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Penal - Parte General.

Resumen del Manual de Lascano + SAM

DERECHO PENAL I – Unidad Temática Nº1: INTRODUCCION Lección 1: “Conceptos fundamentales del
Derecho Penal” 1- Derecho Penal y control social. Concepto y formas. 2- Funciones del Derecho Penal: A)
Tutela de bienes jurídicos y motivación; B) Tutela de valores ético-sociales; C) Tutela de la vigencia de la
norma. 3- Fundamentación antropológica. Los principios fundamentales reguladores del control penal. 4-
Concepciones del Derecho Penal. A) De hecho y de autor; B) De culpabilidad y de peligrosidad; C) Liberal y
autoritario.
Derecho Penal es: la rama del ordena-
miento jurídico que regula la potestad
estatal de castigar determinando lo que es
punible y sus consecuencias. Desde esta
definición puede verse que el poder punitivo
del estado no es absoluto sino que su
ejercicio está necesariamente revestido de
una serie limitaciones contenidas en el texto
de la constitución, en las formas procesales,
en la jurisdicción supraestatal, y que gran
parte de estas limitaciones son explicadas y
desarrolladas por sus diferentes elabora-
ciones dogmáticas. Esta potestad limitada
de punición implica que-ante la lesión de un
bien considerado merecedor de protección
por parte de la ley penal- el Estado –a través de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de
aplicar penas y/o medidas de seguridad al infractor.

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“El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es
punible y sus consecuencias”.
- Sistema monista, cuyo objetivo era el castigo. Sistema represivo que fue modificado a
principios del siglo XX.
- Sistema Dualista, dotado de un doble vía de sanciones, incorporando las “medidas de
seguridad” con la intención de agregarlas como consecuencias preventivas de la comisión de
un hecho ilícito tipificado penalmente, fundadas en la peligrosidad del autor. Sustituye o
complementa la pena cuando esta no se ajusta a las necesidades de prevención especial.
- En los últimos años se discute si “la reparación del daño proveniente del delito” constituye
una tercera vía del DP. La reparación debería sustituir la pena atenuarla
complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines de la pena y las necesidades
de la victima igual o mejor que la pena sola. Se puede hablar del derecho penal usando tres
Acepciones:
a) Como ciencia o dogmática jurídico penal: interpretación, sistematización y desarrollo de
los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal; disciplina
que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito de la
materia.
b) En sentido subjetivo: facultad estatal de castigar;
c) En sentido objetivo: constituido por las normas que regulan aquella potestad punitiva
para proteger la convivencia humana en comunidad distinguiéndose por las especiales
consecuencias jurídicas imponibles a los comportamientos socialmente más insoportables;
normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS. Existen innumerables
sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto a mantener la vida en
sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control
social que hace posible –junto a otros- la convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o
enfoque sociológico, es la herramienta de control más potente y contundente con que cuenta el
Estado.
El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado. El
control social es una condición de la vida social, toda comunidad asegura las normas de
conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone límites a la libertad del
hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo.
Abarca las “normas colectivas” (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia
social), las “sanciones sociales” (para mantener el equilibrio normativo) y los “procesos de
control” (medio para lograrlo).
Formas de Control Social según el grado de formalización: Las “formas de control social”
pueden dividirse en informales y formales. El derecho está entre las segundas. Dentro de las
primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema educativo, el medio laboral en que el ciudadano
se desenvuelve, su sistema moral, su sistema religioso, etc.
a) Informales: familia, educación, trabajo, costumbres, etc.
b) Formales: representado por reglas jurídicas en general y la del derecho penal en
particular. Integrado por las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo),
sanciones (reacción generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su
aplicación, procedimientos, Ej.: Tribunales)
El Derecho Penal prevé las sanciones más drásticas que dispone el orden social, restringen
importantes derechos individuales. Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que
serían considerados por la sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. También prevén sanciones
para las conductas que transgreden los límites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la
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escuela puede provocar la imposición de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades,
castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus
compañeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal –en otro nivel- intenta –
conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.
2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL La función depende de la concepción de la pena
que se siga, dando lugar a tres enfoques:
a) Teorías absolutas: la pena se agota en si misma, retribución por haber cometido delito;
b) Teorías relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social.
c) Teorías mixtas o de la unión: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos.
Las funciones están vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que modernamente
monopoliza la potestad punitiva:
a) Estado Teocrático: concepción retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey);
b) Monarquía Absoluta: teoría de la prevención general sin límites (penas corporales);
c) Liberalismo clásico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el
Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesía
sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la rigidez y la extensión de la
pena en situaciones innecesarias.
d) Estado Social: la misión del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y
a la lucha contra la delincuencia mediante la incorporación de instrumentos de prevención
especial como las medidas de seguridad.
A- Tutela de bienes jurídicos y de Motivación
Díez Repollés señala que el concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad
material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se ha configurado en
los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de
los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de él se dota al Derecho penal de un
catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno,
preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. Ferrajoli - “el problema del bien
jurídico no es otra cosa más (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal”.
La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que consideraba a los “derechos
subjetivos” como ámbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de
corte iusnaturalista. Se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un bien jurídico (1834).
"... el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de
derecho, es decir, un bien que jurídicamente nos pertenece". El delito no era la lesión de un derecho sino
lesión de un bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más allá del Derecho
y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollo mismo de la
sociedad, entonces el Estado lo único que hacía era protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para
clasificar los delitos. Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho
subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica. La postura de
Feuerbach (consideración material del delito, identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la
réplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estarían colocados en la
esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt, y von Hippel,
consideraba que la definición de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva –existen numerosos e
importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se decía-, y
encuentra el objeto del delito, y de la protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe
entonces con la función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos. Bustos señala
que resultaría difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de Birnbaum, en cuanto a que el
contenido de esos bienes está más allá del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo
social, luego el derecho y el Estado sólo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos.
Señala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es decir,
limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó desapercibida “... ya que era la hora
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de la Restauración, de las monarquías (constitucionales), no era el momento de profundizar los límites al poder
estatal.”. La sola idea del delito como una infracción a un bien jurídico era limitadora de las teorías que
buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas.
HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurídico, funcionaliza los bienes generales
o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que brinden la
posibilidad de servir a los intereses del hombre. La noción de bien jurídico no tuvo
originalmente un sentido político-criminal, sino una significación dogmática como objeto de
protección elegido por la ley penal.
BIRNBAUM - consideraba que el bien jurídico era trascendente, estaba más allá del derecho.
BINDING - el bien jurídico es inminente al propio sistema penal, es una creación del
legislador.
VON LISZI - el bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma
jurídica lo encuentra, no lo crea. Tenía su origen en un interés de la vida que surge de las
relaciones sociales.
- Estado social y democrático de Derecho califica como bienes jurídicos a las condiciones de
la vida social, mientras afecten la participación de individuos en el sistema social. Se ocupa
de intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social.
- Estado democrático. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos
reúnen las condiciones requeridas para construir bienes jurídico-penales.
- Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal,
se concreten en forma de bien diferenciada en un catalogo de bienes jurídicos específicos
correspondientes a los distintos tipos de delito.
- Finalidad del Derecho Penal, “la protección supone motivación”.
- Función de “Protección de bienes jurídicos” mediante la prevención limitada. Han de ser
tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema
social.
- Función de “Motivación” a los ciudadanos para que no delincan. Ha de actuarse sobre los
miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes
jurídicos. No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre
decisión de voluntad, por lo que la sociedad debe acudir a la pena para reforzar, evitar y
conferir en fin a tales prohibiciones. Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a
la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple
una función de “prevención general positiva”, esto decir, envía un mensaje al ciudadano que mantiene una
conducta fiel al derecho haciéndole saber que no será sancionado, y para quien opte por transgredir la norma,
envía una amenaza de aplicación de la pena o sanción que el ordenamiento prevé de antemano para tal
conducta. La intención es que la sociedad logre una conformación uniforme y de respeto frente al derecho, ya
sea por miedo a la amenaza de sanción (prevención general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en
el sistema (prevención general positiva).
B) Tutela de valores ético-sociales – Hans Welzel (1997) teoriza que el derecho penal protege “valores
éticos sociales”. Bien jurídico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, y
que la suma de los bienes no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y por eso, la significación
de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente con relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el
orden social. La protección se efectúa del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones configuradas
de determinada manera. Detrás de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes ético-
sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesión. Para Welzel el Derecho
Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino más bien, valores éticos sociales. De esta manera se
protegerían indirectamente bienes jurídicos particulares (mediatización).

La moral es autónoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas


por la sociedad que legitiman normas.

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WEZEL, la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales
de la conciencia, de carácter ético-social, y de bienes jurídicos particulares.
ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud
interna. La protección de los bienes jurídicos se cumple al prohibir y castigar las acciones
dirigidas a lesionar bienes jurídicos, punición del desvalor del acto. El respeto a la vida se
produce para evitar daños a bienes jurídicos, solo es el medio para el fin de la protección.
JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del
ordenamiento jurídico. El delito aparece como lesión simultanea del bien jurídico y del
deber.
ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como función “proveer
a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o
realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una
aspiración ético-social”.
C) Tutela de la vigencia de la norma. El autor de esta teoría es Günther Jakobs, reconoce que la
doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al
derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los
bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección
de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de
otra persona”. Así el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien
no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque
así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación entre personas. La consigna será “el
derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos”.
Zaffaroni (2000) señala que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las normas que garantiza
que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teorías que llevan a una
minimización de la importancia del bien jurídico en la teoría del delito, y señala: “...llega a esta posición como
resultado de su teoría de los roles, pero también porque admite que hay delitos sin afectación al bien jurídico,
como serían ciertos delitos de deberes especiales, que define sólo como la violación de un rol. Se refiere a los
delitos en los que el autor incumple obligaciones –funcionales por ejemplo-, donde el incumplimiento del rol
significaría la no producción del bien jurídico...”. Niega de esta forma que el núcleo de todos los delitos sea la
afectación a un bien jurídico. Afirma que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez
que se enuncia el concepto de bien jurídico por una generalidad, como la validez de las normas y análogas, se
produce una reducción de todos los bienes jurídicos a un bien único, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel
al caracterizarlo como lesión a la voluntad general.
La función de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los
contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del
infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La protección y confirmación de la norma
se logran a través de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es
el bien jurídico del derecho penal.
3. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA. Los principios fundamentales reguladores del
control penal. Fundamentación Antropológica. La ley penal implica la comprensión
antropológica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el
hombre para reconocerlo tal cual es. El orden jurídico se va modificando consecuentemente
a los cambios que sufre el hombre. El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como
sujeto libre y capaz de autodeterminación, y es a esto a lo que se refiere la fundamentación antropológica del
derecho penal. Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al
orden jurídico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto sobre el plano de la realidad.
Según ZAFFARONI en derecho penal presupone las siguientes condiciones mínimas:
a) Ser un orden regulador de conductas humanas;
b) Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas;
c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico;
d) Que reconozca la autodeterminación del hombre.

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Principios fundamentales reguladores del control penal - La potestad punitiva del Estado
debe ser delimitada con la mayor claridad posible.
“Principio de Legalidad”, mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo,
que determinen con precisión las conductas constitutivas de delitos y las penas
correspondientes.
- Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones;
- Pena, consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal. Se incorporan
mecanismos persuasivos a través de los medios de comunicación. El derecho se ha ido
convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo.
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL.
Concepciones del Derecho Penal
DERECHO PENAL LIBERAL DERECHO PENAL AUTORITARIO
Un derecho penal liberal implica adoptar la con- Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepción
cepción “Derecho Penal de hecho” (1.4.1). Desde “Derecho penal de autor” (1.4.2). En este supuesto el
este punto de vista lo importante es la conducta hecho sólo tiene un valor como síntoma de la personalidad
cometida, y que éste sea subsumible en una tipo peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida
penal abstracto. más que por haber cometido un homicidio (es más
importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto).
Implica además un “Derecho Penal de culpabili- Implica además un “Derecho Penal de peligrosidad”. Esta
dad” (1.4.3). Este presupone que la persona es idea representa una postura teórica en donde el hombre
libre de elegir la conducta que desarrollará actúa movido causas que lo determinan en ese sentido
(autodeterminación), y por ende, puede (determinismo).
reprochársele el resultado de dicha elección.
Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. Permite extender el derecho penal a esos ámbitos que en
19 CN). un sistema penal liberal estarían vedados.

A- Derecho penal de Hecho y de Autor - Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definición de
“delito” a la “comisión de un hecho” y considerar secundarias las características personales
de su autor, que solo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena.
Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico
depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido.
B- De culpabilidad y de peligrosidad - Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser
humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de
elegir.
Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo actúa movido por causas
que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos
de la naturaleza.
C- Liberal y autoritario.
Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus
consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los derechos de los
gobernados frente a sus gobernantes. “El derecho penal Argentino debe ser sustancial y
procesalmente liberal” (Art. 18 de la Constitución Nacional).
Derecho penal Autoritario: su objeto de protección son os deberes de estos con el Estado.
Los delitos hay las penas pueden deducirse por analogía (“sano sentimiento popular”). Se le
asigna fines éticos.
Cita: “ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales respetan los
principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque,
estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la

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“agencia judicial” ponga en juego todo su poder en forma que haga descender hasta donde
su poder se lo permita el número e intensidad de esas violaciones, operando como
contradicción del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevación
de los niveles de realización operativa real de esos principios.
En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado
constitucional de derecho, la construcción de un derecho penal antropocéntrico, respetuoso
de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para
asegurar la convivencia democrática, pluralista y tolerante.”

Lección 2: “El modelo integrado de Ciencia Penal” 1- El Derecho Penal: Concepto. Caracteres: a) Derecho
Público; b) Exterioridad; c) Judicialidad; d) Sancionatorio. Fines: a) Eficacia; b) Garantía. Relaciones con las
restantes ramas del ordenamiento jurídico. 2- El Derecho Penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del
Estado. Fundamentos: a) material; b) político. 3- El Derecho Penal en sentido objetivo: Contenido: a) Derecho
penal sustantivo o material; b) Derecho procesal peal; c) Derecho penal ejecutivo. Especies de Derecho penal
sustantivo: a) Derecho penal codificado y complementario, b) Derecho penal común y especial; c) El Art. 4 del
Cód. Penal y el sistema represivo; d) Derecho penal común, contravencional y disciplinario. Delitos comunes,
políticos y conexos. 4- El estudio científico del fenómeno penal: a) La dogmática penal; b) la política criminal; c)
La criminología. Objetivo, contenido, método y evolución de cada una; d) La victimología. Concepto,
clasificación de las víctimas; su papel en la comisión del delito. 5- Las disciplinas auxiliares: a) Medicina legal; b)
Psiquiatría forense; c) Criminalística.

1. DERECHO PENAL -Concepto:


El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas
dotadas de sanción retributiva, no todas las consecuencias son iguales. Las normas
jurídicas procuran una reposición real de las cosas al estado anterior (ej. Devolución del
objeto robado), o una reposición simbólica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa
misma), o una retribución (ej. Disminución de un bien del trasgresor).
El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y
sus consecuencias que no se agotan en las penas, sino que también comprenden las
medidas de seguridad. Como aporte de la escuela positiva comprende también las medidas
de seguridad, medio jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación
presupone la comisión de un delito y un debido proceso judicial.
-Caracteres:
a) Derecho Público - El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación
de derechos, obligaciones y responsabilidades, si no que fija normas directamente
destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la
conducta de los ciudadanos. La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una
pena al trasgresor es una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de su
máximo poder interno. Como todo derecho público, el derecho penal se encuentra fuera del alcance de
los particulares. No puede ser transigido. Es No negociable
b) Exterioridad - Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus
relaciones externas. Se trata de una característica que adquiere el derecho penal que
consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación
externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos
afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social,
llamados bienes o intereses jurídicos. Donde no hay acción, no hay represión. “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.). La violación de una norma transcurre en el mundo del
ser, es la destrucción o la disminución de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de
ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Lo interno, las ideas, los
pensamientos, se encuentran amparados por la garantía del art. 19 CN.

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c) Judicialidad - El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El
pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del delito deberá
emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las
causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la
Constitución Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales,
que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). Estos órganos
son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal según la materia, la investidura
de las personas y el territorio. La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige
un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las
formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia. Ver: arts. 1, 5, 18, 120
sección 4ª y 123 CN.
d) Sancionatorio – propio del derecho penal – Para SOLER las definiciones del derecho
penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud específicamente penal, de manera
que este derecho tiene una función constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal sería
una forma autónoma de ilicitud. Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una
característica sustancial, sino el carácter peculiar de la sanción penal que la distingue de todas las otras
consecuencias jurídicas del acto ilícito.
Autonomía sustancial. Para NUÑEZ el derecho penal solo tendría la función de sancionar
las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida.
De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o
complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonomía para configurar y
castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de
los otros sectores del derecho. La función típica de la ley penal es la de crear tipos de
acción, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. La
prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud. Se considera generalmente,
que el derecho penal protege bienes jurídicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no obstante,
nada impediría a que su protección ingrese directamente.
- Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las
condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una sociedad. La relación
del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto
permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensión dialéctica entre el
interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de
reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía). Lograr la vigencia
equilibrada de ambos fines es uno de los desafíos del Estado de Derecho.
a) Eficacia, prevenir la comisión de delitos mediante el control de la violencia informal. La
efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función que le incumbe en el
actual estadio de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad será no efectivo y
generará tensiones sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia – vigencia. Si esta
carencia es de un grado profundo, el derecho penal no será tal, sino que quedará reducido a un
simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad será menester que respete
la condición humana. Esto es la fundamentación antropológica.
b) Garantía, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupues-
tos formales y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la libertad. A
su vez, el derecho penal cumple una función de garantía imponiendo un límite a la potestad
punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales para la intervención del poder
del Estado. Es su función, además, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensión entre el reclamo de protección y de lucha contra la delincuencia y la
salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.
- Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico
a) con el derecho constitucional - En la Constitución (fuente del Dcho Penal) se
encuentran los principios de derecho público y todas las garantías cuya tutela debe
proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios
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fundamentales: el de Legalidad (art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente…”) y el de Reserva (art. 19: “Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohíbe.”). Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y
127).
b) con el derecho civil - Coinciden en que establecen que el delito es fuente de
obligaciones y extiende la reparación a las perdidas. También establecen ambos el modo
de indemnizar el daño causado por determinados delitos en particular. La “Exigencia de
la ley previa” (art. 1066 CC y art. 18 CN), legitiman las conductas que importan el ejercicio
regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana
inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP). El Código Civil establece
cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripción de la acción penal, y la
independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepción. Entre los
cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la obligación de
reparar los daños causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo, ambos códigos
establecen la solidaridad por el daño causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP).
c) con el derecho administrativo - Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy
diverso orden. El CP en la parte especial prevé bajo el Título XI un catálogo de delitos contra la
administración pública (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP). El Código Penal prevé delitos contra la
administración pública, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los
funcionarios públicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el
prevaricato). Para la realización del derecho penal, en la etapa denominada de instrucción penal, la
justicia requiere de la colaboración policial, entre otras instituciones también de orden administrativo. La
justicia penal requiere de la colaboración policial (entidad de orden administrativo) para
efectuar la investigación de los hechos delictivos. Hay además otras instituciones que
colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos
personales), el Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la
aplicación de medidas preventivas o represivas). También existe una rama del derecho
penal llamada “derecho penal administrativo”. Por último, existe como una de las divisiones del
derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.
d) con el derecho comercial - Son fuentes de obligaciones que el derecho penal
sanciona con normas de carácter retributivo. Relación similar a la que tiene con el Derecho
Civil. Estas relaciones son básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y
otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter
retributivo. Así por ejemplo: Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las
declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título 6, de los Delitos contra la
propiedad, contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros
deudores punibles. Ley 24.452 y sus modificatorias. establecen condiciones relativas a los cheques,
mientras que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título XII del Capítulo 6, Delitos contra la fe pública,
establece las sanciones retributivas para la emisión de cheque sin fondos o autorización para girar en
descubierto.
e) con el derecho internacional - Las vinculaciones surgen cuando se consideran los
problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según que los intereses
afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho
internacional público). El derecho internacional penal tiene como función la tipificación
internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal
internacional. Se lo define también como conjunto de normas que tienen por objeto regular
situaciones de carácter represivo en la esfera internacional. El derecho penal internacional

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determina el ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus
tribunales penales. Se lo define también como el conjunto de normas que determina los
límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio.
2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DEL
ESTADO. La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la
pena establecida por a la ley al participe de un hecho penalmente típico, antijurídico y
culpable.
- Fundamentos
a) Material, responde a por qué se pueden imponer sanciones penales. La respuesta
depende de la función que se le asigne a éstas.
b) Político, apunta a resolver el interrogante a por qué el Estado está habilitado para
castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes concepciones políticas de Estado, pues
la misión del derecho penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece.
Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus
consecuencias. Supone la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del
principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El derecho cumple una función de garantía
para los gobernados frente a los gobernantes. Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de
la condena.
Autoritaria: si su objeto de protección penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes
de éstos con el Estado. Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la única fuente del derecho
penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. El derecho penal deja de tener una
función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente
para el gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represión un fin ético y seleccionador.
- Legitimación y Límites - Clasificación de los límites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el
Estado, a los fines de evitar arbitrariedad por su parte:
- Derivados del fundamento material:
Necesidad de la intervención: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la intervención
penal del Estado sólo es legítima cuando es indispensable para el mantenimiento de su organización
política. Sólo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de
control social.
Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni amenazar con
sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de protección (principios de ofensividad o
lesividad).
Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la persona evitando
que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad.
- Derivados del fundamento político: Consisten en una garantía política fundamental para proteger al
ciudadano, según la cual, éste debe poder conocer de antemano cuales conductas están tipificadas por
ley como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represión).

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO


- Contenido
a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho - El derecho penal entendido como el
conjunto de normas con sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone
regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad.
b) Derecho procesal penal - Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de
procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla
como tal.
c) Derecho penal ejecutivo - Determina los modos de aplicación de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho
penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal, regula la efectiva
realización del derecho penal.
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- Especies del derecho penal sustantivo
a) Derecho penal codificado y complementario - El Congreso de la Nación tiene la
facultad de dictar el Código Penal que se aplica en el ámbito de su materia propia en la
Republica, dando lugar al denominado “derecho penal codificado o común”. El “derecho
penal complementario” está configurado por la legislación que complementa al Código
penal, normas penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley
de armas y explosivos, la ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otras.
b) Derecho penal común y especial - Su especialidad proviene de regular a través de
normas penales alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitución Nacional.
Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadanía y la
del régimen electoral. NUÑEZ dice que la atribución del Congreso de la Nación de “dictar
sanciones punitivas… no tiene su fuente en una delegación expresa por parte de las
provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la
concesión de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales
ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo”. La
materia de esos poderes de legislación y de ejecución represivos reconocidos, es siempre
de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en
una contravención o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administración
pública y los administrados.
c) El art. 4 del C.P. y el sistema represivo - Una función general ordenadora del sistema
jurídico es la que cumple el art. 4 (“Las disposiciones generales del presente código se
aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no
dispusieran lo contrario”), junto con el art. 31 (“La obligación de reparar el daño es
solidaria entre todos los responsables del delito”), que establece la jerarquía de las
leyes, determina la existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país.
El art. 4º del C.P. considerado aplicable tanto a las leyes penales del Congreso, como a
las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras no establezcan lo
contrario y que no vulnere principios constitucionales superiores. Las disposiciones
generales del C.P. rigen en virtud de su art. 4º como derecho supletorio solo respecto de
las leyes del Congreso. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo
contrario. La disposición contraria puede ser expresa o implícita.
d) Derecho penal común, contravencional y disciplinario - Según la rama de las
infracciones:
División del Derecho Penal Sustantivo
Común o Delictual: Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:
Derecho Penal de autor → se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo delictivo es una
forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del autor del hecho, y no el hecho en sí.
Derecho Penal de acto → fundamente el castigo en la peligrosidad de la conducta del autor,
tomando como presupuesto esencial la exterioridad de ésta última.
Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los
derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así la seguridad de estos derechos.
Contravencional: Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
Derecho cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administración. También protege la
Penal seguridad jurídica, reprimiendo aquellas acciones que transgreden, al no cooperar, la actividad
administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.
Disciplinario: Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la
sujeción publica. Potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos del Estado
o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o vigiladas por la
potestad pública, como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del
gobierno de la matricula o de la afiliación respectivamente. Se trata de la acción de los órganos
judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a
desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del órgano
estatal.

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Derecho penal común, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que
implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.)
o como miembros de la sociedad (seguridad política, salud pública, administración, etc.).
La facultad de legislar sobre estos delitos corresponde al Congreso de la Nación. Éste
derecho reprime, porque algunas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos
naturales o sociales de los individuos, alterando así de manera directa o inmediata la
seguridad de estos derechos.
Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que
garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la
administración, también protege la seguridad jurídica, reprime porque determinadas
acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social.
Según SOLER las normas de éste derecho se dirigen al hombre como miembro de una
comunidad, dirigidas a seres sociales, pero niega la autonomía de esta clase de normas.
La contravención, según NUÑEZ, es una infracción a los deberes impuestos a los
individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. Exige una
distinción sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo el
ámbito de las transgresiones a los mandatos administrativos.
La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las
contravenciones en la trasgresión a una disposición mediante la cual la administración estatal
busca lograr el bienestar público. Lo determinante se encuentra en la posición de esa acción
respecto de la actividad administrativa considerada en si misma.
Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos
reguladores del orden de la sujeción publica. Tiene la finalidad de mantener la disciplina
que el orden de la sujeción supone para que el organismo o institución desenvuelva con
arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la
diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación
de esa especie implica. Los llamados poderes de policía y disciplina punitiva de los
órganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas disciplinarias,
tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que
lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del órgano estatal.
Según NUÑEZ “el ámbito del derecho penal disciplinario es más reducido, corresponde a
la más restringida relación del Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción
público”. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de atención, la
suspensión, la multa, entre otras representan coerciones tendientes a evitar esos actos.
Estas sanciones pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan
del mismo hecho, sin que se viole el principio “non bis in idem” (nadie puede ser juzgado
dos veces por el mismo hecho). La decisión disciplinaria debe esperar la sentencia del
tribunal penal o contravencional para evitar juzgamientos contradictorios.
- Delitos Comunes, políticos y conexos.
Para formular un concepto de delito político se han propuesto dos aspectos: primero el
criterio objetivo, aquellos tipificados por el titulo X del C.P. “Delitos contra los poderes
públicos y el orden constitucional”. Y segundo la categoría de delitos político subjetivos, la
cual vinculaba los fines móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo
absorbían dentro de la última categoría nombrada.
4. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL, Objetivo, contenido, método y
evolución de cada una.
a) La dogmática penal - Considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas
jurídicas es característico de un enfoque dogmático. Estos estudios se caracterizan por el
objeto sobre el que versan un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos

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contenidos elaboran. Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica consiste en el objeto
estudiado por ella, siempre es un derecho positivo dado. Su existencia es una
consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La dogmática supone
una distinción entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege
ferenda) y se ocupa del primero. Estudia un sistema de normas en su momento dinámico,
como voluntad actuante. La ley es un modo de deber ser. El método dogmático consiste
en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este
razonamiento jurídico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte,
para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas están compuestas por
conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemática. Las operaciones
necesarias para alcanzar el resultado son: la descripción y el aislamiento de cada figura
jurídica; la comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios
generales o criterios sistemáticos y distributivos, y la deducción de los principios
alcanzados. La teoría dogmática solo puede alimentarse del derecho vigente. Es
importante sostener que la sistematización dogmática debe adecuarse a la que ha
estructurado el legislador, y no la que resulta de evoluciones escolásticas, porque estas
muestren un orden penal más justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias
de éste.
b) la política criminal - En una primera acepción se refiere a los criterios para abordar el
fenómeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las
necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del
elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como
el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas
de seguridad y corrección. Se habla de otro sentido de esta política, como rama del saber
que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho
penal o que éste debería expresar. La política criminal puede ser conceptuada como una
disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al
de la dogmática jurídico-penal y la criminología como sociología del derecho penal.
c) La criminología. Aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos
sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con términos
médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al determinismo de las
acciones humanas.
Se construye como una ciencia enciclopédica del delito, es el estudio del delito como
fenómeno. Ésta integrada por el examen de dos órdenes de factores: Los subjetivos
(antropología criminal, casos individuales) y los objetivos (sociología criminal, observación
de fenómenos de masa). La ayuda de la criminología al derecho penal se manifiesta ene.
Conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el legislador en la cooperación
para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Varía su
enfoque, estudia la criminalización que depende de la reacción social frente a
determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema jurídico penal.
d) La victimología. Concepto, clasificación de las víctimas; su papel en la comisión del
delito. El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminología del
delincuente y la victimología de la víctima y su rol en el hecho. “Es el estudio científico de
las víctimas del delito, de la vida social y por abuso de poder”. La víctima es el sujeto
perjudicado, es quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes, aunque no siempre
es inocente. Las diferentes tipologías dependen de las relaciones entre el autor y su
víctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su
ubicación familiar o social, etcétera.
- Clasificación:
a) inocente o ideal (es la victima anónima que no desencadeno la situación);

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b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una
pandilla);
c) voluntaria (suicidio por adhesión, eutanasia);
d) provocadora (homicidios pasionales);
e) por imprudencia (quien deja el auto en la vía pública con las llaves puestas);
f) infractora (agresora en la legítima defensa), etc. HANS VON HENTING divide a las
víctimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte
de la victimología para elaborar políticas de prevención.
5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES
a) Medicina legal - Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica a los
cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.
b) Psiquiatría forense - Forma parte de la medicina legal y constituye una guía para
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar
la imposición de la correspondiente medida de seguridad (cautelar).
c) Criminalística - Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los
delitos, se integra con muy variados aportes (pericias graficas y químicas, interpretación
de documentos, etc.)

Lección 3: “Evolución histórica de las ideas penales” 1- Breve reseña histórica del pensamiento penal: a)
Derecho romano; b) Derecho germánico; c) Derecho canónico. 2- La denominada Escuela Clásica y sus
predecesores. 3- El positivismo criminológico y sus manifestaciones. Principales expositores. 4- Escuela
Dogmática: a) El positivismo jurídico; b) El normaivismo penal; c) El finalismo; d) Las tendencias funcionalistas o
preventivistas. 5- Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionistas. El garantismo penal.

1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PENAL - Se pretende trazar la


evolución desde un derecho penal de carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno
de índole privada a otro público, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la
individual y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los
postulados de la Ilustración y legislativamente se fue plasmando en el proceso de
codificación posterior a la Revolución Francesa.
a) Derecho Romano - Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter
público del derecho penal durante el Imperio; diferencio entre hechos dolosos y culposos y
entre delito consumado y tentado; desarrollo la imputabilidad, culpabilidad y el error como
causa excluyente de la responsabilidad; la prescripción de la acción penal. Consagra el
sentido laico del derecho penal, en las antiguas legislaciones se confundía el delito y el
pecado, el derecho y la moral.
b) Derecho germánico - Inicialmente imperaba la institución de la Faida o venganza de la
sangre, donde la pena se podía extender a la familia del infractor, sometida a la voluntad
punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba una suma a la víctima del
delito o a su grupo familiar, como castigo y para compensar el daño. Lo relevante era el
daño causado, no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva.
c) Derecho canónico - Durante la Edad Media fue un derecho disciplinario aplicable a
toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus características fueron:
- Derecho subjetivista, establecía reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de
responsabilidad objetiva, como la extensión de la pena a inocentes, entre otras.
- Delitos en tres categorías: eclesiásticos (atentaban contra el derecho divino, la
Iglesia); seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos por el poder laico); mixtos
(castigados por el poder civil y por la Iglesia, como el adulterio).

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- La pena fue vista para algunos como una retribución divina, venganza, intimidación y
rectificación derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesiásticas:
espirituales y temporales. (SANTO TOMÁS de AQUINO).
- Instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germánico.
- Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son hijos de Dios.
2. LA DENOMINADA ESCUELA CLÁSICA Y SUS PREDECESORES - A partir del siglo XVI
se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se opero la recepción del
derecho romano, en los territorios que más tarde constituirían Alemania. En 1532 en
Regensburg se sanciono la “Constitutio Criminales Carolina”, único derecho penal hasta el
Código Penal de 1871.
Escuela Clásica del Derecho Penal - La Carolina contenía disposiciones de derecho penal
de fondo y de forma; consagraba el principio de culpabilidad, preveía la tentativa y aceptaba
la analogía. 1789 el derecho penal entra en crisis Terminal con la aparición del movimiento
filosófico del humanismo, que culmina con la Revolución Francesa y su declaración de los
“Derechos del Hombre y del Ciudadano”. BECCARIA, escribió en 1764 el “Tratado de los
delitos y de las Penas”, en sus ideas postula los principios sobre el fundamento y el fin de la
represión penal, pero éstas no contenían los elementos para constituir una ciencia del
derecho penal.
- “La infracción a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante de un hecho
externo del hombre, moralmente imputable y políticamente dañoso”.
Tales principios fueron:
a) Principio de Legalidad, nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido
previstos con anterioridad por una ley;
b) prohibición de la interpretación judicial, para evitar las arbitrariedades del
absolutismo y garantizar la seguridad jurídica;
c) Clara distinción entre delito y pecado; Independencia del poder civil.
d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el daño causado por el delito debe
determinar la intensidad de la pena;
e) El sentido de la represión penal era Salvaguardar la sociedad;
f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daños (Prevención especial, que el
delincuente no cometa nuevos delitos ) y apartar a los demás de cometer otros iguales
(Prevención general, desincentivar a los demás de cometer delitos), y no atormentar al
delincuente.;
g) Publicidad y sistema acusatorio; Eliminación de los procesos secretos e Introducción de
un sistema acusatorio.
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal; Eliminación de las diferencias entre
ciudadanos en razón de su clase social o económica.
i) Eliminación de la tortura como método de confesión. La confesión deja de ser la prueba más
importante.
j) Rechazo de la pena de muerte. Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para
casos excepcionales.
La Escuela Toscana, iniciada por CARMIGNANI y culminó con CARRARA. La obra de Carrara
representa la cumbre del derecho penal liberal en su versión fundamental. Se trata de una “teoría pura del
delito” con pretensiones de validez universal, pues establece los principios del derecho penal,
validos en todo tiempo y lugar. Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral
anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser

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inteligente y libre. El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o contradicción
entre el hecho del hombre -una fuerza– y la ley –derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de
la víctima (“ningún hecho puede ser delito sino ataca la ley”).
Doctrina ontológica jusaturalista, busca la noción del ser del delito y de la pena, para que
el legislador proceda con justicia. Emplea un método racional-deductivo, principios generales
aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural, concepción del hombre
como un ser inteligente y libre. CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurídico, resulta
de una serie de fuerzas que chocan con la ley (contradicción entre el hecho del hombre y el
derecho positivo).
a) Fuerza física subjetiva: representa la acción humana, acción humana exterior;
b) Fuerza física objetiva: representa la antijuridicidad, acción contraria al derecho;
c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedrío. Actual
Culpabilidad;
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político social, influencia del mundo
externo. Debe existir una lesión, un daño, que representa el mal ejemplo que el delito produce en terceros
(razón política del castigo).
Como criterios complementarios para la imputación criminal establece la cualidad, la cantidad
y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será
perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento integrador,
el grado del delito será imperfecto (tentativa).
3. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES
EXPOSITORES - 1850/1900 - A través de la escuela positiva va a adoptar el método
inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen postulados opuestos a los de la
Escuela Toscana.
El delito será entendido como un
ente de hecho, cuyo factor causal es
el modo de ser del delincuente y la
influencia del ambiente, que lo
determinan fatalmente a cometerlo.
La intensidad de la pena depende de
la peligrosidad del sujeto, quien
puede ser neutralizado mediante la
aplicación de medidas o sanciones.
El objeto principal de estudio pasa a
ser el delincuente y su personalidad
anormal o desviada.
LOMBROSO, propone una concepción denominada Antropología Criminal, fundada en el
estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una categoría: “los
delincuentes natos”, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el
exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en
otras partes del cuerpo.
FERRI, propone la Sociología Criminal, jurista para quien el delito tenía como causas
factores individuales, físicos y sociales que determinaban al delincuente. Los clasificaba en:
natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.
GARÓFALO, aporto el concepto de “peligrosidad del delincuente” como futuro autor de
delitos. Exigían que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque
no hubiera cometido ningún hecho tipificado, “estado peligroso sin delito”.

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- La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen métodos para demostrar que
cierto individuo está predestinado a cometer delitos en razón de sus características
sicosomáticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en
planteamientos totalitarios o racistas.
- La Tercera Escuela (conciliación entre las escuelas clásicas y positiva) determino que los
principales aportes del positivismo criminológico fueron la admisión de las medidas de
seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronóstico
sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena.

4. ESCUELA DOGMÁTICA - La Escuela Dogmática se caracteriza porque su objeto consiste


en sistematizar el derecho penal, mediante principios que posibiliten su correcta aplicación.
El dogma es la proposición que s asienta como principio innegable de una determinada
ciencia. “El dogma del dogmático es la ley penal que integra el derecho positivo”.
FEURBACH planto las bases del método dogmático para el estudio del “derecho penal
vigente”. El juez debía sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla científicamente.
El vocablo dogmática significa “ciencia de los dogmas”, es decir, normas jurídicas como
verdades indiscutibles. La dogmática es ciencia, ya que posee un objeto (el derecho
positivo), un método (el dogmático) y unos postulados generales (dogmas). Esta disciplina se
ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar
y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema
unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los principios
generales.

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Para ROXIN la dogmática jurídico-penal es la disciplina se ocupa de la interpretación,
sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales. Su método tiene 3
fases: interpretación, sistematización y crítica. Desde las elaboraciones de la dogmática
podemos captar el concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe
tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permitió que se
pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la parte general, con una finalidad
práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada caso concreto.
Se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y culpable. Es preciso la conjunción
de dos clases de caracteres positivos: uno genérico (la conducta humana) y tres específicos
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales caracteres específicos se encuentras
conectados uno a continuación del otro en orden secuencial:
1º- Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una
o varias de las descripciones contenidas en la ley penal;
2º- Si ella contradice el ordenamiento jurídico se señalara que es antijurídica. Caso
contrario, si mediare una causa de justificación, que es conforme al derecho.
3º- Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitirá el juicio
de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de inimputabilidad o de
exculpación, se dirá que la conducta es inculpable. Es una concepción secuencial, el peso
de la imputación va a aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra.
a) El positivismo jurídico - Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su interés al delito
regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoración metajurídica, aplica
un método científico-naturalista y experimental, y llevo a afirmar la existencia de “elementos”
comunes en todos los delitos. División del delito en categorías que pretendían sostener la
distinción entre lo Objetivo externo (acción, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno
(culpabilidad).
- La acción es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo
exterior, caracterizada por el “impulso de la voluntad”, sin tener en cuenta su contenido,
que es analizado por el dolo - entendido como una relación sicológica entre le sujeto y su
conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurídico.
- La culpabilidad puede ser: Dolosa (la más grave) o Culposa (la más leve). La capacidad
de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categoría
subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del
autor.
- La antijuridicidad formal es característica del positivismo jurídico.
- El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relación de contradicción con el
ordenamiento jurídico, de índole formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una
causa de justificación (excepción). En relación con el carácter objetivo formal de este
concepto de delito se halla la idea del Estado de derecho
b) El normativismo penal - A principios de siglo XX, repercute la influencia del pensamiento
filosófico neokantiano en la versión de la Escuela Sudoccidental Alemana con la distinción
entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es neutro a la valoración) y las ciencias del
espíritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con a orientación subjetivista de
su método. Se trata del normativismo o sistema neoclásico, en el cual se las va a dotar de un
contenido material concreto:
- La acción pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto
cultural sin valorarlo.
- El tipo pasa a ser el fundamento de ésta (“tipo injusto”, antijuridicidad tipificada);

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- La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar más el porqué del juicio
negativo de contradicción de la conducta con la norma que la mera constatación de la
contradicción formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptación de causas
“supralegales de justificación”. La “Teoría Normativa” entiende la culpabilidad como algo
valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del
comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la
culpa. El sistema neoclásico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la
culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
c) El finalismo - Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial, como
consecuencia del régimen nazi, influido por las nuevas direcciones de la psicología del
pensamiento y de la teoría sociológica de MAX WEBER. HANS WELZEL, su fundador,
cuestiona la diferenciación impuesta por el positivismo jurídico entre elementos subjetivos y
objetivos. Rechaza la valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de
categorías ontológicas que determinan el sentido de la valoración.
- La acción debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables
por su voluntad y las que no lo sean. (“el hombre tiene una finalidad, se propone una
meta”). Se materializo la voluntad de la acción con la estructura final de la acción, la
acción humana es ejercicio de actividad final, la acción es por eso acontecer “final”, no
solamente “causal”. Es un obrar consiente donde el hombre puede prever las
consecuencias de estos fines.
- El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la construcción del
tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto
al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto.
- Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos
elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la
ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
- Se convirtió en soporte de una materia de prohibición jurídico-penal, debido a la finalidad
del derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre supone también el
desvalor de la acción (la finalidad de la acción del autor, desvalorada por el derecho),
dando lugar a la concepción del injusto personal.
d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas - El finalismo termino cayendo en la
actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo metodológico propio de un modelo
jurídico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que
concibe a la pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin
consideración de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas
psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta delictiva.
No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose al derecho penal
exclusivamente como sistema normativo que integra un ordenamiento jurídico, sino que se
afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social. “Si se
considera que el eje central para la concreción de su contenido es la función que desempeña
en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de reducir su
investigación a la aceptación acrítica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta también los
intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los
tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del
proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es solo una parte”.
Factores desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples factores y
de revisar el pensamiento dogmático tradicional, es el resultado de una suma de factores:
A. Factores históricos

19
- Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial, significo un temporario
renacimiento del jusnaturalismo.
- Ocupación angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el
pensamiento problemático o tópico, que prioriza el sistema de estudio del caso concreto.
Según LARENZ la obra de VIEHWEG -“Tópica y jurisprudencia”- destaca la insuficiencia de
la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resoluciones a partir de
normas jurídicas previamente dadas de contenido más general (la subsunción es un
silogismo teórico que ya no es aceptable para la comprensión de los fenómenos sociales).
Sostiene que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propósito si procede tópicamente,
buscando la solución adecuada al caso particular.
B. Factores científicos: auge de las ciencias sociales
- A partir de los años ’50 las ciencias sociales como la psicología, la filosofía analítica, la
sociología y la teoría de los sistemas, alcanzan un gran desarrollo.
- El mejor conocimiento de las ciencias sociales coincide a fines de los ’60, “mayo francés de
1968”, con el impulso de reformas sociales y políticas. El pensamiento político crítico propio
de las ciencias sociales se traslada al derecho penal.
- Propuestas de integración de las ciencias sociales y ciencia jurídica, que el derecho penal
pase a ser visto como un instrumento de control social.
- “Aquella relación interdisciplinaria de integración de nuestra materia con las ciencias
sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal:
elaboración de la legislación, determinación de su contenido y aplicación de la sanción penal.
Solamente si se establecen estos vínculos se lograra no sólo la aspiración de aproximación
de la ciencia jurídico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se evitara la
contradicción entre lo que es verdad jurídicamente y lo que es exacto empíricamente”.
C. La reforma de las legislaciones penales
- Evolución de las relaciones económicas y sociales y las nuevas concepciones ético
sociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX.
- En los últimos años adquiere mayor relevancia la internacionalización del derecho penal a
través de los pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas funcionalistas de
la actual dogmática penal La confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas
y finalistas) y externos, abrió el camino a una nueva tendencia que otorga prevalecía a las
consideraciones teleológico-normativas en el sistema jurídico del delito, sustituyendo el
modelo anterior por los paradigmas funcionalistas de ROXIN y JAKOBS.
ROXIN introduce razonamientos político-criminales en cada una de las categorías de la
teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin
renunciar a la seguridad jurídica.
Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero existen algunos
aspectos en común:
- El abandono de una dogmática de base ontológica-naturalista;
- El intento de construcción de un derecho penal orientado a las consecuencias, que
permitiera conformar un sistema abierto adecuado a las necesidades preventivas de la
actual sociedad;
- Utilizan un método teleológico-funcional. La perspectiva teleológico-funcional implicaría
un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito, pero con
una disposición a la resolución practica de los problemas planteados, que atiende “a la
misión del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia deductiva”.

20
TEORIA ACCIÓN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
POSITIVISMO Acción: manifestación causal de la vo- Lo antijurídi- Imputabilidad Dolo (dolo malo: elemento volitivo –
JURÍDICO luntad. Existía una relación causal ha- co era en- (era vista querer- y conocer que lo realizado
(situada a fines del cia el resultado. Se unía el movimien- tendido en como un es antijurídico –saber-) y culpa eran
siglo XIX, basada to corporal y el resultado a través del sentido for- presupuesto formas de culpabilidad (fines del
en un método nexo de causalidad. El tipo era conce- mal como de la siglo XIX). La culpabilidad en sí era
científico naturalista bido objetivamente como una descrip- acción típica culpabilidad) vista como una relación subjetiva
y experimental – ción de sus elementos componentes, no ampara- entre el hecho y su autor. La culpa
división delito en y era un indicio de antijuridicidad. Se da por una era definida como una infracción al
categorías objetivo- lo entendía objetiva y descriptivamen- causa de deber de diligencia. Se considera en
externo y subjetivo- te como una relación de contradicción justificación. definitiva a la culpa como una forma
interno) con el ordenamiento jurídico. menos grade de la culpabilidad.
NORMATIVISMO Acción: conducta humana Paralelamente, en la faz típica El dolo y la culpa no son formas de
(1907 Frank). determinable por la voluntad, es decir, analizaron las causas de culpabilidad sino tan solo elementos
Planteaba la conducta valorizada de determinada justificación a las que llamaron de ella. Estos, junto a otros (imputa-
distinción entre manera. Se detectaron los elementos elementos negativos del tipo. bilidad y circunstancias concomitan-
ciencias naturales – normativos y subjetivos del tipo. Se El tipo quedó integrado tes), constituyeron el objeto del juicio
cuyo objeto de mantuvieron el dolo y la culpa ya no entonces como tipo de injusto de reproche. Es decir el sujeto sólo
análisis era neutro a como formas de culpabilidad, sino o antijuridicidad tipificada, a no era culpable cuando -actuando con
la valoración- y como uno sus elementos. Se ser que operaran los dolo o culpa- era imputable, existía
ciencias del espíritu mantiene la relación causal para unir elementos negativos del tipo. normalidad de las circunstancias
o culturales que la conducta del sujeto con el Entonces la antijuridicidad concomitantes (por ej. no haya
refieren su objeto a resultado. tipificada agostaba la coacción o error) y además, todo ello
valores) antijuridicidad formal, al incluir podía serle reprochado y exigida
las causas de justificación en otra conducta (conforme a derecho),
el tipo15. Se impuso en forma debido a que podía obrar de otro
paralela una concepción modo. Se critica la relación psicoló-
material de antijuridicidad, gica argumentando que en la culpa
entendida como violación al inconsciente ésta no existe, y se
bien jurídico (análisis de avanza sobre una relación normati-
lesividad). va. La culpabilidad era considerada
como valorativa y no sólo descripti-
va. La culpa era definida como una
infracción al deber de cuidado.
FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo (1930). La antijuridicidad es concebida La culpabilidad se erige como un
(aproximadamente Acción final: sobre la base de la en forma unitaria para todos concepto cuasinormativo. Se
1930, Welzel) representación de un fin, el hombre los sectores del derecho, mantiene el juicio de reproche, es
selecciona los medios para alcanzarlo como una contradicción entre decir, la posibilidad del autor de
y luego actúa en consecuencia. El tipo la realización del tipo y las actuar de otra forma. Se mantienen
es concebido como un tipo de acción exigencias del derecho. Sólo la imputabilidad y las circunstancias
o de omisión. Es un tipo complejo que es antijurídica la acción concomitantes.
tiene elementos objetivos, normativos cuando es la obra de un autor
y subjetivos. Se traslada el dolo y la determinado (injusto
culpa desde la culpabilidad hacia el personal).
tipo. La culpa sigue siendo definida
como una inobservancia al cuidado
debido que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurídico.
FUNCIONALISMO Roxín define la acción como “manifes INJUSTO. El tipo contiene la RESPONSABILIDAD. Aquí se trata
(1970) explicado tación de la personalidad”, creando de acción, y el injusto contiene a de saber si el sujeto individual es
desde la esta forma un concepto que abarca la acción y al tipo: sólo las merecedor de una pena por el
perspectiva de exitosamente todas las formas posi- acciones típicas pueden injusto que ha realizado. Al
Claus Roxin bles de conducta humana. La culpa constituir un injusto penal. La presupuesto de culpabilidad se
(sistema teórico sigue siendo para muchos funciona- ANTIJURIDICIDAD no es una añade la necesidad preventiva de
orientado a listas una infracción al deber de cuida- categoría especial del DP sino punición. La culpabilidad se
incorporar en todos do. Pero se incorpora de la mano de de todo el ordenamiento configura cuando el autor se
los elementos de la Roxin la teoria de la imputación obje- jurídico. Las causas de encuentra en condiciones de ser
teoría cuestiones de tiva como criterio normativo (de valo justificación por ende, motivado por la norma.
política criminal y ración) a los fines de analizar la con provienen de todo el
analizar -en su ducta del sujeto con relación al resul- ordenamiento jurídico. En esta
caso- el eventual tado, dejando en un segundo plano los categoría se enjuicia la acción
“merecimiento de criterios de causalidad. Sólo se puede típica concreta, incluyendo los
pena”). imputar la conducta del autor al tipo elementos reales de la
objetivo, si esta ha creado un peligro respectiva situación. Desde el
(jurídicamente relevante) que supere punto de vista político criminal
el riesgo permitido en el marco de fin en el injusto se solucionan
de protección de la norma, peligro que colisiones de intereses de
se concreta en el resultado a través de forma relevante para la
la lesión al bien jurídico. El tipo sigue punibilidad. Sirve -por ende-
estando dividido en objetivo y subjeti- de punto de conexión con las
vo, y se mantiene la división en tipos medidas de seguridad,
de dolosos de comisión y tipos entrelazando todo el
imprudentes. Se valora en este estado ordenamiento jurídico e
la acción del sujeto des de el punto de integrando sus valoraciones.
vista de a necesidad abstracta de
pena y su fin preventivo general.

21
A. Funcionalismo sistemático o radical y sociológico de JAKOBS - En los últimos tiempos se
produjo una transformación que ha dejado de lado la dogmática de signo ontológico propia
del finalismo, ingresando a una etapa de renormativización.
Para llenar de contenido la totalidad de los conceptos dogmáticos recurre a las funciones del
derecho penal. Las principales razones que explican la modificación del paradigma son:
- La influencia de la sociología en la dogmática penal, en la sociedad moderna de alta
complejidad y de interacciones entre individuos que tienen contactos anónimos. Se trata
de sociedades de “riesgos”, que sus propios creadores a veces no pueden controlar (Ej.:
uso de energía atómica)
- La crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica es sustituida por la razón
comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto.
- Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que
permiten describir determinados procesos de comunicación.
- Sostiene que la solución de un problema social se produce por medio de un sistema
jurídico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede desligar al derecho penal
de la sociedad. Las funciones son prestaciones que mantienen un sistema:
a) La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicación, la
vigencia perturbada de la norma;
b) La protección y confirmación de las normas, se logra a través de la pena que sirve
para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma;
- La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en las
categorías de la teoría del delito:
a) La renormativización de los contenidos de las categorías;
b) El delito se convierte en una comunicación defectuosa, en un comportamiento
individualmente evitable del sujeto responsable.
c) Existirá una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido
en un esquema social de comunicación. Implica la toma de posición del sujeto respecto
de la vigencia de la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su
actuación.
- Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen así los
acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente. “La evitabilidad afirma la toma de
posición frente a la norma y forma parte de la acción, NO de la culpabilidad”. Son evitables
las causaciones que no se producirían si concurriese una motivación dirigida a evitar las
consecuencias.
- La evitabilidad define la acción humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar
imprudente es una toma de posición que implica la falta de reflexión sobre las consecuencias
del obrar.
- El injusto únicamente será reprochable en función de las alternativas que la sociedad tenga
para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución, habrá culpabilidad. Si existe otra
alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes).
B. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN - Postula continuar con la obra inconclusa
del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientación hacia los valores culturales por los
fundamentos político-criminales de la moderna teoría de los fines de la pena. En la teoría del
ilícito, las categorías básicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a
partir de su función político-criminal. En esta línea asocia:
22
- Al tipo, como motivo central;
- A la antijuridicidad, con el ámbito de soluciones sociales de los conflictos;
- A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas.
- Lo decisivo para el concepto de acción es una conducta que importe la exteriorización de
la personalidad humana. Este concepto abarca todas las formas de comportamiento
delictivo: doloso, culposos y omisivos.
Los dos aportes más significativos a la teoría del delito son:
a) La relación entre la acción y el resultado era por criterios de valoración jurídica al
retomar la antigua teoría de la imputación objetiva. Lo decisivo para la imputación del
resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creación de un riesgo no permitido dentro del
fin de protección de la norma.
b) La “responsabilidad”, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el
injusto que ha realizado. El presupuesto más importante es la culpabilidad del autor
cuando este se encuentra en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La
culpabilidad es la condición necesaria de la responsabilidad, la imposición de la pena debe
estar justificada en la medida de la necesidad preventiva de punición, pero las
necesidades preventivas están limitadas por la culpabilidad (reciproca complementación y
limitación entre culpabilidad y prevención).
5. LAS CORRIENTES CRÍTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLÓGICAS Y
ABOLICIONISTAS - Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el
fenómeno jurídicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la garantística. La primera
se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo. La
segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecución de un mejor
derecho penal.
Son posturas reformistas que constituyen corrientes críticas del sistema penal, pretendiendo
introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio sistema.
a) El abolicionismo - Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por
otras formas no punitivas de resolución de delitos. Es decisiva la vinculación que surge
entre la propuesta abolicionista y la argumentación de la corriente criminológica, que hoy
conocemos como “criminología crítica”. Centra su análisis en el sistema penal, como
generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge
por medio de una atribución de status criminal. Que tiene lugar en forma selectiva y
discriminatoria.
La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta
corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensión de sustituir el
sistema penal por una solución privada de los delitos basada en el principio del
resarcimiento civil del daño, a la que se añadirán ciertos procedimientos de arbitraje. El
abolicionismo fue elaborado ante todo en países pequeños (Holanda, Noruega, etc.) en los
que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver
hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconómica (homicidios, robos,
violaciones).
b) El garantismo penal - Exige conciliar la prevención general con los principios de
proporcionalidad, humanidad y de resocialización (tratamiento mediante la reducción de
las penas privativas de libertad al mínimo imprescindible).
El derecho penal mínimo sostiene que la función preventiva es doble: prevención de los
delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias. Lo que legitima al derecho
penal es la minimización de la violencia en la sociedad. Pero, ni la inusitada gravedad de un
delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la actualidad se percibe
23
en la sociedad una creciente sensación de inseguridad derivada del incremento de la ola de
violencia delictiva.

Lección 4: “Derecho penal y Constitución” 1- Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía
constitucional. El Derecho Penal Constitucional. 2- Los principios penales de legalidad, reserva, mínima
suficiencia (subsidiariedad y fragmentariedad), proporcionalidad, lesividad (acción-exterioridad y privacidad),
culpabilidad, judicialidad, non bis in idem, humanidad y personalidad de la pena, resocialización, prohibición de
la prisión por deudas. Análisis y consecuencias. 3- El proceso legislativo penal argentino; Proyecto Tejedor,
Proyecto de 1881; Código de 1886; proyecto de 1891. Proyecto de 1906; Proyecto de 1917; Código Penal de
1921. Reformas y proyectos de reformas del Código Penal. Orientaciones ideológicas. 4- La actual dispersión
legislativo-penal.

1. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL - Es la ley Fundamental la que marca al


legislador el sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal,
delimitándole, además, su ámbito de actuación. En nuestro país, a partir de la Constitución
del ’94, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal
que comprende:
- Los principios generales de la constitución;
- Los derechos fundamentales del hombre;
- Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal.
Sistematización de las normas superiores vigentes con relación al derecho penal, procesal
penal y penitenciario, es decir, una elaboración intraconstitucional de lo penal. Los
principios generales de la Constitución
- Del Preámbulo: “afianzar la justicia”, “promover el bienestar general”, “asegurar los
beneficios de la libertad”.
- De la Parte Dogmática (1º parte): adopción de la forma representativa, republicana y
federal de gobierno. Principio de igualdad ante la ley. Consagración normativa del sistema
democrático.
- De la Parte Orgánica (2º parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22 otorga jerarquía
constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los derechos
fundamentales del ser humano. Los derechos fundamentales del hombre
- Respeto a la dignidad humana;
- Respeto a la integridad física, psíquica y moral. - Derecho al honor y la intimidad, la
libertad personal, la igualdad (Art.16), la propiedad privada (Art.17), los derechos de libre
expresión y libertad de prensa, de reunión, asociación, de comerciar, de profesar
libremente el culto, de enseñar y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc.
- Derecho al ambiente sano, derechos de los consumidores, derecho a la información
(habeas data) y el habeas corpus (Nuevos art. 41 y 42). - NO deben identificarse con el
bien jurídico propio del derecho penal, su protección no siempre requiere del derecho
penal.
Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal
A. Garantías penales:
1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.);
2- Irretroactividad de la ley penal más severa (Art. 18 C.N.);
3- Retroactividad y ultra actividad de la ley penal más benigna (Art. 9, Convención
Americana sobre Derechos Humanos);
4- Derecho a la tutela judicial efectiva;
5- Prohibición de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N);
6- Prohibición de prisión por deudas;

24
7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias;
8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable;
9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.);
10- Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena;
11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.);
12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.);
13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitación del proceso penal;
14- Prohibición de detención arbitraria (Art. 18 C.N.);
15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18 C.N.);
16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal;
17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados;
18-Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar
detenidos separadamente de los adultos;
19- Non bis in ídem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo);
20- Necesidad de la pena;
21- Restricciones a la imposición de la pena de muerte (Art. 18 C.N.);
22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.);
23- Personalidad de las penas;
24- Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena.
B. Normas de carácter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con
gravitación en el sistema penal.
- Prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal;
- Se prohíbe al presidente de la Nación dictar normas que regulen materia penal, a través de
decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.). C. Delitos
constitucionales
- Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); - Sedición, acto subversivo (Art. 22 C.N.);
- Concesión de poderes tiránicos (Art. 29 C.N.);
- Atentados contra el sistema democrático (Art. 36 C.N.);
- Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio.
D. Tratados con jerarquía constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la
Constitución Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integración y tratados
internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos
internacionales incorporados.
1º bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarquía supralegal (rango
superior a las leyes, pero inferior a la Constitución).
2º Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga jerarquía
constitucional. (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en general; La Convención
Americana, en particular)
El concepto de Derechos Humanos se equipara al de derechos fundamentales o esenciales
del hombre; vinculados a su dignidad de ser humano, son universales.
2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL - Conjunto de principios que se constituyen en
límites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, condiciones para la
atribución de responsabilidad e imposición de la pena.
1- Principio de Legalidad - Garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del
Estado. “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, que consagra a la ley penal previa como
única fuente del derecho penal. Se halla consagrado como garantía penal en el art. 18 de la

25
C.N. “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso…” - Surgen los siguientes aspectos a considerar:
a) Garantía criminal: exige que el delito este tipificado;
b) Garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho;
c) Garantía jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento
legalmente establecido;
d) Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo regule.
- La norma jurídica reguladora del hecho delictivo y su sanción, debe cumplimentar los
requisitos de:
a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa si va a
incurrir un delito y, en su caso, cuál será la pena;
b) Ley escrita, emanada del Poder Legislativo;
c) Ley estricta, impone un grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía.
2- Principio de Reserva
- “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.” (Art. 19, 2º párrafo, C.N.)
- “Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos… que
no están configurados y castigados por una ley previa a su accionar”.
- Irretroactividad de la ley penal más severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal
por analogía.
3- Principio de mínima suficiencia (mínima lesión)
- Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del principio de
lesividad, y tomando como parámetros lo siguiente: un carácter cuantitativo, uno cualitativo
y una restricción estructural.
- Halla su razón de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad. Se integra con
dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentación del derecho penal.
3.1- Principio de subsidiariedad - Cuando ninguno de los medios anteriores sea
suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
- Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad
acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la protección de los bienes jurídicos
puede lograrse a través de medios no penales aquel dejara de ser necesario.
3.2- Principio de fragmentariedad – No todos los ataques a los bienes jurídicos deben
constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. -
Deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario.
4- Principio de proporcionalidad
- Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto.
- La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.
Las valoraciones sociales han de servir como parámetro a la hora de la imposición de
medidas de seguridad, las que deberán guardar proporcionalidad con el grado de
peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido.
5- Principio de lesividad

26
- Impide prohibir y castigar una acción humana, si esta no perjudica o de cualquier modo
ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.
- Impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
5.1- Principio de acción-exterioridad
- El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por
objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto solo a través de estas se
pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. Por lo cual, donde no
hay acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción solo puede ser impuesta a
alguien por algo realmente hecho por él y no por algo solo pensado, deseado o
propuesto.
- Nuestro derecho penal es un derecho de hecho.
5.2- Principio de privacidad
- Art. 19, 1º parte: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados…”
- El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley
determinara en qué casos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
- Se ha consagrado así, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana.
a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones
personales no afectan el orden social;
b) Ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la
correspondencia y los papeles privados;
c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus
titulares han exhibido un interés en que así se mantenga.
6- Principio de culpabilidad
- Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del
hombre.
- La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del cual,
es el quien elige delinquir o no delinquir.
7- Principio de judicialidad
- Representa una garantía respecto de la imparcialidad y correcta aplicación de la ley
penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, división de poderes
y juicio previo.
- La responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público. Los
órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son
los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes.
- La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en proceso, que debe
observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia.
8- Principio del non bis in idem
- Se prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el mismo hecho, tanto cuando en
uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o condena.

27
- Derivación del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el rango de garantía
constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y por el Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, incorporados en la Constitución Nacional.
9- Principios de humanidad y personalidad de las penas
9.1- Humanidad
- El sistema penal contemporáneo surge del requerimiento de una humanización del
rigor de las penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal anterior a la
Ilustración.
- Como primer paso desaparecieron las penas corporales, reemplazándolas por penas
privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida en muchos
países. Actualmente se observa una progresiva sustitución de las penas privativas de la
libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la
comunidad. También se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos.
- Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el principio
moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un límite a la calidad y
cantidad de las penas. “…sirve para fundar la legitimidad del Estado únicamente en las
funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que,
conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo
pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de
los mismos delincuentes”.
9.2- Personalidad
- Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro.
- Es fruto de una larga evolución del derecho penal, que llevo a superar el principio de
responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la familia,
grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
- El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de
responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto.
- Se haya la base de este principio, en el artículo 119 de la C.N., que tipifica el delito de
traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la
persona del delincuente.
10- Principio de resocialización
- Evitar la marginación de los condenados. Hace preferibles las penas que no impliquen
separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá
que configurar una ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores, que
lo comunique con el exterior y facilite la reincorporación del reo a la vida en libertad.
- La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la
libertad.
- Se postula la importancia de trabajar en un “programa de Readaptación Social Mínimo”,
que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le pertenece a
todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre
sí mismo y el mundo que lo rodea.
- No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del
sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.
- Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de
su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer

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comprender al sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisión de nuevos
delitos.
11- Principio de prohibición de prisión por deudas
- Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convención Americana de Derecho
Humanos: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”.
- Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; y la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre.
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO
Ver Archivo Evolución Dcho Penal.doc
4. LA ACTUAL DISPERSIÓN LEGISLATIVO-PENAL.
La bibliografía penal argentina - La bibliografía penal argentina es bastante voluminosa y también
despareja. Limitándonos a las obras más importantes y siguiendo la clasificación en períodos
relacionados con la evolución de la ciencia penal argentina que hace Zaffaroni, podemos citar las
siguientes:
a) Como obras generales antiguas, que abarcan hasta la sanción del Código Penal de 1921,
podemos señalar, en primer término, la del autor del proyecto de nuestro primer Código Penal,
Carlos Tejedor (Curso de Derecho Criminal, Bs.As., 1860 y 1871). Manuel Obarrio publicó en 1884
su Curso de Derecho Penal. Moyano Gacitúa (Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino,
1899). Osvaldo Piñero (Derecho Penal. Apuntes, 1909). En 1910, Rodolfo Rivarola publicó su
Derecho Penal Argentino. Parte General. También merece destacarse el catamarqueño Julio
Herrera, autor en 1911 de la Reforma Penal, quien juntamente con Rivarola tuvo gran influencia en la
época.
b) En un período intermedio, ya sancionado el Código de 1921, pueden señalarse las siguientes
obras generales: González Roura, Derecho Penal, 1922; Juan P. Ramos, Curso de Derecho Penal,
1927; Alfredo Molinario, Derecho Penal, 1937 y 1943; Eusebio Gómez, Tratado de Derecho Penal
(5 tomos), constituyendo el primer tratado escrito en el país.
Como ya vimos, Gómez fue coautor del Proyecto de 1937 (juntamente con Coll) y adscribió a la
corriente positivista. Como obra importante para la reforma penal puede mencionarse la desarrollada
por José Peco, en especial su extensa Exposición de Motivos de su Proyecto de 1941. Rodolfo
Moreno escribió la obra más importante sobre los antecedentes del código de 1921 (El Código Penal
y sus antecedentes, 1922).
c) En 1940 se inicia en nuestro país el período dogmático de nuestro Derecho Penal, con la aparición
de la obra de Sebastián Soler “Derecho Penal Argentino”. Soler fue uno de los autores de mayor
influencia en el saber penal argentino en el siglo pasado. Tuvo dos méritos incuestionables: sepultar
al positivismo (Exposición y crítica del estado peligroso, 1929) e inaugurar la etapa dogmática en la
Argentina, con su referida obra general, que consta de cinco volúmenes.
Pertenecen a este período los tratados de Ricardo Núñez (que data de 1964 y tiene 7 volúmenes,
titulándose “Derecho Penal Argentino”) y de Carlos Fontán Balestra (Tratado de Derecho Penal,
1966, que consta de 7 volúmenes).
También debe destacarse el Tratado de Derecho Penal que comenzara a publicar Luis Jiménez de
Asúa en 1950, y que aunque abarcó 7 volúmenes (todos sobre la Parte General) quedó trunco con su
muerte, acaecida en Buenos Aires en 1970. Este autor nacido en España pero que se radicó en
nuestro país al caer la República y advenir el régimen franquista, ejerció gran influencia sobre gran
cantidad de jóvenes penalistas en nuestro país, donde vivió la mayor parte de su exilio. Publicó gran
cantidad de libros y artículos, y su Tratado, de carácter enciclopédico, abarca la máxima bibliografía
posible.
d) A partir de las décadas de los años 60 y 70 del siglo pasado, comienza la tarea de divulgación
amplia de la tesis finalista a través de los aportes significativos de Enrique Bacigalupo, quien a partir
de 1974 se radicara en España, y de Eugenio Raúl Zaffaroni.
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Zaffaroni escribió en 1973 su Teoría del Delito, seguida luego por su Manual en 1977 y el Tratado, a
partir de 1980, entre una multitud de otros artículos y algunos libros más, hasta que en el 2000
aparece su nueva obra “Derecho Penal. Parte General”.
También es notable la producción de Bacigalupo a partir de sus primeros Lineamientos de la Teoría
del Delito (1974), La noción de autor en el Código Penal (1965), Delitos impropios de omisión (1970),
y continuada luego hasta la actualidad en España.
El finalismo, que fue duramente combatido y resistido inicialmente tanto por los claustros docentes
(formados en las enseñanzas de las obras de Soler y Núñez fundamentalmente) como por los
ámbitos tribunalicios, fue paulatinamente imponiéndose, con la adhesión a sus más principales
aportes, tales como el concepto final de acción, el dominio del hecho como criterio para establecer la
autoría criminal (lo que permitió explicar la autoría mediata), la distinción entre error de tipo y error de
prohibición, y el alojamiento del dolo y la culpa en el tipo, con lo que ello significó para los conceptos
de tipicidad y de culpabilidad.
La polémica entre causalismo y finalismo también está superada ya aquí y van apareciendo nuevas
corrientes influidas por las tesis funcionalistas.
Estado actual de la legislación positiva. La política criminal de los últimos años y el llamado
“discurso de emergencia”. El Derecho Penal frente a las tendencias expansivas.
La ley penal siempre es excepcional, lo que se compadece con la naturaleza fragmentaria de sus
prohibiciones y el carácter sancionatorio de la materia. El Derecho Penal es la última ratio.
Sin embargo en nuestro país, desde hace bastante tiempo asistimos al crecimiento desmedido de las
leyes y disposiciones penales, lo que se ha agudizado últimamente. Generalmente son la resultante
de un discurso de emergencia que, fundado en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o
extraordinario, cree que la respuesta al mismo se encuentra en la ley penal.
De todos modos, cabe destacar que este fenómeno en realidad no es particular de nuestro país sino
que responde a las tendencias más recientes del moderno Derecho Penal. El rumbo parece cada vez
más claro: mayor número de conductas amenazadas con pena, mayor número de imputados, mayor
duración temporal de las penas privativas de la libertad, reducción de los beneficios penitenciarios,
disminución de garantías penales y procesales, etc.
En síntesis, mayor dureza en la respuesta punitiva, acompañada de criterios altamente selectivos de
los destinatarios de la sanción penal: aquellos que se manifiestan de una u otra forma contra el
sistema, que se convierten en enemigos de la ley y el orden. El sistema penal del futuro, que se
presenta al mismo tiempo como el de la globalización y el de la excepcionalidad, parece enmarcado
en la no tolerancia. Todo ello responde a un modelo filosófico que debe ser analizado en profundidad,
ya que a él se están adaptando gradualmente los distintos instrumentos de la Teoría del Delito y del
proceso penal.
Ciertamente hay casos en que la opinión pública reclama rápidas soluciones a los problemas
provocados por un determinado hecho y los legisladores, a través de la nueva ley o disposición penal,
procuran crearle la sensación de que con ello tienden a resolverlo o reducirlo, lo cual es inexacto.
Como ya señalara Carrara, “la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra
todos los delitos, lleva a la Ciencia Penal a la idolatría del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que
es el verdadero curandero del Derecho Penal”.
La situación de inflación legislativa puede tornarse alarmante en la medida en que se tipifiquen como
delitos conductas carentes de la entidad para ello o se aumenten groseramente los castigos penales,
adoptándose así reglas y pautas que no responden a las mejores tradiciones de nuestro Derecho
Penal liberal. Por este camino puede ponerse en riesgo el Estado de Derecho, en un marco de franco
retroceso en relación al progreso que en el campo del respeto a los derechos y a la dignidad humana
resulta de las normas internacionales incorporadas a nuestra Carta Magna.

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Unidad Temática Nº 2: TEORÍA DE LA LEY PENAL Lección 5: “La ley penal” 1- Fuentes del
Derecho Penal: de producción y de conocimiento. Consideración de la costumbre, los principios
generales de Derecho, la jurisprudencia y la analogía. 2- La ley penal. Concepto. Elementos.
Caracteres. El federalismo y la ley penal. La ley penal en blanco. Los denominados “tipos abiertos”.
La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia. 3- La ley y la
norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios. Norma primaria y secundaria. De valoración y
determinación. 4- Interpretación de la ley penal. La Constitución como parámetro interpretativo.
Concepto, necesidad, objeto, métodos y límites. El principio “in dubio pro reo”.
1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: La fuente, en sentido jurídico, tiene el significado de
origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de producción y de conocimiento:
a) De producción: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que
dicta las normas jurídicas;
b) De conocimiento: alude a la manifestación de dicha voluntad, forma que el derecho
objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho.
El Estado es su única fuente de producción del derecho penal, ya que dicha facultad solo
corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si
bien las normas se pueden conocer a través de la ley, la costumbre, el contrato o la
jurisprudencia, aunque dicha afirmación no es válida en lo que respecta al derecho penal,
cuya única fuente de conocimiento es la ley. EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA
UNICA FUENTE DE PRODUCCIÓN Y CONOCIMIENTO ES LA LEY.
El principio “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege” restringe el poder estatal de
coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como delictivas las
conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que ésta conmina en
abstracto.
La Costumbre
El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la
comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del
derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que realice un acto expreso de
creación. El derecho consuetudinario no es una fuente autónoma, modificatoria o derogatoria
de la ley, pues solo si ésta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la
ley, la costumbre puede tener capacidad creadora de derechos y obligaciones.
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que
exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de
conocimiento, por lo que no puede dar base a la creación de tipos delictivo. Los arts. 18 y 19
de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento
del derecho penal, pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o
ilicitud de una conducta.
Los Principios Generales del Derecho
El Código Civil argentino, en el art. 16 establece: “Si una cuestión civil no puede resolverse,
ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas;
y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso.”
Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el órgano
jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un medio de interpretación teleológica pero
nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.
La Jurisprudencia

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En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los órganos jurisdiccionales que
aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido estricto, como las resoluciones de los
más altos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema
jurídico el carácter de fuente de conocimiento de derecho penal, solo es adecuado cuando
hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante
sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser
utilizados para resolver casos semejantes en igual sentido.
La interpretación de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene
fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto
vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro.
En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la función legislativa que es la
exclusiva fuente de la predicción de la ley penal. El control difuso de la C.N. reconoces a los
jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de
invalidad tales disposiciones en relación al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser
entendida como creación de normas penales.
Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestión jurídica, emanados de distintos
tribunales, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a
través de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un sector de la
doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del
principio de legalidad, implica la creación de una norma general que establece la
interpretación vinculante de un tipo delictivo, en relación a conductas no comprendidas en
caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver
situaciones fácticas semejantes.
NUÑEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto
del régimen interno de las cámaras, porque se le reconoce los efectos de la ley misma al
afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y
hechos jurídicos. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los
fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el desarrollo de la interpretaron de la ley,
impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor científico y su fuerza
moral.
La Analogía
En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se le
permite tanto la interpretación extensiva como la interpretación analógica ordenada por la
misma ley penal. Este principio no puede tener aplicación en el derecho penal si es utilizado “en contra del
imputado”. Se prohíbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacíos de punición mediante la
aplicación de una norma creada para un caso similar, pero que no se adecua al que tiene bajo estudio. La
conducta que no está expresamente prohibida en el ámbito penal, se encuentra fuera de su alcance.
-Analogía legal, el art. 16 Código Civil la reconoce como fuente para solucionar las
lagunas del derecho, sería suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia
penal éste nunca puede crear una norma copiando otra.
-Analogía jurídica, importaría una verdadera creación del derecho por voluntad del
sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa ni implícitamente
en la ley punitiva.
-Analogía in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender
la zona de punición definida taxativamente por la ley penal.
-Analogía in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o
mejorar la situación del interesado.
2. LA LEY PENAL

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Concepto - La ley penal es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del
Estado, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho penal,
definir como delitos determinados hechos ilícitos y exigir las respectivas penas o las medidas
de seguridad para los partícipes de éstos. Encuadran en el concepto de “ley penal” las normas
emanadas del órgano legislativo – único facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes
características: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o desarrollada por
el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada cuando es mandada), podrá ser pasible de ser
considerada como delito, y – posiblemente- susceptible de ser sancionada.
Elementos de la ley penal - Toda norma penal –al igual que las demás del ordenamiento- está conformada
por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. EJEMPLO: “art. 183. Será reprimido con
prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañara
una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro
delito más severamente penado” (Daño).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): “…el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de
cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno…”.
Consecuencia jurídica (identificada con la pena o medida de seguridad): “… será reprimido con prisión de
quince días a un año…”.
A la realización del supuesto de hecho o “precepto”, se asocia una determinada
consecuencia jurídica o “sanción”. La ley penal indica en cada tipo que conducta está
prohibida u ordenada y amenazada su realización u omisión con una determinada
consecuencia jurídica negativa para su autor. Para poder conocer el contenido total de la
norma jurídico-penal, es preciso relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con otros
de la Parte General del Código Penal.
Caracteres de la ley penal
- Escrita;
- Estricta, debe tener precisión tanto para la descripción del delito, como respecto de la
determinación de la pena; precisa.
- Exclusiva, sólo ella tiene el monopolio en la creación de los delitos y sus consecuencias
jurídicas;
- Obligatoria, todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces
que deben aplicar la sanción a quienes han delinquido;
- Irrefragable, mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a todos los casos
concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarquía podrá
derogarla o modificarla, expresa o implícitamente;
- Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, ésta no puede individualizar a
sus destinatarios, como así tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los
que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se
encuentren en las mismas circunstancias;
- Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitución;
- Descriptiva de tipos no comunicables entre sí, no existen lagunas del derecho que
puedan ser integradas mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal.
El federalismo y la ley penal - La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1º
la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la Nación y las provincias,
en el art.121 “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al
gobierno federal…”. Según su fuente de producción las leyes penales pueden ser clasificadas en:
- Legislación emanada del Congreso de la Nación:
a) Leyes penales comunes: Código Penal y leyes complementarias.

33
b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento por parte
de sus destinatarios de las obligaciones impuestas por dichas leyes.
- Legislación dictada por las legislaturas Provinciales:
a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.)
b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales de policía y de
protección de su propia actividad administrativa.
c) Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales: se les otorga el ejercicio
de poderes locales de policía a través de ordenanzas que contienen disposiciones
represivas.
La ley penal en blanco - De los principios de legalidad y reserva penal derivan como
consecuencia la exigencia de de la predeterminación legal del delito y la pena, que impone
un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las
sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de una
decisión libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el
legislador remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones punibles.
MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la
consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición, cuyo contenido
debe ser llenado por distintas normas.
- Distingue dos formas de ley penal en blanco:
a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o en otra emanada por
el Parlamento; Ejemplo: El art. 206 del CP señala “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el
que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”. Para poder encuadrar la
conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la “ley de policía sanitaria animal”, y sólo así podrá
afirmar que esas reglas fueron violadas. La conducta prohibida es “violar las reglas”, pero “las
reglas” están especificadas en otra norma de igual jerarquía.
b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta instancia
legislativa, diferente al Parlamento. Ejemplo: El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes)
señala que “Será reprimido con prisión de uno a seis años… el que tuviere en su poder estupefacientes”.
El art. 77 del CP señala que el término “estupefaciente” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y
demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas
que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es “tener
estupefacientes”, pero las sustancias que son consideradas “estupefacientes” son las que el PEN
mediante decreto consigna como tales.
NUÑEZ hace las siguientes distinciones:
a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislación, uno de
determinación genérica y otro de creación específica da la conducta punible por la
instancia legal complementaria;
b) En sentido impropio: castiga específicamente determinadas conductas violatorias de
lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad creadora a favor de estas
disposiciones.
Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias:
a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible;
b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo
administrativo, la ley penal debe fijarle con precisión los contornos. Las leyes penales
en blanco al revés, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que
solo existe un reenvío a otra ley en lo relativo a la pena.
Tipos penales abiertos - Existen ciertos tipos en los cuáles algunas de sus partes están expresamente
descriptas, y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos es –en
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consecuencia- de complementación del tipo penal. Ejemplo: El art. 84 del CP establece “Será reprimido con
prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo, causare a otro la muerte…”. La conducta sancionable o punible es “causar la muerte”, pero esta
debe ser “causada” por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo. Será en consecuencia el juez que resuelva en definitiva quien
determinará en cada caso en particular si el supuesto responsable del hecho obró con negligencia, impericia,
etc.
WELZEL, sostiene que “una considerable restricción surge el principio de la determinabilidad
legal de la punibilidad de los tipos abiertos,…, en ellos solo una parte del tipo está legalmente
descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante
complementación del tipo”. En los tipos abiertos la tarea complementaria es realizada
mediante la jurisprudencia, que según ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho
penal.
“Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por
apreciaciones”. Ejemplo: los “delitos culposos” donde la ley penal se limita a la forma
genérica a la “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes de su cargo”, sin describir específicamente la conducta
prohibida, razón por la cual, el juez deberá determinar en cada caso particular si el
comportamiento de imputado infringió o no el deber objetivo de cuidado.
La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo - La Constitución Nacional prohíbe
expresamente la delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisión por éste de
disposiciones de carácter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan
inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. Art. 76 y 99 inc. 3º y 2º
párrafo de la CN
El Poder Legislativo no puede válidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus
reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus
consecuencias jurídicas, porque ello importaría atribuirles facultades que por su naturaleza
son indelegables.
Los decretos de necesidad y urgencia - NUÑEZ se refería a esto cuando el “decreto-ley
era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos
excepcionales o urgentes, pero que en nuestro régimen carece de validez como ley, salvo
que su aprobación ulterior por el Poder Legislativo le dé ese carácter”. EN MATERIA PENAL (art.
99 inc. 3º 3er. párrafo de la CN).
En la Constitución de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto:
“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, (y no se trate de
normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos), podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el
jefe de gabinete de ministros”.
3. LA LEY Y LA NORMA PENAL
a) “Teoría de las normas” de BINDING Se debe distinguir la norma (ordena o prohíbe
determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la acción o la omisión y
establece en su sanción la pena). El delincuente cumple la ley, porque su conducta se
adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por el es la norma, y
pertenece al derecho público general. Básicamente para Binding la norma “ordena o prohíbe” una
acción o conducta (está prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe esa conducta o
acción que en definitiva viola la norma y establece una pena (sanción) para el autor. El autor cuando desarrolla
la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: “Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25
años al que matare a otro…”. La ley no dice “está prohibido matar”, simplemente señala que a quien matare

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(persona que desarrolla esa conducta) se le impondrá –luego de un análisis sistemático- determinada sanción
(prisión o reclusión).
b) “Teoría monista” de los imperativos. Considera a las disposiciones penales como
normas subjetivas de determinación, la norma es un imperativo que expresa la voluntad
estatal, dirigida a todos los individuos, que están obligados a cumplirlo.
c) “Teoría dualista” elaborada por MEZGER. Quien distinguió:
- “Una norma objetiva de valoración” del derecho que materializa esa ordenación
objetiva de la vida;
- “Una norma subjetiva de determinación” que se deduce de aquella norma y que se
dirige al individuo y le dice lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de
valoración.
d) “Teoría pura del derecho” de HANS KELSEN Está en contra de la teoría de las normas,
sostiene que todas las normas jurídicas tienen la misma estructura y que su esencia es la
imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el
cual carece de sentido la distinción entre norma y ley penal postulada por BINDING.
KELSEN introduce la coacción o sanción como elemento decisivo de la norma como juicio
hipotético. Distingue entre:
- Norma primaria: que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción;
- Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La crítica
a esta concepción indica que su entendimiento de la pena como prevención general
puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesión a alguna de las
concepciones sobre la norma jurídico-penal depende de la orientación que se adopte en
materia de teoría de la pena.
Estructura Según su estructura lógica, las leyes penales pueden ser:
- Leyes penales Completas: las que contienen ambos elementos constitutivos, el supuesto
de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica (sanción);
- Leyes penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos constitutivos.
Para algunos pueden tener dos clases:
a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sanción, pero la descripción de la
conducta esta enunciada remitiendo a otra ley;
b) Meramente preceptivas: contienen únicamente el precepto, cuya sanción se encuentra
en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se completa
reuniendo diversas disposiciones de leyes.
Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en:
a) Aclaratorias: sirven para determinar más concretamente el supuesto de hecho;
b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurídica, al exceptuar de su aplicación
cierto grupo de casos;
c) Remisivas: envían en relación a un elemento del supuesto de hecho o en relación con
la consecuencia jurídica, a otra norma.
Contenido
Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe cumplir el
derecho penal como instrumento de control social:
- Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represión justa y
racionalmente adecuada;
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- Definición de los distintos tipos delictivos;
- Determinación de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad;
- Previsión de las medidas de seguridad, que representan otra consecuencia del injusto y
tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo.
Destinatarios
- ¿A quiénes se dirige? Según la teoría de BINDING las normas se dirigen a los individuos
que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos. A partir de esto, las soluciones a
esta pregunta se dividen en dos posiciones:
a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que
la sanción va destinada al juez que debe aplicarla, derivada de la tesis monista.
b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que componen la
sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales que deben imponerla en
cada caso concreto.
- ¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a un sector de ellos?
También ha sido respondida de dos maneras:
a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, por
BINDING.
b) No existe razón para la exclusión de los inimputables, que podrán ser sometidos a una
medida de seguridad.
El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. “Son destinatarios de la
ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos a los
mandatos y prohibiciones del derecho, como los órganos estatales encargados del ejercicio
de las acciones penales y de la aplicación de las penas o medidas de seguridad.
ESTRUCTURA DE LAS LEYES PENALES - Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e
incompletas o imperfectas.
Leyes penales completas - Son las que contienen supuesto de hecho (precepto, ej. “el que se apoderare
de una cosa mueble total o parcialmente ajena”) y consecuencia jurídica (sanción, ej. prisión, multa, etc.).
Leyes penales incompletas - Son las que contienen sólo uno de estos elementos (precepto o sanción).
Parte de la doctrina las divide en “sancionatorias”, cuando sólo establece la sanción, y preceptivas, cuando
sólo contiene el precepto.
LOS CONTENIDOS DE LA LEY PENAL ¿??
Funciones del derecho como instrumento de control social ¿??
DESTINATARIOS DE LA LEY Y LA NORMA PENAL¿??

NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA. De valorización y determinación


- Norma primaria, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas
acciones, cuya violación determina antijuridicidad de la conducta. Tiene una doble naturaleza
valorativa y determinativa;
- Norma secundaria, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales
en caso de que se cometan delitos. Carácter imperativo, que confluyen en la responsabilidad
personal.
MIR PUIG, dice que la norma jurídico-penal cumple una función de enlace entre delito y
pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica.
Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Código Penal, cada uno de los cuales
contiene las dos clases de normas: primarias y secundarias.

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Siguiendo a ROXIN, entendemos que las normas primarias junto al carácter imperativo
propio de la norma de determinación, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo
que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoración.
4. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL - Según el sujeto que realiza la interpretación,
suele distinguirse:
Interpretación de la ley penal según el sujeto que la realiza
Auténtica: la que efectúa el PE. Ej. el Doctrinal: la que formulan Judicial: la que lleva adelante el
mencionado art. 77 del CP donde el autores y estudiosos del órgano jurisdiccional en el caso
mismo legislador establece el alcance derecho concreto
de ciertos términos
La CN como parámetro de interpretación: Cualquiera que sea el sujeto que realice la interpretación
debe hacerlo siguiendo los parámetros que fija la CONSTITUCIÓN NACIONAL

a) Interpretaron auténtica: es la que efectúa el Poder Legislativo, ya sea dentro de la misma


ley (interpretación contextual) o por medio de otra ley (interpretación posterior).
- Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria a partir de la vigencia de la ley.
b) Interpretación ordinal: formulada por los autores para desentrañar el contenido de la ley
penal. Tiene influencia en la interpretación judicial cuando sus argumentos son convincentes
o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual.
c) Interpretación judicial: llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales para aplicar la ley
penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella.
Concepto de interpretación penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicación al caso
particular.
Necesidad de interpretación de la penal: la actividad de aplicar la ley penal al caso concreto implica
necesariamente un ejercicio de interpretación. Esta tarea del juez es esencial debido a que mediante ella da las
razones del porqué castiga una determinada conducta en el caso concreto.
Objeto de la interpretación penal: determinar el sentido o alcance de la ley y no la del legislador.
Métodos de interpretación de la ley penal a) Gramatical: es el punto de partida de toda interpretación, se
intenta desentrañar el sentido de los términos o vocablos empleados al momento de redactar la norma; b)
luego, una vez que aplicado este método, se lo complementa buscando la concepción del legislador histórico y
el contexto sistemático-legal, según el fin de la ley penal; c) otros métodos: en los casos en donde la necesidad
de determinar el sentido o alcance de la ley penal no se satisface completamente con los mecanismos que
antecede, se recurre a criterios teleológicos, lógico-formales, sistemáticos, históricos, etc.
La constitución como parámetro interpretativo - La constitución de 1994, determina una
concepción política y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos
límites a su interpretación. “La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es
consustancial con la idea del Estado democrático de derecho y de ella surgen los primeros
límites para el derecho penal”. Una vez producida la constitucionalización de los derechos
naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre positivismo jurídico y
iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que
el derecho es y lo que debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el
derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo
ordenamiento jurídico (efectividad).
Concepto
La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para
aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operación lógico-jurídica de
carácter sistemático.
a) Operación lógica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosófica.
b) Operación jurídica: sobre la base de la lógica, se buscan conceptos jurídicos.

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c) Carácter sistemático: tal operación debe encuadrarse dentro del sistema normativo que
implica todo el ordenamiento jurídico.
La interpretación judicial abarca dos momentos:
a) La intelección, su “sentido”, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en
la disposición legal;
b) La subsunción, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: “la división de poderes”,
donde se prohíbe al juez la creación del derecho, limitándolo a la función de aplicarlo para
evitar arbitrariedades. La ley es una norma general y abstracta que expresa una voluntad
que el juez debe desentrañar para hacerla efectiva. El contenido de la ley penal solo
puede ser explicitado mediante la interpretación judicial, lo que no se opone a la necesidad
de la predeterminación legal del hecho punible y de la pena, derivada del principio de
legalidad del art. 18 C.N.
Objeto
La interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del
legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo es
determinar el sentido actual de la ley. Las normas deben interpretase progresivamente
teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no
existe una interpretación definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el
derecho legislado tal como este rige en el momento de su aplicación.
Métodos
a) punto inicial, “procedimiento gramatical” que procura desentrañar su sentido según los
significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento. El legislador crea con el tenor
literal de un precepto un marco de regulación que es rellenado y concretado por el juez. El
juez efectúa dentro de ese marco la interpretación, considerando el significado literal más
próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin
de la ley.
Según ROXIN, la labor dogmático-penal es la concreción del marco de la regulación legal, y
en la elaboración creadora de las finalidades legislativas ella misma es política criminal
revestida del manto de la dogmática. El derecho como es y el derecho como debería ser no
son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente
como derecho vigente supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre
las concepciones y finalidades del legislador
El dogmático (científico o juez) debe argumentar político-criminalmente como el legislador;
tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente
que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan problemas derivados del
uso del lenguaje en muchas hipótesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de
distintas significaciones (ambigüedad), o la dificultad de determinar con precisión el alcance
de ciertos términos. En diferentes oportunidades el legislador emplea terminología técnica
atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros sectores del
derecho (como el bien jurídico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro
C.P., con una concepción distinta que en el C.C.)
b) Otros procedimientos, cuando existen plurales sentidos posibles, la decisión de cuales el
texto legal depende de otros criterios interpretativos: lógico-formal, sistemático, teleológico,
principios jurídico-éticos, histórico, comparativo. En consecuencia, el enfoque del modelo
multidimencional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientación
crítica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del saber:

39
- La política criminal como disciplina que busca configurar el derecho penal de la forma
más eficaz para cumplir su función de protección de bienes jurídicos individuales y
sociales;
- La criminología como ciencia empírica que estudia el delito como un hecho individual y
social, la personalidad del delincuente, la de la víctima y el control social del
comportamiento desviado.
Límites
Los principios de legalidad y reserva penal imponen límites infranqueables a la interpretación
judicial en materia penal, el más significativo es la prohibición de recurrir a la analogía en
perjuicio del imputado.
Según ROXIN, el intérprete debe argumentar político-criminalmente como el legislador, pero
eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmática tiene que ejercer
política criminal dentro de los límites de la interpretación. Por ello choca en la interpretación
del derecho vigente en dos barreras:
a) No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas;
b) No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello.
El principio in dubio pro reo NUÑEZ concluye sosteniendo que “la restricción interpretativa
por duda no solo opera para evitar la interpretación analógica de la ley penal o su extensión
interpretativa más allá del marco real del hecho, sino, también, en la situación de
incertidumbre del ánimo sobre la pena referible a él”. Para no condenar a alguien sin tener la
certeza de que a cometido el delito.
Los límites a la interpretación están impuestos por la normativa constitucional, específicamente los arts. 18 y 19.
De los principios de legalidad y de reserva –ya tratados- se desprende además el de prohibición de analogía
contra el imputado. Por otra parte el principio “in dubio pro reo” (5.14.10) –en caso de duda a favor del
imputadoutilizado al momento de realizar la valoración de los elementos de prueba colectados durante la
tramitación del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no alcancen a conformar el grado de
convicción suficiente –duda- en el juez para tener por acreditado el hecho y la autoría, se debe estar a favor del
imputado), puede ser utilizado al momento de valoración o interpretación de la ley penal.

Lección 6: “Ámbitos de validez de la ley penal” 1- Ámbito temporal de validez. Principio general: aplicación
de la ley vigente al momento de comisión del delito. Concepto. Consideración del delito continuado y del delito
permanente. Principio de excepción: retroactividad ultraactividad. 2- Sucesión de leyes penales en el tiempo.
Hipótesis. La ley penal más benigna; su determinación. Concepto de la expresión “ley” en los art. 2 del C.P., art.
9 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos;
consecuencias, excepción. Ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, la
cosa juzgada. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas. Las medidas de
seguridad y principio de la ley penal más benigna. 3- Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad
ante la ley. Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho internacional.
Inmunidades de índole procesal. 4- Validez espacial de la ley penal. Concepto. Principios reguladores en el
derecho penal argentino: a) territorial. Lugar de comisión del delito. Teorías. Aplicación en el derecho penal
argentino. La cuestión en los delitos a distancia y de transito; b) real o de defensa; c) de personalidad o
nacionalidad; d) universal. La extradición: concepto. Condiciones respecto al delito, al delincuente, a la
punibilidad, al proceso y a la conveniencia política (ley 24.767).

1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ.


Principio general: aplicación de la ley vigente al momento de comisión del delito. El
principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.
Concepto - El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es el “tempus
regit actus”, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho
delictivo. Éste principio se deriva del principio de legalidad, que exige por imposición de una
sanción penal, la existencia de una ley previa que determina el hecho punible, la sanción y

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las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de que “solo si una conducta esta
previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad.
El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la
materialización de su voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional
fundadas en la aplicación de la ley penal más benigna, retroactividad y ultraactividad. El
momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y el permanente La
validez temporal exige determinar cuál es el momento de comisión del delito, a los fines de
establecer cuál era la ley vigente en ese momento y la aplicable al caso.
La doctrina dominante sostiene que deberán tenerse en cuenta:
- Tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción;
- Tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida.
Consecuencias - El autor mediato –que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delitorealiza
la acción en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento. El coautor y el cómplice, en el
momento de hacer su primer aporte.
La determinación del momento de comisión del delito, plantea una problemática:
- Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o
similares que se extienden en el tiempo; Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el
despojo, va sustrayendo día a día cada una de las perlas.
- Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado
antijurídico creado por él.
En estos supuestos, determinar cuál es el momento de comisión del delito adquiere especial
relevancia en el caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una
sucesión de leyes penales. Según ROXIN, se aplicará la ley vigente en el momento de
terminación del hecho. Zaffaroni: refiere que en el caso de agravación de la pena durante la comisión del
delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artículo 2° del Código Penal no obliga a aplicar la ley más
benigna cuando dos o más leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino
que obliga a aplicar la ley más benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión
y el de extinción de los efectos de la condena.
Diferentes posturas:
a) La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento
de finalizar su actividad delictiva. FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la ley nueva
más desfavorable, si el sujeto persistió en su conducta punible;
b) La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley más benigna. BALESTRA,
afirma que la aplicación de la ley más benigna “cubre todos los momentos del delito,
desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación, y aun en los delitos
permanentes y continuos”.
Principio de excepción: retroactividad y ultraactividad
El principio general de la aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho
delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal, que es la aplicación de la
ley fuera de su período normal de vida legislativa.
- La retroactividad, autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a
su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. “Se aplica la ley vigente a dicho
momento procesal, pero que es distinta a la que regia en el momento de la comisión del
hecho”.
- La ultraactividad, permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el
tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa,
siga rigiendo para la regulación del hecho aún después de su derogación.

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La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida
legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal, reconociendo en la actualidad, fundamento
constitucional.
Estas excepciones tienen fundamento político-social, dado que carece de sentido dictar o
mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la
gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma constitucional de 1994,
por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarquía constitucional,
los que consagran la garantía de la retroactividad y ultraactividad de la ley penal más
benigna.
2. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO:
Hipótesis - Ésta cuestión se plantea siempre que entre el momento de la comisión del hecho
y la extinción de la pena, han regido sucesivamente en relación a él, dos o más leyes
penales. El problema de la sucesión de leyes penales en el tiempo abarca el período
comprendido entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena,
dándose así distintas hipótesis:
- Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía.
- Que desincrimine una conducta que era considerada delito.
- Que agrave o disminuya la especie o escala penal de una figura ya existente.
- Que exija más o menos requisitos, para la configuración de la figura delictiva.
- Que exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción. En el caso que se de
alguna de éstas hipótesis, hay que determinar cuál de las leyes en juego es la más
benigna. La ley penal más benigna.
Su determinación
No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley
sobre otra, sino que deberá ser el juez quien determine qué ley aplicar en cada caso en
particular, quien deberá tener en cuenta: las penas principales, las consecuencias
accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la
prescripción, la causas de justificación, las causas de inculpabilidad, etc.
Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cuál es la ley más benigna, puede
suceder que una ley sea parcialmente más grave que la otra y más benigna en otro aspecto.
Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables de las
dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de otra manera, estaría construyendo una
nueva ley, lo cual está prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador.
La única excepción que tiene este principio que prohíbe la combinación de leyes penales,
está establecida en el art. 3 del C.P.: él computo de la prisión preventiva, donde si le es
permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo está autorizando.
El concepto de “benignidad” que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo
penal y a la pena, pero no a las causas de justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a la
prescripción de la acción penal y de la pena. La ley posterior más benigna es tal por otros
aspectos penales diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación retroactiva no
queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna.
Concepto de la expresión “ley” en el Código Penal, en el Pacto de San José de Costa Rica y
en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos La doctrina y la jurisprudencia se
plantean interrogantes sobre si la expresión “ley” utilizada en las normas bajo el análisis se
refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, ó también se deberán tener en cuenta
aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras áreas del
derecho.

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Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura típica de una ley
penal anterior, se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de ley penal más benigna.
Lo anterior ha conducido a expresar que una modificación de una ley extra penal (leyes
civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma penal,
no queda comprendida en el principio de retroactividad de la ley penal más benigna.
En principio la variación de una norma de carácter extrapenal que incide sobre la estructura
de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe
comprenderse dentro del concepto de ley penal más benigna; caso contrario, si se trata de
una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminación, no debe aplicarse.
La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas
modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que constituye una hipótesis de ley
más benigna, cuando revela una nueva orientación en la materia, con el consiguiente cambio
de criterio en cuanto a la incriminación de los hechos considerados punibles. En cambio,
rechazó la aplicación de este criterio, cuando no se produce modificación alguna en la norma
penal implicada.
Ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, la cosa
juzgada Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el
período entre la comisión del hecho y la extinción de la condena. Ello implica la posibilidad
que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior más benigna. La
sentencia firme es aquella resolución, que por haberse agotado las vías recursivas previstas
por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnación pasando a ser lo que se denomina
cosa juzgada.
- Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la
posible modificación de una sentencia firme.
- Otros sostienen que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar siempre
sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan
todos los efectos de ésta. “Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la
pena se limitará a establecida por esa ley”.
Las leyes intermedias y transitorias (temporales y excepcionales)
- Leyes intermedias: Puede suceder, que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley
vigente al momento de la sentencia, exista una ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio
entre la comisión del hecho y su juzgamiento.
Se aplica el art. 2°, párrafo 1° del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta
de la que existía al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.
Se denomina ultraactividad de la ley penal más benigna. Pues cuando no es la ley vigente al
momento de la comisión, ni la vigente al momento del fallo, pues está derogada por otra ley,
al ser la intermedia más benigna, se permite que actúe ultraactivamente.

- Leyes transitorias:
a) Temporales: son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de vigencia.
b) Excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia está sometida a la persistencia de
la situación especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas leyes sean
sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de
vigencia, plantea la cuestión de si luego de su derogación ellas son o no aplicables a los
hechos cometidos durante su vigencia.
Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales
(Pacto de San José de Costa Rica, Convención de Derechos Civiles y Políticos, etc.), rige

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con carácter de garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más
benigna, sea esta permanente o transitoria.
Las leyes interpretativas
- modificatorias Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede
entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. No constituye una ley
interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley. Rige el
principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones (ultraactividad y
retroactividad), siempre que se trate de una interpretación realizada por el propio legislador.
Ejemplos: Artículos 67, 77 y 78 del Código Penal. Las medidas de seguridad y el principio de
la ley penal más benigna
La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario diferenciar los objetivos que persiguen en
cada caso:
- Curativas y educativas: si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador
establece una nueva medida de esta clase, esta medida se aplica retroactivamente, aun
cuando sea más perjudicial para el reo. Se parte de la hipótesis de que la nueva ley
recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando
de esta manera su recuperación o educación.
- Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto
peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley penal más benigna.
La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es necesario diferenciar los
fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria.
Si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida curativa o
educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de seguridad se aplica retroactivamente,
aun cuando sea más perjudicial para el imputado.
Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hipótesis que la nueva ley recepta los últimos y
más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperación o
educación.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene que rige el
principio de la retroactividad de la ley penal más benigna.
3- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA
LEY
Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho internacional.
Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria
- Conceptualización: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la
eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del reconocimiento de una
correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la
norma penal para todas las personas por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a la
inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, “Ninguno de los miembros del Congreso puede
ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador”. Es una excepción al postulado de validez general
del derecho penal con relación a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque
se asienta en la función que desempeña.
- Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos
aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus
votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra forma de expresarse, durante la
actividad funcional de los mismos

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- Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que solo beneficia al
autor del delito y no a los cómplices e instigadores. La libertad de opinión es la base misma
del régimen democrático.
- Características:
a) Absoluta, para proteger la función y no a la persona del legislador. Excepto en los casos
de traición a la patria del art. 29 C.N.
b) Permanente, protege las conductas desde el inicio hasta la finalización del mandato
legislativo, pero lo hace indefinidamente hacia el futuro.
- Alcances:
a) Legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores);
b) Los candidatos a legisladores de Córdoba;
c) Los convencionales constituyentes nacionales y provinciales;
d) Los defensores del pueblo de la Nación y de la provincia;
e) El gobernador y vicegobernador de Córdoba y los candidatos a esos cargos;
f) Los ministros de la provincia de Córdoba.
- Inmunidades diplomáticas - Éstas no constituyen verdaderas excepciones a la validez
general de la ley penal con relación a las personas. Si el Estado acreditante renuncia al
beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus
tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del país de origen. Se trata de excepciones
personales al principio de territorialidad de validez espacial. Solo benefician a aquellas personas
que gozan de status diplomático:
a) a los jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y
demás integrantes que lo acompañan, y
b) al personal diplomático de diferente jerarquía (embajadores, ministros, cónsules,
extranjeros, agentes diplomáticos, personas que componen la legación).
Su justificación se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua
consideración entre los Estados, asegurando las máximas garantías para el más eficaz
cumplimiento de sus funciones. Las inmunidades diplomáticas pueden ser renunciadas por el Estado
acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN.
- Inmunidades de índole procesal - Son obstáculos constitucionales que han sido
impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, un miembro del Poder
Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo es la protección del funcionamiento,
independencia y jerarquía de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales
infundadas.
- Inmunidad de arresto, ningún senador o diputado puede ser arrestado, excepto de ser
sorprendido in fraganti, en ejecución de algún crimen. (Art. 69 C.N. y 94 Const. Prov.)
- Desafuero, procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a
fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra. (Art. 70 C.N.)
- Juicio político, procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder ejecutivo,
sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a
proceso judicial. (Art. 53, 59 y 60 C.N. y 119 Const. Prov.)
- Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial, procedimiento necesario para
remover y posibilita el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales

45
inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado.
(Art. 115 C.N. y 159 de la Const. Prov.)
4. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
Concepto - Conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de
determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales. Son normas secundarias o
integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de
castigar, sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen. Se tratan de normas de
derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberanía de los
Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como
normas de colisión, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho de
otro Estado.
- Derecho penal internacional: para aludir a las normas que regulan la validez espacial
quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones establecidas por
convenios celebrados entre dos o más Estados. Ej.: tratados de extradición.
- Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la
comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboración internacional a través
de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal.
- Derecho internacional público: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y
son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Por
ejemplo: crímenes contra la paz.
Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino - Criterios a fin
de establecer el alcance espacial del derecho penal:
• Principio territorial. • Principio real o de defensa. • Principio de personalidad • Principio universal
Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito. No obstante, siempre
hay uno de ellos que predomina.
a) Principio territorial - Es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No
interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo.
El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una
indiscutible manifestación de la soberanía de un Estado, también lo es su imperio dentro del
territorio que conforma esa unidad política.
- El territorio argentino comprende: 1º- La superficie de la tierra, ubicada entre los
límites establecidos con los países colindantes; 2º- Las aguas interiores de la Republica;
3º- El mar territorial, entre las citadas líneas de base y las 12 millas marinas, el Estado
argentino goza de plena soberanía; 4º- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las
24 millas marinas, La Nación ejerce “todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales,
preventivos y represivos…”; 5º- La zona económica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas
marinas; 6º- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra; 7º- La plataforma
continental; 8º- El espacio aéreo, entre los 100 y 110 kilómetros de altura.
- Lugares sometidos a la jurisdicción Son aquellos lugares que se encuentra
amparados por el pabellón nacional, aun estando fuera del territorio propiamente dicho:
1º- Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero;
2º- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra.
3º- Las naves y aeronaves públicas argentinas que estén en territorio extranjero.
4º- Las naves privadas argentinas en aguas o atmósferas libres o neutras.
5º- Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos
cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado

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argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer
aterrizaje posterior al delito.
- Lugar de comisión del delito.
Delitos a distancia y delitos de tránsito El resultado o efecto jurídico consiste en el
peligro o daño sufrido por el bien jurídico que se intenta proteger a través de la
respectiva figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material
consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo
o no ocurrir.
- Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en
territorios estatales distintos, ej.: el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que
alcanza a la victima que se encuentra en el otro país y viceversa. La doctrina ha
elaborado tres teorías, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable
le interesa el comportamiento o el resultado delictivo:
- Teoría de la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento delictivo. Solo interesa el lugar de actuación de la voluntad del sujeto
activo. 44

- Teoría del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado


material del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento.
Apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea
han alcanzado su meta.
- Teoría mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el
comportamiento como el resultado del delito integran el supuesto de hecho previsto por
la norma secundaria u que ambos tienen la misma relevancia jurídica.
- Delitos de tránsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más de una
jurisdicción (debe tratarse de delitos permanentes), ej.: el caso de un secuestro, en el
que la víctima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado
consumativo se concretó en nuestro país, resultara aplicable la ley penal argentina en
virtud del principio de territorialidad.
b) Principio real, de defensa o de protección del Estado - La validez de la ley penal
nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos deban afectar bienes
jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a
la regla de su territorialidad. Su justificación radica en la obligación que tiene todo Estado de
defender su integridad, a través de la protección de los bienes que constituyen los pilares de
toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en peligro del bien
jurídico que el legislador ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva. Ej.:
falsificación de la moneda nacional en país extranjero.
c) Principio de personalidad o nacionalidad
- Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de validez la
nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisión, ni la
nacionalidad del sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el
art.12 de la “ley de extradición”, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero
a ser juzgado por los tribunales según la argentina.
- Principio de la personalidad pasiva o de protección individual: Sostiene el imperio
de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el
extranjero. No ha sido receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicación
terminaría por violar el principio de “prohibición de abuso” del derecho internacional, al
interferirse en la órbita de otro Estado.
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d) Principio universal - Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los
casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes naciones para que no
se traduzca en intervenciones jurídicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones
interiores de otro. Solo rige para los llamados “delitos contra el derecho de gentes”, aquellos
elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes
jurídicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad
internacional, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los
intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas.
Se trata del resultado del fenómeno de “globalización”, que ha llevado a la
internacionalización de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las
fronteras nacionales y del concepto de soberanía, para el pronto y adecuado juzgamiento y
sanción de los delitos que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que
constituyen delitos contra el derecho de gentes: - tráfico de drogas, el comercio de esclavos,
la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornográficas, la lucha contra la
falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratería
aérea, la toma de rehenes, la tortura, el tráfico internacional de menores y el terrorismo.
Derecho penal por representación: Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algún motivo
no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo aplicando
la ley de su país en representación de la del Estado requirente. Este principio está receptado en el art. 12 de la
Ley de Extradición, que regula el supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos
cometidos en el extranjero. La validez de la ley penal argentina sólo se explica, en estos casos, en cuanto
representa a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible.
La extradición
Concepto - “Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a
objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena… conforme a normas
preexistentes de validez interna”
Hay dos clases de extradición:
a) Extradición activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al
Estado Nacional, de un delincuente que se encuentra en un país extranjero.
b) Extradición pasiva, regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un
Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en Estado nacional. En nuestro
país, la primera fuente legal relativa a la extradición está constituida por los tratados
internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradición 24.767.
Condiciones respecto al delito
- El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible
de extradición;
- Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados, principio de doble
incriminación, que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos Estados.
- Que este previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que sea de por lo
menos un año de encierro.
No habrá extradición por delitos políticos, aquellos cometidos por gobernadores que lesionan
el orden político vigente o los poderes de gobierno. No lo son:
a) Los crímenes de guerra y los de “lesa humanidad”, como el genocidio;
b) Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno;
c) Similares ataques a personal diplomático;
d) Hechos análogos contra la población o el personal civil inocente;

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e) Los delitos contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial;
f) Los actos de terrorismo;
g) Los delitos por los que la Nación hubiera asumido internacionalmente una obligación
convencional de extraditar o enjuiciar. La persona extraditada no podrá ser encausada,
perseguida ni molestada sin previa autorización de la Nación, por hechos anteriores y
distintos de aquéllos por los que se concedió la extradición.
Condiciones respecto al delincuente
Es necesario que, al momento de la comisión del delito, el autor del hecho haya contado con
la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de
nacionalidad argentina podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no
medie tratado internacional que obligue la extradición de nacionales. Condiciones relativas a
la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo
que disponga la legislación del Estado extranjero. No procederá cuando se trate de delitos
por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas,
degradantes o que tuviesen pena de muerte.
Condiciones relativas al proceso
La extradición no se concederá si se advierte que el delincuente solicitado:
- Va a ser juzgado por una comisión especial;
- Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos;
- Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país (non bis in idem);
- Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones políticas, nacionalidad,
raza, sexo o religión o que estas den motivos fundados que podrán perjudicar el ejercicio
del derecho de defensa en juicio;
- Fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades de que reabrirá el
caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa.
- No cuenta con garantías de que se le computara el tiempo de encierro durante el trámite
extraditorio y el proceso que motivo el requerimiento. Debe señalarse que aun cuando el
delito cayere bajo la jurisdicción argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podrá
dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores
que la Nación para conseguir pruebas.
Condiciones relativas a la conveniencia política
Es el Poder Judicial quien actuará ante un requerimiento extranjero y su decisión denegatoria
obligara al Poder Ejecutivo. Si se declara procedente la extradición pasiva, será el Poder
Ejecutivo quien podrá imponer su criterio. Para revocar la decisión judicial que conceda la
extradición solicitada, deberá atender a los siguientes criterios de conveniencia política:
a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad;
b) que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y otros intereses
nacionales esenciales que lo tornen inconveniente.

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