La Contratación Pública en Situaciones de Emergencia

en el Ecuador
John Andrés Sarmiento Carrillo (1), Marilyn Conny Guzmán Reyes (2), Robert Daniel Guillen Zambrano (3), Dr. José
Gabriel Terán Naranjo (4), Universidad Espíritu Santo (UEES) (5), Máster en Administración de Empresas (6)
ESAI - Business School (Espíritu Santo) (1) (2) (3) (4) (5) (6)
Universidad Espíritu Santo (UEES)
Campus UEES, Km 2.5 vía la Puntilla-Samborondón
Apartado EC-091650. Samborondón-Ecuador
asarmientocarrillo@uees.edu.ec (1), connygr@uees.edu.ec (2) , rguillenz@uees.edu.ec (3) ,
josegabriel@teran-naranjo.com (4)

Resumen

El propósito del presente adeudo es examinar si la contratación pública en casos de emergencia

en el Ecuador se utiliza como un procedimiento excepcional para resaltar situaciones creadas
por acontecimientos graves, fuerza mayor, caso fortuito o simplemente ha sido utilizada como
un módulo para eludir o escapar de los procedimientos comunes y exigencias que determina la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Se estudiará a través de distintos
asuntos prácticos, las características que debe tener una situación para ser clasificada como de
emergencia. Esto permitirá conocer si este procedimiento ha sido operado transparentemente
por las entidades públicas o si se han dado injusticias por parte de éstas al momento de
formular la resolución motivada que declare la emergencia.
También, se inspeccionará si existen vacíos legales en el procedimiento excepcional para la
contratación en situaciones de emergencia. Por otra parte, se examinará el alcance de la
jurisdicción sancionadora del Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) y su
ámbito de control en las contrataciones en situaciones en emergencia, a fin de recomendar una
reforma legal que garantice una supervisión ágil y imborrable de las declaratorias de
emergencia por parte del SERCOP.

Palabras Claves: Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública , SERCOP,
contratación pública , jurisdicción .

Abstract

The purpose of this debit is to examine whether public procurement in cases of emergency in
Ecuador is used as an exceptional procedure to highlight situations created by serious events,
force majeure, fortuitous event or has simply been used as a module to elude or escape from the
common procedures and requirements determined by the Organic Law of the National System of
Public Procurement. It will be studied through different practical issues, the characteristics that
a situation must have to be classified as emergency. This will allow to know if this procedure
has been operated transparently by the public entities or if there have been injustices by them at
the moment of formulating the reasoned resolution declaring the emergency.
Also, it will be inspected if there are legal gaps in the exceptional procedure for hiring in
emergency situations. On the other hand, it will examine the scope of the sanctioning
jurisdiction of the National Public Procurement Service (SERCOP) and its scope of control in
hiring in emergency situations, in order to recommend a legal reform that guarantees an agile
and indelible supervision of the declarations of emergency by the SERCOP.

Keywords: Organic Law of the National System of Public Contracting, SERCOP, public
procurement, jurisdiction.
1. Introducción transparentemente por las entidades públicas
“La Contratación Pública en o si se han dado abusos por parte de éstas al
Situaciones de Emergencia en el Ecuador”, es instante de considerar la emergencia.
un argumento de investigación defendible Este título es de enorme relevancia
pues es muy discutido en la actualidad. Los para la sociedad ecuatoriana, pues en los
esfuerzos por efectuar estudios específicos en últimos años se han desarrollado el número
este plano han sido insuficientes en el país y de contrataciones por situaciones de
han pasado inadvertidos. Es de gran emergencia, en las que se ha empleado el
notabilidad académica contribuir con una procedimiento especial que determina la Ley.
revisión científica y legal que permita Por otro lado, la Ley Orgánica del Sistema
examinar si las contrataciones en casos de Nacional de Contratación Pública trasladó
emergencia sirven como un procedimiento ciertos cambios para este tipo de
para destacar situaciones generadas por contrataciones. Además, con la creación del
acontecimientos graves, fuerza mayor, caso Instituto Nacional de Contratación Pública
fortuito o simplemente han sido manejadas (INCOP), organismo director de las
como mecanismos para eludir o escapar de contrataciones públicas en el Ecuador,
los procedimientos y exigencias que denominado presentemente Servicio Nacional
determina la Ley. de Contratación Pública (SERCOP), se abrió
Este documento no pretende ser un un nuevo frente para supervigilar las
tratado especializado sobre esta materia, pero declaratorias de estado de emergencia en el
contribuirá con la ciencia jurídica ecuatoriana contorno de la Contratación Pública.
y la creación legislativa, en tanto se En definitiva, este estudio promoverá
establecerá si son claras y coherentes las el interés y despertará la conciencia de
condiciones y requisitos que debe cumplir ciudadanos y autoridades sobre la
una situación para ser relacionada como de importancia de contar con un efectivo,
emergencia, conforme el número 31 del transparente y eficiente régimen de
artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema contratación pública para casos o situaciones
Nacional de Contratación Pública y en de emergencia. Esta investigación contribuirá
concordancia con otras disposiciones legales. al desarrollo de una política que evite
De igual forma, se examinará si existen discrecionalidades por parte de la
vacíos legales en el procedimiento específico Administración Pública y que brinde
de contratación en situaciones de emergencia. seguridad jurídica a todos quienes contratan
Asimismo se conocerá si este procedimiento con el Estado.
específico ha sido manejado
 2. La Contratación Pública en el del Estado.”4 De la revisión de las
Ecuador definiciones doctrinarias se puede colegir o
La Contratación Administrativa concluir que la Administración Pública es la
actividad ejercida por el Estado mediante
El final principal de la Administración
distintos órganos que tiene como finalidad la
Pública en distintos Estados ha radicado en la
satisfacción de necesidades colectivas o el
satisfacción de las necesidades de interés
bien común, en acatamiento al ordenamiento
general. Para efectuar este noble fin, la
jurídico.
Administración Pública ha recibido del poder
En términos generales se puede
político la competencia y los medios capaces
exponer lo siguiente “se denominan
para ejecutar su misión de acuerdo con la
‘contratos de la Administración’ o ‘contratos
Ley. Así, para el profesor Patricio Secaira
del Estado’ o ‘contratos estatales’ a todos los
Durango, la Administración Pública “no es
contratos que celebran las instituciones
otra cosa que la actividad permanente,
públicas, normados por las leyes del
irrenunciable y concreta del Estado para
Ecuador”5 Conceptualmente, “contrato
lograr sus objetivos por medio de un aparato
administrativo es toda declaración bilateral o
orgánico, sometido al ordenamiento
de voluntad común productora de efectos
jurídico.”1 Por su parte, el catedrático
jurídicos entre dos personas, de las cuales una
William López Arévalo, señala que la
está en ejercicio de función administrativa.”6
Administración Pública es “la organización
Para el profesor Juan Expósito Vélez, el
encargada de tomar las decisiones política y
contrato estatal es de carácter (I) bilateral,
hacerlas cumplir mediante una serie de
debido a que las partes adquieren
órganos o departamentos (gobierno,
obligaciones que se miran como recíprocas,
ministerios, secretarías de Estado, gobiernos
(II) oneroso, en cuanto reporta utilidad o
territoriales o regionales, policía, seguridad
beneficio para ambos contratantes,
social, etc)”.2 En cuanto al objeto mismo de
gravándose uno a favor del otro; (III)
la Administración Pública, el maestro
conmutativo, como regla general, pues cada
Roberto Dromi manifiesta: “Cuando la
parte se obliga a dar o hacer una cosa que se
actividad administrativa tiene en vista el bien
entiende equivalente a lo que la otra debe dar
común y la justicia distributiva hablamos de
o hacer a su vez; y, (IV) especialmente,
Administración Pública.”3 Para el tratadista
solemne, en vista de que la manifestación de
Rafael Bielsa la Administración Pública es
voluntad, si no se expresa bajo la forma
simplemente un “conjunto de servicios
exigida por la ley, es inexistente.7 Por lo
públicos organizados para realizar los fines
tanto, el contrato administrativo genera
derechos y obligaciones para ambas partes,
por lo tanto para la Administración Pública
como para el particular que contrata con el
Estado. Sin embargo, la Administración tiene
una amplia superioridad sobre su contraparte
en esta relación jurídica pues se encuentra
investida de su autoridad de imperio, lo que
le beneficia “en cuanto a las cláusulas
exorbitantes, tanto en el contrato como en el
proceso de selección”8. Así, el contrato
administrativo vincula a la Administración
Pública con el sector privado para cubrir de
mejor manera las necesidades de
colectividad, en un escenario en que la
Administración tiene supremacía sobre los
particulares.
En definitiva, la contratación pública
se corrigió en el Ecuador a través de los
diferentes cuerpos normativos que
difundieron en distintas épocas. Todos estos
elementos, además de dedicar los principios
generales de la contratación pública y sus
lineamientos generales, han indagado en
mejorar la seguridad de la gestión de la
Administración con procedimientos
mecanismos claros a la vez viables que
faciliten las contrataciones con empresas
privadas en distintas circunstancias
condiciones.
2.1 Principios de la Contratación Pública
La contratación pública debe basarse
en principios jurídicos consistentes que
permitan al Estado y a los particulares lograr
sus objetivos principales, sin que se vean
sobresaltados sus legítimos intereses. El
derecho positivo se ha ido transformando con
el tiempo, pero las primicias se han
mantenido vigentes en los distintos períodos.
Estas primicias han sido recogidas por
normas jurídicas de una forma directa, como
cuando el asambleísta los enumera de manera
taxativa o por lo contrario, de forma
indirecta, cuando su índole se desprende del
la contenido de cada disposición. De una u otra
forma, se indica la preferencia de los
principios éticos y jurídicos a los cuales hay
que acudir en muchas ocasiones para
solucionar compromisos en materia de
contratación pública.
En componente de Contratación
se
Pública, el Ecuador, antes de la difusión de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, no tenia referencia con
una legislación ágil, transparente y moderna
que reconozca eficientemente a la realidad y
que frene las continuas prácticas corruptas,
y
todo lo cual desalentaba a los contratistas a
intervenir en los procesos de contratación
pública. Con la nueva Ley Orgánica del
y
Sistema Nacional de Contratación Pública se
concibió a la contratación pública como un
sistema o “conjunto de principios, normas,
procedimientos, mecanismos y relaciones
organizadas orientadas al planeamiento, Como ya se conocemos, según este
programación, presupuestos, control, principio, en Derecho Público el Estado solo
administración y ejecución de las puede hacer lo que la Ley explícitamente
contrataciones realizadas por las Entidades permite, ordena o faculta en la forma,
Contratantes”9. Con esta Ley, conforme se condición y términos determinados por ésta.
desglosa de todo su texto y al tenor de lo Para el estudioso Julio Fernández la legalidad
prescrito específicamente en su artículo 4, se es […] un método de dirección estatal […]
salvaron los principios rectores de la mediante el cual se abandonan la
Contratación Administrativa para la arbitrariedad, el voluntarismo y el
aplicación de la Ley mencionada y de los autoritarismo, y la sociedad es conducida por
contratos que de ella deriven, como son los la ley que representa los grandes intereses y
de “legalidad, trato justo, igualdad, calidad, proyectos de la mayoría”.11 Por consecuente,
vigencia tecnológica, oportunidad, la Administración Pública debe apretarse a lo
concurrencia, transparencia, publicidad; y, establecido en las normas legales sobre la
participación nacional.10 Con estas nuevas materia y debe actuar, como lo señala
herramientas tecnológicas, se dieron William López, “en estricto apego a los
importantes cambios en los distintos procedimientos preestablecidos, ya que su
procedimientos de contratación para destacar violación u omisión acarrea la nulidad de lo
una caduca y desgastada Contratación actuado, sin perjuicio de las sanciones
Administrativa. administrativas, civiles y penales para los
A continuación se revisarán cada uno responsables”12 La actuación de la
de los principios generales de la Contratación Administración Pública debe tener en el
Administrativa que recoge la Ley Orgánica derecho vigente el fundamento y límite a su
del Sistema Nacional de Contratación acción, lo que garantiza el respeto de los
Pública, principios que no solo han sido derechos de los contratantes del Estado. Así,
aplicados en el país, sino en la mayoría de “las entidades contratantes deben cumplir las
legislaciones del mundo. Asimismo, se disposiciones previstas en la Ley, su
determinará en qué medida se aplican estos Reglamento, en las Resoluciones expedidas
principios en las contrataciones en por el Instituto Nacional de Contratación
situaciones de emergencia en el Ecuador, Pública (actualmente SERCOP), y demás
componente de este trabajo. normativa expedida por los órganos
2.2 Principio de Legalidad competentes, que regule la adquisición y
arrendamiento de bienes, la ejecución de
obras y la prestación de los servicios
incluidos los de consultoría, así como para la
adecuada administración y control de los
recursos públicos.”13
2.3 Principios de Trato justo e Igualdad
Estos principios han sido elevados a
rango constitucional, así el primer inciso del
número dos del artículo 11 de la Constitución
de la República del Ecuador señala que
“Todas las personas son iguales y gozarán de
los mismos derechos, deberes
oportunidades…”14Los principios de trato
justo e igualdad son principios de gran
importancia en la Contratación Pública pues
reconocen que todos los oferentes que
intervienen en un procedimiento
precontractual deben ser tratados de igual
forma. Estos principios deben manifestarse
durante todo el procedimiento de selección.
Así, el maestro Roberto Dromi señala que
“La igualdad de todos los oferentes en el
procedimiento licitatorio rige desde
llamado a licitación hasta la adjudicación o
formalización del contrato.”15
…este principio debe estar presente
desde la convocatoria y durante todo el
proceso licitatorio, esto es la entrega de las
ofertas; en la apertura de las mismas; en las
consultas realizadas por los oferentes a la
administración; en las notificaciones de las
resoluciones pronunciadas por
administración, hasta llegar al
administrativo de la adjudicación. Esto
también quiere decir que la administración al
momento en que requiera modificar las bases,
debe comunicarlo a todos y cada uno de los
oferentes que hayan adquirido y presentado
sus ofertas.16
En las contrataciones en situaciones
de emergencia en el país, dada su
circunstancia de premura, los principios de
trato justo e igualdad se relativizan debido a
que el proceso de selección directo es
limitado, lo que podría resultar en una ventaja
y
o beneficio de un oferente en desmedro de
otros potenciales contratistas. En tal virtud,
sin un mayor control de las resoluciones que
declaran la emergencia dentro de un
procedimiento excepcional, la actuación de
las entidades contratantes puede parcializarse
y volverse discriminatoria al seleccionar
arbitrariamente tal o cual oferente.
2.4 Principio de Calidad
De los conocimientos de calidad, a
el criterio de J. M. Muran, ninguno es vital
como la “idoneidad o aptitud para el uso”17
Este principio busca que los bienes y
servicios, así como las obras, que se oferten,
proporcionen o ejecuten, tengan las mejores
características y cumplan con todos los
requisitos, estándares y condiciones de
aptitud para el uso, lo que permitirá satisfacer
los fines del usuario y beneficiar a la
la Administración Pública. Cualquier aspecto de
acto los bienes o procesos que se requieren para
alcanzar la antedicha aptitud para el uso es
una característica de la calidad. Así, las el caso, con avances científicos y
características pueden ser tecnológicas, tecnológicos.19 Esta primicia busca mejorar
psicológicas, con relación al tiempo, principalmente los resultados de la
contractuales, entre otras.18 contratación de una manera dinámica y
El Ecuador, por razón de los actualizada.
procedimientos de selección comunes, busca
Del mismo modo que el principio de
adquirir o contratar bienes, servicios u obras
calidad, las contrataciones en situaciones de
de máxima calidad, a precios o costos
emergencia no se orientan necesariamente en
adecuados. El principio de calidad busca que
la vigencia tecnológica, pues lo que buscan es
los costos y las obras beneficien a las
superar un hecho o acontecimiento
entidades contratantes al consumar ciertos
imprevisto. Sin embargo, las entidades
estándares. En lo que respecta a las
contratantes deberán garantizar que su
contrataciones en situaciones de emergencia
cumplan con las condiciones de vigencia
en el Ecuador, no se hace mayor énfasis al
tecnológica necesarias para alcanzar de
principio de calidad, pues lo que se busca es
manera segura la finalidad requerida.
contratar directamente obras, bienes o
servicios que se requieran concretamente para 2.6 Principio de Oportunidad
superar la situación de emergencia de manera
El principio de oportunidad hace
ágil y oportuna, con la velocidad que exija el
referencia a la agilidad y celeridad que deben
interés público.
tener los procesos de contratación pública
2.5 Principio de Vigencia Tecnológica
para llegar de forma eficiente y eficaz a
Simboliza que los bienes y servicios a satisfacer las necesidades e interés público en
contratarse deben ser de punta, es decir que general.
vayan de la mano de la ciencia y la
La oportunidad es un elemento de la
tecnología, lo que consentirá que cumplan de
discrecionalidad, que impone a la
forma efectiva los fines para los que son
administración pública los criterios
requeridos. Con el principio de vigencia
necesarios de cuando actuar enmarcados
tecnológica se garantiza que los bienes, obras
siempre en el marco de la legalidad. Por lo
o servicios que contrate la Administración
tanto el principio de oportunidad debe ser
Pública gocen de las características
aplicada por las autoridades nominadoras de
tecnológicas necesarias para servir por un
la administración pública, conforme a la
determinado espacio de tiempo, con la
posibilidad de adecuarse e integrarse, de ser
jerarquía y a la importancia del acto de restrictivas para el acceso al concurso”.22 Por
decisión.20 lo tanto, lo que busca este principio es que
exista la mayor competencia posible y la más
En otras palabras, este principio
amplia oportunidad de participación de
persigue que la Administración Pública actúe
oferentes en la contratación pública. “Porque
o intervenga dentro del tiempo conveniente y
lo que la Administración logrará mediante la
adecuado para cubrir las necesidades de la
aplicación de este principio es seleccionar la
colectividad. Para Michelle Lerner, la
mejor oferta para contratar con quien la
“finalidad y libertad condicionan el principio
presentó.”23 Obviamente, el poder comparar
de oportunidad de la actuación
las ofertas para seleccionar la propuesta más
administrativa, los que vinculados al tiempo o
ventajosa y conveniente es indiscutiblemente
momento de actuación definen el principio.
favorable para los intereses de la
Lo oportuno significa lo conveniente hoy,
Administración, la misma que se verá
pudiendo quizás ser perjudicial mañana.”21
beneficiada con las mejores condiciones de
Consecuentemente, el tiempo de actuación de
precio, calidad, financiamiento, oportunidad,
la Administración Pública es un factor muy
entre otras circunstancias.
significativo y decisivo en relación a este
principio. El principio de concurrencia en la
contratación pública se relativiza “porque
En las contrataciones en situaciones
siempre se exige que reúna[n] un mínimo de
de emergencia este principio se aplica
condiciones, juzgadas indispensables para
claramente en razón de que la oportunidad
que la Administración pueda contratar sin
hace referencia a la agilidad y celeridad que
riesgos.”24
debe tener el procedimiento precontractual
excepcional para llegar de forma eficiente y 2.8 Principio de Transparencia
eficaz a satisfacer las necesidades de interés
Este principio se basa en el artículo
público en general y superar la situación o
288 de la Constitución de la República del
acontecimiento grave suscitado.
Ecuador, el mismo que establece que la
2.7 Principio de Concurrencia contratación pública debe cumplir con un
criterio de transparencia.
Este principio “afianza la posibilidad
de oposición entre los interesados en la futura […] es el principio en el que mejor se
contratación, e implica la prohibición para la constata la moralidad administrativa (aspecto
Administración de imponer condiciones valorativo en cuanto a su finalidad) de la
Licitación Pública, ya que todo manejo de 2.9 Principio de Publicidad
recursos públicos independientemente de ser
Según Roberto Dromi, el principio de
administrados con eficiencia, eficacia y
publicidad se manifiesta en un doble sentido
honradez, no debe prestarse a malas
en la contratación pública. Por una parte,
interpretaciones respecto de malas
significa “la posibilidad de que el mayor
aplicaciones; y por el contrario, demostrar
número de interesados tome conocimiento del
siempre una buena aplicación libre de
pedido de ofertas de la Administración,
cualquier duda o cuestionamiento que pudiera
ampliando así su concurrencia y
empañar la imagen de quien los gestiona y
competencia.”28 En otras palabras, como lo
precisamente esto último significa la
sostiene el autor Rafael Manzano, este
transparencia.25
principio persigue la posibilidad de que los
La contratación administrativa hace interesados estén enterados de todo lo
posible visualizar la actuación de la relacionado con la contratación pública,
Administración Pública y el obrar de los “desde el llamado a formular ofertas
particulares en el uso y manejo de recursos (mediante la convocatoria) hasta llegar a sus
destinados a satisfacer necesidades de interés etapas conclusivas (dictámenes y fallos)”29
común. “Se entiende entonces que la La publicidad, desde este punto de
transparencia, como principio rector de la perspectiva, permite reforzar los principios
licitación pública, abarca respecto del actuar rectores de concurrencia y transparencia,
administrativo el cumplimiento irrenunciable pues la gestión de la administración,
de los principios de legalidad, moralidad, específicamente en la etapa precontractual, es
publicidad, participación real y efectiva, de pleno conocimiento de los oferentes sin
competencia, razonabilidad, responsabilidad establecer diferencias entre ellos. El autor
y control.”26 Este principio persigue que la Aurelio Garófalo, señala que el principio de
gestión de la Administración sea diáfana, sin publicidad es complementario de los
abusos o aprovechamientos de ningún tipo, principios de concurrencia y transparencia, lo
con procedimientos claros y motivados al que “implica que toda actuación de la
momento de resolver. “A través de la administración, con las restricciones del caso
información pública contenida en el portal pueda ser conocida por los ofertantes.”30
manejado por el INCOP [SERCOP], de libre
2.10 Principio de Participación Nacional
acceso, se ha avanzado considerablemente en
relación a la transparencia.”27 Este principio asociado con la nueva
Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, exige que en los de Contratación Pública (SERCOP), como un
diversos procesos de contratación “organismo de derecho público, técnico
intervengan “participantes inscritos en el [regulatorio], con personalidad jurídica
Registro Único de Proveedores cuya oferta se propia y autonomía administrativa, técnica,
considere de origen nacional”31, es decir operativa, financiera y presupuestaria. Su
“obras, bienes y servicios que incorporen un máximo personero y representante legal será
componente ecuatoriano en los porcentajes el Director… [General o la Directora], quien
que sectorialmente sean definidos por parte será designado por el Presidente de la
del Servicio Nacional de Contratación República.”33 El objetivo fundamental de este
Pública SERCOP, de conformidad a los organismo es asegurar el desempeño de los
parámetros y metodología establecidos en el principios rectores de la Contratación
Reglamento”32 de la Ley Orgánica del Administrativa, esto son, como ya se ha
Sistema Nacional de Contratación Pública y mencionado precedentemente, los de
Resoluciones del SERCOP. Con este legalidad, trato justo, igualdad, calidad,
principio se busca proteger a la producción e vigencia tecnológica, oportunidad,
industria nacional frente a lo extranjero. concurrencia, transparencia, publicidad y
participación nacional en los diversos
En las contrataciones en situaciones
procedimientos de contratación.
de emergencia no aplica el principio de
participación nacional debido a que en 2.12 Las Situaciones de Emergencia en
circunstancias imprevistas, la Administración General
Pública, según la Ley, puede contratar de
En todo Estado el ordenamiento
manera directa incluso con empresas
jurídico suele regular situaciones ordinarias,
extranjeras, sin necesitar los requisitos
de la vida diaria y cotidiana. Mas, a veces hay
previos de domiciliación ni de presentación
ciertas existencias que escapan de dicha
de garantías; los cuales se cumplirán una vez
normalidad, ya por relacionarse de
que se suscriba el contrato correspondiente.
fenómenos no previstos, como sucede con los
2.11 El Servicio Nacional de Contratación desastres naturales o en casos de actuaciones
Pública (SERCOP) orientadas a afectar el orden vigente,
provenientes de factores internos o externos y
La Ley Orgánica del Sistema
que obligan al Estado a actuar rápidamente,
Nacional de Contratación Pública instituyó al
dando una respuesta urgente e inmediata para
Instituto Nacional de Contratación Pública
afrontar estas situaciones y superar la crisis.
(INCOP), hoy nombrado Servicio Nacional
 Una simple constatación
demuestra que a lo largo de la historia de la
humanidad se han establecido procedimientos
para superar situaciones de emergencia,
provocadas principalmente por conflictos
externos o conmociones internas.
romanos, con su genio jurídico, crearon la
figura de la dictadura como una delegación
temporal de todas las facultades públicas en
una persona distinta de las autoridades
permanentes para hacer frente, por un período
limitado, a las situaciones excepcionales... 34
Las declaraciones de emergencia por
mucho tiempo fueron concebidas como
manifestaciones discrecionales de
soberanía de los Estados. En su Teología
Política (1922), Carl Schmitt (1888-1985)
estableció la contigüidad esencial del estado
de excepción con la soberanía al referirse al
soberano como aquél que decide sobre el
estado de excepción.35
2.13 El Estado de Excepción en el Ecuador
En el Ecuador, a través de los
tiempos, se han suscitado diferentes
situaciones de emergencia que han motivado
que se tomen decisiones con fundamento en
la Constitución, leyes, decretos, estatutos,
reglamentos, resoluciones, entre otros, con el
único fin de superar dichas situaciones
anormales, las mismas que, como se ha
indicado, no pueden prolongarse
indefinidamente. Las Cartas Constitucionales
nos no siempre han previsto la forma de enfrentar
las situaciones de emergencia que afectan el
normal desarrollo de la vida institucional del
Estado; sin embargo, en los casos en los que
el texto constitucional intenta dar respuesta a
Los estas situaciones, ha incorporado a su
normativa los denominados "estados de
excepción", con los cuales el Estado hace
frente a los momentos y circunstancias
especiales que perturban el normal
desenvolvimiento de la sociedad, a fin de
proteger a la población y salvaguardar los
intereses del Estado. La actual Constitución
de la República del Ecuador, en su artículo
164, no define conceptualmente al Estado de
la
Excepción, sin embargo regula a esta
institución jurídica al determinar que le
corresponde al Presidente de la República la
declaratoria del estado de excepción, en los
siguientes casos: agresión, conflicto armado
internacional o interno, calamidad pública o
desastre natural.36 En el mismo artículo 164
se prevén los principios que debe seguir el
estado de excepción, así como el contenido
del decreto que lo establezca:
2.14 El Estado de Excepción en la Función
Judicial
El 5 de septiembre del 2011, el
Presidente actual de la República del
Ecuador, economista Rafael Correa Delgado,
mediante Decreto Ejecutivo No. 872, declaró
el Estado de Excepción en la Función Judicial
para solucionar “la situación crítica por la que período comprendido entre el 26 de julio de
atraviesa y garantizar en debida forma el 2011 y el 30 de junio de 2012, se suscribieron
derecho a la justicia consagrado en la 247 contratos, por un monto total de USD $
Constitución de la República y prevenir una 247.560.119,52, de acuerdo con el siguiente
inminente conmoción interna.”37 En este detalle:
decreto también se declaró “la movilización
nacional, especialmente de todo el personal TIPO No. MONTO
de la Función Judicial, con la finalidad de CONTRA USD $
garantizar el acceso a la Justicia oportuna e TOS
integral a los habitantes del Ecuador"38 Según Emergencia 110 68.139.548,5
el propio decreto y de acuerdo con el bienes y 2
mandato constitucional, el estado de servicios
excepción duraría 60 días contados desde la Emergencia 99 176.508.499,
suscripción del referido decreto, es decir obras y 66
desde el 5 de septiembre al 4 de noviembre diseños
de 2011, con un ámbito de aplicación a nivel Menor cuantía 2 32.100,00
nacional. Además, en ese decreto se declaró Régimen 22 2.151.690,21
como acción prioritaria la formulación, especial
ejecución e implementación de los proyectos Subasta 14 728.281,13
de cambio de justicia a través del plan de inversa
transformación de la misma. De igual forma, TOTAL 247 247.560.119,
se agregó que el Ministerio de Finanzas 52
situaría los recursos suficientes para atender Fuente: Veeduría Internacional (2012)
la emergencia.
2.15 El Estado de Excepción en el Sector
El Programa de Reestructuración de la de la Salud
Función Judicial del Ecuador se aprobó el 29
El 10 de enero del 2011, el Presidente
de septiembre de 2011, establecido sobre seis
ejes estratégicos de la Función Judicial: actual de la República del Ecuador,
economista Rafael Correa Delgado, mediante
Talento Humano, Modelo de Gestión,
Infraestructura Civil, Infraestructura Decreto Ejecutivo No. 618, publicado en el

Tecnológica, Cooperación Interinstitucional y Registro Oficial No. 362 del 13 de enero del

Gestión Financiera Equitativa, a ejecutarse un 2011, declaró a nivel nacional el Estado de

Excepción Sanitaria y especialmente en ocho
plazo improrrogable de 18 meses. En el
hospitales: Eugenio Espejo y Baca Ortiz, de
Quito; Francisco Ycaza Bustamante y Abel
Gilbert Pontón, de Guayaquil; Verdi Cevallos
Balda, de Portoviejo; Delfina Torres de
Concha, en Esmeraldas; Alfredo Noboa
Montenegro, de Guaranda, y José María
Velasco Ibarra, de Tena; para evitar el
colapso de sus servicios a través de la
intervención en infraestructura
equipamiento, en la gestión administrativa y
organizacional, en aspectos técnicos
sanitarios, en la adquisición y dispensación
de medicamentos e insumos médicos, entre
otros. Con este decreto se buscó también que
el Ministerio de Salud implemente “procesos
transversales de respaldo; ya que por el
incremento de la demanda de servicios de
salud la capacidad de respuesta del Ministerio
de Salud tiene el riesgo de ser sobrepasada, lo
que podría generar una grave conmoción
interna.”39
3. Situaciones De Emergencia
Contempladas En La Ley Orgánica Del
Sistema Nacional De Contratación Pública
En el país se pudiera presentar
situaciones inesperadas y graves
requieran una solución inmediata para frenar
los daños que se estén produciendo.40 En la
normativa interna del Ecuador está la Ley
Orgánica del Sistema Nacional
Contratación Pública del Ecuador, donde se
reconoce un procedimiento especial
excepcional o de emergencia, en el que la
Administración o Entidad Estatal, al cumplir
ciertos parámetros y requisitos mínimos,
puede elegir y contratar con particulares sin
la necesidad de sujetarse a los procesos de
selección comunes.41
Cuando se considere la existencia de
casos de emergencia el proceso a seguir para
y
una contratación directa, el trato a seguir
según la disposición de la constitución es que
autoricen la procedencia del trato o
contratación directa, deberán publicarse en el
Sistema de Información de Compras y
Contratación Pública, hasta las 24 horas de
dictadas. De la misma forma y plazo deberán
publicarse las resoluciones o acuerdos
emanados de los organismos públicos regidos
por esta ley, que autoricen la procedencia de
la licitación privada. Bajo la referida Ley de
Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios, siempre
que se contrate por trato o contratación
directa se requerirá:
 Un mínimo de tres
cotizaciones previas, salvo que se
que trate, entre otros, de un caso de
emergencia, urgencia e imprevisto.
 Quien dictamina la resolución
de emergente es el jefe de la entidad
de contratante
 Si el contrato llegara a ser
invalidad deberá cancelar la multa al
 estado y será entre 10 a 50 unidades vaguedad; considerado en sí
tributarias.42 mismo, en oposición a lo
abstracto y general, con
3.1 Caso fortuito o de fuerza mayor
exclusión de cuanto pueda
En este tipo de procedimientos se
serle extraño o accesorio.44
reconoce de fuerza mayor o caso fortuito a lo
Inmediata Describe la situación
indicado en el Art. 6, número 31, de la Ley
que ocasione daños o
Orgánica del Sistema Nacional de
produzca sus efectos en este
Contratación Pública.“Se llama fuerza mayor
momento.45
o caso fortuito, el imprevisto a que no es
Imprevista Se reconoce cuando
posible resistir, como un naufragio, un
no puede preverse, es decir
terremoto, el apresamiento de enemigos, los
que se desconoce que va a
actos de autoridad ejercidos por un
ocurrir. La disposición que
funcionario público, etc.” Esta descripción
indica es verificar que la
está dispuesta en el Código Civil en el
situación de emergencia haya
artículo 30.43
sido inesperada y repentina, y
este tipo de contratación no
3.1.1 Característica de las situaciones
refleja en el PAC.46
emergentes.
Probada Esta se debe probada,
En la disposición que estable La Ley
de tal manera que se
Orgánica del Sistema Nacional de
encuentre acreditada como
Contratación Pública se reconoce a una
verdadera, real, existente,
situación emergente cuando tiene lo
demostrada a través de
siguiente:
pruebas que den a conocer la
emergencia, así como de los
Concreto Inmediata Imprevista Probada Obejtiva
daños ocasionados.
Objetiva Se comunica la
perteneciente o relativo al
3.2 Definiciones de cada característica
objeto en sí mismo, con
emergente
independencia de la propia
Casos: Definición
manera de pensar o de sentir;
Concreto Indica un hecho
es decir, un hecho real,
particular, preciso, exacto, sin
imparcial, que no esté movido
 o motivado por intereses,
ideas o sentimientos
personales.47
3.3 Caso de cada característica emergente
A continuación, se van a mostrar
casos referentes a cada una de
características que se han producido en el
territorio ecuatoriano.
3.3.1 Caso Concreto.- Prefectura
Provincial de Chimborazo
Por la resolución dada el 24 de
septiembre de 2008 el Prefecto de la
Provincia de Chimborazo bajo la resolución
No. 003-08-H.C.P.CH. “[…] Declarar en
estado de emergencia la contratación de las
obras viales de la provincia, cuyo detalle se
especifica a continuación, a fin de que se
pueda ejecutarse de manera inmediata la
sobras […] relacionados con reconstrucción,
reparaciones y mantenimiento:[…]"48 En el
listado se hizo mención a la rehabilitación de
cuatro vías, el mejoramiento de una. La
Resolución se fundamentó en el hecho de que
la red vial de la provincia de Chimborazo se
encuentra gravemente deteriorada por las
siguientes causas:
a) Permanentes y fuertes estaciones
invernales.
b) Desastres naturales como
permanente proceso eruptivo del volcán
Tungurahua.
Las causas señaladas dentro de la
resolución no determinan relación con las
vías.
3.3.2 Caso Inmediato.- Comisión para el
Desarrollo de la Zona Norte de Manabí
Dada la resolución el 28 de octubre de
las 2009 el Director Ejecutivo de la Comisión
para el Desarrollo de la Zona Norte de
Manabí, enmarco la Emergencia CEDEM-
ZONA NORTE DE MANABÍ-002-2009. ,
declaró la emergencia del canal de
encauzamiento del río Chone “en prevención
del riesgo que para la población significa, por
lo que calificó el proceso de contratación de
la Excavación en fango de material
acumulado y tendido sobre el dique del canal
de encauzamiento del Río Chone […] para
mitigar el riesgo inminente del canal […]"49.
Esta medida se la aplica para prever futuros
perjuicios de tal manera evitar fenómenos
naturales como las inundaciones a causa del
invierno.
3.3.3 Caso Imprevista.-Agencia
Ecuatoriana de Aseguramiento de la
Calidad del Ministerio de Agricultura,
Ganadería, Acuacultura y Pesca, AGRO-
AGROCALIDAD
La resolución expresada el 2 de marzo
de 2009 el Director Ejecutivo de la Agencia
Ecuatoriana de Aseguramiento de la Calidad
el del Ministerio de Agricultura, Ganadería,
Acuacultura y Pesca, AGRO –
AGROCALIDAD, dispuso a declarar el
estado de emergencia agropecuaria en el
territorio ecuatoriano por el uso
plaguicida Mancozeb y sus mezclas. Su
propósito era contratar consultorías para
precautelar la salud humana, vegetal, animal
y del ambiente. Mas consolido la Contraloría
General del Estado, en este caso puntual,
señaló que “no era posible la contratación
bajo régimen de emergencia para prevenir
potenciales riesgos. Al no existir una causal
generadora de emergencia, ésta no fue
imprevista […]"50.
El resultado de la resolución indico
que el proceso no debió ser tratado con el
carácter de emergente porque no se refirió a
desastres naturales y este pudo ser prevenido
por la planificación anual de la Agrocalidad.
3.3.4 Caso Probada.-Fiscalía del Guayas
Esta resolución tuvo fecha el 30 de
Julio de 2009 donde La Fiscalía del Guayas,
mediante Resolución Administrativa No. CE-
FG-001-2009 lo que llevo al estado de
emergencia fue “[…] el cambio de oficinas
para el funcionamiento del 2ndo piso en el
inmueble en arrendamiento por el Benemérito
Cuerpo de Bomberos del Cantón Playas”. En
dicha resolución se indicaba que
edificación mixta donde se encontraba
ubicada la Fiscalía tenía debilitamiento en sus
instalaciones.
Dicha petición tampoco tuvo razón de
ser ya que no se pudo probar que dichos
debilitamientos se hubieran provocado por un
del caso emergente. No procedió al no ser de
naturaleza.
3.3.5 Caso Objetiva.-Prefectura de
Esmeraldas
Este caso no presenta fecha de
resolución, pero se dio por la Prefectura de
Esmeralda, expresando una declaración de
emergente el procedimiento de contratación
para la adquisición de un equipo caminero
que requiere el Gobierno Provincial de
Esmeraldas para desarrollar el proyecto de
Rehabilitación y Mejoramiento Vial de la
provincia, de tal forma que permita superar y
solucionar los daños ocasionados por la
época invernal.
Durante el proceso de investigación se
pudo identificar la falta de compromiso por
parte de las entidades que realizar trabajos
dentro de la Prefectura de Esmeralda y se
quería realizar un gasto sin motivo alguno
tratando de prevenir situaciones que no
habían ocurrido y pudiendo haber tenido una
planificación primordial cuando las diferentes
contrataciones en su momento hubiesen
tomado las aseguraciones pertinentes y evitar
la usar la resolución de emergencia.
4. Procedimiento de Contratación en
Situaciones de Emergencias.
Para poder hacer frente a las
situaciones de emergencia definidas en el
número 31 del artículo 6 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación
Pública, según el artículo 57 de la misma ley,
permite contratar directamente obras, bienes
y servicios incluyendo los servicios de
consultoría, pueden contratarse sin someterse
a los procedimientos establecidos en la ley.
Sin embargo, para que el Ministro de
Estado o la Máxima Autoridad de la entidad
contratante pueda aplicar el mencionado
procedimiento, éstos deberán justificar la
contratación mediante resolución motivada
que declare la emergencia, la misma que se
publicará en el
COMPRASPUBLICAS.51
Para que el Ministro de Estado o la
máxima autoridad contrate debe hacer una
declaratoria de emergencia con las siguientes
características.
a) Manifiesta: Significa que la situación
debe ser grave y actual, es decir la
circunstancia debe ser inminente.
b) Imprevista: Significa que el hecho
debe de ser inesperado y esta no
puede deberse a ninguna negligencia
por parte de la autoridad
c) Motivada: Esto significa que esta
debe justificar elementos de hecho y
de derecho que justifiquen
decisión.
Todos los actos emanados de los
órganos del Estado, deberán ser motivados.
La motivación debe indicar los presupuestos
de hecho y las razones jurídicas que han
determinado la decisión del órgano, en
relación con los resultados del procedimiento
previo... 52
Por su parte, el artículo 76, numeral 7,
literal l, de la Constitución de la República
del Ecuador determina que:
Las resoluciones de los poderes
públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian
las normas o principios jurídicos en que se
funda y no se explica la pertinencia de su
Portal
aplicación a los antecedentes de hecho. Los
actos administrativos, resoluciones o fallos
que no se encuentren debidamente motivados
se considerarán nulos. Las servidoras o
servidores responsables serán sancionados.53
4.1 Calificación y Declaración de la
emergencia.
El procedimiento para las
contrataciones de emergencia se encuentra
estipulado en el artículo 57 de la Ley
Orgánica de Contratación Pública que dice
literalmente así
Art. 57.- Procedimiento. - Para atender las
situaciones de emergencia definidas en el
número 31 del artículo 6 de esta Ley,
esta
previamente a iniciarse el procedimiento, el
Ministro de Estado o en general la máxima
autoridad de la entidad deberá emitir
resolución motivada que declare la
emergencia, para justificar la contratación.
Dicha resolución se publicará en el Portal En concordancia con la Ley Orgánica
COMPRAS PUBLICAS. del Sistema Nacional de Contratación
Pública y su reglamento, el 9 de julio de
La entidad podrá contratar de manera
2010, el Instituto Nacional de Contratación
directa, y bajo responsabilidad de la máxima
Pública INCOP emitió la Resolución No.
autoridad, las obras, bienes o servicios,
045-2010, publicada en el Registro Oficial
incluidos los de consultoría, que se requieran
No. 254 del 10 de agosto de 2010, mediante
de manera estricta para superar la situación
la cual se expidieron las Disposiciones para
de emergencia. Podrá, inclusive, contratar
las Contrataciones en Situaciones de
con empresas extranjeras sin requerir los
Emergencia. El artículo 1 de esta Resolución
requisitos previos de domiciliación ni de
señala que corresponde a la máxima
presentación de garantías; los cuales se
autoridad de la entidad contratante o su
cumplirán una vez suscrito el respectivo
delegado declarar la emergencia para atender
contrato.
las situaciones definidas en el número 31 del
En todos los casos, una vez superada artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema
la situación de emergencia, la máxima Nacional de Contratación Pública,
autoridad de la Entidad Contratante publicará observando el procedimiento que consta en el
en el Portal COMPRASPUBLICAS un artículo 57 de la mencionada Ley. Por otro
informe que detalle las contrataciones lado, el segundo inciso del artículo 1 de la
realizadas y el presupuesto empleado, con referida Resolución determina lo siguiente:
54
indicación de los resultados obtenidos.
Se consideran situaciones de

El Reglamento a la Ley Orgánica del emergencia, exclusivamente las señaladas en

Sistema Nacional de Contratación Pública no el numeral 31 del artículo 6 de la LOSNCP;

hace mayor mención al procedimiento de la cuando se refieran a situaciones que

declaratoria de emergencia, pero una vez provengan de fuerza mayor o caso fortuito,

emitida dicha resolución, la entidad pública se detallará el motivo, que tendrá relación

podrá contratar con cualquier proveedor, de con la definición que consta en el artículo 30

manera directa y bajo la responsabilidad de la de la Codificación del Código Civil. Se

máxima autoridad, obras, bienes o servicios, deberá considerar que los elementos que

inclusive los de consultoría, que se requieran definen una situación como emergente, y que

para superar la situación de emergencia. deben resaltarse en la motivación de la

correspondiente resolución, son la inmediatez
e imprevisibilidad, debiendo ser concreta,
objetiva y probada."55
Por lo tanto, de las normas citadas
anteriormente se desprende que el Ministro
de Estado o en general la máxima autoridad
de la entidad es responsable de calificar y
declarar la emergencia, así como
excepcional a la contratación de
procedimientos precontractuales comunes,
todo esto con el fin de evitar los daños que se
estén produciendo a causa de circunstancias
imprevistas y graves que necesitan de una
solución urgente. Así, la resolución de la
máxima autoridad de la entidad contratante
en la que se declare la emergencia, constituye
el requisito primordial para el inicio de un
procedimiento de contratación
emergencia. Como ya se ha mencionado, la
declaratoria de emergencia debe
perfectamente motivada y publicada en el
portal de compras públicas, utilizando la
herramienta denominado “Publicaciones de
Emergencia”, conforme el artículo 2 de la
Resolución del INCOP No. 045-2010. Por su
parte, el artículo 3 de la mencionada
Resolución establece la obligación
establecer en el sistema la fecha de inicio de
la situación de emergencia, para fines de
control.
4.2 Calificación del Contratista.
La selección del contratista esta a
criterio de la máxima autoridad y esta debe
estar especificada en la resolución; para la
selección del contratista en situaciones de
emergencia no existe ningún procedimiento
definido ni en la ley ni en sus respectivos
reglamentos. El artículo 57 de la Ley
Orgánica de Contratación Publica va mas allá
además de poder seleccionar al contratista la
de
autoridad puede contratar directamente con
los
empresas extranjeras no domiciliadas sin
haber presentados garantías, sin estar inscrita
en el RUP (Registro Único. de Proveedores).
Cabe destacar que todos estos
requisitos deben estar cumplidos una vez se
suscriba el contrato.
4.3 Situación de Emergencia Superada
Una vez que se ha superado la
de
situación de emergencia, al tenor del tercer
inciso del artículo 57 de la LOSNCP, la
estar
máxima autoridad de la Entidad Contratante
debe publicar en el portal de compras
públicas un informe en el que se especifique
las contrataciones realizadas y el presupuesto
empleado, con la indicación de los resultados
obtenidos. Por su parte, el artículo 5 de la
Resolución del INCOP No. 045-2010 de 9 de
de
julio de 2010, exige a la entidad contratante
publicar en la referida herramienta,
relacionada a la declaratoria de emergencia
inicial, un informe que debe contener lo
siguiente:
a) Número y fecha de la resolución que
declaró la emergencia.
 b) Número de contratos efectuados para contratante, su delegado y los usuarios
superar la emergencia. autorizados para operar el Portal
www.compraspublicas.gov.ec.133
c) Objeto de cada contrato efectuado.
A continuación, se revisarán un
d) Identificación del o los contratistas
informe presentado por una entidad
con su respectivo número de RUC.
contratante y que se encuentran publicado en
e) Plazo de duración de la emergencia.
el portal de compras públicas luego de
f) Valor de cada contrato, incluyéndose superada la emergencia correspondiente:
reajustes, contratos complementarios
4.4 Exoneración de Procedimientos
o cualquier otra situación que permita
Precontractuales.
cuantificar con exactitud el valor
Las contrataciones en emergencias
invertido en la emergencia.
solamente están exoneradas de los
g) Resultados de la contratación con
procedimientos precontractuales. Pero al
indicación de bienes adquiridos,
momento de celebrar el contrato esta se rige
servicios prestados, productos de
a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
consultoría u obras constituidas,
Contratación Pública y su Reglamento
según sea el caso, con referencia al
General. Además el objeto del contrato debe
cumplimiento de sus respectivas
estar específicamente en lo que se debe hacer
obligaciones.
para superar la emergencia así como
h) Indicación clara de las situaciones de satisfacer las necesidades de los
hecho que se lograron corregir o supervivientes.
superar con los resultados de la
5. Conclusiones
contratación.56
1. La contratación pública enlaza al
Finalmente, conforme lo determina el Estado con el sector privado para cubrir de
artículo 6 de la Resolución del INCOP No. mejor modo las necesidades de la población.
045- 2010, las publicaciones de las La Ley Orgánica del Sistema Nacional de
declaratorias de emergencia; los contratos; y, Contratación Pública salvó en el Ecuador los
los informes a los que hace mención en los principios rectores de la Contratación
artículos 2,3 y 5 de la antedicha Resolución, Administrativa como son los de “legalidad,
deben realizarse tan pronto se hayan emitido, trato justo, igualdad, calidad, vigencia
otorgado o suscrito, bajo responsabilidad de tecnológica, oportunidad, concurrencia,
la máxima autoridad de la entidad transparencia, publicidad y participación
nacional.” Estos principios sitúan la actual
posición de la Administración Pública y
demás intervinientes en los procedimientos
de contratación.
2. Los principios que dan apoyo a la
Contratación Administrativa se relativizan
significativamente cuando la satisfacción de
la necesidad pública se debe estar a la mira
de una manera inmediata para superar
situaciones de emergencia. Esto
relacionado con el hecho de que
emergencia está contemplada en la normativa
de contratación pública como una excepción
y no se maneja por procedimientos
precontractuales comunes, lo que no significa
que se excluyan totalmente los principios
rectores de la Contratación Pública, como se
ha revisado en este trabajo.
3. De igual forma, en vista de que el
procedimiento excepcional busca destacar
inmediatamente una situación de emergencia,
no se hace necesariamente mayor énfasis en
los principios de calidad y vigencia
tecnológica, sino en el de oportunidad que
hace referencia a la agilidad y urgencia que
debe tener el procedimiento precontractual
excepcional para llegar de forma eficiente y
eficaz a satisfacer las necesidades de interés
público en general. Por otro lado, como la
normativa que regula el procedimiento
excepcional deja abierta la posibilidad para
contratar incluso con empresas extranjeras sin
requerir los requisitos previos
domiciliación ni presentación de garantías,
tampoco se consagra o garantiza el principio
de participación nacional.
4. El SERCOP, como ente rector de la
contratación pública en el Ecuador, ya no se
restringe únicamente a realizar observaciones
y enviarlas a la Contraloría para que ésta
cumpla con un control posterior, es decir una
vez que se haya cometido el incumplimiento
está y causado el daño. Ahora, el SERCOP puede
la intervenir en la fase precontractual y
suspender temporalmente el procedimiento
de contratación, incluso el procedimiento
excepcional para contrataciones en
situaciones de emergencia, aunque no tenga
todavía la potestad para ordenar la suspensión
definitiva del procedimiento, pues el
asambleísta únicamente le otorgó la facultad
de sugerir dicha suspensión definitiva. Otra
atribución que se le otorgó al SERCOP
mediante la reforma del 2013, es la de
asesorar a entidades contratantes y capacitar a
los proveedores sobre la inteligencia y
aplicación de las normas que regulan los
procedimientos de contratación, lo que
implica que toda consulta se podrá ventilar a
través del SERCOP y no solo mediante la
Procuraduría General del Estado. Sin
embargo, el pronunciamiento del SERCOP, a
diferencia del emitido por el Procurador
General del Estado, no es vinculante para
quien realiza la consulta.
de
 5. Los Estados de Excepción declarados se sujetaron, en uno u otro caso, a Estados de
en el Ecuador, como el de la Función Judicial Excepción que buscaban prevenir una grave
y Salud, analizados en el presente trabajo, son conmoción interna, en flagrante contradicción
dos casos en los que no se han cumplido los a la exigencia doctrinaria de que la
principios doctrinarios y constitucionales de emergencia sea manifiesta, evidente, objetiva,
necesidad, proporcionalidad, legalidad, real y actual.
temporalidad, territorialidad y razonabilidad. 6. Recomendaciones
1. Para evitar que proliferen los Estados
Sin embargo, la Corte Constitucional, en
de Excepción que sin el debido fundamento o
lugar de advertir esta situación, ha declarado
motivación han desnaturalizado esta
la constitucionalidad formal y material de las
institución, la Corte Constitucional debe
Declaratorias de estos Estados de Excepción,
realizar un control imparcial y objetivo de las
sin una mayor motivación, dotando de esta
Declaratorias, al amparo de la Constitución y
manera de legitimidad a estas resoluciones, lo
la Ley. La Corte Constitucional debe ser
que demuestra únicamente la preeminencia
independiente para emitir su criterio en base a
de intereses políticos por sobre cualquier
un estudio doctrinario, legal, constitucional y
postura doctrinaria o jurisprudencial.
jurisprudencial del Derecho, sin obedecer a
Obviamente, esta práctica común e
intereses políticos que puedan tergiversar su
indiscriminada ha desnaturalizado la esencia
decisión. Obviamente, el minimizar la
misma del Estado de Excepción que, al no
intromisión de la política en la Corte
estar sujeto a un control eficiente por parte de
Constitucional es muy difícil cuando la
la Corte Constitucional, ha provocado que la
comisión calificadora que designa los
excepción se vuelva la regla.
miembros de la Corte está integrada por dos
6. Durante el Estado de Excepción de la
personas nombradas por cada una de las
Función Judicial, desde el 26 de julio de 2011
funciones Legislativa, Ejecutiva y de
al 30 de junio de 2012, se suscribieron 209
Transparencia de Control Social. En relación
contratos de emergencia de manera directa,
a este punto, ameritaría una reforma
por un monto total de USD $ 244,648.048,18.
normativa constitucional en el sentido de que
En lo que respecta al Estado de Excepción en
se modifique la conformación de la comisión
el Sector de la Salud, desde el 11 de enero del
calificadora de la Corte Constitucional, a fin
2011 hasta el 8 de julio del mismo año, se
de que disminuya la injerencia política en
realizaron contrataciones directas en
dicho órgano.
emergencia por un monto total de
$103.766.597,70. Todas estas contrataciones
 2. Para disminuir el número de a. Se debe cambiar el primer inciso del
contrataciones por situaciones de emergencia artículo 57 por el siguiente articulado:
y evitar discrecionalidades por parte de la Para atender las situaciones de
Administración Pública al momento de emergencia definidas en el número 31
calificar la emergencia, dichas situaciones del artículo 6 de esta Ley,
deben ser objetivamente justificadas previamente a iniciarse el
mediante resoluciones motivadas de las procedimiento, el Ministro de Estado
declaratorias de emergencia, así como de o en general la máxima autoridad de
informes de resultados que las entidades la entidad deberá emitir resolución
contratantes deben presentar una vez motivada que declare la emergencia,
superada la emergencia. En tal virtud, la para justificar la contratación. Dicha
emergencia debe estar acreditada de tal resolución se publicará en el Portal
manera que no quede sujeta al criterio COMPRASPUBLICAS, luego de lo
subjetivo de los funcionarios públicos o de la cual el Servicio Nacional de
entidad contratante, cuya apreciación Contratación Pública (SERCOP)
personal podría cambiar el significado de la deberá pronunciarse en veinticuatro
norma. Así, ya no se invocaría con facilidad (24) horas ratificando o negando la
la emergencia para omitir los procedimientos situación de emergencia de manera
precontractuales comunes cuando exista fundamentada. El pronunciamiento
negligencia de la entidad contratante, en cuyo del SERCOP será vinculante para la
caso, los funcionarios públicos serían entidad. (El resaltado es mío para
directamente responsables de sus acciones indicar la reforma que se haría a la
por tratar de eludir o escapar de los disposición)
procedimientos y exigencias que determina la Esta reforma legal permitiría que se
Ley. realice, por parte de especialistas o asesores
3. Además, para reducir el número de del SERCOP, una revisión exhaustiva en
contrataciones por situaciones de emergencia cuanto a las características y condiciones que
y evitar la discrecionalidad por parte de las debe reunir un hecho o acontecimiento para
entidades contratantes al momento de obtener la calidad de “situación de
calificar la emergencia, se debe trabajar en emergencia” en los términos señalados por el
las siguientes reformas a la Ley Orgánica del numeral 31 del artículo 6 de la Ley Orgánica
Sistema Nacional de Contratación Pública: del Sistema Nacional de Contratación
Pública. De esta forma, se filtrarían o
depurarían las emergencias y quedarían solo Orgánica del Sistema Nacional de
aquellas que provengan efectivamente de Contratación Pública, su reglamento y las
acontecimientos graves, fuerza mayor y caso regulaciones, normas técnicas y demás
fortuito, con un carácter concreto, inmediato, normativa emitida por el SERCOP.
imprevisto, probado y objetivo. La 7. Bibliografía
implementación de esta revisión fortalecería
1. Secaira Durango Patricio. Curso Breve de
un control preventivo en la fase Derecho Administrativo. Quito:
Editorial Universitaria, 2004, p.40.
precontractual, lo que permitiría frenar
2. López Arévalo William, Tratado de
oportunamente cualquier procedimiento Contratación Pública, Tomo I. Quito:
Editorial Jurídica del Ecuador, 2010,
excepcional injustificado antes de que se
p. 20.
haya producido sus efectos y causado daños. 3. Dromi Roberto. Derecho Administrativo.
7a. ed. Buenos Aires: Ciudad
Este tipo de control, al ser ágil y expedito, no
Argentina, 1998, p. 130.
retrasaría cualquier procedimiento de 4. Bielsa Rafael. Derecho Administrativo.
Buenos Aires: La Ley Sociedad
excepción para superar una situación de
Anónima Editora e Impresora, 1980,
emergencia calificada. p. 24.
5. Efraín Pérez, Derecho Administrativo. Vol.
b. Se debe cambiar el tercer
I. Quito: Corporación de Estudios y
inciso del artículo 102 por el siguiente Publicaciones, 2009, p. 742.
6. Dromi Roberto. Derecho Administrativo.
articulado: El Servicio Nacional de
Óp. cit, p. 345.
Contratación Pública SERCOP podrá sugerir 7. Expósito Vélez Juan. Forma y contenido
del contrato estatal. Bogotá:
medidas necesarias para rectificar el proceso
Universidad Externado de Colombia,
y, de ser el caso, disponer la suspensión 2013, p.
8. Román Márquez Álvaro. “Celebración
definitiva del procedimiento precontractual y
Ilegal de Contratos Administrativos”.
notificará a los órganos de control Celebración de Contratos
Administrativos. Genaro Eguiguren
competentes. (El resaltado es mío para
(ed). Quito: Corporación Editora
indicar la reforma que se haría a la Nacional, 2001, p.144.
9. Ley Orgánica del Sistema Nacional de
disposición)
Contratación Pública. Artículo 7.
Esta reforma legal permitiría que el Suplemento del Registro Oficial No.
395 de 4 de agosto de 2008.
SERCOP cuente con una facultad
10. Ley Orgánica del Sistema Nacional de
sancionadora amplia para ejercer un control Contratación Pública. Artículo 4.
Suplemento del Registro Oficial No.
más efectivo y verdadero en la fase
395 de 4 de agosto de 2008.
precontractual y suspender de manera 11. Fernández Bulté Julio, Teoría del Estado
y del Derecho. Teoría del Derecho.
definitiva aquellos procedimientos de
La Habana: Editorial Félix Varela,
contratación que han incumplido la Ley 2002, p. 56.
12. López Arévalo William, Tratado de
Contratación Pública, Óp. cit., p. 104.
13. López Nelson y Rivas Libia.
Interrogantes y Respuestas sobre la
Nueva Ley de Contratación Pública.
3ra. ed., Quito: Editorial Jurídica del
Ecuador, 2011, p. 72.
14. Constitución de la República del Ecuador.
Artículo 11. Registro Oficial No. 449
de 20 de octubre de 2008.
15. Dromi Roberto. Derecho Administrativo,
Óp. cit., p. 367.
16. Román Márquez Álvaro. “Celebración
Ilegal de Contratos Administrativos”.
Óp. cit., p. 134.
17. López Nelson y Rivas Libia.
Interrogantes y Respuestas sobre la
Nueva Ley de Contratación Pública.
Óp. cit., p. 73.
18. López Nelson y Rivas Libia.
Interrogantes y Respuestas sobre la
Nueva Ley de Contratación Pública.
Óp. cit., p. 74.
19. Silva Alex. Principios Rectores de la
Contratación Pública contenidos en
la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública
del Ecuador.
www.alexsilvacalle.blogspot.com/201
1/10/principios-rectores-de-la-
contratacion.html (acceso: 17/1/2014).
20. Lerner Michelle. La Administración
Pública. México DF: Editorial ABC.,
2008. p. 46.
21. Dromi Roberto. Derecho Administrativo.
Óp. cit., pp. 73-74.
22. Gordillo Agustín. “El informalismo y la
concurrencia en la licitación
pública”. Revista de Derecho
Administrativo No. 11, Depalma:
Buenos Aires, 1994, p. 293. Citado en
Julio Rodolfo Comadira. La licitación
pública: nociones. principios.
cuestiones. Óp. cit, pp. 73-74.
23. Sayagués Laso Enrique. La Licitación
Pública. Óp. cit., p. 117.
24. Manzano Ortega Rafael Alejandro.
Brevarios Jurídicos: La licitación
pública y otros medios para la
contratación administrativa. México:
Editorial Porrúa, 2004, p. 13.
25. Dromi Roberto. Derecho Administrativo.
Óp. cit., p. 369.
26. Pérez Antonio, López Daniel y Aguilar
José. Manual de Contratación
Pública. Óp. cit., p. 70.
27. Dromi Roberto. Derecho Administrativo.
Óp. cit., p. 368.
28. Manzano Ortega Rafael Alejandro.
Brevarios Jurídicos: La licitación
pública y otros medios para la
contratación administrativa. Óp. cit.,
p. 13.
29. Garófalo Salarzar Aurelio. Manual
Teórico Práctico de Contratación
Pública. Quito: Pudeleco, 2003, p. 14.
30. Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública. Artículo 6,
número 23. Suplemento del Registro
Oficial No. 395 de 4 de agosto de
2008, última reforma: Registro Oficial
Suplemento 100, de 14 de octubre de
2013.
31. Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública. Artículo 6
número 21. Suplemento del Registro
Oficial No. 395 de 4 de agosto de
2008, última reforma: Registro Oficial
Suplemento 100, de 14 de octubre de
2013.
32. Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública. Artículo 10.
Suplemento del Registro Oficial No.
395 de 4 de agosto de 2008, última
reforma: Registro Oficial Suplemento
100, de 14 de octubre de 2013.
33. Hutchinson Tomás. “La Emergencia y el
Estado de Derecho”. Revista de
Derecho Público. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, p.
30.
34. Agamben Giorgio. El estado de
excepción.
www.jstor.org/stable/27820667
(acceso: 3/2/2015)
35. Cfr. Constitución Política de la República
del Ecuador, Artículo 164. Registro
 Oficial No. 449 de 20 de octubre de 50. Informe General sobre las Declaratorias
2008. de Emergencia Publicadas en el Portal
37. Decreto Ejecutivo No. 872, Econ. Rafael de Compras Públicas por varias
Correa Delgado, Artículo 1, Entidades que se mencionan en el Art.
Suplemento del Registro Oficial No. 1 de la Ley Orgánica del Sistema de
531 de 9 de septiembre de 2011. Contratación Pública, Dirección de
38. Decreto Ejecutivo No. 872, Econ. Rafael Auditoría de Proyectos y Ambiental,
Correa Delgado, Artículo 2, Óp. cit., p. 16-18.
Suplemento del Registro Oficial No. 51. Cfr. Orgánica del Sistema Nacional de
531 de 9 de septiembre de 2011. Contratación Pública. Artículos 6 y
39. Correa Delgado Rafael. Decreto 57. Suplemento del Registro Oficial
Ejecutivo No. 618 de 10 de enero de No. 395 de 4 de agosto de 2008.
2011, Artículo 1, Registro Oficial No. 52. Ley de Modernización del Estado,
362 del 13 de enero del 2011. Privatizaciones y Prestación de
40. Expósito Vélez Juan. Forma y contenido Servicios Públicos por parte de la
del contrato estatal. Óp. cit, p. 104 Iniciativa Privada, Artículo 31.
41. López Arévalo William. Tratado de Registro Oficial No. 349 de 31 de
Contratación Pública, Óp. cit., p. 230. diciembre de 1993.
42. Ley de Bases sobre Contratos 53. Constitución Política de la República del
Administrativos de Suministro y Ecuador, Artículo 76. Registro Oficial
Prestación de Servicios. No. 449 de 20 de octubre de 2008.
www.uantof.cl/transparencia/fijos/LE 54. Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Y19886.pdf (acceso: 08/12/2014) Contratación Pública, Artículo 57.
43. Código Civil, Codificación, Art. 30, Registro Oficial Suplemento No. 395
Registro Oficial Suplemento 46, de 24 del 4 de agosto de 2008.
de junio de 2005. 55. Resolución No. 045-2009 del INCOP,
44. Diccionario de la Lengua Española. Artículo 1, 9 de julio de 2010.
http://lema.rae.es/drae/?val=concreta 56. Resolución No. 045-2009 del INCOP,
(acceso: 16/02/2015). Artículo 1, 9 de julio de 2010.
45. Pérez Antonio, López Daniel y Aguilar
José. Manual de Contratación
Pública. Óp. cit., p. 224.
46. Pérez Antonio, López Daniel y Aguilar
José. Manual de Contratación
Pública. Óp. cit., pp. 224-225.
47. Diccionario de la Lengua Española.
http://lema.rae.es/drae/?val=concreta
(acceso: 16/02/2015).
48. Cfr. Resolución No. 045-2009 del
INCOP, Artículo 1, 9 de julio de
2010.
49. Informe General sobre las Declaratorias
de Emergencia Publicadas en el Portal
de Compras Públicas por varias
Entidades que se mencionan en el Art.
1 de la Ley Orgánica del Sistema de
Contratación Pública, Dirección de
Auditoría de Proyectos y Ambiental,
Óp. cit., p. 23.