aplicable al caso la condena de ejecucin condicional; c) que el imputado ofrezca hacerse cargo de la reparacin de los daos del delito, y d) que el imputado abandone en favor del Estado los bienes que resultaran decomisados en caso de condena" (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, ao 1994, n. 2, pargs. 34 y 41). En la misma inteligencia se pronunci el miembro informante de la Comisin del Senado sobre Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios, senador Augusto Alasino, quien ante la propuesta del senador Alberto Rodrguez Saa de aplicar el instituto de la suspensin del proceso a los delitos cuya pena no exceda los seis aos, manifest que "cada uno puede tener un enfoque distinto con relacin a los delitos que pretende incorporar a esta figura, pero es prudente pensar que los tres aos prefijados estn encaminados simplemente hacia delitos menores, dira muy menores, que en la mayora de los casos -sobre todo en muchas provincias- culminan en los procesos correccionales. Se trata de aquellos casos en donde el juez se muestra muy diligente con condenas a veces intiles o injustas, pero de ninguna manera es para aquellos delitos mayores o que tengan que ver con bienes jurdicos sobre los que el Cdigo tiene una ms alta consideracin...". Tambin coincidi con esta posicin, a pesar de no compartir la oportunidad ni la tcnica utilizada, el entonces senador Fernando De la Ra (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, ao 1994, n. 2, pargs. 90, 91, 94, 95, 125 y 160).

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Este tambin fue el sentido que la sala 2 de esta Cmara otorg a la ley 24316, cuando seal que "al limitar su aplicacin a los delitos cuya pena no exceda los tres aos, obviando la celebracin del juicio en los casos de menor cuanta, permite una mayor celeridad en la administracin de justicia y su avocamiento a los delitos de mayor envergadura que son los que ms costos (econmicos y sociales) producen..." (conf. causa 230, "Monti, Bernardo J. s/rec. de queja", reg. n. 238, del 30/8/94 [22]; causa "Agero, Patricia s/rec. de casacin", reg. n. 1500 del 17/10/97; y causa 1580 "Wasyluk, Carlos J. s/rec. de casacin", reg. n. 2038 del 16/6/98). Ver asimismo causas 923 "Celestino, Leonardo M. s/rec. de casacin", reg. n. 1259 del 29/11/96; n. 1420 "Multisanti, Anbal A. s/rec. de casacin", reg. n. 1802 del 3/10/97; n. 1552 "D'Amico, Carina V. s/rec. de casacin", reg. n. 1936 del 4/12/97 y n. 1621 "Aquilino, Fernando s/rec. de casacin", reg. n. 2091 del 13/3/98 de la sala 1; los votos en minora del Dr. Eduardo R. Riggi en las causas 1510 "Crdoba Grande, Jorge A. s/rec. de casacin", reg. n. 189/98 del 15/5/98 y n. 1513 "Patio, Claudio M. s/rec. de casacin", reg. n. 190/98 del 15/5/98 de la sala 3; y causas 471 "Muoz Saavedra, Juan s/rec. de casacin", rta. el 7/3/97; n. 548 "Fortes, Juan A. s/rec. de casacin"; n. 618 "Pirro, Jorge N. y otro s/rec. de casacin"; n. 656 "Bafaro, Fernando A. s/recurso de casacin"; n. 667 "Gorosito, Cristian s/rec. de casacin"; n. 741 "Tassile, Diego A. s/rec. de casacin"; n. 785 "Sarrill, Gabriel F. s/rec. de casacin"; y n. 794 "Villalba, Viviana A. s/rec. de casacin", reg. n. 1132, rta. el 20/2/98 de la sala 4, entre otras). 2. Siguiendo con el estudio propuesto, ahora en cuanto al alcance que cabe otorgar a la ley 24316 cuando establece que "tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin" (art. 76 bis CP. lt. prr.), desde un principio advertimos que el referido dispositivo legal no efecta distincin alguna en cuanto al carcter de dicha pena como principal, conjunta o alternativa; ni diferencia un orden o escala de gravedad referente a las penas de inhabilitacin y prisin. Dicha generalidad que presenta el texto legal no logra satisfacer autnomamente el verdadero alcance o sentido que debe asignrsele; extremo que nos impone efectuar su interpretacin, atendiendo -como ya hemos dicho- a su literalidad y adems a la voluntad del legislador, a los principios e intereses que lo animan, obviamente sin desentendernos de la integridad de la norma que genera este instituto, as como de la totalidad del ordenamiento jurdico vigente. En esa tarea, comenzamos advirtiendo que el contenido concreto de la redaccin legal es claro en cuanto excluye la aplicabilidad de la suspensin del proceso a prueba a los delitos para los que se encuentra establecida sancin de inhabilitacin. A ello se suma la voluntad del legislador que aparece evidente desde el inicio de la labor parlamentaria, cuando la Comisin de Legislacin Penal de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin incluy dicha prohibicin apartndose del proyecto originario del Poder Ejecutivo. Ello as deriva del anlisis de los antecedentes parlamentarios, donde se infiere que se ha considerado necesario que los juicios seguidos por la comisin presunta de ilcitos que aparejan impericia o inobservancia de deberes o reglamentos a cargo del agente, alcancen su culminacin con la sentencia definitiva para proveer a la correccin de la conducta que al Estado le interesa (conforme exposiciones del diputado Antonio M. Hernndez, "Antecedentes Parlamentarios de la ley 24316 ", La Ley, 1994, n. 2, p. 40). En un sentido coincidente se pronunci el miembro informante de la Comisin del Senado sobre Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios, senador Augusto Alasino, sealando que no procede la suspensin del juicio "en el caso de que el delito tenga pena excluyente o secundaria de inhabilitacin. Esto tambin es entendible, porque, indudablemente, todas estas penas estn vinculadas con una actitud profesional o una cualidad del agente, que eventualmente deba tener para cometerlo" ("Antecedentes Parlamentarios", ob. cit., parg. 88). Si bien es cierto que en una intervencin posterior -al tiempo de contestar las observaciones formuladas por otros seores Senadores- (ver "Antecedentes Parlamentarios" citados, parg. 158), el propio legislador recurre a dar un ejemplo que podra inducir a confusin, no lo es menos que lo definido y precisado dogmticamente -detallado ut supra- no merece una interpretacin que controvierta tan claras y categricas afirmaciones, sobre la base exclusiva de un argumento brindado "como ejemplo" -no con la intencin de ampliar el instituto- luego de desarrollar ciertas precisiones sobre su finalidad. En esa inteligencia, conceptuamos que el 15

aislado ejemplo utilizado fuera de contexto del tema concreto en tratamiento, no debe asimilarse a una contradiccin que logre desvirtuar lo categricamente definido. Lo propio ocurre con la insercin del diputado Vctor H. Sodero Nievas, quien incluy el homicidio culposo en la lista acompaada de delitos susceptibles del beneficio que consagra este instituto, despus de afirmar que "tambin limitamos este instituto en nuestro proyecto, a aquellos casos de delitos que pudieran ser reprimidos con pena de prisin nicamente, prohibindose en los supuestos de delitos reprimidos con prisin e inhabilitacin, por considerar que esta ltima sancin penal tiene un efecto y consecuencias diferentes que de ningn modo deberan dejarse de aplicar. Supongamos al respecto, un caso de mala praxis mdica que ocasionara la prdida de la vista a la vctima. Si se aplicara este instituto, al mdico que cometi este delito provocando una ceguera total, al da siguiente de cometerlo, podra continuar con su tarea como si nada hubiera pasado. Entendemos que la inhabilitacin, tal como sucede con el art. 26 in fine CP. , debe ser de cumplimiento efectivo" (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, 8 reunin -continuacin de la 1 sesin ordinaria-, 16/6/93, ps. 1446/1447). Por otro lado, este es tambin el criterio sostenido por tres salas de esta C. Nac. Casacin Penal, y por el Dr. Eduardo R. Riggi -en minora- en la sala 3 del Tribunal (conf. causas n. 518 "Asenjo, Claudio M. s/recurso de casacin", reg. n. 774, rta. el 17/10/95; n. 859 "Arasco, Juan C. s/rec. de casacin", reg.n. 1093, rta. 14/8/96; n. 1055 "Faingenbaum, Gustavo s/rec. de casacin", reg. n. 1390 del 24/2/97; y n. 1621 "Aquilino, Fernando s/rec. de casacin", reg. n. 2091 del 13/3/98 de la sala 1; causa 1509 "Lorn, Pablo L. s/rec. de casacin", reg. n. 1940 rta. el 22/4/98; causa 1499 "Drab, Ricardo A. s/rec. de casacin", reg. n. 1975 rta. el 14/5/98; causa 1620 "Acceta, Juan P. s/rec. de casacin", reg. n. 1978, rta. el 14/5/98; causa 1767 "Gatto, Gabriel J. s/rec. de casacin", reg. n. 2171 rta. el 7/9/98; causa 1430 "Herrera, Ariel R. s/rec. de casacin", reg. n. 2209, rta. el 1/10/98; causa 1392 "Gianni, Adrin A. s/rec. de casacin", reg. n. 2335 rta. el 15/12/98, de la sala 2; causa 1509 "Vzquez, Emilio M. s/rec. de casacin", reg. n. 191/98, rta. el 15/5/98 de la sala 3; y causas 468 "Muraca, Susana C. s/rec. de casacin", reg. n. 772, rta. 6/3/97 [23]; 517 "Rogante, Dante J. s/rec. de casacin", reg. n. 807 rta. 14/4/97; y n. 987 "Ortiz, Antonio s/rec. de casacin", reg. n. 1390 rta. 4/8/98 de la sala 4, entre otras). Por lo dems, advertimos que la norma as interpretada guarda absoluta coherencia con el resto del ordenamiento jurdico; y particular concordancia con el art. 26 CP., que expresamente establece la exclusin de la condena condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin. En consecuencia, entendemos que la exgesis adoptada es la que se concilia mejor con el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la interpretacin de las leyes -expuesto ut supra (ver consid. 1)- de permanente cita y observancia por este tribunal (conf. fallo plenario n. 4 de esta Cmara "Jalile, Oscar A. s/rec. de casacin", rta. el 13/12/96 [24], Acuerdo n. 5/96; entre otros de las distintas salas). 3. En cuanto al consentimiento del representante del Ministerio Pblico Fiscal, tal como adelantramos, consideramos que es una condicin necesaria e ineludible para suspender el juicio en los trminos del art. 76 bis CP., siendo su oposicin vinculante para el juez o tribunal. Esa y no otra es la intencin que ha tenido el legislador. Ntese que el diputado Antonio M. Hernndez (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, ao 1994, n. 2, parg. 25) explicaba que "cuando se trata de delitos de accin pblica que no tienen una pena mayor de tres aos, con acuerdo del imputado y del fiscal, el juez puede resolver, luego de realizada la primera parte del proceso penal y antes del juicio, que ste no se lleve a cabo siempre y cuando se establezcan determinadas reglas de conducta, adems de la reparacin del dao causado por el delito". Tambin el senador Augusto Alasino se pronunci sobre la cuestin, expresando en forma clara y concisa que "...el juez deber tambin recurrir al consentimiento del fiscal, dado que la negativa de este ltimo enerva la posibilidad de aplicar este instituto" (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, ao 1994, n. 2, parg. 87). Dicho criterio ha sido seguido tambin por la sala 1 de esta C. Nac. Casacin Penal en las causas 518 "Asenjo, Claudio M. s/rec. de casacin", reg. n. 774 del 17/10/95; n. 859 "Arasco, Juan C. s/rec. de casacin", reg. n. 1093 del 14/8/96; n. 1055 "Faingenbaum, Gustavo s/rec. de 16

casacin", reg. n. 1390 del 24/2/97; n. 1074 "Sartini, Alberto s/rec. de casacin", reg. n. 1422 del 12/3/97; y n. 1418 "Ruffini, Rodoldo A. s/rec. de casacin", reg. n. 1731 del 26/8/97. En esta ltima resolucin claramente se advirti que "...resultaba necesaria la expresa conformidad del fiscal de la causa, cuya opinin adversa constitua un impedimento para otorgar el beneficio, habida cuenta del rol que el Ministerio Pblico tiene en el juicio oral en funcin requirente (en similar sentido conf. Adolfo Luis Tamini y Alejandro Freeland Lpez Lecube, "La probation y la suspensin del juicio penal a prueba", LL 1994-D-854; y Daniel Sez Zamora, "Reflexin sobre la implementacin de la ley 24316 ", LL 1995-D-1136. En igual sentido, por la sala 2 en causa 1499 "Drab, Ricardo A. s/rec. de casacin", reg. n. 1975, rta. el 14/5/98; causa 860 "Sordetti, Jorge H. s/rec. de casacin", reg. n. 1974 rta. el 14/5/98; causa 1626 "Muchewicz, Ramn s/rec. de casacin", reg. n. 1993 rta. el 22/5/98; causa 1492 "Campitelli, Rodrigo s/recurso de casacin", reg. n. 2075 rta. el 8/7/98; causa 1767 "Gatto, Gabriel J. s/rec. de casacin", reg. n. 2171 rta. el 7/9/98; causa 1392 "Gianni, Adrin A. s/rec. de casacin", reg. n. 2335 rta. el 15/12/98; y por la sala 4 (voto del Dr. Hornos, "Faroldi, Ricardo s/rec. de casacin", reg. n. 863 del 20/6/97 y causa 741, "Tassile, Diego Alejandro s/rec. de casacin", reg. n. 1098 del 2/2/98). Es que el carcter vinculante de la oposicin fiscal deriva de que a esa parte le incumbe la promocin y el ejercicio de la accin pblica por mandato del art. 120 CN.; y en particular, de que esa facultad privativa se encuentra expresamente prevista no slo en la ley que estamos estudiando -como ya se ha visto- y en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (art. 65 y cons.), sino tambin -en consonancia con la referida norma constitucional- en la reciente ley orgnica del Ministerio Pblico (24946 , sancionada el 11/3/98 y promulgada parcialmente el 18/3/98, B.O. del 23/3/98), cuando seala entre las funciones que corresponden al Ministerio Pblico (Ttulo II, Seccin I, art. 25): "a) Promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; ... b) Representar y defender el inters pblico en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; ... c) Promover y ejercer la accin pblica en las causas criminales y correccionales...". Por ello, cuando el fiscal expresa su oposicin a la suspensin del proceso, "...no ejerce jurisdiccin sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la accin. Y puesto que la suspensin del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensin del ejercicio de la accin penal, el tribunal, que carece de poderes autnomos para su promocin y ejercicio, tampoco tiene poder de decisin sobre la suspensin de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscal" (Garca, Luis M., "Suspensin del juicio a prueba", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, p. 365). Ver tambin en el mismo sentido la causa "Dyke, Hctor s/rec. de casacin", de la sala 1 de esta Cmara (causa 802 bis, reg. n. 1023, rta. el 31/5/96). Ahora bien, tal como se expresara, la conformidad fiscal resulta imprescindible para suspender el juicio y su oposicin "es vinculante para el tribunal, pues la ley no se contenta con la mera 'citacin' o 'traslado' al fiscal, sino que exige consentimiento" (conf. Garca, ob. cit., p. 365); pero una vez que se cuenta con el beneplcito del representante del Ministerio Pblico, y en cumplidos los dems requisitos exigidos por la norma, los jueces tienen amplias facultades para decidir -fundadamente- la concesin o el rechazo de la medida solicitada por el imputado (sala 4 en causa 634, "Roitman, Adrin F. s/rec. de casacin", rta. el 30/10/97). Por otro lado, no est de ms mencionar que -a nuestro juicio- rige tambin aqu la carga para los fiscales de motivar las conclusiones de sus dictmenes sobre el particular (art. 69 CPr.Cr. ); y que, sin duda alguna la forma en que se expiden est sujeta al control de su legalidad y fundamentacin. Por todo ello, reiteramos -conforme con lo expuesto precedentemente- que la suspensin del juicio a prueba (ley 24316 ) slo procede en los casos de delitos de accin pblica reprimidos con penas cuyos mximos no excedan de tres aos, siempre que las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable y hubiese consentimiento fiscal. En esa misma lnea, advertimos otro argumento que tambin confronta con la posibilidad de sostener la interpretacin amplia y que consolida el acierto de la conclusin que sostenemos al respecto, el cual queda demostrado por el absurdo de suponer -en el caso de interpretar la existencia de dos supuestos- que el imputado condenado por otros hechos con anterioridad (en suspenso o a cumplimiento efectivo) obtenga mediante la suspensin del proceso lo que no 17

podra lograr por la va del art. 26 CP. , con lo cual se frustrara el rgimen legal de la condena de ejecucin condicional (que expresamente se mantuvo en esta reforma), toda vez que se llegara a la incongruencia de que un imputado por delitos con pena menor a los tres aos, aun cuando haya sido condenado (en suspenso o con cumplimiento efectivo) por otros hechos ms graves con anterioridad -incluso declarado reincidente-, pudiera conseguir su libertad mediante la suspensin del juicio a prueba, la que no podra obtener por la va del art. 26 CP. , y ello sin tener que cumplir con el trmino previsto en el art. 27 del mismo cuerpo legal. Observamos as que dicha conceptualizacin nos llevara a prescindir del texto expreso de la ley sin mediar declaracin de inconstitucionalidad a su respecto, violentando su letra y su espritu, y a adoptar una interpretacin contraria al sentido ms obvio al entendimiento comn; y que en particular, resulta manifiestamente contrario a los fundamentos de este instituto, sin duda alguna pensado para delincuentes primarios, ocasionales, o de poca peligrosidad. Por ltimo, encontramos de inters para definir el sentido que corresponde acordar a la ley 24316, otra razn -puesta de manifiesto por el Dr. Eduardo R. Riggi en su voto en los pronunciamientos ya citados "Crdoba Grande" y "Patio" de la sala 3- que se advierte a partir de las expresiones del diputado Antonio M. Hernndez (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, ao 1994, n. 2, parg. 31) quien al subrayar la importancia del instituto en examen, seal que "...es una flexibilizacin del principio de legalidad que existe en la materia", cuando "...desde hace tiempo se requiere el establecimiento de otro principio, como es el de la oportunidad". En concordancia con ello, la mencionada ley orgnica del Ministerio Pblico (24946) en su art. 29 , bajo el ttulo "Principio de legalidad", y en inequvoca referencia a leyes especiales como la que nos convoca, establece que "cuando se tratare de una accin pblica, el Ministerio Pblico actuar de oficio. La persecucin penal de los delitos de accin pblica deber ser promovida inmediatamente despus de la noticia de la comisin de un hecho punible y que no se podr suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas en la ley". El instituto incorporado a nuestro sistema legal por la ley 24316, en rigor no importa una excepcin al principio de legalidad constitucional, sino al principio de oficialidad en el ejercicio de las acciones (art. 71 CP.), tambin llamado "principio de legalidad procesal", en virtud del cual cuando un representante del Ministerio Fiscal toma conocimiento de un hecho que puede constituir delito de accin pblica, "...tiene que promover la accin... cuidando que ella se despliegue impulsando su continuacin en el respectivo proceso, sin perjuicio de que la ley disponga otra cosa o plantee excepciones (sobre la base del principio de oportunidad)..." (conf. Creus, Carlos, "Derecho Procesal Penal", Ed. Astrea, Bs. As., 1996, p. 36). En efecto, la suspensin del juicio a prueba se encuentra estrictamente regulada por la norma en todo lo que hace a sus condiciones de procedibilidad, no quedando stas sujetas a la discrecionalidad de ningn funcionario que facilite desigualdades arbitrarias (art. 16 de la Carta Magna ), por lo que no se altera en forma alguna el mandato contenido en el art. 18 CN. (conf. Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nacin en "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, ao 1994, n. 2, p. 17). Aclarado ello, resulta evidente que la suspensin del juicio a prueba tiene un inequvoco carcter excepcional ("Que constituye excepcin de la regla comn. Que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez". Excepcin: "Cosa que se aparta de la regla o condicin general de las dems de su especie"; Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., Madrid, 1992), toda vez que concede el beneficio de interrumpir la continuacin del proceso evitando la imposicin de pena - secuela necesaria de la comisin de un ilcito penal-, y hace prevalecer -dentro del marco de las particularsimas circunstancias y exigencias que establece - razones o criterios de poltica criminal naturalmente ajenos al control judicial; y es debido a que se trata de una excepcin al principio de oficialidad o de legalidad procesal, que forzosamente debe estarse a lo taxativamente previsto en el dispositivo jurdico e interpretarse en forma restrictiva y no de modo amplio o extensivo. Teniendo ello presente, por lo dems, conceptuamos que la interpretacin que adoptamos, adems de estar ajustada a la letra expresa de la ley, respeta los medios arbitrados y, en especial, los explicitados por el legislador (ver citas del debate parlamentario ut supra), as 18

como los fines perseguidos por el dispositivo legal; por lo que apreciamos que nos arrogaramos ilegtimamente facultades legislativas, si extendiramos ms all de la norma y de la manifiesta intencin del legislador la aplicabilidad del instituto de la suspensin del juicio a prueba. La improcedencia de ello deriva asimismo de la imposibilidad de revisar judicialmente postulados de poltica criminal propios de otras esferas de los poderes del Estado; mxime cuando ha sido el propio legislador quien ha hecho mrito y precisado la distinta utilidad de la prevencin penal como remedio para determinada clase de criminalidad con fundamento en criterios de oportunidad, mrito o conveniencia que escapan a este control jurisdiccional o judicial. 4. Finalmente, y a fin de determinar si tiene legitimacin el querellante para recurrir la suspensin del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparacin (punto IV del temario aprobado en la presente autoconvocatoria a Acuerdo Plenario), coincidimos con la conclusin expuesta en el consid. 9 del voto de los colegas preopinantes, Dres. Jorge O. Casanovas y Guillermo J. Tragant, en cuanto a que corresponde pronunciarse en favor de la legitimacin autnoma del querellante para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos; ello as, toda vez que "...todo aqul a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada en el art. 18 CN. , sea que acte como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media inters institucional en reparar el agravio si existe y tiene fundamento en la Constitucin..." (Corte Sup., Fallos 268-266). Lo propio cabe concluir con fundamento en lo dispuesto por los arts. 18 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 2/5/48), 8 Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Resolucin 217 A [III] de las Naciones Unidas del 10/12/48), 8 ap. 1 y 25 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica del 22/11/69), 2 ap. 3 y 14 ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Resolucin 2200 [XXI] de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 16/12/66), todos ellos con jerarqua constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75 inc. 22 CN. (texto segn reforma de 1994). En coincidencia con este criterio, los arts. 458 a 462 CPr.Cr. clara y expresamente establecen qu sujetos procesales -que revisten la calidad de partes legalmente constituidasestn facultados para intentar el remedio recursivo casatorio, ellos son: el Ministerio Fiscal, el imputado o su defensor, la parte querellante, y en determinadas circunstancias el civilmente demandado y el actor civil; y siendo que el mismo cuerpo legal reconoce al querellante personera para actuar en juicio criminal por delito de accin pblica (art. 82), y si su derecho a la jurisdiccin, en acatamiento a la garanta del debido proceso es examinado en la forma sealada precedentemente por el alto tribunal, resulta evidente que debe conferrsele aptitud subjetiva para recurrir decisiones que hacen imposible la continuacin de las actuaciones (conf. causa 634 de la sala 4 de esta Cmara, "Roitman, Adrin P. s/rec. de casacin", rta. el 30/10/97; causa 786 "Close, Alberto J. s/rec. de queja", reg. n. 1026 rta. el 26/11/97; causa 2120 de la sala 1, "Waschman, Fernando R. s/rec. de queja", rta. el 12/11/98; causa 1703 de la sala 2, "Torcoletti, Claudia D. s/rec. de casacin", reg. n. 2136 rta. el 13/8/98). Y ello as, tanto ms, desde que la Corte se ha pronunciado recientemente afirmando que la actuacin del querellante en la oportunidad del art. 393 del ordenamiento ritual, habilita, an en ausencia del requerimiento fiscal, el dictado de una sentencia condenatoria (causa S.1009 XXXII, "Santilln, Francisco A. s/rec. de casacin", sent. del 13/8/98). 5. Por todo lo expuesto, y de conformidad con el criterio que consideramos como la exgesis ms adecuada y debida respuesta al temario propuesto con relacin a la norma en tratamiento, propiciamos al acuerdo y extendemos nuestro voto por fijar la siguiente doctrina plenaria: 1) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. CP. es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos. 2) No procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa.

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3) La oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio. 4) El querellante tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos. El Dr. David dijo: Consideraciones generales de poltica criminal "En primer trmino, debemos hacer constar que en el Derecho y la prctica anglosajona, cuna de la institucin, la medida es fundamentalmente de naturaleza social, esto es reintegrar al delincuente en la comunidad a travs de apoyaturas efectivas de insercin laboral, educativa, y apoyos familiares y personalitarios incluso sociopsicolgicos. Ms tarde y especialmente, luego de su adopcin en Europa continental, se utiliza la probation como una medida tambin de implicancia procesal, esto es, para lograr que los asuntos de menor gravedad penal-criminolgica, sean solucionados sin necesidad de recurrir a condenas judiciales privativas de libertad y en lo posible, para ser resueltos de una forma expeditiva y pronta por los jueces o fiscales a cargo del proceso". "Recordemos aqu que hace cincuenta aos Naciones Unidas, en el Congreso de Ginebra, dio a luz una de sus normas ms conocidas: las Reglas Mnimas para el Tratamiento del Recluso. En 1990, en el 8 Congreso se aprueban las Reglas Mnimas de Tokyo, o las Directrices para las sanciones no privativas de libertad. En esos casi cincuenta aos al presente, se produjo una inversin del nfasis, desde la prisin a las medidas alternativas o sanciones no privativas de libertad. Se trata no solamente del desencanto con la prisin, sino tambin de una cuestin de humanizacin de la justicia y una aplicacin ms racional de recursos". "El propsito de la institucin de la suspensin del juicio a prueba o ms comnmente denominada desde su origen probation en los sistemas del Derecho anglosajn tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos y Australia, ha sido as en primer trmino, evitar los efectos negativos de las sanciones privativas de la libertad o sea los problemas asociados con el encarcelamiento. La estructura de la opcin de probation envolvi siempre dos componentes fundamentales; por un lado, evitar nuevos delitos, un propsito de prevencin general; en segundo lugar, asistencia al sujeto de la institucin para su readaptacin en la comunidad. Estos dos elementos fundamentales que implican: de un lado, control y del otro, ayuda, asistencia, han estado siempre intrnsecamente unidos de un modo muy estrecho. An hoy, en un estudio comparado de la institucin, tanto en los pases del sistema del Derecho Continental, que receptaron la institucin del probation, como en los pases donde se estableci originariamente, en Inglaterra y Estados Unidos, esas dos caractersticas se hacen presentes. Con el fin de evitar las sanciones privativas de la libertad, el sistema de probation requiere, no solamente la actitud de no imponerle sanciones sino de sujetar esa no imposicin a una serie de condiciones que durante un tiempo determinado, el sujeto debe observar. Pero al mismo tiempo creando un organismo especializado que permita, sobre el estudio de la personalidad del sujeto, ayudarle a reintegrarse dentro de la comunidad, especialmente orientarlo con respecto a sus problemas familiares, de trabajo, en el grupo o sector social al que pertenezca este, mediante un seguimiento cuidadoso buscando encontrar la solucin de sus problemas".2.15 "En nuestro pas uno de los problemas fundamentales en el probation ha sido que adoptamos la legislacin pero no establecemos los recursos para crear un cuerpo de oficiales de probation, estableciendo sus condiciones de capacitacin, creando un cuerpo activo de 20

voluntarios y recursos para hacer realidad esta opcin. La misma queda librada ms all de los recursos institucionales a la capacidad innovadora y creativa de nuestros jueces. Las reformas no deben ser solamente normativas, ya que tenemos que aprender a institucionalizarlas de una forma rigurosa de modo que puedan ser evaluados. Haciendo estudio de las condiciones de probation, de hecho tenemos solamente una dimensin normativa. Otorgamos el probation pero el seguimiento y control por nuestros jueces de ejecucin es casi imposible por la ausencia de un cuerpo de probation especializado. La reglamentacin de la ley de probation nunca se ha dictado y por ello la institucin navega como una tcnica de alcances procesales, desprovista de su contenido profundo de orientacin y apoyo social, en ausencia de un cuerpo debidamente reglamentado de probation y de los recursos adecuados. La C. Nac. Casacin Penal ha firmado un convenio con el Patronato de Liberados, para que los casos de probation puedan ser atendidos tambin, por ese Programa. Pero desde luego es solamente una opcin coyuntural, sin crearse un cuerpo especfico con los recursos necesarios para dar cumplimiento real a la ley" (Rubens, David Pedro, "La globalizacin, la prevencin del delito y la justicia penal", Ed. De Zavala, Bs. As., 1999 -en prensa-). Pena La cuestin a resolver es la interpretacin a dar al art. 76 bis CP. Ya en ocasin del debate parlamentario sobre la ley 24316, el senador Villarroel adverta sobre "ciertas ambigedades" que a su entender obedecan "a que, en definitiva, la redaccin (de la ley) es una suerte de sntesis, desgraciadamente muy parecida al sincretismo, de diversos proyectos de ley sobre la misma materia. Vale decir, son esas consideraciones llamadas polticas que cuando se trata de asuntos de tcnica legislativa estricta y nada menos que relativas al Cdigo Penal muestran su defecto" (conf. senador Villarroel en el Tratamiento de la ley en el Senado de la Nacin. Publicado en "Antecedentes Parlamentarios", p. 182, parg. 129). Una vez que hubo cobrado vida la norma, luego de su publicacin, dichas "ambigedades" tomaron cuerpo ocasionando, desde su puesta en prctica, un debate doctrinario y jurisprudencial significativo. A grandes rasgos la doctrina se ha dividido en dos grupos con criterios interpretativos dismiles, sin perjuicio de los distintos matices que toma ese anlisis en la diversidad de autores que conforman uno u otro criterio. Para el primero el art. 76 bis encierra un solo supuesto, delitos reprimidos con pena privativa de la libertad cuyo mximo no excede de tres aos y que las circunstancias del caso "permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable". (As, Reynaga, Juan C., "La ley 24316: anlisis y aplicacin de los institutos", LL 1995-D-1486; Ochoa, Carlos Arturo, "La suspensin del juicio a prueba", LL 1995-C-1274; Daniel A. Sez Zamora y Vernica Fantini, "Reflexiones sobre la implementacin de la ley 24316 en nuestro sistema penal", LL 1995-D-1136; Edwards, Carlos, "La probation en el Cdigo Penal Argentino", Marcos Lerner Editora; Becerra, Alejandro M., "Probation: Aplicacin amplia o restringida?", JA 1997-III-801). Para el segundo, el art. 76 bis encierra dos supuestos escindibles: a) El supuesto del primer prrafo: "delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos"; y b) El supuesto del cuarto prrafo: delitos que segn las "circunstancias del caso" permitiran "dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable". (En este sentido: Vitale, Gustavo L., "Suspensin del proceso penal a prueba", Editores del Puerto, 1996; Almeyra, Miguel A., "Probation. Slo para los delitos de bagatela?", LL Suplemento de Jurisprudencia Penal, p. 7; Devoto, Eleonora, "La probation (A propsito de su incorporacin al Cdigo Penal Argentino)", LL 1994-D-797; Carlos M. Bossi y Daniel C. Ranuschio, "Suspensin del juicio a prueba (Motivos que justifican su aplicacin)", JA 1997-IV-826 y "Suspensin del juicio a prueba (Ideas para una posible reforma legislativa de los actuales arts. 76 bis y 76 ter del Cdigo Penal") LL Actualidad 21

24/3/98; Marco Antonio Molero, "Probation y juicio abreviado cuando los cambios vienen marchando", LL 24/8/98, Bovino, Alberto, "La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal Argentino y la 'diversin' estadounidense (Un anlisis comparativo)", LL 1997-A-1081; Lpez Camelo, Ral Guillermo, "Probation. Algo ms cerca de su alcance normativo", DJ 1997-2-635; Jos Mara Orgeira y Eduardo M. Variani, LL 1996-E-813 y otros). Diversas son las razones que me inclinan a adoptar la postura distintiva de dos supuestos en el art. 76 bis, aunque con los matices que explicar en mi exposicin. Es cierto que la ley establece en el art. 76 bis prr. 1 como derecho del imputado el que se le otorgue la probation en caso de delitos que no excedan de tres aos de reclusin o prisin. No obstante no habra inconveniente, atento a la naturaleza de la probation, que el juez con el consentimiento fiscal pueda otorgarla en casos que excedan ese lmite, mediante un juicio predictivo acerca de las posibilidades de resocializacin y conveniencia de la suspensin en el caso concreto (art. 76 bis prr. 4 CP.). Si bien la legislacin establece lmites respecto a la naturaleza y gravedad del delito, as como la circunstancia de no ser reincidente y la reparacin del dao a la vctima como condiciones de la aplicacin de la probation, los mismos son requisitos mnimos orientados a satisfacer los dos criterios fundamentales que rigen la medida: a) la posibilidad concreta de la persona de responder con xito a la medida y b) consideraciones de prevencin general. Por ello es que la investigacin personal, ambiental econmica y psicosociolgica reviste, previa a la medida, una importancia central al momento de decidir la elegibilidad de una persona para beneficiarse con el instituto. Adems, esa investigacin ha de determinar el tipo ms adecuado de medidas que constituyen el contenido de la probation en cada caso concreto (conf. Naciones Unidas, "Probation and related measures", ps. 231/235/1951, Department of Social Affairs). Por ello la decisin del juez no ha de limitarse solamente al juego de esos requisitos normativos mnimos. Debe apreciar, en cada caso, exhaustivamente, cmo operan esos objetivos valorativos y fcticos en el caso concreto que juzga. En efecto, cuando el art. 76 bis prr. 4, menciona las circunstancias del caso, incluye en esta referencia la ms amplia enumeracin de circunstancias personales, sociales y caractersticas de hecho a las que se refieren explcitamente los arts. 41 y 26 CP., circunstancias todas que debe ponderar el juez ms all de escuetas consideraciones de tipo normativo legal. Est ampliamente demostrado, en las experiencias concretas de numerosos servicios de probation, as como en la literatura criminolgica, que muchas personas que resultan excluidas por una interpretacin restrictiva de la norma pueden beneficiarse con la probation si se cuenta con un servicio altamente capacitado y con amplios recursos tcnicos y econmicos que provean efectivamente una supervisin intensiva y oportunidades de ayuda efectivamente a las personas en tratamiento. Por ello la mejor solucin para el problema de la elegibilidad de las personas en probation es acordar, sin violentar las normas legales, la ms amplia discrecionalidad a los jueces que deben tambin valorar la efectividad real de los servicios en el medio (conf. ONU, ob. cit., p. 229). La exclusin por la norma de delitos graves, se basa en consideraciones de prevencin general, esto es que los delitos ms graves deben recibir pena, y de otra parte que los delincuentes que los cometen no son susceptibles de ser pasibles de una probation con un resultado exitoso. Los criterios desde luego no son absolutos y tienen sus excepciones. Por ello con respecto a la polarizacin de una tesis restrictiva y otra ampliada en que se debate predominantemente la jurisprudencia, soy partidario de una tercera va que abre al juez en todos los casos un amplio criterio para decidirla, ms all de la formulacin normativa, teniendo en 22

cuenta los objetivos valorativos en cada caso y las circunstancias reales del desarrollo del instituto en nuestro medio tanto respecto a las dimensiones de control como de ayuda que toda probation supone. Deca ut supra que esta discrecionalidad que se le acuerda al juez no debe vulnerar las normas legales. Pues bien, existen razones interpretativo- sistemticas indicativas de que la admisin de la probation para delitos de bagatela en el primer prrafo y en casos excepcionales para los de mediana gravedad en el del cuarto prrafo, es la lectura correcta a hacerse de la norma del 76 bis CP. As: 1) El prr. 1 del art. 76 bis acuerda la posibilidad de solicitar la suspensin del juicio a prueba al imputado de un delito reprimido con pena de "reclusin" o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos. A su turno el prrafo cuarto del mismo artculo indica que para otorgar el beneficio, las circunstancias del caso deben permitir dejar en suspenso la condena aplicable. A los efectos de clarificar la antinomia que suscita una lectura restrictiva del artculo, traigo a colacin que el art. 26 permite obtener la ejecucin condicional de la condena al sentenciado por primera vez a pena de "prisin" que no exceda de tres aos. No est permitido al intrprete hacer caso omiso de la letra de la ley, as como "no cabe presumir la contradiccin o el absurdo en los trminos de la ley, los cuales deben ser entendidos como coherentes". Al decir de Almeyra: "Si la pena de reclusin ha sido implcitamente excluida del beneficio de la condicionalidad por la ley 23057 (ADLA XLIV-B-1265), parece extremadamente claro que no existe otra posibilidad que interpretar los dos prrafos transcriptos, como rigiendo situaciones diferentes". Y ms adelante "no hay otra forma, en efecto de conciliar el texto legal que se analiza, pues si es admisible que una condena a reclusin por tres aos o menos se imponga en suspenso, slo puede interpretarse el primer prrafo del dispositivo analizado a partir de la idea de que cuando se trata de un delito menor, la eventualidad de una condena suspensiva no es presupuesto que defina la suspensin del proceso a prueba y que el recaudo si es necesario cuando la escala penal prevista por la ley supere ese margen" (conf. Almeyra, Miguel A., "Probation. Slo para los delitos de bagatela?", LL Suplemento de Jurisprudencia Penal, p. 7). 2) La posibilidad de un juicio predictivo en el caso del prrafo cuarto, sistemticamente se convalida con la existencia en nuestra ley procesal de casos similares -vgr. art. 317 inc. 3 CPr.Cr. - (en este sentido, Arslanian, Carlos Len, "Suspensin del proceso a prueba [probation]", Revista Plenario, publicacin de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, p. 22, julio de 1994). 3) Desde el punto de vista teleolgico, las consideraciones de poltica criminal, esgrimidas al inicio de este pronunciamiento, as lo aconsejan. Inhabilitacin El texto de la ley establece que "tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin". Lo escueto de la norma ha llamado a debate tambin en este punto. As, se han sostenido principalmente dos posturas. Para la primera, "la exclusin de la suspensin del proceso a prueba para delitos reprimidos con pena de inhabilitacin debe ser interpretada -de una manera que guarda alguna analoga con la exclusin de los funcionarios pblicos- como referida a los delitos reprimidos exclusivamente con esa clase de pena" (Vitale, Gustavo L., ob. cit., p. 135). Esta interpretacin permite la aplicacin de la probation para delitos reprimidos con pena de inhabilitacin en forma conjunta con una pena privativa de la libertad. Para la segunda, la improcedencia de la suspensin del juicio a prueba en los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin debe entenderse que involucra a todos los casos en los que est presente esta especie de pena, sin distinguir su carcter de principal o accesoria, conjunta o alternativa (en este sentido las salas 1, 2 y 4 de esta Cmara). 23

Soy de la opinin de que sujetndonos a la letra de la ley no es posible hacer ninguna distincin entre pena de inhabilitacin como pena nica, conjunta o alternativa. Ello as pues no debemos distinguir donde la ley no lo hace. Se ha dicho que pretender excluir del rgimen de probation a los delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitacin, implica entender que en el texto legal existe una redundancia. Ello as puesto que del catlogo de ilcitos resulta que los delitos reprimidos nicamente con pena de inhabilitacin son los cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones y este supuesto ya est comprendido en el prr. 7 del art. 76 bis (conf. Daniel A. Sez Zamora y Vernica Fantini, ob. cit.). A mayor abundamiento, no resulta absurdo pensar que razones de poltica criminal hayan guiado a los legisladores en el convencimiento de que estos delitos deben ser perseguidos hasta sus ltimas consecuencias. As surge de los dichos del diputado Hernndez A. M. "No se admite la suspensin del juicio a prueba para los dos siguientes casos: a) cuando del delito hubiese participado un funcionario pblico y b) cuando el delito tuviese pena de inhabilitacin, porque en este caso existe un especial inters del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado para adoptar prevenciones al respecto" (parg. 42, p. 168, "Antecedentes Parlamentarios"). Sobre el efecto vinculante del dictamen fiscal Tengo para m, que el art. 76 bis CP., consagra en nuestra legislacin sustantiva el principio de oportunidad reglada que "constituye una excepcin ms al principio de legalidad en su aspecto procesal. Importa una aplicacin del principio de oportunidad en el proceso penal -aunque reglado por la ley y condicionado, en nuestra legislacin, a una decisin judicial-, en virtud de la cual el Estado puede renunciar a investigar y juzgar ciertos delitos, por razones de conveniencia" (conf. Vitale, Gustavo L., "Suspensin del proceso penal a prueba", Editores del Puerto S.R.L., 1996). Ms an, como sostiene el distinguido jurista espaol Enrique Ruiz Badillo, recientemente desaparecido cuando la oportunidad viene establecida por la ley y est sometida a determinadas reglas o pautas de comportamiento, "la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicacin es correcta y ortodoxa" (conf. Ruiz Badillo, E., "La actuacin del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal" citado por Cndido Conde- Pumpido Ferreiro, "Alternativas a la pena privativa de la libertad y principio de oportunidad reglada en el proceso penal", p. 1012 en "Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al profesor Antonio Beristain", Ed. Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, 1989; causa 2211 -sala 1, "Etchecolatz, Miguel O. s/recurso de casacin", reg. n. 2767 rta. el 13/5/99). Sin embargo, el fiscal no puede disponer arbitrariamente de la potestad acusatoria. Esta se ve determinada por juicios valorativos positivos respecto del cumplimiento de condiciones, que las hace prevalecer sobre el castigo del delincuente por el hecho concreto con una pena privativa de libertad, cuando el diagnstico es favorable. El principio de oportunidad se vincula al de legalidad a travs del establecimiento de esas condiciones. La claridad en el dictado normativo de los requisitos es fundamental ya que "cuando la oportunidad, en lugar de someterse a criterios reglados, se conjuga con la admisin de la discrecionalidad dejando que sea el libre critirio del fiscal, y no el del legislador, quien determine los casos en que es o no conveniente ejercitar la accin penal, se convierte a la voluntad de aqul en la duea del proceso penal y de la posibilidad del castigo de los delitos, dominio que precisa de algn mecanismo correctivo, pues es susceptible, de otro modo, de producir un elemento corruptor del proceso no slo por contagiar al mismo de los errores de valoracin del fiscal, sino por poder ser utilizado en funcin de espreas motivaciones de oportunidad no jurdica sino poltica" (conf. Cndido CondePumpido Ferreiro, ob. cit., ps. 1010/1011). Atento a lo manifestado hasta aqu, adelanto, desde ya, que el carcter vinculante o no del consentimiento fiscal, en el anlisis sistemtico del art. 76 bis CP., est ntimamente relacionado con la existencia de dos supuestos distintos. El primero, claramente dirigido a los llamados "delitos de bagatela" (primer prrafo) y el segundo abarcativo de delitos que no renen las condiciones de stos, pero que por las circunstancias del caso, se pudiera dejar en suspenso 24

la ejecucin de la condena (segundo prrafo). Ilustrativa es la opinin de Alberto Bovino: "El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos comprendidos en l. Esta variedad reclama un juicio de oportunidad poltico- criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecucin penal. Mientras que el supuesto anterior comprende casos de escasa gravedad que no presentan grandes diferencias entre s, el segundo supuesto, en cambio, puede abarcar casos muy diversos" (conf. "La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal argentino y la 'diversin' estadounidense. [Un anlisis comparativo]", LL 1997-A-1081). Por el primer prrafo, se consagra el derecho del imputado como norma general de obtener la suspensin del juicio a prueba, en tanto y en cuanto se renan dos requisitos taxativamente enumerados, a saber: a) que se trate de un "delito de accin pblica"; y b) que el ilcito se encuentre "reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos". Pero el juez, adems de esos requisitos mnimos, debe valorar la conveniencia o no de otorgarla fundamentando siempre su decisin, atenta la naturaleza del beneficio que requiere en todos los casos, como veremos luego, la posibilidad concreta de la persona de responder con xito a la medida y a consideraciones de prevencin general. La ley no hace mencin alguna al consentimiento fiscal para el otorgamiento de la suspensin del juicio en este supuesto. Sin embargo, el fiscal debe siempre ser odo, pero el juez puede otorgar el beneficio incluso con la oposicin de aqul. El cuarto prrafo, no obstante, consagra un caso de excepcin en la sistemtica del instituto de probation, regulando una situacin diferente. Se trata de abarcar delitos que, aunque no contemplados en el art. 76 bis prr. 1, sean merecedores de probation reuniendo los siguientes requisitos: a) que "las circunstancias del caso" permiten "dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable"; y b) que exista "consentimiento fiscal". Es oportuno aclarar que, no obstante el carcter vinculante que con esta interpretacin le adjudico al dictamen fiscal en este excepcional y restrictivo supuesto, dicho dictamen, que por disposicin del art. 69 CPr.Cr. debe formularse motivadamente, queda igualmente sujeto al control de su legalidad y fundamentacin por parte del juez. "Los jueces estn siempre habilitados para efectuar un examen de razonabilidad sobre los criterios emanados del Ministerio Pblico en sus dictmenes" (conf. Jos Mara Orgeira-Eduardo M. Vaiani, "La suspensin del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres aos", LL 1996-E-813). Adems como sostuve en autos "vila, Blanca N. s/recurso de casacin e inconstitucionalidad" (reg. n. 18, sala 2, 2/7/93) en un sistema acusatorio mixto como el consagrado en la sistemtica de nuestro Cdigo Procesal Penal "el tribunal es quien ejerce la funcin jurisdiccional. El actor penal es el sujeto que ejerce la accin penal, haciendo valer la pretensin jurdico-penal que se basa en el delito; generalmente, acta como tal un rgano especfico del Estado (Ministerio Pblico)". Legitimidad del querellante para recurrir Es sumamente importante al analizar la legitimidad del querellante para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba, visualizar el rol que se le ha asignado a la vctima en los ltimos tiempos a travs de diversos instrumentos internacionales. As en la "Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder" (La Habana, Cuba, 29/11/85) se afirma la necesidad de adoptar medidas nacionales e internacionales con el fin de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las vctimas de delitos. Es claro en este sentido el art. 6 inc. b: "Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las vctimas: b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las vctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estn en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema de justicia penal correspondiente".

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La Corte Suprema de Justicia haciendo eco de este clamor, dijo: "Que si bien incumbe a la discrecin del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la accin penal y la participacin asignada al querellante particular en su promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la ms acertada organizacin del juicio criminal (Fallos 253-31), todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 CN. (Fallos 268-266, consid. 2). Y ms adelante consider que ello era as "en el marco del derecho a la jurisdiccin consagrado implcitamente en el art. 18 CN. y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los litigantes (Fallos 199-617; 305-2150 -LL 1984-B-206-, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8 prr. 1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos" (Corte Sup., "Santilln, Francisco A.", 13/8/98). Conclusiones Por todo lo dicho propugno: a) Que el art. 76 bis CP. abarca dos grupos de delitos: 1) aquellos delitos de accin pblica que tienen prevista pena de prisin o reclusin cuyo mximo no exceda de tres aos (prr. 1). 2) Aquellos que previstos con pena mayor de tres aos, segn las circunstancias del caso, mediante un juicio predictivo, permitiran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (prr. 4). b) Que no procede la suspensin del juicio a prueba, en ningn caso, para delitos reprimidos con pena de inhabilitacin. c) Que es vinculante el dictamen fiscal en los delitos comprendidos en el prr. 4 del art. 76 bis, quedando sujeto siempre al control de legalidad y fundamentacin por parte del juez. d) Que el querellante posee legitimacin autnoma para recurrir e auto de suspensin del juicio a prueba. Por el mrito que ofrece la votacin que antecede, el tribunal establece la siguiente doctrina plenaria, por mayora, los puntos 1, 2 y 3, y por unanimidad el punto 4, que siguen a continuacin: 1) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. CP. es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos. 2) No procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. 3) La oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio. 4) El querellante tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos. Regstrese, hgase saber y archvese.- Liliana E. Catucci.- Eduardo R. Riggi.- Guillermo J. Tragant.- Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia.- W. Gustavo Mitchell.- Amelia L. Berraz de Vidal.- Jorge O. Casanovas.- Juan C. Rodrguez Basavilbaso.- Ral R. Madueo.- Alfredo H. Bisordi.- Juan E. Fgoli.- Gustavo M. Hornos.- Pedro R. David.

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NOTAS: (1) LA 1991-C-2806 - (2) LA 1990-A-61 - (3) LA 1989-C-2572 - (4) LA 1994-B-1720 - (5) JA 1997-IV, sntesis - (6) JA 1997-IV, sntesis - (7) JA 1978-IV-82 - (8) JA 1976-IV-159 - (9) JA 1986-I-604 - (10) LA 1995-A-26 - (11) JA 1995-IV-439 - (12) LA 1994-A-11 - (13) LA 1994-B-1639 - (14) LA 1996-B-1744 - (15) ALJA 1974- A-514 - (16) LA 1998-B-1428 - (17) JA 1944-IV-105 (18) JA 1988-IV-540 - (19) JA 1990-III-573 - (20) JA 1993-II-390 - (21) JA 1996-I-525 - (22) JA 1995-III- 526 - (23) JA 1997-IV-568 - (24) JA 1997-II-60.

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LA SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA: UNA OPORTUNIDAD PERDIDA? Por HORACIO J. ROMERO VILLANUEVA

SUMARIO: I. Introduccin.- II. Antecedentes.- III. Disponibilidad de la accin penal, una tercera va de reaccin, o qu?.- IV. Suspensin del proceso a prueba para delitos de bagatela?.- V. La segmentacin de la hiptesis de la norma en dos supuestos diversos.- VI. El delito investigado no debe estar reprimido exclusivamente con la pena de inhabilitacin?.- VII. Eplogo: Una controversia cerrada o una reforma pendiente?

I. INTRODUCCIN

Esperado y ansiado, el plenario que comentamos reviste una importancia trascendente en el mbito judicial penal, al fijarse las directrices a imperar con respecto a la suspensin del proceso a prueba.

La Casacin Penal, al pronunciarse de modo definitivo sobre la doctrina obligatoria a seguir frente a las proliferacin de pronunciamientos contradictorios dentro de sus distintas salas y tribunales de anteriores instancias, logra restablecer el principio constitucional de la igualdad ante la ley.

Lo primero a rescatar es que la postura sentada por la mayora deviene de aplicacin inmediata, aun a las cuestiones pendientes o en trmite, ya que al ordenar los criterios de interpretacin obligatoria del ttulo XII, del Libro I del Cdigo Penal, no importa aplicar sus disposiciones en forma retroactiva.

De ello, deducimos nuestra primera objecin, debido a que existe un dato objetivo que no puede pasarse por alto. Muchos recibieron el beneficio legal a lo largo de sus ms de cuatro aos de vigencia, por va de un sinnmero de pronunciamientos firmes que admitieron la tesis minoritaria y, por los efectos propios de la cosa juzgada, no pueden verse ahora desconocidos por la conclusin de la mayora sentada en este fallo plenario dictado con posterioridad a ese reconocimiento, ya que para aquellos devienen inmutables.

En cambio, otros aguardaron con agnica esperanza este pronunciamiento con un resultado adverso a sus pretensiones casatorias, generando una desigualdad inadmisible ante la disparidad de criterios judiciales reinantes sobre el instituto.

Por lo que slo resta -de aqu en ms- recurrir a la autonoma de la opinin cientfica para criticar las deficiencias del legislador, quien por cierto tena a su cargo el deber de cuidado en la redaccin correcta del texto para que no ocurriera la paradoja descripta y propugnar de lege ferenda una oportuna modificacin.

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II. ANTECEDENTES

Mediante la ley 24316 (B.O. del 19/5/94) (LA 1994-B-1720) se incorporaron los arts. 27 bis , 76 bis , 76 ter y 76 quater al Cdigo Penal argentino y el ttulo XII que se adicion al Libro Primero a continuacin del art. 76, bajo la denominacin "De la suspensin del juicio a prueba".

Esta mal llamada probation, del modo en que se adopt en el derecho penal sustantivo, parece ser un supuesto de paralizacin temporal del ejercicio de la pretensin punitiva del Estado, a travs del cual se puede disponer, a pedido de la persona sometida a proceso penal (imputado), imponer a esta ltima el deber de cumplir con ciertas condiciones durante un perodo de tiempo, de modo tal que si el imputado cumple satisfactoriamente con ellas se extingue la accin penal a su respecto, mientras que el trmite procesal contina su curso en caso de serio o injustificado incumplimiento de esas condiciones (1).

Para comprender el sistema legislado en esta materia es necesario -previamente- distinguir, entre los antecedentes del derecho anglosajn, dos institutos bien diferenciados. El primero recibe el nombre de diversion -entendida slo como la suspensin de la persecucin penal-, y el segundo, se denomina probation, que corresponde a la suspensin condicional de la ejecucin de la sentencia privativa de libertad.

La "diversion" consiste en desestimar los cargos, por parte del fiscal, bajo la condicin de que el imputado preste consentimiento para someterse a un conjunto de reglas de conducta o programa de resocializacin, sin encarcelamiento, finalizado el cual se renuncia definitivamente a la accin penal sin ninguna consecuencia.

La probation, en cambio, opera en un estadio ms avanzado del procedimiento penal. Consiste en que una vez constatada en juicio la culpabilidad del acusado, se arriba a un acuerdo entre el Estado y aqul, mediante el cual el primero promete mantener en suspenso el pronunciamiento de la sentencia de prisin a cambio de que el segundo cumpla por un lapso determinado de tiempo ciertas condiciones impuestas por la ley y el tribunal (perodo de prueba), bajo el control de un oficial de probation (officer probationer). Si la prueba se cumple satisfactoriamente, se extingue la accin penal sin registros respecto a la culpabilidad del imputado.

En caso de que la persona incumpla las condiciones impuestas por el tribunal, el mismo se encuentra facultado para ampliar o revocar la concesin del beneficio (2).

As, por ejemplo, el "Cdigo Penal modelo" de los EE.UU. en su art. 7 secc. 7.01 del Anexo A, dice que los jueces deben evitar imponer penas de prisin a los condenados y colocarlos en el rgimen de suspended sentence (condena de ejecucin condicional) o de probation, salvo que las circunstancias del delito, la historia, el carcter y las condiciones del autor hicieran necesario el cumplimiento de la pena en prisin para la proteccin de la sociedad (3).

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En el proceso ingls se distingue, dentro de la condena, entre el veredicto (convection) y el pronunciamiento de la condena que contiene la pena (sentence). Esta ltima puede ser remitida despus del veredicto de manera condicional (absolute discharge) o condicional en dos modalidades: a) por un ao como mera remisin condicional de la pena (condictional discharge); o b) de uno a tres aos, imponiendo una serie de reglas de vigilancia (probation).

Aparte de ello, existe la posibilidad de prescindir de la pena cuando el delincuente asume un compromiso (recognizance) (4).

III. DISPONIBILIDAD DE LA ACCIN PENAL, UNA TERCERA VA DE REACCIN, O QU?

Hay quienes en doctrina creen ver en el nuevo art. 76 bis una medida bastante ms emparentada con la disponibilidad de la accin que con la probation (5). Esto, fundado en que:

a) No es una alternativa a la pena de prisin, sino a la realizacin de una de las dos etapas fundamentales del proceso: la del juicio (6).

b) Porque el fiscal tiene un rol decisivo en el sistema acusatorio como titular de la accin penal (7).

c) Y, finalmente, por sus efectos, que son los de extinguir la accin penal, en el caso de cumplir con las reglas impuestas por el tribunal.

A partir de ello, la suspensin del proceso penal a prueba es una excepcin al principio de legalidad dentro del mbito procesal que obliga al Estado, mediante el Ministerio Pblico, a investigar y castigar todos los delitos catalogados como de accin pblica o de instancia privada.

De este modo, mediante la ley penal sustantiva se incorpora el principio de oportunidad o disposicin de la accin penal (8), por medio del cual el Ministerio Pblico Fiscal -en algunos supuestos selectivos- puede renunciar a investigar y juzgar ciertos delitos, por razones de conveniencia dispuesta por criterios de poltica criminal.

Dentro de estos ltimos, la aplicacin de este instituto se justifica como medida procesal que tiende a sustituir a la tradicional y generalmente frustrante operatividad de la pena de prisin, sujetando al imputado a un conjunto de reglas de conducta fijado por el tribunal o juez (9); y tambin, juega como factor gravitante la necesidad de descomprimir de algn modo la congestin del sistema penal judicial dentro de los mecanismos de seleccin para el juzgamiento de los hechos con relevancia social (10).

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No debe ser vista como una pena sustitutiva de una condena que tan solo suavice la aflictivididad de la pena de prisin, sino como una oportunidad que se le ofrece al individuo para que demuestre que es capaz de mantenerse al margen del delito sin necesidad de sufrir los efectos de la prisin (11).

En cambio, otro sector de la doctrina y jurisprudencia, cree que el instituto en cuestin es la introduccin de una tercera va de reaccin penal, junto con la pena y la medida de seguridad (12). Con lo cual, se est diciendo que se est ante una forma distinta de aplicacin de la pena privativa de la libertad y, sin duda, de otra forma de medicin de pena que tiene, adems, claros fines de poltica criminal, como son buscar la resocializacin de aquellas personas que hayan infringido la norma penal por primera vez (13).

A ello se suma la ventaja de evitar el registro de la sentencia condenatoria.

Otra opinin, en cambio, sostiene que se est frente a una causa de extincin de la accin penal, y subsidiariamente, una causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal (14).

Adherimos a la corriente que cree ver en la suspensin de proceso a prueba un medio para la intromisin del principio de oportunidad procesal (15) que -por su funcionalidad- apunta a ser una medida de poltica criminal destinada a operar dentro de un proceso abierto, esencialmente basada en la supervisin y ayuda al beneficiario.

En otras palabras, una medida de tratamiento social impuesta por el juez ante un hecho calificado prima facie como delito, a su responsable.

El principio de mnima intervencin slo es posible concebirlo dentro de un sistema penal acorde con los postulados de un Estado de Derecho Democrtico y Liberal, de absoluto respeto a la dignidad humana y a sus garantas individuales, donde la concepcin del derecho penal es la ultima ratio alejada de toda posibilidad de autoritarismo y consolidada, al mismo tiempo, en base a la objetivacin del ius puniendi proporcional a la defensa social de la agresin.

Desde este punto de vista, es necesario abandonar la idea de que la pena legal adecuada a la culpabilidad es la nica forma de retribucin al hecho, pues de all provienen todos los intentos por hacer pasar a travs de la norma la legitimidad del castigo, quedando fuera la modernizacin y diversificacin de la reaccin penal proporcionada.

La imposicin de la pena -an cuando fuera de cumplimiento en suspenso- tiene por objeto principal reparar la vigencia de la norma reafirmando el valor contenido en ella. El principal parmetro del dao sufrido por la norma es la culpabilidad de la ilicitud, pero tambin se nos muestra como su lmite mximo, pero no nico.

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En sntesis, la necesidad de la reaccin penal -nos dice con acierto Patricia Zipper- puede verse alterada por otros principios normativos que no se vinculan con el ilcito, sino con consideraciones de otro tipo, fundamentalmente, preventivas (16); la probation se relaciona en la proporcionalidad de adecuar el hecho punible no slo como requisito formal de la imposicin de la pena, sino tambin es decisivo para su cuantificacin en la escala de la reaccin penal del Estado.

IV. SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA PARA DELITOS DE BAGATELA?

Existe el convencimiento generalizado en algn sector judicial (17) y de la doctrina (18), seguido por la mayora casatoria, que afirma un sentido restrictivo en la aplicacin de la suspensin del proceso a prueba. Apoyados en una lectura literal de su redaccin, la reservan a los delitos leves o bien a aquellos que no revisten extrema gravedad social.

Esta ptica triunfante cercen su viabilidad real a delitos con mayor escala penal que la contenida en el prr. 1 del art. 76 bis CP. ; pero creo que para determinar el verdadero alcance del precepto se debi recurrir a una interpretacin sistemtica de los valores que existen en la voluntad de la norma.

De no ser as, la interpretacin literal de la norma solamente permite aplicar el beneficio de la probation a los delitos menores o, como se ha dicho con acierto -en postura crtica-, para delitos de "bagatela" (19).

Comparto plenamente la interpretacin que postul la minora -desde una lectura integradora de la norma (art. 76 bis CP. )- en favor de la posibilidad de aplicar la suspensin del juicio a prueba cuando los delitos superan la pena en abstracto de ms de tres aos (20).

Ello se debe a que una funcionalidad finalista de la regla en cuestin habilita -tambin por el juego del art. 76 bis prr. 1 con el cuarto prrafo del mismo artculo- a aplicarla a conductas prohibidas por una escala mayor, dado que sobre el particular dispone que "si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio".

En consecuencia, la misma norma abre la posibilidad de suspender el proceso a prueba cuando la escala penal aplicable al hecho -sobre el juicio de probabilidad condenatorio- admita la condena de ejecucin condicional.

Veamos ms claramente esta afirmacin.

Si se presume que es un medio y un derecho que toma en cuenta la necesidad de favorecer a una minora del conjunto total de imputados, en consecuencia se debe interpretar y aplicar con 32

amplitud, para abarcar las situaciones diversas que materialicen su utilidad prctica; resulta de aplicacin la mxima: in penalibus causis benignius interpretandum ext.

Tal como result legislada queda claro que no implica una condena en el sentido especfico, sino que es una renuncia a la potestad punitiva del Estado; y no es una sentencia porque, siendo revocable, abre un status procesal especfico y particular para el imputado, que suspende el procedimiento sancionatorio comn, otorgando la posibilidad de reforma y al mismo tiempo de una condena, si no cumple con la observancia de las reglas fijadas.

De tal modo, para interpretar la norma contenida en el art. 76 bis CP. , resulta insuficiente una lectura literal de la misma, porque debe integrarse con el resto del cuerpo dispositivo penal.

Dentro de cualquier exgesis debe atenderse tanto a la letra de la ley, de cuyos trminos no cabe en principio prescindir, cuanto a la finalidad de las normas. En esta ponderacin es primordial atenerse a las consecuencias prcticas que derivaran de la interpretacin propuesta, pues de su inconveniencia o bondad cabra inferir la incorreccin o validez del razonamiento jurdico que las origina.

Tal como lo tiene dicho la propia Corte Suprema, las leyes deben interpretarse computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas constitucionales (21), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas con las otras, y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje todas con valor y efecto (22), por lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad y su coherencia con el sistema en que est engarzada la norma (23).

Estas premisas llevan a la necesidad de reconocer la aplicacin de otros mtodos exegticos, que exceden puramente los gramaticales, pues pone -como en el caso- un examen delicado de la regla cuando no es muy clara la voluntad de la ley y hace falta buscar ms all de las meras palabras.

Como bien recuerda Soler al referirse a la interpretacin, no es ms que investigar el sentido adecuado de una disposicin a fin de su aplicacin al caso de la vida real. La interpretacin no busca extra legem, sino intra legem. No se trata de buscar y descubrir una voluntad extraa a la ley misma (24).

Coincidentemente, Bacigalupo rescata del concepto de "aplicacin rigurosa de la ley" no slo excluye la interpretacin de la misma, sino que requiere una consideracin referente a los valores fundamentales del orden jurdico, sin la que la interpretacin no sera posible (25).

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En consecuencia, bsicamente, se trata de servirse de todos los medios destinados para entender cul es la voluntad que vive autnomamente en ella, que permite llegar a una solucin compatible con los valores superiores del ordenamiento jurdico.

Todo proceso interpretativo es siempre un hecho tcnico, en cuanto requiere un uso apropiado de la tcnica hermenutica; es tambin siempre un hecho ideolgico en cuanto comporta una eleccin de valores.

Al procurar desentraar la inasible "voluntad del legislador" aunque se refugie en las "notas"" o en la "exposicin de motivos" se debe bucear dentro del sentido o de la finalidad de la norma, comprendiendo que el ius puniendi se legitima en razn de la funcin que realiza el Derecho Penal como instrumento de proteccin de los bienes jurdicos.

Esa proteccin la ejerce la norma penal a travs de la prevencin educativa que est cercenada en la estrechez de los lmites pautados; porque si bien la pena retributiva consiste en despertar la conciencia de la culpa en el delincuente, tambin las medidas educativas de la probation, son una forma de retribucin, sin duda retribucin en los marcos de la educacin por la enmienda.

Porque sabemos que el derecho penal ni puede ni debe perseguir la realizacin de "toda la justicia" y que se limita a aplicar sus medios slo en los supuestos de estricta y amarga necesidad, por lo que no podemos desechar nunca la idea de utilidad, que implica un tratamiento social para el imputado primario.

V. LA SEGMENTACIN DE LA HIPTESIS DE LA NORMA EN DOS SUPUESTOS DIVERSOS

No se trataba solamente de investigar la voluntad de quien crea la norma en la letra fra, sino en la ley misma para desentraar su sentido y alcance, ms all o ms ac de las imperfecciones que puede contener la tcnica legislativa.

La probation -como tal- debi alcanzar tambin a los delitos que superaran los tres aos de pena en abstracto siempre que pudiera caber la probabilidad de la condena de ejecucin condicional y medie en el caso la conformidad fiscal.

El prr 4 del art. 76 bis CP. nos refiere al concepto jurdico de juicio, de lo que se deduce que nos remite a la acepcin jurdica propia del "plenario", o lo que es conocido en el derecho procesal penal como etapa del debate.

A esta conclusin simple se llega de la mera lectura de la ley.

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En ese tpico, la norma se fractura en dos hiptesis claramente diferenciadas, a saber:

a) Los tres primeros prrafos del art. 76 bis resultan comprensivos de los delitos que no superan los tres aos de prisin o reclusin, no siendo excluyente el consentimiento fiscal para su otorgamiento.

b) En cambio, el cuarto prrafo se reserva a los hechos en que "las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable" y exige un dictamen fiscal favorable.

Tambin merece destacarse como fundamento de la extensin prctica del instituto la Resolucin PGN 39/97<HD+> <HD-> del 27/8/97, donde el Procurador General de la Nacin tiende a acoger favorablemente la recepcin del instituto de la ley 24316 , en las causas criminales donde no fuera excluyente la probabilidad de condena de ejecucin condicional.

De ello se deduce que la exigencia del "consentimiento fiscal" slo es para el prr. 4 del art. 76 bis y no opera en los anteriores -reforzando la idea de una mayor exigencia cuando la entidad del injusto sea de mayor envergadura-, luciendo razonable que en esos casos se viabilice el beneficio con la previa anuencia del titular de la accin penal (art. 5 CPr.Cr. ).

Asimismo, el criterio distintivo del prr. 4 en relacin al primero se avizora dado que la propia disposicin, tanto en el primero como en el segundo prrafo, alude a la pena de reclusin o prisin, cuando el art. 26 CP. no permite la condena de ejecucin condicional para las penas de reclusin.

Como bien lo expresa Olazbal (26), todos los antecedentes parlamentarios, para decidir el otorgamiento o rechazo de la suspensin del proceso, no tenan en cuenta la pena en abstracto posible, sino que aluden a la estimacin concreta de que en el caso la pena individualizada permitiera la condena de ejecucin condicional.

Debe destacarse, sobre este andarivel de premisas, que en una poltica criminal inspirada la magnitud del injusto no puede aparecer como indiferente al momento de la concesin del beneficio.

Segn Kar Gossel, "el juzgador en el mtodo interpretativo debe tener primordialmente en cuenta la poltica criminal, es decir, cul ha sido la finalidad de la institucin" (27), apartndose de esta forma de la supuesta ambigedad que se traduzca en la letra de la ley, y que como expusimos previamente responde a la naturaleza del instituto.

Estas consideraciones de orden poltico-criminal revisten suma importancia al momento de interpretarse el texto de la ley, pues se compadecen con una interpretacin amplia del instituto, y 35

a su vez muestran la irrazonabilidad de la tesis restrictiva que admite la posibilidad de su operatividad solamente en los delitos con una escala penal menor a los tres aos en abstracto, vaciando de contenido preventivo y resocializador al instituto (28).

Esta frustracin se proyecta en un doble aspecto. Por un lado, en un dao a la administracin de Justicia, como funcin del Estado, ya que en definitiva, se frustra el ejercicio de una plena jurisdiccin (29), y por otro lado, y como consecuencia de ello, tambin se frustra el derecho de los justiciables vlido a que se le reconozca su derecho sustancial a la suspensin del proceso a prueba.

VI. EL DELITO INVESTIGADO NO DEBE ESTAR REPRIMIDO EXCLUSIVAMENTE CON LA PENA DE INHABILITACIN?

Interpretar si la suspensin procede o no ante la pena de inhabilitacin, resulta de la delicada operacin de desentraar el sentido y alcance de la norma penal.

Aqu se divide la doctrina judicial en dos aguas: para una parte (30), la misma impide su procedencia formal en los delitos castigado con pena de inhabilitacin, sea sta principal o accesoria; y otros -a contrario sensu- afirman que resulta improcedente si la pena de inhabilitacin es la nica amenaza de sancin (31).

Compartimos la idea de que la norma se refiere a la pena de inhabilitacin cuando sta sea principal, o sea aquellas que pueden imponerse solas y en forma autnoma (32), ya que la alternatividad de las penas consagradas por nuestra ley penal, en la mayor parte de los tipos delictivos, responde a la necesidad de adecuacin de la pena, no a las condiciones objetivas del hecho daoso, sino a las particularidades del mismo referidas a las conclusiones de mayor o menor peligrosidad del autor.

Si tenemos en cuenta que la inhabilitacin como pena es una incapacidad o la privacin de un derecho (art. 19 y 20 CP.) tendiente a encauzar una conducta, se presenta como una limitacin de la actividad del sujeto en el terreno o esfera en que cometi algn delito, tiniendo por finalidad principal el resguardo de instituciones o actividades referidas a determinados derechos.

Concurrentemente con ello, podemos recurrir a un argumento comparativo utilizando la estadstica criminal (33), usando las condenas penales dictadas en el ao 1998.

Para ello tomemos, por ejemplo, dos figuras delictivas que lesionan un mismo bien jurdico: la integridad fsica de las personas.

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El delito de lesiones culposas contenido en el art. 94 CP. prescribe una pena alternativa de un mes a dos aos o multa e inhabilitacin especial de uno a cuatro aos y el delito de abuso de armas del art. 104 prescribe una pena nica de uno a tres aos de prisin.

En todo el pas durante el perodo de referencia se dictaron un total de 1099 condenas por el delito de lesiones culposas, y, en cambio, por el delito de abuso de armas se pronunciaron 70, sobre un nmero total de sentencias bases de 15714.

Esto implica que, en el porcentaje comparativo del pas, las lesiones culposas representan un 6,99% de las sentencias condenatorias, contra 0,45% por disparo de armas de fuego dolosas en el perodo de referencia.

Por el criterio imperante de la mayora casatoria, hipotticamente resulta ms beneficiado con la reaccin penal el autor del disparo de un arma de fuego, an hiriendo levemente a su vctima, ya que puede acceder al beneficio de la probation. Mientras que el conductor imprudente, que lesiona con la misma clase de lesin al damnificado en un accidente de trnsito, resulta exiliado de sus prescripciones.

De esta simple comparacin resulta incongruente proscribir al posible infractor responsable de unas lesiones leves culposas del beneficio del art. 76 bis, dado que ello parece violentar el principio de proporcionalidad y de adecuacin tpica de la culpabilidad a las consecuencias penales, segn el cual una accin slo puede tratarse como merecedora de una pena cuando el empleo de los medios es adecuado, necesario y proporcionado a la culpabilidad del hecho. O no?

VII. EPLOGO: UNA CONTROVERSIA CERRADA O UNA REFORMA PENDIENTE?

La uniformidad interpretativa conseguida por este fallo plenario de la Casacin da una solucin aglutinante de las diversas interpretaciones anteriores, y deja un amargo sabor para quienes creemos en una procedencia ms amplia de la suspensin del proceso a prueba.

Es tarea, ms que ardua, imposible, pensar en una regla absoluta o querer trazar una lnea categrica para deslindar dnde principia y dnde termina la correcta aplicacin de los mtodos interpretativos dentro de las normas jurdico-penales.

El papel que incumbe a los jueces en la elaboracin del derecho no llega hasta la facultad de instituir la ley misma; no le es permitido proceder con prescindencia de su carcter de rganos de aplicacin del derecho vigente, ni atribuirse facultades legislativas de que carecen.

Por ello, excede los lmites de las facultades del mximo tribunal penal el poder juzgar por va hermenutica expuesta en el trazo de la mayora o minora la bondad, eficacia o mrito de la 37

poltica seguida por el legislador en el mbito propio de sus atribuciones al regular entre nosotros la probation.

Consecuentemente, ahora, le toca a la doctrina la crtica sistemtica de la tcnica legislativa aplicada, ya que cuando el derecho ofrece los cuadros de una institucin y les atribuye determinadas consecuencias jurdicas, el dao que resulta de no respetar aqullas, salvo casos excepcionales, puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de las mismas se haga.

Las dos posturas quisieron hacerle decir a la ley lo que realmente dice; y no - por cierto- menos de lo que ella expresa.

Lo que no cabe duda es que del texto de la ley surgen dos posibilidades de interpretacin opuestas, ambas razonables y seriamente posibles, por lo que resulta difcil no optar por aquella que sin dejar de ser legal asegure, a la vez, la justicia del pronunciamiento en la postura ms benigna.

Porque -como lo destaca Giuseppe Bettiol- "el favor rei debe constituir una regla fundamental de interpretacin. Ello supone que cuando no se puede tener una interpretacin unvoca sino slo una situacin de contraste entre dos interpretaciones ms favorable a las posiciones del imputado", y agrega, "...el juez no puede ser agnstico respecto de las elecciones interpretativas. l vive en un determinado clima poltico-institucional en el mbito del cual el valor supremo es la persona humana; y es la posicin de sta la que el juez debe propugnar cuando es llamado a elegir entre dos interpretaciones opuestas a una norma legal" (34).

Ms all de las crticas o alabanzas que pueda merecer la solucin adoptada por el plenario casatorio, lo real es que la solucin contradictoria ha quedado diferida a las directivas de poltica legislativa que ha de adoptar el Congreso de la Nacin ratificando o modificando -tal vez- la redaccin del art. 76 bis que naci, sin lugar a dudas, defectuosa.

NOTAS:

(1) Vitale, Gustavo L., "Suspensin del proceso penal a prueba", Editores del Puerto S.A., Bs. As., 1996, p. 15.

(2) Sez, Ricardo O., "La suspensin del juicio a prueba del proceso penal (probation)", LL 1994-C-947.

(3) Freeland Lpez Lecube, Alejandro-Tamini, Adolfo, "La ley 24316 americana, a la europea o qu?", JA 1994-IV-885.

: Probation a la

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(4) Gppinger, Hans, "Criminologa", Ed. Reus S.A., Madrid, 1975, p. 321.

(5) Freeland Lpez Lecube, Alejandro y Tamini, Adolfo, "La 'probation' y la suspensin del juicio penal a prueba (comentarios a la ley 24316 )", LL 1984-D- 854; dem, Almeyra, Miguel A., "Probation. Slo para los delitos de bagatela?", nota a fallo, Sup. de Jurisprudencia Penal, LL, s/fecha, p. 7; dem, Ochoa, Carlos A., "La suspensin del juicio a prueba", LL 1995-C-1274.

(6) Lo que se suspende no es el efectivo cumplimiento de la pena de prisin (como la sursis) bajo el sometimiento a una serie de medidas de control, sino el ejercicio de la potestad punitiva estatal. Y es el Estado quien renuncia, en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, a la realizacin del juicio y al eventual dictado y aplicacin de una condena.

(7) El art. 5 CPr.Cr. prescribe que la accin penal pblica se ejercer por el Ministerio Pblico.

(8) balos, Ral W., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin", Ediciones Jurdicas Cuyo, 1994, p. 671.

(9) C. Nac. Crim. y Corr., sala 6, 30/6/97, causa 28010, "Frattini, s/suspensin del juicio a prueba"; dem, C. Nac. Crim. y Corr., sala 6, del 22/5/97, causa 6345, "Canil, G. s/probation" ; dem, C. Nac. Casacin Penal, sala 2, del 8/11/96, causa 718, "Garca, Guillermo s/rec. de casacin" [J C.973636].

(10) Almeyra, Miguel A., "Probation. Slo para los delitos de bagatela?", nota a fallo, Sup. de Jurisprudencia Penal, LL, s/fecha, p. 7.

(11) C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1, 23/5/95, reg. 427 "Inc. de aplicacin de la ley 24316 respecto de Nora Mansilla", en particular voto de la Dra. Riva Ramayo.

(12) Maurch-Zipf, AT, par. v. 56, I, Drener, Straf-gesetzbuc, 37 ed., par. v. 56, Schnke-Schder-Lenker, Strafgesetzbuch, Kommentar, par. 58, 3.

(13) Ver, en particular, la disidencia del Dr. Donna, C. Nac. Crim. y Corr., sala 1, 28/4/98, causa 8659, "Acosta, Carlos s/suspensin del juicio a prueba" (JA 1998-IV-530 [J C.984495]).

(14) Pessoa, Nelson R., "Suspensin del juicio a prueba. Esquema de un anlisis de la ley 24316 ", JA 1995-I-837.

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(15) Cafferata Nores lo define como "la atribucin que tienen los rganos encargados de la promocin de la persecucin penal, fundada en razones diversas de poltica criminal y procesal, de no iniciar la accin pbica, o de suspender provisionalmente la iniciada, o de limitarla en su extensin objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para 'perseguir y castigar'" (ver aut. cit., "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto S.A., Bs. As., 1998, p. 38).

(16) Aut. cit., "Lineamientos de la determinacin de la pena", Ed. Ad Hoc., Bs. As., 1996, p. 152.

(17) Ver en este sentido: C. Nac. Crim. y Corr., sala 1, causa 45579, "Brostein, ngel s/suspensin del juicio a prueba", del 2/10/97; causa 8659 "Acosta, Carlos s/suspensin del proceso a prueba", del 28/4/98 (JA 1998-IV- 530); dem C. Nac. Casacin Penal, sala 1, 13/3/98, "Aquilino, Fernando E. s/rec. de casacin", entre muchos otros.

(18) Kent, Jorge y Garca Torres, Tristn, "Probation. Un fallo que recepta la exgesis adecuada de la institucin", LL 1994-E-495; dem, Sez Zamora, Daniel A. y Fantini, Vernica, "Reflexiones sobre la implementacin de la ley 24316 ", LL 1995-D-1136; dem, Reinaga, Juan C., "La ley 24316 , anlisis y aplicacin de los institutos", LL 1995-D-1486; dem, Becerra, Alejandro M., "Probation: Aplicacin amplia o restringida?", JA 1997-III-801.

(19) Esta expresin ha sido correctamente utilizada por Miguel ngel Almeyra para denostar la posicin restrictiva en su nota a fallo: "Probation. Slo para los delitos de bagatela?", Sup. de Jurisprudencia Penal, a cargo de Francisco J. D'Albora, LL, p. 7.

(20) En igual postura: Vitale, Gustavo L., "Suspensin del proceso penal a prueba", Editores del Puerto S.A., Bs. As., 1996, p. 57; dem, Solimine, Marcelo A., "La suspensin del proceso a prueba para los delitos criminales en la ley 24316 ", DJ 1994-2-177; dem, Lpez Camelo, Ral G., "Probation, algo ms acerca de su alcance normativo", LL, DJ 1997-2-635; dem, Orgeira, Jos Mara y Vainini, Eduardo, "La suspensin del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres aos", LL 1996-E-813; dem, Sez, Ricardo O., "La suspensin del juicio a prueba del proceso penal (probation)", LL 1994-C-947; dem, Carmelo, Gustavo D., "La suspensin del proceso penal a prueba -probation-. Sus efectos sobre la accin civil resarcitoria", Rev. de la Asoc. de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, ao XI, ns. 18/19/20, ene-dic. 1998, p. 33 y ss.; dem, Bossi, Carlos M. y Ranuschio, Daniel, "Suspensin del juicio a prueba (Motivos que justifican su aplicacin)", JA 1997-IV-826.

(21) Fallos 312-11.

(22) Fallos 1-300.

(23) Fallos 307-1018 (JA 1986-I-604).

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(24) Soler, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", actualizado por Guillermo Fierro, Ed. Tea, Bs. As., 1988, p. 167 y ss.

(25) Bacigalupo, Enrique, "Sobre la vinculacin del juez penal a la ley", Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 2, n. 1 y 2, abril de 1997, p. 48.

(26) Olazbal, Julio, "La suspensin del proceso a prueba", Ed. Astrea, p. 45.

(27) Ver aut. cit. por Maurach y Zipf, en "Tratado de Derecho Penal. Parte general", Ed. Astrea, Bs. As., 1988, p. 88.

(28) Bien dice Fontn Balestra que "no es misin de la labor interpretativa beneficiar al delincuente ni perjudicarlo, sino desentraar el verdadero sentido de la ley" (ver aut. cit., "Tratado de Derecho Penal", t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 245).

(29) Es menester recordar que la funcin "judicial" no se agota en la letra de la ley con el olvido de la efectiva y eficaz realizacin del derecho, y para ello debe atenderse, antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la reformada, en particular del art. 41 (conf. Corte Sup., in re "Industrias Camporesi S.A." del 31/10/81, ED 97-185 ).

(30) C. Nac. Crim. y Corr., sala 1, causa 5256 "Mom, Mara V." del 17/7/96; dem, causa 8659 "Acosta, Carlos s/suspensin del juicio a prueba" del 28/4/98; dem, sala 4, 22/12/98, causa 10178 "Betaa, ngel R. s/lesiones"; dem, sala 5, causa 8420 "Videla, Gabriel G. s/lesiones suspensin del proceso a prueba", del 23/5/98; dem, sala 7, causa 7131 "Bermdez, Cirilo s/lesiones culposas - probation", del 3/10/97.

(31) Vitale, Gustavo L., "Suspensin del proceso penal a prueba", Editores del Puerto S.A., Bs. As., 1996, p. 25; dem, Pessoa, Nelson R., "Suspensin del juicio a prueba. Esquema de un anlisis de la ley 24316 ", JA 1995-I-837; dem, C. Nac. Crim. y Corr., sala 6, causa 6345 "Canil, G. s/probation", del 22/5/97; dem, Trib. Nac. Oral Penal Econmico n. 1, causa "Cwaik" del 23/6/98.

(32) Fontn Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", t. III, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 265.

(33) Estadstica Criminal -ao 1998-, elaborada por la Direccin Nacional del Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal del Ministerio de Justicia de la Nacin.

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(34) Aut. cit., "Instituciones del Derecho Penal y Procesal Penal", trad. de Faustino Gutirrez-Alviz y Conradi, Ed. Bosch S.A., Barcelona, 1973, p. 263.

PROCESO PENAL CASACIN PENAL

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