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El Instituto de Servicio Exterior P   S N T.

 N T. J F S C Debido a su relación con los más
Manuel María de Peralta, fundado importantes intereses de los estados
en agosto de 1988, es una unidad del Textos para uso de estudiantes del Instituto y los diplomáticos en sus relaciones oficiales, el Derecho
Ministerio de Relaciones Exteriores costarricenses. Internacional Público es una disciplina
y Culto que desarrolla programas jurídica de gran proyección mediática y
dirigidos a la profesionalización de considerable desarrollo doctrinario.
y perfeccionamiento del servicio Su conocimiento es indispensable
diplomático costarricense. Lleva ese no solo para el diplomático, sino
nombre en homenaje a la memoria 1. Diplomacia ciudadana. Eddy Kaufmann. 2002 también para muchas personas
del más destacado diplomático de relacionadas con las organizaciones
la historia costarricense, embajador 2. Nomenclatura geográfica internacional. Jorge Francisco Sáenz internacionales, la política
emérito y dos veces benemérito de la Carbonell. 2002 internacional y los derechos humanos.
Patria. Como consecuencia de lo anterior,
3. Nomenclatura Geográfica Internacional II. Origen y significado para los funcionarios diplomáticos
Dentro de las tareas del Instituto, la y consulares el conocimiento del
función académica cumple un papel del nombre de los países. Carlos Humberto Cascante Segura.
Derecho Internacional Privado se ha
primordial gracias a un convenio 2004. convertido algo tan importante como
suscrito con el Sistema de Estudios indispensable.
de Posgrado (SEP) de la Universidad 4. Manual de la Dirección General del Servicio Exterior. Para
de Costa Rica se imparte la Maestría funcionarios nombrados en el Servicio Exterior de la República de La presente obra tiene como propósito
Profesional en Diplomacia. Además, Costa Rica. Rita Hernández Bolaños. proporcionar algunos elementos
tiene como misión la formación, básicos de esta disciplina  para
actualización y capacitación del 5. Elementos de derecho internacional privado. Jorge Francisco coadyuvar en el adecuado desempeño
personal del Servicio Exterior de la de las labores diplomáticas, pero

Elementos
Sáenz Carbonell.
República por medio de actividades también para el abogado litigante,
académicas y prácticas, muchas de el asesor jurídico, el juez que quiera
ellas mediante tecnologías en línea. adentrarse un poco en esta importante

El Instituto también se encarga del


rescate de la historia diplomática
de derecho área del derecho.

de Costa Rica por medio de


investigaciones y publicaciones, y
alberga el Museo Diplomático Braulio
internacional
privado
Carrillo y el Centro de Documentación
León Fernández Bonilla. También tiene
a su cargo la publicación de la Revista
Costarricense de Política Exterior
y diversas actividades académicas
dirigidas tanto a funcionarios del S N T N° 
Ministerio como al público en general.

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JorGe FranciSco SÁenZ CarBonell

Elementos
de derecho
internacional
privado

Serie Nazario Toledo N° 5

MiniSterio de Rel acioneS EXterioreS Y Culto de CoSta Rica


I nSti t u to de l Se rV i c i o E Xte r io r
M a nue l M a rí a de Pe r a lta
340.9
S-127e2 Sáenz Carbonell Jorge Francisco, 1960 -
Elementos de derecho internacional privado / Jorge Fco.
Sáenz Carbonell. -- 2a.ed. -- San José, Costa Rica: MREC,
Instituto Manuel María de Peralta, 2016.

162 p. : 21x14 cm. __ (Serie Nazario Toledo, no. 5)

ISBN 978-9977-76-042-1

1. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.


2. COSTA RICA. 3. HISTORIA. 4. NORMATIVA.
5. DERECHO EXTRANJERO.
I. Título. II. Serie.
lggc

Edición aprobada por el Instituto del Servicio Exterior Manuel María de Peralta.
Primera Edición: noviembre de 2016.

Revisión de pruebas: Jorge Francisco Sáenz Carbonell y Ubaldo García Ruiz

Edición: Ubaldo García Ruiz.


Diseño y diagramación: Imprenta Nacional
Preimpresión: Imprenta Nacional.
Impresión: Imprenta Nacional.
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Instituto del Servicio Exterior Manuel María
de Peralta, San José, Costa Rica. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica.
Avenida 7-9, Calle 11-13, San José. Teléfono (506) 2539-5487. www.rree.go.cr

Impreso en Costa Rica.


Reservados todos los derechos.
Prohibida la reproducción, no autorizada por cualquier medio, mecánico o electrónico, del
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El texto es propiedad exclusiva del autor y no debe ser reproducido sin su autorización. Asimismo,
no constituye un documento oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, por lo cual
las opiniones expresadas en él son de exclusiva responsabilidad del autor.
Elementos de derecho internacional privado

Índice

Dedicatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

CAPÍTULO I.- CARACTERIZACIÓN GENERAL . . . . . . . . . . 5

1.- Planteamientos preliminares.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5


2.- Definición.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
3.- Una cuestión de nombre.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
4.- El contenido del Derecho Internacional Privado. . . . . . . . . . . 12

CAPÍTULO II.-SÍNTESIS HISTÓRICA DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO Y SU DESARROLLO
EN COSTA RICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

1.- Los orígenes. Las Escuelas Estatutarias.. . . . . . . . . . . . . . . . . 16


2.- El desarrollo del Derecho Internacional Privado
en el siglo XIX. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
3.- La codificación del Derecho Internacional Privado.. . . . . . . . 24
4.- El desarrollo del Derecho Internacional Privado en
Costa Rica.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
5.- El desarrollo doctrinario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

CAPÍTULO III.- LAS FUENTES DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

1.- Planteamiento del tema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35


2.- Los convenios internacionales en materia de
Derechos Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
3.- Constitución Política.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
4.- Los tratados internacionales ratificados por Costa Rica.. . . . . 37
5.- La legislación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

Jorge Francisco Sáenz Carbonell V


Elementos de derecho internacional privado

6.- El Código de Bustamante.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40


7.- Otras fuentes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

CAPÍTULO IV.- CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

1.- Observación general.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42


2.- Normas directas e indirectas y otros términos conexos.. . . . . . 42
3.- La estructura de las normas de Derecho Internacional
Privado. El punto de conexión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
4.- Locuciones latinas de uso común en el Derecho
Internacional Privado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

CAPÍTULO V.-LA APLICACIÓN DEL DERECHO


EXTRANJERO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

1.- Aplicación del Derecho Extranjero. Prueba del


Derecho extranjero.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2.- La teoría de las calificaciones.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
3.- La teoría del reenvío.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
4.- Las cuestiones preliminares o incidentales.. . . . . . . . . . . . . . . 59
5.- El orden público.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
6.- Fraude a la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

CAPÍTULO VI.- LA NORMATIVA DEL CÓDIGO


CIVIL EN MATERIA DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

1.- El Código Civil de 1888.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65


2.- Estado y capacidad de las personas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
3.- Bienes inmuebles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
4.- Bienes muebles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
5.- Cumplimiento y extinción de las obligaciones.. . . . . . . . . . . . 69
6.- Interpretación de los contratos, los testamentos y
los matrimonios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
7.- Forma y solemnidades de los contractos y actos jurídicos.. . . . 71
8.- Matrimonio contraído por extranjeros.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
9.- Carga de la prueba del Derecho extranjero.. . . . . . . . . . . . . . . 72

CAPÍTULO VII.- DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO EN MATERIA PROCESAL CIVIL. . . . . . . . . . . . . . . 74

1.- Competencia del juez costarricense. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74


2.- Efectos de resoluciones judiciales extranjeras en
Costa Rica.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

VI Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

3.- Cooperación judicial internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

ANEXO I.- NORMATIVA DEL CÓDIGO CIVIL


RELATIVA A DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. . . . 85

ANEXO II.- CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO (CÓDIGO BUSTAMANTE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

BIBLIOGRAFÍA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

SOBRE EL AUTOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

Jorge Francisco Sáenz Carbonell VII


Elementos de derecho internacional privado

Dedicatoria

A mi hijo Vladimir,
un amado caso de
Derecho Internacional Privado

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 1


Elementos de derecho internacional privado

Introducción

Debido a su relación con los más importantes intereses


de los estados en sus relaciones oficiales, el Derecho Internacional
Público es una disciplina jurídica de gran proyección mediática
y de considerable desarrollo doctrinario. Su conocimiento
es indispensable no solo para el diplomático, sino también
para muchas personas relacionadas con las organizaciones
internacionales, la política internacional y los derechos humanos.

Comparativamente, a primera vista, el Derecho


Internacional Privado parece tener perfiles mucho más modestos.
En los programas de estudio de Derecho o de diplomacia suele
atribuírsele una importancia secundaria y en algunos ni siquiera
figura. Sin embargo, con el avance en las comunicaciones y
los transportes, la globalización de la economía, el auge de los
procesos de integración y de los instrumentos jurídicos de libre
comercio, el desarrollo de las redes informáticas y el creciente
recurso a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, así
como el progresivo debilitamiento de las concepciones arcaicas
y absolutistas sobre la soberanía del Estado, son cada vez más
frecuentes y complejos los casos en que se ven involucrados
diversos ordenamientos jurídicos nacionales a la vez.

Como consecuencia de lo anterior, para el abogado


litigante, el asesor jurídico, el juez o incluso para los funcionarios
diplomáticos y consulares que no tienen formación profesional en
Derecho, el conocimiento del Derecho Internacional Privado se
ha convertido algo tan importante como indispensable.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 3


Elementos de derecho internacional privado

La presente obra tiene como propósito proporcionar


algunos elementos básicos de esta disciplina a quienes se
acercan a ella por primera vez o desde otras áreas profesionales.
Sus alcances son muy modestos, ya que intencionadamente
se concreta a presentar algunas nociones básicas, sin entrar en
discusiones teóricas ni ofrecer detalladas referencias doctrinarias
o jurisprudenciales. En el ámbito normativo, se ha dado especial
relevancia a los preceptos del Código Civil y del Código Procesal
Civil, debido a que la más extensa fuente normativa vigente en
Costa Rica sobre el tema, el Código de Bustamante, tiene en
nuestro ordenamiento carácter inferior a la ley. No obstante, el
texto de este Código se incluye en los anexos.

En comparación con otras ramas del Derecho, el Derecho


Internacional Privado ha tenido en Costa Rica un desarrollo
doctrinario relativamente limitado. A quienes estén interesados
en profundizar conocimientos sobre esta disciplina jurídica,
recomendamos vivamente la obra International Private Law
in Costa Rica, del magister don Juan José Obando Peralta, que
analiza con gran detalle y no menos acierto la normativa nacional
e internacional vigente en nuestro país en materia de Derecho
Internacional Privado y la jurisprudencia reciente relativa al
tema. Esperamos que pronto pueda estar disponible una versión
española de esta valiosa obra.

Agradecemos profundamente la ayuda prestada en diversos


aspectos de este trabajo por los profesores doña Vilma Alpízar
Matamoros, don Luis Baudrit Carrillo, don Jeffry Antonio Chinchilla
Madrigal, don Juan José Obando Peralta y don Miguel Armando
Villegas Arce. Dedicamos también un testimonio de gratitud al
eminente jurista don Bernd H. Niehaus Quesada, hoy presidente de
la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, de
quien recibimos las primeras lecciones de Derecho Internacional
Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

A. M. D. G.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell

Cartago, julio de 2015.

4 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo I

CARACTERIZACIÓN GENERAL

1.- Planteamientos preliminares.

Dos costarricenses se casan en la ciudad de Cartago y


adquieren allí un apartamento. Después, por razones de trabajo,
deciden alquilar el apartamento e irse a Alajuela, donde compran
una casa y tienen un hijo, que es inscrito en el Registro Civil.
El matrimonio no logra consolidarse y los cónyuges optan por
el divorcio. Surgen, por supuesto, numerosas interrogantes,
relacionadas con temas tales como las causales y la tramitación
del divorcio, la custodia del menor, las pensiones alimenticias y el
reparto de los bienes matrimoniales. Todas estas preguntas hallan
respuesta en la legislación costarricense, contenida en el Código
de Familia, el Código Procesal Civil y otras normas conexas.

Una costarricense se casa con un italiano en México


y allí la pareja adquiere un apartamento. Después, por razones
de trabajo, deciden alquilar el apartamento e irse al Perú, donde
compran una casa y tienen un hijo, que es inscrito en el Registro
Civil peruano pero al que sus padres inscriben también en los
registros del consulado costarricense y del consulado italiano en
Lima. El matrimonio no logra consolidarse y los cónyuges optan
por el divorcio. Surgen interrogantes muy parecidas a las del caso
anterior, pero hallar las respuestas legales no es tan sencillo. Para

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 5


Elementos de derecho internacional privado

empezar, ¿puede disolverse válidamente en el Perú un matrimonio


aunque ninguno de los cónyuges sea peruano y se haya celebrado
en otro país? ¿o hay que tramitar el divorcio en México? Además,
la situación del menor, ¿se regirá por la ley peruana, por la ley
costarricense, por la ley italiana? En cuanto a los bienes ubicados
en México y en Lima, ¿cuál sistema jurídico debe aplicarse en
cuanto a su repartición?

Para resolver estos problemas, y otros infinitamente


más complicados, existe la rama del Derecho que se conoce
como Derecho Internacional Privado. Al revés de lo que ocurre
con el Derecho de Familia o con el Derecho Civil, sus normas
no solucionarán los problemas de fondo en cuanto a quién le
corresponderá la guarda y crianza del menor, o en qué proporción
deben dividirse entre los cónyuges los bienes adquiridos durante
el matrimonio. Pero sí indicarán en cuál o cuáles de los diversos
ordenamientos jurídicos involucrados en el caso –el costarricense,
el italiano, el mexicano o el peruano– deben buscarse las
respuestas.

De lo expuesto pueden ya advertirse algunas


características muy particulares del Derecho Internacional
Privado, que lo hacen muy distinto de otras ramas del Derecho.
Para empezar, se trata de una disciplina jurídica que involucra a
los ordenamientos jurídicos de distintos países. Mientras que
en un matrimonio y un divorcio efectuados en Costa Rica por
costarricenses y donde se discute la división de bienes ubicados
en territorio nacional los jueces aplicarán exclusivamente
el Derecho nacional, sea procesal o de fondo, en un caso de
Derecho Internacional Privado podría darse la situación de
que esos mismos jueces deban aplicar leyes extranjeras, admitir
resoluciones judiciales de otros países o reconocer que la
competencia sobre algunos temas le corresponde a los tribunales
de esos otros países.

2.- Definición.

Como todas las disciplinas jurídicas, el Derecho


Internacional Privado ha sido objeto de múltiples

6 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

conceptualizaciones. Como el presente texto es una obra de


carácter muy general y no está dirigido a analizar cuestiones
doctrinarias, nos limitaremos a enunciar algunas de las
definiciones que se han dado acerca de esta rama del Derecho,
especialmente por parte de tratadistas hispanoamericanos.

El argentino Ricardo M. Zuccherino lo define como “la


rama del Derecho Internacional que tiene por objeto el estudio y la
regulación de todas aquellas relaciones jurídicas que tienen uno
o más elementos extraños a la órbita de la soberanía legislativa
nacional.” 1 En parecidos términos lo definen el también argentino
Ricardo R. Balestra, al decir que es “aquella rama del derecho
privado cuyo objeto es el estudio y regulación de las relaciones
jurídicas, en las que participan uno o más elementos ajenos
a la soberanía legislativa local” 2 y el chileno Mario Ramírez
Necoechea, para quien es “la rama del Derecho, básicamente
estatal, internacional y privado, que se preocupa de las relaciones
jurídicas de los particulares, o de los sujetos que actúen como tales,
cuando existe en ellas algún elemento internacional” 3.

Otro tratadista argentino, Werner Golschmidt, dice que


el Derecho Internacional Privado, “es el conjunto de los casos
jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones,
descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métdos
indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones y
sus descripciones en el respeto al elemento extranjero” 4.

Para el colombiano Álvaro Lecompte Luna, es “el estudio


de los principios y normas jurídicas que tienen por objeto la
nacionalidad de las personas, los derechos de los extranjeros y la
determinación de la competente jurisdicción o la ley aplicable,
cuando quiera que surjan conflictos de derecho entre personas de

1 ZUCCHERINO, Ricardo M., Derecho Internacional Privado, La Plata, Editorial Lex, 1ª.
ed., 1976, p. 9.
2 BALESTRA, Ricardo R., Manual de Derecho Internacional Privado. Parte general,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1ª. ed., 1988, p. 11.
3 RAMÍREZ NECOCHEA, Mario, Derecho Internacional Privado, Santiago de Chile,
Legal Publishing Chile, 1ª. ed. 2013, p. 10.
4 GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 9ª. ed., 2002, p. 3.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 7


Elementos de derecho internacional privado

distinta nacionalidad o se establezcan relaciones que estén dentro


de la órbita de distintos Estados.” 5

El cubano Antonio Sánchez de Bustamante, uno de los


más eminentes juristas que se han dedicado a esta disciplina,
formula una definición del Derecho Internacional Privado que ha
sido acogida casi por entero por el tratadista guatemalteco José
Matos Pacheco y que conceptúa esta rama del Derecho como “El
conjunto de principios que determinan los límites de la competencia
legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones que
pueden estar sometidas a más de una legislación.” 6 Esta definición
es seguida casi al pie de la letra por los guatemaltecos Enrique
Muñoz Meany, Julio Camey Herrera y Carlos Hall Lloreda 7.

Rodolfo Dávalos Fernández, también cubano, lo define


como “el conjunto de normas y principios de un ordenamiento
jurídico estatal que permite la regulación jurídica de las
situaciones privadas internacionales, o sea, de las relaciones
privadas de carácter internacional.” 8

El mexicano Francisco J. Zavala lo define como “el


conjunto de reglas que sirven para decidir los conflictos entre
legislaciones de diversos Estados” 9 y su coterráneo Carlos Arellano
García lo caracteriza como “el conjunto de normas jurídicas de
Derecho Público que tienen por objeto determinar la norma
jurídica aplicable en los casos de vigencia simultánea de normas
jurídicas de más de un estado que pretenden regir una situación
concreta.” 10

5 LECOMPTE LUNA, Álvaro, Esquema de Derecho Internacional Privado, Bogotá,


Editorial Temis Librería, 1ª. ed., 1979, p. 3.
6 MATOS, José, Curso de Derecho Internacional Privado, Guatemala, Talleres R. M., 1ª.
ed., 1988, p. 25.
7 MUÑOZ MEANY, Enrique, y otros, Derecho Internacional Privado, Guatemala,
Editorial del Ministerio de Educación Pública, 1ª. ed., 1953, p. 31.
8 DÁVALOS FERNÁNDEZ, Rodolfo, Derecho Internacional Privado. Parte general, La
Habana, Editorial Félix Varela, 1ª. ed. 2006, p. 2.
9 ZAVALA, Francisco J., Elementos de Derecho Internacional Privado, Guadalajara
Establecimiento tipográfico del Gobierno, 1ª. ed., 1886, p. 7.
10 ARELLANO GARCÍA, Carlos, Derecho Internacional Privado, México, Editorial
Porrúa, S. A., 8ª. ed., 1986, p. 27.

8 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

El peruano Jorge Basadre Ayulo dice que el Derecho


Internacional Privado “es la porción del Derecho nacional que
estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico
internacional” 11.

Para el nicaragüense Alejandro Montiel Argüello, “es


la ciencia que determina cuál es el país cuyos jueces tienen
competencia para conocer de un caso y cuál es el derecho que
deben aplicar para resolverlo.” 12

Entre los tratadistas costarricenses, Francisco Echeverría


García dice que “lo que verdaderamente viene a caracterizar
el Derecho Internacional Privado es la competencia entre las
diferentes soberanías, la necesidad de decidir cuál es el Estado que
tiene la jurisdicción para conocer de determinado asunto.” 13. En esta
línea, el Derecho Internacional Privado busca entonces resolver
conflictos de soberanía, lo que confirma una aproximación del
profesor Echeverría a la tesis unilateral creada desde las escuelas
estatutarias 14.

3.- Una cuestión de nombre.

El nombre de Derecho Internacional Privado para


la disciplina que nos ocupa fue acuñado por un jurista de los
Estados Unidos de América, Joseph Story, quien la usó en su obra
Comentarios en el conflicto de leyes (en inglés, Commentaries in
the conflict of Laws), publicada en 1834. Llama la atención que
una denominación que hoy es de uso generalizado en los sistemas
romanistas o codificados de Derecho provenga de un jurista del
Common Law, y de hecho los juristas anglosajones prefieren
denominar a esta disciplina con el nombre de Conflicts of Laws,

11 BASADRE AYULO, Jorge, Derecho Internacional Privado, Lima, Editorial Jurídica


Grijley, 1ª. ed., 2000.
12 MONTIEL ARGÜELLO, Alejandro, Manual de Derecho Internacional Público y
Privado, Guatemala, Editorial Piedra Santa, 2ª. ed., 1984, p. 236.
13 ECHEVERRÍA GARCÍA, Francisco, “Derecho Internacional Privado”, p. 36, en Revista
Costarricense de Política Exterior, San José, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, n° 24,
segundo semestre de 2015, pp. 27-95.
14 OBANDO PERALTA, Juan José, y SÁENZ CARBBONELL, Jorge Francisco,
“Presentación”, p. 32, en Ibid.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 9


Elementos de derecho internacional privado

para hacer referencia al conflicto derivado de la presencia de dos


o más ordenamientos en un mismo caso. Entre los tratadistas de
Iberoamérica y de la Europa continental se han propuesto otros
nombres, tales como los de Derecho intersistemático, Derecho
Privado Internacional, Derecho Civil Internacional, Derecho
Extraterritorial, etc., pero hasta el momento no ha habido ninguna
denominación que haya alcanzado una difusión y una aceptación
tan generales como la de Derecho Internacional Privado 15.

Ahora bien, en reiteradas oportunidades se ha criticado


el nombre de Derecho Internacional Privado, ya que en concepto
de muchos autores esta rama jurídica no es en realidad Derecho
Internacional, ni tampoco Derecho Privado.

La aplicación o el reconocimiento de un Derecho


extranjero en Costa Rica presupone, naturalmente, que haya
en el ordenamiento jurídico nacional normas que faculten
u obliguen a nuestros jueces a admitir la efectividad de tales
normas extranjeras en territorio costarricense. En otras palabras,
el Derecho Internacional Privado, a pesar de su nombre, parte en
principio de normas nacionales: las leyes costarricenses que hacen
admisible la aplicación de ordenamientos foráneos en nuestro
territorio o por tribunales nacionales. Si preguntamos dónde
hallar las principales normas de Derecho Internacional Privado
que se aplican en Costa Rica, resulta que las encontraremos
principalmente en el Código Civil, el Código Procesal Civil y
otras leyes nacionales. Así, por ejemplo, la norma que dice “Para
la interpretación de un contrato y para fijar los efectos mediatos
o inmediatos que de él resulten, se recurrirá a las leyes del lugar
donde se hubiere celebrado el contrato; pero si los contratantes
tuvieren una misma nacionalidad, se recurrirá a las leyes de su
país”, que es un típico precepto de Derecho Internacional Privado,
se encuentra en el primer párrafo del artículo 27 del Código Civil
y es por consiguiente una norma nacional costarricense.

Naturalmente, también hay numerosos convenios


internacionales que tratan diversos temas de esta disciplina, pero
la aplicabilidad de su normativa en Costa Rica depende, en primer

15 DÁVALOS FERNÁNDEZ, 2006, pp. 11-13.

10 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

término, de que el Estado costarricense los haya ratificado. Ahora


bien, como indica el tratadista español Carrillo Salcedo,

“Si desde una perspectiva formal


el Derecho internacional privado es
predominantemente estatal, cuando se le
considera en cambio desde el punto de vista
del medio social en que se desenvuelve, de
la función que pretende llevar a cabo, el
carácter internacional de nuestra disciplina
parece innegable. Dimensión internacional
que, además, comienza a proyectarse en el
ámbito formal de nuestra disciplina, hasta
el punto de que el desarrollo de normas
internacionales constituye uno de los puntos
más característicos del presente del Derecho
internacional privado.” 16

Por otra parte, si bien en sus orígenes las normas del


Derecho Internacional Privado regularon especialmente temas
de Derecho Privado 17, tales como asuntos matrimoniales,
contractuales o sucesorios, y tendían a eludir o excluir los
relacionados con el Derecho Público, lo cierto es que muchas de
las materias incluidas en esta disciplina se ven inevitablemente
afectadas por normas de Derecho Público. Como consecuencia,
diversos autores han objetado el término Privado en la
denominación de esta rama del Derecho 18. Ahora bien, en opinión
de Carrillo Salcedo, también es relevante que lo que caracteriza
como Privado al Derecho Internacional Privado no son las reglas
de las que se vale ni las materias sobre las que versa, sino sus
destinatarios, ya que no pretende regular las relaciones privadas
individuales en el plano internacional sino la vida internacional
de las personas 19.

16 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Derecho Internacional Privado, Madrid, Editorial


Tecnos, S. A., 2ª. ed., 1976, pp. 29-30.
17 Ibid., pp. 31-33.
18 Una síntesis de estas posiciones en ARELLANO GARCÍA, 1986, pp. 49-50.
19 CARRILLO SALCEDO, 1976, p. 39.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 11


Elementos de derecho internacional privado

4.- El contenido del Derecho Internacional Privado.

Ha habido bastante discusión en la doctrina del Derecho


Internacional Privado con respecto a las materias que comprende
esta rama jurídica. El tratadista español Ortega Giménez, en un
texto reciente, las resume del siguiente modo 20:

a) Una concepción estricta, predominante en la doctrina


alemana e italiana, según la cual el Derecho Internacional
Privado versa exclusivamente sobre el sector del Derecho
aplicable a las situaciones privadas internacionales –también
denominado “conflicto de leyes”–;

b) Una concepción intermedia, propia de la doctrina


anglosajona, según la cual el Derecho Internacional Privado
comprende también las cuestiones relativas a los “conflictos
de jurisdicciones” como presupuesto de la ley aplicable; y,

c) Una concepción amplia, predominante en la doctrina


francesa y en parte de la doctrina española, según la cual
el Derecho Internacional Privado comprende el Derecho
Procesal Civil Internacional (referido a las cuestiones de
competencia judicial internacional, y al reconocimiento
y ejecución de actos y decisiones extranjeras), el Derecho
aplicable, el Derecho de la nacionalidad, y el Derecho de
extranjería.

En la actualidad, según indica el mismo Ortega Giménez, la


generalidad de la doctrina española se inclina por la llamada
concepción tripartita, según la cual forman parte del Derecho
internacional privado únicamente las siguientes materias:

a) La competencia judicial internacional, que consiste


en determinar en qué condiciones y bajo qué principios
los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen
competencia para entrar a conocer y, en consecuencia,
proceder a solucionar los problemas que suscita una
determinada “situación privada internacional”;
20 ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso, El Derecho Internacional privado como sistema jurídico,
2007, en http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4338-el-derecho-
internacional-privado-como-sistema-juridico/

12 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

b) El Derecho aplicable, es decir, la determinación de cuál


es el régimen jurídico aplicable a una situación privada
internacional, para resolverla sobre el fondo, y
c) El reconocimiento y la ejecución de actos y decisiones
extranjeras, es decir, los efectos que producen en un país
los actos y decisiones extranjeras relativas a las situaciones
privadas internacionales, lo cual supone tratar de ver si la
fuerza de un acto o decisión extranjera es capaz de sobrepasar
la frontera del Estado del que emana.

La doctrina costarricense, durante mucho tiempo, se


inclinó por la concepción amplia o francesa, en el sentido de incluir
dentro del Derecho Internacional Privado los temas del Derecho
de la nacionalidad, relativo a la pertenencia de una persona a un
determinado Estado, y el Derecho de extranjería, relacionado
con el régimen de entrada, permanencia, establecimiento, salida y
expulsión, y el disfrute de los derechos y libertades de los extranjeros
en el Estado de que se trate. Por ejemplo, el tratadista don Gonzalo
Ortiz Martín, uno de los pioneros de esta materia en Costa Rica,
dedicó cerca de una cuarta parte de su Curso de Derecho Internacional
Privado (1947), a temas relacionados con la condición jurídica de los
costarricenses por nacimiento y naturalización y las normas sobre
extranjería, tanto las referidas a las personas físicas como a las
relacionadas con las personas jurídicas 21. También la licenciada Jane
Rosabal Camarillo, quien en 2002 publicó una valiosa recopilación
en dos volúmenes sobre jurisprudencia costarricense sobre Derecho
Internacional Privado 22, dedicó el primer tomo de su obra a temas de
nacionalidad y extranjería.

En la actualidad, la doctrina española se ha inclinado


por excluir ambos temas del ámbito del Derecho Internacional
Privado, sobre la base de que si bien se refieren a situaciones
internacionales, estas no son de índole privada, pues son
relaciones de Derecho público entre un extranjero y un Estado.
Por consiguiente, prevalece hoy la tendencia de excluir del
Derecho Internacional Privado esos dos campos y también
otros como el Derecho Penal Internacional, el Derecho Fiscal
21 ORTIZ MARTÍN, Gonzalo, Curso de Derecho Internacional Privado, San José,
Universidad de Costa Rica, 1ª. ed., 1947, pp. 126-261.
22 ROSABAL CAMARILLO, Jane, Jurisprudencia sobre Derecho Internacional Privado
costarricense, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S. A., 1ª. ed., 2002.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 13


Elementos de derecho internacional privado

Internacional, el Derecho Administrativo Internacional y el


Derecho de la Seguridad Social Internacional, por referirse a
relaciones internacionales entre sujetos de Derecho público o con
intervención de estos 23.

Esta es también la orientación que prevalece en la


jurisprudencia y la doctrina costarricenses de hoy. Según indica
el tratadista don Juan José Obando Peralta en su obra Private
International Law in Costa Rica (Derecho Internacional Privado
en Costa Rica), publicada en 2013, de las decisiones de la Sala
Constitucional, la inclusión de Costa Rica como integrante
de organizaciones internacionales especializadas en Derecho
Internacional Privado y las opiniones de varios autores, se
desprende que en la actualidad el Derecho Privado costarricense
incluye tres campos: la competencia internacional, judicial
y arbitral, sobre casos privados que contengan elementos
extranjeros; el Derecho aplicable a tales casos, y el reconocimiento
y la ejecución de decisiones judiciales extranjeras, incluyendo
decisiones arbitrales, medidas cautelares, recolección de pruebas
y notificaciones en asuntos civiles y comerciales 24.

En relación con esta visión tripartita, en la que coinciden


hoy los tratadistas españoles y costarricenses, la profesora española
Lydia Esteve González indica que la perspectiva funcional del
Derecho Internacional Privado nos conduce a “identificar”, en
primer lugar, la “situación privada internacional”, que requiere
de un tratamiento específico por parte de un foro determinado,
y que constituye el primer sector del Derecho Internacional
Privado, el de la competencia judicial internacional; después
entra en escena el segundo sector, el del Derecho aplicable a la
respuesta material concreta; y por último el tercero, es decir, el
reconocimiento y la ejecución de actos y decisiones extranjeras,

23 ORTEGA GIMÉNEZ, 2007.


24 OBANDO PERALTA, Juan José, Private International Law in Costa Rica, Leiden,
Kluwer Law International, 1ª. ed., 2013, p. 19.

14 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

cuando la solución resultante del segundo sector requiera una


ejecución extraterritorial 25.

25 ESTEVE GONZÁLEZ, Lydia, Proyecto docente e investigador: Derecho Internacional


Privado y Sociedad de la Comunicación y de la Información: adaptación de un sistema,
Ejercicio presentado al concurso para la provisión de una plaza de Profesor Titular de Derecho
internacional privado de la Universidad de Alicante, Inédito, Alicante, 2000, pp. 88-89, cit., por
ORTEGA GIMÉNEZ, 2007.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 15


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo II

SÍNTESIS HISTÓRICA DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO Y SU DESARROLLO
EN COSTA RICA

1.- Los orígenes. Las Escuelas Estatutarias.

No es fácil encontrar elementos anticipadores del


Derecho Internacional Privado en los ordenamientos normativos
de la Antigüedad, la inmensa mayoría de los cuales no distinguía
las normas jurídicas de otras esferas de regulación de la conducta
humana. A lo sumo cabe encontrar algunos pocos rasgos
embrionarios de esta disciplina en algunas instituciones de las
ciudades estado de la Grecia clásica, pero de una manera tan
borrosa que no cabe considerarlos en realidad como antecedentes
directos del Derecho Internacional Privado surgido después en
Europa Occidental.

La mayor parte de los ordenamientos jurídicos de la


Europa continental y la América Latina derivan gran parte de sus
normas y principios, al menos en lo que al Derecho Privado se
refiere, del Derecho Romano, pero tampoco es allí donde hay que
buscar los orígenes del Derecho Internacional Privado.

16 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

En el desarrollo del ordenamiento romano tuvo una


decisiva importancia el llamado Ius Gentium, un ordenamiento
que fue desarrollado por los pretores peregrinos a partir de las
instituciones jurídicas que les parecieron comunes a todos los
pueblos sometidos a la autoridad de Roma. Algunos autores han
creído ver allí los orígenes remotos del Derecho Internacional
Privado, pero a lo sumo cabría acercar el concepto romano del
Ius Gentium a lo que después se denominó Derecho Natural
26
. En realidad, el Ius Gentium era todo lo contrario al Derecho
Internacional Privado, porque lejos de permitir la aplicación en
Roma de sistemas normativos extraños al ordenamiento jurídico
romano, como podrían ser el egipcio o el hebreo, era un Derecho
creado, definido y aplicado en Roma por autoridades romanas.

En los primeros siglos de la Edad Media europea, y debido


a las invasiones de los pueblos bárbaros, en diversos lugares se
adoptó un sistema en el cual a cada grupo étnico o cultural (hoy
diríamos “nacional”) lo regía un sistema normativo propio. Así,
por ejemplo, en los inicios de la monarquía visigoda en España,
si bien el rey reinaba tanto sobre los visigodos ocupantes como
sobre la dominada población hispanorromana, los primeros
se regían por su ordenamiento tradicional consuetudinario, de
raíces germánicas, mientras los segundos continuaban normados
por el Derecho Romano. Se aplicaba entonces un principio de
personalidad del Derecho: según el grupo al que perteneciera la
persona, se le aplicaba un ordenamiento u otro. Se desarrolló en
algunos casos la llamada professio juris, según la cual una persona,
al presentarse a un tribunal, debía indicar cuál era su ley personal,
para que se le juzgara conforme a ese ordenamiento 27.

Durante la Alta Edad Media europea, los sistemas


normativos se volvieron eminentemente territoriales. Cada
reino, cada señorío feudal, cada comunidad aplicaba su propio
ordenamiento, por lo general de naturaleza consuetudinaria, a
todas las situaciones jurídicas que pudieran surgir en su ámbito
espacial de autoridad 28. Si se tiene en cuenta que fue esa una
época de gran aislamiento, en la cual las economías solían ser de

26 ZAVALA, 1886, p. 11.


27 MATOS, 1988, pp. 84-85; ORTIZ MARTÍN, 1947, pp. 56-57.
28 MATOS, 1988, pp. 85-86.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 17


Elementos de derecho internacional privado

subsistencia y haber escasos intercambios comerciales y mínimo


desplazamiento geográfico de personas y bienes, es explicable
que todos o casi todas las controversias jurídicas que pudieran
presentarse se dieran entre vasallos de un mismo señor y se
resolvieran aplicando las costumbres locales. Sustancialmente, se
consideraba al suelo “como fuente de todos los derechos y de todas
las leyes” 29.

En los albores de la Baja Edad Media empezó a


producirse en Italia un renacimiento de los estudios del Derecho
Romano, a partir de los textos reunidos en la gran recopilación del
emperador Justiniano, que databa del siglo VI. Surgió entonces la
llamada escuela o corriente de los Glosadores, cuyos integrantes
de esta escuela interpretaban y comentaban los textos jurídicos
romanos mediante glosas o anotaciones al margen o interlineadas
en el texto justinianeo –de allí su nombre– y consideraban al
ordenamiento jurídico romano como actual y vigente.

El resurgimiento del Derecho Romano en Italia –que


pronto se extendió a otros territorios de Europa occidental– hizo
surgir el problema de su eventual colisión con los ordenamientos
locales, escritos o consuetudinarios, de los diversos señoríos
feudales y ciudades libres, a los cuales se les dio genéricamente
el nombre de estatutos. En criterio de los glosadores, el Derecho
Romano era de aplicación general y común y podía invocarse
en cualquier sitio, mientras que los estatutos debían limitarse al
territorio donde surgieron o para el cual fueron emitidos. A uno
de los más famosos juristas de las etapas finales de la Escuela de los
Glosadores, Acursio, se atribuye una famosa glosa a la que se ha
considerado como el punto de partida del Derecho Internacional
Privado. Al comentar un texto del Código Justiniano, en el cual
los emperadores romanos hablaban de los pueblos sometidos a
“nuestra autoridad”, la glosa en cuestión indicó:

“… si a un habitante de Bolonia se
quisiera juzgar en Módena, no debe serlo
según el estatuto de Módena al cual él no
está sometido, puesto que la ley habla de

29 ORTIZ MARTÍN, 1947, p. 57.

18 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

aquellos que están sometidos a nuestra


autoridad…” 30

A partir de este texto se planteó entonces el desaf ío a la


territorialidad absoluta del mundo feudal. No se trataba de una
vuelta pura y simple a la personalidad del Derecho, es decir, que
el boloñés llevara consigo su propio ordenamiento donde quiera
que fuese, sino que las autoridades de Módena estaban en la
imposibilidad de aplicarle sus propias normas estatutarias. Esto
conducía, en última instancia, a que los casos suscitados entre
partes sometidas a distintos estatutos carecían de solución jurídica
31
. No tardó entonces en plantearse la posibilidad de que, ante
una coyuntura semejante, una comunidad que tuviera su propio
estatuto o normativa territorial, pudiera aplicar en sus tribunales,
en ciertas hipótesis excepcionales, el estatuto u ordenamiento de
la parte extranjera, igualmente territorial.

A la Escuela de los Glosadores sucedió otra, igualmente


célebre, denominada de los Posglosadores, Comentaristas o
Conciliadores, que al considerar los textos romanos trataban
no tanto de interpretar su sentido literal, como hacían los
Glosadores, sino de hallar soluciones prácticas para los problemas
jurídicos de la Europa de su tiempo. Uno de los principales
fundadores de esta corriente, Bártolo de Sassoferrato, dedicó
importantes esfuerzos al tema de los estatutos. Al comentar la
misma ley del Código Justiniano glosada por Acursio, empezó a
plantear distinciones entre normas de los estatutos que debían ser
inexorablemente aplicadas en forma territorial, y otras que, por
diversas circunstancias, debían ceder su lugar a normas de otras
comunidades. Bártolo propuso entonces diversas soluciones
para estos casos especiales, por ejemplo en materia de contratos,
sucesiones, delitos, etc. 32 Así, por ejemplo, para Bártolo había
estatutos personales, que regían a la persona donde quiera que
se hallara, y otros reales, que eran eminentemente territoriales
y regían a los inmuebles, independientemente de quién fuera

30 MATOS, 1988, pp. 91-92.


31 MICHINEL ÁLVAREZ, Miguel-Ángel, El Derecho Internacional Privado en los tiempos
hipermodernos, Madrid, Dykinson, S. L., 1ª. ed. 2011, P. 18 NOTA 3,
32 MATOS, 1988, pp. 92-95.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 19


Elementos de derecho internacional privado

su dueño 33. A estos se añadió después el concepto de estatutos


formales, que trataban de la forma a la que debían ajustarse los
actos y contratos 34. Se abrió espacio para que surgieran variadas
opiniones y soluciones, desarrollándose así una corriente
denominada Escuela Estatutaria Italiana 35, cuyas principales
obras correspondieron a los siglos XIV y XV.

Entre los siglos XVI y XVIII, entre los más importantes


contribuyentes al desarrollo del Derecho Internacional
Privado hubo varios juristas originarios de Francia, los cuales
conformaron la llamada Escuela Estatutaria Francesa, que
es predominantemente territorial. Sin embargo, uno de los
principales estatutarios franceses, Charles Dumoulin, planteó
por primera vez el principio de la autonomía de la voluntad,
según el cual para determinar el Derecho aplicable a los contratos
debe seguirse la voluntad de las partes, expresa o presunta, lo cual
le llevaba a concluir que en el régimen de los bienes matrimoniales,
por ejemplo, no debía seguirse la ley del lugar del matrimonio
sino el del domicilio conyugal 36.

En los siglos XVII y XVIII se produjo en los Países


Bajos el florecimiento de la Escuela Estatutaria Holandesa, que
era predominantemente territorial, aunque sostuvo que podían
aplicarse leyes extranjeras por respeto a los derechos adquiridos
o con base en la llamada comitas gentium, expresión que no se
circunscribía a la cortesía internacional, sino que era indicaba de
un sentir más importante, que podría equivaler a comunidad o
solidaridad internacional. En el siglo XVIII, la influencia holandesa
se dejó sentir de modo especial en Inglaterra, cuyos tribunales
habían empezado a dar efecto a las sentencias extranjeras desde
de 1607. Además, los estatutarios holandeses fueron los primeros
en utilizar la expresión conflicto de leyes, que se popularizó en el
Derecho anglosajón 37.

33 MONTIEL ARGÜELLO, 1984, p. 236.


34 BRENES CÓRDOBA, Alberto, Tratado de las Personas, San José, Imprenta Trejos
Hermanos, 1ª. ed., 1925, p. 44.
35 MONTIEL ARGÜELLO, 1984, p. 235.
36 Ibid., p. 238.
37 Ibid., p. 239.

20 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

2.- El desarrollo del Derecho Internacional Privado en el siglo


XIX.

Desde fines del siglo XVIII los sistemas jurídicos de


Europa Occidental empezaron a experimentar el fenómeno de
la codificación. Las vetustas recopilaciones de la Edad Moderna
empezaron gradualmente a ser reemplazada por códigos,
entendido este término como una ley de contenido homogéneo
por razón de la materia, que de manera sistemática y articulada,
expresada con un lenguaje preciso, regulara todos los problemas
de la materia unitariamente acotada 38.

Si bien la idea de la codificación se proyectó a diversas


ramas jurídicas, para el Derecho Internacional Privado este
fenómeno resultó especialmente relevante por lo que se refiere
al Derecho Civil, ya que se consideró que los códigos civiles eran
los textos normativos donde prioritariamente debían contenerse
las reglas de Derecho Internacional Privado aplicables en el
respectivo país.

El más influyente código civil europeo del siglo XIX, que


sirvió de inspiración para muchos otros de países de Europa y
América Latina fue el Código Napoleón o Código Civil francés,
emitido en 1804. Este código fue bastante escueto en cuanto a
las reglas de Derecho Internacional Privado, ya que se limitó
a consignar unos pocos artículos sobre la materia en su título
preliminar, relativo a la publicación, efecto y aplicación de las
leyes en general. Sus normas reflejaban el influjo de las corrientes
estatutarias y solo marginalmente aportaron nuevas soluciones 39,
la más importante de las cuales fue introducir la ley nacional en
materia de capacidad personal, estado civil y relaciones de familia 40.
La normativa, o más bien deberíamos decir, la falta de normativa
del Código Napoleón repercutió en infinidad de códigos directa
o indirectamente inspirados en él, como por ejemplo el Código
General emitido en Costa Rica en 1841.

38 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho Español, Madrid,


Editorial Tecnos, S. A., 2ª. reimpr. de la 4ª. ed., 1987, pp. 465-466.
39 MICHINEL ÁLVAREZ, 2011, p. 22.
40 Ibid., p. 22 nota 18.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 21


Elementos de derecho internacional privado

La escasez normativa también hizo que el campo del


Derecho Internacional Privado, ayuno de preceptos legales, se
desarrollara fundamentalmente durante buena parte del siglo
XIX por la vía jurisprudencial y, muy significativamente, gracias a
los aportes doctrinarios. Con respecto a estos últimos, una de las
contribuciones más decisivas fue la del jurista alemán Federico
Carlos von Savigny, especialmente recordado como fundador
de la Escuela Histórica del Derecho pero a quien también se ha
considerado como el autor de innovaciones de gran importancia
para el Derecho Internacional Privado 41.

Savigny, quien adversaba la idea de la codificación y


también rechazaba las teorías iusnaturalistas, partía del supuesto
de que, sin atribuir demasiada importancia a los llamados estatutos
personales o reales, debía partir del supuesto de que todos los
sistemas jurídicos de los pueblos “civilizados” debían ser visto en
términos de absoluta paridad y como igualmente aplicables; la
labor del juez debía consistir, en cada caso, en decidir entre esos
ordenamientos que resultaban dotados de fungibilidad entre sí.
Lo más importante era examinar la relación jurídica y el lugar
donde se encontraba su asiento, a partir de la voluntad explícita
o implícita de las partes de esa relación 42. Desde su punto de vista,

“La norma de conflicto es el instrumento


que permite articular ese principio de
fungibilidad normativa en Derecho privado,
mediante la “declaración de aplicabilidad”
del Derecho más vinculado con una relación
(a través de la consecuencia jurídica de la
norma de conflicto); dando relevancia para
ello a un elemento concreto de la misma (el
“punto de conexión”) que sirve para hallar
la “sede” de esta (en el Derecho del foro o
en uno extranjero). Se rompe entonces con
la identificación estatutaria entre ámbito
de aplicación y coercibilidad en el Derecho
privado, creándose un nuevo vínculo
primario, no entre el juez con su propio

41 V. Ibid., pp. 22-24; ORTIZ MARTÍN, 1947, pp. 75 y ss.


42 ORTIZ MARTÍN, 1947, pp. 76-77.

22 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

derecho sustantivo, sino con su sistema


conflictual.” 43

Así, por ejemplo, en lo relativo al estado y capacidad de


las personas consideraba que debía imperar la ley del domicilio,
porque había una sumisión voluntarias de las partes a pasar por
esa ley, dado que allí tenían su familia y el lugar donde contrataban
habitualmente. Parecidos razonamientos lo llevaban a considerar
que en las sucesiones debía aplicarse la ley del domicilio del
causante. En materia de obligaciones, distinguía las formas
externas del acto, su validez intrínseca y sus efectos: la primera
se localizaba en el lugar donde el acto se verificó y la validez y los
efectos en el domicilio del deudor 44.

Savigny establecía dos excepciones a sus propias reglas:

a) Cuando la relación jurídica correspondiera al país del


propio juzgador y su ordenamiento normativo estuviera
bajo la influencia de leyes positivas rigurosamente
obligatorias, por ejemplo, las que prohibían la poligamia En
este caso el juez debería prescindir de la sede de la relación y
aplicar la ley territorial.

b) Cuando hubiera instituciones jurídicas prohibidas en un


país pero admitidas en otro (como ocurría en esa época
con la esclavitud), o que fueran desconocidas para el juez,
este no podía aplicar la ley del asiento de la relación, sino la
territorial 45.

Los tres lemas de la Revolución Francesa quedaban


reflejados en el pensamiento de Savigny en tres ideas básicas:

a) Libertad: el Derecho privado no regula conflictos soberanos,


sino relaciones jurídicas entre particulares;

b) Igualdad: las soluciones de todos los sistemas jurídicos


privados son equivalentes, y

43 MICHINEL ÁLVAREZ, 2011, p. 24.


44 ORTIZ MARTÍN, 1947, pp. 76-77.
45 Ibid., pp. 77-78.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 23


Elementos de derecho internacional privado

c) Fraternidad: la necesidad de localizar el Derecho más


vinculado con la relación jurídica, para alcanzar la armonía
internacional 46.

Los aportes de Savigny, especialmente en lo que refiere


a la idea de la comunidad de Derecho de las naciones y el de la
sede o asiento jurídico de la relación, tuvieron gran influencia no
solamente en Europa sino también en América Latina 47.

Otras corrientes importantes en el Derecho Internacional


privado europeo del siglo XIX y de los primeros decenios del
XX fueron la Escuela Italiana de la Personalidad del Derecho,
iniciada por Pasquale Stanislao Mancini 48; las teorías tendientes
a la formación de un Derecho Internacional Privado universal,
en las que destacan juristas como los franceses Antoine Pillet
y Jean-Paulin Niboyet y el alemán Ernst Zitelman 49; las teorías
sobre la libre legislación, encaminadas a dejar al legislador en
completa libertad para atribuir a los tribunales de su país el modo
de resolver el caso y entre cuyos autores destaca el francés Pierre
Armijon 50, etc. También cabe mencionar el importante aporte de
juristas del Derecho anglosajón, como el norteamericano Joseph
Story y otros 51.

3.- La codificación del Derecho Internacional Privado.

Ya desde la Edad Moderna surgieron en Europa diversas


iniciativas tendientes a unificar las legislaciones por medio de
convenios internacionales. En la primera sesión del Instituto
de Derecho Internacional de Ginebra, efectuada en 1874, el
jurista italiano Mancini abogó porque mediante convenios se
hicieran obligatorias ciertas reglas de Derecho Internacional para
asegurar la decisión uniforme de los conflictos entre las diversas

46 MICHINEL ÁLVAREZ, 2011, p. 24.


47 ORTIZ MARTÍN, 1947, p. 80.
48 Ibid., pp. 84-93
49 Ibid., pp. 59-104
50 Ibid., pp. 105-107
51 MONTIEL ARGÜELLO, Alejandro, Manual de Derecho Internacional Público y
Privado, Guatemala, Editorial Piedra Santa, 2ª. ed., 1984, pp. 241 y 245.

24 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

legislaciones, y el Instituto adoptó una resolución reconociendo la


utilidad de contar con tales tratados para resolver los problemas
del Derecho Internacional Privado 52. En Europa, esto se manifestó
especialmente mediante las conferencias celebradas en La Haya a
partir de 1893, de las que emanaron numerosas convenciones 53.
Las conferencias de La Haya continúan, con plena participación
de muchos países de otros continentes.

La primera iniciativa concreta que se dio en América


Latina fue la encabezada por el Perú y llevó a la realización en
Lima del Congreso de Plenipotenciarios Juriconsultos de 1878-
1879. En este congreso, en el que participaron nueves países del
hemisferio, adoptó un Tratado para establecer reglas uniformes en
materia de Derecho Internacional, pero solamente lo ratificaron
Costa Rica y Perú y quedó por consiguiente convertido en un
convenio de carácter bilateral 54.

Entre 1888 y 1889 se celebró otro congreso jurídico en


el Uruguay, conocido como Primer Congreso de Montevideo, en
el cual se firmaron tratados sobre Derecho Civil, Derecho Penal,
Derecho Procesal y otras materias. Concurrieron siete países, todos
sudamericanos. Cabe mencionar que el tratado sobre Derecho
Civil, inspirado por las doctrinas de Savigny, fue ratificado por
cinco de los países signatarios, y más tarde también se adhirió a él
Colombia, que no había participado en la conferencia 55. Además,
en 1897 y 1901 se efectuaron en Guatemala y Nicaragua, con
participación de todos los países centroamericanos, congresos
jurídicos regionales, en el primero de los cuales se adoptaron
algunos convenios que contenían disposiciones sobre Derecho
Internacional Privado, pero que no llegaron a regir 56.

En la VI Conferencia Internacional Americana celebrada


en La Habana en 1928 se suscribió una convención destinada a
adoptar el Código de Derecho Internacional Privado preparado
52 MATOS, 1988, p. 55.
53 Ibid., pp. 57 y ss.
54 Sobre este convenio, V. VILLEGAS ARCE, Miguel A., “El Tratado para establecer reglas
uniformes en materia de Derecho Internacional Privado”, en Revista parlamentaria, diciembre
de 1996, vol. 4, pp. 1093-1101.
55 MONTIEL ARGÜELLO, 1984, pp. 246-247.
56 bid., p. 247.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 25


Elementos de derecho internacional privado

por el jurista cubano don Antonio Sánchez de Bustamante y


Sirvén, habitualmente conocido como Código de Bustamante.
Este código contiene normas sobre Derecho Civil Internacional,
Derecho Mercantil Internacional Derecho Penal Internacional
y Derecho Procesal Internacional. Algunos países que firmaron
la convención, entre ellos Costa Rica, lo hicieron con reserva de
todo cuanto pudiera estar en contradicción con su legislación
interna 57.

Otros esfuerzos importantes de codificación fueron los


efectuados en el Segundo Congreso de Montevideo (1939-1940)
y las conferencias interamericanas de Derecho Internacional
Privado (identificadas con el acrónimo CIDIP) auspiciadas por la
Organización de los Estados Americanos, celebradas en Panamá
(1975), Montevideo (1979 y 1989), La Paz (1984), México (1984)
y Washington (2002). Estas conferencias interamericanas han
producido un considerable número de instrumentos jurídicos.

Al igual que ha ocurrido en otras ramas del Derecho, en


el Internacional Privado se ha presentado, cada vez con mayor
volumen, el fenómeno de la dispersión jurídica, en lugar de
dirigirse esfuerzos a tratar de establecer una sola codificación.
Este fenómeno es explicable, dado que resultaría prácticamente
imposible formular reglas uniformes que fueran igualmente
aceptables para un número elevado de países, aun entre aquellos
que tienen sistemas jurídicos de raíces similares, como los
romanistas. El caso del Código de Bustamante, que si bien fue
adoptado en una conferencia interamericana solo fue ratificado
por un número limitado de países, y aun varios de ellos lo hicieron
con reservas de carácter general, da testimonio de la dificultad de
pensar en un nuevo ordenamiento general. Por esta circunstancia,
las tendencias de los últimos decenios, tanto en el ámbito
interamericano como mundial, se orientan hacia la formulación
de tratados sobre alguna materia específica. Una excepción lo
constituyó la convención de Montevideo de 1979 sobre normas
generales de Derecho Internacional Privado. Esta convención,
que solamente ha sido ratificada por seis países –entre los que
no figura Costa Rica-, establece de modo expreso la primacía del
57 El texto de la Convención de La Habana y sus reservas figura en Tratados y convenciones
suscritos en la sexta Conferencia Internacional Americana, San José, Imprenta Nacional, 1ª.
ed., 1956, pp. 40-81.

26 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Derecho Internacional Privado sobre el Derecho interno y se basa


en el principio de aplicación de oficio del Derecho extranjero,
salvo en aquellos casos en que la ley de un país tenga instituciones
o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no
esté consagrados en la legislación de otro estado parte, o que
se esté en presencia de un fraude a la ley. Con respecto a los
recursos procesales, el convenio dispone que serán determinados
conforme a la ley del foro (lex fori). En el caso de que una misma
relación jurídica este sometida a la regulación de diferentes leyes,
se debe buscar la solución más justa 58.

4.- El desarrollo del Derecho Internacional Privado en Costa


Rica.

Durante la dominación española en Costa Rica, las


Siete Partidas de Don Alfonso X el Sabio fueron la principal
fuente de Derecho en muchos de los temas que interesan al
Derecho Internacional Privado 59. Sin embargo, las Partidas
eran sumamente parcas en esa materia, ya que adoptaron una
tendencia de aplicación absolutamente territorial de la ley. Estaba
prohibida la aplicación de leyes extranjeras, salvo en un juicio
entre extranjeros que hubieran celebrado un contrato en otro país
o que se refiriera a una cosa existente en él. Para el régimen de
bienes en el matrimonio, sin embargo, se aplicaba la ley del país
donde se había celebrado 60.

Por lo demás, como en principio estaba prohibido el


comercio con extranjeros y hasta el ingreso de estos en los dominios
españoles de América, era prácticamente nula la posibilidad
de que en la Costa Rica de esa época surgieran problemas que
obligaran a aplicar normas de Derecho Internacional Privado. En
la práctica, el único ordenamiento que se aplicaba en todos los

58 El texto de la Convención Interamericana de Montevideo de 1979 sobre normas


generales de Derecho Internacional Privado puede consultarse en http://www.oas.org/dil/esp/
CIDIP-II-normasgenerales.htm
59 Una síntesis histórica del Derecho Internacional Privado en Costa Rica en SÁENZ
CARBONELL, Jorge Francisco “Apuntes sobre el desarrollo del Derecho Internacional Privado
en Costa Rica”, en Revista Costarricense de Política Exterior, San José, Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, n° 24, segundo semestre de 2015, pp. 125-133.
60 MONTIEL ARGÜELLO, 1984, p. 235.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 27


Elementos de derecho internacional privado

litigios costarricenses de esa época era el Derecho Indiano, del


cual formaban parte en forma subsidiaria las normas del Derecho
de Castilla y muy señaladamente las Siete Partidas.

Este panorama cambió a partir de la separación de Costa


Rica de España, en 1821, ya que poco a poco se desarrollaron
vínculos comerciales con países europeos y se produjo una cierta
corriente de inmigración de personas procedentes de otros países
americanos y de Europa. No obstante, el Código General emitido
en 1841, siguiendo en esto el modelo del Código Napoleón, dijo
muy poco sobre Derecho Internacional Privado, ya que se limitó
a indicar en su Parte Civil:

“Artículo 3.- Los bienes inmuebles,


aunque se posean por extranjeros, serán
regidos por la ley costarricense.

Artículo 4.- Las leyes de policía y


seguridad obligan a todos los que habitan
en el territorio del Estado.” 61

La Parte Penal del Código General también reguló la


aplicación de la ley penal nacional a costarricenses por delitos
cometidos en el extranjero 62.

El Código Civil que entró en vigencia el 1° de enero de


1888 fue la primera legislación nacional que definió con cierta
claridad las reglas aplicables ante la posibilidad de situaciones
regidas por ordenamientos extranjeros y continúa siendo la
principal fuente normativa en materia de Derecho Internacional
Privado. En su título preliminar se especifican los casos en que es
admisible apartarse de la ley territorial con respecto a los bienes
muebles, la interpretación de los contratos, el testamento, el
matrimonio y las formas y solemnidades externas de contratos y

61 Código General de 30 de julio de 1841, Parte Civil, artículos 3 y 4.


62 Ibid., Parte Penal, artº 7.

28 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

actos jurídicos. Quien funda su derecho en leyes extranjeras debe


probar la existencia de estas 63.

Además de la normativa nacional, los temas del


Derecho Internacional Privado han sido objeto de regulación
en diversos tratados bilaterales y multilaterales suscritos y
ratificados por Costa Rica, entre los cuales cabe recordar el ya
citado Tratado para establecer reglas uniformes en materia de
Derecho Internacional Privado, suscrito en Lima en 1879 64, y
naturalmente, la Convención Interamericana de La Habana que
adoptó el Código de Derecho Internacional Privado de Sánchez
de Bustamante, que fue suscrita por la delegación costarricense
con reserva de la legislación nacional.

El Congreso Constitucional aprobó la Convención de La


Habana el 12 de diciembre de 1928, pero al efectuarlo modificó
la reserva hecha por la delegación de Costa Rica, en el sentido de
que comprendía no solamente la legislación en vigor sino también
la que pudiera dictarse en el futuro. El 19 de diciembre, el Poder
Ejecutivo vetó el proyecto, por considerar inconstitucional la
adición. El Congreso no pareció interesado en resellar el texto,
pero el 1º de noviembre de 1929 el Ejecutivo retiró el veto,
invocando razones de alta conveniencia internacional que no
detalló, y quedó sancionada la ley aprobatoria de la convención,
con la modificación hecha por la cámara 65. De conformidad con
la reserva original y la adición legislativa, los preceptos del Código
de Derecho Internacional Privado, a pesar de estar contenidos en
un tratado internacional, tienen en Costa Rica jerarquía inferior a
la ley.

Con respecto a los convenios suscritos en las CIDIP,


Costa Rica ratificó todos los suscritos en la conferencia de
Panamá, pero en cuanto a los restantes solamente ha ratificado

63 Código Civil de 1º de enero de 1888, artículos 3-10. Debido a una reforma efectuada
mediante la Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, que incluyó una serie de nuevos preceptos en el
Título preliminar del Código, las normas de Derecho Internacional Privado están actualmente
contenidas en los artículos 23-30.
64 SÁENZ CARBONELL, Jorge Francisco, Historia diplomática de Costa Rica (1821-
1910), San José, Editorial Juricentro, 1ª. ed., 1996, p. 415.
65 V. VILLEGAS ARCE, Miguel Armando, “La aprobación del Código de Bustamante: un
debate legislativo en 1928”, en Revista Parlamentaria, San José, Volumen 5, Nº 3, Diciembre de
1997, pp. 133-145.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 29


Elementos de derecho internacional privado

dos convenios firmados en la conferencia de Montevideo de


1989 y otro de la conferencia de México 66. Además ha ratificado
varias de las convenciones de La Haya sobre temas de Derecho
Internacional privado y en 2011, después de aprobar el estatuto de
la Conferencia de La Haya, fue reconocida como miembro pleno
de esta 67.

5.- El desarrollo doctrinario.

El primer tratadista del Derecho Civil costarricense,


don Salvador Jiménez Blanco, al comentar en sus Elementos
de Derecho Civil y Penal de Costa Rica (1874-1876) la Parte
Civil del Código General de 1841, dedicó algunas páginas a las
normas y principios del Derecho Internacional Privado, en las
cuales comentó algunos de las lagunas que sobre el tema contenía
el referido Código y expuso la tradicional clasificación de los
estatutos en personales, reales y formales 68.

En su Tratado de las Personas (1925), don Alberto Brenes


Córdoba incluyó una breve referencia al desarrollo histórico del
Derecho Internacional Privado y comentó la normativa sobre
el particular contenida en el Código Civil de 1888, a lo cual nos
referiremos en su oportunidad 69.

Sin embargo, el primer efectivo cultivador del Derecho


Internacional Privado en Costa Rica fue don Francisco
Echeverría García (1874-1944). Graduado como abogado en
1898, don Francisco fue auxiliar y jefe interino de la Oficina
del Sello Nacional y desempeñó las funciones de conjuez de la
Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades entre 1904
y 1910. Desde 1910 hasta 1937 desempeñó el cargo de jefe del
Registro Público. Además, fue vicepresidente de la Municipalidad
del cantón central de San José y formó parte de la nómina de

66 OBANDO PERALTA, 2013, pp. 23-24.


67 Ibid., p. 24.
68 JIMÉNEZ, Salvador, Elementos de Derecho Civil y Penal de Costa Rica, San José,
Imprenta de Guillermo Molina, 1ª. ed., 1874-1876, vol. I, pp. 49-51.
69 BRENES CÓRDOBA, 1925, pp. 43-50.

30 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

árbitros iuris de la Corte Suprema de Justicia de 1938 a 1941 70.


En su desempeño como funcionario público se distinguió por su
acrisolada probidad 71.

En 1905, don Francisco empezó a impartir lecciones en


la Escuela de Derecho de Costa Rica, en aquel entonces adscrita al
Colegio de Abogados, y ejerció la docencia por casi cuarenta años
72
. Primero fue profesor titular del curso de Derecho Internacional
Público y Privado, que se mantuvo unificado hasta el 26 de marzo
de 1926 73. En esta fecha, la materia de Derecho Internacional
Privado pasó a ser un curso independiente del de Derecho
Internacional Público –materia esta para la que fue nombrado
como profesor don Luis Anderson Morúa-, y don Francisco se
convirtió en su primer profesor titular 74. Se mantuvo al frente de
esa cátedra cuando la Escuela de Derecho pasó a formar parte de
la Universidad de Costa Rica y la tuvo a su cargo hasta escasos
días antes de su fallecimiento. Además, fue miembro del Instituto
Americano de Derecho Internacional 75. Cabe destacar que legó
en 1944 al Colegio de Abogados de Costa Rica su colección de
obras jurídicas, de más de mil volúmenes, motivo por el cual la
corporación decidió en 1945 dar a su biblioteca el nombre del
ilustre profesor 76.

Las lecciones del profesor Echeverría García fueron


recogidas por el estudiante don Ricardo Esquivel Fernández con
el propósito de publicarlas, y efectivamente, el texto de la primera
lección, con el título Derecho Internacional Privado, apareció en

70 MARTÍN, Gregorio, “Guía de la Universidad de Costa Rica”, en Anales de la Universidad


de Costa Rica, San José, 1942, n° 4, pp. 34-35.
71 Libro Azul de Costa Rica, San José, Imprenta Alsina, 1ª. ed., 1916, p. 126.
72 ORTIZ MARTÍN, Gonzalo, Curso de Derecho Internacional Privado, San José,
Universidad de Costa Rica, 1ª. ed., 1947, p. 11.
73 MARTÍN, 1942, p 34.
74 Ibid., pp. 32 y 34.
75 La Tribuna, 23 de junio de 1944, p. 5.
76 BIBLIOTECA COLEGIO DE ABOGADOS Y ABOGADAS DE COSTA RICA “Francisco
Echeverría García”, en http://abogados.or.cr/index.php?option=com_content&view=article&
id=153:biblioteca&catid=47:ti&Itemid=136 Consultado el 3 de julio de 2015.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 31


Elementos de derecho internacional privado

la revista mensual Anales universitarios en junio de 1928, pero el


esfuerzo no tuvo continuidad en los números posteriores 77.

La obra del profesor Echeverría fue el primer texto


doctrinario sobre la materia escrito en Costa Rica. Su primera
parte, en una versión recogida por el estudiante don Manuel
Antonio Quesada Chacón en 1936, con el título de Apuntes
de Derecho Internacional Privado, se conserva en forma
mecanografiada en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica. Se publicó por primera vez en 2016 en
la Revista de Política Exterior de Costa Rica. Lamentablemente,
no se tiene noticia del paradero de la segunda parte, de la que solo
se conocen algunos fragmentos.

En el siglo XX, la principal obra de carácter general


publicada en Costa Rica sobre esta materia fue el voluminoso
y detallado Curso de Derecho Internacional Privado (1947) 78
del licenciado don Gonzalo Ortiz Martín (1908-1993), quien
impartió esa materia en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica durante varios decenios y fue embajador de Costa
Rica en las Naciones Unidas y miembro de la comisión asesora
del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. La obra del
licenciado Ortiz Martín, en una versión actualizada, se publicó
por segunda vez en 1969.

En la segunda mitad del siglo XX, los temas de Derecho


Internacional Privado fueron tratados especialmente en artículos
y ensayos publicados en revistas especializadas, tendencia
que se ha mantenido durante los primeros años del siglo XXI.
También cabe mencionar la obra Jurisprudencia sobre Derecho
Internacional Privado costarricense79 (2002), de doña Jane
Rosabal Camarillo, que recopila en dos tomos la jurisprudencia
nacional más importante sobre conflictos de nacionalidades,
condición jurídica de los extranjeros, conflictos de leyes, conflictos
de competencia internacional o jurisdiccionales y cooperación
judicial internacional.
77 ECHEVERRÍA GARCÍA, Francisco, “Derecho Internacional Privado”, en Anales
universitarios, San José, Escuela de Derecho, junio de 1928, n° 3, pp. 57-62.
78 ORTIZ MARTÍN, 1947.
79 ROSABAL CAMARILLO, Jane, Jurisprudencia sobre Derecho Internacional Privado
costarricense, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S. A., 1ª. ed., 2002.

32 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

En 2011, el jurista alemán Dirk Rissel publicó en


Hamburgo, en lengua alemana, una obra de carácter general
denominada Das internationale Privatrecht von Costa Rica (El
Derecho Internacional Privado de Costa Rica)80, pero esta obra no
ha sido traducida al español ni ha tenido circulación apreciable en
nuestro país.

En 2013 una editorial neerlandesa publicó, en inglés,


una nueva obra de carácter general, Private International Law in
Costa Rica (Derecho Internacional Privado en Costa Rica) 81, del
profesor don Juan José Obando Peralta, que en estos momentos
constituye el principal y más actualizado tratado nacional sobre
esta disciplina, aunque no se cuenta con una versión impresa
en español. Este autor, además de impartir el curso de Derecho
Internacional Privado en la Universidad de Costa Rica, la
Universidad de La Salle y la Universidad Latina, ha tenido un
papel protagónico en las actividades de la Asociación Americana
de Derecho Internacional Privado (ASADIP), que celebró en 2011
sus Jornadas en Costa Rica 82.

Cabe mencionar aquí además varios textos que han


dedicado al Derecho Internacional Privado juristas de otros países
centroamericanos. Entre ellos figuran el extenso y pormenorizado
Curso de Derecho Internacional Privado (1922) 83 del guatemalteco
don José Matos Pacheco, pionero centroamericano en el estudio
científico de esta disciplina, que fue ministro de Relaciones
Exteriores de Guatemala y diplomático de su país en Europa.
Otras obras destacables de Guatemala son Derecho Internacional
Privado (1953), de don Enrique Muñoz Meany, don Julio Camey
Herrera y don Carlos Hall Lloreda 84; Síntesis del Derecho
Internacional Privado Positivo de Guatemala (1954), de don

80 RISSEL, Dirk, Das internationale Privatrecht von Costa Rica, Hamburgo, LIT, 1ª. ed.,
2001.

81 OBANDO PERALTA, 2013.


82 FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., y OBANDO PERALTA, Juan José (coordinadores),
El Derecho Internacional Privado en los procesos de integración regional, San José, Editorial
Jurídica Continental, 1ª. ed., 2011.
83 MATOS, 1988.
84 MUÑOZ MEANY, Enrique, y otros, Derecho Internacional Privado, Guatemala,
Editorial del Ministerio de Educación Pública, 1ª. ed., 1953.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 33


Elementos de derecho internacional privado

Francisco Villagrán Kramer 85, y Derecho Internacional Privado


(1998) de don Carlos Larios Ochaita, asimismo guatemalteco
86
. Con respecto a Nicaragua cabe mencionar el Manual de
Derecho Internacional Público y Privado (1975) de don Alejandro
Arguello Montiel87, que fue ministro de Relaciones Exteriores
de Nicaragua y juez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; la Introducción al Derecho Internacional Privado
(1986) de don Felipe Rodríguez Serrano, nicaragüense, aunque
su obra se publicó en Costa Rica y está referida especialmente
al Derecho Internacional Privado costarricense 88, los Apuntes
elementales de Derecho Internacional Privado (1998) de don
Luis Monjarrez Salgado 89 y Derecho Internacional Privado
(2000) de don Ramiro Fernando Pozo Urbina 90. En Panamá, el
principal tratadista ha sido don Gilberto Boutin Icaza, decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá y autor
de las obras Código de Bustamante y Normas Internas de Derecho
Internacional Privado (1991) 91 y Derecho Internacional Privado
(2006) 92.

85 VILLAGRÁN KRAMER, Francisco, Síntesis del Derecho Internacional Privado Positivo


de Guatemala, Guatemala, Universidad de San Carlos, 1ª. ed., 1954.
86 LARIOS OCHAITA, Carlos, Derecho Internacional Privado, Guatemala, F&G Editores,
5ª. ed. 1998.
87 MONTIEL ARGÜELLO, 1982.
88 RODRÍGUEZ SERRANO, Felipe, Introducción al Derecho Internacional Privado, San
José, Lehmann Editores, 2ª. ed., 1992.
89 MONJARREZ S., Luis, Apuntes elementales de Derecho Internacional Privado,
BITECSA, Managua, 1998. 
90 POZO URBINA, Ramiro Fernando, Derecho Internacional Privado, Managua, Nica
Ediciones, 2ª. ed., 2000.
91 BOUTIN, Gilberto, Código de Bustamante y Normas Internas de Derecho Internacional
Privado, Panamá, Litho-Impresora, 2ª. ed., 1991.
92 BOUTIN, Gilberto, Derecho Internacional Privado, Panamá, Edition Maître Boutin,
2ª. ed., 2006. Debemos los datos sobre los tratadistas de otros países centroamericanos a la
amabilidad del profesor don Juan José Obando peralta.

34 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo III

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO

1.- Planteamiento del tema.

Una de las características del Derecho Internacional


Privado, como ya se indicó, es que a pesar de su nombre, gran
parte de su normativa deriva de preceptos jurídicos nacionales,
contenidos en los códigos y leyes del respectivo país. Ahora bien,
como también se han realizado, especialmente desde fines del
siglo XIX, importantes esfuerzos internacionales para establecer
reglas uniformes en esta materia, principalmente por medio de
convenios, actualmente el Derecho Internacional Público tiene
una gran relevancia como fuente de las normas de Derecho
Internacional Privado.

En el ordenamiento jurídico costarricense, la jerarquía de


las fuentes del Derecho se encuentra regulada en la Constitución
Política, el Código Civil, la Ley General de Administración Pública
y otras leyes, normativa que además ha sido complementada por
diversas resoluciones de la Sala Constitucional. De conformidad
con esto, en lo que nos interesa, puede establecerse el siguiente
orden de prelación en cuanto a las fuentes escritas del Derecho
Internacional Privado en Costa Rica:

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 35


Elementos de derecho internacional privado

a) Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos

b) Constitución Política,

c) Otros tratados y convenios ratificados por Costa Rica,

d) Leyes, y

e) Código de Bustamante.

No existe en el ordenamiento costarricense una


ley específica que defina las reglas y las fuentes del Derecho
Internacional Privado. A pesar de que el Código Civil contiene
un título sobre normas de Derecho Internacional Privado, en
realidad se trata de una normativa muy escueta y que no impide
aplicar reglas provenientes de otras fuentes de mayor jerarquía.

2.- Los convenios internacionales en materia de Derechos


Humanos.

La Sala Constitucional, en diversas resoluciones, algunas


muy polémicas, ha indicado que en Costa Rica los convenios
internacionales sobre Derechos Humanos tienen jerarquía superior
a las normas de la propia Constitución Política. Para efectos del
Derecho Internacional Privado, lo relevante de estas decisiones
no es solo que le hayan dado carácter supraconstitucional a las
normas sobre Derechos Humanos que puedan estar consignadas
en algunos de los convenios de Derecho Internacional Privado
ratificados por Costa Rica, sino especialmente que en criterio de
la Sala, ese carácter supraconstitucional no está circunscrito a
los convenios ratificados, sino que corresponde a toda normativa
internacional sobre Derechos Humanos. Esto ha dado como
consecuencia, por ejemplo, que varias de las convenciones de
Derecho Internacional Privado de La Haya sobre menores, de las
que Costa Rica no es parte, hayan sido aplicadas válidamente en
tribunales costarricenses, por considerarlas como un elemento
de la normativa internacional sobre Derechos Humanos 93, cuyos
principios no requieren de la aceptación formal y expresa de

93 V. OBANDO PERALTA, 2013, p. 21.

36 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

nuestros órganos gubernamentales para tener efectos jurídicos


en el país.

3.- Constitución Política.

La Constitución Política de 7 de noviembre de 1949


no contiene disposiciones específicas sobre la resolución de
controversias de Derecho Internacional Privado, pero muchos
de los principios que contiene pueden ser fundamentales para
interpretar las normas de esa rama jurídica. Así, por ejemplo,
la igualdad ante la ley, la igualdad de derechos de los cónyuges
en la relación matrimonial, la protección a los menores y otros
principios semejantes, enunciados en las normas constitucionales,
resultan una fuente de gran relevancia para la labor del juez, y
deben aplicarse por encima de otras normas de inferior jerarquía.

4.- Los tratados internacionales ratificados por Costa Rica.

Las Constituciones costarricenses del siglo XIX, aunque


se refirieron en diversos artículos a la aprobación de los tratados
internacionales por el Poder Legislativo, no clarificaron su
jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, ni les indicaron
un procedimiento especial de aprobación. Lo habitual fue que se
presentaran a la consideración de los órganos legislativos mediante
un proyecto de ley cuyo contenido esencial era la aprobación del
convenio de que se tratara. Por consiguiente, lo lógico era atribuir
a los tratados la jerarquía de la ley que los aprobaba, y en caso
de conflicto entre un tratado y una ley, debía prevalecer el que
fuese posterior 94. En el texto original de la Constitución de 1949
tampoco se aclaró la cuestión, lo cual a veces originaba graves
problemas, especialmente cuando la Asamblea Legislativa se
atribuía la facultad de reformarlos unilateralmente 95. El asunto
fue finalmente definido mediante una reforma constitucional
aprobada en 1968, ya que se dispuso expresamente en el artículo

94 V. VARGAS CARREÑO, Edmundo, Introducción al Derecho Internacional, San José,


Editorial Juricentro, 2ª. ed., 1992, p. 263.
95 VARGAS BONILLA, Ismael Antonio, Tesis de Derecho Constitucional, Ciudad
Universitaria “Rodrigo Facio”, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1ª. ed., 1962, vol.
II, p. 83.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 37


Elementos de derecho internacional privado

7° de la Constitución Política que los tratados aprobados por la


Asamblea Legislativa tendrían autoridad superior a las leyes 96. La
Asamblea, en consecuencia, solo puede aprobarlos o improbarlos,
pero no introducirles modificaciones.

Los tratados internacionales pueden ser bilaterales,


cuando rigen entre dos países, o multilaterales, cuando rigen
entre dos o más; por lo general, estos últimos tratados surgen de
una conferencia o de una organización internacional o regional.

En materia de Derecho Internacional Privado los


principales tratados son de carácter multilateral. Aparte del
curioso caso del vetusto tratado de Lima de 1879, originalmente
concebido como un tratado multilateral y que quedó circunscrito
a ser un tratado bilateral entre Costa Rica y el Perú, la mayor parte
de los tratados de Derecho Internacional Privado ratificados por
nuestro país tradicionalmente han emanado de conferencias
y reuniones multilaterales y solo por excepción se han incluido
normas de Derecho Internacional Privado en convenios de carácter
bilateral. Esta última tendencia ha variado de modo significativo en
los últimos años, debido a la suscripción de un importante número
de tratados bilaterales de libre comercio, promoción de inversiones
y otras materias afines, en cuyos textos se han incluido diversas
reglas de Derecho Internacional Privado 97.

Entre los tratados multilaterales ratificados por Costa


Rica deben mencionarse especialmente las seis convenciones
adoptadas en la Conferencia Interamericana de Panamá de 1975
(CIDIP-I): la Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; la
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia
de Cheques; la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional; Convención Interamericana sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana
sobre Conflictos de Leyes en materia de Recepción de Pruebas en
el Extranjero y la Convención Interamericana sobre el Régimen
Legal de Poderes para ser usados en el Extranjero. Todas estas
convenciones fueron ratificadas por nuestro país en 1978. Además,

96 Ley Nº 4123 de 31 de mayo de 1958.


97 Una nómina de estos convenios figura en OBANDO PERALTA, 2013, pp. 25-26.

38 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

en 2001 Costa Rica también ratificó dos de los instrumentos


adoptados en la CIDIP-IV (Montevideo, 1989), la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,
y uno adoptado en la CIDIP-V (México, 1995), la Convención
Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores 98.

Costa Rica también es parte de varias de las convenciones


emanadas de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de
La Haya, de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual y
otras organizaciones internacionales 99, que contienen normas de
Derecho Internacional Privado, todas con carácter superior a la
ley.

5.- La legislación.

Dado que los convenios internacionales que contienen


reglas sobre Derecho Internacional Privado y han sido ratificados
por Costa Rica están dirigidos a materias muy específicas, las reglas
generales de esta rama jurídica siguen siendo principalmente las
contenidas en el Código Civil de 1888. También son importantes,
especialmente por lo que se refiere al reconocimiento de
decisiones judiciales extranjeras, las normas del Código Procesal
Civil de 1990.

En atención a la importancia que tienen las normas del


Código Civil en la aplicación práctica del Derecho Internacional
Privado en los tribunales costarricenses, se les dedicará atención
especial en un capítulo posterior.

Otras normas de Derecho Internacional Privado,


reguladoras de situaciones de carácter específico, se encuentran
en el Código de Trabajo de 1943, el Código de Comercio de 1964
y muchas otras disposiciones legislativas sobre temas tales como
documentos electrónicos, representantes de casas extranjeras,
seguros, mercado de valores, telecomunicaciones, propiedad
98 El detalle de las ratificaciones puede consultarse en ORGANIZACIÓN DE LOS
ESTADOS AMERICANOS, Departamento de Derecho Internacional, en
http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado.htm
99 OBANDO PERALTA, 2013, pp. 24-25.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 39


Elementos de derecho internacional privado

en condominio, contratos sobre ciertos productos agrícolas,


protección al consumidor, etc. 100 Una de las más recientes e
importantes leyes aprobadas en años recientes es la Ley sobre
Arbitraje Comercial Internacional (LACI) de 2011, basada en
la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

6.- El Código de Bustamante.

El Código de Bustamante es el único texto normativo


vigente en Costa Rica que establece reglas de Derecho
Internacional Privado de un modo sistemático y general 101.

Las normas del Código de Bustamante han sido base para


diversas resoluciones judiciales costarricenses relativas al tema,
pero además de los defectos que puedan apuntarse a los contenidos
específicos de algunas de sus normas 102, este instrumento sigue
teniendo dos problemas fundamentales. Uno es el de su ámbito
de aplicación, ya que solo rige entre un limitado número de países
del hemisferio, y aun varios de estos lo ratificaron con reservas.

Pero el problema fundamental que sigue teniendo la


aplicación de las normas del Código en Costa Rica es el hecho
de que, al ratificarse con reserva de la legislación nacional
presente y futura, sus preceptos sólo se aplican a falta de ley
expresa sobre la materia. En consecuencia, la convención de La
Habana es, que sepamos, el único tratado internacional que en
Costa Rica tiene carácter inferior a la ley, por lo que hasta caben
graves dudas sobre la constitucionalidad de la reserva general y
de la intromisión legislativa de 1928 en el asunto 103. Incluso se
ha señalado que, dado que el mismo texto de la convención no

100 V. OBANDO PERALTA, 2013, pp. 27-33.


101 El texto del Código de Bustamante puede consultarse en http://adonisw.tripod.com/
cdi_a.htm
102 V. OBANDO PERALTA, 2013, p. 23.
103 V. VILLEGAS ARCE, Miguel Armando, La aprobación del Código de Bustamante: un
debate legislativo en 1928, en Revista Parlamentaria, San José, vol. 5, Nº 3, diciembre de 1997,
pp. 133-145.

40 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

admitía reservas generales, la formulación de una reserva general


puede ser equiparada a un rechazo del tratado 104.

7.- Otras fuentes.

El Código Civil de 1888, además de indicar que las


fuentes escritas del ordenamiento son la Constitución Política,
los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y
publicados, y la ley, señala como fuentes no escritas la costumbre,
los usos y los principios generales del Derecho cuyo fin es
interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas. Por su parte,
la Ley Orgánica del Poder Judicial (art° 5), indica que los principios
generales del Derecho y la jurisprudencia sirven para interpretar,
integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento
escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan. No
obstante, si se tratara de suplir la ausencia y no la insuficiencia
de las disposiciones, las fuentes anteriormente citadas tendrán
rango de ley.

104 RODRÍGUEZ SERRANO, 1991, p. 16.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 41


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo IV

CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO

1.- Observación general.

Como toda rama del Derecho, el Derecho Internacional


Privado tiene una serie de conceptos básicos, de terminología
propia con la que es necesario estar familiarizado a la hora de
invocar, aplicar o interpretar sus preceptos.

En este capítulo se examinarán algunos de los conceptos


elementales de esta disciplina jurídica, que consideramos
indispensables para la adecuada comprensión de su normativa y
funcionamiento.

2.- Normas directas e indirectas y otros términos conexos.

El tratadista argentino Ricardo R. Balestra, en su Manual


de Derecho Internacional Privado, indica que en esta rama del
Derecho existen dos tipos de normas, las directas y las indirectas.
Las normas directas son aquellas que regulan el fondo de la
materia que se trata; por ejemplo, las normas del Código Civil
que establecen el momento en que se abre un juicio sucesorio

42 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

o definen la capacidad de recibir por testamento. Las normas


indirectas son en realidad las más importantes para el Derecho
Internacional Privado, porque mediante un elemento técnico
vinculatorio o punto de conexión, indican cuál ordenamiento
jurídico, entre varios posibles, es el que debe regir la materia 105.

De este modo, por ejemplo, si bien el Código de Comercio


de Costa Rica indica un determinado término de prescripción de
las obligaciones (norma directa), podría plantearse la duda de si en
un contrato que se celebró en Panamá entre dos panameños pero
que debe ejecutarse en Costa Rica, la prescripción deba regirse
por los términos establecidos en la legislación costarricense o
en la normativa panameña. Al respecto, la norma de Derecho
Internacional Privado es la contenida en el artículo 26 del Código
Civil, según el cual la prescripción y todo lo que se refiera al modo
de cumplir o extinguir las obligaciones que resulten de cualquier
acto jurídico o contrato que haya de ejecutarse en Costa Rica, se
regirá por las leyes costarricenses, aunque los otorgantes sean
extranjeros, y aunque el acto o contrato no se haya ejecutado o
celebrado en territorio costarricense. Este precepto es entonces
una norma indirecta, porque no define cuál sea el término
de prescripción, pero sí indica en cuál ordenamiento hay que
buscarlo.

Con respecto a estas normas que no dan la respuesta


directa del caso de Derecho Internacional Privado sino que
señalan la legislación aplicable para resolverlo, el tratadista
nicaragüense Rodríguez Serrano enumera otros nombres: normas
de conflictos, normas conflictuales, normas de colisión o normas
de remisión 106.

3.- La estructura de las normas de Derecho Internacional


Privado. El punto de conexión.

Uno de los elementos más comentados por la doctrina


del Derecho Internacional Privado es la estructura característica
de las normas indirectas que conforman esta rama jurídica.

105 BALESTRA, 1988, pp. 20-22.


106 RODRÍGUEZ SERRANO, 1991, p. 7.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 43


Elementos de derecho internacional privado

La forma habitual de las normas directas comprende dos


fracciones o segmentos 107, que son la relación jurídica o tipo
legal (por ejemplo, “el reconocimiento”) y la consecuencia jurídica
o correlativo y determinado Derecho aplicable (por ejemplo,
“irrevocabilidad”), que se unen para constituir el precepto de que
se trate. Por ejemplo, la relación jurídica o tipo legal puede ser
el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, y la consecuencia
jurídica la irrevocabilidad. Ante la pregunta de cómo se
regula en un determinado ordenamiento la revocabilidad del
reconocimiento de hijos extramatrimoniales, la unión de ambos
segmentos lleva a la respuesta, al constituir por ejemplo la norma
prevista en el Código de Familia según la cual “El reconocimiento
es irrevocable”.

Por el contrario, en las normas indirectas del Derecho


Internacional Privado, a la relación jurídica y la consecuencia
jurídica hay que añadirles un tercer y decisivo elemento, que la
doctrina designa como punto de conexión. Ante la pregunta de
cómo se regula un determinado tema, la norma indirecta no nos
puede dar la respuesta enseguida, sino que debe buscar un punto
de conexión.

Supóngase por ejemplo, que una persona nacional de


la República Dominicana domiciliado en Costa Rica muere
aquí. En su testamento deja como herederos de sus bienes,
por partes iguales, a un hogar de ancianos ubicado en Costa
Rica y a un sobrino dominicano. Este último reclama para sí la
totalidad de la herencia, por cuanto el artículo 910 del Código
Civil de su país dispone que las disposiciones testamentarias
hechas en beneficio de los establecimientos de beneficencia,
pobres de un pueblo o de alguna institución de utilidad pública,
no producirán efecto si no están autorizadas por un decreto de
gobierno, y no existe ningún decreto en relación con el citado
hogar. Los personeros de este último, por el contrario, alegan
que el Derecho sucesorio costarricense no contiene semejante
limitación y que su institución es perfectamente capaz de recibir
por testamento. Ante la pregunta de cómo se regula el tema de las
limitaciones para recibir por testamento, cuando hay elementos

107 Sobre la estructura de las normas del Derecho Internacional Privado, V. BALESTRA,
1988, pp. 20-21.

44 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

jurídicos extranjeros involucrados en el caso, el juzgador no


puede responder simplemente recurriendo de modo inmediato
al Código Civil dominicano o al costarricense, sino que tiene
que contar con un elemento que le permita vincular la situación
jurídica con la consecuencia jurídica que corresponda. Este es el
llamado punto de conexión. En el caso expuesto, entonces, entra
en escena la norma indirecta de Derecho Internacional Privado
contenida en el segundo párrafo del artículo 27 del Código
Civil, según el cual, en los testamentos se aplicarán las leyes
del país donde tuviere su domicilio el testador. El domicilio del
testador se convierte entonces en el punto de conexión entre la
situación jurídica planteada y la norma de fondo contenida en el
ordenamiento civil costarricense.

El punto de conexión puede ser tan variable como lo


son las legislaciones. Por ejemplo, en este caso, la norma del
artículo 27 el Código Civil costarricense podía perfectamente
haber tenido otro punto de conexión, que llevara a una solución
distinta. Por ejemplo, si en vez del domicilio hubiera elegido
como punto de conexión la nacionalidad, y hubiera señalado que
en los testamentos se aplicarían las leyes del país del que fuere
nacional el testador, el juez hubiera debido remitirse, para decidir
la cuestión de fondo, a la norma contenida en el artículo 910 del
Código Civil dominicano.

Los puntos de conexión habitualmente contenidos en


las normas indirectas de Derecho Internacional Privado son la
nacionalidad, el domicilio, la situación y la voluntad.

La nacionalidad, según Ortiz Martín, es “el vínculo


jurídico y político que une una persona a un Estado determinado”
108
, y no debe confundirse con la ciudadanía, que se refiere en
sentido estricto a la capacidad de ejercer los derechos políticos en
el país de que se trate 109.

Durante mucho tiempo, tanto en Costa Rica como en la


mayoría de los demás países prevaleció la tesis de que nadie podía
tener a la vez dos o más nacionalidades; y la posibilidad de adoptar

108 ORTIZ MARTÍN, 1947, p. 127.


109 Ibid., p. 131.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 45


Elementos de derecho internacional privado

una nueva hasta se consideraba casi una traición o una deslealtad


para con el país de origen. Sin embargo, era frecuente que una
persona, sin pretenderlo, resultara a la vez titular potencial
de dos o más nacionalidades. Supóngase, por ejemplo, que un
nacional de España tenía un hijo en Costa Rica. La legislación
española permite que la nacionalidad española del progenitor se
transmita a los hijos, independientemente de dónde hayan nacido
estos, situación que se conoce como ius sanguinis o derecho de
sangre. Sin embargo, independientemente de la nacionalidad de
sus la normativa de Costa Rica atribuye la condición de nacional
a cualquier persona que nazca en el territorio costarricense,
situación que se conoce como ius solis o derecho del suelo. Es
decir, el niño en cuestión tenía tanto derecho a la nacionalidad
española como a la costarricense. Sin embargo, como nadie podía
ser titular a la vez de dos nacionalidades, el Derecho costarricense
disponía que se perdía la condición de costarricense por adopción
de otra nacionalidad, por lo que si el individuo del ejemplo
adoptaba la nacionalidad española, perdía irremisiblemente la
costarricense.

En la actualidad, y debido a una reforma constitucional


efectuada en 1995, el artículo 16 de la Constitución Política
establece que la condición de costarricense no se pierde y
es irrenunciable. Hay, sin embargo, numerosos países cuyos
ordenamientos siguen considerando que no es posible tener dos
nacionalidades a la vez.

Muchos tratadistas de Derecho Internacionalidad


Privado consideraban como parte de este las reglas referidas a
nacionalidad y extranjería. Si bien las tendencias más recientes
optan por excluir esas temáticas del ámbito del Derecho
Internacional Privado en sentido estricto, esto no quiere decir
que no sean relevantes para este cuando la nacionalidad resulta
ser el punto de conexión de un caso. Por ejemplo, ante una regla
de Derecho Internacional Privado según la cual una determinada
situación se defina con base en el Derecho del país de la
nacionalidad de una persona, puede resultar que esta sea titular a
la vez de dos o más nacionalidades y que sea necesario entonces
resolver previamente cuál de ellas es la que va a prevalecer en el
caso. Cabe mencionar que aun mucho antes de que la titularidad

46 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

simultánea de nacionalidades fuera considerada generalmente


admisible, ya se había planteado este tipo de situaciones en el
Derecho Internacional Privado. Si la controversia involucra la
nacionalidad del país del tribunal juzgador, por lo general este
optará a favor de ella, dado que lo habitual es que una persona
que no ha perdido su nacionalidad no pueda sustraerse a su
propio ordenamiento invocando otra. Sin embargo, el problema
principal es más complicado cuando la definición debe hacerla el
tribunal de un tercer estado. En estos casos, según indica Ortiz
Martín, el juzgar deberá resolver a favor de la nacionalidad con
respecto a la cual exista mayor número de vínculos (por ejemplo,
si además de la nacionalidad de un país la persona tiene domicilio
en él). Cuando exista un número igual de elementos a favor de
las nacionalidades involucradas, el tribunal deberá estudiar los
ordenamientos respectivos y resolverá a favor de aquella cuya
regulación se parezca más a la del propio país del tribunal 110.

Otro problema vinculado con el de la nacionalidad en


cuanto punto de conexión es el de la carencia de nacionalidad, que
se presenta cuanto la norma de Derecho Internacional Privado
remite al ordenamiento de la nacionalidad de una persona y resulta
que esta tiene la condición de apátrida o apólide, es decir, que ha
perdido su nacionalidad y no ha adquirido otra. Supóngase, por
ejemplo, que una mujer cuyo país de origen dispone que pierde la
nacionalidad al casarse con un extranjero contrae nupcias con un
costarricense, sin adquirir la de Costa Rica, y se presenta un caso
que según el Derecho Internacional Privado deba regirse por la
ley de la nacionalidad. El Código Civil de Costa Rica no dispone
nada sobre este tema. Sin embargo, la Convención de Nueva York
de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas –de la que es parte
Costa Rica, y que se aplicaría aunque no lo fuera, en razón de ser
una normativa internacional sobre Derechos Humanos- resuelve
el problema indicando en el primer párrafo de su artículo 12 que
“El estatuto personal de todo apátrida se regirá por la ley del país
de su domicilio o, a falta de domicilio, por la ley del país de su
residencia.” 111

110 Ibid., p. 160-162.


111 El texto de la Convención de Nueva York de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas
puede consultarse en http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/
Documentos/BDL/2001/0006

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 47


Elementos de derecho internacional privado

El domicilio es uno de los puntos de conexión que parecen


con mayor frecuencia en las normas del Derecho Internacional
Privado. Al respecto, el artículo 60 del Código Civil de Costa Rica
define como domicilio real de una persona f ísica el lugar donde
ha establecido la sede principal de sus negocios e intereses, y a
falta de este, el lugar donde se halle; además el artículo 62 del
mismo Código dispone que el cambio del domicilio se produce
cuando la persona se traslada a otro lugar con la intención de
fijar allí la sede de sus negocios. Nótese que se trata de algo muy
distinto de la residencia habitual, ya que una persona puede vivir
habitualmente en un país y tener en otro su domicilio, es decir, la
sede principal de sus negocios e intereses.

El domicilio aparece como punto de conexión en varias


normas costarricenses de Derecho Internacional Privado, y en
particular en los párrafos segundo y tercero del artículo 27 del
Código Civil, que a la letra dice:

“Para la interpretación de un contrato y


para fijar los efectos mediatos o inmediatos
que de él resulten, se recurrirá a las leyes del
lugar donde se hubiere celebrado el contrato;
pero si los contratantes tuvieren una misma
nacionalidad, se recurrirá a las leyes de su
país.

En los testamentos se aplicarán las


leyes del país donde tuviere su domicilio el
testador.

Respecto de matrimonios, atenderá a las


leyes del lugar donde hubieren convenido
en establecerse los cónyuges; y, a falta de
ese convenio, a las del país donde tenga su
domicilio el cónyuge demandado, o, en el
caso de separación a las del domicilio de
cualquiera de ellos.”

En algunos casos, como en el ya mencionado de la


Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, a falta de domicilio

48 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

la residencia puede convertirse en el punto de conexión que


resuelva una situación de Derecho Internacional Privado.
También lo prevé así el artículo 28 del Código de Bustamante, al
señala como punto de conexión la residencia cuando una persona
carece de domicilio formal. Debe señalarse, sin embargo, que
estas normas hacen referencia a la residencia habitual de una
persona, y no la mera circunstancia de hallarse momentánea o
transitoriamente en un lugar determinado, ya que esta última
no puede considerarse punto de conexión en el ordenamiento
costarricense 112.

La situación hace referencia al ordenamiento propio


del territorio donde se encuentren f ísicamente los bienes
involucrados en un caso de Derecho Internacional Privado. Se
emplea la locución latina lex rei sitae, o ley de situación de las
cosas, para referirse a ese ordenamiento.

Encontramos dos ejemplos de la utilización de la


situación como punto de conexión en los artículos 24 y 25 del
Código Civil, que establecen una diferencia sustancial en cuanto
a bienes inmuebles y bienes muebles.

El artículo 24, al referirse al ordenamiento que debe regir


a los inmuebles ubicados en territorio nacional, dispone que el
Derecho aplicable es el de Costa Rica:

“Las leyes costarricenses rigen los bienes


inmuebles situados en la República, aunque
pertenezcan a extranjeros, ya se consideren
dichos bienes aisladamente en sí mismos, ya
en relación con los derechos del propietario
como parte de una herencia o de otra
universalidad.”

Por el contrario, al referirse a los bienes muebles, el


artículo 25 no se limita a la situación o ubicación f ísica de tales
bienes, sino que para determinar el Derecho aplicable añade
como punto adicional de conexión el domicilio de los propietarios
extranjeros:

112 OBANDO PERALTA, 2013, p. 44.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 49


Elementos de derecho internacional privado

“Los bienes muebles pertenecientes a los


costarricenses o extranjeros domiciliados en
la República se regirán como los inmuebles
situados en Costa Rica; pero los muebles que
pertenezcan a extranjeros no domiciliados
en la República, sólo se regirán por las
leyes costarricenses cuando se les considere
aisladamente en sí mismo.”

La voluntad se refiere a la libre escogencia que hagan las


personas, con base en el principio de la autonomía de la voluntad,
de elegir la normativa que deseen aplicar a sus relaciones,
siempre y cuando ello no esté prohibido por la ley. En el Derecho
Internacional Privado, la voluntad como punto de conexión se
ha manifestado especialmente en lo que se refiere a la materia
contractual.

Así, por ejemplo, el primer párrafo del artículo 28 del


Código Civil deja en libertad a las partes para escoger si desean
que la forma y las solemnidades externas de un contracto o de un
acto jurídico que debe tener efecto en Costa Rica, se rija por las
leyes costarricenses, por las leyes del país donde el acto se celebre
o por las leyes del país donde el acto se ejecute. Tal libertad, sin
embargo, tiene una importante limitación, ya que el segundo
párrafo del mismo artículo dispone:

“Para los casos en que las leyes de Costa


Rica exigieren instrumento público, no
valdrán las escrituras privadas, cualquiera
que sea la fuerza de estas en el país donde se
hubieren otorgado.”

Por ejemplo, si en un matrimonio que se va a celebrar en


otro país pero cuyos contrayentes van a domiciliarse en Costa Rica
la pareja decide establecer un régimen especial en cuanto a los
bienes matrimoniales, puede hacerlo según el Derecho del lugar
de la celebración. Sin embargo, para que ese acuerdo sea válido
en Costa Rica, deben cumplir con la formalidad de efectuarlo
mediante escritura pública sujeta a inscripción en el Registro, de

50 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

conformidad con lo que establece el Derecho costarricense para


la validez y eficacia de las capitulaciones matrimoniales.

4.- Locuciones latinas de uso común en el Derecho Internacional


Privado.

Como es explicable en una disciplina jurídica que nació


eminentemente de las escuelas de Glosadores y Posglosadores,
que utilizaban el latín como lengua habitual tanto en sus obras
como en su ejercicio profesional y docente, en el Derecho
Internacional son de uso frecuente una serie de locuciones latinas.
Expondremos a continuación algunas de las más utilizadas:

Caución iudici sisti: Fianza que debe rendir el demandado o reo


en un caso para asegurar su comparecencia ante el tribunal, sin la
cual es retenido en prisión hasta el día de la comparecencia.

Competencia ratione loci: Competencia atribuida a los órganos


judiciales en razón del territorio.

Competencia ratione materiæ: Competencia atribuida a los


órganos judiciales en razón de la materia de que trate el caso.

Competencia ratione personaæ: Competencia atribuida a los
órganos judiciales en razón de las personas involucradas en el
caso.

Lis pendens: Litigio pendiente.

Lex causæ: Ordenamiento jurídico que resuelve definitivamente


un caso de Derecho Internacional Privado, es decir, el Derecho
aplicable 113.

Lex fori: Ordenamiento jurídico del país del tribunal ante el cual
se plantea un caso de Derecho Internacional Privado 114.

113 RODRÍGUEZ SERRANO, 1992, p. 7.


114 Ibid.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 51


Elementos de derecho internacional privado

Lex loci actus: El Derecho del lugar donde se efectuó el acto


jurídico 115.

Lex loci celebrationis: El Derecho del país donde se celebró un


contrato o acto jurídico 116.

Lex loci contractus: El Derecho del lugar del contrato 117.

Lex loci damni: El Derecho del lugar donde se ocurrieron las


consecuencias perjudiciales de un delito o un ilícito civil 118.

Lex loci delicti: El Derecho del lugar donde se cometió un delito


o un ilícito civil 119.

Lex loci executionis: El Derecho del lugar donde se ejecuta un


acto jurídico.

Lex mercatoria: Normatividad que se genera de manera paralela


y autónoma a los sistemas jurídicos nacionales 120.

Lex rei sitae: El Derecho del lugar donde se encuentran situados


los bienes 121.

Lex societatis: El Derecho del lugar donde se constituyó


jurídicamente una sociedad mercantil 122.

Locus regit actum: Principio según el cual el Derecho del lugar


rige la forma de los actos jurídicos 123.

115 OBANDO PERALTA, 2013, p. 44.


116 Ibid.
117 Ibid.
118 Ibid., p. 88.
119 Ibid.
120 PÉREZNIETO CASTRO, Leonel, Derecho Internacional Privado. Parte general, México,
Oxford University Press, 3ª. reimpr. de la 9ª. ed., 2012, p. 278.
121 OBANDO PERALTA, 2013, p. 45.
122 Ibid., p. 100.
123 JIMÉNEZ, 1874-1876, vol. I, p. 51.

52 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Onus probandi: Carga de la prueba, que por lo general


corresponde a quien afirma, alega o invoca algo ante un tribunal.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 53


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo V

LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

1.- Aplicación del Derecho Extranjero. Prueba del Derecho


extranjero.

Uno de los temas más importantes del Derecho


Internacional Privado, y casi lo que le da razón de ser, es la
posibilidad de que los tribunales nacionales de un país, deban
aplicar en casos planteados ante su autoridad, normas de un
ordenamiento jurídico de otro país. Ha habido prolongadas
discusiones doctrinarias sobre la naturaleza y el fundamento de
esta aplicación, así como sobre la jerarquía que en tal situación
corresponde al Derecho extranjero en el ordenamiento jurídico
del país del tribunal 124.

Más allá de esas discusiones, en la práctica interesa la


manera en que se puede tener conocimiento de ese Derecho
extranjero para su debida aplicación, lo cual lleva al tema de la
prueba del Derecho Extranjero. Al presentarse un caso de
Derecho Internacional Privado, que según la ley costarricense
deba resolverse aplicando normas jurídicas de otro país, cabe
preguntarse si el juez nacional está obligado a averiguar cuáles
124 V. DÁVALOS FERNÁNDEZ, Rodolfo, Derecho Internacional Privado. Parte general,
La Habana, Editorial Félix Varela, 1ª. ed. 2006, pp. 146-155; MONTIEL ARGÜELLO, 1984, pp.
278-285.

54 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

son esas leyes o a conocerlas, o si por el contrario son las partes


interesadas las que deben invocarlas, y no solamente invocarlas
sino además probar su existencia.

Al respecto, el texto del artículo 30 del Código Civil


parece terminante en cuanto a atribuir la carga de la prueba a
quien invoca a su favor un Derecho foráneo:

“El que funde su derecho en leyes


extranjeras deberá probar la existencia de
estas.”

2.- La teoría de las calificaciones.

En el siglo XIX, una pareja de Malta, entonces posesión


británica, contrajo matrimonio en esa isla y estableció su
domicilio conyugal allí, donde imperaba el régimen patrimonial
de “comunidad de bienes”, a falta de estipulación nupcial en
contrario. Posteriormente, la pareja, apellidada Bartholo, se
estableció en Argelia, posesión francesa, donde el marido
falleció intestado en 1889, dejando varios inmuebles adquiridos
en territorio argelino. En el juicio sucesorio, la viuda reclamó la
mitad de los bienes gananciales y además una asignación especial
prevista en el Derecho maltés, llamada “cuarta del cónyuge pobre”,
pretensión que fue rechazada por otra interesada en la sucesión.
Con respecto a esto último se planteó una importante cuestión:
¿pertenecía la institución de la “cuarta” al régimen matrimonial
de bienes o es una institución de derecho sucesorio? Según las
normas del Derecho Internacional Privado francés, el régimen
matrimonial de bienes se regía por la ley del primer domicilio
común, es decir, por el Derecho de Malta, y por consiguiente no
había objeción en cuanto al derecho de la cónyuge supérstite a los
gananciales, pero la misma ley francesa disponía que la sucesión
de los inmuebles regía por el Derecho Civil francés, en el cual no
existía la institución de la “cuarta” 125.

125 MENICOCCI, Alejandro Aldo, Reflexiones sobre el problema de las calificaciones en


el Derecho Internacional Privado, en http://www.menicocci.com.ar/descargas/amenicocci-06.
pdf

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 55


Elementos de derecho internacional privado

En este caso se planteó el llamado problema de las


calificaciones en el Derecho Internacional Privado, que obliga a
definir y comprender con claridad las normas jurídicas que rigen
el caso. La cuestión puede tener diversas soluciones, según el
tribunal competente efectúe esa calificación o interpretación con
base en su propio ordenamiento jurídico (la lex fori), con base
en el ordenamiento jurídico extranjero que se está aplicando
para resolver el fondo (la lex causæ) o de un modo independiente
o autárquico, que sigue las definiciones que la propia norma
conflictual hace, después de un estudio sobre legislación
comparada 126. En el caso Bartholo, por ejemplo, los tribunales
argelinos efectuaron la calificación con base en la lex causæ, es
decir, el Derecho maltés, según el cual la cuarta del cónyuge pobre
era una institución de Derecho matrimonial y no sucesorio, y por
ello dieron finalmente la razón a la viuda.

Según indica el tratadista Rodríguez Serrano,

“Ninguno de los sistemas de


calificación es despreciable. Se prefieren en
el orden en que están expuestos. A falta de
calificación contenida en la ley del foro o
tratándose de una institución desconocida
en esta se hace la calificación lex causæ.
Debe también preferirse esta cuando así lo
hayan hecho las partes tratándose de leyes
de orden privado o voluntarias y la lex situs,
tratándose de inmuebles. El tercer sistema
es muy importante y se encuentra en su
estapa de estudio y formación.” 127
.
Costa Rica no cuenta con normativa específica sobre este
tema. El Código de Bustamante, en su artículo 6, indica que en
todos los casos no previstos por ese texto, cada uno de los Estados
contratantes aplicará su propia calificación a las instituciones
o relaciones jurídicas. Cabe destacar que con respecto a la
determinación de la calidad de bienes muebles o inmuebles,
Brenes Córdoba consideró que la calificación debía hacerse

126 RODRÍGUEZ SERRANO, 1992, p. 8.


127 Ibid.

56 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

siempre de acuerdo con el Derecho territorial 128. Por su parte, el


tratadista Obando Peralta, al referirse al tema de las calificaciones,
se inclina por el tercer sistema, es decir, la calificación autónoma, ya
que simplifica la labor del juez en la solución de la controversia 129.

3.- La teoría del reenvío.

En 1869 murió intestado en Francia Franz Xaver Forgo,


oriundo de Baviera, quien dejó un patrimonio considerable en
bienes muebles. El Estado francés podía ser considerado como
heredero de estos, porque el difunto era viudo y no tenía hijos
ni hermanos, pero unos parientes de Forgo por parte de madre
reclamaron la herencia. Con base en el Derecho Internacional
francés, el caso debía regirse por la ley del domicilio del causante,
pero como Forgo nunca había constituido domicilio legal en
Francia, el tribunal consideró que su domicilio era Baviera y debía
aplicarse el Derecho bávaro. Ahora bien, la ley bávara, si bien
reconocía los derechos sucesorios de los parientes colaterales,
también estipulaba que la sucesión estaba sometida a la ley del
domicilio de hecho del causante, o sea, el Derecho francés. La
Corte de Casación de Francia, en sentencia del 24 de junio de
1878, rechazó la demanda de los parientes bávaros y acogió las
pretensiones del Fisco francés 130.

El caso Forgo dio origen a una de las cuestiones más


controversiales del Derecho Internacional Privado, que se conoce
como la doctrina o teoría del Reenvío. El tratadista colombiano
Lecompte Luna dice:

“… si al estudiar una ley extranjera


aplicable a un caso dado, esta ley dice que
debe darse paso a la ley del Estado donde se
juzga la situación, afirma la doctrina que en

128 BRENES CÓRDOBA, 1925, p. 47.


129 OBANDO PERALTA, 2013, p. 49.
130 TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, José Antonio, Derecho Internacional Privado, Madrid,
Universidad Complutense de Madrid, 1ª. ed.,, 1986, p. 97 y ss.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 57


Elementos de derecho internacional privado

esa circunstancia hay reenvío internacional


de normas.” 131

La situación puede complicarse aún más, cuando la


legislación extranjera no reenvía a la ley del Estado del tribunal,
sino al Derecho de un tercer estado. Al respecto, el estudioso
argentino Alfredo Mario Soto caracteriza así los diversos tipos de
reenvío:

“… se pueden sistematizar tres clases


de reenvío: el de primer grado (reenvío,
retorno, devolución, remisión, etc.) que se
configura cuando el Derecho Internacional
Privado del derecho declarado aplicable
remite al Derecho Privado del juez; el de
segundo grado (envío o transmisión), que se
da con ocasión de la remisión por parte del
Derecho Internacional Privado extranjero
a un Derecho de un tercer estado; y por
último cabe agregar el reenvío doble, que
se manifiesta a través de la referencia que
el Derecho Internacional Privado hace
nuevamente al Derecho Internacional
Privado del foro y de allí, otra vez, al derecho
declarado aplicable, restringido en este caso
a su derecho interno.” 132

El reenvío ha sido objeto de calurosas defensas y de severas


censuras. Algunos países lo han incorporado en sus legislaciones
y otros lo rechazan expresamente 133. En el caso costarricense, el
Código Civil no prevé la posibilidad del reenvío, y tampoco lo hace
el Código de Bustamante, que parece excluirlo implícitamente 134.
La figura no ha tenido aplicación jurisprudencial en Costa Rica.
Sin embargo, el tratadista Obando Peralta considera que:

131 LECOMPTE LUNA, 1979, p. 224.


132 SOTO, Alfredo Mario, Derecho Internacional Privado. La importación del Derecho
extranjero, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1ª. ed., 2001, pp. 23-24.
133 Ibid., pp. 67-88.
134 ORTIZ MARTÍN, 1947, pp. 118-122.

58 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

“… es posible comprender, de acuerdo


con la visión de los estudiosos modernos,
que el reenvío funcional puede servir como
medio para suministrar una solución justa
a ciertos casos… al no ser el reenvío una
solución absoluta o general sino solo una
posibilidad basada en las características
específicas de cada caso individual…” 135

Como la Ley de Arbitraje Comercial Internacional


costarricense expresamente descarta en principio el reenvío,
Obando Peralta considera que

“… en todos los procedimientos de


arbitraje comercial internacional, los
árbitros deben primeramente evitar el
reenvío, salvo si las partes indican otra
cosa. El reenvío no es, al menos en los casos
arbitrales, una solución óptima, aunque las
partes pueden optar por su aplicación si así
lo deciden.” 136

4.- Las cuestiones preliminares o incidentales.



En el decenio de 1920 se planteó en los tribunales
de la Indochina francesa el caso Pannoncannamalle contra
Nadidimotopelle, referido a la sucesión de un individuo
originario de la India británica que falleció dejando importantes
propiedades en suelo indochino. Años atrás, el causante, que
tenía varios hijos de matrimonio, había adoptado en la India a
otro, que falleció, dejando a su vez un hijo. Al testar en 1922 en
la Indochina francesa, el abuelo había excluido a ese nieto de los
derechos hereditarios. Sin embargo, al fallecer el abuelo en 1925,
el nieto reclamó en los tribunales de la Indochina francesa una
parte de la herencia, en representación de su padre muerto, ya
que de acuerdo con el Derecho francés los hijos, de matrimonio
o adoptivos, tenían derecho a recibir parte del patrimonio del

135 OBANDO PERALTA, 2013, p. 51.


136 Ibid., p. 51.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 59


Elementos de derecho internacional privado

causante, aunque no estuvieran incluidos en la designación


testamentaria de herederos. Ahora bien, antes de resolver el
fondo, los tribunales debían pronunciarse sobre la validez de la
adopción. De acuerdo con el Derecho anglosajón vigente en la
India, esa adopción había sido válida; pero el Derecho francés no
permitía que un hombre casado y con hijos propios adoptara a
nadie. Los tribunales de Indochina, cuya decisión fue confirmada
en 1931 por la Corte de Casación francesa, optaron por aplicar la
ley francesa, en función del lugar donde se encontraban los bienes
inmuebles objeto del litigio sucesorio 137.

Este caso está vinculado con un importante tema del


Derecho Internacional Privado, el de las cuestiones preliminares o
incidentales. Cuando un juez que va a aplicar Derecho extranjero
para resolver el fondo de un asunto debe resolver cuestiones
previas o que surgen como incidentales en el litigio, ¿debe aplicar
su propio Derecho, o el Derecho extranjero? Al respecto se han
planteado tres métodos posibles: aplicarle a la cuestión previa o
incidental la misma legislación que debe resolver la pretensión
principal, como hizo la justicia francesa en el caso aludido; aplicarle
la legislación que indique el Derecho Internacional Privado del
foro, con independencia de la que debe resolver la principal, o
aplicarle la legislación que indique el Derecho Internacional
Privado a que pertenece la lex causæ, con independencia de la
que debe resolver la principal 138.

Ninguna norma del Derecho Internacional Privado


costarricense resuelve el asunto, como tampoco lo hace el Código
de Bustamante. Rodríguez Serrano considera que el mejor sistema
es el segundo, es decir, el de la aplicación de la ley que indique el
Derecho Internacional Privado del foro, con independencia de la
que deba resolver la cuestión principal 139, mientras que Obando
Peralta se inclina por la aplicación de un análisis independiente de
la cuestión incidental 140.

137 PÉREZNIETO CASTRO, 2012, pp. 237-238.


138 RODRÍGUEZ SERRANO, 1992, p. 9.
139 Ibid.
140 OBANDO PERALTA, 2013, p. 50.

60 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

5.- El orden público.

En 1918, el gobierno de la Unión Soviética confiscó


sin indemnización los buques de la flota mercante del país
pertenecientes a propietarios privados. Ante una decisión
judicial francesa relativa a naves de la empresa naviera rusa La
Ropit que se hallaban en Francia, el gobierno soviético interpuso
una tercería alegando ser el propietario de las naves. En 1928, al
resolver la cuestión, la Corte de Casación francesa, si bien indicó
que el derecho de propiedad alegado por los soviéticos derivaba
de una disposición formal de su legislación, y que en principio los
tribunales de un Estado llamados a apreciar una situación jurídica
nacida bajo el imperio de una legislación extranjera debían
hacerlo aplicando esta, consideró que tal regla no los obligaba
cuando esa legislación atentaba contra principios y disposiciones
de su Derecho nacional (francés) considerados esenciales para el
orden público. En atención a que la “nacionalización” de las naves
se había hecho sin indemnización a los propietarios desposeídos,
y que ese era un medio de adquisición de la propiedad que los
tribunales franceses no podían reconocer, la pretensión soviética
fue rechazada 141.

Este caso se relaciona directamente con el tema del


orden público, una de las más importantes limitaciones que
establece el Derecho Internacional Privado para la aplicación del
Derecho extranjero. Puede suceder, como en el caso La Ropit,
que el Derecho extranjero al que refiere la regla del Derecho
Internacional Privado incluya una situación especialmente
chocante de cara a ciertos principios y valores imperantes en
el Derecho del foro, y se considere entonces contraria al orden
público de este. También puede constituir una limitación que
impida la ejecución en un país de una decisión judicial extranjera.

El concepto de orden público no es estático ni rígido. La


Sala Primera de Casación de Costa Rica, en su sentencia 76 de de
las 15 horas del 19 de enero de 2001, lo caracterizó así:

141 Arret Ropit. Cour de Cassation, en http://www.lexinter.net/JPTXT2/nationalisations.


htm

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 61


Elementos de derecho internacional privado

“El concepto jurídico de orden público


es indeterminado, flexible, dinámico y
de dif ícil definición. No obstante, puede
entenderse como el conjunto de principios
inspiradores de un ordenamiento jurídico
reflejo de los valores esenciales de una
sociedad en un momento dado.” 142

En un fallo posterior, la sentencia 000637 de 8:50 horas


del 6 de setiembre de 2007, la misma Sala manifestó:

“El orden público constituye el


instrumento del que se vale el Ordenamiento
Jurídico para garantizar, mediante una
limitación a la autonomía de la voluntad,
la vigencia de los intereses generales de la
sociedad, que es lo que constituye su objeto,
de ahí que, siempre predominen sobre los
particulares. Para lograr su resguardo y
preservación, se dota de imperatividad a
las normas, se declaran irrenunciables los
derechos, se posibilita que en ciertos casos
se apliquen de oficio y se invalidan los actos
que los conculquen. Desde esta perspectiva,
las normas imperativas se caracterizan por
ser de aplicación obligatoria, no pueden ser
sustituidas ni alteradas, imponiéndose de
modo absoluto a la voluntad particular. En
consecuencia, se yerguen como una barrera
infranqueable a su capacidad de disposición,
de ahí, la necesidad o interés general de que
estén sobre la decisión individual. Pueden
ser positivas o negativas, según ordenen o
prohíban forzosamente una determinada
conducta.” 143

142 Cit. En la Sentencia de la Sala Primera de Casación n° 000637 de 8:50 horas del 6 de
setiembre de 2007, cuyo texto puede consultarse en
http://sitios.poder-judicial.go.cr/sala1/Textos%20fallos%20relevantes/Achivos%20
pdf/637-F-07.pdf
143 Ibid.

62 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

El orden público, como concepto indeterminado, puede


variar con el tiempo. Por ejemplo, en México, hasta 2010, una
adopción permitida por un Derecho extranjero a un matrimonio
entre personas del mismo sexo hubiera sido contraria al orden
público de esa circunscripción, pero en ese año la Corte Suprema
de Justicia declaró constitucional el derecho de las parejas del
mismo sexo a adoptar 144. En Francia, si bien se considera que
la poligamia es contraria al orden público y en consecuencia
no se reconoce más matrimonio que el primero mientras no se
disuelva, la justicia francesa, basándose en un concepto de efectos
atenuados del orden público, reconoció el derecho de la segunda
cónyuge abandonada por un musulmán polígamo a recibir una
pensión alimenticia 145.

La doctrina distingue entre normas de orden público


nacional y de orden público internacional. Las primeras, fijadas
en la ley nacional, limitan la autonomía de la voluntad de las
partes al celebrar actos y contratos jurídicos. Las segundas son
valores y principios considerados de fundamental importancia
para la cohesión de una sociedad y su orden jurídico y se hallan
contenidas en la Constitución del país de que se trate y los tratados
internacionales 146.

6.- Fraude a la ley.

En el decenio de 1870, el divorcio vincular no existía en


la legislación francesa. Una aristócrata domiciliada en Francia,
la princesa de Bauffremont, deseosa de divorciarse de su marido
francés, se trasladó al ducado alemán de Sajonia-Altenburgo,
donde esa institución sí existía, y se naturalizó allí. Posteriormente
obtuvo el divorcio y contrajo segundas nupcias en Berlín con un
príncipe rumano. Cuando intentó que se reconocieran en Francia
efectos jurídicos a su segundo matrimonio, su primer marido se
opuso y esto llevó a un litigio, en el cual finalmente la Corte de
Casación francesa declaró que la pretensión de la princesa era
inadmisible, porque había cometido un fraude a la ley francesa, al

144 PÉREZNIETO, 2012, p. 243.


145 Ibid., p. 245.
146 OBANDO PERALTA, 2013, pp. 53-54; RODRÍGUEZ SERRANO, p. 10.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 63


Elementos de derecho internacional privado

adquirir una nacionalidad diferente y con base a esta llevar a cabo


su divorcio 147.

El fraude a la ley es otra limitación importante a la hora


de que un tribunal esté ante la posibilidad de aplicar Derecho
extranjero. Según el tratadista mexicano Leonel Péreznieto
Castro, consiste

“… en emplear el mecanismo conflictual


para lograr un resultado que de otra
manera no sería posible; es decir, mediante
el cambio voluntario de los puntos de
contacto (nacionalidad, domicilio, etc.) en
determinada relación jurídica que provoca,
a su vez, la aplicación de una norma
diferente con resultados distintos de los que
se obtendrían de haberse aplicado en forma
regular el procedimiento conflictual.” 148
 
En estos casos, el juez al que le correspondería aplicar el
Derecho extranjero puede abstenerse de hacerlo, con base en que
ha habido una evidente intención de burlar la ejecución de la ley
nacional.

Si bien no lo hace en conexión con la posible aplicación


del Derecho extranjero, el Código Civil costarricense se refiere
a esta figura en su artículo 20, que podría ser aplicable en
casos de Derecho Internacional Privado y le atribuye la misma
consecuencia habitual en este 149:

“Los actos realizados al amparo del texto


de una norma, que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico, o
contrario a él, se considerarán ejecutados en
fraude de la ley y no impedirán la debida
aplicación de la norma que se hubiere
tratado de eludir.”

147 PÉREZNIETO CASTRO, 2012, pp. 246-247.


148 Ibid., p. 246.
149 Ver al respecto OBANDO PERALTA, 2013, p. 54.

64 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo VI

LA NORMATIVA DEL CÓDIGO CIVIL EN


MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

1.- El Código Civil de 1888.

El Código Civil de Costa Rica, que el 1° de enero de 1888


derogó la Parte Civil del Código General de 1841, se inspiró en
diversas fuentes, entre ellas el proyecto de Código Civil español
(que entró en vigor en España en 1889), el Código Napoleón y
diversas obras de doctrina, en particular el Curso de Derecho Civil
francés de Charles-Marie Aubry y Charles-Fréderic Rau 150.

En su redacción original, el Código de 1888 incluyó


en sus artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 la normativa del Derecho
Internacional Privado costarricense. Mediante la ley n° 70 de 6
de enero de 1986, se modificó la numeración de estos artículos
para que fueran del 23 al 30 y se les ubicó en un capítulo titulado
Normas de Derecho Internacional Privado, pero su contenido
solamente experimentó mínimas modificaciones.

150 Sobre las influencias en la formación del Código Civil, V. BRENES CÓRDOBA, Alberto,
Historia del Derecho, San José, Editorial Jurídica Continental, 1ª. ed., 2002, pp. 239-240;
ZELEDÓN, Ricardo, Código Civil y realidad, San José, Alma Mater, 1ª. ed., 1987, pp. 29-33.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 65


Elementos de derecho internacional privado

2.- Estado y capacidad de las personas.

El actual artículo 23 del Código Civil tiene el mismo


texto del antiguo artículo 3:

“Las leyes de la República concernientes


al estado y capacidad de las personas
obligan a los costarricenses para todo
acto jurídico o contrato que deba tener su
ejecución en Costa Rica, cualquiera que sea
el país donde se ejecute o celebre el contrato,
y obligan también a los extranjeros, respecto
de los actos que se ejecuten o de los contratos
que se celebren y que hayan de ejecutarse en
Costa Rica.”

Don Alberto Brenes Córdoba, al comentar este artículo


en su Tratado de las Personas, lo relacionó con el llamado estatuto
personal, que se aplica en temas de capacidad de actuar y diversos
temas relacionados con el Derecho de Familia. Al referirse a la
aplicación de este artículo a los costarricenses señaló que

“… la patria no deja de ejercer sobre


el ciudadano plena jurisdicción en lo
concerniente a su estado y capacidad legal,
como ocurre con referencia a las disposiciones
que reglan el goce, ejercicio y privación
de los derechos civiles, el poder paterno y
marital, la mayoridad y la minoridad, la
emancipación; las que determinan la edad
requerida para contraer matrimonio; la
legitimidad y sus efectos y otras varias,
que, como las anteriores, entran en lo que
se denomina “derecho de familia”. De este
modo se evita que puedan burlarse las leyes
nacionales en tan importante materia, con
solo establecer precariamente domicilio en
otro país donde sea lícito lo que en el suelo
patrio esté prohibido.” 151

151 BRENES CÓRDOBA, 1925, p. 45.

66 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Con respecto a este artículo se ha planteado la posibilidad


de reformarlo para que se limite a señalar que el estado y la
capacidad de las personas se rija por su ley nacional, como lo hace
la legislación alemana. De ese modo se evitaría que la capacidad
de un extranjero tenga en su país una regulación y en Costa Rica
otra 152. Sin embargo, podría ocurrir que la persona extranjera
tenga en su país una capacidad más limitada que en Costa Rica,
por ejemplo, por razones de edad, de sexo, de religión o de estado
civil. Supóngase, por ejemplo, que una mujer casada en su país
de origen, cuyo Derecho patrio le impida contratar sin licencia
del marido. Si nos atuviéramos únicamente a su ley nacional,
resultaría que esta mujer no tendría capacidad para contratar
libremente en Costa Rica.

Como indica Obando Peralta, el artículo en comentario


no indica la solución que debe darse cuando el acto o contrato se
celebra en Costa Rica pero no se ejecuta en territorio costarricense
o viceversa; sin embargo, hay reiterada jurisprudencia según la
cual en tales casos debe prevalecer la ley costarricense 153.

3.- Bienes inmuebles.



El actual artículo 24 del Código Civil tiene el mismo
texto del antiguo artículo 4:

“Las leyes costarricenses rigen los bienes


inmuebles situados en la República, aunque
pertenezcan a extranjeros, ya se consideren
dichos bienes aisladamente en sí mismos, ya
en relación con los derechos del propietario
como parte de una herencia o de otra
universalidad.”

En relación con este artículo, Brenes Córdoba señala:

152 SCHÖNBERGER, Caroline, Las normas indirectas de Derecho Internacional Privado en


la legislación costarricense en relación a las tendencias internacionales actuales del Derecho
Internacional Privado. Artículo 23 al 30 del Código Civil Costarricense: ¿necesidad de una
reforma?, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2009, p. 119.
153 OBANDO PERALTA, 2013, p. 44.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 67


Elementos de derecho internacional privado

“El estatuto real tiene su fundamento en


la regla lex rei sitæ, o de la ley territorial,
cuyo sentido es que las cosas se rigen
conforme a la ley operante en el lugar
donde se hallan, lo cual es consecuencia del
dominio eminente que el soberano ejerce
sobre todos los bienes que se encuentran
en el territorio comprendido dentro de sus
fronteras. De modo que el estatuto real se
compone de aquellas disposiciones legales
que reglan la condición jurídica de los bienes,
independientemente de la nacionalidad de
sus propietarios.” 154

Obando Peralta señala que aunque el artículo 24 no


indica cuál Derecho debe aplicarse a los inmuebles ubicados en
otro país, en principio es posible inferir la misma regla para tales
casos 155.

4.- Bienes muebles.

El actual artículo 25 del Código Civil tiene el mismo


texto del antiguo artículo 5:

“Los bienes muebles pertenecientes a los


costarricenses o extranjeros domiciliados en
la República se regirán como los inmuebles
situados en Costa Rica; pero los muebles que
pertenezcan a extranjeros no domiciliados
en la República, sólo se regirán por las
leyes costarricenses cuando se les considere
aisladamente en sí mismos.”

Con respecto a la última frase del artículo transcrito,


Brenes Córdoba indica que la expresión “aisladamente en sí
mismos” debe entenderse referida a la individualidad de dichos

154 BRENES CÓRDOBA, 1925, p. 46.


155 OBANDO PERALTA, 2013, p. 45.

68 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

bienes, no cuando forman parte de una universalidad de derechos,


como ocurre en las sucesiones 156.

5.- Cumplimiento y extinción de las obligaciones.

El actual artículo 26 del Código Civil tiene el mismo


texto del antiguo artículo 6:

“La prescripción y todo lo que concierna


al modo de cumplir o extinguir las
obligaciones que resulten de cualquier acto
jurídico o contrato que haya de ejecutarse
en Costa Rica, se regirá por las leyes
costarricenses, aunque los otorgantes sean
extranjeros, y aunque el acto o contrato no se
haya ejecutado o celebrado en la República.”

6.- Interpretación de los contratos, los testamentos y los


matrimonios.

El actual artículo 27 del Código Civil deriva del antiguo


artículo 7, y fue el único que modificado en 1986. Su actual texto
dice:

“Para la interpretación de un contrato y


para fijar los efectos mediatos o inmediatos
que de él resulten, se recurrirá a las leyes del
lugar donde se hubiere celebrado el contrato;
pero si los contratantes tuvieren una misma
nacionalidad, se recurrirá a las leyes de su
país.

En los testamentos se aplicarán las


leyes del país donde tuviere su domicilio el
testador.

156 BRENES CÓRDOBA, 1925, p. 47.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 69


Elementos de derecho internacional privado

Respecto de matrimonios, se atenderá a


las leyes del lugar donde hubieren convenido
en establecerse los cónyuges; y, a falta de
ese convenio, a las del país donde tenga su
domicilio el cónyuge demandado, o, en el
caso de separación a las del domicilio de
cualquiera de ellos.”

El cambio experimentado por este artículo en 1986 se


debió a la necesidad de ajustar su tercer párrafo a la igualdad de
derechos de los cónyuges consagrada en la Constitución Política
y el Código de Familia, ya que su redacción original establecía:

“Respecto de matrimonios, se atenderá a


las leyes del lugar donde hubieren convenido
en establecerse los cónyuges; y, a falta de
ese convenio, a las del país donde tenga su
domicilio el marido.”

Con respecto a lo dispuesto en los párrafos segundo y


tercero de este artículo, Brenes Córdoba señaló:

“Estas reglas que sienta el legislador


–tomadas del texto de Aubry y Rau, t. I,
§ 31, –son puramente empíricas pues no
obedecen a ningún sistema técnico. Acerca
de materia de suyo tan falta de precisión, lo
más acertado sería otorgar entera libertad
al juzgador para que con examen de las
particulares circunstancias del caso, pudiese
decidir cuál debió ser la ley que el otorgante
u otorgantes tomaron en cuenta al formular
sus disposiciones o al contratar… En la
duda, debe estarse a las leyes nacionales por
constituir ellas el derecho común.” 157

157 BRENES CÓRDOBA, 1925, p. 50.

70 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

7.- Forma y solemnidades de los contractos y actos jurídicos.

El actual artículo 28 del Código Civil tiene el mismo


texto del antiguo artículo 8:

“En cuanto a la forma y solemnidades


externas de un contrato o de un acto
jurídico que deba tener efecto en Costa Rica,
el otorgante u otorgantes pueden sujetarse
a las leyes costarricenses o a las del país
donde el acto o contrato se ejecute o celebre.

Para los casos en que las leyes de Costa


Rica exigieren instrumento público, no
valdrán las escrituras privadas, cualquiera
que sea la fuerza de estas en el país donde se
hubieren otorgado.”

A propósito de este artículo, Brenes Córdoba hace


referencia al estatuto formal e indica que

“… es regla uniformemente aceptada,


que las leyes que rigen acerca de la forma
y demás requisitos exteriores de los actos
y contratos, son las del lugar donde estos
se verifican o celebran; por manera que si
tales formalidades han sido debidamente
observadas, la operación principal es válida
en el lugar donde ha de ejecutarse, no
obstante que en él los indicados requisitos
fueren distintos de los seguidos en el caso
ocurrente, doctrina que se condensa en la
fórmula: locus regim actum; “el lugar rige el
acto”…” 158

8.- Matrimonio contraído por extranjeros.

El actual artículo 29 del Código Civil tiene el mismo


texto del antiguo artículo 9:

158 BRENES CÓRDOBA, 1925, p. 48.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 71


Elementos de derecho internacional privado

“El matrimonio contraído por


extranjeros fuera de Costa Rica, con arreglo
a las leyes del país en que se celebre, surtirá
todos los efectos civiles del matrimonio
legítimo, siempre que no esté comprendido
entre los matrimonios que son legalmente
imposibles.”

En relación con el tema de los matrimonios legalmente


imposibles, Brenes Córdoba expresa

“… en consideración a la gravedad de
los vicios que matrimonios contraídos
en semejantes condiciones contendrían
atendiendo a nuestras leyes y costumbres,
intolerable sería que pudiesen coexistir al
lado de los otros normalmente efectuados.
Por eso un polígamo no podría pretender
que en nuestro país se tuvieran como
legítimos sus enlaces con varias mujeres
contraídos en un lugar en que la poligamia
fuese permitida. A lo más a que tendría
derecho sería a que se le reconociese como
eficaz el primero que hubiera celebrado,
porque hasta allí no existía el inconveniente
de la pluralidad de matrimonios.” 159

9.- Carga de la prueba del Derecho extranjero.

El actual artículo 30 del Código Civil tiene el mismo


texto del antiguo artículo 11:

“El que funde su derecho en leyes


extranjeras deberá probar la existencia de
estas.”

El apego a esta norma se ha visto reflejado en la


jurisprudencia de Casación, tanto de la Sala Primera como de la
Sala Segunda, que han concluido que el derecho extranjero debe

159 Ibid., p. 46.

72 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

ser probado por la parte interesada en las primeras etapas del


proceso. Sin embargo, recientemente ha habido algunas pocas
decisiones judiciales para cuya fundamentación el propio tribunal
ha buscado mediante el internet los datos correspondientes al
Derecho extranjero relevante para el caso 160.

160 OBANDO PERALTA, 2013, pp. 17-18.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 73


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo VII

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN


MATERIA PROCESAL CIVIL

1.- Competencia del juez costarricense.

El Código Procesal Civil de Costa Rica, vigente desde


1990, dedica el capítulo IV del título primero de su primer
libro a regular la competencia internacional de los tribunales
costarricenses.

El artículo 46 del Código es el más importante en cuanto


a la competencia de los tribunales costarricenses en casos en los
que hay involucrado algún elemento extranjero. Dice literalmente:

“Artículo 46.- Competencia del juez


costarricense.
Es competente el juez costarricense en los
siguientes casos:

1) Cuando el demandado, cualquiera que


sea su nacionalidad, estuviere domiciliado
en Costa Rica.
2) Cuando la obligación deba ser
cumplida en Costa Rica.

74 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

3) Cuando la pretensión se origine en un


hecho ocurrido o en un acto practicado en
Costa Rica.

Para efectos de lo dicho en el inciso 1),


se presume domiciliada en Costa Rica la
persona jurídica extranjera que tuviere en
el país agencia, filial o sucursal, pero sólo
respecto de los actos o contratos celebrados
por medio de la agencia, filial o sucursal.”

Hay ciertos casos, sin embargo, en los que el juez


nacional tiene competencia exclusiva, independientemente de la
materia específica de que se traten o de las personas que en ellos
intervengan, según establece el artículo 47 del mismo Código:

“Artículo 47.- Competencia exclusiva.


Es competente el juez costarricense, con
exclusión de cualquier otro:

1) Para conocer de demandas reales o


mixtas relativas a muebles e inmuebles
situados en Costa Rica.

2) Para proceder al inventario y partición


de bienes situados en Costa Rica, que
pertenecieren a un costarricense o extranjero
domiciliado fuera de la República.”

El artículo 48 estipula, además, que la demanda


presentada ante juez extranjero no produce litispendencia, es
decir, no puede alegarse la existencia de esa demanda como
excepción en un tribunal nacional.

2.- Efectos de resoluciones judiciales extranjeras en Costa Rica.

La aplicación de Derecho extranjero en resoluciones


de los tribunales de un país es una de las consecuencias más
importantes de la existencia misma de las normas del Derecho

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 75


Elementos de derecho internacional privado

Internacional Privado. Sin embargo, otra área importante de este


está referida a la ejecución, en el territorio del país del foro, de
resoluciones judiciales extranjeras.

En Costa Rica, esa posibilidad está regulada en el Código


Procesal Civil de 1990, que regula el procedimiento conocido
como exequátur, palabra latina que significa ejecútese.

El Código Procesal Civil prescribe en su artículo 707 que la


ejecución de sentencias, autos con carácter de sentencia y laudos,
así como de mandamientos de embargo, citaciones, pruebas y
otras actuaciones, pronunciados por tribunales extranjeros, debe
pedirse ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
Este artículo además dispone que tratándose de sentencias,
autos con carácter de sentencia y laudos (previa traducción de
la ejecutoria, si no estuviere en español) debe darse audiencia a
la parte contra la que se dirija, por un plazo de diez días, vencido
el cual la Sala resolverá lo que corresponda. Contra la resolución
de la Sala no hay ningún recurso. En el artículo 708 se prescribe
que si la Sala concede el cumplimiento, lo comunicará, mediante
certificación, al juzgado del lugar en el que esté domiciliado el
condenado en la resolución, para que esta sea ejecutada. Si se
deniega el cumplimiento, se devolverá la ejecutoria al que la haya
presentado.

Los requisitos para que la resolución judicial extranjera


pueda tener efectos en Costa Rica están previstos en el artículo
705 del mismo Código, que dice:

“Para que la sentencia, el auto con


carácter de sentencia, o el laudo extranjero
surtan efectos en el país, deberán reunir los
siguientes requisitos:

1) Que estén debidamente autenticados.


2) Que el demandado hubiere sido
emplazado, representado o declarado
rebelde, con arreglo a la ley del país de origen,
y que hubiere sido notificado legalmente de

76 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

la sentencia, auto con carácter de sentencia


o laudo.
3) Que la pretensión invocada no sea
de competencia exclusiva de los tribunales
costarricenses.
4) Que no exista en Costa Rica un proceso
en trámite, ni una sentencia ejecutoriada,
por un tribunal costarricense, que produzca
cosa juzgada.
5) Que sean ejecutorios en el país de su
origen.
6) Que no sean contrarios al orden
público.”

La autenticación de los documentos extranjeros


tradicionalmente se ha efectuado mediante las oficinas consulares
de Costa Rica con jurisdicción en el país de que se trate, y la de
la firma del funcionario consular por el Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto. En 2012, cuando Costa Rica ratificó la
Convención para suprimir la legalización de los documentos
públicos extranjeros, se introdujo en nuestro sistema procesal
la llamada apostilla, método simplificado de legalización de
documentos que consiste en una hoja que se agrega (adherida
al reverso o en una página adicional) a los documentos que la
autoridad competente estampa sobre una copia del documento
público. Con esto se ha facilitado grandemente el trámite de
legalización; sin embargo, es muy importante determinar si el país
de donde procede la resolución es también parte del convenio de
la apostilla, ya que de lo contrario será necesario proceder a la
autenticación por la vía tradicional 161.

En cuanto al emplazamiento, la rebeldía y la notificación


a que se refiere el inciso b), si bien el texto reconoce la validez de los
actos judiciales extranjeros, la jurisprudencia de la Sala Primera
ha determinado que tales actos deben cumplir con el principio
del debido proceso de conformidad con el ordenamiento
costarricense. Por ejemplo, en la resolución n° 86 de 22 de
diciembre de 1994, la Sala Primera concluyó que la publicación

161 ALPÍZAR MATAMOROS, Vilma, “La adhesión de Costa Rica al Convenio de la


Apostilla”, en Revista Costarricense de Política Exterior, vol. IX, mayo de 2011, pp. 13-18.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 77


Elementos de derecho internacional privado

de un edicto de citación no basta para cumplir con el requisito


mencionado, ya que en el caso de autos no podía garantizarse que
tuvo conocimiento del edicto, por lo que había habido indefensión
162
.

La competencia exclusiva del juez costarricense a que se


refiere el inciso c), y que impide ejecutar resoluciones extranjeras
relativas al caso, está indicada en el artículo 47 del mismo Código
Procesal Civil, según ya mencionamos.

La hipótesis de que ya sobre el caso exista una sentencia


firme de un tribunal nacional con autoridad de cosa juzgada o un
litigio pendiente en los tribunales costarricenses procura evitar
la ejecución de decisiones contradictorias. Sin embargo, la Sala
Primera ha admitido que en algunos casos especiales el exequátur
puede otorgarse, por ejemplo, en cuanto a una sentencia
extranjera de divorcio basada en una causal distinta a la invocada
en el tribunal nacional 163.

El artículo 706 del Código Procesal Civil dispone que


si se tratare de un mandamiento de embargo, o de práctica de
citaciones, pruebas u otras actuaciones judiciales ordenadas por
tribunales o árbitros extranjeros, serán diligenciados siempre que
no se opongan a lo dispuesto en el artículo 705. En los casos de
embargo no es necesario dar audiencia al ejecutado, ya que basta
la demostración de que se le notificó el auto en el que se hubiere
ordenado el exhorto, y de que haya tenido tiempo suficiente para
que haya podido ocurrir a hacer valer aquí sus derechos. Si el
mandamiento se refiere a otras actuaciones, una vez puesto el
exequátur, se tramitarán igual que si procedieren de un tribunal o
árbitro costarricense.

Otra disposición del Código Procesal Civil relevante


para el Derecho Internacional Privado es el artículo 905, relativo
a las sucesiones con domicilio extranjero:

“Si un costarricense o extranjero


domiciliado fuera de la República dejare

162 V. ROSABAL CAMARILLO, 2002, vol. II, p. 322.


163 V. OBANDO PERALTA, 2013, p. 142.

78 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

bienes en esta, y si en el lugar de su domicilio


se hubiere seguido el proceso sucesorio,
serán válidas aquí las adjudicaciones,
transmisiones y demás actos legales hechos
en el domicilio de la sucesión, conforme con
las leyes del lugar, por quienes allí tengan
derecho de hacerlos; pero el interesado
deberá hacer, previo el exequátur de ley,
que el juez llame por un edicto en el Boletín
Judicial, y con un plazo de treinta días, a
quienes, según las leyes del país, pudieran
perjudicar la adjudicación, transmisión o
acto realizado en el domicilio de la sucesión.
Si transcurrido ese plazo nadie se presentare,
o si la oposición fuere desestimada,
y una vez pagados los impuestos que
correspondan, previo avalúo de bienes, el
juez dictará una resolución en la que se
apruebe la adjudicación, transmisión o acto
realizado en el extranjero, y si se tratare de
inmuebles o créditos hipotecarios mandará
a inscribirlos, con tal de que las leyes sobre
Registro de Propiedad están observadas.

Si la adjudicación, transmisión o acto


realizado en el domicilio de la sucesión de un
extranjero domiciliado fuera de la República
tuviere por objeto un crédito hipotecario o
prendario, o una o más cédulas hipotecarias,
el juez dictará la resolución aprobatoria,
apenas transcurra el plazo de ley sin
oposición de nadie, o tan pronto la oposición
u oposiciones fueren desestimadas.”

3.- Cooperación judicial internacional.

Se denomina cooperación judicial internacional la


colaboración o asistencia mutua entre las autoridades de dos o
más países, con el propósito de realizar en uno de ellos diligencias

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 79


Elementos de derecho internacional privado

necesarias para el desarrollo de un proceso en los tribunales del


Estado solicitante.

Para estos efectos, el tribunal correspondiente debe


solicitar tal asistencia por medio del Ministerio de Relaciones
Exteriores de su país, a fin de que sea canalizada a las oficinas
consulares del país requerido o a los órganos judiciales de este.
Tal trámite se hace mediante un documento formal denominado
exhorto o carta rogatoria.

Aunque algunos convenios internacionales en materia


de cooperación judicial usan indistintamente ambos términos, en
sentido estricto el exhorto es una comisión dirigida a un agente
consular del país del tribunal para que ese funcionario realice
la diligencia y la carta rogatoria es una solicitud de ayuda de la
autoridad judicial del mismo rango del país al que se le solicita la
cooperación.

Con respecto a las notificaciones que deban hacerse en


el extranjero, la Ley de Notificaciones de Costa Rica, n° 8687 de
18 de noviembre de 2008, vigente desde el 1° de marzo de 2009,
establece en su artículo 16

“ARTÍCULO 16.- Notificación en el


extranjero

La notificación de cualquier resolución


judicial que haya de hacerse en el extranjero,
procederá por medio de exhorto dirigido al
consulado costarricense ubicado en el país
donde se debe practicar la notificación; en
el caso de no existir consulado en ese país, se
dirigirá al consulado de una nación amiga;
o bien a petición de parte la notificación
podrá realizarse por cualquier medio
aceptado en el país donde se debe notificar.

Las firmas autorizantes del exhorto


deberán ser legalizadas por la Secretaría

80 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

General de la Corte Suprema de Justicia y el


Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

Quedan a salvo las disposiciones para la


notificación por medio de notario público y
las reglas internacionales establecidas por
los tratados vigentes.”

Cuando sea necesario recoger pruebas en el extranjero


para un proceso en los tribunales costarricenses se utilizan los
mismos mecanismos. Al respecto, el artículo 187 del Código
Procesal Civil dispone:

“Artículo 187.- Comunicación con los


otros Poderes y con autoridades del exterior.

Los órganos jurisdiccionales podrán


dirigirse directamente para la práctica de
alguna diligencia a cualquier funcionario
administrativo, de cualquier categoría, que
ejerza sus funciones en el territorio de la
República. Sin embargo, cuando se dirijan
a cualquiera de los Poderes del Estado,
deberán hacerlo por medio de los respectivos
ministros o secretarios, por medio de la
Secretaría de la Corte; si tuvieren que
comunicarse con autoridades del exterior,
costarricenses o extranjeras, lo harán por
conducto de la Secretaría de la Corte y del
Ministerio de Relaciones Exteriores.”

Es importante tener presente que todo documento


extranjero que pueda servir como prueba en un juicio en Costa
Rica debe ser debidamente legalizado, ya sea mediante la apostilla
o la autenticación del funcionario consular competente 164.

El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto indica


los siguientes procedimientos para diligenciar los exhortos
procedentes de los tribunales costarricenses:

164 OBANDO PERALTA, 2013, p. 145.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 81


Elementos de derecho internacional privado

“1- Los despachos Judiciales remiten el


exhorto a la Secretaría General de la Corte
Suprema de Justicia;

2- Una vez en la Secretaría se remite al


Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
con una nota en la que se solicita que el
mismo sea diligenciado;

3- La Asesoría Jurídica del Ministerio


de Relaciones Exteriores y Culto, remite el
exhorto junto con todos los documentos que
lo acompañen a la dirección que indique
el oficio de la Secretaría, o sea, a nuestras
Embajadas o Consulados en el extranjero;

4- Cuando el Cónsul lo recibe cuenta


con el plazo de dos meses para diligenciarlo,
una vez realizado el trámite lo remite
nuevamente al Ministerio de Relaciones
Exteriores, para que estos a su vez lo envíen
a la Secretaría de la Corte y de ahí al
Despacho Judicial original.”165

La cooperación judicial internacional también puede


ser solicitada a las autoridades costarricenses por un tribunal
de otro país, mediante una carta rogatoria. Para estos efectos, la
Cancillería costarricense indica el siguiente procedimiento:

“1- Las Embajadas acreditadas en el país


reciben notas en las que una determinada
autoridad judicial solicita información que se
encuentra en nuestros Tribunales, para seguir
con el trámite de un Proceso, o bien, solicitan
copia de documentos necesarios para continuar
con un trámite específico, ante esto la Embajada
o el Consulado envía una nota al Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, adjuntando una
165 MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO, Trámite de exhortos, en
http://www.rree.go.cr/index.php?sec=servicios%20al%20publico&cat=servicios%20de%20
atencion%20personal&cont=620

82 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

solicitud de asistencia judicial internacional,


la cual debe ser enviada a la Secretaría de la
Corte Suprema de Justicia, para que esta a su
vez la remita al Despacho Judicial en que se
lleva el procedimiento.
2- Una vez que la Secretaría ha recibido
la información solicitada procedente de ese
Despacho, lo remite al Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, quienes a su vez lo envían a
la Embajada solicitante.
3- En el caso de que la información
solicitada no se encuentre en la Corte Suprema
de Justicia, igualmente se hace una solicitud de
asistencia judicial internacional y se envía a la
Institución que pueda tener dicha información,
el trámite en lo demás sigue siendo igual.” 166

Con respecto a las solicitudes de asistencia judicial


internacional formuladas a la justicia costarricense en materia
de notificaciones, recolección de pruebas, solicitudes de
información y otros efectos, la Sala Primera de Casación aplica
el mismo procedimiento existente para la ejecución de sentencias
extranjeras, por lo que el exequátur es requerido 167.

Cabe recordar que Costa Rica es parte de la Convención


Interamericana de Panamá sobre exhortos y cartas rogatorias de
1975, que tiene autoridad superior a las leyes nacionales, pero
es importante tener presente que ese instrumento solamente se
refiere a los exhortos o cartas rogatorias expedidos en actuaciones
y procesos en materia civil o comercial, y que tengan por objeto
la realización de actos procesales de mero trámite, tales como
notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero, o la
recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero, y
no se aplica a actos procesales que impliquen ejecución coactiva
ni a ningún otro distinto de los indicados 168.

166 Ibid.
167 OBANDO PERALTA, 2013, p. 145.
168 El texto de la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias figura en
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-36.html

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 83


Elementos de derecho internacional privado

Anexo I

NORMATIVA DEL CÓDIGO CIVIL RELATIVA


A DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Capítulo IV

Normas del Derecho Internacional Privado

ARTÍCULO 23.- Las leyes de la República concernientes al


estado y capacidad de las personas obligan a los costarricenses
para todo acto jurídico o contrato que deba tener su ejecución en
Costa Rica, cualquiera que sea el país donde se ejecute o celebre
el contrato, y obligan también a los extranjeros, respecto de los
actos que se ejecuten o de los contratos que se celebren y que
hayan de ejecutarse en Costa Rica.

ARTÍCULO 24.- Las leyes costarricenses rigen los bienes


inmuebles situados en la República, aunque pertenezcan a
extranjeros, ya se consideren dichos bienes aisladamente en sí
mismos, ya en relación con los derechos del propietario como
parte de una herencia o de otra universalidad.

ARTÍCULO 25.- Los bienes muebles pertenecientes a los


costarricenses o extranjeros domiciliados en la República se
regirán como los inmuebles situados en Costa Rica; pero los

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 85


Elementos de derecho internacional privado

muebles que pertenezcan a extranjeros no domiciliados en la


República, sólo se regirán por las leyes costarricenses cuando se
les considere aisladamente en sí mismos.

ARTÍCULO 26.- La prescripción y todo lo que concierna al modo


de cumplir o extinguir las obligaciones que resulten de cualquier
acto jurídico o contrato que haya de ejecutarse en Costa Rica, se
regirá por las leyes costarricenses, aunque los otorgantes sean
extranjeros, y aunque el acto o contrato no se haya ejecutado o
celebrado en la República.

ARTÍCULO 27.- Para la interpretación de un contrato y para fijar


los efectos mediatos o inmediatos que de él resulten, se recurrirá
a las leyes del lugar donde se hubiere celebrado el contrato; pero
si los contratantes tuvieren una misma nacionalidad, se recurrirá
a las leyes de su país.

En los testamentos se aplicarán las leyes del país donde


tuviere su domicilio el testador.

Respecto de matrimonios, atenderá a las leyes del lugar


donde hubieren convenido en establecerse los cónyuges; y, a falta
de ese convenio, a las del país donde tenga su domicilio el cónyuge
demandado, o, en el caso de separación a las del domicilio de
cualquiera de ellos.

ARTÍCULO 28.- En cuanto a la forma y solemnidades externas


de un contrato o de un acto jurídico que deba tener efecto en
Costa Rica, el otorgante u otorgantes pueden sujetarse a las leyes
costarricenses o a las del país donde el acto o contrato se ejecute
o celebre.

Para los casos en que las leyes de Costa Rica exigieren


instrumento público, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera
que sea la fuerza de estas en el país donde se hubieren otorgado.

ARTÍCULO 29.- El matrimonio contraído por extranjeros


fuera de Costa Rica, con arreglo a las leyes del país en que se
celebre, surtirá todos los efectos civiles del matrimonio legítimo,

86 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

siempre que no esté comprendido entre los matrimonios que son


legalmente imposibles.

ARTÍCULO 30.- El que funde su derecho en leyes extranjeras


deberá probar la existencia de estas.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 87


Elementos de derecho internacional privado

Anexo II

CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO
(CÓDIGO DE BUSTAMANTE)

TÍTULO PRELIMINAR
REGLAS GENERALES

Artículo 1. Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los


Estados contratantes gozan, en el territorio de los demás, de los
mismos derechos civiles que se concedan a los nacionales. Cada
Estado contratante puede, por razones de orden público, rehusar
o subordinar a condiciones especiales el ejercicio de ciertos
derechos civiles a los nacionales de las demás y cualquiera de esos
Estados, puede, en tales casos, rehusar o subordinar a condiciones
especiales el mismo ejercicio a los nacionales del primero.

Artículo 2. Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los


Estados contratantes gozarán asimismo en el territorio de los
demás de garantías individuales idénticas a las de los nacionales,
salvo las limitaciones que en cada uno establezcan la Constitución
y las leyes. Las garantías individuales idénticas no se extienden,
salvo disposición especial de la legislación interior, al desempeño
de funciones públicas, al derecho de sufragio y a otros derechos
políticos.

88 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 3. Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce


de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes
en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases
siguientes:

I.- Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio


o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro
país, denominadas personales o de orden público interno.
II.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio,
sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de
orden público internacional.
III.- Las que se aplican solamente mediante la expresión, la
interpretación o la presunción de la voluntad de las partes
o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden
privado.

Artículo 4. Los preceptos constitucionales son de orden público


internacional.

Artículo 5. Todas las reglas de protección individual y colectiva,


establecidas por el Derecho político y el administrativo, son
también de orden público internacional, salvo el caso de que
expresamente se disponga en ellas lo contrario.

Artículo 6. En todos los casos no previstos por este Código cada


uno de los Estados contratantes aplicará su propia calificación a
las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder
a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3o.

Artículo 7. Cada Estado contratante aplicará como leyes


personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya
adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior.

Artículo 8. Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de


este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados
contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o
consecuencias una regla de orden público internacional.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 89


Elementos de derecho internacional privado

LIBRO PRIMERO
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
TÍTULO PRIMERO
DE LAS PERSONAS

Capítulo I
NACIONALIDAD Y NATURALIZACIÓN

Artículo 9. Cada Estado contratante aplicará su propio derecho


a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona
individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración
posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio,
cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de
dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que
establecen los artículos restantes de este capítulo.

Artículo 10. A las cuestiones sobre nacionalidad de origen en que


no esté interesado el Estado en que se debaten, se aplicará la ley de
aquella de las nacionalidades discutida en que tenga su domicilio
la persona de que se trate.

Artículo 11. A falta de ese domicilio se aplicará n al caso previsto


en el artículo anterior los principios aceptados por la ley del
juzgador.

Artículo 12. Las cuestiones sobre adquisición individual de una


nueva nacionalidad, se resolverán de acuerdo con la ley de la
nacionalidad que se suponga adquirida.

Artículo 13. A las naturalizaciones colectivas en el caso de


independencia de un Estado se aplicará la ley del Estado nuevo,
si ha sido reconocido por el Estado juzgador, y en su defecto la
del antiguo, todo sin perjuicio de las estipulaciones contractuales
entre los dos Estados interesados, que serán siempre preferentes.

Artículo 14. A la pérdida de la nacionalidad debe aplicarse la ley


de la nacionalidad perdida.

Artículo 15. La recuperación de la nacionalidad se somete a la ley


de la nacionalidad que se recobra.

90 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 16. La nacionalidad de origen de las corporaciones y


de las fundaciones se determinará por la ley del Estado que las
autorice o apruebe.

Artículo 17. La nacionalidad de origen de las asociaciones será


la del país en que se constituyan, y en él deben registrarse o
inscribirse si exigiere ese requisito la legislación local.

Artículo 18. Las sociedades civiles mercantiles o industriales


que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca
el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare
habitualmente su gerencia o dirección principal.

Artículo 19. Para las sociedades anónimas se determinará la


nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar
en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y,
en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o
Consejo directivo o administrativo.

Artículo 20. El cambio de nacionalidad de las corporaciones,


fundaciones, asociaciones y sociedades, salvo los casos de
variación en la soberanía territorial, habrá de sujetarse a las
condiciones exigidas por su ley antigua y por la nueva. Si cambiare
la soberanía territorial, en el caso de independencia, se aplicará
la regla establecida en el artículo trece para las naturalizaciones
colectivas.

Artículo 21. Las disposiciones del artículo 9 en cuanto se refieran a


personas jurídicas y las de los artículos 16 y 20, no serán aplicadas
en los Estados contratantes que no atribuyan nacionalidad a
dichas personas jurídicas.

Capítulo II
DOMICILIO

Artículo 22. El concepto, adquisición, pérdida y recuperación del


domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas
se regirán por la ley territorial.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 91


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 23. El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de


los individuos que residan temporalmente en el extranjero por
empleo o comisión de su Gobierno o para estudios científicos
o artísticos, será el último que hayan tenido en su territorio
nacional.

Artículo 24. El domicilio legal del jefe de la familia se extiende


a la mujer y los hijos no emancipados, y el del tutor o curador
a los menores o incapacitados bajo su guardia, si no dispone lo
contrario la legislación personal de aquellos a quienes se atribuye
el domicilio de otro.

Artículo 25. Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las


personas naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley
del Tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en
su defecto por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el
último domicilio.

Artículo 26. Para las personas que no tengan domicilio se


entenderá como tal el de su residencia o en donde se encuentren.

Capítulo III
NACIMIENTO, EXTINCIÓN Y CONSECUENCIAS DE LA
PERSONALIDAD CIVIL

Sección I
De las Personas Individuales

Artículo 27. La capacidad de las personas individuales se rige


por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su
ejercicio por este Código o por el derecho local.

Artículo 28. Se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento


determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido
para todo lo que le sea favorable, así como para la viabilidad y los
efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles
o múltiples.

92 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 29. Las presunciones de supervivencia o de muerte


simultánea en defecto de prueba, se regulan por la ley personal
de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva sucesión.

Artículo 30. Cada Estado aplica su propia legislación para


declarar extinguida la personalidad civil por la muerte natural de
las personas individuales y la desaparición o disolución oficial de
las personas jurídicas, así como para decidir si la menor edad,
la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la
interdicción civil son únicamente restricciones de la personalidad,
que permiten derechos y aun ciertas obligaciones.

Sección II
De las Personas Jurídicas

Artículo 31. Cada Estado contratante, en su carácter de persona


jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles
y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás,
sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el
derecho local.

Artículo 32. El concepto y reconocimiento de las personas


jurídicas se regirán por la ley territorial.

Artículo 33. Salvo las restricciones establecidas en los dos


artículos anteriores, la capacidad civil de las corporaciones
se rige por la ley que las hubiere creado o reconocido; la de las
fundaciones por las reglas de su institución, aprobadas por la
autoridad correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y
la de las asociaciones por sus estatutos, en iguales condiciones.

Artículo 34. Con iguales restricciones, la capacidad civil de las


sociedades civiles, mercantiles o industriales se rige por las
disposiciones relativas al contrato de sociedad.

Artículo 35. La ley local se aplica para atribuir los bienes de las
personas jurídicas que dejan de existir, si el caso no está previsto
de otro modo en sus estatutos, cláusulas fundacionales, o en el
derecho vigente respecto de las sociedades.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 93


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo IV
DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO

Sección I
Condiciones Jurídicas que han de preceder a la Celebración
del Matrimonio

Artículo 36. Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en


todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio,
al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su
dispensa.

Artículo 37. Los extranjeros deben acreditar antes de casarse que


han llenado las condiciones exigidas por sus leyes personales en
cuanto a lo dispuesto en el artículo precedente. Podrán justificarlo
mediante certificación de sus funcionarios diplomáticos o agentes
consulares o por otros medios que estime suficientes la autoridad
local, que tendrá en todo caso completa libertad de apreciación.

Artículo 38. La legislación local es aplicable a los extranjeros en


cuanto a los impedimentos que por su parte establezca y que
no sean dispensables, a la forma del consentimiento, a la fuerza
obligatoria o no de los esponsales, a la oposición al matrimonio, a
la obligación de denunciar los impedimentos y las consecuencias
civiles de la denuncia falsa, a la forma de las diligencias
preliminares y a la autoridad competente para celebrarlo.

Artículo 39. Se rige por la ley personal común de las partes y, en su


defecto, por el derecho local, la obligación o no de indemnización
por la promesa de matrimonio incumplida o por la publicación de
proclamas en igual caso.

Artículo 40. Los Estados contratantes no quedan obligados a


reconocer el matrimonio celebrado en cualquiera de ellos, por
sus nacionales o por extranjeros, que contraríe sus disposiciones
relativas a la necesidad de la disolución de un matrimonio
anterior, a los grados de consanguinidad o afinidad respecto
de los cuales exista impedimento absoluto, a la prohibición de
casarse establecida respecto a los culpables de adulterio en cuya
virtud se haya disuelto el matrimonio de uno de ellos y a la misma

94 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

prohibición respecto al responsable de atentado a la vida de uno


de los cónyuges para casarse con el sobreviviente, o a cualquiera
otra causa de nulidad insubsanable.

Sección II
De la Forma del Matrimonio

Artículo 41. Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la


forma, el matrimonio celebrado en la que establezcan como eficaz
las leyes del país en que se efectúe. Sin embargo, los Estados cuya
legislación exija una ceremonia religiosa, podrán negar validez a
los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero
sin observar esa forma.

Artículo 42. En los países en donde las leyes lo admitan, los


matrimonios contraídos ante los funcionarios diplomáticos o
agentes consulares de ambos contrayentes, se ajustarán a su ley
personal, sin perjuicio de que les sean aplicables las disposiciones
del artículo cuarenta.

Sección III
Efectos del Matrimonio en cuanto a las Personas de los
Cónyuges

Artículo 43. Se aplicará el derecho personal de ambos cónyuges


y, si fuera diverso, el del marido, en lo que toque a los deberes
respectivos de protección y obediencia, a la obligación o no de
la mujer de seguir al marido cuando cambie de residencia, a la
disposición y administración de los bienes comunes y a los demás
efectos especiales del matrimonio.

Artículo 44. La ley personal de la mujer regirá la disposición y


administración de sus bienes propios y su comparecencia en
juicio.

Artículo 45. Se sujeta al derecho territorial la obligación de


los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 95


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 46. También se aplica imperativamente el derecho local


que prive de efectos civiles al matrimonio del bígamo.

Sección IV
Nulidad del Matrimonio y sus Efectos

Artículo 47. La nulidad del matrimonio debe regularse por la


misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca
que la motive.

Artículo 48. La coacción, el miedo y el rapto como causas


de nulidad del matrimonio se rigen por la ley del lugar de la
celebración.

Artículo 49. Se aplicará la ley personal de ambos cónyuges, si


fuere común; en su defecto la del cónyuge que haya obrado de
buena fe, y, a falta de ambas, la del varón, a las reglas sobre el
cuidado de los hijos dematrimonios nulos, en los casos en que no
puedan o no quieran estipular nada sobre esto los padres.

Artículo 50. La propia ley personal debe aplicarse a los demás


efectos civiles del matrimonio nulo, excepto los que ha de
producir respecto de los bienes de los cónyuges, que seguirán la
ley del régimen económico matrimonial.

Artículo 51. Son de orden público internacional las reglas que


señalan los efectos judiciales de la demanda de nulidad.

Sección V
Separación de Cuerpos y Divorcio

Artículo 52. El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se


regula por la ley del domicilio conyugal, pero no puede fundarse
en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no la
autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges.

Artículo 53. Cada Estado contratante tiene el derecho de permitir


o reconocer o no, el divorcio o el nuevo matrimonio de personas
divorciadas en el extranjero, en casos, con efectos o por causas
que no admita su derecho personal.

96 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 54. Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos


se someterán a la ley del lugar en que se soliciten, siempre que en
él estén domiciliados los cónyuges.

Artículo 55. La ley del juez ante quien se litiga determina las
consecuencias judiciales de la demanda y los pronunciamientos
de la sentencia respecto de los cónyuges y de los hijos.

Artículo 56. La separación de cuerpos y el divorcio, obtenidos


conforme a los artículos que preceden, surten efectos civiles de
acuerdo con la legislación del Tribunal que los otorga, en los
demás Estados contratantes, salvo lo dispuesto en el artículo 53.

Capítulo V
PATERNIDAD Y FILIACIÓN

Artículo 57. Son reglas de orden público interno, debiendo


aplicarse la ley personal del hijo si fuere distinta a la del padre, las
relativas a presunción de legitimidad y sus condiciones, las que
confieren el derecho al apellido y las que determinan las pruebas
de la filiación y regulan la sucesión del hijo.

Artículo 58. Tienen el mismo carácter, pero se aplica la ley


personal del padre, las que otorguen a los hijos legitimados
derechos sucesorios.

Artículo 59. Es de orden público internacional la regla que da al


hijo el derecho a alimentos.

Artículo 60. La capacidad para legitimar se rige por la ley personal


del padre y la capacidad para ser legitimado por la ley personal
del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de las
condiciones exigidas en ambas.

Artículo 61. La prohibición de legitimar hijos no simplemente


naturales es de orden público internacional.

Artículo 62. Las consecuencias de la legitimación y la acción para


impugnarla se someten a la ley personal del hijo.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 97


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 63. La investigación de la paternidad y de la maternidad


y su prohibición se regulan por el derecho territorial.

Artículo 64. Dependen de la ley personal del hijo las reglas que
señalan condiciones al reconocimiento, obligan a hacerlo en
ciertos casos, establecen las acciones a ese efecto, conceden o
niegan el apellido y señalan causas de nulidad.

Artículo 65. Se subordinan a la ley personal del padre los derechos


sucesorios de los hijos ilegítimos y a la personal del hijo los de los
padres ilegítimos.

Artículo 66. La forma y circunstancias del reconocimiento de los


hijos ilegítimos se subordinan al derecho territorial.

Capítulo VI
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

Artículo 67. Se sujetarán a la ley personal del alimentado el


concepto legal de los alimentos, el orden de su prestación, la
manera de suministrarlos y la extensión de ese derecho.

Artículo 68. Son de orden público internacional las disposiciones


que establecen el deber de prestar alimentos, su cuantía, reducción
y aumento, la oportunidad en que se deben y la forma de su pago,
así como las que prohíben renunciar y ceder ese derecho.

Capítulo VII
PATRIA POTESTAD

Artículo 69. Están sometidas a la ley personal del hijo la existencia


y el alcance general de la patria potestad respecto de la persona
y los bienes, así como las causas de su extinción y recobro y la
limitación por las nuevas nupcias del derecho de castigar.

Artículo 70. La existencia del derecho de usufructo y las demás


reglas aplicables a las diferentes clases de peculio, se someten
también a la ley personal del hijo, sea cual fuere la naturaleza de
los bienes y el lugar en que se encuentren.

98 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 71. Lo dispuesto en el artículo anterior ha de entenderse


en territorio extranjero sin perjuicio de los derechos de tercero
que la ley local otorgue y de las disposiciones locales sobre
publicidad y especialidad de garantías hipotecarias.

Artículo 72. Son de orden público internacional las disposiciones


que determinen la naturaleza y límites de la facultad del padre
para corregir y castigar y su recurso a las autoridades, así como las
que lo priven de la potestad por incapacidad, ausencia o sentencia.

Capítulo VIII
ADOPCIÓN

Artículo 73. La capacidad para adoptar y ser adoptado y las


condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley
personal de cada uno de los interesados.

Artículo 74. Se regulan por la ley personal del adoptante sus


efectos en cuanto a la sucesión de este y por la del adoptado lo
que se refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve
respecto de su familia natural, así como a su sucesión respecto del
adoptante.

Artículo 75. Cada uno de los interesados podrá impugnar la


adopción de acuerdo con las prescripciones de su ley personal.

Artículo 76. Son de orden público internacional las disposiciones


que en esta materia regulan el derecho a alimentos y las que
establecen para la adopción formas solemnes.

Artículo 77. Las disposiciones de los cuatro artículos precedentes


no se aplicarán a los Estados cuyas legislaciones no reconozcan la
adopción.

Capítulo IX
DE LA AUSENCIA

Artículo 78. Las medidas provisionales en caso de ausencia son de


orden público internacional.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 99


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 79. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se


designará la representación del presunto ausente de acuerdo con
su ley personal.

Artículo 80. La ley personal del ausente determina a quién


compete la acción para pedir esa declaratoria y establece el orden
y condiciones de los administradores.

Artículo 81. El derecho local debe aplicarse para decidir cuándo


se hace y surte efecto la declaración de ausencia y cuándo y cómo
debe cesar la administración de los bienes del ausente, así como a
la obligación y forma de rendir cuentas.

Artículo 82. Todo lo que se refiera a la presunción de muerte del


ausente y a sus derechos eventuales, se regula por su ley personal.

Artículo 83. La declaración de ausencia o de su presunción, así


como su cesación y la de presunción de muerte del ausente, tienen
eficacia extraterritorial, incluso en cuanto al nombramiento y
facultades de los administradores.

Capítulo X
TUTELA

Artículo 84. Se aplicará la ley personal del menor o incapacitado


para lo que toque al objeto de la tutela o curatela, su organización
y sus especies.

Artículo 85. La propia ley debe observarse en cuanto a la


institución del protutor.

Artículo 86. A las incapacidades y excusas para la tutela, curatela


y protutela deben aplicarse simultáneamente las leyes personales
del tutor, curador o protutor y del menor o incapacitado.

Artículo 87. El afianzamiento de la tutela o cura tela y las reglas


para su ejercicio se someten a la ley personal del menor o
incapacitado. Si la fianza fuere hipotecaria o pignoraticia deberá
constituirse en la forma prevenida por la ley local.

100 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 88. Se rigen también por la ley personal del menor o


incapacitado las obligaciones relativas a las cuentas, salvo las
responsabilidades de orden penal, que son territoriales.

Artículo 89. En cuanto al registro de tutelas se aplicarán


simultáneamente la ley local y las personales del tutor o curador y
del menor o incapacitado.

Artículo 90. Son de orden público internacional los preceptos que


obligan al Ministerio Público o a cualquier funcionario local, a
solicitar la declaración de incapacidad de dementes y sordomudos
y los que fijen los trámites de esa declaración.

Artículo 91. Son también de orden público internacional las reglas


que establecen las consecuencias de la interdicción.

Artículo 92. La declaratoria de incapacidad y la interdicción civil


surten efectos extraterritoriales.

Artículo 93. Se aplicará la ley local a la obligación del tutor o


curador de alimentar al menor o incapacitado y a la facultad de
corregirlos sólo moderadamente.

Artículo 94. La capacidad para ser miembro de un Consejo de


familia se regula por la ley personal del interesado.

Artículo 95. Las incapacidades especiales y la organización,


funcionamiento, derechos y deberes del Consejo de familia, se
someten a la ley personal del sujeto a tutela.

Artículo 96. En todo caso, las actas y acuerdos del Consejo de


familia deberán ajustarse a las formas y solemnidades prescritas
por la ley del lugar en que se reúna.

Artículo 97. Los Estados contratantes que tengan por ley personal
la del domicilio podrán exigir, cuando cambie el de los incapaces
de un país para otro, que se ratifique o se discierna de nuevo
la tutela o curatela.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 101


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo XI
DEL REGISTRO CIVIL

Artículo 103. Las disposiciones relativas al Registro Civil son


territoriales, salvo en lo que toca al que lleven los agentes
consulares o funcionarios diplomáticos. Lo prescrito en este
artículo no afecta los derechos de otro Estado en relaciones
jurídicas sometidas al Derecho internacional Público.

Artículo 104. De toda inscripción relativa a un nacional de


cualquiera de los Estados contratantes, que se haga en el Registro
Civil de otro, debe enviarse gratuitamente y por la vía diplomática,
certificación literal y oficial al país del interesado.

TÍTULO SEGUNDO
DE LOS BIENES

Capítulo I
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES

Artículo 105. Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos
a la ley de la situación.

Artículo 106. Para los efectos del artículo anterior se tendrá en


cuenta, respecto de los bienes muebles corporales y para los
títulos representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de
su situación ordinaria o normal.

Artículo 107. La situación de los créditos se determina por el


lugar en que deben hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado,
por el domicilio del deudor.

Artículo 108. La propiedad industrial, la intelectual y los demás


derechos análogos de naturaleza económica que autorizan el
ejercicio de ciertas actividades acordadas por la ley, se consideran
situados donde se hayan registrado oficialmente.

Artículo 109. Las concesiones se reputan situadas donde se hayan


obtenido legalmente.

102 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 110. A falta de toda otra regla y además para los casos no
previstos en este Código, se entenderá que los bienes muebles de
toda clase están situados en el domicilio de su propietario, o, en
su defecto, en el del tenedor.

Artículo 111. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior


las cosas dadas en prenda, que se consideran situadas en el
domicilio de la persona en cuya posesión se hayan puesto.

Artículo 112. Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir


entre los bienes muebles e inmuebles, sin perjuicio de los derechos
adquiridos por terceros.

Artículo 113. A la propia ley territorial se sujetan las demás


clasificaciones y calificaciones jurídicas de los bienes.

Capítulo II
DE LA PROPIEDAD

Artículo 114. La propiedad de familia inalienable y exenta de


gravámenes y embargos, se regula por la ley de la situación. Sin
embargo, los nacionales de un Estado contratante en que no
se admita o regule esa clase de propiedad, no podrán tenerla u
organizarla en otro, sino en cuanto no perjudique a sus herederos
forzosos.

Artículo 115. La propiedad intelectual y la industrial se regirán


por lo establecido en los convenios internacionales especiales
ahora existentes o que en lo sucesivo se acuerden. A falta de ellos,
su obtención, registro y disfrute quedarán sometidos al derecho
local que las otorgue.

Artículo 116. Cada Estado contratante tiene la facultad de someter


a reglas especiales respecto de los extranjeros la propiedad
minera, la de buques de pesca y cabotaje, las industrias en el
mar territorial y en la zona marítima y la obtención y disfrute de
concesiones y obras de utilidad pública y de servicio público.

Artículo 117. Las reglas generales sobre propiedad y modos


de adquirirla o enajenarla entre vivos, incluso las aplicables

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 103


Elementos de derecho internacional privado

al tesoro oculto, así como las que rigen las aguas de dominio
público y privado y sus aprovechamientos, son de orden público
internacional.

Capítulo III
DE LA COMUNIDAD DE BIENES

Artículo 118. La comunidad de bienes se rige en general por el


acuerdo o voluntad de las partes y en su defecto por la ley del
lugar. Este último se tendrá como domicilio de la comunidad a
falta de pacto en contrario.

Artículo 119. Se aplicará siempre la ley local, con carácter


exclusivo, al derecho de pedir la división de la cosa común y a las
formas y condiciones de su ejercicio.

Artículo 120. Son de orden público internacional las disposiciones


sobre deslinde y amojonamiento y derecho a cerrar las fincas
rústicas y las relativas a edificios ruinosos y árboles que amenacen
caerse.

Capítulo IV
DE LA POSESIÓN

Artículo 121. La posesión y sus efectos se rigen por la ley local.

Artículo 122. Los modos de adquirir la posesión se rigen por la ley


aplicable a cada uno de ellos según su naturaleza.

Artículo 123. Se determinan por la ley del tribunal los medios y


trámites utilizables para que se mantenga en posesión al poseedor
inquietado, perturbado o despojado a virtud de medidas o
acuerdos judiciales o por consecuencia de ellos.

Capítulo V
DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACIÓN

Artículo 124. Cuando el usufructo se constituya por mandato de la


ley de un Estado contratante, dicha ley lo regirá obligatoriamente.

104 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 125. Si se ha constituido por la voluntad de los


particulares manifestada en actos entre vivos o mortis causa, se
aplicarán respectivamente la ley del acto o la de la sucesión.

Artículo 126. Si surge por prescripción, se sujetará a la ley local


que la establezca.

Artículo 127. Depende de la ley personal del hijo el precepto que


releva o no de fianza al padre usufructuario.

Artículo 128. Se subordina a la ley de la sucesión la necesidad


de que preste fianza el cónyuge superviviente por el usufructo
hereditario y la obligación del usufructuario de pagar ciertos
legados o deudas hereditarios.

Artículo 129. Son de orden público internacional las reglas que


definen el usufructo y las formas de su constitución, las que fijan
las causas legales por las que se extingue y la que lo limita a cierto
número de años para los pueblos, corporaciones o sociedades.

Artículo 130. El uso y la habitación se rigen por la voluntad de la


parte o partes que los establezcan.

Capítulo VI
DE LAS SERVIDUMBRES

Artículo 131. Se aplicará el derecho local al concepto y


clasificación de las servidumbres, a los modos no convencionales
de adquirirlas y de extinguirse y a los derechos y obligaciones en
este caso de los propietarios de los predios dominante y sirviente.

Artículo 132. Las servidumbres de origen contractual o voluntario


se someten a la ley del acto o relación jurídica que las origina.

Artículo 133. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior


la comunidad de pastos en terrenos públicos y la redención del
aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de
propiedad particular, que están sujetas a la ley territorial.

Artículo 134. Son de orden privado las reglas aplicables a las


servidumbres legales que se imponen en interés o por utilidad
particular.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 105


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 135. Debe aplicarse el derecho territorial al concepto


y enumeración de las servidumbres legales y a la regulación no
convencional de las de aguas, paso, medianería, luces y vistas,
desagüe de edificios, y distancias y obras intermedias para
construcciones y plantaciones.

Capítulo VII
DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD

Artículo 136. Son de orden público internacional las disposiciones


que establecen y regulan los registros de la propiedad, e imponen
su necesidad respecto de terceros.

Artículo 137. Se inscribirán en los registros de la propiedad de


cada uno de los Estados contratantes los documentos o títulos
inscribibles otorgados en otro, que tengan fuerza en el primero
con arreglo a este Código, y las ejecutorias a que de acuerdo
con el mismo se dé cumplimiento en el Estado a que el registro
corresponde, o tengan en él fuerza de cosa juzgada.

Artículo 138. Las disposiciones sobre hipoteca legal a favor del


Estado, de las provincias o de los pueblos, son de orden público
internacional.

Artículo 139. La hipoteca legal que algunas leyes acuerdan en


beneficio de ciertas personas individuales, sólo será exigible
cuando la ley personal concuerde con la ley del lugar en que se
hallen situados los bienes afectados por ella.

TÍTULO TERCERO
DE VARIOS MODOS DE ADQUIRIR

Capítulo I
REGLA GENERAL

Artículo 140. Se aplica el derecho local a los modos de adquirir


respecto de los cuales no haya en este Código disposiciones en
contrario.

106 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo II
DE LAS DONACIONES

Artículo 141. Cuando fueren de origen contractual, las donaciones


quedarán sometidas, para su perfección y efectos entre vivos, a las
reglas generales de los contratos.

Artículo 142. Se sujetará a la ley personal respectiva del donante


y del donatario la capacidad de cada uno de ellos.

Artículo 143. Las donaciones que hayan de producir efecto


por muerte del donante, participarán de la naturaleza de las
disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas
internacionales establecidas en este Código para la sucesión
testamentaria.

Capítulo III
DE LAS SUCESIONES EN GENERAL

Artículo 144. Las sucesiones intestadas y las testamentarias


incluso en cuanto al orden de suceder, a la cuantía de los derechos
sucesorios y a la validez intrínseca de las disposiciones, se regirán,
salvo los casos de excepción más adelante establecidos, por la ley
personal del causante, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y
el lugar en que se encuentren.

Artículo 145.
Es de orden público internacional el precepto en cuya virtud los
derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el
momento de su muerte.

Capítulo IV
DE LOS TESTAMENTOS

Artículo 146. La capacidad para disponer por testamento se


regula por la ley personal del testador.

Artículo 147. Se aplicará la ley territorial a las reglas establecidas


por cada Estado para comprobar que el testador demente está en
un intervalo lúcido.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 107


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 148. Son de orden público internacional las disposiciones


que no admiten el testamento mancomunado, el ológrafo y el
verbal, y las que lo declaran acto personalísimo.

Artículo 149. También son de orden público internacional las


reglas sobre forma de papeles privados relativos al testamento y
sobre nulidad del otorgado con violencia, dolo o fraude.

Artículo 150. Los preceptos sobre forma de los testamentos son


de orden público internacional, con excepción de los relativos al
testamento otorgado en el extranjero, y al militar y marítimo en
los casos en que se otorgue fuera del país.

Artículo 151. Se sujetan a la ley personal del testador la


procedencia, condiciones y efectos de la revocación de un
testamento, pero la presunción de haberlo revocado se determina
por la ley local.

Capítulo V
DE LA HERENCIA

Artículo 152. La capacidad para suceder por testamento o sin él se


regula por la ley personal del heredero o legatario.

Artículo 153. No obstante lo dispuesto en el artículo precedente


son de orden público internacional las incapacidades para suceder
que los Estados contratantes consideren como tales.

Artículo 154. La institución de herederos y la sustitución se


ajustarán a la ley personal del testador.

Artículo 155. Se aplicará, no obstante, el derecho local a la


prohibición de sustituciones fideicomisarias que pasen del
segundo grado o que se hagan a favor de personas que no vivan
al fallecimiento del testador y de las que envuelvan prohibición
perpetua de enajenar.

Artículo 156. El nombramiento y las facultades de los albaceas o


ejecutores testamentarios, dependen de la ley personal del difunto

108 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

y deben ser reconocidos en cada uno de los Estados contratantes


de acuerdo con esa ley.

Artículo 157. En la sucesión intestada, cuando la ley llame al


Estado como heredero, en defecto de otros, se aplicará la ley
personal del causante; pero si lo llama como ocupante de cosas
nullius se aplica el derecho local.

Artículo 158. Las precauciones que deben adoptarse cuando la


viuda quede encinta, se ajustarán a lo dispuesto en la legislación
del lugar en que se encuentre.

Artículo 159. Las formalidades requeridas para aceptar la


herencia a beneficio de inventario o para hacer uso del derecho
de deliberar se ajustarán a la ley del lugar en que la sucesión se
abra, bastando eso para sus efectos extraterritoriales.

Artículo 160. Es de orden público internacional el precepto que


se refiera a la proindivisión ilimitada de la herencia o establezca la
partición provisional.

Artículo 161. La capacidad para solicitar y llevar a cabo la división


se sujeta a la ley personal del heredero.

Artículo 162. El nombramiento y las facultades del contador o


perito partidor dependen de la ley personal del causante.

Artículo 163. A la misma ley se subordina el pago de las deudas


hereditarias. Sin embargo, los acreedores que tuvieren garantía
de carácter real, podrán hacerla efectiva de acuerdo con la ley que
rija esa garantía.

TÍTULO CUARTO
DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Capítulo I
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

Artículo 164. El concepto y clasificación de las obligaciones se


sujetan a la ley territorial.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 109


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 165. Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el


derecho que las haya establecido.

Artículo 166. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen


fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al
tenor de los mismos, salvo las limitaciones establecidas en este
Código.

Artículo 167. Las originadas por delitos o faltas se sujetan al


mismo derecho que el delito o falta de que procedan.

Artículo 168. Las que se deriven de actos u omisiones en que


intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se regirán por
el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia
o la culpa que las origine.

Artículo 169. La naturaleza y efectos de las diversas clases de


obligaciones, así como su extinción, se rigen por la ley de la
obligación de que se trata.

Artículo 170. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la


ley local regula las condiciones del pago y la moneda en que debe
hacerse.

Artículo 171. También se somete a la ley del lugar la determinación


de quién debe satisfacer los gastos judiciales que origine el pago,
así como su regulación.

Artículo 172. La prueba de las obligaciones se sujeta, en cuanto a


su admisión y eficacia, a la ley que rija la obligación misma.

Artículo 173. La impugnación de la certeza del lugar del


otorgamiento de un documento privado, si influye en su eficacia,
podrá hacerse siempre por el tercero a quien perjudique, y la
prueba estará a cargo de quien la aduzca.

Artículo 174. La presunción de cosa juzgada por sentencia


extranjera será admisible, siempre que la sentencia reúna
las condiciones necesarias para su ejecución en el territorio,
conforme al presente Código.

110 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo II
DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

Artículo 175. Son reglas de orden público internacional las que


impiden establecer pactos, cláusulas y condiciones contrarias a
las leyes, la moral y el orden público y la que prohíbe el juramento
y lo tiene por no puesto.

Artículo 176. Dependen de la ley personal de cada contratante las


reglas que determinen la capacidad o incapacidad para prestar el
consentimiento.

Artículo 177. Se aplicará la ley territorial al error, la violencia, la


intimidación y el dolo, en relación con el consentimiento.

Artículo 178. Es también territorial toda regla que prohíbe que


sean objeto de los contratos, servicios contrarios a las leyes y a las
buenas costumbres y cosas que estén fuera del comercio.

Artículo 179. Son de orden público internacional las disposiciones


que se refieren a causa ilícita en los contratos.

Artículo 180. Se aplicarán simultáneamente la ley del lugar del


contrato y la de su ejecución, a la necesidad de otorgar escritura o
documento público para la eficacia de determinados convenios y
a la de hacerlos constar por escrito.

Artículo 181. La rescisión de los contratos por incapacidad


o ausencia, se determina por la ley personal del ausente o
incapacitado.

Artículo 182. Las demás causas de rescisión y su forma y efectos,


se subordinan a la ley territorial.

Artículo 183. Las disposiciones sobre nulidad de los contratos se


sujetarán a la ley de que la causa de la nulidad dependa.

Artículo 184. La interpretación de los contratos debe efectuarse


como regla general, de acuerdo con la ley que los rija. Sin
embargo, cuando esa ley se discuta y deba resultar de la voluntad

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 111


Elementos de derecho internacional privado

tácita de las partes, se aplicará presuntamente la legislación que


para ese caso se determina en los artículos 185 y 186 aunque eso
lleve a aplicar al contrato una ley distinta como resultado de la
interpretación de voluntad.

Artículo 185. Fuera de las reglas ya establecidas y de las que en


lo adelante se consignen para casos especiales, en los contratos
de adhesión se presume aceptada, a falta de voluntad expresa o
tácita, la ley del que los ofrece o prepara.

Artículo 186. En los demás contratos y para el caso previsto en


el artículo anterior, se aplicará en primer término la ley personal
común a los contratantes y en su defecto la del lugar de la
celebración.

Capítulo III
DEL CONTRATO SOBRE BIENES CON OCASIÓN DE
MATRIMONIO

Artículo 187. Este contrato se rige por la ley personal común


de los contrayentes y en su defecto por la del primer domicilio
matrimonial. Las propias leyes determinan, por ese orden, el
régimen legal supletorio a falta de estipulación.

Artículo 188. Es de orden público internacional el precepto


que veda celebrar capitulaciones durante el matrimonio, o
modificarlas, o que se al tere el régimen de bienes por cambios de
nacionalidad o de domicilio posteriores al mismo.

Artículo 189. Tienen igual carácter los preceptos que se refieren al


mantenimiento de las leyes y las buenas costumbres, a los efectos
de las capitulaciones respecto de terceros y a su forma solemne.

Artículo 190. La voluntad de las partes regula el derecho aplicable


a las donaciones por razón de matrimonio, excepto en lo referente
a su capacidad, a la salvaguardia de derechos legitimarios y
a la nulidad mientras el matrimonio subsista, todo lo cual se
subordina a la ley general que lo rige, y siempre que no afecte el
orden público internacional.

112 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 191. Las disposiciones sobre dote y parafernales


dependen de la ley personal de la mujer.

Artículo 192. Es de orden público internacional la regla que


repudia la inalienabilidad de la dote.

Artículo 193. Es de orden público internacional la prohibición de


renunciar a la sociedad de gananciales durante el matrimonio.

Capítulo IV
COMPRAVENTA, CESIÓN DE CRÉDITO Y PERMUTA

Artículo 194. Son de orden público internacional las disposiciones


relativas a enajenación forzosa por utilidad pública.

Artículo 195. Lo mismo sucede con las que fijan los efectos de
la posesión y de la inscripción entre varios adquirentes, y las
referentes al retracto legal.

Capítulo V
ARRENDAMIENTO

Artículo 196. En el arrendamiento de cosas, debe aplicarse la ley


territorial a las medidas para dejar a salvo el interés de terceros y a
los derechos y deberes del comprador de finca arrendada.

Artículo 197. Es de orden público internacional, en el


arrendamiento de servicios, la regla que impide concertarlos para
toda la vida o por más de cierto tiempo.

Artículo 198. También es territorial la legislación sobre accidentes


del trabajo y protección social del trabajador.

Artículo 199. Son territoriales, en los transportes por agua, tierra


y aire, las leyes y reglamentos locales especiales.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 113


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo VI
CENSOS

Artículo 200. Se aplica la ley territorial a la determinación del


concepto y clases de los censos, a su carácter redimible, a su
prescripción, y a la acción real que de ellos se deriva.

Artículo 201. Para el censo enfitéutico son asimismo territoriales


las disposiciones que fijan sus condiciones y formalidades, que
imponen un reconocimiento cada cierto número de años y que
prohíben la subenfiteusis.

Artículo 202. En el censo consignativo, es de orden público


internacional la regla que prohíbe que el pago en frutos pueda
consistir en una parte alícuota de los que produzca la finca
acensuada.

Artículo 203. Tiene el mismo carácter en el censo reservativo la


exigencia de que se valorice la finca acensuada.

Capítulo VII
SOCIEDAD

Artículo 204. Son leyes territoriales las que exigen un objeto lícito,
formas solemnes, e inventarios cuando hay inmuebles.

Capítulo VIII
PRÉSTAMO

Artículo 205. Se aplica la ley local a la necesidad del pacto expreso


de intereses y a su tasa.

Capítulo IX
DEPÓSITO

Artículo 206. Son territoriales las disposiciones referentes al


depósito necesario y al secuestro.

114 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo X
CONTRATOS ALEATORIOS

Artículo 207. Los efectos de la capacidad en acciones nacidas del


contrato de juego, se determinan por la ley personal del interesado.

Artículo 208. La ley local define los contratos de suerte y determina


el juego y la apuesta permitidos o prohibidos.

Artículo 209. Es territorial la disposición que declara nula la


renta vitalicia sobre la vida de una persona, muerta a la fecha
del otorgamiento, o dentro de un plazo si se halla padeciendo de
enfermedad incurable.

Capítulo XI
TRANSACCIONES Y COMPROMISOS

Artículo 210. Son territoriales las disposiciones que prohíben


transigir o sujetar a compromiso determinadas materias.

Artículo 211. La extensión y efectos del compromiso y la autoridad


de cosa juzgada de la transacción, dependen también de la ley
territorial.

Capítulo XII
DE LA FIANZA

Artículo 212. Es de orden público internacional la regla que


prohíbe al fiador obligarse a más que el deudor principal.

Artículo 213. Corresponden a la misma clase las disposiciones


relativas a la fianza legal o judicial.

Capítulo XIII
PRENDA, HIPOTECA Y ANTICRESIS

Artículo 214. Es territorial la disposición que prohíbe al acreedor


apropiarse las cosas recibidas en prenda o hipoteca.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 115


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 215. Lo son también los preceptos que señalan los


requisitos esenciales del contrato de prenda, y con ellos debe
cumplirse cuando la cosa pignorada se traslade a un lugar donde
sean distintos de los exigidos al constituirlo.

Artículo 216. Igualmente son territoriales las prescripciones en


cuya virtud la prenda deba quedar en poder del acreedor o de
un tercero, la que requiere para perjudicar a extraños que conste
por instrumento público la certeza de la fecha y la que fija el
procedimiento para su enajenación.

Artículo 217. Los reglamentos especiales de los Montes de


piedad y establecimientos públicos análogos, son obligatorios
territorialmente para todas las operaciones que con ellos se realicen.

Artículo 218. Son territoriales las disposiciones que fijan el objeto,


condiciones, requisitos, alcance e inscripción del contrato de hipoteca.

Artículo 219. Lo es asimismo la prohibición de que el acreedor


adquiera la propiedad del inmueble en la anticresis, por falta de
pago de la deuda.

Capítulo XIV
CUASICONTRATOS

Artículo 220. La gestión de negocios ajenos se regula por la ley del


lugar en que se efectúa.

Artículo 221. El cobro de lo indebido se somete a la ley personal


común de las partes y, en su defecto, a la del lugar en que se hizo
el pago.

Artículo 222. Los demás cuasicontratos se sujetan a la ley que


regule la institución jurídica que los origine.

Capítulo XV
CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE CREDITOS

Artículo 223. Si las obligaciones concurrentes no tienen carácter


real y están sometidas a una ley común, dicha ley regulará también
su prelación.

116 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 224. Para las garantías con acción real, se aplicará la ley
de la situación de la garantía.

Artículo 225. Fuera de los casos previstos en los artículos


anteriores, debe aplicarse a la prelación de créditos la ley del
tribunal que haya de decidirla.

Artículo 226. Si la cuestión se planteare simultáneamente en


tribunales de Estados diversos, se resolverá de acuerdo con la ley
de aquel que tenga realmente bajo su jurisdicción los bienes o
numerario en que haya de hacerse efectiva la prelación.

Capítulo XVI
PRESCRIPCIÓN

Artículo 227. La prescripción adquisitiva de bienes muebles o


inmuebles se rige por la ley del lugar en que estén situados.

Artículo 228. Si las cosas muebles cambiasen de situación estando


en camino de prescribir, se regirá la prescripción por la ley del
lugar en que se encuentren al completarse el tiempo que requiera.

Artículo 229. La prescripción extintiva de acciones personales se


rige por la ley a que esté sujeta la obligación que va a extinguirse.

Artículo 230. La prescripción extintiva de acciones reales se rige


por la ley del lugar en que esté situada la cosa a que se refiera.

Artículo 231. Si en el caso previsto en el artículo anterior se tratase


de cosas muebles y hubieren cambiado de lugar durante el plazo
de prescripción se aplicará la ley del lugar en que se encuentren al
cumplirse allí el término señalado para prescribir.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 117


Elementos de derecho internacional privado

LIBRO SEGUNDO
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

TÍTULO PRIMERO
DE LOS COMERCIANTES Y DEL COMERCIO EN
GENERAL

Capítulo I
DE LOS COMERCIANTES

Artículo 232. La capacidad para ejercer el comercio y para


intervenir en actos y contratos mercantiles, se regula por la ley
personal de cada interesado.

Artículo 233. A la misma ley personal se subordinan las


incapacidades y su habilitación.

Artículo 234. La ley del lugar en que el comercio se ejerza debe


aplicarse a las medidas de publicidad necesarias para que puedan
dedicarse a él, por medio de sus representantes los incapacitados,
o por sí las mujeres casadas.

Artículo 235. La ley local debe aplicarse a la incompatibilidad


para el ejercicio del comercio de los empleados públicos y de los
agentes de comercio y corredores.

Artículo 236. Toda incompatibilidad para el comercio que resulte


de leyes o disposiciones especiales en de terminado territorio, se
regirá por el derecho del mismo.

Artículo 237. Dicha incompatibilidad en cuanto a los funcionarios


diplomáticos y agentes consulares, se apreciará por la ley del
Estado que los nombra. El país en que residen tiene igualmente el
derecho de prohibirles el ejercicio del comercio.

Artículo 238. El contrato social y en su caso la ley a que esté


sujeto se aplica a la prohibición de que los socios colectivos o
comanditarios realicen operaciones mercantiles, o cierta clase de
ellas, por cuenta propia o de otros.

118 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo II
DE LA CUALIDAD DE COMERCIANTES Y DE LOS ACTOS
DE COMERCIO

Artículo 239. Para todos los efectos de carácter público, la


cualidad de comerciante se determina por la ley del lugar en que
se haya realizado el acto o ejercido la industria de que se trate.

Artículo 240. La forma de los contratos y actos mercantiles se


sujeta a la ley territorial.

Capítulo III
DEL REGISTRO MERCANTIL

Artículo 241. Son territoriales las disposiciones relativas a


la inscripción en el Registro mercantil de los comerciantes y
sociedades extranjeras.

Artículo 242. Tienen el mismo carácter las reglas que señalan el


efecto de la inscripción en dicho Registro de créditos o derechos
de terceros.

Capítulo IV
LUGARES Y CASAS DE CONTRATACIÓN MERCANTIL
Y COTIZACIÓN OFICIAL DE EFECTOS PÚBLICOS Y
DOCUMENTOS DE CRÉDITO AL PORTADOR

Artículo 243. Las disposiciones relativas a los lugares y casas de


contratación mercantil y cotización oficial de efectos públicos
y documentos de crédito al portador, son de orden público
internacional.

Capítulo V
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS
DE COMERCIO

Artículo 244. Se aplicarán a los contratos de comercio las reglas


generales establecidas para los contratos civiles en el capítulo
segundo, título cuarto, libro primero de este Código.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 119


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 245. Los contratos por correspondencia no quedarán


perfeccionados sino mediante el cumplimiento de las condiciones
que al efecto señale la legislación de todos los contratantes.

Artículo 246. Son de orden público internacional las disposiciones


relativas a contratos ilícitos y a términos de gracia, cortesía u
otros análogos.

TÍTULO SEGUNDO
DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO

Capítulo I
DE LAS COMPAÑÍAS MERCANTILES

Artículo 247. El carácter mercantil de una sociedad colectiva


o comanditaria se determina por la ley a que esté sometido
el contrato social, y en su defecto por la del lugar en que tenga
su domicilio comercial. Si esas leyes no distinguieran entre
sociedades mercantiles y civiles, se aplicará el derecho del país en
que la cuestión se someta a juicio.

Artículo 248. El carácter mercantil de una sociedad anónima


depende de la ley del contrato social; en su defecto, de la del
lugar en que celebre las juntas generales de accionistas y por su
falta de la de aquel en que residan normalmente su Consejo o
Junta Directiva. Si esas leyes no distinguieren entre sociedades
mercantiles y civiles tendrá uno u otro carácter según que esté
o no inscrita en el Registro mercantil del país donde la cuestión
haya de juzgarse. A falta de Registro mercantil se aplicará el
derecho local de este último país.

Artículo 249. Lo relativo a la constitución y manera de funcionar


de las sociedades mercantiles y a la responsabilidad de sus órganos,
está sujeto al contrato social y en su caso a la ley que lo rija.

Artículo 250. La emisión de acciones y obligaciones en un


Estado contratante, las formas y garantías de publicidad y la
responsabilidad de los gestores de agencias y sucursales respecto
de terceros, se someten a la ley territorial.

Artículo 251. Son también territoriales las leyes que subordinen


la sociedad a un régimen especial por razón de sus operaciones.

120 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 252. Las sociedades mercantiles debidamente


constituidas en un Estado contratante disfrutarán de la misma
personalidad jurídica en los demás, salvo las limitaciones del
derecho territorial.

Artículo 253. Son territoriales las disposiciones que se refieran a


la creación, funcionamiento y privilegios de los bancos de emisión
y descuento, compañías de almacenes generales de depósitos y
otras análogas.

Capítulo II
DE LA COMISIÓN MERCANTIL

Artículo 254. Son de orden público internacional las prescripciones


relativas a la forma de la venta urgente por el comisionista para
salvar en lo posible el valor de las cosas en que la comisión consista.

Artículo 255. Las obligaciones del factor se sujetan a la ley del


domicilio mercantil del mandante.

Capítulo III
DEL DÉPOSITO Y PRÉSTAMO MERCANTILES

Artículo 256. Las responsabilidades no civiles del depositario se


rigen por la ley del lugar del depósito.

Artículo 257. La tasa o libertad del interés mercantil son de orden


público internacional.

Artículo 258. Son territoriales las disposiciones referentes al


préstamo con garantía de efectos cotizables, hecho en bolsa, con
intervención de agente colegiado o funcionario oficial.

Capítulo IV
DEL TRANSPORTE TERRESTRE

Artículo 259. En los casos de transporte internacional no hay más


que un contrato, regido por la ley que le corresponda según su
naturaleza.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 121


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 260. Los plazos y formalidades para el ejercicio de


acciones surgidas de este contrato y no previstos en el mismo, se
rigen por la ley del lugar en que se produzcan los hechos que las
originen.

Capítulo V
DE LOS CONTRATOS DE SEGURO

Artículo 261. El contrato de seguro contra incendios se rige por la


ley del lugar donde radique, al efectuarlo, la cosa asegurada.

Artículo 262. Los demás contratos de seguro siguen la regla


general, regulándose por la ley personal común de las partes o en
su defecto por la del lugar de la celebración; pero las formalidades
externas para comprobar hechos u omisiones necesarios al
ejercicio o a la conservación de acciones o derechos, se sujetan a
la ley del lugar en que se produzca el hecho o la omisión que les
hace surgir.

Capítulo VI
DEL CONTRATO Y LETRA DE CAMBIO Y EFECTOS
MERCANTILES ANÁLOGOS

Artículo 263. La forma del giro, endoso, fianza, intervención,


aceptación y protesto de una letra de cambio, se somete a la ley
del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.

Artículo 264. A falta de convenio expreso o tácito, las relaciones


jurídicas entre el librador y el tomador se rigen por la ley del lugar
en que la letra se gira.

Artículo 265. En igual caso, las obligaciones y derechos entre el


aceptante y el portador se regulan por la ley del lugar en que se ha
efectuado la aceptación.

Artículo 266. En la misma hipótesis, los efectos jurídicos que el


endoso produce entre endosante y endosatario, dependen de la
ley del lugar en que la letra ha sido endosada.

122 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 267. La mayor o menor extensión de las obligaciones de


cada endosante, no altera los derechos y deberes originarios del
librador y el tomador.

Artículo 268. El aval, en las propias condiciones, se rige por la ley


del lugar en que se presta.

Artículo 269. Los efectos jurídicos de la aceptación por


intervención se regulan, a falta de pacto, por la ley del lugar en
que el tercero interviene.

Artículo 270. Los plazos y formalidades para la aceptación, el


pago y el protesto, se someten a la ley local.

Artículo 271. Las reglas de este capítulo son aplicables a las


libranzas, vales, pagarés y mandatos o cheques.

Capítulo VII
DE LA FALSEDAD, ROBO, HURTO O EXTRAVÍO DE
DOCUMENTOS DE CRÉDITO Y EFECTOS AL PORTADOR

Artículo 272. Las disposiciones relativas a la falsedad, robo, hurto


o extravío de documentos de crédito y efectos al portador son de
orden público internacional.

Artículo 273. La adopción de las medidas que establezca la ley del


lugar en que el hecho se produce, no dispensa a los interesados
de tomar cualesquiera otras que establezca la ley del lugar en que
esos documentos y efectos se coticen y la del lugar de su pago.

TÍTULO TERCERO
DEL COMERCIO MARÍTIMO Y AÉREO

Capítulo I
DE LOS BUQUES Y AERONAVES

Artículo 274. La nacionalidad de las naves se prueba por la patente


de navegación y la certificación del registro, y tiene el pabellón
como signo distintivo aparente.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 123


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 275. La ley del pabellón rige las formas de publicidad


requeridas para la transmisión de la propiedad de una nave.

Artículo 276. A la ley de la situación debe someterse la facultad


de embargar y vender judicialmente una nave, esté o no cargada
y despachada.

Artículo 277. Se regulan por la ley del pabellón los derechos de


los acreedores después de la venta de la nave, y la extinción de los
mismos.

Artículo 278. La hipoteca marítima y los privilegios o seguridades


de carácter real constituidos de acuerdo con la ley del pabellón,
tienen efectos extraterritoriales aun en aquellos países cuya
legislación no conozca o regule esa hipoteca o esos privilegios.

Artículo 279. Se sujetan también a la ley del pabellón los poderes


y obligaciones del capitán y la responsabilidad de los propietarios
y navieros por sus actos.

Artículo 280. El reconocimiento del buque, la petición de práctico


y la policía sanitaria, dependen de la ley territorial.

Artículo 281. Las obligaciones de los oficiales y gente de mar y el


orden interno del buque, se sujetan a la ley del pabellón.

Artículo 282. Las disposiciones precedentes de este capítulo se


aplican también a las aeronaves.

Artículo 283. Son de orden público internacional las reglas sobre


nacionalidad de los propietarios de buques y aeronaves y de los
navieros, así como de los oficiales y la tripulación.

Artículo 284. También son de orden público internacional las


disposiciones sobre nacionalidad de buques y aeronaves para
el comercio fluvial, lacustre y de cabotaje o entre determinados
lugares del territorio de los Estados contratantes, así como para la
pesca y otros aprovechamientos submarinos en el mar territorial.

124 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo II
DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO
MARÍTIMO Y AÉREO

Artículo 285. El fletamento, si no fuere un contrato de adhesión,


se regirá por la ley del lugar de salida de las mercancías.

Los actos de ejecución del contrato se ajustarán a la ley del lugar


en que se realicen.

Artículo 286. Las facultades del capitán para el préstamo a la


gruesa se determinan por la ley del pabellón.

Artículo 287. El contrato de préstamo a la gruesa, salvo pacto en


contrario, se sujeta a la ley del lugar en que el préstamo se efectúa.

Artículo 288. Para determinar si la avería es simple o gruesa


y la proporción en que contribuyen a soportarla la nave y el
cargamento, se aplica la ley del pabellón.

Artículo 289. El abordaje fortuito en aguas territoriales o en el aire


nacional se somete a la ley del pabellón si fuere común.

Artículo 290. En el propio caso, si los pabellones difieren, se aplica


la ley del lugar.

Artículo 291. La propia ley local se aplica en todo caso al abordaje


culpable en aguas territoriales o aire nacional.

Artículo 292. Al abordaje fortuito o culpable en alta mar o aire


libre, se le aplica la ley del pabellón si todos los buques o aeronaves
tuvieren el mismo.

Artículo 293. En su defecto, se regulará por el pabellón del buque


o aeronave abordados, si el abordaje fuere culpable.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 125


Elementos de derecho internacional privado

Capítulo II
DELITOS COMETIDOS EN UN ESTADO EXTRANJERO
CONTRATANTE

Artículo 305. Están sujetos en el extranjero a las leyes penales de


cada Estado contratante, los que cometieren un delito contra la
seguridad interna o externa del mismo o contra su crédito público
sea cual fuere la nacionalidad o el domicilio del delincuente.

Artículo 306. Todo nacional de un Estado contratante o todo


extranjero domiciliado en él, que cometa en el extranjero un
delito contra la independencia de ese Estado, queda sujeto a sus
leyes penales.

Artículo 307. También estarán sujetos a las leyes penales del


Estado extranjero en que puedan ser aprehendidos y juzgados,
los que cometan fuera del territorio un delito como la trata de
blancas que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir
por un acuerdo internacional.

Capítulo III
DELITOS COMETIDOS FUERA DE TODO TERRITORIO
NACIONAL

Artículo 308. La piratería, la trata de negros y el comercio de


esclavos, la trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables
submarinos y los demás delitos de la misma índole contra el
derecho internacional, cometidos en alta mar, en el aire libre o
en territorios no organizados aún en Estado, se castigarán por el
captor de acuerdo con sus leyes penales.

Artículo 309. En los casos de abordaje culpable en alta mar o en


el aire, entre naves o aeronaves de distinto pabellón, se aplicará la
ley penal de la víctima.

Capítulo IV
CUESTIONES VARIAS

Artículo 310. Para el concepto legal de la reiteración o de la


reincidencia, se tendrá en cuenta la sentencia dictada en un

126 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Estado extranjero contratante, salvo los casos en que se opusiere


la legislación local.

Artículo 311. La pena de interdicción civil tendrá efecto en los otros


Estados mediante el cumplimiento previo de las formalidades de
registro o publicación que exija la legislación de cada uno de ellos.

Artículo 312. La prescripción del delito se subordina a la ley del


Estado a que corresponda su conocimiento.

Artículo 313. La prescripción de la pena se rige por la ley del


Estado que la ha impuesto.

LIBRO CUARTO
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

TÍTULO PRIMERO
PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 314. La ley de cada Estado contratante determina la


competencia de los tribunales, así como su organización, las
formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los
recursos contra sus decisiones.

Artículo 315. Ningún Estado contratante organizará o mantendrá


en su territorio tribunales especiales para los miembros de los
demás Estados contratantes.

Artículo 316. La competencia ratione loci se subordina, en


el orden de las relaciones internacionales, a la ley del Estado
contratante que la establece.

Artículo 317. La competencia ratione materiæ y ratione personæ,


en el orden de relaciones internacionales, no debe basarse por los
Estados contratantes en la condición de nacionales o extranjeras
de las personas interesadas, en perjuicio de estas.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 127


Elementos de derecho internacional privado

TÍTULO SEGUNDO
COMPETENCIA

Capítulo I
DE LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO
CIVIL Y MERCANTIL

Artículo 318. Será en primer término juez competente para


conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones
civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se
sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo
menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca
o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario. La
sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre
bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación.

Artículo 319.La sumisión sólo podrá hacerse a juez que ejerza


jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de igual clase
de negocios y en el mismo grado.

Artículo 320. En ningún caso podrán las partes someterse expresa


o tácitamente para un recurso a juez o tribunal diferente de aquel
a quien esté subordinado, según las leyes locales, el que haya
conocido en primera instancia.

Artículo 321.Se entenderá por sumisión expresa la hecha por


los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero
propio y designando con toda precisión el juez a quien se sometan.

Artículo 322. Se entenderá hecha la sumisión tácita por el


demandante con el hecho de acudir al juez interponiendo la
demanda, y por el demandado con el hecho de practicar, después
de personado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer
en forma la declinatoria. No se entenderá que hay sumisión tácita
si el procedimiento se siguiera en rebeldía.

Artículo 323. Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita,


y salvo el derecho local contrario, será juez competente para el
ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento

128 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

de la obligación, o el del domicilio de los demandados y


subsidiariamente el de su residencia.

Artículo 324. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes


muebles será competente el juez de la situación, y si no fuere
conocida del demandante, el del domicilio, y en su defecto el de la
residencia del demandado.

Artículo 325. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes


inmuebles y para el de las acciones mixtas de deslinde y división
de la comunidad, será juez competente el de la situación de los
bienes.

Artículo 326. Si en los casos a que se refieren los dos artículos


anteriores hubiere bienes situados en más de un Estado
contratante podrá acudirse a los jueces de cualquiera de ellos,
salvo que lo prohíba para los inmuebles la ley de la situación.

Artículo 327. En los juicios de testamentaría o abintestato será


juez competente el del lugar en que tuvo el finado su último
domicilio.

Artículo 328. En los concursos de acreedores y en las quiebras,


cuando fuere voluntaria la presentación del deudor en ese Estado,
será juez competente el de su domicilio.

Artículo 329. En los concursos o quiebras promovidos por


los acreedores, será juez competente el de cualquiera de los
lugares que esté conociendo de la reclamación que los motiva,
prefiriéndose, caso de estar entre ellos, el del domicilio del deudor,
si este o la mayoría de los acreedores, lo reclamasen.

Artículo 330. Para los actos de jurisdicción voluntaria y salvo


también el caso de sumisión y el derecho local, será competente
el juez del lugar en que tenga o haya tenido su domicilio, o en su
defecto, la residencia, la persona que los motive.

Artículo 331. Respecto de los actos de jurisdicción voluntaria en


materia de comercio y fuera del caso de sumisión y salvo el derecho

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 129


Elementos de derecho internacional privado

local, será competente el juez del lugar en que la obligación deba


cumplirse o, en su defecto, el del lugar del hecho que los origine.

Artículo 332. Dentro de cada Estado contratante, la competencia


preferente de los diversos jueces se ajustará a su derecho nacional.

Capítulo II
EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE
COMPETENCIA EN LO CIVIL Y EN LO MERCANTIL

Artículo 333. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante


serán incompetentes para conocer de los asuntos civiles o
mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados
contratantes o sus Jefes, si se ejercita una acción personal, salvo el
caso de sumisión expresa o de demandas reconvencionales.

Artículo 334. En el mismo caso y con la propia excepción, serán


incompetentes cuando se ejerciten acciones reales, si el Estado
contratante o su Jefe han actuado en el asunto como tales y en
su carácter público, debiendo aplicarse lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 318.

Artículo 335. Si el Estado extranjero contratante o su Jefe


han actuado como particulares o personas privadas, serán
competentes los jueces o tribunales para conocer de los asuntos
en que se ejerciten acciones reales o mixtas, si esta competencia
les corresponde conforme a este Código.

Artículo 336. La regla del artículo anterior será aplicable a los


juicios universales sea cual fuere el carácter con que en ellos
actúen el Estado extranjero contratante o su Jefe.

Artículo 337. Las disposiciones establecidas en los artículos


anteriores, se aplicarán a los funcionarios diplomáticos extranjeros
y a los comandantes de buques o aeronaves de guerra.

Artículo 338. Los cónsules extranjeros no estarán exentos de


la competencia de los jueces y tribunales civiles del país en que
actúen, sino para sus actos oficiales.

130 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 339. En ningún caso podrán adoptar los jueces o


tribunales medidas coercitivas o de otra clase que hayan de
ser ejecutadas en el interior de las Legaciones o Consulados o
sus archivos, ni respecto de la correspondencia diplomática o
consular, sin el consentimiento de los respectivos funcionarios
diplomáticos o consulares.

Capítulo III
REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO PENAL

Artículo 340. Para conocer de los delitos y faltas y juzgarlos son


competentes los jueces y tribunales del Estado contratante en que
se hayan cometido.

Artículo 341. La competencia se extiende a todos los demás delitos


y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado conforme a
las disposiciones de este Código.

Artículo 342. Alcanza asimismo a los delitos o faltas cometidos en


el extranjero por funcionarios nacionales que gocen del beneficio
de inmunidad.

Capítulo IV
EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE
COMPETENCIA EN MATERIA PENAL

Artículo 343. No están sujetos en lo penal a la competencia de los


jueces y tribunales de los Estados contratantes, las personas y los
delitos y faltas a que no alcanza la ley penal del respectivo Estado.

TÍTULO TERCERO
DE LA EXTRADICIÓN

Artículo 344. Para hacer efectiva la competencia judicial


internacional en materias penales, cada uno de los Estados
contratantes accederá a la solicitud de cualquiera de los otros para
la entrega de individuos condenados o procesados por delitos que
se ajusten a las disposiciones de este título, sujeto a las provisiones
de los tratados o convenciones internacionales que contengan
listas de infracciones penales que autoricen la extradición.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 131


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 345. Los Estados contratantes no están obligados a


entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a
uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo.

Artículo 346. Cuando, con anterioridad al recibo de la solicitud,


un procesado o condenado haya delinquido en el país a que se
pide su entrega, puede diferirse esa entrega hasta que se le juzgue
y cumpla la pena.

Artículo 347. Si varios Estados contratantes solicitan la extradición


de un delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquel en
cuyo territorio se haya cometido.

Artículo 348. Caso de solicitarse por hechos diversos, tendrá


preferencia el Estado contratante en cuyo territorio se haya
cometido el delito más grave, según la legislación del Estado
requerido.

Artículo 349. Si todos los hechos imputados tuvieren igual


gravedad, será preferido el Estado contratante que presente
primero la solicitud de extradición. De ser simultáneas, decidirá
el Estado requerido, pero debe conceder la preferencia al Estado
de origen o, en su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere
uno de los solicitantes.

Artículo 350. Las anteriores reglas sobre preferencia no serán


aplicables si el Estado contratante estuviere obligado con un
tercero, a virtud de tratados vigentes anteriores a este Código, a
establecerla de un modo distinto.

Artículo 351. Para conceder la extradición, es necesario que el


delito se haya cometido en el territorio del Estado que la pida o
que le sean aplicables sus leyes penales de acuerdo con el libro
tercero de este Código.

Artículo 352. La extradición alcanza a los procesados o


condenados como autores, cómplices o encubridores de delito.

Artículo 353. Es necesario que el hecho que motive la extradición


tenga carácter de delito en la legislación del Estado requirente y
en la del requerido.

132 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 354. Asimismo se exigirá que la pena asignada a los


hechos imputados, según su calificación provisional o definitiva
por el juez o tribunal competente del Estado que solicita la
extradición, no sea menor de un año de privación de libertad y
que esté autorizada o acordada la prisión o detención preventiva
del procesado, si no hubiere aún sentencia firme. Esta debe ser de
privación de libertad.

Artículo 355. Están excluidos de la extradición los delitos políticos


y conexos, según la calificación del Estado requerido.

Artículo 356. Tampoco se acordará, si se probare que la petición


de entrega se ha formulado de hecho con el fin de juzgar y castigar
al acusado por un delito de carácter político, según la misma
calificación.

Artículo 357. No será reputado delito político, ni hecho conexo,


el de homicidio o asesinato del Jefe de un Estado contratante o de
cualquiera persona que en él ejerza autoridad.

Artículo 358. No será concedida la extradición si la persona


reclamada ha sido ya juzgada y puesta en libertad, o ha cumplido
la pena, o está pendiente de juicio, en el territorio del Estado
requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud.

Artículo 359. Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el


delito o la pena conforme a las leyes del Estado requirente o del
requerido.

Artículo 360. La legislación del Estado requerido posterior al


delito, no podrá impedir la extradición.

Artículo 361. Los cónsules generales, cónsules, vicecónsules


o agentes consulares, pueden pedir que se arreste y entregue a
bordo de un buque o aeronave de su país, a los oficiales, marinos
o tripulantes de sus naves o aeronaves de guerra o mercantes, que
hubiesen desertado de ellas.

Artículo 362. Para los efectos del artículo anterior, exhibirán


a la autoridad local correspondiente, dejándole además copia

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 133


Elementos de derecho internacional privado

auténtica, los registros del buque o aeronave, rol de la tripulación


o cualquier otro documento oficial en que la solicitud se funde.

Artículo 363. En los países limítrofes podrán pactarse reglas


especiales para la extradición en las regiones o localidades de la
frontera.

Artículo 364. La solicitud de la extradición debe hacerse por


conducto de los funcionarios debidamente autorizados para eso
por las leyes del Estado requirente.

Artículo 365. Con la solicitud definitiva de extradición deben


presentarse:

1. Una sentencia condenatoria o un mandamiento o auto de


prisión o un documento de igual fuerza, o que obligue al
interesado a comparecer periódicamente ante la jurisdicción
represiva, acompañado de las actuaciones del proceso que
suministren pruebas o al menos indicios racionales de la
culpabilidad de la persona de que se trate.
2. La filiación del individuo reclamado o las señas o
circunstancias que puedan servir para identificarlo.
3. Copia auténtica de las disposiciones que establezcan la
calificación legal del hecho que motiva la solicitud de
entrega, definan la participación atribuida en él al inculpado
y precisen la pena aplicable.

Artículo 366. La extradición puede solicitarse telegráficamente y,


en ese caso, los documentos mencionados en el artículo anterior
se presentarán al país requerido o a su Legación o Consulado
general en el país requirente, dentro de los dos meses siguientes a
la detención del inculpado. En su defecto será puesto en libertad.

Artículo 367. Si el Estado requirente no dispone de la persona


reclamada dentro de los tres meses siguientes a haber quedado a
sus órdenes, será puesto también en libertad.

Artículo 368. El detenido podrá utilizar, en el Estado a que se haga


la solicitud de extradición, todos los medios legales concedidos a

134 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

los nacionales para recobrar su libertad, fundando su ejercicio en


las disposiciones de este Código.

Artículo 369. También podrá el detenido, a partir de ese hecho,


utilizar los recursos legales que procedan, en el Estado que pida
la extradición, contra las calificaciones y resoluciones en que se
funde.

Artículo 370. La entrega debe hacerse con todos los objetos que se
encontraren en poder de la persona reclamada, ya sean producto
del delito imputado, ya piezas que puedan servir para la prueba
del mismo, en cuanto fuere practicable con arreglo a las leyes del
Estado que la efectúa, y respetando debidamente los derechos de
tercero.

Artículo 371. La entrega de los objetos a que se refiere el artículo


anterior, podrá hacerse, si la pidiere el Estado solicitante de
la extradición, aunque el detenido muera o se evada antes de
efectuarla.

Artículo 372. Los gastos de detención y entrega serán de cuenta


del Estado requirente, pero no tendrá que sufragar ninguno por
los servicios que prestaren los empleados públicos con sueldo del
Gobierno a quien se pida la extradición.

Artículo 373. El importe de los servicios prestados por empleados


públicos u oficiales que sólo perciban derechos o emolumentos, no
excederá de los que habitualmente cobraren por esas diligencias o
servicios según las leyes del país en que residan.

Artículo 374. Toda responsabilidad que pueda originarse del


hecho de la detención provisional, será de cargo del Estado que
la solicite.

Artículo 375. El tránsito de la persona extraditada y de sus


custodios por el territorio de un tercer Estado contratante, se
permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de una
copia auténtica del documento que concede la extradición.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 135


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 376. El Estado que obtenga la extradición de un acusado


que fuere luego absuelto, estará obligado a comunicar al que la
concedió una copia auténtica del fallo.

Artículo 377. La persona entregada no podrá ser detenida en


prisión ni juzgada por el Estado contratante a quien se entregue,
por un delito distinto del que hubiere motivado la extradición y
cometido con anterioridad a la misma, salvo que consienta en ello
el Estado requerido, o que permanezca el extraditado libre en los
primeros tres meses después de juzgado y absuelto por el delito
que originó la extradición o de cumplida la pena de privación de
libertad impuesta.

Artículo 378. En ningún caso se impondrá o ejecutar á la pena


de muerte por el delito que hubiese sido causa de la extradición.

Artículo 379. Siempre que proceda el abono de la prisión


preventiva, se computará como tal el tiempo transcurrido desde
la detención del extraditado en el Estado a quien se le haya pedido.

Artículo 380. El detenido será puesto en libertad, si el Estado


requirente no presentase la solicitud de extradición en un plazo
razonable dentro del menor tiempo posible, habida cuenta de la
distancia y las facilidades de comunicaciones postales entre los
dos países, después del arresto provisional.

Artículo 381. Negada la extradición de una persona, no se puede


volver a solicitar por el mismo delito.

TÍTULO CUARTO
DEL DERECHO DE COMPARECER EN JUICIO Y SUS
MODALIDADES

Artículo 382. Los nacionales de cada Estado contratante gozarán


en cada uno de los otros del beneficio de defensa por pobre, en las
mismas condiciones que los naturales.

Artículo 383. No se hará distinción entre nacionales y extranjeros


en los Estados contratantes en cuanto a la prestación de la fianza
para comparecer en juicio.

136 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 384. Los extranjeros pertenecientes a un Estado


contratante podrán ejercitar en los demás la acción pública en
materia penal, en iguales condiciones que los nacionales.

Artículo 385. Tampoco necesitarán esos extranjeros prestar


fianza para querellarse por acción privada, en los casos en que no
se exija a los nacionales.

Artículo 386. Ninguno de los Estados contratantes impondrá a los


nacionales de otro la caución judici sisti o el onus probandi, en los
casos en que no se exijan a sus propios naturales.

Artículo 387. No se autorizarán embargos preventivos, ni fianza


de cárcel segura ni otras medidas procesales de índole análoga,
respecto de los nacionales de los Estados contratantes, por su sola
condición de extranjeros.

TÍTULO QUINTO
EXHORTOS O COMISIONES ROGATORIAS

Artículo 388. Toda diligencia judicial que un Estado contratante


necesite practicar en otro, se efectuará mediante exhorto o
comisión rogatoria cursados por la vía diplomática. Sin embargo,
los Estados contratantes podrán pactar o aceptar entre sí en
materia civil o criminal cualquier otra forma de transmisión.

Artículo 389. Al juez exhortante corresponde decidir respecto a


su competencia y a la legalidad y oportunidad del acto o prueba,
sin perjuicio de la jurisdicción del juez exhortado.

Artículo 390. El juez exhortado resolverá sobre su propia


competencia ratione materiæ para el acto que se le encarga.

Artículo 391. El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe


ajustarse en cuanto a su objeto a la ley del comitente y en cuanto
a la forma de cumplirlo a la suya propia.

Artículo 392. El exhorto será redactado en la lengua del Estado


exhortante y será acompañado de una traducción hecha en

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 137


Elementos de derecho internacional privado

la lengua del Estado exhortado, debidamente certificada por


intérprete juramentado.

Artículo 393.Los interesados en la ejecución de los exhortos


y cartas rogatorias de naturaleza privada deberán constituir
apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados
y las diligencias ocasionen.

TÍTULO SEXTO
EXCEPCIONES QUE TIENEN CARÁCTER
INTERNACIONAL

Artículo 394. La litis pendencia por pleito en otro de los Estados


contratantes, podrá alegarse en materia civil cuando la sentencia
que se dicte en uno de ellos haya de producir en el otro los efectos
de cosa juzgada.

Artículo 395. En asuntos penales no podrá alegarse la excepción


de litis pendencia por causa pendiente en otro Estado contratante.

Artículo 396. La excepción de cosa juzgada que se funde en


sentencia de otro Estado contratante, sólo podrá alegarse cuando
se haya dictado la sentencia con la comparecencia de las partes o
de sus representantes legítimos, sin que se haya suscitado cuestión
de competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones
de este Código.

Artículo 397. En todos los casos de relaciones jurídicas sometidas


a este Código, podrán promoverse cuestiones de competencia por
declinatoria fundada en sus preceptos.

TÍTULO SÉPTIMO
DE LA PRUEBA

Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA

Artículo 398. La ley que rija el delito o la relación de derecho


objeto del juicio civil o mercantil, determina a quién incumbe la
prueba.

138 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 399. Para decidir los medios de prueba que pueden


utilizarse en cada caso, es competente la ley del lugar en que se
ha realizado el acto o hecho que se trate de probar, exceptuándose
los no autorizados por la ley del lugar en que se sigue el juicio.

Artículo 400. La forma en que ha de practicarse toda prueba se


regula por la ley vigente en el lugar en que se lleva a cabo.

Artículo 401. La apreciación de la prueba depende de la ley del


juzgador.

Artículo 402. Los documentos otorgados en cada uno de los


Estados contratantes, tendrán en los otros el mismo valor en juicio
que los otorgados en ellos, si reúnen los requisitos siguientes:

1. Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y


permitido por las leyes del país del otorgamiento y de aquel
en que el documento se utiliza;
2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para
obligarse conforme a su ley personal;
3. Que en su otorgamiento se hayan observado las formas y
solemnidades establecidas en el país donde se han verificado
los actos o contratos;
4. Que el documento esté legalizado y llene los demás requisitos
necesarios para su autenticidad en el lugar donde se emplea.

Artículo 403. La fuerza ejecutiva de un documento se subordina


al derecho local.

Artículo 404. La capacidad de los testigos y su recusación


dependen de la ley a que se someta la relación de derecho objeto
del juicio.

Artículo 405. La forma del juramento se ajustará a la ley del juez


o tribunal ante quien se preste y su eficacia a la que rija el hecho
sobre el cual se jura.

Artículo 406. Las presunciones derivadas de un hecho se sujetan a


la ley del lugar en que se realiza el hecho de que nacen.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 139


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 407. La prueba indiciaria depende de la ley del juez o


tribunal.

Capítulo II
REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PRUEBA DE LEYES
EXTRANJERAS

Artículo 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante


aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin
perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.

Artículo 409. La parte que invoque la aplicación del derecho de


cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella,
podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación
de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate,
que deberá presentarse debidamente legalizada.

Artículo 410. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por


cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de
oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de
cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto,
vigencia y sentido del derecho aplicable.

Artículo 411. Cada Estado contratante se obliga a suministrar a


los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el
artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal
Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio
Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.

TÍTULO OCTAVO
DEL RECURSO DE CASACIÓN

Artículo 412. En todo Estado contratante donde exista el recurso


de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse
por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de
una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y
casos que respecto del derecho nacional.

140 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 413. Serán aplicables al recurso de casación las reglas


establecidas en el capítulo segundo del título anterior, aunque el
juez o tribunal inferior haya hecho ya uso de ellas.

TÍTULO NOVENO
DE LA QUIEBRA O CONCURSO

Capítulo I
UNIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO

Artículo 414. Si el deudor concordatario concursado o quebrado


no tiene más que un domicilio civil o mercantil, no puede haber
más que un juicio de procedimientos preventivos de concurso o
quiebra, o una suspensión de pagos o quita y espera, para todos
sus bienes y todas sus obligaciones en los Estados contratantes.

Capítulo II
UNIVERSALIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO Y SUS
EFECTOS

Artículo 416. La declaratoria de incapacidad del quebrado


o concursado tiene en los Estados contratantes efectos
extraterritorial es mediante el cumplimiento previo de las
formalidades de registro o publicación que exija la legislación de
cada uno de ellos.

Artículo 417. El auto de declaratoria de quiebra o concurso


dictado en uno de los Estados contratantes, se ejecutará en los
otros en los casos y forma establecidos en este Código para las
resoluciones judiciales; pero producirá, desde que quede firme y
para las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de
cosa juzgada.

Artículo 418. Las facultades y funciones de los síndicos nombrados


en uno de los Estados contratantes con arreglo a las disposiciones
de este Código, tendrán efecto extraterritorial en los demás, sin
necesidad de trámite alguno local.

Artículo 419. El efecto retroactivo de la declaración de quiebra


o concurso y la anulación de ciertos actos por consecuencia de

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 141


Elementos de derecho internacional privado

esos juicios, se determinarán por la ley de los mismos y serán


aplicables en el territorio de los demás Estados contratantes.

Artículo 420. Las acciones reales y los derechos de la misma


índole continuarán sujetos no obstante la declaración de quiebra
o concurso, a la ley de la situación de las cosas a que afecten y a
la competencia de los jueces del lugar en que estas se encuentren.

Capítulo III
DEL CONVENIO Y LA REHABILITACIÓN

Artículo 421. El convenio entre los acreedores y el quebrado o


concursado, tendrá efectos extraterritoriales en los demás Estados
contratantes, salvo el derecho de los acreedores por acción real
que no lo hubiesen aceptado.

Artículo 422. La rehabilitación del quebrado tiene también


eficacia extraterritorial en los demás Estados contratantes, desde
que quede firme la resolución judicial en que se disponga, y
conforme a sus términos.

TÍTULO DÉCIMO
EJECUCION DE SENTENCIAS DICTADAS POR
TRIBUNALES EXTRANJEROS

Capítulo I
MATERIA CIVIL

Artículo 423. Toda sentencia civil o contencioso-administrativa


dictada en uno de los Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá
ejecutarse en los demás si reúne las siguientes condiciones:

1. Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo,


de acuerdo con las reglas de este Código, el juez o tribunal
que la haya dictado;
2. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su
representante legal, para el juicio;
3. Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho
público del país en que quiere ejecutarse;
4. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte;

142 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

5. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o


intérprete oficial del Estado en que ha de ejecutarse, si allí
fuere distinto el idioma empleado;
6. Que el documento en que conste reúna los requisitos
necesarios para ser considerado como auténtico en el Estado
de que proceda, y los que requiera para que haga fe la
legislación del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia.

Artículo 424. La ejecución de la sentencia deberá solicitarse del


juez o tribunal competente para llevarla a efecto, previas las
formalidades requeridas por la legislación interior.

Artículo 425.Contra la resolución judicial, en elcaso a que el


artículo anterior se refiere se otorgarán todos los recursos que las
leyes de ese Estado concedan respecto de las sentencias definitivas
dictadas en juicio declarativo de mayor cuantía.

Artículo 426. El juez o tribunal a quien se pida la ejecución oirá


antes de decretarla o denegarla, y por término de 20 días, a la
parte contra quien se dirija y al Fiscal o Ministerio Público.

Artículo 427. La citación de la parte a quien deba oírse, se


practicará por medio de exhorto o comisión rogatoria, según lo
dispuesto en este Código, si tuviere su domicilio en el extranjero
y careciere en el país de representación bastante, o en la forma
establecida por el derecho local si tuviere el domicilio en el Estado
requerido.

Artículo 428. Pasado el término que el juez o tribunal señale para


la comparecencia, continuará la marcha del asunto, haya o no
comparecido el citado.

Artículo 429. Si se deniega el cumplimiento se devolverá la


ejecutoria al que la hubiese presentado.

Artículo 430. Cuando se acceda a cumplir la sentencia, se ajustará


su ejecución a los trámites determinados por la ley del juez o
tribunal para sus propios fallos.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 143


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 431. Las sentencias firmes dictadas por un Estado


contratante que por sus pronunciamientos no sean ejecutables,
producirán en los demás los efectos de cosa juzgada si reúnen
las condiciones que a ese fin determina este Código, salvo las
relativas a su ejecución.

Artículo 432. El procedimiento y los efectos regulados en los


artículos anteriores, se aplicarán en los Estados contratantes a las
sentencias dictadas en cualquiera de ellos por árbitros o amigables
componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser
objeto de compromiso conforme a la legislación del país en que la
ejecución se solicite.

Artículo 433. Se aplicará también ese mismo procedimiento


a las sentencias civiles dictadas en cualquiera de los Estados
contratantes por un tribunal internacional, que se refieran a
personas e intereses privados.

Capítulo II
ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Artículo 434. Las disposiciones dictadas en actos de jurisdicción


voluntaria en materia de comercio, por jueces o tribunales de un
Estado contratante o por sus agentes consulares se ejecutarán
en los demás mediante los trámites y en la forma señalados en el
capítulo anterior.

Artículo 435. Las resoluciones en los actos de jurisdicción


voluntaria en materia civil procedentes de un Estado contratante,
se aceptarán por los demás si reúnen las condiciones exigidas por
este código para la eficacia de los documentos otorgados en país
extranjero y proceden de juez o tribunal competente, y tendrán en
consecuencia eficacia extraterritorial.

Capítulo III
MATERIA PENAL

Artículo 436. Ningún Estado contratante ejecutará las sentencias


dictadas en uno de los otros en materia penal, en cuanto a las
sanciones de ese orden que impongan.

144 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Artículo 437. Podrán sin embargo, ejecutarse dichas sentencias


en lo que toca a la responsabilidad civil y a sus efectos sobre los
bienes del condenado, si han sido dictadas por juez o tribunal
competente según este Código, y con audiencia del interesado,
y se cumplen las demás condiciones formales y de trámite que el
Capítulo I de este Título establece.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 145


Elementos de derecho internacional privado

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152 Jorge Francisco Sáenz Carbonell


Elementos de derecho internacional privado

Sobre el autor:

JORGE FRANCISCO SÁENZ CARBONELL (San José, 1960),


es licenciado en Derecho y doctor en Educación. Es catedrático
de la Universidad de Costa Rica, donde ha sido profesor de la
Facultad de Derecho y del Sistema de Estudios de Posgrado. Ha
publicado numerosos libros sobre temas históricos, jurídicos y
literarios, entre ellos, El despertar constitucional de Costa Rica,
Los años de la ambulancia, Los años del voto directo, Francisco
María Oreamuno, Don Joaquín de Oreamuno y Muñoz de la
Trinidad, Los ministros de Gobernación, Los días del presidente
Lizano, Historia diplomática de Costa Rica (1821-1910), Historia
del Derecho costarricense, Lidamor de Escocia. Guía de lectura,
Historia diplomática de Costa Rica (1910-1948), La Cancillería
de Costa Rica, Los meses de don Aniceto, Elementos de Historia
del Derecho, Los sistemas normativos en la historia de Costa
Rica, Un poeta entre los Romanov: el príncipe Vladimir Paley
(publicado también en ruso y en inglés), El rey del café, Los
años intermedios, Nomenclatura geográfica internacional, El
canciller Lara, El canciller Rodríguez, Historia diplomática de
Costa Rica (1948-1970) y José María Zamora, primer abogado
costarricense, y varias obras en coautoría. También ha publicado
numerosos artículos en revistas especializadas. Es miembro de la
Academia Costarricense de la Lengua, la Academia Costarricense
de Ciencias Genealógicas y el Instituto de Derecho Privado de
Ekaterinburgo (Rusia), y miembro correspondiente de la Real
Academia Española de la Lengua.

Jorge Francisco Sáenz Carbonell 153


Elementos de derecho internacional privado
se terminó de imprimir en el mes de noviembre de 2016,
en los talleres gráficos de la Imprenta Nacional.
Su edición consta de 500 ejemplares impresos en papel bond 75 g
con forro de cartulina barnizable tipo C.

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