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Prólogo de
DIÑO CARLOS CARO CORIA

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N.°1

EL CONTROL CONSTITUCIONAL
EN LA ETAPA DE CALIFICACIÓN
DEL PROCESO PENAL

Prólogo de
DIÑO CARLOS CARO CORIA

CARO & ASOCIADOS


ipecialtsta= en Derecho Pen3l f.t;o TICO y de la Empresa
PALESTRA
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iencias penales

<
Director:
DIÑO CARLOS CARO CORIA

N.° I
EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA ETAPA
DE CALIFICACIÓN DEL PROCESO PENAL
LAMES REATLGUI SANCHEZ

(Vlimera edición, sgosto de 2008)

Queda prohibida la reproducción total o parcial


de esta obra fin consentimiento expreso de su autor.

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ISBN:-978-9972-224-79-9
Número de registro del proyecto editorial: 31501220800369
Tira/e: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Primeó m Perú

102
índice fe

Prólogo de Diño Carlos Caro Coria I


Introducción 9

Capítulo Primero
EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN CON UNA
IMPUTACIÓN PENAL CONCRETA
Estudio sobre el principio de imputación necesaria
en el auto de inicio del proceso penal

I. El principio de imputación necesaria y su vinculación al auto


de inicio del proceso penal
1. Cuestiones preliminares 15
2. El principio de imputación necesaria en el Código de
Procedimientos Penales 20
3. El principio de imputación necesaria en la jurisprudencia del
I ribunal Constitucional 21
4. El principio de imputación necesaria en la jurisprudencia
constitucional del Poder Judicial 2/
5. El principio de imputación necesaria en el procedimiento
cong resal 31

II. El principio de imputación necesaria responde a una trilogía


de garantías constitucionales: motivación de resoluciones,
legalidad de la conducta y defensa del imputado
1. Cuestiones preliminares H
2. El principio de la imputación necesaria como parte del debido
proceso. El concepto de debido proceso en sentido amplio 34
3. El derecho a una imputación concreta responde una trilogía
de garantías constitucionales: legalidad de la conducta,
motivación de resoluciones y defensa del imputado 39
6 JAMtSHI'ATK.iH SÁNCHEZ

3.1. Ll principio de legalidad penal como manifestación del derecho a obtener


una resolución con imputación concreta 39
3.1.1. ¿En realidad los tipos penales alternativos dificultan en la
determinación de la imputación penal? 4"
3.2. Ll concepto de motivación en el auto de inicio del proceso penal como
manifestación del principio de imputación necesaria 49
3.2.1. Cuestiones introductorias 49
3.2.2. La defectuosa motivación 58
3.2.2.1. Motivación aparente 58
3.2.2.2. Motivación insuficiente 59
3.2.2.3. Motivación defectuosa en sentido estricto 59
3.2.3. Excurso: la motivación en los actos administrativos 59
3.3. El derecho a la defensa como manifestación del derecho a obtener una
resolución con una imputación necesaria 61

III. La individualización jurídica y fáctica como manifestaciones del principio de


imputación necesaria
1. La individualización jurídica: la exigencia del título de imputación desde
el auto de inicio del proceso penal 69
2. La individualización fáctica en el auto de inicio del proceso penal: el principio
de la inmutabilidad del hecho 71

IV. La imputación necesaria debe sustentarse sólo en actos de investigación

V. La precisión en la modalidad típica en el auto apertorio de instrucción


responde a una exigencia de tutelar no sólo el derecho a una imputación
concreta (imputado), sino también el derecho a la verdad (víctima)

VI. Algunas reflexiones finales

Capítulo S e g u n d o
EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
Y EN LA FORMALIZACIÓN DE DENUNCIA PENAL REALIZADO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

I. ¿A quién le corresponde aplicar y vigüar el principio de imputación necesaria?


el principio de imputación necesaria y su relación "primaria" con la función
del ministerio público
1. El principio de imputación necesaria en la actuación del Ministerio Público
y su recepción en los fallos del Poder Judicial 98
INUR.l-

11. El derecho a la libertad personal corre riesgo con la emisión de la fonnalización


de denuncia y sola apertura del auto de inicio del proceso penal
1. cCas actuaciones del Ministerio Público en la etapa de la investigación
preliminar ponen en nesgo la libertad personal: Sobre la función requirente
v postulatoria del Ministerio Publico ]()¿
2. El derecho a la libertad personal corre nesgo con la emisión de la fonnalización
de denuncia v sola apertura del proceso penal 109
3. La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de febrero de 2006 en
el caso "Fernando Caiituarias" establece un control constitucional en las
investigaciones preliminares que son abiertamente arbitrarias 1 13

Capítulo Tercero
EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES
COMO CRITERIO CONFRONTACIONAL AL PRINCIPIO
DE IMPUTACIÓN NECESARIA

I. Sobre los requisitos de la motivación de las resoluciones


1. La razonabilidad de la decisión judicial ] 18
2. La congruencia de la decisión judicial 1 22
3. El tercer elemento incorporado en el concepto de motivación: el quantum
de la decisión judicial 124
3.1. El quantum esencial de la motivación de las resoluciones en los fallos del
Tribunal Constitucional 124
3.2. El quantum esencial de la motivación de las resoluciones en los fallos del
Poder Judicial 127

II. El quantum esencial de la motivación y su aplicación en el auto de inicio del


proceso penal

III. Algunas reflexiones conclusivas

Capítulo Cuarto
El. CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA /JABEAS CORPUS DEL PRINCIPIO
DE IMPUTACIÓN NECESARIA

I. Sobre el proceso de habeas corpus en el Perú: el auto de inicio del proceso


penal —y la fonnalización de denuncia penal— y su anulación
vía habeas corpus
1. El Tribunal Constitucional v las clases de habeas corpus 137
2. De la acción de amparo a la acción de babeas corpus 143
S 1AMES RF.ÁTEGUI SÁNCHEZ

II. Los requisitos para la procedencia del habeas corpus contra resoluciones
judiciales
1. Q u e exista resolución judicial firme 148
2. Vulneración manifiesta del derecho constitucional invocado 151
v Libertad individual v la tutela procesal efectiva 151

ITI. U n juez constitucional no puede " r e ' e x a m i n a r la responabilidad penal en u n


proceso constitucional de habeas corpus

IV. La excepcionalidad del juez constitucional para ingresar a las funciones propias
de u n juez penal ordinario: vulneración al contenido esencial de los derechos
constitucionales
1. Aspecto formal-conceptual del derecho amparado 160
2. Aspecto sustancial del derecho amparado 161

V. ¿El posible la remisión a otro juez penal cuando se ha declarado fundado un


habeas corpus que lia tenido como fundamento la vulneración al principio
de imputación necesaria?

V I . Ex curso: el auto de no ha lugar a abrir instrucción penal como mecanismo


jurídico-procesal para amparar el principio de imputación necesaria

Bibliografía 169
Prólogo * •

1 . El colega y amigo James Reátegui Sánchez me ha pedido,


seguramente de modo inmerecido, que presente este quinto
libro de su autoría que, como el propio título refleja, se enfrenta al
estudio de los mecanismos de Control Constitucional en la denomi-
nada etapa de calificación del proceso penal. Este trabajo, además
del hecho empresarial de ser la primera publicación cofinanciada
entre nuestra firma Caro & Asociados v Palestra Editores, como
parte de una alianza estratégica para la difusión del Derecho Penal
en nuestro país, es una obra de singular trascendencia por dos
motivos. El primero vinculado a la relevancia teórica v práctica
de los temas estudiados, v en segundo término porque evidencia
el esfuerzo plausible de superar los comunes tratamientos aislados
de las instituciones del Derecho Penal, Procesal Penal y Procesal
Constitucional, sectores del ordenamiento que demandan un tra-
tamiento conjunto v sistemático para enfrentar adecuadamente un
tema tan problemático como el que aborda el autor.

2. Sobre lo primero, los manuales de Derecho Procesal Penal


de nuestro medio v los estudios en materia constitucional abordan
sólo de modo general, cuando no referencial, los diversos problemas
de imputación que, desde la perspectiva de ambas disciplinas y la
propiamente penal, se presentan entre el fin de la llamada etapa
prejudicial, fiscal o preliminar, esto con la formalización de la de-
nuncia fiscal, v la emisión, en caso la imputación se mantenga a nivel
judicial, del auto de inicio de la instrucción. Ambos estadios proce-
sales, como indica el autor, están directamente relacionados con la
vigencia de principios constitucionales de raigambre penal como el
II OI NO l.AKLUS I..AUU (..ORLA

de legalidad, v de naturaleza procesal como el debido proceso, la motivación v el


derecho de defensa. Para expresar la tutela de estos principios, la jurisprudencia
del Tribunal (Constitucional v del Poder Judicial ha dado vigencia al llamado
principio de imputación necesaria o concreta, el cual, desde mi punto de vista, no
es sino un corolario de los viejos v reconocidos principios antes anunciados. Por
lo tanto, la fuerza normativa del principio de imputación necesaria no es otra que
la derivada del carácter constitucional de principios clásicos como los de legalidad
o el derecho de defensa, v su importancia, v en esto radica uno de los principales
aportes de este trabajo, se provecta en ultima instancia a la tutela de la libertad
personal, derecho que puede verse afectado, al margen de los casos de aplicación de
medidas preliminares o mandatos de detención o comparecencia restringida, con
la sola existencia de una imputación penal levantada por la Fiscalía y/o aceptada
por el juez de la causa mediante el inicio del proceso penal.
3. Y es que si bien la jurisprudencia del máximo interprete de la Constitu-
ción suele considerar, descontando las no pocas v en algunos casos sospechosas
excepciones en casos vinculados al poder económico o político, que la libertad
no se ve afectada por ejemplo con la sola emisión de un auto de procesamiento
o la simple emisión de una denuncia fiscal, hasta donde alcanzo a ver la liber-
tad personal sí sufre un menoscabo inmediato en dichas circunstancias, pues
la imputación levantada por la fiscalía obliga al ciudadano común a reaccionar
en ejercicio de su defensa, contratando de ser el caso un abogado, reuniendo las
pruebas v argumentos de descargo, etc.; v todo ello porque en el marco de un
posible proceso penal se genera una situación de riesgo para su libertad y para sus
bienes, se gesta la posibilidad de ser procesado, quizás con orden de detención
o comparencia restringida, y condenado incluso a pena privativa de libertad,
aún cuando esta fuera suspendida en su ejecución y, aún menos, si se impone
una reserva del fallo condenatorio, porque en ambos supuestos el condenado
o "culpable", respectivamente, se verá sometido al cumplimiento de reglas de
conducta para que no mute su estatus de libertad. Lo curioso del caso es que esta
realidad ha sido directamente reconocida por el propio Tribunal Constitucional
en el desarrollo del principio de nc bis in ídem y su relación con el principio
anglosajón del double jcopardv, pues se entiende que la doble persecución aún
en sede del Ministerio Público, va implica una situación de riesgo para la libertad
y los bienes del imputado. Esta contradicción valorativa a nivel de la jurispru-
dencia constitucional, y otras que constantemente surgen con mayor claridad
a raíz de estos estudios monográficos, expresan la necesidad de un tratamiento
jurisprudencial constitucional sistemático, coherente y ordenado, al que este
trabajo que me honro prologar contribuye notablemente.
4. Tos remedios ante una imputación defectuosa, insuficiente, no motivada, es
decir inconstitucional, son necesarios no solo por razones de supremacía constitu-
PROLOGO

cional sino también porque lo demanda la eficiencia del sistema: no es conveniente


en términos de utilidad social e individual, me refiero con ello a la víctima v al
propio autor, mantener una imputación insuficiente que en el marco del proceso
penal provocará el uso y desgaste del sistema -la sobrecarga procesal de los Tri-
bunales!-, para finalmente conllevar a su decaimiento mediante una absolución o
peor aún, si la imputación se mantiene en el tiempo, a resultados inconstituciona-
les, como una condena, v por lo tanto, arbitrarios que deslegitiman la función del
sistema penal. De esta forma, la no sujeción del Ministerio Público al principio de
imputación concreta, debe ser objeto de control primario por parte del juez penal,
a ello contribuye el actual contenido del artículo 77 del Código de Procedimientos
Penales que, tras su reforma mediante la Lev N ° 28117 de 10 de diciembre de
2003, establece que: "Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez Especializado
en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos apare-
cen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un
delito, que se lia individualizado a su presunto autor o partícipe. (...) El auto será
motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos
de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del
delito o los delitos que se atribuyen al denunciado (...)". Y es que de no verificarse
estas condiciones en la imputación del Ministerio Público, el juez penal deberá
decretar de modo irremediable, conforme a las reglas del artículo 77 antes citado,
auto de no ha lugar a abrir instrucción. Sin embargo, pese a que la posibilidad
de devolución de la denuncia ai Ministerio Público está prevista legalmente sólo
ante lo no satisfacción de un requisito de procedibilidad, la práctica de nuestros
tribunales, en el contexto de ese control primario al que se hizo referencia, permite
evidenciar que los jueces penales previo a un rechazo de fondo de la imputación
mediante el auto de no ha lugar a abrir instrucción, extienden la regla de la devo-
lución de la denuncia a los casos de imputación defectuosa o insuficiente a fin de
que la Fiscalía cuente con la posibilidad de reformular la denuncia y adecuarla a
lo que se aprecia como necesario para una imputación concreta.

5. Pero cuando estos remedios primarios no cumplen su finalidad corree-


uva, se abre paso a los llamados mecanismos de impugnación extra proceso,
en particular el babeas corpus. Si el solo levantamiento de una imputación por
parte del Ministerio Público, y con mayor razón cuando esta se realiza en un
auto de inicio de un proceso penal, ya implica un riesgo para la libertad perso-
nal del imputado, entonces la vigencia del principio de imputación necesaria
podrá cautelarse a través del babeas corpus, v más aún cuando, como pone de
relieve el autor, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha decantado
a favor del control constitucional de los actos del Ministerio Público sobre el
entendimiento de que ningún ámbito del proceso penal que, en rigor, va incluye
la etapa de investigación preliminar, puede ser ajeno o inmune a la salvaguarda
IV D I Ñ O CARLOS C./VRO CORIA

de principios esenciales como los de legalidad, el debido proceso y, entre otros,


el de imputación necesaria. Con lo que ya no se discute la necesaria proyección
de este principio, concebido en el contexto del inicio (le la instrucción, al ámbito
de la investigación fiscal. Y es que el requerimiento de una imputación concreta
se extiende al desarrollo de todo el proceso penal v en general, considero, a
toda manifestación punitiva, como el Derecho Administrativo Sancionado!", las
imputaciones congresales como pone de relieve |ames Reátegui. e incluso a las
que se levantan disciplinariamente en el sector privado.
ó. Estos aspectos problemáticos se abordan decididamente en esta contribu-
ción v con una particular perspectiva garantista, propia de la formación doctoral
del autor bajo el pensamiento del garantismo argentino que surge en los años
ochenta como contrapeso a las críticas de la criminología sociológica contra el
sistema penal v sus mecanismos de selección v "etiquetamiemo criminal". Esta
perspectiva ideológica cobra especial trascendencia en estos tiempos de grandes
cambios en el I )erecho Penal peruano v que van, desde la instauración progresiva
del nuevo proceso penal acusatorio y adversaria!, hasta la constante creación de
nuevas realas penales y procesales "contra la criminalidad organizada" v que, en
no pocos casos han terminado por desdibujar el contenido esencial de principios
constitucionales como los de legalidad o lesividad v que, a contracorriente, deman-
dan una defensa decidida pero a la vez ponderada desde el garantismo penal.
7. Con todo, nos encontramos ante una monografía útil para la academia y para
la práctica penal, que aporta soluciones específicas para garantizar una imputación
concreta en esa etapa que va desde el término de la investigación preliminar hasta
el inicio de la instrucción, tan sensible para la vigencia de múltiples derechos cons-
titucionales. Estoy seguro que el lector encontrará en esta contribución similares
cuestiones, curiosidades y respuestas, pero también semejantes satisfacciones con
excepción de una, la que en mi caso implica prologar la obra de un amigo y com-
pañero de trabajo con quien día a día perseguimos hacer posible en los 1 ribunales
y como abogados, lo que escribimos como estudiosos del Derecho Penal.

Diño Carlos Caro Coria


Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca
Profesor Asociado de Derecho Penal v Coordinador
de la Maestría en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Socio fundador de Caro íc Asociados (www.cefinna.coni)

En Lima, en las fiestas de patrias de 2008


Introducción

1 . La parte general y especial del Derecho Penal material,


para cobrar realidad normativa, necesita engarzarse a través
de cauces y articulaciones que prevé el ordenamiento jurídico-
procesal, para así con.cretiz.ar la justicia penal. Von Beling, con
gran elegancia manifestaba que el Derecho Penal no le toca al
delincuente ningún pelo, que en el m u n d o de los criminales, éstos
pueden burlarse de los parágrafos que sólo viven en el papel hasta
cuando el Derecho Penal actúa realmente, tarea que es propia
del Derecho Procesal Penal. En tal línea, el objetivo del presente
trabajo se circunscribe a una parte puntual del procesamiento
penal: aquella que tiene que ver con la investigación preliminar
propiamente dicha y su culminación en forma de ejercicio de la
acción penal, es decir, con la formalización de la denuncia penal
del Ministerio Público, y por otro lado, aquella que se refiere a
la etapa de calificación de dicha denuncia penal por el juzgador,
cuvo respectivo pronunciamiento usualmente se denomina auto
de inicio de procesamiento penal'.

1 La etapa de instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realiza-


ción del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado; así como
también establecer la distinta participación que havan tenido los autores
o cómplices (artículo 72 del Código de Procedimientos Penales). El
juez penal es el director de la etapa de instrucción, por tanto, requiere
contar con todo un diseño, al menos inicial, en la búsqueda de la verdad
de los hechos, reunir las pruebas necesarias del delito v del autor. Ln
efecto, la instrucción tiene por fines específicos de determinación de la
10 JAMES REÁTEGIM SÁNCHEZ

2. Sobre esta base, la presente investigación intentará demostrar dos cosas: en


primer lugarYseñalar que ninguna parte de la administración de justicia, o mejor
dicho, ninguna parte donde el Estado ejerce su función punitiva, puede soslayarse
el control constitucional. Por ello, la investigación preliminar, como parte integrante
de la actividad persecutoria del delito lideradn por el Ministerio Público, debe estar
rodeada de determinados principios de carácter constitucional v que su vigencia v
respeto puede viabilizarse. actualmente, a través del liabeas coquis: en^gundojugaj?
la presente investigación demostrará la confrontación existente enrreeT principio
de la motivación (en su esencialidad mínima) de las resoluciones judiciales —v
dictámenes fiscales— y el principio de imputación necesaria (o concreta); ambos
principios son emanados desde hace algún tiempo por la jurisprudencia del I ribunal
Constitucional peruano. Así, el principio de imputación necesaria generalmente se
lia focalizado —según el I ribunal Constitucional— en resoluciones judiciales de
instancias iniciales del procesamiento como el auto de inicio de instrucción; v es
así donde se inicia una confrontación interna con otro principio (constitucional)
como el de motivación de resoluciones, donde el mismo I ribunal Constitucional ha
señalado dos cosas puntuales que habrá que tener en cuenta: :( Aiál es el quantum
de la motivación que debe plasmarse en una resolución judicial v, por ende, en una
formalización de denuncia pernal?; o mejor dicho: ;Y si ese (¡uantumse modifica en
la medida en que avanza el respectivo procesal penal? Por ello, el capítulo tercero dé-
la jiresente obra "Un estudio sobre el principio de imputación necesaria v su confron-
tación con el quantum esencial de la motivación de resoluciones" responde, a nuestro
juicio, a una gran idea general: el roce interno de estos dos principios constitucionales
tratan de poner en tela de juicio lo siguiente: cDebe existir en realidad una debida
motivación en el auto de inicio de procesamiento penal? Estas v otras preguntas
serán contestadas —ojala sea así— a lo largo de la presente investigación.

comisión del delito denunciado v de la resjionsabilidad de la persona investigada. Esto


significa la búsqueda de los elementos probatorios necesarios para tales objetivos: ele-
mentos jitobatonos que deberán recojiilarse bajo la dirección del |UC7. con intervención
de los demás sujetos jiroccsales. De esta lonna la etapa de instrucción, se convierte |>or
tal de suma nulidad jior cuanto constituye un instrumento jircparatono de la decisión
judicial. Además, tenemos que advertir, sin embargo, que esta jiarte de la investigación
preliminar v la calificación de la denuncia en sede judicial está protegida por la garantía
constitucional de reserva. Ea garantía de reserva encuentra como criterio fundamental
de razonabilidad el garantizar que las actuaciones fiscales o judiciales se lleven a cabo en
estricto respecto al jirineipio de indejiendencia funcional de los magistrados v miembros
del Ministerio Público, sin contar con intromisiones de las jiartcs. más aún de los aboga-
dos ¡latrocinantes, que jiucdan determinar alguna clase de influencia extraña o jiresión
directa, indirecta o social que condicione el contenido de la decisión resjiectiva.
INTRODUCCIÓN
II

3. C o m o se sabe, el p r i n c i p i o de i m p u t a c i ó n necesaria tiene u n a p r i m e r a


":/— d<Je o r d e n legal en el D e r e c h o p e r u a n o a partir del año 2003, a través de
versión
la modificatoria p r o d u c i d a p o r la Ley N . " 28117 en el artículo 77 del C ó d i g o de
P r o c e d i m i e n t o s P e n a l e s ; y d e s p u é s en el año 2005 fue c o n f i r m a d a p o r el T r i b u n a l
C o n s t i t u c i o n a l a través, en principio, d e un fallo relevante: en su sentencia de
06.Agost.05, e x p e d i e n t e N . ° 3 3 9 6 - 2 0 0 5 - P H C - T C , en el caso "Jacinta M a r g a r i t a
T o l e d o M a n r i q u e " 2 ; esto r e s p o n d e a una tendencia jurisprudencial seguida también
p o r el P o d e r J u d i c i a l 1 , y en la cual se trata de u n a a d e c u a c i ó n a los e s t á n d a r e s v
r e q u e r i m i e n t o s q u e i m p o n e d e s d e hace algún t i e m p o la ciencia jurídico-constitu-
cional y j u r í d i c o - p r o c e s a l ; e n t e n d e m o s q u e el p r i n c i p i o de i m p u t a c i ó n necesaria
ha estado v i n c u l a d o con el c o n c e p t o de m o t i v a c i ó n , v en una concepción d e m o -
crática d e la jurisdicción 4 , la a d o p c i ó n de una decisión — c o m o el a u t o d e inicio

2 Véase, también por ejemplo: sentencia del 1 ribunal Constitucional de fecha 20 de junio
del 2002, expediente 1230-2002-HC/TC; sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
;
14 de noviembre del 2005, expediente 8125-200?; sentencia del Tribunal Constitucional
de fecha 7 de julio del 2006, expediente 8817-2005-HC/TC; sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 15 de abril del 2002, expediente 1268-2001-HC/TC; sentencia
del "Tribunal Constitucional de fecha 4 de enero del 2006, expediente 5815-2005-HC/
T C ; sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de agosto del 2006, expediente
6204-2006 P H C - T C ; sentencia del 'Tribunal Constitucional de fecha 28 de febrero del
2006, expediente 66167-20O5-PF1C/TC.
3 Véase, por ejemplo: sentencia de fecha 07 de junio del 2007, expedido por la I ercera Sala
Pena! con Reos Libres, expediente N.° 33-07; sentencia de la Sala Penal de Avacuchode
fecha 18 de abril del 2007, expediente 2007-0033; sentencia de la Sala Penal de Ayacu-
cho de fecha 08 de noviembre del 2006, expediente 2006-0216; sentencia de fecha 1 5 de
junio del 2007, expedida por el 3 3 Juzgado Penal de Lima, expediente 11-2007; sentencia
de fecha 29 de diciembre del 2006 expedida por la Cuarta Sala Penal de Reos Libres,
expediente N. n 78.06; sentencia de fecha 26 de noviembre del 2007 expedida por el 37
Juzgado Penal de Lima, habeas Corpus, N." 32-07; sentencia de fecha 03 de septiembre
del 2007 expedido por el Sexto Juzgado Penal de Lima, expediente 18-07; sentencia de
fecha 13 de diciembre del 2004 expedida por la Primera Sala Penal para procesos con Reos
en Cárcel; sentencia de Fecha 08 de mavo del 2007 expedido por el 25 Juzgado penal de-
Lima, expediente 14-2007; sentencia de fecha 14 de noviembre del 2007 expedido por la
Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres, expediente N." 1720-07.
4 Esta es la función esencial que cumple la motivación en relación con la configuración
democrática de la jurisdicción, va que en la actualidad no puede concebirse un ejercicio
de la potestad jurisdiccional que no se encuentre suficientemente motivado o justificado,
v así lo reconoce la S T C español 175/1996 cuando señala que "la motivación de las sen-
tencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la
lev" (FJ 2), o más concretamente como hace la S T C 66/1989 al afirmar que "la exigencia
de motivar las resoluciones judiciales, relacionada con una concepción de la legitimidad
de la función jurisdiccional que se apova esencialmente en el carácter vinculante que
I2 IAMF.S REÁTF.GUJ SÁNCHEZ

del proceso penal— no motivada en relación con una actuación no reglada no será
nunca racional ni razonable, simplemente será un puro acto arbitrario, v eso es lo
i|ue precisamente trata de evitar el principio de imputación necesaria.
4. Sin embargo, en el otro lado de la moneda se encuentra el denominado
quantum esencial de la motivación de las resoluciones judiciales —v por ende de
la formalización de denuncia por parte del Ministerio Público—, donde, si bien el
denominado quantum esencial no_tiene una versión legal en el Derecho peruano,
podemos decir que sí tiene una versión jurisprudencial generada por el mismo I ri-
bunal Constitucional peruano, de ahí que llame poderosamente la atención, pues se
trata, en principio, de un contrasentido ocasionado por el máximo intérprete de la
(Constitución. Al menos habrá que decir que el nacimiento del quantum esencial de
las resoluciones judiciales fue iniciado mucho antes que el principio de imputación.,
necesaria, exactamente en el expediente N . " 1 23()-2002-H(C/'l C, de fecha 20 de
junio del 2002, caso "I lumberto Tineo Cabrera". lampero, este contrasentido no
tiene porqué ser tildado de absoluto, sino en todo caso se trataría de dos tendencias
constitucionales que deben tener su punto de unión v de complemento en alguna
forma, como demostraremos en la presente investigación.

5. F.n cuanto disposición limitativa del ejercicio de derechos constitucionales,


per se, no es inconstitucional, pues como ha tenido oportunidad de advertir el
I ribunal Constitucional, en el ['.stndo (Constitucional de Derecho como el que
pretende ser nuestro país, por regla general, no hav derechos cuvo ejercicio pueda
realizarse de manera absoluta (como el principio de imputación penal concreta
o el principio de motivación de resoluciones), pues éstos pueden ser limitados,
va sea en atención a la necesidad de promover o respetar otros derechos consti-
tucionales (principio de legalidad, principio de defensa, etc.), va sea porque su
reconocimiento se realiza dentro de un ordenamiento en el cual existen también
reconocidos una serie de principios v valores constitucionales.
6. La presente investigación está estructurada de la siguiente manera: sobre
el derecho a obtener una resolución con una imputación penal concreta, a la vez,
un análisis sobre el llamado principio de imputación necesaria en la jurispruden-
cia del I ribunal (Constitucional v tribunales penales (capítulo primero); tengo
que advertir, sin embarco, que el primer capítulo de esta obra tiene como base
una contribución que realicé para la Revista de Actualidad Jurídica de Gaceta
Jurídica (tomo 154, septiembre, 2006) que llevaba como título "¿I'Cxiste el dere-
cho a obtener una resolución con una imputación penal concreta- Una primera

pnm esta nene la ley (artículo 1 I 7.1 Cli). liendc a asegurar que el proceso de aplicación
del derecho resulic explícito" (!• ] 2).
INTROIMK ('.ION

aproximación". Enseguida se a n a l i z a r a n eonispondierite al quantum esencial


de la motivación de las resoluciones -C^jjdjaales v fiscales^ en la jurisprudencia
del 'I ribunal Constitucional peruano ("capitulo terceroTfpor último, se desarro-
llará lo concerniente al proceso de babeas corpus como vía constitucional para
reparar el principio de imputación necesaria (capítulo cuarto). Al respecto el
Tribunal Constitucional ha plasmado jurisprudencialmente una clasificación de
h:ü>e:is corpus' que la doctrina constitucional había trabajado con la finalidad
de extender o ampliar la protección del derecho a la libertad individual. Es por
ello que hov en día este mecanismo garantizador de rango constitucional tiene
su aplicación no sólo ante una amenaza de violación o la afectación del derecho
a la libertad de la persona que se encuentra libre o inmersa en un determinado
proceso, sino que además protege a la persona aun cuando ésta se encuentre-
privada de la libertad de manera legítima (por sentencia condenatoria) en los
supuestos cuando se produce el agravamiento ilegítimo de las condiciones de
cumplimiento de una privación de la libertad''. Por otro lado, vale la pena men-
cionar que la composición del presente trabajo está estructurada en su mayoría
por citas textuales de la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como
del Poder judicial, pues de esta manera podemos verificar "realmente" la capa-
cidad de rendimiento del principio de imputación necesaria.
7. En la parte final de esta breve introducción quisiera agradecer a la firma
Caro & Asociados, especialmente al Dr. Diño Carlos Caro Coria, no sólo por
auspiciar la presente obra, sino también por permitirme el acercamiento a la
práctica forense penal! Igualmente quiero hacer extensivo el agradecimiento a su
equipo de abogados —del cual formo parte—. me estoy refiriendo a los Doctores
Euis Vivanco Gotelli, Rocío del Pilar Salcedo Machado, Euis Fernando Ibérico
Castañeda, Carolina Cueva Vaccaro v Jaime Osear Robles Montoya. Asimismo,
no hubiera podido realizar este esfuerzo sin la colaboración de Javier Rodríguez
Gómez y 1 luso Alejandro Peñares Flores.

James Reátegui Sánchez


En San Isidro, otoño de 2008

• * * *

5 Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 2663-2O03-HC/TC. caso Aponte


Chuquiliaunca contra Segunda Sala Penal del Cono Norte.
6 Rtvt.RA BHRAS, lñaki / GABRIEL S.VI.T, Marcos, Los Derecho'; Fundamentales de los
Reclusos España v Argentina, Buenos Aires, p. 279.
Capítulo primero
El derecho a obtener una resolución con una
imputación penal concreta
Estudio sobre el principio de imputación necesaria en el auto
de inicio del proceso penal

1. EL P R I N C I P I O DE I M P U T A C I Ó N NECESARIA y SU
V I N C U L A C I Ó N AL A U T O DE INICIO DEL PROCESO
PENAL
1. Cuestiones preliminares

L a mavoría de la doctrina y jurisprudencia (sobre todo cons-


titucional) ha focalizado el terna de la motivación de las
resoluciones judiciales con respecto a su carácter "terminal" del
proceso, llámese, por ejemplo, la sentencia —condenatoria o ab-
solutoria— o aquellas resoluciones que pongan fin a la respectiva
instancia o con declaración sobre el fondo del asunto. Por ello,
resulta normal que la imputación penal concreta se defina en la
sentencia condenatoria, era en ese estadio procesal donde el juz-
gador tiene recién la oportunidad de subsumir normativamente
la conducta imputada a la lev penal correspondiente asignándole
una pena. La conclusión del proceso penal vienp de la mano con
la averiguación certera del delito cometido v la pena a cumplir.

De esta manera resultaban coherentes las palabras de García


Rada cuando decía que era: "(...) conveniente mencionar el delito
en forma genérica, no por la específica: por ejemplo, abrir instruc-
ción por delito contra el patrimonio, en vez de indicar que es por
le. |AMi:S RKATI-.(,IM SANC1IHZ

estafa o robo. Esto permite que si durante la instrucción se configura mejor una
forma delictiva que otra dentro del mismo rubro, no hay necesidad de cambial
el auto apertorio; si no es hurto sino robo o estafa, diciendo que es contra el
patrimonio no es necesario dictar auto ampliatorio. Será inevitable dictarlo si
durante el curso de la investigación aparecieren nuevos delitos" .
Sin embargo, recién nuestro máximo intérprete de la Constitución ha
centrado su atención a determinados actos procesales de iniciación del proceso
penal, como es el auto de apertura de la instrucción. Ea tendencia del 1 ribunal
Constitucional es asegurar, o mejor dicho, "adelantar'' un mínimo de sustan-
cialidad para resguardar, en este caso, el derecho a la motivación de los autos
de apertura de instrucción. Sin embargo, habrá que tener cuidado: tampoco se
trata de que a dichos autos de apertura se les tenga que exigir —so pretexto de
declararlo nulo— que sean, en todo caso, un "anticipo de sentencia"; es decir,
que el auto de apertura de instrucción contenga en su razonamiento v conclu-
sión la comprobación y certeza probatoria sobre el delito que "recién" se está
por investigar en la vía procesal penal, ni tampoco sobre el grado certero de la
responsabilidad penal de los imputados.
Según la jurisprudencia del Poder |udicial v del I ribunal Constitucional
la tendencia actual es que el grado de concretización de la imputación penaE, o
mejor dicho, que el mayor grado de concretización del piicio de subsunción se
concentre en las etapas iniciales del procesamiento penal, esto es. que comience,
por ejemplo, con el auto apertorio de instrucción, y no en las etapas finales de
proceso, esto es, con la sentencia.
En ese sentido, San Martín Castro ha dicho que la "(...) determinación del
delito es un requisito sustancial, que al igual que el primero, vicia de nulidad
lo actuado en caso se omita especificarlo. El derecho de defensa v el principit)
de contradicción o exigen su inclusión. El auto de apertura de investigación o
de apertura de instrucción, en mérito a este requisito, determina el curso de la
investigación, tanto en su desarrollo como en su conclusión; las pruebas deben

7 ti.\Kcis RADA. Domingo. Manual c/c Derecho Procesal Penal. lama. 1984. p \iK
8 La imputación responde a una persona, v el inicio de subsuncion típica responde bási-
camente a un hecho, pues la tipicidad es un juicio sobre la conducta típica, los medios,
típicos, relación de causalidad, el resultado típico (lesión o peligro) v obviamente los
sujetos activos v pasivos, v algunos elementos del dolo-culpa. Sin embargo, estos ele-
mentos ob|etivos v subjetivos deben ser analizados en forma "impersonal", v cuantío
se denuncia un hecho presuntamente delictivo, lo que se hace es tratar que ese hecho
sea asignado a una persona. Ln otras palabras, lo que hace el I )ei eche) Procesal l'enal es
tratar de indagar que esa imputación asignada a una persona sea la correcta.
C A P Í T U L O PRIMERO: EL D E R E C H O A OBTENER UNA RESOLUCIÓN, r

tener relación inmediata con el delito investigado —<]ue por imperativo leeal debe
ser preciso y no genérico—; la sentencia, y en su momento la acusación, tiene
que pronunciarse por el delito que ha sido materia de la investigación, tiene que
pronunciarse por el delito que ha sido materia de la investigación y a su vez ésta
sólo puede indagar el delito a que se refiere el auto apertorio; por último, tanto
la investigación como el juicio oral no [Hiede apartarse de los marcos fijados en
dicha resolución"". Asimismo, Alberto Binder sostiene que: "Es necesario que
en el proceso exista una imputación concreta; en especial, que el juicio se fun-
damente sobre una acusación precisa y detallada, que sirva de límite al ámbito
de decisión del tribunal""'. El principio de imputación necesaria tiene que ser
ubicado en la Lev Fundamental a través de la interpretación de los artículos 2
inciso 24 parágrafo d v 1 39 inciso 14, pues la imputación necesaria es una ma-
nifestación del principio de legalidad v del principio de defensa procesal".
Y esto, obviamente, responde a una lógica sencilla: mientras más esté definida
la imputación en las instancias iniciales del proceso, mavor será el resguardo al
derecho de defensa para el imputado. La defensa (va sea material o técnica) sólo
será eficaz en la medida en que la imputación hecha por el Ministerio Público
sea concreta. Pero esto a su vez trae otra dificultad: en las instancias iniciales del
procesamiento penal todavía no hav verdaderas pruebas incriminatorias, sino
sólo meros indicios de la comisión de un hecho delictivo; entonces, no puede
realizarse —o mejor dicho exigirse— una imputación concreta, sino más bien
de tipo genérica. A nuestro entender, todo dependerá del grado de acuciosidad
que se lleve a cabo en las investigaciones preliminares a cargo del Ministerio
Público.
La verificación de una imputación concreta por parte de los órganos estatales
es explicar las razones —fundadas en derecho— por las cuales una persona es
procesada por un delito. Es motivar las resoluciones. La motivación no sólo de
las sentencias, sino de cualquier auto judicial, es una manifestación del derecho
de tutela efectiva v tiene por finalidad permitir el control de la actividad juris-
diccional por la opinión pública v por los tribunales superiores. Es hacer visible
el sometimiento del juez, a la lev y lograr el convencimiento de las partes sobre a
justicia v corrección de la decisión. La motivación de la decisión comienza por
marcar la diferencia entre lo discrecional v lo arbitrario, y ello, porque si no hav

9 SAN MARTÍN CASTRO. César; Derecho Procesal Penal, tomo I, Lima, 2003, p. :>06
10 BINDER. Alberto M ; Introducción al Derecho Procesal Penal Buenos Aires, 1993, p.
161 (cursiva nuestra).
1 1 CASTILLO AL\ \. losé Luis; "El principio de imputación necesaria. Una primera aproxi-
mación"; en: Actualidad Jurídica, tomo 161. abril 2007. p. 137.
18 JAMES RKÁTEGUI SÁNCHEZ

motivación que la sostenga, el único apovo de la decisión será la sola voluntad


de quien adopta, apovo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho
en el que no hav margen, por principio, para el poder puramente personal.
La debida motivación del auto de abrir instrucción no sólo es un problema
de contenido formal sino también de fundamentación de lo resuelto, que debe
apreciarse de lo plasmado en dicha resolución. Por ende, es preciso analizar la
debida motivación en base a lo formalmente esperado v al contenido material
de la decisión judicial1-1. Efectivamente, habrá que tener en cuenta que el deber
de motivar un auto apertorio de instrucción muestra una singularidad diferente
a por ejemplo la formalización de denuncia realizada por el Ministerio Público,
va que ésta es un requerimiento hacia el Poder Judicial sobre la materia que
viene investigando. Su función es más bien articular la persecución penal con
prescindencia —en su inicio— de un pedido sobre las medidas coercitivas —per-
sonales o reales—, que como bien sabemos el mismo 1 ribunal Constitucional ha
precisado que la motivación debe ser más estricta v rigurosa, en relación a otras
motivaciones. Así, el 1 ribunal Constitucional, específicamente en el expediente
N." 1091-2002-HGTC, en el caso "Vicente Ignacio Silva Checa", ha dicho
que: "Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia
de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más
estricta, pues sólo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad
en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha
obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria v proporcional
de la detención judicial preventiva" 1 -'.

12 CARO CORIA. Diño (Jarlos / Roiiii-.s MONTOYA, Jaime Osear: "La procedencia de la anu-
lación del auto de abrir instrucción por falla de motivación a través del liabcas corpas".
en: Actualidad Jurídica, tomo 160, mareo 2007. p. 172.
C I'orsn jiane. la sentencia del Tribunal Constitucional (expediente 1091-2002-HC/TC. de
(celia 1 2 de agosto del 2002) en el punto 22, ha establecido que: "Dos son, en este sentido,
las características que debe tener la motivación de la detención preventiva judicial. En
primer lugar, tiene que ser 'suficiente', esto es. debe expresar, por sí misma, las condiciones
de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe
ser razonada . en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la
concurrencia de lodos los aspectos que justifican la ado|)ción de la medida cautelar, [mes
de otra (orina no jiodría evaluarse si es arbitraria jior injustificada".
En tal linca, debe ubicarse también la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
24 de febrero 2006. expediente N." 7038-2005-PHC/TC, en el caso "Eleuterio Percv
Mesías Emilia , que dice lo siguiente: "Sin embargo, tratándose de la detención judi-
cial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la
medida debe ser más estríela, pues sólo de esa manera será |>osible desjiejar la ausencia
CAPITULO PRIMERO El. D E R E C H O A OBTENER UNA RESOLUCIÓN. ,y

P o r o t r o lado, la j u r i s p r u d e n c i a p e r u a n a a t r a v é s del e x p e d i e n t e N . " 2006-


0 2 1 6 de fecha 08 de n o v i e m b r e del 2006. A v a c u c h o , p u b l i c a d o en el D i a r i o
Oficial el P e r u a n o el 03 d e e n e r o de 2007 ha d i c h o q u e : " ( . . . ) la c o n t r o v e r s i a ( )
gira en t o r n o a la l e g i t i m i d a d m i s m a del p r o c e s o i n s t a u r a d o c o n t r a el a c c i o n a n t e
m e d i a n t e el c u e s t i o n a d o a u t o a p e r t o r i o de i n s t r u c c i ó n (...) la r e s o l u c i ó n del juez
penal d e v o l v i e n d o la d e n u n c i a f o r m a l i z a d a (...) p a r a q u e el fiscal provincial
precise los h e c h o s v los m o t i v o s p o r el cual fue c o m p r e n d i d o el a c c i o n a n t e ( )
a fin de evitar n u l i d a d e s (...) frente a esta s i t u a c i ó n el m i s m o fiscal provincial
e m i t e d i c t a m e n a m p l i a t o r i o al r e s p e c t o , p e r o sin p r e c i s a r las r a z o n e s p o r el
cual c o m p r e n d i ó en su f o r m a l i z a c i ó n de d e n u n c i a (...); sin e m b a r g o pese a esta
i r r e g u l a r i d a d i n c u r r i d a p o r el r e p r e s e n t a n t e del M i n i s t e r i o P ú b l i c o , al n o h a b e r
m o t i v a d o la raz.ón p o r el cual f o r m a l i z ó d e n u n c i a (...) se a p r e c i a en a u t o s la falta
de m o t i v a c i ó n del a u t o a p e r t o r i o de i n s t r u c c i ó n c o n t r a el beneficiario, de allí la
n e c e s i d a d de q u e las r e s o l u c i o n e s judiciales sean m o t i v a d a s v es u n p r i n c i p i o q u e
i n f o r m a el ejercicio de la función j u r i s d i c c i o n a l , al m i s m o t i e m p o , u n d e r e c h o
c o n s t i t u c i o n a l de los j u s t i c i a b l e s (...) en el p r e s e n t e ca.so (...) s e a d v i e r t e u n a
a c u s a c i ó n g e n é r i c a e i m p e r s o n a l i z a d a q u e i m p i d e al p r o c e s a d o u n p l e n o y ade-

de arbitrariedad cu la decisión judicial, así como evaluar si el juez penal ha obrado de


conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria v proporcional de la detención
judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motiva-
ción de la detención judicial preventiva. En primer Instar, tiene que ser 'suficiente', esto\
es. debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho v de derecho que sirven para
dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada', en el sentido de que en
ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos
que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse-
si es arbitraria por injustificada".
También la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de agosto de 2004, expe-
diente N." 2404-2003-HC/TC. en el caso "Cleole Artemio Eazábal Roldan", dice que:
"En tal sentido, una cosa es que los elementos justiílcatorios que permitan dictar una
detención domiciliaria puedan observar menor grado de rigurosidad que aquellos di-
rigidos a fundamentar la detención judicial preventiva, y otra, muy distinta, pretender
expedir un mandato de detención domiciliaria sin una motivación suficiente v razonada
Sobre el particular, debe recordarse que la necesidad de que las resoluciones judiciales
sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y.
al mismo lienipo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un
lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución v las leves (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables
[Hiedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. La exigencia Je una debida
motivación debe ser más estricta en los casos en (¡uc —tal como sucede con la detención
domiciliaria— el derecho a la liliertad personal ha sido objeto de una seria restricción.
Solo así será posible asegurar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial.
IAMES REÁTKGUI SÁNCHEZ

cundo ejercicio constitucional del derecho de defensa (...) por lo anteriormente


expuesto, la presente demanda debe ser estimada".
La investigación que da inicio al procesamiento penal se llama usualmente
auto apertorio de instrucción o en nuestro lenguaje auto de inicio del proceso
penal, que para Sánchez Velarde es "(...) la primera resolución jurisdiccional
que admite a trámite la denuncia del fiscal (o del particular si se trata del ejer-
cicio privado de la acción penal) v tía inicio a la investigación del delito por la
autoridad jurisdiccional" H . Dicho auto judicial se expedirá cumulo se verifiquen
el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 77\lel Código de
Procedimientos Penales (modificado por Ley N . " 24388)': El Magistrado judicial
deberá realizar el control de la legalidad sobre el pedido del titular de la acción
penal optando, de ser el caso, en devolver los actuados para el cumplimiento de
tales exigencias.

2. El principio de imputación necesaria en el Código de Procedimientos Pe-


nales
l'.n el Código de Procedimientos Penales, en el artículo 77. a partir de la
modificación establecida por el artículo 1 de la Lev N." 24388, publicada el 06-
1 2-85 se podría establecer una primera aproximación al principio de imputación
necesaria. La redacción en aquel entonces era de la siguiente manera:

"Recibida la denuncia, el juez especializado en lo penal sóln abrirá la


instrucción si considera que el hecho denunciado constituye delito, que
se lia individualizado a su presunto autor v que la acción penal raí ha
presento. El auto contendrá en forma precisa, la motivación v funda-
mentos, v expresará la calificación de modo específico del delito o los
delitos que se imputan al denunciado v la orden de que debe concurrir
a que preste su instructiva".

Sin embargo, el principio de imputación necesaria tiene una primera ver-


sión de orden legal en el derecho peruano a partir del año 2003, a través de la
modificatoria producida por la Lev N." 28117 en el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales. Y ahora con el texto modificado por el artículo 1 de la

14 SANCIIKZ YYI.AKDI., Pablo: Mnininl ¡le Derecho Procesal Penal fama. 2004. p. 459.
15 Ll amo será motivado v contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos
de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o
de los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares
de carácter profesional o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva
v las diligencias que deben practicarse.
CAPÍTULO PRIMERO: 111. DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN.. :>,

Ley 28117 del 10-12-03 el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales ha


quedado de la siguiente manera:

"Recibida la denuncia v sus recaudos, el juez especializado en lo penal


sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen
indicios suficientes o elementos reveladores de la existencia de un delito,
que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extensión de la acción
penal. El auto será motivado v contendrá en forma precisa los hechos
denunciados, los elementos (...)".

Efectivamente no cabe duda que el artículo 77 del Código de Procedimientos


Penales ofrece los máximos resguardos para asegurar que el imputado tome co-
nocimiento de la imputación que contra él recae, al prescribir que: "El auto será
motivado v contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos
de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del
delito o los delitos que se atribuyen ai denunciado". Anotaremos algunos de
los cambios introducidos al artículo 77 del Código de Procedimientos Penales
producido por la Ley N." 281 1 7. Así, por ejemplo, tenemos que ahora se señala
que "Recibida la denuncia y sus recaudos (...)" cuando antes se decía sólo Re-
cibida la denuncia. Se ha agregado la frase que "(...,) sólo abrirá instrucción si
considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos
de juicio reveladores de la existencia de un delito (...)", cuando antes no se decía
absolutamente nada del tema; también el cambio radica en que ahora se exige la
"(...) individualización a su presunto autor o partícipe (...)" cuando antes sólo
se decía genéricamente la individualización a su presunto autor. Por otro lado,
ahora se exige "(...) la motivación de las medidas cautelares de carácter personal
o real (...)". Como puede verse, la tendencia es que la exigencia en los autos
de inicio de procesamiento penal debe ser lo más concreta posible en cuanto se
refiere a la imputación que en su momento realizó el Ministerio Público. Con
la dación de Lev 28117 de fecha 10-12-2003 lo que se ha realizado no es una
supresión en su descripción, sino más bien una precisión en el contenido global
del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales.

3. El principio de imputación necesaria en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional
La imputación necesaria no sólo cobro vigencia a nivel legal sino también
a nivel jurisprudencial, va que en el año 2005 fue confirmado dicho principio
por el Tribunal Constitucional a través, en principio, de un fallo relevante: en
su sentencia de 06.Agost.05. expediente N . " 3 39Ó-2005-PHC-TC, en el caso
22 JAMES REÁTEGU1 SÁNCHEZ

"Jacinta Margarita Toledo Manrique""'. El 1 nbunal (Constitucional es claro al


señalar que ¡a única manera de subsanar la falta de motivación es anulando la
resolución que causó el agravio respectivo. Así. en el fimdamentofV/rde dicha
sentencia se expresa lo siguiente: "Por consiguiente, este Tribunal considera que
se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues la beneficiarla no tienela ocasión
de defenderse de todos v cada uno de los elementos de hecho que componen las
modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas, que
no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida está asistida por un
abogado defensor, en tanto que, a nivel procesal, al proveer el Códigc/penalidades
distintas para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar rara el dictado
de la medida cautelar también será diferente, como también lo sefrá la situación
jurídica del procesado; irregularidades que, a su vez, transgrede/ el principio de
legalidad procesal. Ello exige que las irregularidades sean subsanadas, en aras de
la tramitación de un proceso regular (...) Por los fundamentos expuestos, el Tri-
bunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del
Perú. HA R E S U E L T O Declara N U L O todo lo actuado en el proceso penal N . a
63-2004 desde el auto de apertura de instrucción de fecl/a 10 de enero de 2005."
Así, se anuló el auto apertorio de instrucción en cotftra de Margarita Toledo
debido a la vulneración de su derecho de defensa ñor la difusa limitación de los
tipos ¡léñales involucrados. /

Así, el I ribunal Constitucional en la citadXsentencia de 06 de agosto de 2005,


expediente N . " 3396-2005-PHC-TC. cneTcaso "Jacinta Margarita Toledo Man-
rique", en el considerandjwec^dej^rlnisrna dice lo siguiente: "El artículo 427
del Código Pena/, respecto aToehto de falsificación de documentos en general,
establece que: "[El] quelhace, en todo o en parte, un documento falso o adultera
uno verdadero qtre-ptreaa dar origen a derecho u obligación o servir para probar
un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso
puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de diez años (...). Si se trata de un documento público, registro público,
título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con pena

16 Ln ia 1 creerá Sala Penal, hateas Corpus expediente: 38-05 H C Lima. Resolución de


fecha 30 de diciembre de 2006 S É P T I M O : "(...) el Colegiado conceptúa que (...) la
jnc? (...) ha vulnerado el Derecho a al Libertad Individual v el Debido proceso en sus
verriemes Derecho a ser informado v Derecho de defensa, en razón que el denunciado
(...) se ha encontrado sometido (...) a un proceso penal sin que se le haga conocer si
el delito (...) estaba referido a documentos públicos o privados, hecho que no le ha
permitido (...) su derecho de defensa, pues no conocía en forma exacta la imputación
(...) menos la modalidad delictiva (...)''.
CAPITULO PRIMERO' EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN. 2?

privativa de libertad no menor de dos ni mavor de cuatro años. Y con (...) si se


trata de un documento privado". En esta sentencia el Tribunal Constitucional
ha dicho, también lo siguiente: "Se aprecia de ello que la norma penal material
para dicho tipo penal prevé dos modalidades delictivas v, consecuentemente,
dos penalidades distintas. En el caso de autos, el juez penal cuando instaura
instrucción por el delito por falsificación de documentos en general, omitiendo
pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría in-
currido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos
que se impura a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados,
lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza
de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse
sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada v, con
ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que

e sus sentencias, e) Tribunal Constitucional es mucho más preciso


respecto a la exigencia de una imputación penal necesaria (o concreta). "Res-
pecto del extremo de la demanda en el que se alega que el auto de apertura de
instrucción cuestionado contiene una imputación "impersonal y genérica", debe
señalarse que el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales establece
como requisitos para el dictado del auto apertorio de instrucción, que de los
actuados aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la
existencia de un delito, que se haya individualizado a los inculpados y que la
acción penal no hava prescrito o no concurra otra causa de extinción de la ac-
ción penal. Empero, constituye una exigencia derivada del derecho de defensa,
elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artículo 139,14 de
la Constitución, el que se conozca de forma clara los hechos que se imputan. En
este mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal, señalando que en el caso
de que el auto de apertura de instrucción no permita al imputado conocer de
manera cierta los cargos que se le imputan, resultaría vulneratorio del derecho
de defensa [expediente N." 8125-2005-PHCJTC]. Por tanto, no basta la plena
individualización de los autores o partícipes si es que no se incline la conducta
concreta que se imputa"''. Esta sentencia resume, a mi juicio, la doctrina (cons-
titucional) del principio de imputación necesaria.
Sin embargo, para concretar el significado jurídico del principio de imputa-
ción necesaria (o concreta) según la interpretación que ha realizado el 1 ribunal

17 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 1/ de abril de 2007. expediente N. '


60.V1-2006-P1 IC/TC. en el caso "VValtcr F.nrí<]iRv, Alegre v otro".
14 IAMESREATEC.UI SÁNCHEZ

C o n s t i t u c i o n a l , c i t a r e m o s t e x t u a l m e n t e u n a s e n t e n c i a q u e sintetiza c o r r e c t a -
m e n t e el p r i n c i p i o d e i m p u t a c i ó n necesaria. D i c h a s e n t e n c i a es d e fecha 14 d e
n o v i e m b r e de 2 0 0 5 . e x p e d i e n t e N . " 81 2 3 - 2 0 0 5 - P H C / T C , en el caso " N c l s o n
J a c o b G u r m a n " , q u e señala lo s i g u i e n t e (en el r u b r o c o r r e s p o n d e a la falta d e
m o t i v a c i ó n del a u t o de i n s t r u c c i ó n p e n a l ) :

"En el caso de autos, se debe analizar en sede constitucional si es arbi-


trario el auto de apertura de instrucción dictado contra el beneficiario,
por la falta de motivación que se alega en la demanda. Al respecto, el
artículo 77 del Código de Procedimientos Penales (modificado por la
Lev 281 17) regula la estructura del auto de apertura de instrucción, v
en su parte pertinente establece: 'Recibida la denuncia v sus recaudos,
el juez especializado en lo penal sólo abrirá instrucción si considera
que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de
juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado
a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha presento o
no concurra otra causa de extinción de la acción penal. !•] auto será
motivado v contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los
elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de
modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado,
la motivación de las medidas camelares de carácter personal o real, la
oí den al procesado de concurrirá prestar su instructiva y las diligencias
que deben practicarse en la instrucción'.

(Jomo se aprecia, la indicada individualización resulta exigióle en virtud


del primer párrafo del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales,
obligación judicial que este I ribunal considera debe ser efectuada con
criterio constitucional de razonabilidad, esto es, comprender que nada
más lejos de los objetivos de la lev procesal el conformarse con que la
persona sea individualizada cumpliendo no sólo con consignarse su
identidad (nombres completos) en el auto de apertura de instrucción
(menos aún, como se hacía años antes, contra los que resulten respon-
sables, hasta la dación de la modificación incorporada por el Decreto
Legislativo 126. publicado el 15 de junio de 1981), sino que, al momento
de calificar la denuncia, será necesario, por mandato directo e imperativo
de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del inicio de
imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito
debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo
de rodos v cada uno de los imputados.

Lsta interpretación se condice con el artículo 14. inciso 3. literal b. del


Pacto Internacional de Derechos Civiles v Políticos que. a este res-
pecto, comienza por reconocer que 'Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: a) A ser informada, sin demora, en un idioma que
CAPITULO PRIMERO LL DLRLCIIO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN

comprenda v. en forma detallada, de la naturaleza v causas de la acu-


sación formulada contra ella'. Con similar predicamento, el artículo
8. numeral 2, literal a, de la Convención Americana Sobre Derechos
H u m a n o s dispone que 'Durante el proceso, toda persona tiene dere-
cho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: [...]b) Comunicación
previa v detallada de la acusación formulada". Reflejo de este marco
jiiridico-supranacional es el artículo I.? 0 , inciso 15. de nuestra N o r m a
Fundamental, que ha establecido: "El principio que toda persona debe
ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones
de su detención'. Se debe señalar que, a pesar del tenor de esta norma
constitucional, de la que pareciera desprenderse que el derecho del
imputado se limita al momento de su propia detención, lo cierto es que
esta toma de conocimiento constituye la primera exigencia del respeto
a la garantía constitucional de la defensa que acompaña a lo largo del
proceso en todas las resoluciones del mismo.
Examinado el cuestionado auto de apertura de instrucción (ff. 21 8-22 3),
de conformidad con la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Consti-
tución, poiiemos afirmar que tal resolución no se adecúa en rigor a lo que
estipulan, tanto los instrumentos jurídicos internacionales de derechos hu-
manos como la Constitución v la ley procesal penal citados. N o cabe duda
de que el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales ofrece los
máximos resguardos para asegurar que el imputado tome conocimiento de
la acusación que contra él recae, al prescribir que 'El auto será motivado
v contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de
prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico
del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado".
En otras palabras, la protección constitucional del derecho de defensa
del justiciable supone, a la vez, la obligación de motivación del juez
penal al abrir instrucción. Pista no se colma únicamente con la puesta
en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le imputan,
sino que comporta una ineludible exigencia, cual es que la acusación
ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara Y expresa, Es decir,
una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados
punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamen-
tan, v no como en el presente caso, en que se advierte una acusación
genérica e impersonalizada que limita o impide al procesado un pleno
v adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
En este sentido, cuando el órgano judicial superior jerárquico ordena
abrir instrucción, ello no exonera al a quo de fundamentar lo ordenado,
de conformidad con los requisitos previstos eai el artículo 77 del Código
de Procedimientos Penales. En consecuencia, al haber omitido el juez
penal la formalización de cargos concretos, debidamente especificados,
contra el beneficiario, lo que denota una ausencia de individualización
26 lAMHS RUÁTECHU SÁNCHEZ

del presunto responsable en los términos anteriormente expuestos, ha


infringido el deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales
de forma razonable y proporcional, lesionando el derecho de defensa del
justiciable, al no tener este la posibilidad de rebatir los elementos fácticos
que configurarían la supuesta actuación delictiva que se le atribuye, al
amparo del artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú".

KljTitraJentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12.Abr.07. expediente


N . " 7357-2006-PI ] C / P C , en el caso "Juan Manuel Brush Vargas", se expresa
lo siguiente: "En cuanto al extremo de la demanda en el cual se afirma que el
auto apertorio de instrucción contiene una imputación general e impersonal, la
cual resultaría vulneratoria del derecho a la debida motivación v el derecho de
defensa, cabe señalar que este colegiado en el expediente N." 8125-2005-PHC/
T C , en su fundamento 4, ha establecido que "(...) La obligación de motivación
del juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en
conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que
comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita,
sino precisa, clara, y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada
ele los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio
en que se fundamentan (...)" ello de conformidad además con el artículo 77 del
Código de Procedimientos Penales (modificado por la Lev N . " 28117), que
regula la estructura del auto apertorio de instrucción.

Asimismo, en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de mavo


del 2007, en el expediente 7181-2006 se señala, considerando I 1. lo siguiente:
"En relación al caso concreto, se considera pertinente señalar que si bien, por
regla general, la tipificación penal v la subsunción de las conductas ilícitas no son
objeto de pronunciamiento en este tipo de procesos, nada impide que se lleve a
cabo un control constitucional sobre la cuestionada resolución por afectación al
derecho a la adecuada motivación de las resoluciones judiciales. En tal sentido,
este Colegiado aprecia que si bien en el auto de apertura de instrucción (fojas
8-9) se exponen enunciativamente los hechos denunciados y se concluye que los
mismos configuran el tipo penal recogido en el artículo 376 del Código Penal
(delito de abuso de autoridad) no se advierte, por el contrario, la existencia de
motivación alguna que justifique objetivamente v razonablemente la subsunción
de las conductas realizadas por los recurrentes en el tipo penal atribuido. Más
aún si no se ha realizado ninguna fundamentación de las razones que sustentarían
el hecho que los recurrentes en su calidad de arbitros, puedan ser considerados
funcionarios públicos".
En otra sentencia del Tribunal Constitucional se tiene dicho que: "Es preciso
afirmar que la determinación de culpabilidad se produce con la expedición de la
CAPITULO PRIMERO El DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN ?-

sentencia, luego de que las partes exponen a lo largo del proceso sus argumentos
a fin de que el juez pueda adquirir convicción sobre los hechos controvertidos
Es por ello que el reclamante no puede afirmar a pnori la ausencia de responsa-
bilidad en la comisión del delito con la dación del auto apertorio de instrucción
ya que ello sólo constituye el inicio del proceso que será ventilado en la vía
ordinaria v no en sede constitucional, lo que no enerva que dicho proceso deba
ser tramitado con estricta sujeción al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva"'".

En esta línea, el Tribunal Constitucional en el fundamento 13 de la sentencia


N.° 4989-2006-PHC/TC, manifiesta que "(...) la indicada individualización
resulta exigible en virtud del primer párrafo del artículo 77 del Código de Pro-
cedimientos Penales, obligación judicial que este Tribunal considera que debe
ser efectuada con criterio de razonabilidad, esto es, comprender que nada más
lejos de los objetivos de la ley procesal el conformarse en que la persona sea
individualizada cumpliendo sólo con consignarse su identidad (nombres com-
pletos) en el auto de apertura de instrucción (menos aún, como se hacía años
antes, "contra los que resulten responsables", hasta la dación de la modificación
incorporada por el Decreto Legislativo N." 126 publicado el 15 de junio de 1981),
sino que, al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo
e imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del
juicio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito
debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos
y cada uno de los imputados.'"

4. El principio de imputación necesaria en la jurisprudencia constitucional del


Poder Judicial
En tal sentido, uno de los recientes A- relevantes fallos donde se muestra una
clara adhesión al principio (constitucional) de imputación necesaria enmarcado en
el auto de inicio de procesamiento penal, es aquella emitida por la Segunda Sala
Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, cuando le ha tocado emitir
un pronunciamiento en sede constitucional en segunda instancia. En dicha reso-
lución judicial se lee expresamente lo siguiente: "Que, el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales señala que sólo se abrirá instrucción, si el juez considera
que el hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su presunto
autor v que la acción penal no ha prescrito, agregando, que el auto de apertura de

1 S Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 1 2.Abr.07, expediente N " 735 /-2O06-
FHC/'I C, en el caso "Juan Manuel Brush Vargas''.
28 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

instrucción contendrá en forma precisa, motivación v fundamentos, v expresará la


calificación de modo específico de delito o los delitos que se imputan al denunciado.
Con esta disposición, efectivamente, el juez penal tiene un control de la legalidad
sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el procesamiento de quien resulta
emplazado por el fiscal requiere autorización o decisión judicial; entendiéndose,
que esta autorización o resolución judicial no debe tener un contenido donde
exprese que el juez actúa como un simple receptor del procesamiento dispuesto
por el Ministerio Público, sino que por el contrario dicho juez tiene que cumplir
con su misión de garante de los derechos individuales de las personas, especial-
mente de quienes están sujetas a una persecución penal, en tal sentido el juez debe
evaluar si la promoción de acción penal se amolda a los requisitos que establece la
ley procesal (artículo 77 del Código de Procedimientos Penales), por cuanto que,
el auto de apertura de instrucción, determina el curso de la investigación tanto en
su desarrollo como en su conclusión; por ello, las instrumentales v los elementos
de prueba deben tener relación inmediata con el delito investigado; que como se ha
referido, por imperio de la ley debe ser preciso v no genérico"1". Sin embargo, no se
queda en la reflexión expositiva de afirmar tal principio, sino que avance más allá.
"Por un lado, si bien es cierto, en un auto apertura de instrucción no se exige una
reflexión extensa de todos los elementos de lo que se tiene conocimiento, es razona-
ble exigir se aprecie en el mismo, al menos, que se ha tenido en cuenta los mínimos
argumentos esenciales de todas las partes, no siendo un direccionamiento de dichas
apreciaciones, en tanto que dicha valoración es facultad del juez ordinario, pero si
es necesario, en aplicación de los principios de razonabilidad v proporcionalidad,
encontrar siquiera alguna referencia de los argumentos esgrimidos por cada parte
aunque sea para desestimarlos o verificar la existencia de su contrastación con las
del Ministerio Público (...)"z". Así es, no sólo en sede del Tribunal Constitucional
va tiene adherencia casi unánime el principio de imputación necesaria, sino que
también se muestra tal doctrina a nivel del Poder Judicial, lo cual nos parece hasta
cierto punto un acierto del máximo interprete de la Constitución.

En otra decisión judicial se ha dicho lo siguiente: "Que, conforme lo ha


establecido nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el ex-
pediente número Í390-20U5-PHC/TC del seis de agosto del año dos mil cinco
—caso Jacinta Margarita Toledo Manrique— fundamentos catorce, dieciséis v

)') Semencia tic vista tic fecha 14 de noviembre tlcl 200, expedida por la Segunda Sala Penal
Tara Procesos eon Reos Libres, en el proceso de h;il>c;is corpas, expediente N." 1 72(1-07.
2(1 Sentencia de vista de lecha 14 de noviembre del 2007 expedida por la Segunda Sala
Penal Para Procesos eon Reos Libres, en el proceso de babeas corpas, expediente N."
1720-07.
l . A I ' i T l M O PRIMERO KL n r . R h ' C H O A OHTKNKR UNA RF.SOI 11CIÓN 20

diecisiete; así como la reiterada jurisprudencia de las salas Superiores Revisoras


en materia Constitucional, en el mismo sentido: la instauración de un proceso
por delito de falsificación de documentos en general, omitiendo precisar la mo-
dalidad delictiva del mismo, vinculada especialmente con la calidad de público o
privado del documento que se reputa falsificado, vulnera el derecho de defensa
del imputado, toda vez que la información incierta de los cargos incriminados le
restringe la posibilidad de declarar v defenderse adecuadamente respecto a una
modalidad delictiva determinada v con ello la posibilidad de aportar pruebas
concretas que contrarresten la incriminación v abonen al mantenimiento de la
presunción de inocencia que le asiste, situación ésta que genera un estado de
indefensión en el imputado í...)" 21
En este mismo sentido, la sentencia emitida por el Trigésimo Noveno juzga-
do Penal de Lima expediente N.° 11-2007-1IC / (página ] 5090 del diario oficial
El Peruano del 22 de noviembre del 2007), en la cual se resuelve declarar fundada
la demanda de babeas corpus, atendiendo a que la resolución que ordena abrir
instrucción contra el beneficiario de la demanda, evidencia una expresa falta de
motivación, en la medida que la obligación de motivación del juez penal no sólo
se colma con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que
se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de
ser cierta, no implícita, sino precisa, clara v expresa; es decir una descripción
suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan v
del material probatorio en que se fundamentan, v no genérica e impersonalizada,
que limite o impida a los procesados un pleno v adecuado ejercicio constitucional
del derecho de defensa, como se evidencia en la resolución cuestionada.
Esta misma sentencia es confirmada por la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal para proceso con Reos Libres expediente N . " 57-2007-HC/ (página 15094
del diario oficial El Peruano del 22 de noviembre del 2007). Se resuelve confirmar
la resolución que declara fundada la demanda de babeas corpus, atendiendo a
que se advierte que el auto que ordena abrir instrucción contra el beneficiario,
es notoriamente genérico e impersonalizado, que limita e impide el ejercicio
efectivo de su derecho de defensa, al no exponer claramente los hechos y la
conducta delictiva especifica, el delito especifico, la imputación individualizada
definiendo si es titulo de autor o participe v los elementos de prueba o indicios
suficientes en que fundan su imputación.

2 1 Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Ubres de la (Jone Supi
nía de lusiicia de Lima, de fecha 09,f.iie.07, expediente N." OSl-OC-HC. consideran,
cuarto.
w JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

En otra decisión la jurisprudencia penal ha dicho "Que. conforme lo ha esta-


blecido nuestro I ribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente
número 3390-2005-PHC/I Cdel seis de agosto del ánodos mil cinco—caso Jacinta
Margarita I oledo Manrique— fundamentos catorce, dieciséis v diecisiete; así como
la reiterada jurisprudencia de las salas Superiores Revisoras en materia Constitu-
cional, en el mismo sentido; la instauración de un proceso por delito de falsificación
de documentos en genera!, omitiendo precisar la modalidad delictiva del mismo,
vinculada especialmente con la calidad de público o privado del documento que se
reputa falsificado, vulnera el derecho de defensa del imputado, toda vez que la in-
formación incierta de los cargos incriminados le restringe la posibilidad de declarar
v defenderse adecuadamente respecto a una modalidad delictiva determinada v con
ello la posibilidad de aportar pruebas concretas que contrarresten la incriminación v
abonen al mantenimiento de la presunción de inocencia que le asiste situación esta
que genera un estado de indefensión en el imputado (...)".
En esta misma línea, la jurisprudencia penal ha dicho: "Que siendo ello
así, el Colegiado conceptúa que en el caso de autos la juez penal denunciada
ha vulnerado el derecho a la libertad individual v el Debido Proceso en sus
vertientes de Derecho a ser informado v derecho de defensa, en razón de que
el denunciante v favorecido se ha encontrado sometido por el término de dos
años v veinticuatro días a un Proceso Penal sin que se le haga conocer si el delito
de falsificación de documentos que se le imputa estaba referido a documentos
públicos o privado, hecho que no le ha permitido realizar en forma adecuada si
derecho de defensa, pues no conocía en forma exacta la imputación formulada,
mucho menos la modalidad delictiva que se le incriminaba (...)"".
Asimismo, cabe resaltar la sentencia de fecha 1 7 de julio de 2006 expedida
por la Sala Penal Reos Libres, en el voto singular de la Doctora Nancy Avila de
1 ambmi, que en el considerando quinto, letra "c", precisa: "(...) De la propia
lectura del Tercer Considerando se aprecia, que la juez demandada no ha respe-
tado, aplicado, ni analizado los parámetros establecidos por el artículo setenta v
siete del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Lev veintiocho mil
ciento diecisiete, pues, al dictar el auto materia de cuestionamiento, sin tener en
cuenta la importancia de esta resolución sólo ha postulado en forma enunciativa
los requisitos del artículo antes mencionado, omitiendo argumentar el funda-
mento de cada uno de ellos. Omisión que evidencia una flagrante vulneración
al debido proceso v al Derecho de Defensa como derecho específico".

22 Resolución de babeas Corpus de fecha 30.Dic.05 expedida por la Corte Superior de


Justicia de Lima, en el expediente 38-05-HC.
CAPITULO PRIMERO FT D E R E C H O A OBTENER t ' N \ RESOLUCIÓN ^i

5, El p r i n c i p i o de i m p u t a c i ó n necesaria e n el p r o c e d i m i e n t o congresal

La influencia de la i m p u t a c i ó n c o n c r e t a t a m b i é n d e b e alcanzar en instancias


congrcsales ya q u e p o r m a n d a t o c o n s t i t u c i o n a l (artículo 100 Const9_V ! ) 1 0 q u e

23 Artículo ]()().- Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente


suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función
publica hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra
responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este tramite, a la defensa por sí mismo y
con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente v ante el Pleno del Congreso.
En caso de la resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula
denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre
la instrucción correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al
acusado sus derechos políticos. Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de
instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso".
El artículo 100 de la Constitución Política reglamenta el Antejuicio Constitucional
con el correspondiente levantamiento de fuero, precisando que en el supuesto que el
acusado sea encontrado presunto responsable de ilícitos penales, la Fiscal de la Nación
debe —en todos los casos— formular denuncia penal ante la Corte Suprema. La misma
obligatoriedad recae sobre el Vocal Supremo Instructor que recibe la denuncia, quien
obligatoriamente debe aperturar la instrucción correspondiente. Asimismo, el artículo
100 de la Constitución precisa que la Resolución Acusatoria con contenido penal del
Congreso establece los parámetros fácticos y normativos inalterables que debe seguir
el Fiscal de la Nación v el Vocal Instructor para dar inicio al proceso penal, esto es,
que "la Constitución prohibe al Vocal Instructor exceder o reducir los términos de la
Acusación del Congreso. Lo anterior otorga valor pleno para los efectos judiciales a la
investigación llevada en el Congreso" .
En suma, cuando el Congreso de la República levanta la inmunidad a un alto funciona-
rio del Estado que ostenta la prerrogativa del antejuicio constitucional, a través de una
Resolución Acusatoria con contenido penal, a la vez Estahicce ¡os parameños fáclicos
y jurídicos de la actuación del poder judicial, de modo que el Órgano Jurisdiccional no
puede exceder las imputaciones (ácueas concretas que sirvieron de indicios razonables
para crear convicción en el Pleno del Congreso que existió la comisión de un ilícito penal,
ni exceder la calificación jurídico penal de aquellos hechos, es decir, los tipos penales por
los que filialmente el alto funcionario público con derecho a antejuicio ha sido privado
de su inmunidad funcional para ser procesado en el fuero común.
Conforme a lo expuesto en el punto anterior, en ese mismo sentido se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional en sentencia emitida en el expediente 1230-2002-HC/I C,
de fecha 20 de junio del 2002, caso "Cesar Humberto Tineo Cabrera", proscribiendo
la violación del artículo 100 de la Constitución Política del Perú, ya que en aquel caso
el Fiscal Supremo al momento de emitir su Dictamen Acusatorio excedió los términos
normativos de la Resolución Acusatoria con contenido penal del Congreso, situación
violatoria que se mantuvo en la sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema al sentenciar al acusado por un tipo penal que no se encontraba considerado
JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

resuelva en términos de imputación en el Congreso no puede modificar o exceder


en las instancias fiscales v judiciales. Así, el artículo 100 tic la Constitución Política
reglamenta el Antejuicio Constitucional con el correspondiente levantamiento
de fuero, precisando que en el supuesto que el acusado sea encontrado presunto
responsable de ilícitos penales, la Fiscal de la Nación debe —en todos los ca-
sos— formular denuncia penal ante la Corte Suprema. La misma obligatoriedad
recae sobre el Vocal Supremo Instructor que recibe la denuncia, quien obligato-
riamente debe aperrurar la instrucción correspondiente 2 '. Asimismo, el artículo
100 de la Constitución precisa que la Resolución Acusatoria con contenido penal
del Congreso establece los parámetros fácticos y normativos inalterables que debe
seguir el Fiscal de la Nación v el Vocal Instructor para dar inicio al proceso penal,
esto es, que "la Constitución prohibe al X'ocal Instructor exceder o reducir los
términos de la Acusación del Congreso. Lo anterior otorga valor pleno para los
efectos judiciales a la investigación llevada en el Congreso" 21 . En suma, cuando el
Congreso de la República levanta la inmunidad a un alto funcionario del Estado
que ostenta la prerrogativa del antejuicio constitucional, a través de una Resolu-
ción Acusatoria con contenido penal, a la vez establece los parámetros fácticos v
jurídicos de la actuación del poder judicial, de modo que el Órgano Jurisdiccional
no puede exceder las imputaciones fácticas concretas que sirvieron de indicios
razonables para crear convicción en el Pleno del Congreso que existió la comisión
de un ilícito penal, ni exceder la calificación jurídico penal de aquellos hechos,
es decir, los tipos penales por los que finalmente el alto funcionario público con
derecho a antejuicio ha sido privado de su inmunidad funcional para ser procesado
en el fuero común.

Conforme a lo expuesto en el punto anterior, en ese mismo sentido se ha pro-


nunciado el Tribunal Constitucional en sentencia expedida en el expediente 1230-
2002-HC/TC, de fecha 20 de junio del 2002, caso "Cesar Humberto "Lineo Cabrera",

en la Acusación del Congreso. La invocada sentencia del 1 rihunal Constitucional, a!


referirse al numeral 100 de nuestra Carta Fundamental, dejo establecido lo siguiente:
"Señala dicha disposición que 'Los términos de la denuncia fiscal v del auto apertorio
cié instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la Acusación del Congreso'.
Si bien dicha disposición constitucional no incluve el acto procesal de la sentencia, es
evidente que implícitamente la comprende, puesto que ésta debe guardar coherencia con
el auto de apertura de instrucción, a fin de que se respete el Derecho de Defensa.'
24 BALLESTEROS. Enrique Heñíalos, La Constitución de 1993 Análisis Comparado, Lima:
Adenauer - CIEDLA, 1996, p. 407. PANIAOUA CORAZAO, Valentín: "¿Acusación Constitu-
cional, aniejuicio o juicio político?", en: La Constitución de 1993. Análisis v Comentarios
II. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1995, p. 127.
.25 HERNALES BALLESTEROS, 1996, p. 407.
CAPÍTULO PRIMERO: EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN
33

proscribiendo la violación del artículo 100 de la Constitución Política del Peni va


que en aquel caso el Fiscal Supremo al momento de emitir su Dictamen Acusatorio
excedió los términos normativos de la Resolución Acusatoria con contenido penal del
Congreso, situación violatoria que se mantuvo en la sentencia expedida por la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema al sentenciar al acusado por un tipo penal que
no se encontraba considerado en la Acusación del Congreso. La invocada sentencia
del I ribunal Constitucional, al referirse al numeral 100 de nuestra Caita Fundamen-
tal, dejo establecido lo siguiente: "Señala dicha disposición que 'Los términos de la
denuncia fiscal v del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los
términos de la Acusación del Congreso'. Si bien dicha disposición constitucional no
incluve el acto procesal de la sentencia, es evidente que implícitamente la comprende,
puesto que ésta debe guardar coherencia con el auto de apertura de instrucción, a
fin de que se respete el Derecho de Defensa."
Ln consecuencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional coinciden en precisar que dicha norma constitucional delimita
fáctica v jurídicamente los actos procesales penales de la Fiscal de la Nación v
del Vocal de Instrucción va que no podrán exceder o reducir los términos de la
Resolución Acusatoria con contenido penal del Congreso durante todo el pro-
ceso, por ende los términos de éstos deben guardar correlación desde el inicio
del proceso hasta su conclusión, inckn'endo la sentencia. A decir del profesor
Marcial Rubio Correa, los parámetros de la imputación lo determina el Congreso,
pues señala: "El acusado por el antejuicio debe necesariamente ser procesado y
los términos del proceso serán los que plantee el congreso""'.

II. EL P R I N C I P I O DE I M P U T A C I Ó N NECESARIA R E S P O N D E A UNA


T R I L O G Í A DE G A R A N T Í A S C O N S T I T U C I O N A L E S : MOTIVACIÓN
DE R E S O L U C I O N E S , LEGALIDAD D É L A C O N D U C T A Y DEFENSA
DEL I M P U T A D O
1. Cuestiones preliminares
Habrá que advertir que el principio de imputación necesaria (o concreta) no
sólo ha tenido un eco relevante en la jurisprudencia del 'Tribunal Constitucional,
también se puede apreciar que los tribunales penales ha tenido una importante
recepción. Así, por ejemplo, en los Juzgados penales en varios casos de accio-
nes de ¡Tabeas corpus se ha declarado fundada dicha acción constitucional por
vulneración al principio de imputación necesaria; en consecuencia se anulaba

26 RUBIO CORREA. Marcial; Estudio de h Constitución Política del Perú, ionio IV. Lima:
Fondo Editorial de la PUCP. p. 142.
3i IAMI.S RKATK.UI SANCHE?.

la resolución judicial que ocasionaba la vulneración de los derechos constitucio-


nales: el auto de inicio de procesamiento penal. Hasta el momento, en la juris-
prudencia peruana un ataque al principio de imputación necesaria focalizado en
otra resolución judicial que no sea el auto de inicio de procesamiento penal. Al
menos pienso que su objeto de proyección debe centrarse en dicha resolución
cabeza del proceso penal como en la formalización de la denuncia.
Esto en varios casos, ha sido elevado en apelación v ha sido confirmada la
vulneración del principio de imputación necesaria por las Salas Penales de la
Corte Superior de Lima, Al inicio, las sentencias de los Juzgados penales —v
también de las Salas Penales— hacían referencia expresa a un conjunto de
infracciones "por separado": así existía una infracción al principio de legalidad
penal, al principio de motivación de las resoluciones judiciales, al principio de
defensa, en definitiva existía una vulneración al principio de tutela jurisdiccional
(o efectiva) efectiva. Sin embargo, a mi juicio, esta trilogía de infracciones pueden
conglomerarse internamente en una sola infracción constitucional: que puede
denominarse una infracción al principio de imputación necesaria (o concreta).

2. El principio de la imputación necesaria como parte del debido proceso.


El concepto de debido proceso en sentido amplio
El Estado tiene el monopolio v es el titular de la administración de justicia;
por ello mismo, debe crear los instrumentos adecuados v eficaces para satisfacer
la pretensión que formulan los justiciables ante los órganos jurisdiccionales,
así el imputado en un proceso penal aspira que se le respeten derechos funda-
mentales, como del debido proceso, presunción de inocencia entre otros; así la
Constitución Política, en el artículo 139 inc. 3 : , reconoce a los ciudadanos el
derecho al debido proceso v la tutela jurisdiccional efectiva.
En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso
3) del artículo 139 de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo funda-
mental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas garantías
mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido.
En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no sólo tiene que ver con
la necesidad ele garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas
cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez
de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se
pueda dirimir, como puede ser la actividad in\ estigatoria que desarrolla el fiscal

27 "Artículol 39. Son principios v derechos de In función jurisdiccional: V la observancia


del debido proceso v la Cútela jurisdiccional. (...)".
CAPITULO PRIMERO II. DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN ^

penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no sólo es un


derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el
respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que
desborda el ámbito meramente jurisdiccional^.
Monrov Calvez sostiene que "El derecho a la tutela procesal efectiva",
constituye un derecho público y subjetivo por el que toda persona, por el solo
hecho de serlo, en tanto es sujeto de derecho, esta facultada a exigirle al estado
tutela jurídica plena, que se manifiesta de dos maneras: el derecho de acción
v el derecho de contradicción; más adelante agrega que entre el derecho a la
tutela jurisdiccional v el derecho a un debido proceso, existe la misma relación
que se presente entre la anatomía y la fisiología cuando se estudia un órgano
vivo, clarificando avm más el concepto concluve afirmando que la "diferencia
solo reside en la visión estática v dinámica de cada disciplina, respectivamente
el primero es el postulado, la abstracción; en cambio, el segundo es la manifes-
tación concreta del primero, es su actuación""'.

Fin tal sentido, por debido proceso legal —desde una perspectiva eminen-
temente procesal— se debe entender que se encuentra concebido como el
cumplimiento de todas aquellas garantías v normas de orden público —que se
encuentran reguladas expresamente por el artículo 139 de la Constitución Polí-
tica del Estado— que deben aplicarse a todo tipo de procesos v procedimientos
—va sean públicos o privados—'". En tal sentido, v a manera de resumen el
debido proceso puede entenderse en términos generales como el conjunto de
condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos
cuvos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.
El debido proceso comprende numerosas instituciones relacionadas tanto
con las partes como con la jurisdicción que han de preservar la certeza en

28 Véase: sentencia de] Tribuna] Constitucional de fecha 24.Oct.05, expediente N." 2521-
2005-PHC/TC "César Darío Gonzáles Arribasplata".
2<> Citado por OVANDO BLANCO Víctor Roberto; El Derecho a la Túcela Procesal Efectiva
en ¡a /unspnnicncia. Lima. 2002, p. 72 .
30 Nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sentado —de manera adecuada por cier-
to— que los principios que rigen el debido proceso también se extienden tanto a la
instancia administrativa, así como a la esfera privada. Como muestra de ello se tiene
los siguientes fallos: sentencia del expediente 123K-2O00 AA/TC (publicada el 17 de
julio de 2002), sentencia del expediente 374-2001-AA/TC (publicada el 25 de abril de
2002). sentencia del expediente 413-2000-AA/TC (publicada el 12 de septiembre de
2002), sentencia del expediente 2928-2002-HC/TC (publicada el 12 de junio de 2003)
v expediente 4X4-2000-AA/TC (publicada el 1 7 de agosto de 2002).
Mi IAMES REÁ'tTGUI SÁNCHEZ

el proceso. Busca, en suma, rodear al proceso de las garantías mínimas de


equidad v justicia que respaldan en legitimidad la certeza en derecho de su
resultado.' 1 Así tenemos que la virtualidad de esta garantía genérica —de-
bido proceso— es manifiesta cuando se pone en relación con los convenios
internacionales, a través de los cuales pueden integrarse garantías concretas
no recogidas expresamente en la Constitución pero sí en los convenios.'' Por
su parte, sobre el debido proceso Sánchez Velarde enseña que: "La ubicación
legislativa del Debido Proceso en el artículo 139 de la Constitución peruana
como uno de los principios de la función jurisdiccional no puede llevarnos a
la interpretación restringida de que solo ha sido prevista para su observancia
una vez iniciado el proceso judicial, sino debe ser considerada en sentido
amplio v reconocer y exigir su vigencia y observancia en toda forma de pro-
cedimiento prejurisdiccional, administrativo y naturalmente en el ámbito del
procedimiento constitucional.'" "

l;.n realidad, esta trilogía de derechos que está compuesto el derecho a obtener
una resolución con imputación concreta responde, a mi entender, a un derecho
(constitucional) mucho más amplio cual es el derecho a un debido proceso que
debe tener todo imputado en un proceso pena!". "(...) el debido proceso es todo

31 QUIROOA LEÓN, Aníbal; "Los derechos humanos, el debido proceso y las garantías
constitucionales de la administración de justicia", en: Eguiguren Fraeli, Francisco
(Editor): La Constitución Peruana de \9T-J v sus problemas de aplicación. Lima. 1987.
p. 112.
32 M O N i ERO AROCA, Juan; ORÉELES RAMOS. Manuel; GÓMEZ COLOMER,Juan Luis: M O N T Ó N
REDONDO, Alberto; Derecho Jurisdiccional, tomo III, (Proceso Penal), Barcelona, 1991,
pp. 35-36.
33 SÁNCI IEZ VELARDE, 2004, p. 248.
34 Empero resulta conveniente sostener que existen dos referentes de los derechos de los
justiciables, que a continuación se pasa a detallar:
• Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos
de justicia como la efieacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción
garantista v tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente ai
poder-deber de la jurisdicción. El juez penal está obligado a observar en el proceso
los principios, derechos v garantías que la Constitución establece, v una de ellas es la
función jurisdiccional que cumple el juez, que tiene un marco normativo establecido
por la Constitución que es de cumplimiento obligatorio por el magistrado. El propio
1 ribunal Constitucional ha dicho: "En consecuencia, es menester precisar que si
bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional
efectiva se concreta a través de las garantías que. dentro de un ;!erj>rocesal diseñado
en la ley, están previstas en la Constitución Política. O. dicho de otro modo, el órgano
jurisdiccional, cuando imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos
CAPÍTULO PRIMERO. LL DERECHO A OBTENER LINA RESOLUCIÓN..

ese conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal,


que le aseguran a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración
de justicia, que le asegura la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad v
la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho..."'1. Sin
embargo, he creído conveniente por razones de espacio centrarme en las siguien-
tes líneas sólo en el principio de legalidad, en la motivación de las resoluciones
judiciales y el derecho de defensa.
Está consolidada la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Constitucio-
nal, en el sentido de sostener que el derecho al debido proceso, reconocido en
el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de
irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con
las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado,
que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. Así, por ejemplo,
hemó's subrayado que su respeto y protección, además del ámbito estrictamente
judicial, debe observarse en todos los procesos o procedimientos en los que se
diluciden los derechos c intereses de las personas, sean estas personas jurídicas
de derecho privado, órganos v Tribunales Administrativos, Tribunal Consti-
tucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura,

v garantías que la N o r m a Suprema establece como límites del ejercicio de la función


asignada"
• El derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fun-
damentales esenciales del procesado. Son principios v reglas esenciales exigibles dentro
del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El derecho al debido
proceso es una garantía fundamental de toda administración de justicia inmersa en un
Estado de Derecho, consagrado en diversas normas nacionales y supranacionales como:
la Constitución Política de 1993, en el artículo 139 inciso 4); el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en el artículoH, incisos 1) y 3); la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en el artículo 8.
El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones:
Una de carácter formal, los principios v reglas que lo integran tienen que ver con
las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez, natural, el proce-
dimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación:
Otra en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la
razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. Al respec-
to, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas dos manifestaciones del debido
proceso en sus sentencias recaídas en los expedientes N." 2192-2002-HC/TC (r.J.
N." 1). N." 2169-2002-HC/TC (F.J. N." 2) v N.° 3 392-2004-HC/TC (FJ. N." (>)•
35 SAAVEDRA ROÍAS, Edgar; Constitución. Derechos Humanos v Proceso Penal, tomo I,
Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 43.
38 JAMES REÁTKGUI SÁNCHEZ

C o n g r e s o d e la R e p ú b l i c a (en m a t e r i a de juicio p o l í t i c o v a n t e j u i c i o c o n s t i t u -
cional), t r i b u n a l e s a r b i t r a l e s , etc. ! ".

36 Véase, sentencia del Tribuna! Constitucional de fecha 3 de mavo de 2006. expediente


7289-20O5-PA/1 C en el caso "Prinecton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú". En
esta misma línea debemos citar la sentencia del 1 ribunal Constitucional del 14 de marzo
de 2006, expediente N." 1 209-2006-PA/' I C en el caso Compañía Cervecera Ambev Perú
SAC", que señala lo siguiente: "Unido a las consideraciones precedentes, debe también
tenerse en cuenta que la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas para
un control no sólo formal del proceso judicial sino que incide v controla también los
contenidos de la decisión en el marco del Estado Constitucional, lis decir, la posibilidad
de la corrección no sólo formal de la decisión judicial, sino también la razonabilidad v
proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el mareo de la Constitución y las
leves. Como lo ha precisado la Corte Constitucional colombiana en criterio que en este
extremo suscribimos:"El derecho al debido proceso es un derecho fundamental consti-
tucional, instituido para proteger a los ciudadanos contra los abusos v desviaciones de las
autoridades, originadas no sólo en las actuaciones procesales sino de las decisiones que
adoptan v pueda afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de aquellos". Por
nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es posible un
control que no es sólo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto de
la actuación jurisdiccional vinculado esta vez. con la proporcionalidad y razonabilidad de
las decisiones que emite en el marco de sus potestades v competencias. F.n este sentido,
hemos establecido que, "el debido proceso no es sólo un derecho de connotación procesal,
que se traduce ... en el respeto de determinados atributos, sino también una institución
compleja, que no alude sólo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el
[llano de las modalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir
la consecución de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia".
['.I debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de con-
trol sobre las propias decisiones v sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o
decisiones se afecta de modo manifiesto v grave cualquier derecho fundamental (y no
sólo lo establecido en el artículo 4 del CPConst.). No se trata, desde luego, que la justicia
constitucional asuma el papel de revisión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia
ordinaria a través de estos mecanismos, [tero tampoco de crear zonas de intangibilidad
para que la arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún mamo
de justicia procedimental o formal. Ln otras palabras, en el Estado Constitucional, lo
"debido" no sólo está referido al cómo se ha de actuar sino también a qué contenidos son
admitidos como válidos. "I al como refiere Bernal Pulido, el Estado Constitucional bien
puede ser definido en su dimensión objetiva como un "conjunto de procesos debidos"
que vinculan la actuación de los poderes públicos a los principios, valores y reglas del
Estado democrático.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional mediante sentencia de 16 de agosto del 2004.
recaída en la Acción de Amparo tramitada con expediente N." 2004-308-11. publicada
en las páginas 4529-4530 del Diario Oficial El Peruano de S de febrero del 2006, ha
establecido que: "El principio del debido procedimiento, consiste en la aplicación en
CAPITULO PRIMLKO FJ DERFCHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN
39

Hemos señalado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su vez


diversos derechos fundamentales de orden procesal v que. en ese sentido se
trata de un derecho, por así decirlo, "continente''. En efecto, su contenido
constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales v
materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el pro-
cedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice v
concluva con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en ¿1
puedan encontrarse comprendidos. Sin embargo, esta vocación expansiva del
derecho al debido proceso no significa que todos los derechos que lo conforman
se extiendan, tout court, a todos los procesos o procedimientos a los que antes
se ha hecho referencia' .

Existen determinados derechos que pertenecen el debido proceso, por ejemplo,


que no necesariamente forman parte del debido proceso en los procedimientos ante
personas jurídicas de derecho privado, como puede ser el caso de la pluralidad de la
instancia. Incluso en un mismo ámbito, como puede ser el debido proceso judicial,
los derechos que lo conforman varían, según se trate de un proceso penal o de uno
civil. Si en el primero, un derecho que integra el debido proceso es el derecho a
que no se aplique la lev penal por analogía; en cambio, no sucede lo mismo en el
proceso civil, donde el juez no puede excusarse de poner fin a la controversia so
pretexto de la inexistencia de una norma jurídica positiva'\

3. El derecho a una imputación concreta responde una trilogía de garantías


constitucionales: legalidad de la conducta, motivación de resoluciones y
defensa del imputado
? .1. El principio ele legalidad penal como manifestación del derecho a obtener
una resolución con imputación concreta
Ea influencia de la doctrina jurídico-constírucional, a través del 1 ribunal
Constitucional no sólo es a través de instituciones del Derecho Procesal Penal

la sede administrativa de una regla esencial de convivencia en un estado de derecho: el


debido proceso. Los Administrados tienen derecho al procedimiento administrativo,
correlativamente la administración tiene el deber de producir sus decisiones mediante
el cumplimiento de las reglas que conforman el procedimiento de modo que es flagran-
teniente violatono de este principio, la producción tic actos administrativos de plano o
sin escuchar a los administrados (Sic)".
37 Sentencia del Tribunal Constitucional tic fecha 3 de mavo de 2006, expediente 7289-
2005-PA/TC, en el caso "Princcton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú'.
38 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mavo de 2006. expediente ,'289-
2005-PA/TC, en el caso "Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú".
40 .JAMF.S RF.ÁTF.Gll! SÁNCHEZ

y su correcto tratamiento, sino también en el ámbito del Derecho Penal ma-


terial. Así, en una sentencia el 1 ribunal Constitucional ha señalado que: "La
influencia del derecho constitucional sobre la dogmática penal se concretiza
en la actuación del Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la
Constitución, porque el I ribunal no se limita a analizar v aplicar, sin más, las
instituciones "propias" del Derecho Penal v desde el Derecho Penal, sino que
también determina el contenido, a través de su interpretación v sus sentencias,
de las instituciones penales, haciéndolas conformes, de manera concreta o abs-
tracta, con la Constitución. Es a través de la interpretación v la argumentación
constitucionales que el '] ribunal contnbuve a superar las limitaciones de la
dogmática penal"'".

En tal sentido, no cabe ninguna duda que el principio (constitucional) de


legalidad, actualmente, constituye un principio "madre" con proyección en
todo el Derecho Penal: sustantivo, procesal v ejecutivo. Para algunos todos los
principios rectores v limitadores del ms pumendi estatal tienen su fuente de
germinación en el referido principio de legalidad. Parece ser que en teoría no
ofrece mayores inconvenientes; sin embargo, a la hora de su verdadera aplicabi-
lidad en la praxis judicial encontramos algunos "escollos" que debe ser aclarado
cuanto antes. De más esta decir que el juicio de tipicidad es de suma importancia
va que constituye el primer paso en el proceso de subsunción de un supuesto
de hecho a la ley penal sustantiva. Su conocimiento nos permitirá o impedirá
el avocamiento a la investigación de un caso penal. Así, según el artículo 77 del
Código de Procedimientos Penales, uno de los elementos para la apertura de
instrucción es la determinación de que el "hecho denunciado constituya delito".
Igualmente, una de las formas de terminación anticipada de un proceso penal es
la excepción de naturaleza de acción que justamente se refiere a que los hechos
no constituyan delito, es decir, que no sean típicos. Si un hecho investigado no
es típico en términos penales, entonces ni siquiera debe abrirse instrucción, o si
ya se abrió instrucción, deberá absolverse al inculpado con la sentencia 40 . Así,
existe la discusión en el sentido que ¿Cuál es el estadio procesal para la concreción

39 Véase: Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional 0014-2006-PI/TC de fecha 19 de


cuero de 200/ proceso de inconsütucionalidad Colegio de Abogados del Cono N o n e
de Lima. Congreso de la República Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Colegio de Abogados del Cono N o n e de Lima contra la Lev N." 28726, Lev que in-
corpora y modifica normas contenidas en los artículos 46, 48, 53. 440 v 444 del Código
Renal, y el artículo 13 5 del Código Procesal Penal.
40 ABANTO YASOUI;/.. Manuel; "La tipicidad en el Derecho Penal", en: Una visión moderna
de la teoría del delito, Lima. 1998, p. 1.
(APITUIO PRIMERO EL DHRFC IK1 A OBTENER I ¡NA RESOLUCIÓN... 4]

del llamado juicio de tipicidad penaL: en el momento de iniciación del proceso


penal, en el momento de la acusación por parte del Ministerio Público, o en el
momento de la decisión final, es decir, con la sentencia. ;A quién le corresponde
aplicar el juicio de tipicidad?, es decir, :es responsabilidad exclusiva del órgano
jurisdiccional, o también le compete a los órganos persecutores del delito?
Téngase presente que el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales
no se satisface con la mera mención que todos los requisitos que señala se habrían
acopiado, sino requiere que los mismos sean expuestos v expresamente determi-
nados, además la tipificación de los "hechos" no se satisface "anotándose" la mera
mención de la norma penal, sino ese proceso de subsunción o adecuación típica
debe seguir toda una exposición dogmática a partir de individualizar los "hechos".
La función básica del auto de abrir instrucción es controlar la legalidad de la acción
penal, dar inicio al proceso penal, determinar al imputado o procesado, imputar
en forma específica, señalar los hechos que se tengan conocimiento, presentar
pruebas, entre otras cuestiones. La tipicidad penal o el juicio de subsunción típica
en general como se sabe está compuesto de los siguientes elementos:
a) Los sujetos: sujeto activo (especial o común.) y sujeto pasivo.
b) Conducta típica
c) Relación de causalidad e imputación objetiva.
d) Medios determinados
e) Resultado típico
f) Tipicidad subjetiva
g) Algunos otros elementos subjetivos distintos al dolo
La función del juez de garantizar la vigencia del principio de legalidad, su-
pone, como conditio sine qua non, la necesidad de realizar un adecuado juicio
de tipicidad. De ahí que un adecuado conocimiento y aplicación de la tipicidad
en la administración de justicia penal es requisito imprescindible para la mate-
rialización de la garantía constitucional de la legalidad en materia criminal 4 '. Es

41 La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional respecto al derecho a la legalidad


material en el marco del proceso constitucional signado bajo el expediente N." 581 5-2005-
P H C / T C de 4 de enero de 2006 ha determinado que: "(...) Este Tribunal, de acuerdo
con lo señalado en el expediente N." 2758-2004-HC/TC, considera que el principio de
legalidad penal se configura como'un principio constitucional, pero también como un
derecho fundamental de las personas. Como principio constitucional, informa y limita
los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de de-
terminar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En
tanto que, en su dimensión de derecho fundamental, garantida a toda persona sometida
^kÜttS REÁTKiin SÁNCHEZ

a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en


una norma previa, estricta v escrita, v también que la sanción se encuentre contemplada
previamente en una norma jurídica. Resulta igualmente claro, además, que el derecho
fundamental a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos
protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de
delitos o faltas v sus correspondientes supuestos de agravación o. incluso, la aplicación
de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. En tal sentido, el
derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, v su eventual violación
posibilita, obviamente, su reparación mediante los procesos constitucionales de tutela dé-
los derechos fundamentales. Si bien el principio de legalidad penal, que tutela el derecho
a no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma jurídica, en tanto derecho
fundamental es pasible de tutela a través del proceso constitucional de habeas corpus.
el análisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable a la que realiza
un juez penal. En efecto, "no puede acudirse al babeas corpus ni en él discutirse o ven-
tilarse asuntos resueltos, como |lo] es la determinación de la responsabilidad criminal,
que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El habeas corpus es un proceso
constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución,
v no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el
más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el
habeas corpus ses improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales
procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se hava
dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben
guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por
un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos
Y libertades fundamentales v, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la
tutela jurisdiccional (efectiva) v el debido proceso no tengan valor normativo". (Expe-
diente N." 1 230-2002-11C/TC). Es cierto que, como regla general, la tipificación penal
v la subsunción de las conductas ilícitas no es ni debería ser objeto de revisión en estos
procesos. Ello porque ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga
a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de
los jueces constitucionales. Como lo ha expresado el Tribunal Constitucional español,
mediante estos procesos se ha "(...) encomendado proteger los derechos fundamentales
(...), conociendo de toda calificación jurídica realizada por los tribunales ordinarios que
viole o desconozca (...) derechos, pero carece de aquel carácter en relación con procesos
comunes que resuelvan derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales v
que se pronuncien sobre cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de
los jueces Y tribunales su interpretación v decisión, fijación de los hechos v subsunción.
así como la precisión de las consecuencias jurídicas (...), aunque se apoven en errores,
equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en definitiva, en la injusticia de las resolu-
ciones, porque ello le convertiría [al juez constitucional! en órgano de control de la mera
legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye la Constitución" (STC 104/1985). De
ahí que, excepcionalmente, quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución
judicial por afectación del principio de legalidad penal v. en concreto, en aquellos casos
en los que. al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del
tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a
CAPITULO PRIMERO: EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN <¡,

más, uno de los requisitos para iniciar un proceso penal, según el actual artículo
77 del Código de Procedimientos Penales, precisa que: "El auto será motivado
v contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba
en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o
los delitos que se atribuyen al denunciado (...)". El principio de la legalidad
tiene como objetivo ¡a necesidad de Ja perfecta adecuación entre ia conducta
humana y el tipo legal, y además también se desdobla en el postulado de la
"determinación taxativa", según el cual las leyes penales, especialmente las de
naturaleza incriminadora, deben ser lo más claras, correctas y precisas posible
La claridad reclamada en la redacción de tipos penales, permite al ciudadano
conocer cuáles son las conductas prohibidas, distinguiéndolas de las permitidas,
pero también le resulta útil al juzgador, que es la persona que debe interpretar y
aplicar la norma creada 42 . Baratta dice que "Ello impone una técnica legislativa
que permita la máxima objetividad del proceso de concretización judicial de
las figuras delictivas, la limitación de las cláusulas generales y de los elementos
normativos de las figuras a través del reenvío a normas v valoraciones sociales
cuva existencia sea empíricamente controlable"'".

Se advierte la doble dirección que tiene el principio de determinación por una


parte, dirigido al legislador, exigiéndole que formule la ley penal con la máxima
precisión (lex certa) —que denominamos taxatividad, tanto en la determinación
de la conducta, o tipicidad, como de la pena a imponer— y por otra, dirigido

pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con


el ordenamiento constitucional v su sistema material de valores. En consecuencia, si en ]a
justicia ordinaria se determina la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando
en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de conside-
raciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal
que se estime la más adecuada, en la justicia constitucional, en cambio, se determinará
si la resolución judicial cuestionada afecta derechos fundamentales (...)".
42 FRANCIA ARIAS, José Luis; "Notas sobre el principio de certeza de la ley penal", en: El
Derecho Penal contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Raúl Pena Cabrera, Lima,
2006, pp. 600 y 601.
43 BARATTA, Alessandro; "Requisitos mínimos del respeto de los Derecho Humanos en la
lev penal", en: Derecho Penal. Parte General (Materiales de Enseñanza), Lima, 1995, p.
149 v 150. ZAFFARONI. Eugenio Raúí/ ALACIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro; Derecho
Penal Parte General. Buenos Aires, 2000, p. 1 1 0 ) 1 1 3 . MIR PUIG; Santiago; "Los límites
del IUS puniendí', en: El Derecho Penal contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor
Raúl Pena Cabrera. Lima. 2006, pp. 68 y 69. JAKOISS, Günther; Derecho Penal. Pane
General. Fundamentos v teoría déla imputación, traducción de Joaquín Cuello Contreras
v )osé Luis Serranil Gonzales de Murillo, Madrid. 1997, p. 95.
,, IAMES REÁTEGlll SÁNCHEZ

al juez exigiendo una aplicación estricta (Icx stricta) a la lev cierra44. Efectiva-
mente, tanto la le.x certa como la lex stncta están dirigidos fundamentalmente
al legislador, "(...) aunque es obvio —dice San Martín Castro— que un juez
puede vulnerarlos cuando castigue una conducta sobre la base de una disposi-
ción consuetudinaria o de una norma que no tiene rango de lew o cuando en la
definición de lo penalmente prohibido v sancionable —en aquellos supuestos
que la lev utilice elementos normativos o cierto grado de generalización del texto
legal— llegue a resultados incompatibles con lo que el texto v un coherente
sentido interpretativo, socialmente aceptable, establezca; lo último, sin duda,
es un canon de razonabilidad" 4 \
Al respecto, habrá que citar la sentencia de lecha 20 de enero del 2006, dicta-
da por el juez. Di". Chávez Pacheco en el marco de una acción de babeas coquis,
(expediente 136-06) interpuesta a favor de Carlos Ajejandro Gubbins Cox, contra
el Vocal de la Quinta Sala Penal de la Corte Superior de justicia de Lima, Juan
Ciarlos Vidal Morales. El fallo, concretamente declaró fundada la demanda de
babeas coqnisy nula una resolución de fecha 6 de diciembre de 2005, emitida por
la sala unipersonal conformada por el vocal accionado; en atención a las siguientes
consideraciones: "(...) Que, en definitiva la acción constitucional de babeas coquis
conforme lo ha señalado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional
tiene también por objeto proteger el derecho al debido proceso y a la tutela procesal
efectiva según el artículo veinticinco del Código Procesal Constitucional, por lo que
al evidenciarse que se está ante la inobservancia del principio de legalidad penal
v procesal penal, el juez constitucional tiene plena competencia para evaluar la
legitimidad de los actos considerados lesivos por el accionante, no siendo exigible
recurrir a una vía procedimental específica distinta ni se elimina la posibilidad de
recurrir en babeas coquis aún cuando el agraviado hava recurrido previamente
a otro proceso judicial para pedir tutela de su derecho recurrido previamente a
otro proceso judicial para pedir tutela de su derecho constitucional, quedando
descartada la exigencia de que la resolución judicial objeto de cuestionamicnto
vía babeas coqms posea la calidad de cosa juzgada, situación que en nada afecta
la viabilidad de la presente causa, facultando además el artículo veintiocho del

44 HERDUOOGOMEZ DE i .A ToRHk. Ignacio / ARROYO ZAPATERO. Luis/ TERRI-OLIVÉ. Juan


(.arlos / SERRANÍ I PIEOECASAS. José Ramón / GARCÍA KIVAS. Nicolás; Lecciones de Dc-
rcclioPcn.il. Pane Genera/. Barcelona, 1996, p. 41.
45 SAN MARTÍN CAS I RO, Cesar; "L-J control constitucional <ic la suksunción normativa
realizada por la jurisdicción penal ordinaria", en: Acinnliihd Jurídica, tomo I V). junio
2005,j).116.
CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO A OBTF.NFR UNA RESOLUCIÓN.. 4S

Código Procesal Constitucional interponer la demanda de babeas comus ante


cualquier juez penal sin observar turnos (...)"""'.
hs cierto que el juicio de tipicidad cumple otras funciones. Así, en el Dere-
cho Penal, es indispensable que el comportamiento se adecué perfectamente al
tipo legal, o sea, que éste sea típico, que haya tipicidad. Como explica Zaffaroni:
"el tipo es una figura que resulta de la imaginación del legislador; el juicio de
tipicidad es la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si
presenta los caracteres imaginados por el legislador: la tipicidad es el resultado
afirmativo de ese juicio' M . La teoría del delito está antes que la ley; una modi-
ficación de la lev no produce inmediatamente una modificación de la teoría del
delito, pero quizá sí una modificación de la dogmática jurídico-penal, ya que
ésta, para algunos, parte ineludiblemente de la lev positiva. De tal forma que
un desconocimiento de las herramientas de la dogmática jurídico-penal trae
como consecuencia lógica una imputación insuficiente y bastante genérica en un
procesamiento penal, lo que perjudicaría los intereses de la defensa. También el
grado de concreción de la imputación penal dependerá en muchos casos que los
tipos penales de la Parte Especial estén redactados de la mejor manera posible,
va que una descripción típica por ejemplo con cláusulas genéricas, demasiados
elementos normativos del tipo o cláusulas de remisiones —estáticas o dinámi-
cas— trae como consecuencia lógica que en el proceso penal se imputa a una
persona de manera genérica, pues en la mayoría de veces se tiene que recurrir a
una normatividad extra-penal o valoraciones subjetivas. ] odo esto genera una
vulneración al derecho de defensa, va que hasta cierto estadio procesal no se
conoce, por ejemplo, cuál es la normatividad extra-penal que se ha infringido. En
los delitos económicos —en sentido amplio— la "razón de ser" lo constituye la
infracción de normas administrativas, dejándose al Derecho Penal sólo la parte
de la lesividad4K. Por tal motivo resulta saludable que en las instancias iniciales
del proceso penal, el legislador peruano ponga como condición que se defina
cuál es la normatividad extra-penal, so pena de paralizarse el proceso.
El juicio de subsunción es un tema estudiado en el Derecho Penal material,
v el concepto de imputación es un tema de Derecho Procesal Penal. El juicio de

46 Sentencia del 20 de enero del 2006, dictada por el juez. Dr. Chávez Pacheco en el marco
de una acción de babeas corpus, (expediente 136-06) contra el Vocal de la Quinta Sala
Penal de la Corte Superior de justicia de Lima, Juan Carlos Vidal Morales.
47 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Tratado cíe Derecho Penal, Vol. III. Buenos Aires, 1981, p. 1 <2.
48 ABANTO VÁSQUEZ. Manuel; Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y
económicas, Lima, 1997, p. 106 pone en cuestión el principio de certeza por que los
delitos económicos tienen complejidad
I(> IAMF.S RF.ÁTECUI SÁNCHEZ

tipicidad es contrastar que el hecho que está investigando es substituible en un


tipo penal, con lo cual, lo que busca dicho juicio es el marco típico de la conducta
investigada. En cambio, el concepto de imputación está ligada la individualiza-
ción del sujeto, a la asignación de responsabilidad jurídico-penal a una persona
humana, v ésta implica la verificación que el hecho criminoso está firme porque
se sunsunie en un tipo penal. Desde el punto de vista de la interpretación, el tipo
penal detalla el conjunto de elementos que deben ser conocidos v realizados por
el ciudadano para que su conducta pueda serle imputada. Es, en definitiva, lo
que debe conocer el ciudadano para ser motivado o en su caso reprochado. En tal
sentido, la imputación responde a una persona, v el juicio de subsunción típica
responde a un hecho, pues la tipicidad es un juicio sobre la conducta típica, los
medios típicos, relación de causalidad, el resultado típico (lesión o peligro) v
obviamente los sujetos activos v pasivos, v algunos elementos del dolo-culpa; sin
embargo, estos elementos objetivos v subjetivos deben ser analizados en forma
"impersonal", v cuando se denuncia un hecho presuntamente delictivo, lo que
se hace es tratar que ese hecho sea asignado a una persona, en otras palabras,
lo que hace el Derecho Procesal Penal es tratar tic indagar que esa imputación
asignada a una persona sea la correcta.

La vinculación del juez a la lev no significa sólo, pues, fiara el sistema jurí-
dico-penal la garantía de una jurisprudencia consistente v la previsibilidad de la
decisión —éstos son intereses de todos que también pueden ser satisfechos por
otros sectores jurídicos—, sino sobre todo la protección del inculpado concreto
ante la intervención arbitraria (y, por tanto, incontrolable) en sus derechos a la
libertad v al patrimonio' 1 ''. El derecho a obtener una resolución fundada en una
imputación concreta está compuesta por varios elementos y circunstancias que
deben satisfacerse desde "el saque" en un procesamiento penal, según lo dispone
la redacción del actual artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, en el
sentido que no sólo debe estar definida concretamente la comisión del delito
imputado (si se trata de tipos alternativos, agravatorios, de tipos de ejecución
imperfecta, tipos consumados, etc.), lo cual impone límites fáctico-objetivos, sino
también límites personal-subjetivo, consistente en la individualización del pre-
sunto autor (directo, mediato o co-autor), partícipe (cómplice o inductores).
Es necesario no caer en el fácil error de considerar que sólo en la compro-
bación tic la tipicidad objetiva el jurista del Derecho Penal debe recurrir a la
subsunción. En efecto, también hav que subsumir los aspectos subjetivos del

V) 1 lASSfcMLK, VVinfricd: hindamenios del Derecho Penal, traducción v notas de Francisco


Muñoz, Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984. p. 246.
C A P I T I T O PRIMERO HL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN. 4-

heclio. Por ejemplo el dolo o el ánimo de lucro. Aquí es necesario, lo mismo que
en el tipo objetivo, disponer de un concepto de "dolo" o de "ánimo de lucro"
I amblen se debe operar con la técnica de subsunción en la comprobación de la
antijuricidad y la responsabilidad"'. También Oré Guardia sostiene que no "(...)
es suficiente un juicio formal de tipicidad o de adecuación de los hechos a aleuno
de los supuestos de la lev penal sustantiva (principio de legalidad), sino que debe
ser el resultado de un análisis crítico, cuidadoso y amplio de la imputación en
que se considere, además del juicio de tipicidad. una verificación del carácter
antijurídico del hecho v la culpabilidad del sujeto implicado"' 1 . De manera que
resulta incorrecto decir que cuando se emite el auto apertorio de instrucción sólo
se valora la tipicidad la conducta, va que también debe pronunciarse, de ser el
caso, sobre las posibles causas de justificación (que analizar la antijuricidad), y
hasta las capacidades individuales del sujeto (culpabilidad). Estas dos últimas
generalmente se tenían que ventilar en el desarrollo del proceso penal v que su
lugar de análisis estaba monopolizado en la sentencia.
Lo que está en juego en un supuesto de imputación genérica e imprecisa
contenida en una resolución judicial no es la facultad del Estado en sancionar
una conducta con más pena, sino el derecho del individuo a defenderse de una
imputación que le hacen los órganos persecutores y decidores del delito. En suma,
el derecho a una información adecuada sobre una imputación que se pretende in-
criminar, debe ser considerada como un derecho irrestricto, independientemente
de si uno de los verbos rectores u objetos materiales del delito resulta ser más grave
—penológicamente hablando— que los otros verbos u objetos materiales.

.?. 1.1. ¿En realidad los tipos penales alternativos dificultan en la determina-
ción de la imputación penal?
Como es sabido, todo tipo penal, que en realidad es una norma jurídica está
compuesta de dos elementos puntuales: a) de un supuesto de hecho y b) de una
consecuencia jurídica. Entonces, cuando los órganos estatales incriminan una
conducta a un determinado sujeto, lo hacen en función al supuesto de hecho
descrito en el tipo penal correspondiente de la Parte Especial del Código Penal;
no en función a la pena (privativa de libertad, multa, limitativa de derechos,
etc.) asignada a cada delito de la Parte Especial. La pena, o mejor dicho, la con-
secuencia jurídica es un elemento ineludible para el concepto de delito, pero

50 Véase, en este sentido: BACICAI.UPO, Enrique; Técnica Je resolución Je casos pena,


Buenos Aires, 2002, pp. 1 20 y 1 21.
51 ORE GUARDIA, Arsenio; Manual Je Derecho Procesal Penal, Lima, 1999, p. 271.
48 JAMES REATEGUI SÁNCHEZ

no para efectos de una adecuada imputación que debe establecerse, a nuestro


entender, desde el inicio del procesamiento penal. Basta con mirar el artículo
77 del C.PP. para verificar que todos los elementos contenidos allí deben estar
enfocados en el supuesto de hecho del delito imputado, v la pena sólo servirá,
por ejemplo, para computar una posible prescripción.
Ahora bien, en cuanto al supuesto de hecho, en ocasiones el legislador opta
por reunir bajo un mismo tipo penal un abanico de descripciones o modalida-
des, tanto referidas a variantes de la conducta, al objeto o incluso a los medios
empleados. Son ejemplos de ello los siguientes artículos:

Artículo 427.- El que hace (...) un documento falso o adultera uno


verdadero (...) a) si se trata de un documento público (...) v (...) b) si
se trata de un documento privado.
Artículo IOS.- (...) el que mate (...) concurriendo (...):
1... a) ferocidad, (...) b) lucro o (...) c) placer;
2... d) facilitar u e) ocultar otro delito;
3... f) gran crueldad o ¡r) alevosía;
Artículo 188.- El que se apodera (...) de un bien mueble (...)étnp1éando
:
a) violencia contra la persona o h) amenazándola (...) '

Un ejemplo nos aclara la situación v describirá la magnitud del problema


planteado: si los sujetos A y B planean matar al sujeto "C", pero solamente "A"
lo mata cruelmente, más no así "B", obviamente el tratamiento jurídico-penal
deben ser tratados en forma distinta distintas entre "A v v "B", no obstante que
ambos mataron —y cometieron homicidio— en perjuicio de "C". La pregunta
sería ¿Es un homicidio simple (artículo 106 CP) o un delito de asesinato (artí-
culo 108 C P ) ; F.n otras palabras: el aspecto agravatorio de "crueldad"' 2 debe
establecerse desde el inicio del proceso penal va que sería un evidente estado de
indefensión, sobre todo para "13" fijarse recién al final de! proceso.
Efectivamente, la fijación concreta de la imputación en todas las instancias de las
resoluciones judiciales no está supeditada a la diferencia sustancial de pena que cada
supuesto delictivo contenga. Es decir, en el delito de colusión desleal, por ejemplo,
se describe varias modalidades delictivas como: "contratos, suministros, licitaciones.

52 No tiene relevancia si se trata también de una circunstancia atenuativa del tipo penal de
homicidio como el 'estado puerperal", "emoción violenta" o "nceligencia. impericia'.
o lo mismo en el caso del tipo penal de estafa en relación a sus elementos atenuativos
(artículo 197) como el "fraude procesal", "firma en blanco", "estelionato". Lo que aquí
interesa es que dicha circunstancia debe fijarse en el inicio del proceso penal.
CAPITULO PRIMERO EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN.. 40

concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante". Todas la mo-


dalidades típicas sin distinción alguna tienen una misma consecuencia penológica
(no mayor de cuatro ni mavor de seis años de pena privativa de libertad). Habrá que
destacar que los medios típicos tienen una distinta particularidad especial uno del
otro, lo que obligará a determinar el medio típico cuanto antes. Un caso singular son
aquellos delitos donde los medios típicos son similares, como sucede en el delito de
estafa (artículo 196 CP) o el delito de defraudación tributaria, en el artículo primero,
prescribe varias hipótesis: "El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de
cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en
todo o en pane los tributos que establecen las leves, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos
sesenta v cinco) a 7 30 (setecientos treinta) días-multa". En estos supuestos indiferente
que se determine la imputación al inicio o en instancias previas a la sentencia.
En estos casos, sólo determinando de forma clara y precisa en cual de esas
modalidades o variantes se concreta la imputación formulada contra el procesado,
se obrará en estricto respeto al Derecho de. Defensa, evitando que el procesa-
do tenga que defenderse de todas las posibles variantes de conductas típicas.
Reafirmando que la falta de concretización frente a tipos penales de hipótesis
múltiple vulnera el derecho de defensa, en comparación a la capacidad de de-
fensa frente a imputaciones concretas, se ha manifestado en fechas recientes el
máximo interprete de la Constitución.

3.2. El concepto de motivación en el auto de inicio del proceso penal como


manifestación del principio de imputación necesaria
3.2.1. Cuestiones introductorias
La motivación de las resoluciones garantiza la racionalidad y logicidad, certeza
y precisión, juridicidad y legalidad, de las decisiones judiciales, y así conocer los
alcances de las mismas, que permitan cuestionarlas intra proceso por lo medios que
franquea la lev y extra proceso por las vías tuitivas extraordinarias o constituciona-
les". La claridad en la exposición de la motivación constituye un presupuesto que

53 La potestad jurisdiccional supone el ejercicio de un poder, en concreto del poder de juzgar


v ejecutar lo juzgado poniendo fin a las controversias existentes entre los litigantes. Pues
bien, todo ejercicio de poder en un Estado de Derecho debe ser ejercitado de manera ra-
cional y legítima, lo que supone interdicción de la arbitrariedad. De ahí que la función de
la motivación sea garantizar el ejercicio racional de la potesrad jurisdiccional, y para ello
"da a conocer las reflexiones que conducen a la parte dispositiva y pone manifiesto, sin
duda, la racionalidad en el ejercicio del poder, pero a su vez facilita su control de defensa
en juicio v actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad" (ATC 73/1996; FJ2). La
SO JAMES RKA'IT.GUI SÁNCHEZ

viabiliza el ejercicio, por ejemplo, del derecho a impugnar de las partes, pues única-
mente exponiendo el juicio de razonabilidad que ha sustentado la decisión judicial,
las partes podrán identificar un eventual agravio que comprometa sus derechos y los
faculte a impugnar oportunamente. Responde el principio ele motivación al principio
de la publicidad v se concretiza en una declaración de certeza dentro del marco de
un debido proceso legal, en la que el justiciable tiene el derecho de reclamarle al
Estado una tutela judicial efectiva. De ahí que los fallos judiciales, con excepción de
las de mero trámite, tienen que ser motivadas, bajo responsabilidad, con expresión
de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos reproducirse en rodo o
en parte sólo en segunda instancia al absolver el grado. 1.a resolución escrita de las
resoluciones judiciales permite el control público para soslavar la deformación o
arbitrariedad de la decisión jurisdiccional. Es lógico que para ello se requiere de una
justicia profesional especializada, que va a permitir el cumplimiento de tan delicada
labor en la administración de justicia.""'
La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita
en un proceso judicial, con las garantías provenientes de un procese) del Estado
de Derecho. Este derecho (constitucional) implica que cualquier decisión (va
sea un juzgador o un fiscal) cuente con un razonamiento que no sea aparente o
defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica v jurídica los fundamen-
tos de hecho v de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios
(o los justiciables), a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en
un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la
defensa de su derecho. En tal sentido, el derecho a la motivación es un presu-
puesto fundamental para el adecuado ejercicio del derecho a la tutela procesal
efectiva 1 '. Por ello, aquí no está en discusión si una resolución judicial o fiscal
debe estar o no motivada, que de hecho lo debe estar; al respecto existe una
abundante normatividad"'.

consecuencia directa de un ejercicio racional de la potestad jurisdiccional es la mavor prc-


visibilidad de las decisiones judiciales, lo que a su vez produce un aumento de la segundad
|urídica, porque las partes v los tribunales ad quein pueden conocer las reflexiones que
lian conducido al juez al fallo v quedan convencidos sobre la justicia v corrección de la
decisión adoptada. (COLOMI.K 1 JKKNÁNOI;/., Ignacio: La motivación de las sentencian: sus
exigencias constitucionales v legales. Valencia 2003. p 146).
54 ROSAS Y ATACO, Jorge; Derecho Procesal Penal, Lima, 2005, pp. 75 v 76.
v; Véase: semencia del 1 ribunal Constitucional de fecha 17 días del mes de octubre de 2005.
expediente N." 671 2-2(X)5-H( ',/TC. en el caso "Magah |csús Medina Vela v Ncv Guerrero
O rellana''.
56 La semencia del I ribunal Constitucional, de fecha 21 de afosio 2006. expediente N."
07030-200^1'HC/TC. en el caso "Raúl Marden Contrcras Ramírez." en el punto 2. Ln otra
CAPITULO PRIMERO KL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN. s .

C o m o ha expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia N ° 067 P -


2005-PHC (fundamentólo), en relación al contenido del artículo P 9 . 5 de la
Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato
que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda en-
tidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar
debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida
a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual
conclusión". La exigencia de que las decisiones judiciales v también fiscales

sentencia del "1 ribunal Constitucional ha sostenido la necesidad de que las resoluciones
judiciales sean motivadas. Así el órgano encargado del control de la Constitución en el
caso "Ladislao Ramos Reques", expediente N." 1974-2004-HC/TC, sostiene (fundamento
N." 4) lo siguiente: "La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es
un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo,
un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza
que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con lo prescrito por la
Constitución v las normas legales pertinentes y, por otro, que los justiciables puedan
ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recaída en el expediente
N." 1230-2002-11(71 C, el Tribunal Constitucional sostuvo, en su Fundamento N." I 1,
que la exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces,
sean de la instancia que sean, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga
con sujeción a la Constitución y a la lev; pero también tiene como finalidad facilitar un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables".
57 Así. la Constitución Política del Perú de 1979 va lo contenía en el artículo 233. inciso
4, en los siguientes términos: "La motivación escrita de las resoluciones, en todas las
instancias, con mención expresa de la lev aplicable v de los fundamentos en que se sus-
tentan". La actual Constitución Política del Perú (artículo 139, numero 5) señala que:
"La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la lev aplicable v los fundamentos de
hecho en que se sustentan". Este deber funcional de motivar las resoluciones judiciales
se encuentra positivizado además en la Lev Orgánica del Poder Judicial, mediante la
cual se ha desarrollado el contenido del derecho de los justiciables a obtener una reso-
lución motivada: artículo 12 Motivación de Resoluciones. Todas las resoluciones, con
exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de
los fundamentos en </ue se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccio-
nales de segunda instancia que absuelve el grado, en cuvo caso, la reproducción de los
fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente. Debemos
citar la Lev Cencral de Procedimientos Administrativos, en el artículo 6 expresa sobre
la Motivación del acto administrativo: "6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante
una relación concreta v directa de los hechos probados relevantes del caso específico,
v la exposición de las razones jurídicas v normativas que con referencia directa a los
anteriores justifican el acto adoptado. 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de
52 JAMES REÁTEt.UI SÁNCHEZ

sean m o t i v a d a s en p r o p o r c i ó n a los t é r m i n o s del inciso 5) del a r t í c u l o 139 de


la N o r m a F u n d a m e n t a l , g a r a n t i z a q u e los jueces, c u a l q u i e r a sea la i n s t a n c i a a
la q u e p e r t e n e z c a n , e x p r e s e n la a r g u m e n t a c i ó n j u r í d i c a q u e los ha l l e v a d o a
d e c i d i r u n a c o n t r o v e r s i a , a s e g u r a n d o q u e el e j e r c i c i o d e la p o t e s t a d d e a d m i -
n i s t r a r justicia se h a g a con s u j e c i ó n a la C o n s t i t u c i ó n y a la ley; p e r o t a m b i é n
c o n la finalidad d e facilitar u n a d e c u a d o e j e r c i c i o del d e r e c h o d e d e f e n s a de
los j u s t i c i a b l e s ^ .

La g a r a n t í a d e la m o t i v a c i ó n de las r e s o l u c i o n e s c o n t i e n e p l a s m a d o u n d e -
t e r m i n a d o juicio l ó g i c o - j u r í d i c o , s i e n d o q u e éste d e b e ser e x p u e s t o en la p a r t e
c o n s i d e r a t i v a de la r e s o l u c i ó n de m a n e r a clara y p r e c i s a , d e esa f o r m a las p a r t e s
p u e d e n c o n o c e r d e m a n e r a cierta los a r g u m e n t o s s o b r e la b a s e d e los cuales el
j u z g a d o r o el fiscal ha c r e a d o c o n c i e n c i a p a r a r e s o l v e r u n d e t e r m i n a d o p e d i d o .
C a b e p r e c i s a r a q u í q u e m o t i v a c i ó n v f u n d a n i e n t a c i ó n j u r í d i c a n o son c o n c e p t o s
s i n ó n i m o s , a u n q u e están í n t i m a m e n t e r e l a c i o n a d o s . U n a r e s o l u c i ó n p u e d e estar
f u n d a d a en D e r e c h o v n o ser r a z o n a d a o m o t i v a d a , se p u e d e citar m u c h a s dis-
eiosÁciones, p e r o n o eicrjUcat' el e n l a c e , la c o n e x i ó n d e esas, n o r m a s , a t o . la r e a l i d a d
q u e se está j u z g a n d o . A s i m i s m o , u n a r e s o l u c i ó n p u e d e ser r a z o n a d a v m o t i v a d a ,
p e r o n o estar f u n d a d a en D e r e c h o ' ' ' .

conformidad con los fundamentos v conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones


o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo
certero, v que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. 6.3
No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías
de fúndame-litación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad,
vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarcccdoras
para la motivación del aclo".
58 1.a sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de noviembre de 2005, expediente
N." H125-2005-PHC7TC, en el caso "Jeffrcv lmmclt". en el punto 1 1. Que. asimismo el
I ribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N." 1230-2002-HC/TC
lia establecido que "uno de los contenidos del derecho del debido proceso es el derecho
obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada v congruente con las
pretensiones oportunamente deducidas por la? parles en cualquier clase de proceso. La
exigencia de que las alegaciones judiciales sean motivadas en proporción a los términos
del inciso cinco del artículo ciento treinta v nueve de la Norma fundamental garantiza
que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso
penal que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la
potestad de administrar justicia se baga con sujeción a la Constitución v a la lev; pero
también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los
justiciables".
59 CHAMORRO BI-.RNM.. Iraneisco: d ¡urda judicial Efeaivn. Barcelona. 1°94. p 206.
CAPITULO PRIMHRO El DERFC1IO A OBTENER UNA RK.SOI.UC1ÓN... s=i

Ll llamado control de logicidad es aquel que efectúa un Tribunal Superior


para conocer si el razonamiento que realizaron los jueces inferiores es formal-
mente correcto desde el punto de vista lógico. Esto significa que a través de
dicho examen, se controla el cumplimiento de las reglas del pensar, es decir, se
controlan los errores in cogitando. Mediante ella, por un lado, se garantiza que
la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución
y las leves (artículos 45 y 15ft de la Constitución Política). Son fines de la mo-
tivación de las resoluciones:

a) Q u e el juzgador ponga de manifiesto las razones de su decisión, por el legí-


timo interés del justiciable y de la Comunidad en conocerlas'1";

b) Q u e se pueda comprobar que la decisión adoptada responde a una determi-


nada interpretación v aplicación del Derecho'' 1 ;

c) Q u e las partes, tengan la información necesaria para recurrir, en su caso, la


decisión, es decir, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su
derecho de defensa 62 .

60 I .a exterionzación de la secuencia racional adoptada por los [ucees para la determina-


ción del hecho v la aplicación del derecho nos permite constatar la corrección de dichas
operaciones, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva (determinación del
hecho) v la segunda deductiva (subsunción jurídica). En la primera, se refleja el soporte
racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho
determinado en consecuencia. Por la segunda, se aprecia si la norma sustantiva que se
dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, así como si dicha norma ha sido
bien aplicada en el caso al hecho determinado.
61 Para determinar adecuadamente los requisitos que la motivación debe reunir no se
debe olvidar que la decisión judicial es, ante todo, una decisión jurídica. Es, por tanto,
una decisión fundada en Derecho, fruto del ejercicio de la libertad de elección que el
ordenamiento concede al juez, para encontrar una solución al conflicto que está en con-
cordancia con el derecho válido; de ahí que se pueda exigir que el juzgador justifique la
racionalidad v razonabilidad de su decisión. En el sobreentendido que dicha racionalidad
ha de ser jurídica, lo que significa que la decisión v su correspondiente justificación
deben ser concordes con el derecho válido v vigente. (COI.OMER HERNÁNDEZ, Ignacio;
La motivación de las semencias: sus exigencias constitucionales y legales. Valencia
2003, p. 158).
62 Sentencia del Tribunal Constitucional del 02 de octubre de 2006. expediente N." 5030-
2005-PHC/TC. en el caso "Ricardo Alfonso Bracamonte Méndez". Así, la sentencia del
Tribunal Constitucional, de fecha 14 de noviembre de 2005, expediente N." 8125-200:>-
P H C / T C , "leffrev lmmelt'', en el punto 10. Asimismo, mediante sentencia emitida el
29 de agosto de 2006, recaída en el expediente N . " 7222-2005-PHC/TC. el Tribunal
Constitucional estableció que: "(...) La necesidad de que las resoluciones judiciales
sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y.
Sí JAMES REÁTEGU) SÁNCHEZ

d) Que los Tribunales de Revisión tengan la información necesaria para vigilar


la correcta interpretación v aplicación del Derecho.
De esta manera, comporta una garantía específica comprendida dentro del
derecho macro de la tutela procesal efectiva, el derecho dé'todo sujeto a que se

al mismo tiempo, un derecho fundamental de los justiciables. Mediante ella, por un


lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución v las leves (artículo 1 38 de la Constitución) y. por otro, que los justiciables
puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. El Tribunal Constitucional
ha sostenido (expediente N." I 2 30-2002-HC/TC, L| 11) que dicho derecho no garantiza
una determinada extensión de la motivación; que tenga que pronunciarse expresamente
sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni exeluve que
se pueda presentar la figura de la motivación por remisión. Sin embargo, tratándose
de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el
mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues sólo de esa manera es posible
despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se per-
mite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria v proporcional tic la detención judicial preventiva. Dos son en esc sentido
las características que debe tener la motivación ele la detención judicial preventiva, f.n
primer lugar, tiene que ser 'suficiente', esto es, debe expresar por sí misma las condiciones
de hecho v de derecho que sirven para dictarla o mantenerla f.n segundo termino, debe
ser razonada' en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a
la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar,
pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada (...)".
I*J Tribunal Constitucional ha establecido en su sentencia de 10 de travo de 2005 recaída
en el expediente N." 2O50-20O5-P1 K 7 T C que: "(...) Uno de los contenidos del derecho
al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta ra-
zonada, motivada v congruente con las pretensiones oportunamente planteadas por las
partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan,
justifiquen sus decisiones asegurando que la potestad de administrar justicia se ejerza
con sujeción a la Constitución v a la lev. pero también tiene la finalidad de facilitar un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables f',1 inciso 5) del artículo 139
de la Norma Fundamental consagra el derecho a la motivación escrita de las resoluciones
indicíales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la lev aplicable v de los fundamentos de hecho en que se sustentan; es decir,
los jueces tendrán que expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir con de-
terminado criterio una controversia o a dictar una medida limitativa del derecho al libre
tránsito, como es la que se cuestiona en el caso de autos. La Constitución no garantiza
una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta
siempre que exista fundainenlaeión jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y
por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (...)".
CAPITULO PR1MFRO F.l DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN. SS

emita una decisión debidamente motivada v razonada, de suerte que se pueda


desprender de ella la base objetiva de la articulación de las imputaciones que se
han levantado o sancionado en su contra. Así, esta motivación no sólo será un
derecho de los ciudadanos, sino será un deber funcional de las autoridades al
momento de decidir la materia de fondo, siendo en este sentido inadmisible, de
cara a este principio, la emisión de una decisión que no revista una elaboración
jurídico-normativa.
Motivar es "acción y efecto de motivar": A su vez, también según el dic-
cionario, la palabra motivar tiene como una de sus significaciones la de "dar o
explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa' w . La motivación
de las resoluciones como prescripción constitucional es obligatoria en todas las
instancias judiciales, esto es, desde Juzgado de Paz hasta la Corte Suprema.
Entonces, la obligación de fundamentar la resolución es de carácter universal
(se exige a todo juez) pero la calidad de la fundamentación no puede ser exigida
por igual a todos; pues juez de paz que, en muchos casos, no tiene ni instrucción
primaria, fundamentará sus resoluciones valiéndose de la inteligencias, de las
reglas de la experiencia individual y social adquiridas en su comunidad".
En efecto uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es
el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motiva-
da v congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes
en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las resoluciones judiciales
sean motivadas en proporción a los términos del inciso cinco del artículo ciento
treinta v nueve de la Constitución, garantiza que los jueces, cualquiera que sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que les ha
llevado a decidir una controversia asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución a la ley, pero también
con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los
justiciables. En suma garantiza que el razonamiento empleado guarde relación
y sea suficiente v proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde
resolver"^.
La judicatura penal peruana ha dicho que la motivación también es una
exigencia de los representantes del Ministerio Público. Así "(...) durante el

63 Diccionario De hi Leivjua Española, tomo 11. Madrid. 1 9X4.


64 MIXAN MASS, Florencio: "La motivación de las resoluciones judiciales", disponible en:
www .unfr/dercchopenal/Artículos/pdf/Miixal.pdf
65 Resolución de habeas corpus de fecha 22.Mav.06. expediente N." 10-06. expedido por
el Segundo )u/,irado Penal de Luna, considerando décimo quinto.
Só JAMES REÁTEGU1 SÁNCHEZ

proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas
(...) b) Comunicación previa v detallada de la acusación formulada"; v con el
artículo S 39, inciso 5 de la Constitución Política del Estado, que ha establecido
el respeto a la debida motivación extensible a toda resolución jurisdiccional,
incluida las de los fiscales, que en base a la postura recogida por nuestro Tribu-
nal Constitucional ha establecido que nada más lejano a la debida motivación
que tan solo enunciar los delitos dirigidos y los nombres de los involucrados
con una alusión genérica v no individualizada de la participación de cada uno
en los hechos punibles, por lo que la concreción respecto de lo imputado para
cada inculpado debe ser clara, cierta v precisa (...)"'"'.
Por otro lado, la jurisprudencia penal peruana ha dicho expresamente que la
motivación de un auto de inicio de proceso penal, no sólo debe comprender el
extremo de la imputación jurídico-penal, sino también que la motivación debe
abarcar el extremo de la imposición de las medidas coercitivas al imputado.
El grado de fundamentar la identificación del presunto autor o partícipe v
que el hecho constituya delito en el Código Penal será diferente al grado de fun-
damentar una detención preventiva. En otras palabras, una cosa es fundamentar
una parte de la imputación penal que no tiene que ver en nada con la libertad
individual, v otra cosa, resultará fundamentar aquellas medidas coercitivas que
sí tiene que ver con la afectación de la libertad ambulatoria del imputado, v por
mandato del Tribunal Constitucional su motivación será más estricta.
Así, entre las funciones de la motivación que diseñan los perfiles de la ac-
tividad de los jueces v magistrados, una referencia a la finalidad esencial que
cumple la justificación de la decisión en los casos de restricción judicial del
ejercicio de un derecho fundamental o libertad pública. Y es que, en efecto, la
justificación de la decisión jurisdiccional es un requisito indispensable para que
el juez, pueda acordar una eventual restricción de los derechos fundamentales.
En estos casos de limitación de derechos la motivación no sólo se encarga de
indicar las razones de la decisión, sino que además debe contener expresa in-
dicación sobre la concurrencia de los requisitos v condiciones bajo los cuales
la lev autoriza la limitación temporal del derecho. Por ello la función esencial
de la motivación es. en palabras de la sentencia del 1 ribunal Constitucional
español 67/1997, poner de manifiesto "que cualquier restricción en el ejercicio
de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica prevista por
la lev v que el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer

(if> Véase: sentencia de fecha OS de mavo del 200" cxjicdidn jior el 2> juzgado Penal de
Lima, expediente HC 14-2007.
CAPÍTULO PR1MKRO F.l. DERFCHO A OBTENER PNA RESOl 1IQÓN... =;-

c o g n o s c i b l e s los m o t i v o s q u e la l e g i t i m a n : en esa m e d i d a , la m o t i v a c i ó n es u n
r e q u i s i t o i n d i s p e n s a b l e del a c t o l i m i t a t i v o d e d e r e c h o " (FJ 2)'r.

Así, p o r e j e m p l o , en u n a s e n t e n c i a de la Sala P e n a l de L i m a se tiene d i c h o


lo s i g u i e n t e :

"Que de la revisión de los actuados y con las instrumentales obrantes en


autos, se advierte que el auto apertorio de instrucción de fecha primero
de setiembre del dos mil cinco obrante a fojas cuarenta, dictado por el
accionado en el expediente numero trescientos noventa y siete - dos mil
cinco, en el extremo que .se impuso una medida cautelar de impedimento
de salida del país, no se fundamentó adecuadamente, pues de la lectura
de la resolución antes citada no se advierten fundamentos de hecho ni de
derecho que sustenten la imposición de la medida antes referida, contravi-
niendo lo dispuesto por el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve
de la Constitución Política del Estado, que establece: Son principios y
derechos de la función jurisdiccional: 'La motivación escrita de las reso-
luciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan', por lo que en este extremo se afectó el
derecho constitucional al debido proceso del favorecido" 6 ".

67 COEOMER HERNÁNDEZ, Ignacio; La motivación de las sentencias: sus exigencias consti-


tucionales v legales, Valencia 2003, p. 148.
68 Véase: sentencia de fecha 25 de agosto del 2006, expedido por la Cuarta Sala Especializada
en lo Penal para Procesos con Reos Libres, babeascorpusN" 55-06. (cursiva nuestra). Un
razonamiento jurídico similar fue sostenido en la sentencia de primera de instancia de fecha
28 de junio del 2006, expedido por el 47 Ju?.gada Penal de Lima, que en su considerando
octavo menciona lo siguiente: "Que el auto apertorio de instnicción de fecha primero de
setiembre del año dos mil cinco, emitido en el expediente trescientos noventa y siete - dos
mil cinco, se advierte que el demandado a pesar de señalar textualmente que no se han
alterado los cargos primigenios u originales formulados contra los denunciados Lucioni
Chírinos, Bustamante Pardo, emite la presente resolución al advertir la presencia de otros
agraviados, sin embargo, impone la medida de impedimento de salida del país, sin una
mínima motivación, desprendiéndose de la resolución que no se ha expuesto las rabones,
hechos o las actitudes de los procesados que evidencian los criterios de razonabilidad que
justifican la imposición de una medida restrictiva de la libertad de esa naturaleza. Más aun
si se tiene en cuenta que el auto apertura de instrucción tiene la condición de inimpugna-
ble, lesionando gravemente el derecho a la tutela procesal efectiva de los favorecidos, en
el sentido que no pueden impugnar la imposición de dicha medida restrictiva de libertad,
vulnerándose de esta manera el debido proceso. La necesidad de que las resoluciones
sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es
también un derecho constitucional de los justiciables, así que queda garantizado que la
administración de justicia se lleva a cabo conforme a la Constitución (artículo cuarenta y
S,H IAMHS REÁTEGUISÁNCHEZ

3.2.2. La defectuosa motivación


En cuanto a la motivación deficiente sostenemos que depende de la mavor o
menor gravedad de la deficiencia; así, por ejemplo, si la deficiencia en la motiva-
ción incide en algún aspecto secundario del punto materia de la resolución v fuere
posible que el superior jerárquico la subsane, va sea adecuándola, profundizándola,
integrándola, etc., no es conveniente declarar su nulidad; en cambio, si la deficiencia
en la motivación condujere a resolver incurriendo en una grave infracción de la
lev o de la Constitución, entonces, sí, debe declararse su nulidad''".
Lina decisión judicial es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta
los principios de la lógica formal; contiene apreciaciones dogmáticas o propo-
siciones sin ninguna conexión con el caso; no es clara respecto a qué decide,
por qué decide v contra quién decide; no se funda en los hechos expuestos, en
las pruebas aportadas, así como en las normas o en los principios jurídicos; y,
en general, cuando contiene errores de juicio o de actividad que cambian los
parámetros y el resultado de la decisión" 1 .
La doctrina clasifica a la motivación defectuosa en: aparente, insuficiente v
defectuosa en sentido estricto' 1 :

3.2.2.1. Motivación aparente

Las resoluciones afectadas por esta clase de error se caracterizan porque dis-
frazan o esconden la realidad a través de cosas que no ocurrieron, pruebas que no
se aportaron o fórmulas vacías de contenido que no se condicen con el proceso v
que, finalmente, nada significan por su ambigüedad. Son casos típicos de esta clase
de vicio las resoluciones que solo se limitan a describir los hechos alegados por
las partes, sin analizarlos ni vincularlos con prueba alguna (...) las que de manera
aseverativa expresan que un hecho se encuentra acreditado sin apovarse en ningún

cinco v ciento treinta v ocho) v une los justiciables pueden ejercer de manera afectiva su
derecho de defensa (...)".
6') Véase en este sentido: MIXAN MASS. 1-loreiicio: "La motivación de las resoluciones
liidiciales", disponible en: \vvv\v.unfi7dcrechopcnal/Artículos/pdf/Mii.\al .pdf
7(1 Z\v'.\i.ri'A RoDRioui-;/., Rógcr; "Motivación de las resoluciones judiciales", en Razo-
namiento Judicial. Interpretación. Argumentación v Motivación de las Resoluciones
Judiciales. Lima, 2006. p. 404.
71 Siguiendo a MIXAN MASS. Florencio; "La motivación de las resoluciones judiciales",
disponible en: \v\\•« .unfr/derechopcnal/Artículos/pdf/Miixa 1 pdf "la infracción al de-
ber de motivar las resoluciones judiciales adopta dos modalidades: a) resoluciones sin
motivación; b) resoluciones con motivación deficiente.
CAPITULO PRIMERO KI. DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN... =51,

medio probatorio : : las que de manera genérica indican que se han cumplido todos
los requisitos para encuadrar el caso sub judice dentro del supuesto de una norma
jurídica, sin embargo, no contienen los fundamentos fácticos v jurídicos que con-
lleven a esa conclusión, luego de un análisis de los medios probatorios; las que se
apoyan en pruebas obtenidas en forma ilícita, entre otras"'.

.1.2.2.2. Motivación insuficiente.

El juez yerra de este modo cuando no respeta el principio lógico de razón


suficiente, es decir, cuando de las pruebas en las que basa su conclusión sobre
los hechos no sólo puede inferirse aquélla, sino también orras conclusiones. La
sentencia expedida en un proceso de indemnización por mala praxis médica,
por ejemplo, no gozaría de suficiente motivación si el juez declarara fundada
la demanda, basándose en una pericia que no excluye otras causas de muerte,
aparte de la imputada al galeno. Tampoco estaría suficientemente fundamentada
la sentencia que relaciona los hechos con medios probatorios impertinentes o
inconducentes para acreditar las afirmaciones de los justiciables7"1.

3.2.2.3. Motivación defectuosa en sentido estricto.


Se produce cuando el juez viola los principios lógicos o las reglas de la
experiencia. Un lector acucioso podrá percatarse que las violaciones judiciales
al principio de razón suficiente, por su calificación lógica, deberían pertenecer
a este tipo de errores v, en tal sentido, carecería de objeto la clase anterior, sin
embargo dicho principio alude en gran medida a la veracidad de las afirmacio-
nes sobre los hechos, situación que lo distancia de los principios lógicos de no
contradicción, tercio excluido e identidad, que únicamente inciden en la correc-
ción formal del razonamiento. Esta diferencia propicia que la doctrina ubique
al principio de razón suficiente en la frontera de la lógica y que le otorgue un
tratamiento distinto. '

3.2.3. Excurso: la motivación en los actos administrativos


En este punto debemos citar el artículo 6 de la Ley N . " 27444 —Ley del
Procedimiento Administrativo General—, que establece un principio funda-
mental, el de motivación de los actos administrativos. Así, señala que: "Artículo

72 ZAVAI.LTA RoiiRÍoUb/., 2006. p. 445.


7? Ibíd.. ji. 446.
74 Ibíd., p. 447.
75 Ibíd., p. 448.
60 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

6.- Motivación del acto administrativo. 6.1 La motivación deberá ser expresa,
mediante una relación concreta v directa de los hechos probados relevantes del
caso específico, v la exposición de las razones jurídicas v normativas que con
referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. 6.2 Puede motivarse
mediante la declaración de conformidad con los fundamentos v conclusiones
de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a
condición de que se les identifique de modo certero, v que por esta situación
constituyan parte integrante del respectivo acto. 6.3 N o son admisibles como
motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundatnentación para
el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradic-
ción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación
del acto". Debe precisarse que la motivación es un requisito esencial de los actos
administrativos, siendo que su omisión es sancionada con invalidez, de acuerdo
con lo prescrito por el artículo 3, numeral 4 de la referida Lev.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha reconocido la importancia que


radica en la motivación de los actos emitidos por quienes forman parte de la
función pública, por ejemplo en el caso de los documentos emitidos por la
Policía Nacional del Perú en su calidad de institución pública v entidad del
listado peruano, v ha dejado claramente establecida la obligatoriedad de todo
funcionario de motivar debida v suficientemente los actos administrativos que
emita, al señalar lo siguiente: "La motivación de las decisiones administrativas
no tiene referente constitucional directo. N o obstante, se trata de un principio
constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define
en los artículos 3 v 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la
idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático,
el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas,
que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin
de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las
decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación,
tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento
realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso."7'1

En esta misma línea de ideas, el 7 ribunal Constitucional ha referido que:


"Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo
dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta
arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la compe-

7n S T C de fecha 1 1 de octubre de 2004. expediente 02192-2004-AA/TC. Fundamento


jurídico N." S.
CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN.. 61

tencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión


no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión De
modo que, como va se ha dicho, motivar una decisión no sólo significa expresar
únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino
fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que jus-
tifican la decisión tomada."' De igual forma, el Tribunal conchive señalando
sobre la importancia de la motivación de los actos administrativos, que: "(...) la
motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor
apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento (...)"7fi

3.3. El derecho a la defensa como manifestación del derecho a obtener una


resolución con una imputación necesaria

Montero Aroca señala que: "el derecho de defensa debe ser garantizado a
partir del momento en que pueda entenderse que exista imputación contra una
persona determinada; esto es, no cabrá esperar a que en el proceso se haya for-
mulado acusación formal, lo que se realiza normalmente en una fase avanzada de
las actuaciones, sino que bastará que exista cualquier forma de imputación". 7 '' Al
respecto, Caro Coria/Robles Montova anotan que "Demostrada la vulneración de
la debida motivación en un auto de abrir instrucción, ello implica necesariamente
aceptar la vulneración del derecho a la defensa, v siendo así, como el derecho
en mención se encuentra comprendido dentro de la tutela procesal efectiva,
conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, en concordancia con
el artículo 1 del mismo Código, indefectiblemente deberá ser declarada fundada
la pretensión de nulidad del AAI a través del hateas corpus""0. Así también,
San Martín Castro, haciendo un examen del artículo 139-14 de la Constitución,
comenta que el principio de no ser privado del derecho de defensa "extiende la
protección constitucional a cualquier procedimiento-no sólo al penal y, como
tal, es reconocida como requisito esencial para la válida constitución de un
proceso."" 1 El derecho de defensa de toda persona nace, según el texto constitu-

77 S T C de fecha 5 de julio de 2004. expediente 0090-2004-AA/TC. Fundamento jurídico


N." 34.
78 S T C de fecha 5 de julio de 2004. expediente 0090-2004-AA/TC. Fundamento jurídico
N."31.
79 MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional (obra colectiva), tomo III. Barcelona.
1995, p. 36.
80 CARO CORIA / ROULES MONTOVA; "La procedencia de la anulación del auto de abrir
instrucción por falta de motivación a través del habeas Corpus", cit., p. 172.
81 SAN MARTÍN CASTRO, vol. 1. 2003, p. 119.
62 JAMES REÁTEC.lll SÁNCHEZ

cional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge
con la mera determinación del imputado: no hace falta que exista una decisión
nominal o formal al respecto, hasta que, de uno u otro modo, se le vincule con
la comisión de un delito. Existiendo una imputación nace el derecho de defensa,
lo que importa reconocer que el sujeto pasivo de la imputación tiene, en cuanto
posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o investigación preliminar
en que la causa se desenvuelva* 1 .
Del mismo modo, el Decreto Supremo N.° 01 7-93-JUS, Ley Orgánica del
Poder Judicial, que en su artículo 7 establece lo siguiente: "Artículo 7.- En el
ejercicio v defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdic-
cional, con las garantías de un debido proceso. Es deber del Estado, facilitar el
acceso a la administración de justicia, promoviendo v manteniendo condiciones
de estructura y funcionamiento adecuados para tal propósito"*'. Esto quiere
decir que toda persona como parte de una sociedad, tiene derecho a acceder al
órgano jurisdiccional para el ejercicio o defensa de su derecho o intereses, esto
se da a través de un proceso que le ofrezca las garantías mínimas.
En cuanto a su naturaleza, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es de
carácter público y subjetivo y esta se manifiesta procesalmente de dos maneras:
como el derecho de acción y el derecho de contradicción; así González Pérez
ha señalado que: "El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos
en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia, segundo, una
vez en ella, que sea posible la defensa y poder obtener solución en un plazo
razonable, v tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus
pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido v eficacia de la
sentencia"* 4 .

82 lhíd.,p. 119.
83 Así, el Tribunal Constitucional peruano en un Pleno Jurisdiccional 0004-2006-PI/TC
en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nación contra de-
terminados extremos déla Lev 28665, se lia pronunciado déla siguiente manera: "22.22.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 1 39. Inciso 3, de
la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos
o intereses legítimos, ella delta ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un
proceso dotado de un con/unto de garantías mínimas. Como tal. constituye un derecho,
por decirlo de algún modo, 'genérico' que es un conjunto de derechos específicos enu-
merados, principalmente, en el mencionado artículo, o deducidos implícitamente de él

84 GONZÁLEZ PKUEZ, Jesús; El derecho a h tutela jurisdiccional. Madrid, 1985, p. 27.


CAPÍTULO PRIMERO: El. DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN..
(^

El artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos H u m a n o s esta-


blece un conjunte» de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de
defensa en el marco de los procesos penales. Entre estas garantías se encuentran:
a) El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación
formulada en su contra 81 ; b) concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa"'; c) El derecho del inculpado a
defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o n o m b r a d o
por el Estado"". Conforme lo ha expresado el T r i b u n a l Constitucional "el con-

85 Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa pues el conocimiento
de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito,
permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este de-
recho se ve satisfecho si se índica con claridad v exactitud las normas y los supuestos
de hecho en que se basa la acusación. En esta dirección, la Corte Constitucional de
Colombia ha señalado que "el derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial
el derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una
investigación penal en curso —previa o formal—, a fin de poder tomar oportunamente
todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa". Por
su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado ilegales, inconstitucionales
v arbitrarios los mandatos de detención que carecen de motivación.
86 Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado
para preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados,
para tal efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos
v pruebas con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con
anticipación de las actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta pers-
pectiva, el respeto a este derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos
jurídicos de cada país, en especial sobre las normas que regulan los procesos penales,
puesto que su contenido debe respetar los estándares que a nivel internacional se consi-
deren como los apropiados, en cuanto a tiempo v medios, para garantizar una adecuada
defensa. Un aspecto de especial importancia en relación a este tema lo constituye la
garantía de poder acceder al expediente judicial. En este sentido, por ejemplo, la Corte
Constitucional de Colombia lia considerado que el derecho a la defensa técnica debe
estar garantizada desde el mismo momento en que se ordena investigar a una persona
v que no basta con que se garantice la presencia física del abogado sino que se le debe
permitir el acceso al expediente. Para la.Corte, el defensor contribuye al esclarecimiento
de los hechos mediante la contradicción v examen de las pruebas, lo que no se puede
realizar si se impide u obstaculiza su acceso al expediente
87 Para la Corte Constitucional, el defensor de una persona acusada de la comisión de un
delito debe ser un profesional del Derecho, salvo casos excepcionales en los que por no
contarse en el lugar con abogados titulados se acuda a los egresados o estudiantes de
Derecho pertenecientes a un consultorio jurídico. En este sentido, la Corte considera
que la regulación normativa del defensor en materia penal puede diferir notablemente
de la que se adopte para procesos de otra índole, pues allí es requisito indispensable que
(V) JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

tenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un


proceso judicial cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos
de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes v
eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos""*. Asi-
mismo, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 2002, en el
expediente N . " 1268-2001-11(71 C, ha establecido que el derecho de defensa
debe respetarse desde la etapa prejudicial, es decir desde la investigación po-

quien actúe como tal sea "abogado", v sólo lo es quien ha obtenido el título, salvo casos
excepcionales; mientras que en materia laboral, civil, administrativa, etc.; el legislador
está autorizado para establecer los casos en que tal condición no se requiere. Con base
a estos argumentos, la Corte Constitucional declaró inconstitucional una norma que
disjMinía que a falta de abogado registrado, la defensa de oficio podía ser confiada a
cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera emjileado público. Para la Corte,
en materia penal la garantía de la defensa técnica mínima es indisjiensablc, v sólo en
situaciones excepcionales, [ior existir un grado aceptable de idoneidad v resjxinsabilidad
jirofesional. se autoriza que en defecto de abogados titulados la defensa se encomiende
a egresados o estudiantes de derecho perteneciente a consultorios jurídicos. En esta di-
rección, la Corte Constitucional ha señalado que la defensa de una persona en las etapas
de investigación y juzgamiento "no pueden ser adelantadas por una persona que no se
encuentra científica v técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena
de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial
j)or razones constitucionales, o de la inconstitucionalidad de la disposición reglamen-
taria que lo jiermita. Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta confianza
del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en
este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean
técnicamente independientes v absolutamente basadas en la idoneidad profesional y
personal del defensor". Para la Oírle Constitucional, la carencia de defensa técnica de
una jiersona durante un proceso jienal implica que su actuación dentro del mismo se vea
mermada al no poder solicitar v controvertir las pruebas en forma debida. En este sentido,
si el procesado no cuenta con la asistencia de un profesional del derecho es imposible
que el juez jiueda llegar a valorar los elementos que obran en el proceso. Asimismo, en
una oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en desacuerdo con una norma
del Código Procesal Penal que facultaba a los oficiales de las Fuerzas Militares o de la
Policía Nacional en servicio activo, jiara actuar como defensores en los procesos penales
seguidos ante los tribunales militares. En su decisión, la Oírte Constitucional consideró
que la defensa técnica reclama por parte del defensor una completa autonomía, indepen-
dencia v cajiacidad de deliberación, lo que no se podía esjierar de los integrantes de la
tuerza pública en servicio activo, quienes se encuentran en una permanente relación de
jerarquía con sus sujienores, incluvendo a los abogados que al mismo tiempo integran
los cueqios armados.'
88 Expediente 1230-2002-11C/TC. Citado por CASTILLO CORDOVA. O p . cit.. p. 152.
CAPITULO PRIMERO: El. DERECHO A OBTENER UNA RESOL! ICION 6=¡

licial y en sede del Ministerio Público"''. Este principio vinculante para todos
los poderes público ha sido reconocida por el Poder Judicial"".
Etimológicamente la expresión defensa significa "oponerse al peligro de un
daño" o, más gráficamente, "el rechazo a un ataque o agresión". Este ataque o
agresión pasa a denominarse ofensa, constituyéndose, lógicamente, en el ante-

89 Ln efecto, la sentencia establece: "3. De conformidad con el artículo 8." . inciso 2), literal
'c\ de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San |osé de Costa Rica,
'I...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: [ ( . . . ) ] concesión al inculpado del tiempo v de los medios adecuados
para la preparación de su defensa'. Este derecho constitucional, por su naturaleza, compone
el derecho al debido proceso garantizado en el artículo 139.". inciso 3) de la Constitución
Peruana c implica el derecho a un tiempo razonable' para que la persona inculpada pueda
preparar u organizar una defensa o, cvcníualmente, recurrir a los servicios de un letrado
para articularla o prepararla de manera plena y eficaz. El enunciado 'Durante el proceso'
mencionado en el citado artículo 8." debe entenderse que se provecta, en el caso e/e procesos
¡icnales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional. es decir, aquél cu va dirección
compete al Ministerio Público (artículo ¡59". inciso 4). Constitución. En consecuencia,
ante la formulación de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación
de la citación v ¡a concurrencia de la persona citada, tiempo que permita preparar adecúa.
Jámeme la defensa ante las imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el
termino de la distancia cuando las circunstancias así lo exijan"
90 En efecto, la sentencia del 3 3 Juzgado Penal de Lama, en el babeas Corpus 706-04-HC,
declaró fundada la acción el 1 1 de octubre de 2004 considerando que: "(...) ante la
formulación de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación
de la citación v la concurrencia de la persona citaJa. tiempo que permite preparar ade-
cuadamente la defensa ante las imputaciones o cargos en contra. Quinto: que, siendo
esto así, se habría vulnerado el derecho constitucional de defensa (...) al producirse una
formalización de denuncia, a escondidas, sin tjue se nava cumplido con realizar una
exhaustiva investigación preliminar, sin citar jamás al señor (...) y sin permitírsele el
ejercicio de la defensa con la asistencia de su abogado defensor (...)".
Esta sentencia fue confirmada el 1 3 de diciembre de 2004 por la Primera Sala Superior Penal
con Reos en Cárcel de Lima, en el expediente N." 315-2004. Según la Sala: "(...)[• rente a esta
hermenéutica garantista, cabe invocar referencialmente los artículos trescientos veintiséis y
trescientos veintinueve inciso primero del Nuevo Código Procesal Penal que prescribe que el
señor fiscal iniciará la investigación cuando tome conocimiento de la sospecha de la comisión
de un ilícito, conocimiento que puede ser proporcionado por cualquier persona a través de
una denuncia de parte, asimismo, en sus artículos setenta v uno inciso primero y segundo
— A, bajo un nuevo modelo acusatorio adversativo, oblisa desde la etapa preliminar que el
sindicado conozca de los cargos formula Jos en su contra a fin Je que pueda hacer valer su
derecho a la defensa. (...). Es pues, la adquisición Je ¡a singular condición Je imputado la
que conviene a este último en sujeto pasivo del proceso como titular del derecho Je defensa
que puede, desde ese instante, ejercitar de forma plena (...)".
„(, JAMES REÁTEGl H SÁNCHEZ

c e d e n te n e c e s a r i o d e la defensa'"". Ll d e r e c h o d e defensa i m p o r t a g o z a r d e las


c o n d i c i o n e s v m e d i o s eficaces e i d ó n e o s q u e g a r a n t i c e n : a) el c o n o c i m i e n t o d e
los c a r a o s o i m p u t a c i o n e s q u e se f o r m u l a n , las p r u e b a s q u e las s u s t e n t a r í a n " : ;
b) los m e d i o s i d ó n e o s q u e le p e r m i t a n u n a defensa i d ó n e a e n t i e m p o v lugar.
c) d e s e r a s e s o r a d o en su d e f e n s a ; t o d o s ellos sin l i m i t a c i ó n a l g u n a . N o existe
d e f e n s a in a b s t r a c t o .

U n o de los p a r á m e t r o s esenciales n o sólo d e calidad d e la justicia, s i n o d e q u e


p u e d a ser c o n s i d e r a d a c o m o tal, es la m e d i d a del a d e c u a d o f u n c i o n a m i e n t o del
d e r e c h o de defensa, sin c u v a tutela n u e s t r a civilización n o p u e d e e n t e n d e r q u e
se h a b l e d e i m p a r t i r justicia. Use d e r e c h o d e d e f e n s a e s . d e s d e l u e g o , fruto d e

91 VIVANOO (ÍOTKU.I, Luis Alejandro/ CARO CORIA, Diño (jarlos; "La concesión de la
impugnación con electo diferido puede vulnerar el derecho de defecan en el proceso
penal. Notas sobre la sentencia del 1 ribunal (Constitucional de ó de enero de 2006 (STC
1454/2006). expediente N."09729-2005-PMC/'l'C". en: Palcsrn (IclTribuinil Constitu-
cional. Revista mensual de jurisprudencia, año 2, N.", febrero 2007, Lima, p. 492.
92 Lxpcdiente N." 43-2002 sentencia del 23/06/2004 ha dicho que: "bl artículo 12 de la Con-
stitución Política ele la República de Guatemala contempla las garantías de defensa que
tiene toda persona que se encuentre sindicada de haber cometido un hecho tipificado como
delito o falta. Lsta garantía constitucional de defensa contiene tres aspectos fundamentales
que son: el derecho a ser oído, una imputación necesaria v el derecho de audiencia. Ln
otras palabras, el derecho de defensa del imputado comprende, la facultad que tiene de
intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción
penal contra él v la de llevar a cabo en el proceso, todas las actividades necesarias para
poner en evidencia la (alta de fundamento de la potestad punitiva del Estado. La base del
derecho de ser oído reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los
extremos de la imputación en su contra, hn lo atinente a la imputación necesaria estriba,
en primer lucrar, que para que. alguien pueda defenderse, es imprescindible que exista
alijo de que defenderse; esto es. altro que se le atribuya, haber hecho u omitido hacer, en
el mundo fáctieo, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal
penal se conoce como "imputación". La imputación correctamente planteada es la llave
que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar
todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico jienal a
la que. combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a
reducirla. La im|uiiaeión necesaria debe de tener como prcsujiuesio la afirmación clara,
precisa v circunstanciada tic un hecho concreto, singular, de la vida de una persona, hilo
significa describir un acontecimiento que se supone real con tocias las circunstancias de
modo, nenijio v lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos v le proporcionen su
materialidad concreta Por último, el derecho de ser oído v una imputación necesaria, son
los presupuestos básicos para que el imputado, al concederle el I ribunal de sentencia la
j^alabra. se encuentre en condiciones ójitimas para rechazar la iinjiutación que se le dirige
o incluso admitiéndola, incorporar otras circunstancias que la neutralicen o aminoren,
según la lev |ienal (...)'.
C.AI'ITI 'I.O PRIMERO EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN... (l-

una depuración histórica llena de dificultades, ejemplos, sacrificios v espíritu de


lucha y superación. El derecho de defensa en juicio es una garantía de las realas
del debido proceso que exige nuestra Constitución, que exhorta a que exista "una
condena con un adecuado derecho de defensa en juicio.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado, refiriéndose al ejercicio
del derecho de defensa, que este "tiene una doble dimensión: una material,
referida al derecho que tiene el imputado de ejercer su propia defensa desde
el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión
de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una
defensa técnica, esto es, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor
durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho
de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho en referencia" (vid S T C 1323-2002-HC/TC, caso Silvestre Espinoza
Palomino).

En el orden civil se denomina defensa a determinados tipos de alegaciones


efectuados por el demandado cuando, oponiéndose a la pretensión contraria,
no introduce hechos nuevos, según el artículo 455 del Código Procesal Civil
peruano. Defensa es la actividad desenvuelta por el imputado para desvirtuar
la acusación en el proceso penal, de allí que se hable de defensa como actividad,
función u oficio contrapuesto a la acusación. En segundo lugar, la defensa es el
sujeto pasivo del proceso penal. La defensa técnica persigue la equiparación de
posiciones entre acusador v acusado, por lo tanto es un presupuesto de validez
de procedimiento v de la sentencia. El derecho de defensa incorpora dentro
de sí dos principios fundamentales del proceso penal. El de contradicción, de
carácter estructural al igual que la igualdad, v el acusatorio, vinculado al objeto
del proceso al igual que los de legalidad-oportunidad. Según San Martín Castro:
"La contradicción exige: 1. la imputación; 2. la intimación; y 3. el derecho de
audiencia. Para que el imputado pueda defenderse es imprescindible la imputa-
ción, la cual importa una relación clara, precisa v circunstanciada de un delito,
formulada por el Ministerio Público. Esta imputación debe ser conocida por el
procesado —que es lo que se denomina intimación—, quien además debe tener
el derecho de audiencia...'"'\
Al respecto. Binder dice que el "(...) derecho de defensa está relacionado
con la existencia de una imputación, v no con el grado de formalización de tal
imputación. Al contrario: cuanto menor es el grado de formalización de la im-
putación, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto, el derecho de defensa

93 SAN MARTÍN CAS TRO, vol. 1, 2003, p. 122.


debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir,
desde el momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea.
Esto incluye las etapas 'preprocesales' o policiales; vedar durante estas etapas el
ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional'"' 4 . El derecho
de defensa implica, entonces: exigencia del juez imparcial, independiente v
predeterminado por la lev; el derecho de ser oído; el conocimiento de la impu-
tación; la necesaria correlación que debe existir entre la imputación y el fallo;
la posibilidad de probar v controlar la prueba; la equiparación de posiciones
entre el acusador v el acusado; la presunción de inocencia; ha de tenerse cono-
cimiento previo de la acusación; conocimiento de las pruebas; ha de disponerse
de tiempo y oportunidades para preparar la defensa; ha de tenerse interprete
si no se entiende la lengua del proceso; se han de poder proponer y practicar
pruebas v testigos; v el ejercicio de la defensa ha de ser libremente desarrollado
v efectivo, bien por sí mismo, bien por medio de abogado ya de elección, va
de oficio; información exigible; tiempo v medios para defenderse; abogado de
elección; derecho de no autoinculparse ni obligación de prestar juramento; no
inversión de la carga probatoria.

El segundo paso en la integración del derecho de defensa requiere que la


defensa sea suficiente en todos los puntos del iter inenminatorio. Este derecho
a acceder a la información es muv amplio; es decir, no puede ser restringido.
Una investigación donde el imputado no pueda saber cuál es el hecho que se
le imputa y en virtud de qué pruebas, es absolutamente inconstitucional'". En
efecto, Castillo Alva sostiene que el derecho constitucional de defensa "(,..) se
materializa en la facultad que tiene toda persona a la que se le imputa la comisión
de un hecho delictuoso a poder acceder a la información que se encuentra en
manos de la autoridad competente para que tome conocimiento de la formu-
lación de cargos v de las todas las pruebas que puedan obrar en contra"9'5. Sin
embargo, el derecho a una imputación concreta no se agota en el conocimiento
de la misma, va que puede cumplirse el conocimiento a través de una imputación
genérica, lo cual precisamente quiere evitarse. En tal sentido, el conocimiento
de los cargos exige algo más: que se especifique qué clase de delito se trate, qué
título de imputación se le asigna: autoría o participación.

94 BINDI-.R, Alberto M.: Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1993. p. 152.
95 Ibíd.. p. 154.
96 CASTILLO ALVA, |osé Luis; "El derecho a contar con los medios adecuados para la pre-
paración de la defensa", en: Actualidad Jurídica, tomo 150, mayo 2006, p. 133.
CAPÍTULO PRIMFHO. 1"] Dr-RFCHO A OiVl'HNER l'NA RESOLUCIÓN

Derecho a la
tutela procesal efectiva

"
Principio de imputación
necesaria

" i
Motivación Legalidad material Defensa

III. LA I N D I V I D U A L I Z A C I Ó N JURÍDICA Y FÁCTICA C O M O MANIFES-


T A C I O N E S DEL P R I N C I P I O DE I M P U T A C I Ó N NECESARIA
1. La individualización jurídica: ia exigencia del título de imputación desde el
auto de inicio del proceso penal
La sentencia de fecha 06 de noviembre del 2007, expedida por la Cuarta
Sala Penal Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, en su
considerando octavo, señala: "Que, en cuanto al hecho alegado y amparado en
la sentencia, referido a la denuncia, de no haberse precisado los hechos que se
atribuyen a cada uno de los favorecidos con el babeas corpus, se debe tener en
cuenta, que la participación de cada uno de ellos corresponde ser dilucidada en
el desarrollo de la instrucción, a través de la actividad probatoria a desplegarse,
v no así en la denuncia como argumenta el demandante". Este razonamiento no
es del todo cierro por lo siguiente: como se sabe, el actual artículo 77 del Código
de Procedimientos Penales no sólo es de incumbencia del juzgador penal, sino
también para el órgano acusador al momento de formalizar su denuncia. De
nada servía que el artículo 77 del citado código tuviera como destinatario al juez
penal, va que éste califica lo que ha recaudado el fiscal en la investigación preli-
minar. Por ello, el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales prescribe
que debe de describirse previamente la intervención criminal diferenciada de
los sujetos imputados: entre "autores" v "partícipes", v resulta obvio que este
mensaje también lo es para el fiscal. Por tal motivo, sí existe una infracción, por
ejemplo, en cuanto a la ausencia en los grados de intervención de los sujetos
imputados en el auto de inicio de procesamiento penal.
El Tribunal Constitucional quiere que el juzgador penal, cuando inicia un
procesamiento penal, "exprese" simplemente en su resolución judicial si dicho
70 JAMES REÁTEGU1 SÁNCHEZ

imputado es "autor" o "partícipe'"' , pero no le exige que efectivamente esté


"convencido" si tal título de imputación le corresponde o no, va que ese grado
de convencimiento será determinado más adelante, con el acopio de las pruebas.
Castillo Alva sostiene que: "(...) el principio de imputación necesaria no sólo
debe cumplir con describir el hecho, la específica modalidad de conducta, o ante
pluralidad de imputaciones o imputados, precisar cada uno de sus aportes, sino
que debe necesariamente cumplir con establecer la distinción entre los autores
(los que ostentan el dominio del hecho o infringen el deber institucional) v
los partícipes, cómplices o instigadores, que lesionan al bien jurídico de modo
accesorio"' 8 .

El título de imputación es pieza fundamental dentro del proceso penal pues


determina el grado de responsabilidad penal del sujeto o sujetos involucrados
en el evento delictivo, de tal manera que de acuerdo a aquélla se establecerá
la sanción penal siendo ésta directamente proporcional al grado de responsa-
bilidad.

97 Lo cierto es que hasta en el I ribunal Constitucional peruano se lia determinado una


idea de sistema dogmático en la intervención delictiva —por ejemplo, en este caso,
adhiriéndose a la teoría diferenciada de la autoría v participación—. Así. en una sentencia
del Tribunal Constitucional fecha 29-04-2005, expediente N." 1805-2005-HC/TC, en
el caso "Máximo Humberto Cáceda Pedemontc", sostiene lo siguiente: "33. El Código
Penal reconoce dos formas de intervención delictiva; la autoría y la participación. El
artículo 23 de Código Sustantivo establece que "[E]l que realiza por sí o por medio de
otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena
establecida para tal infracción". A su vez. distingue tres formas en que una persona pue-
de cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma el
hecho punible; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando realiza
el hecho punible juntamente con otro u otros. La doctrina precisa que solamente puede
hacerse tal delimitación en los tipos dolosos. Así, define como autor de delito doloso
a "[a] aquel que mediante una conducción consciente de fin. del acontecer causal en
dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo". Es decir, el autor
puede manipular sobre el resultado del hecho v puede desistirse inclusive. En tanto que
el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se
produce siempre que el amor, por lo menos, arriba al grado de tentati\'a, sin el cual no
hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el participe no tiene dominio del
liecho. Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuva
contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, v el resultado total le es
atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; v es partícipe
aquel cuva intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuvo
accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención
se limita a coadvudar en su ejecución''.
98 CAS IILLO ALVA; "El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación', cit., p. 140.
CAPÍTULO PRIMERO El. D E R E C H O A OBTENER UNA RESOLUCIÓN.. ^

2. La individualización fáctica en el auto de inicio del proceso penal: el principio


de la inmutabilidad del hecho

El concepto de individualización no sólo debe ser de "tipo personal", es decir,


de tener certeza sobre la identificación (datos personales) del denunciado/impu-
tado, sino que el concepto de individualización debe tener una connotación más
amplia, de "tipo factual", es decir, personalizando en la medida de lo posible el
grado de aporte del denunciado/imputado en los hechos, para que así la defensa
—material v técnica— sea ejercida de manera eficiente. Por ello la exigencia de
motivación fáctica responde a la necesidad de controlar el discurso probatorio
del juez, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad
de su decisión, en el marco de la racionalidad legal. Empero, el tratamiento de
la cjuaestio facti en la sentencia es el momento del ejercicio del poder judicial
por antonomasia, puesto que es en la reconstrucción o en la elaboración de los
hechos donde el juez es más soberano, más difícilmente controlable, v por ende,
donde puede ser más arbitrario".

El requisito fáctico del principio de imputación necesaria debe ser entendido


como la exigencia de un relato circunstanciado y preciso de los hechos con re-
levancia penal que se atribuyen a una persona'"". El requisito fáctico no sólo se
exige en procedimientos penales normales sino en procedimientos congresales
donde se exige el antejuicio constitucional; en ese sentido la pieza congresal
que debe analizarse para efectos de fijar el hecho imputado es el informe final
elaborado por la sub-Comisión Investigadora del Congreso, tal cual ha sido
establecido, por ejemplo, en el "caso Mobotek" (expediente AV 20-2003); en el
caso "Saucedo Sánchez" (expediente AV 25-2003, sentencia del 03 de agosto de
2005); en el caso "Salazar Monroe" (expediente AV 46-2003, sentencia del 24 de
abril de 2006); en el caso "Bergamino Cruz" (expediente AV 28-2003, sentencia
del 08 de agosto de 2006); v en el caso "Saucedo Sánchez" (expediente AV 26-
2003, sentencia del 27 de diciembre de 2005)"".

99 DÍAZ CANTÓN. Fernando; "El control judicial de la motivación de la sentencia penal",


en Los recursos en el procedimiento penal, Juan 13. J. Maier, Alberto Bovino y Díaz
Cantón, compiladores. 2.a edición actualizada, Buenos Aires 2004, p.l 75.
100 CASTILLO AIAA: "El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación',
cit.. p. 138
101 Sentencia de fecha 27.Dic.05. en el caso César Saucedo Sánchez, en e! punto 1, se precisa
lo siguiente: "(...) El Ministerio Público en el dictamen acusatorio, en los puntos once al
trece del rubro 'hechos que sustentan la acusación sustancial' enfatiza como sustento de
la imputación el suceso referido a que el acusado también habría obtenido las acciones
de la empresa 'Sanford Overscas' constituida en Bahamas (...) Sin embargo, este hecho
"2 IAMF.S RF.ÁTKGUI S/VNCHFZ

Como se sabe, la fijación del hecho en un proceso penal —como parte inte-
grante del derecho a la imputación penal concreta— puede sufrir modificaciones
o mutaciones durante la tramitación de un proceso penal, v éstas se pueden
resumir en tres motivos puntuales:
• Mn primer lugar, mutación por exceso en el hecho;
• En segundo lugar, mutación por sustitución en el hecho, v
• En tercer lugar, mutación por disminución en el hecho.
En síntesis, pues, debe respetarse el principio de la inmutabilidad del hecho.
La influencia del principio de la inmutabilidad de los hechos no sólo está referi-
da a la identidad de los hechos como fundamento de amparo para la aplicación
del ne bis in ídem, sino también que la inmutabilidad de los hechos debe surtir
efecto durante el desarrollo de todo el procedimiento penal; es decir, que los
sujetos procesales —órganos de persecución del delito, órganos jurisdiccionales,
imputado v defensa técnica— no pueden añadir, variar, o modificar los hechos
que son materia de la investigación (salvo vía una denuncia penal ampliatoria).
Existe para estos casos el llamado principio de congruencia o de correlación,
pero sólo se ha entendido en función a la "acusación" v la "sentencia''.
El límite de correlación entre hecho acusado v hecho condenado debe
deducirse de la sanción procesal del artículo 298, inciso 3) del Código de Pro-
cedimientos Penales que expresa: "Si se ha condenado por un delito que no fue
materia de la instrucción o del juicio oral, o que se hava omitido instruir o juzgar
un deliro que aparece de la denuncia, de la instrucción o de la acusación". Sin
embargo, el principio de congruencia debe mantenerse desde el auto de proce-
samiento, pasando por la instructiva, los informes finales del juez v del fiscal,
acusación fiscal sustancial, el auto de enjuiciamiento y la consecuente decisión
judicial que de este surja. El principio de congruencia es la relación que debe
existir entre delito acusado v delito condenado, siempre y cuando se trate de
un mismo hecho, esto es, los hechos deben quedar inmutables durante todo
el proceso penal. El Tribunal podrá variar la calificación legal por el principio
iura novit curia aplicada al campo jurídico-penal (la llamada "determinación
alternativa") pero nunca podrá desvincularse del acontecimiento histórico. Al
respecto, San Martín Castro apunta que: "(...) una de las notas esenciales del

al no formar pane del Informe Final de la Denuncia Constitucional número ciento


treinta r ocho y menos de la denuncia fiscal v auto de apertura de instrucción, no puede
integrar el contenido de la imputación penal en el proceso, lo que fue establecido así en
el plenario en la sesión de audiencia del trece de octubre de dos mil cinco —fojas cinco
mil ciento cuarenta v siete—''.
CAPITULO PRIMERO: EL DERECHO A OBTKNF.R UNA RESOLUCIÓN...

principio acusatorio es la relativa vinculación del tribunal a los hechos v a las


pretensiones de las partes (así Gimeno Sendra v Asencio Mellado). Se trata
de identidad de hechos o circunstancias entre acusación v sentencia; esto es
identidad del hecho histórico." " ,:
La doctrina procesalista, en cuanto al principio de congruencia, ha establecido
en palabras de Mixán Mass que: "en otras palabras, el hecho no puede ser mutado
(sino, según veremos, solamente reducido); ios que pueden ser cambiados, son
el numen juris, la hipótesis del delito, la norma jurídica a que el hecho debe ser
sometido. Esto, en virtud del principio, ampliamente estudiado en el proceso civil,
del iura novit curia (da mihi facrum, dabo tibi /us)" 10 '. Por su parte, Oré Guardia
define a la acusación como: "el acto procesal mediante el cual se interpone la
pretensión procesal penal, consistente en una petición fundada dirigida al órgano
jurisdiccional (...), la acusación será escrita y contendrá la apreciación de las prue-
bas actuadas en el proceso, la relación ordenada de los hechos probados (...) en
consecuencia es esencial tener presente que la acusación debe ser precisa y clara, en
lo que respecta al hecho que se considera delictuoso (...)""" Asimismo, Cafferata
Ñores sostiene que: "(...) la acusación (...) De tal modo hoy puede afirmarse que
es la letra expresa e indiscutible de máximo nivel jurídico que la base del juicio no
puede ser otra que la acusación, es decir la atribución —fundada— a una persona
debidamente individualizada, de alguna forma de participación (autor, coautor,
cómplice, instigador) en un hecho delictivo (...) sea que la exigencia de acusación
previa persiga asegurar a la defensa del acusado, que sólo conociendo de que se le
acusa podrá defenderse adecuadamente en juicio'' "'\

102 SAN A'IAR'Í/N CASTRO, tomo I, 2003, p. 757.


103 MIXAN MASS, Florencio,-Juicio Oral, Trujillo, 1998, p. 129.
104 ORÉ GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, 1999, p. 499 v 500.
105 CAITTJÍATA NORÉS. ]OSC: Proceso penal y Derechos Humanos, Buenos Aires, 2000, p.
137. La Ejecutoria de la Sala Penal Permanente R.N. 730-2004 de fecha 02 de agosto
del 2004, expedida en el caso "Lizler Corbeto". se pronuncia en el siguiente sentido:
"(...) que. como lo postula la doctrina procesalista, dos elementos vinculan al juzgador
en aras de la necesidad de congruencia: a) el hecho por el que se acusa, es decir, el con-
junto de elementos fácticos en los que se apova la realidad o clase de delito, el grado de
perfección del mismo, la participación concreta del acusado, las circunstancias agravantes
sean genéricas o constitutivas del tipo v, en definitiva, todos aquellos datos de hechos
de los que lia de depender la específica responsabilidad penal que se imputa: y. b) la
calificación jurídica hecha por la acusación, en cuanto a la clase de delito, si éste fue o
no consumado, el grado de participación del acusado v las circunstancias agravantes,
que han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la semencia no puede
condenarse más gravemente que lo que legalmenle corresponda conforme a iodos esos
IAMP.S REÁTFGUI SÁNCHEZ

Tanto en la etapa de pruebas como en la etapa de calificación jurídica, el


criterio de conciencia del juzgador ocupará un lugar protagónico y excluyen-
te, pero no respecto de los hechos, ya que estos deben ser tomados como una
realidad única (acontecimiento histórico). Si no se respetará el principio de la
inmutabilidad de los hechos como hecho y acontecimiento "único" dentro de un
proceso penal, de nada serviría la garantía del ne bis in idem, pues para cada uno
de los operadores jurídicos —va sea en forma simultánea o sucesiva— un hecho
sería tomado en forma distinta y consecuentemente, daría pie a una aplicación
jurídica distinta. Si esto fuera así, pronto el criterio de la "sana crítica" para la
valoración probatoria se convertiría una sana "incettidumbre" para el imputado,
ya que sus garantías procesales se verían seriamente melladas al no obtenerse una
seguridad jurídica, que debería ser brindada por las resoluciones judiciales.
El principio de la inmutabilidad del hecho debe respetarse, más aún. si se
trata de procesos con antejuicio constitucional. Es decir, el artículo 100 de la
Constitución Política delimita que los actuados judiciales —y por ende, fisca-
les— no deben sobrepasar ni reducir los términos de la acusación constitucio-

clementos concretados por el físcaF (resaltado v subrayado nuestro). La sentencia del


Tribunal Constitucional, expediente N." 1230-2002-HC/TC caso "César Humberto
lineo Cabrera", de fecha: 20 de junio 2002 dice que: "Como ha recordado este Tri-
bunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N." 1231-2002-HC/TC,
en materia penal, el tribunal de aleada no puede pronunciarse más allá de los términos
de la acusación penal, a fin de no afectar el derecho de defensa v al debido proceso. Y
es que. considerados conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda
conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal v, de
esa manera, tener la posibilidad real v efectiva de defenderse de los cargos que se
le imputan: ¡tero también que exista congruencia entre los términos de la acusación
tiscal v el pronunciamiento definitivo del Tribunal superior, pues de otro modo se
enervaría la esencia misma del contradictorio, garantía natural del proceso judicial
v, con ello, el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado." La sentencia del
I ribunal Constitucional, expediente N." 1231-2002-HC/TC caso "Aun Vallie Iv-
nelle", 21 junio 2002, se pronuncio en el mismo sentido: "En efecto, como antes ha
sostenido este Tribunal en el fundamento N". 2 de esta sentencia, en materia penal,
el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación sin
afectar con ello los derechos de defensa v al debido proceso. En realidad, considerados
conjuntamente, rales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusa-
ción formulada en su contra en el curso del proceso penal v, de esa manera, tener la
posibilidad real v efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero también
que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal v el pronunciamiento
definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervaría la esencia misma
de) contradictorio, garantía natura! del debido proceso judicial, y con ello también el
ejercicio del derecho de defensa del acusado".
CAPITULO PRIMERO: EL D E R E C H O A O B T E N E R UNA RESOLUCIÓN.
75

nal; por lo tanto, los hechos que han sido recogidos en el proceso de ante¡uicio
constitucional deben permanecer inmutables —principio de inmutabilidad de
los hechos— ante los actuados fiscales v judiciales.
Tiene su razón de ser en el hecho de que todo Tribunal tiene que funda-
mentar debidamente su decisión, explicando suficientemente, de conformidad
a la garantía constitucional que ordena la motivación en toda resolución del
poder público que afecte a las personas, v no simplemente fallar de tal o cual
forma porque así lo cree o porque esa es su apreciación; la resolución tiene que
fundarse en pruebas válidas, presentadas e incorporadas al proceso en forma
legal y oportuna. El principio de libre convicción de la prueba exige como pre-
supuesto fundamental la existencia de la prueba. Si bien el razonamiento de cada
juez penal sobre un caso tiene que ser llevado de forma autónoma-individual, el
objeto —fáctico— sobre el cual debe recaer ese razonamiento debe ser inmu-
table. Por ello, si bien el criterio de la sana crítica para la valoración probatoria
indica que la prueba se fundamenta en la convicción a la que arriba el juzgador
de forma razonada sobre la base de las pruebas existentes, también es cierto que
esta convicción debe hacerse respetando en todo momento los hechos que son
materia de investigación. Ahora cquién o cuál será el medio encargado que deba
fijar los hechos en un proceso 1 Ellos son los medios probatorios.
Al respecto, Miranda Estrampes nos dice que: "La motivación fáctica de la sen-
tencia permite constatar que la libertad de ponderación de la prueba ha sido utilizada
de forma concreta, adecuada v que no ha degenerado en arbitrariedad. Únicamente
cuando la convicción sea fruto de un proceso mental razonado podrá plasmarse dicho
razonamiento en la sentencia, mediante su motivación. La motivación fáctica de las
sentencias es, por tanto, consustancial a una concepción racional del principio de
libre valoración de las pruebas"""'. Al respecto, Sánchez Velarde sostiene que "El
juicio de hecho concentra la atención del juez en el análisis de lo acontecido y en el
resultado de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral de los mismos. Su
valor es significativo para el resultado final de la decisión judicial"'"''. De la misma
manera puede citarse a Climent Duran cuando dice que: "(...) la fijación fáctica
es una operación mediante la cual quedan organizados armónicamente aquellos
hechos que, habiendo sido originariamente alegados, considera probados, los cuales
se exponen en la sentencia mediante un relativo fáctico en el que se contienen los
hechos resultantes de la prueba practica, tanto directa como indirecta. Con esto

106 MIRANDA RSTRAMPES. M.: Ln mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona.
1997, p. 165.
107 SANCHE/. VELARDE, 2004, p. 60 8.
JAMES RHATEC.UI SÁNCHEZ

queda prepaiarada va la aplicación de la norma jurídica correspondiente, lo que


tiene lugar mediante el denominado juicio de derecho"'"*.

IV. LA I M P U T A C I Ó N NECESARIA DEBE SUS T E N T A R S E S Ó L O EN


A C T O S DE I N V E S T I G A C I Ó N
La finalidad del proceso penal es la averiguación de la verdad material sobre el
hecho delictivo incriminado v la persona de su autor o partícipe. Para tales efectos,
el proceso penal se estructura básicamente en tres etapas puntuales: en primer
lucrar, la investigación preliminar, en segundo lugar, la investigación judicial v,
en tercer lugar, el juzgamiento, cuyo momento central es el juicio oral. En las
dos últimas etapas, conforme a nuestro sistema actual son dirigidas por órganos
jurisdiccionales distintos de tal manera que uno de ellos, el juez penal, dirige la
etapa de instrucción, v el otro, la Sala Penal —órgano colegiado— dirige el juicio
oral109, mientras que la investigación preliminar la dirigirá el Ministerio Público.
Ahora bien, en el proceso penal existen, pues, los llamados actos de investiga-
ción v los actos de prueba, v resulta lógico que el tratamiento doctrinario v judicial
sea más relevante, en términos de argumentación, en la segunda que en la primera.
IÁ)S actos de investigación no pueden, por regla general, tener eficacia jurídica salvo
aquellos actos que puedan ser reproducidas en el juicio oral. La prueba, entonces,
ha de practicarse en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación,
contradicción e igualdad, principalmente"". El juicio oral requiere de la actua-
ción de la prueba. Esto significa que la generación de los actos de investigación
están a cargo del juez penal v del fiscal, v deben necesariamente producirse en el
juicio pudiendo, excepcionalmente, darse lectura de las diligencias practicadas o
documentación, de imposible reproducción en juicio, para ser sometida a debate;
como también aquellas diligencias de naturaleza prejurisdiccional (realizadas en
la investigación preliminar) que, por su esencia tampoco pueden ser reproducidas
y a la que se denomina prueba preconstituida" 1 .

La importancia de la división entre actos de investigación v de prueba radica


precisamente en que esta última es la que sustentará la etapa decisiva de lo que
con posterioridad habrá de significar el juzgamiento respectivo; es decir, su
implicancia ya no versará respecto de los actos de investigación, sino que por el
contrario, de darse su aprobación a través de la acusación fiscal sustancial, ésta

108 O J M / : N , D U R A N Carlos; La prueba penal, tomo I, Valencia, 2005, p. 99.


109 SÁNCI I H VEI.ARI->E. Pablo: Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, 2004, pp. 663-664.
llOlbíd., p.666.
11 1 Ihi'd., p. 664.
CAPÍTULO PRIMERO: EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN...

c o n s t i t u i r á el m á s i m p o r t a n t e r e f e r e n t e fáctico v j u r í d i c o d e los actos de p r u e b a


a p r a c t i c a r s e en d i c h o j u z g a m i e n t o " - 1 .

112 Véase, al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29.Nov.05, expediente
N." 8811-2005-PHC/TC, en el caso "Charles Tei Fleming", ha dicho que: "Respecto de la
alegada falta de traductor, lo cual contraviene el artículo 14.3,f, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.a, de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, ello no se encuentra acreditado en autos, por lo que carece de sustento dicho ale-
gato. De otro lado, sin perjuicio de lo dicho, es pertinente anotar que no puede pretenderse
que se deje sin efecto todo un proceso penal en razón de una presunta irregularidad cometida
en la fase de investigación preliminar. Ello es así, fundamentalmente porque el acto que se
cuestiona, si bien forma parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino
de investigación. Este, a diferencia de aquél, no permite fundamentar una condena. El acto
de investigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva,
v tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se
investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación penal; determinar la apertura
de proceso v juicio oral, y para adoptar medidas cautelares. La condena se apova en actos
de prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral, acto procesal respecto de
la cual el demandante no ha argüido la falta de un inléqjrcte", una sentencia del Tribunal
Supremo español de 1989 sobre este v otros temas conexos: " Únicamente pueden conside-
rar auténticas pruebas que vinculen a los órganos de justicia penal en el momento de dictar
sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar
necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo
juez o tribunal que ha de dictar sentencia (...). Por el contrario, las diligencias sumariales son
actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente
(artículo 299 LECRIM), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad
específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución
judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesa-
rios para la acusación v la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al
juzgador. Ahora bien, lo dicho no comporta en modo alguno que, en orden a la formación
de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a
las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las formalidades que la Constitución
v el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los
ciudadanos. Al respecto la doctrina constitucional se asienta sobre las siguientes notas esen-
ciales: a) cuando dichas diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones
que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, pueden constituir la
base probatoria sobre la que los Tribunales formen su convicción y, en definitiva, pueden
constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia; b) cuando
las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el
juicio oral, es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, aunque no
alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a
ios cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral, siempre y cuando se
Garantice el ejercicio del principio de contradicción v se solicite su lectura en el juicio oral
| . . . ] ; y c) no constituyen medios de prueba en sí mismos los atestados de la policía judicial
^8 .IAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

Ahora la investigación preliminar, según la Constitución Política, estará a


cargo del Ministerio Público; su colaborador funcional será la Policía Nacio-
nal, y pese a no existir un plazo predeterminado por lev, la delegación policial
a cargo de la investigación culminará su actuación mediante la elaboración de
un atestado policial o de un parte policial que a decir de Sánchez Velarde, "...
contiene una secuencia ordenada de los actos de investigación realizada por la
policía ante la denuncia de la comisión de una infracción" 1 ". En ese sentido la
culminación de la investigación preliminar estará a cargo del fiscal"'1.
Por tal motivo, el auto apertorio de instrucción debe de contener, para satis-
facer las expectativas del principio constitucional de motivación de resoluciones
judiciales, toda referencia expresa a los actos de investigación que las sustentan,
citándolas particularmente sin utilizar cláusulas genéricas ni referencias a instru-
mentos ajenos a la resolución. Convenimos que, por supuesto, las referencias a
elementos de investigación que se realicen en el auto apertorio de instrucción, si
bien no serán las definitivas, pues recién se está iniciando el proceso penal, por
lo menos en forma preliminar deben precisarse cuáles son aquellos elementos
"probatorios" de inicio" 5 . Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional "es la
etapa de instrucción la que tiene por objeto reunir elementos probatorios de la
realización del ilícito penal. Es en este sentido que, de acuerdo con el artículo
setenta y siete del Código de Procedimientos Penales, el juez, al abrir instrucción
debe verificar únicamente que el presunto autor se encuentra plenamente iden-
tificado, que el hecho imputado constituya delito v que éste aún no se encuentre

que procesalmente gozan del valor de denuncias". Por tanto, en virtud a los principios
constitucionales de contradicción, inmediación y publicidad de las actuaciones penales los
actos de investigación no se pueden constituir en soporte probatorio válido para sustentar
una sentencia condenatoria.
113 SÁNCHEZ VELARDE. Pablo; ob. cit, p. 418. (cursiva nuestra). Por otro lado, el Tribunal
Constitucional lo ha dicho lo siguiente: "El auto de investigación se realiza básicamente
en la fase de investigación preliminar e instructiva v tiene por finalidad la averiguación dé-
los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base
para preparar la imputación penal: determinar la apertura del proceso y del juicio oral, v
para adoptar medidas cautelares" STC, expediente 8811-2005-PHC. FJ.2 (Tomado de:
CARO JOHN, José Antonio; Diccionario de jurisprudencia penal, Lima, 2007, p. 348).
114 Ln tal sentido, el fiscal en lo Penal podrá, según sea el caso, optar por las siguientes
decisiones: a) Formalización de denuncia, b) Realizar una investigación complementaria
y personal, c) Archivo de la denuncia o no ha lugar a la promoción de la acción penal,
d) Disponer su ampliación por la Policía, e) Viabilizar la aplicación del principio de
oportunidad, f) Reservar la promoción de la acción penal.
115 El artículo 77 del C. de P.P.. considera a las referidas pruebas preliminares como "indicios
suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito".
CAPÍTULO PRIMERO: EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN 79

prescrito, sin que exista la necesidad de evaluarlos medios probatorios, pues estos
serán valorados en la sentencia cuando se determine la responsabilidad penal
del imputado""''. En consecuencia, el sustento en términos de argumentación
y acreditación —jurídica v fáctica— de la imputación necesaria (o concreta)
sólo debe basarse en los llamados actos de investigación, precisamente porque
estamos en una fase de culminación de la investigación preliminar —a través de
la formalización de denuncia— e iniciando un proceso pena! —a través del auto
apertorio de instrucción—, por lo que queda prohibido que el fiscal o el juez,
valoren los actos de investigación, pues caso contrario lo que estarían haciendo
es convertir a la imputación necesaria en una imputación certera.

V. LA PRECISIÓN EN LA MODALIDAD TÍPICA EN EL A U T O APERTORIO


DE INSTRUCCIÓN RESPONDE A UNA EXIGENCIA DE TUTELAR N O
SÓLO EL DERECHO A UNA IMPUTACIÓN CONCRETA (IMPUTADO),
SINO TAMBIÉN EL DERECHO A LA VERDAD (VÍCTIMA)

El hecho de la precisión de las modalidades —ya sea conductuales o de objeto


material del delito— en una determina figura delictiva no sólo es producto de
las exigencias jurídico-dogmáticas, sino que responde a una exigencia de orden
jurídico-constitucional, cual es el de respetar el principio de legalidad que a la
vez es proteger el derecho defensa de las partes involucradas en el proceso penal.
Además, la precisión de una modalidad delictiva en instancias iniciales del pro-
ceso penal no sólo es para resguardar los derechos constitucionales sino también
para evitar futuras nulidades durante la tramitación del proceso penal. Habrá
que mencionar que esto responde no sólo al derecho a obtener una resolución
con imputación concreta desde el punto de vista del imputado, sino también el
derecho a la verdad desde el punto de vista de la víctima del delito según refiere
en la sentencia de! Tribunal Constitucional de fecha 18.Mar.Q4, en el expediente
N . " 2488-2002-HC/TC, en el caso "Genaro Villegas Namuche"" 7 .
Efectivamente, el alcance v contenido del derecho a la verdad ha ido amplián-
ciose en la medida en que se ha fundamentado tal principio en diversos niveles

1 1 6 Véase: sentencia del Tribunal Constitucional, expediente 0799-2004-11C/TC, en el caso


"Castillo Grados" (cursiva nuestra).
117 En el considerando 21 de la citada sentencia del Tribunal Constitucional se dice: "No
es posible garantizar el derecho a la verdad, ni ning-ún otro derecho, si no existe tutela
judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Cons-
titución en su artículo 139.3. cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los
derechos humanos, dada su naturaleza de medio de protección de los derechos y de
contradictor de la impunidad".
S(l |AMhS KkAI M..UI S A N C i l t . / ,

internacionales como nacionales. En un primer momento, fue definido como el


derecho a conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias
en las cuales estas violaciones llegaron a cometerse. En la actualidad, se acepta
eme el derecho a la verdad implica conocer la verdad íntegra y completa sobre
los hechos ocurridos, así como conocer las circunstancias específicas en las que
se cometieron y quiénes participaron en ellos.
Así, por ejemplo, el hecho que no se precise con exactitud en el auto de
apertura de procesamiento sobre qué clase de documento se ha efectuado la
falsedad documental —¿pública? o ¿privada?-^, definitivamente constituye una
vulneración al debido proceso. Pero en este punto, debemos de entender que la
precisión de que modalidad delictiva no sólo depende desde las exigencias del
principio de legalidad de la conducta sino también desde el principio de legalidad
de las penas. Así, en el caso del delito de falsedad documental (artículo 427"f<
CP) se tipifica en cuanto al objeto material delito una diferencia importante
—documento público y privado— v ello sí tiene una repercusión en el ámbito
d e U penaVidad ác\ deYmi. Si ia íaisedad es en un documento píiYAico \a sanción
es de 10 años de pena privativa de libertad, en cambio, si es en un documento
privado la sanción es de 4 años de pena privativa de libertad.

VI. A L G U N A S REFLEXIONES FINALES

Las reflexiones finales son las siguientes'^


a) La imputación concreta exigejsasí un esfuerzo por definir ex ante de los
contornos de la tipicidad del cbnducta del sujeto procesado; se exige una
suerte de adelantamiento déla futura tipicidad por la cual debe ser procesado
el imputado, no se está pidiendo que determine en el momento postulatorio
del proceso, la responsabilidad o irresponsabilidad penal, sino que éste será
el delito por el cual será procesado a lo largo del proceso. N o se exige un

118 EL D E L I T O DE FALSIFICACIÓN Y U S O D E D O C U M E N T O S F A L S O S - El
artículo 427 del Código Penal tipifica el delito de falsificación de documentos: "Articule"
427- El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que
pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar u hecho, con el propósito
de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio,
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mavor de diez años v con (...) si
se trata de un documento público, registro público, titulo autentico o cualquier otro
transmisible por endoso o al portador v con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro años, v con (...) si se trata de un documento privado. El que hace
uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legitimo, siempre que de su uso
pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas."
CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN... 81

provecto de sentencia cuando se emita un auto de apertura de instrucción


sino sólo que los contornos por los cuales debe girar la defensa del imputa-
do esté "suficientemente garantizada". Y esto, obviamente responde a una
práctica usual en la judicatura peruana, pues muchos de los jueces —v hasta
fiscales— firman resoluciones judiciales —sobre todo de auto de apertura de
procesamiento penal— que están pre-redactadas sólo cambian datos, v los
•documentos pre-redactados muchas veces están mal elaborados. Y es que el
auto de apertura de instrucción debe convertirse en el instrumento principal
no sólo que garantice una debida motivación en aspectos fácticos y jurídicos,
sino que garantice el derecho a la defensa de quienes están involucrados en
un proceso penal. Mientras mayores sean los actos de investigación que se
cuenten al inicio del procesamiento penal, mavores serán las probabilidades
de que el imputado conozca de los cargos que se le asignan, es decir, el pro-
ceso de subsunción típica estará afirmado lo suficientemente, con lo cual la
motivación del auto de inicio de procesamiento penal estará fundado en un
criterio fáctico y jurídico. I odo esto permite que el derecho de defensa se
ejerza de la mejor manera posible mientras dure el procesamiento penal.
b) El derecho a una imputación concreta se apoya ineludiblemente en la ley,
porque tampoco se trata que el juzgador (o el fiscal) cree imputaciones in-
criminadoras al azar por más concretas v certeras que éstas sean, sin tener
como base v límite el imperio de la lev. Y esto responde a una idea elemental:
todo procedimiento penal garantista —donde se encuentra el derecho bajo
estudio— debe tener como objetivo resguardar el Estado de Derecho, de
tal forma que el derecho a obtener una resolución con imputación concreta
comienza en la actividad legislativa (en los tipos penales) y termina en la
actividad judicial (en la resolución de casos concretos). Quizá el legislador
penal piensa que su labor queda "reducida" cuando le toca redactar los tex-
tos legales, v no es cierto. Su labor, sobre todo, en la custodia del derecho a
obtener a una resolución con imputación concreta es de suma importancia
pues sólo con una redacción bien realizada, el juez y el fiscal puede asignar
una responsabilidad sin mavores problemas.

c) Por lo tanto, es un derecho de los justiciables a obtener de los órganos esta-


tales explicaciones concretas de los cargos que le imputan, y es obligación
de los órganos estatales brindar esa la información a los justiciables. Es una
obligación porque proviene de la motivación de las resoluciones judiciales
v del correcto juicio de tipicidad; v se trata de un derecho porque proviene
del derecho de defensa que le asiste a todo ciudadano al cual te imputan
un hecho criminoso.
82 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

d) Una de las causas por las cuales existe imputaciones demasiado genéricas es
por el avance inusitado que viene viviéndose en el Derecho Penal material,
no internalizado todavía en esferas jurídico-procesales: delitos de peligro
concreto, relativización de la relación de causalidad, elementos subjetivos
distintos del dolo como delitos transcendentes o ultra-intencionales son
sólo algunas muestras de cómo el Derecho material está enfrentando a la
criminalidad. El Derecho Procesal ¿está acorde con esta actualización del
arsenal dogmático? En efecto, como Alaier decía que "(...) cada tarea que
el Derecho Penal propone al Derecho Procesal Penal está condenada al
fracaso, desde un principio: la actualmente denominada "inflación del De-
recho Penal" se ha transformado en "ineficacia del procedimiento penal".
Sería importante reconocer que el Derecho Penal no puede representar
un sistema normativo que puede extenderse in infinitud. Antes bien, si
apelarnos al principio de subsidiaridad y a la característica fragmentaria del
Derecho Penal, que en un Estado de Derecho limitan sus fines al marco de
la protección de ciertos bienes jurídicos, se debe recomendar, también en
nombre de la eficiencia o efectividad, procurar una reducción del Derecho
Penal""". A mi entender, la problemática de fondo de una imputación
de tipo genérica que se gesta en la mavoría de procesos penales, no sólo
corresponde a un tema de conocimiento jurídico-dogmático. De hecho lo
es, pero no es lo único. El problema también es de tipo político-criminal.
El derecho a obtener una resolución con imputación concreta es uno de
los pocos derechos donde bien se puede engarzar tanto el Derecho Penal
material como el Derecho Procesal Penal; el avance de uno tiene que
implicar necesariamente el avance del otro. Si bien el detecho de penar
tiene como contenido la condena del culpable v la ejecución de la pena;
En tanto el proceso penal reconoce un fin inmediato, la averiguación de
la verdad, v otro mediato, la aplicación de la lev sustantiva. Sin embargo,
ambos buscan la realización de la justicia penal de manera racional acorde
con estándares "mínimos" de protección de las libertades individuales.

e) En el proceso penal se desarrollan tres fuerzas de realización: la acusación,


la defensa v la decisión, representadas por el fiscal (acusador), el imputado v
su defensor (resistente) v e! órgano jurisdiccional (juezo tribunal colegiado).
Sobre estos tres elementos descansa un proceso penal del Estado de Derecho,
de manera que si falta uno de ellos se vulnera el denominado principio de

MAI.IR, julio B.J.: ":Es posible todavía la realización del proceso penal en el marco de un
Esiadode Derecho-", en: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro Homenaje
a Chus Rosm. Córdoba, 2001, p. 782.
CAPITULO PRIMERO: El. DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN... s •

igualdad de armas, va que se perdería el equilibro básico. Una imputación


genérica también vulnera la garantía de la igualdad de armas. La igualdad
de armas determina la necesidad de que ambas partes, acusación y defensa
tengan las mismas posibilidades de actuación dentro del proceso. La igualdad
procesal se encuentra íntimamente vinculada con el derecho de defensa y la
posibilidad de contradecir, lo que impone que exista una paridad entre las
partes. Al estipularse dentro del proceso un procesamiento con imputación
genérica existe una desigualdad entre las partes. El Estado se ve beneficiado
procesando a una persona bajo un supuesto típico incierto, en desmedro del
derecho de defensa.

f) En efecto, los desarrollos alcanzados por la dogmática jurídico-penal no


tienen un correlato con los avances del Derecho Procesal Penal. Esto ha
sido diagnosticado por Ragúes I Valles en uno de los puntos más saltantes
del Derecho Procesal: valoración probatoria: "Por ello, —dice Ragües I
Valles— resulta estremecedor comparar el grado de desarrollo de la teo-
ría del delito con el auténtico desierto doctrinal sobre la valoración de la
prueba, un ámbito en el que hasta hace unos años se le daba al juez, una
libertad absoluta (la irrecurrible "íntima convicción") y ahora se le dice
simplemente, v gracias a la jurisprudencia del 1 ribunal Supremo español,
que se limite a no llegar a conclusiones absurdas en su valoración material
probatorio. Ante esta realidad no queda otro remedio que afirmar que la
ciencia del Derecho Penal ha experimentado un crecimiento muy descom-
pensado" 1 '' 0 . Sin embargo, no sólo en la parte de la valoración probatoria se
nota el desequilibrio mencionado, sino también en el juicio de subsunción
que comprende a la tipicidad de la conducta que engarza cuestiones de
derecho sustantivo (por ejemplo, verificación de la tipicidad objetiva y
subjetiva) v Derecho Procesal (por ejemplo, emisión de resoluciones con
imputaciones concretas); v subsunciones que comprende además a la an-
tijuricidad v culpabilidad; por lo que el derecho a obtener una resolución
con imputación concreta depende de una correcta implementación desa-
rrollada en el juicio de subsunción —que es una función eminentemente
normativa— de las categorías sistemática-dogmáticas del delito, que no es
sino reafirmar el respeto por el principio de legalidad.
g) Y es que si bien con gran optimismo recibimos que en el Derecho Penal
sustantivo se vive un ambiente de reformulación de algunas instituciones

120 RAGÚES I VALLES. Ramón: "Tres grandes dilemas de la dogmática penal del siglo XXI ,
en: Revista Peruana de Doctrina \ Jurisprudencia Penales, N." 2. Lima, 2001, p. >4.v
<S I JAMES RUA1T.CUI SA.\'CHI£Z

jurídico-dogmáticas: proliferación de delitos de peligro, responsabilidades


cada vez más colectivas, leyes penales en blanco, imputación objetiva, etc.;
pero esta actualización genera cierto desconcierto en las reglas del Derecho
Procesal Penal. Como bien sostiene Rusconi que "(...) nada sirve que se in-
corpore como correctivo de la imputación a nivel de la tipicidad un conjunto
de principios como el de insignificancia, o el de adecuación social, o el de
riesgo permitido, si al mismo tiempo no se desarrolla un modelo procesal
con sensibilidad como dar lugar inmediato a las decisiones que remitan al
juego dogmático de esos principios" 121 .
h) Resulta evidente que una resolución judicial que no esté motivada debi-
damente provoca un estado de indefensión en el imputado, va que no se
sabe exactamente sobre qué punto o circunstancia se ejercerá el derecho
de defensa, En tal sentido, es menester precisar con claridad v detalle el
titulo para así poder contradecirlo en el ejercicio del derecho de defensa,
pues como tradicionalmente 1 2 2 se afirma "mal puede defenderse quien no
sabe de qué se le acusa". Así tenemos que "la indefensión se caracteriza
por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa que, si
se produce en virtud de concretos actos de los órganos judiciales, entraña
una disminución en el derecho de intervenir en el proceso en el que se
ventilan los intereses concernientes al sujeto" 121 .

i) El principio (constitucional) de la imputación necesaria —o concreta— se


sustenta en tres sub-principios: motivación, legalidad v defensa. Existe
en estos sub-principios una suerte de unidad complementaria inescin-
dible. Sin embargo, debemos tener en cuenta lo siguiente: en principio,
siempre una falla o defectuosa motivación en una resolución acarreará
una vulneración al derecho de defensa, pero no siempre acarreará en
todos los casos una vulneración al principio de legalidad de la conduc-
ta; es más, puede existir el caso que la subsunción típica de la conducta
imputada esté correcta, con lo cual no se verificará una vulneración al
principio de legalidad de las conductas; empero, esta misma resolución

121 RUSCONI, Maximiliano; " ; U n sistema de enjuiciamiento influido por la política crimi-
nal?", en: Estudios sobre la justicia penal. Libro Homenaje al ProfesorJulio B.J. Maicr,
Buenos Aires. 2005. p. 441.
122 VIVAS USIIILH. Gustavo; Manual de Derecho Procesal Penal, lomo 1. Córdoba. 1999.
p 125.
12 í Sentencia del Tribunal Constitucional Español N'."4S/1 9fi4. 04 de abril de 1984. (citada
por 1'K;UI;RI-;I.<! BUKRIICZA.. Angela; /*.'/ Derecho a la Tutela jurisdiccional Efectiva, Madrid.
Editorial "léenos; 1990, p. 78).
CAPÍTULO PRIMERO: EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN... 85

puede estar, por ejemplo, defectuosamente motivada en todos sus extre-


mos. En tal virtud, los sub-principios sobre la cual se sustenta el principio
de imputación necesaria —motivación, legalidad v defensa deben de
relativizarse en algunos supuestos concretos, sin que esto signifique una
total destrucción conceptual a la trilogía de sub-principios sobre la cual
descansa la imputación necesaria. En todo caso, siempre que exista un
error gravísimo en la tipificación de la conducta en el auto de inicio del
proceso penal —y también en la formalización de denuncia del Ministerio
Público—, la misma que no encuentre una motivación razonable en la
imputación penal — y también las medidas coercitivas—, esto ineludible-
mente significará una vulneración al derecho de defensa del imputado.
En este último supuesto el circuito de sustento jurídico del principio de
imputación necesaria se da en toda su magnitud.
j) La doctrina de la imputación necesaria no tiene como finalidad afianzar
la culpabilidad definitiva del agente de la comisión del delito. El prin-
cipio de la imputación necesaria sólo debe servir dentro de un proceso
penal para que el i m p u t a d o tenga la información "necesaria" para que
pueda ejercer eficazmente su derecho de defensa, tanto material como
técnica. Por ello, debe llegarse una conclusión provisional: la imputación
necesaria deberá estar focalizada, en principio, en aquella resolución
que marca el inicio del procesamiento penal. Resulta obvio, que si no
existe imputación penal desde el inicio; por ejemplo, hay un auto de
no ha lugar a procesamiento penal, la imputación necesaria no tendría
sentido.
k) Un auto de inicio de procesamiento penal no puede ni debe "valorar" un
acto de investigación, va que la valoración de dichos medios tiene su pro-
pia estación en el proceso penal, en la sentencia judicial, bajo el criterio
de conciencia que le asiste legalmente. En todo caso, ya no sería una im-
putación "necesaria", sino más bien, una imputación "certera", y su lugar
por naturaleza le correspondería a las instancias finales del procesamiento
penal. Sin embargo, esto no implica la verificación y valoración de los indi-
cios suficientes de los recaudos contenidos y acompañados de la denuncia;
importa la comprobación si el fiscal, en el caso concreto, ha cumplido con
los deberes constitucionales v legales de ejercer con responsabilidad su
función 1 ' 4 . En todo caso, la imputación necesaria y la imputación certeza

124 CASTILLO ALVA, José Luis; "El requisito de 'los indicios suficientes' como presupuesto
objetivo para abrir instrucción", en: Dialogo con la Jurisprudencia N.° 97, Lima, p. 223.
80 JAMES REÁTEGUT SÁNCHEZ

no deben superponerse en sus funciones sino complementarse en orden de


progresión, es decir, a medida que avanza el procesamiento penal se debe
dejar a salvo el principio de imputación penal necesaria v debe pasarse a
otro criterio garantístico: afianzar la imputación penal certera que abarca
generalmente dos extremos: en primer lugar, la acreditación de la comisión
del delito v en segundo lugar, la responsabilidad definitiva del imputado.
Capítulo segundo
El control constitucional en la investigación
preliminar y en la formalización de denuncia
penal realizada por el Ministerio Público
fe

I. Í A QUIÉN LE CORRESPONDE APLICAR Y VIGILAR EL


PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA' ELPRINCIPIC
DE IMPUTACIÓN NECESARIA Y SU RELACIÓN "PRIMA
, RÍA" CON I A FUNCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

L as principales funciones del Ministerio Público se encuentrar


reguladas en el artículo 159 de la Constitución. Entre esta;
tenemos: a) Defender la legalidad: entendida en sentido amplio
sea en el ámbito jurisdiccional como en el prejurisdiccional. Er
tal sentido, con su intervención pretende garantizar la regularidac
del procedimiento realizado; b) Velar por la independencia de lo:
órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia1'''
Estos deberes también se encuentran regulados en el Decrete
Legislativo N.° 052 —Lev Orgánica del Ministerio Público—
En efecto, el artículo 1 de la citada norma establece, entre otros
lo siguiente: "(...) También velará por la prevención del delite
dentro de las limitaciones que resulten de la presente ley y por 1;
independencia de los orejanos judiciales v la recta administrador

125 SÁNCHEZ YELARDE, Manual de Derecho Procesal Penal, Lima. 2004


p. 139.
ss IJVMES RFÁTEGUI SÁNCHEZ

de justicia v las demás que señalan la Constitución Política del Perú y el orde-
namiento jurídico de la Nación."
En tal sentido, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado que los actos
fiscales no configuran una afectación concreta a la libertad personal, el mismo
Tribunal estima pertinente ingresar a resolver el fondo de la controversia plan-
teada por dos razones esenciales126. En primer lugar, en atención al tercer párrafo
del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, según
el cual "(•••) el juez v el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las
formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitu-
cionales", v del principio de economía procesal; en segundo lugar, por la relevancia
jurídica de la pretensión propuesta por e! demandante que está relacionada con el
control constitucional de los actos de investigación prejurisdiccional del Ministe-
rio Público; vacío legal que le corresponde definir al Tribunal Constitucional, a
efectos de dilucidar la tutela o no del derecho que invoca el recurrente, en tanto
supremo intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución v de
los derechos fundamentales 12 '.

Por ello, considero que existe una tendencia "expansiva" del principio de
imputación necesaria, abarcando concretamente la formalización de denuncia
penal realizada por el Ministerio Público 12 *, es decir, el ejercicio de la acción

126 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 09.Agos.06, expediente N." 6204-2006-
Pl 1C/TC, en el caso "Jorge Samuel Chave?, Sibina".
127 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 09.Agos.06, expediente N." 6204-2006-
P H C / T C . en el caso "Jorge Samuel Chávez Sibina".
1 28 En sentido contrario se ha pronunciado, por ejemplo, la sentencia del 31 de diciembre
de 2007 emitida por la Segunda Sala Penal de Piura, en el expediente de habeas Corpus,
N." 2007-2910. En dicha sentencia se señala, parte pertinente, lo siguiente: "(...) ha
iniciado investigación jurisdiccional penal contra el denunciado, ahora agraviado, por
los delitos de usurpación agravada, fraude procesal v con la ecología, con mandato de
comparecencia simple, significando en consecuencia que la denuncia fiscal no ha puesto
en inminente riesgo la libertad locomotora del demandante, antes bien, la presunta afec-
tación de derechos ciudadanos que se arguven en la presente acción, tienen la instancia
correcta, como es el proceso penal, igualmente el medio o camino eficaz para hacerlos
valer, mediante los mecanismos técnicos de defensa como son la cuestión previa v
excepciones establecidos en el artículo cuarto y quinto del Código de Procedimientos
Penales". De lo señalado por dicha sentencia se puede resumir que la actuación del Mi-
nisterio Público es absolutamente independiente, siendo que la formalización de toda
denuncia es casi una cuestión de mero trámite, pues recién —pues como se deduce de
dicha sentencia— es en el marco de la calificación del juez penal donde se observará
alguna lesión al derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso). Es decir, según
el razonamiento de dicha sentencia, el respeto al debido proceso estaría supeditado a
CAPÍTULO SEGUNDO F.l, CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN... 89

c o n c e b i d a c o m o el d e r e c h o q u e t i e n e t o d a p e r s o n a de a c u d i r a n t e el ó r g a n o
j u r i s d i c c i o n a l a fin d e p e d i r la t u t e l a j u r i s d i c c i o n a l , c o n s t i t u y é n d o s e d e esta
m a n e r a c o m o u n d e r e c h o d e acceso a la justicia 1 2 0 , es u n a función e n c o m e n d a d a ,
p o r m a n d a t o e x p r e s o del a r t í c u l o 159 i n c i s o 5) d e n u e s t r a C a r t a F u n d a m e n t a l ,
al M i n i s t e r i o P ú b l i c o " 0 , p u e s , c o m o e n t e r e p r e s e n t a t i v o d e la l e g a l i d a d , g o z a

una cuestión meramente judicial, netamente vinculada a la calificación de la denuncia


por parte del jue?. penal. En tal sentido, el habeas corpus—según dicha sentencia no
sería el mecanismo ideal para cuestionar alguna actuación fiscal, concretamente una de-
nuncia formalizada, pues ésta no podría ser objeto de control por parte de la jurisdicción
constitucional. La actuación fiscal sería una de naturaleza meramente discrecional, en
el sentido que si el fiscal, al momento de calificar la denuncia respectiva, concluye que
hav diversos delitos, puede proceder a denunciarlos sin limitación alguna. Todo este
razonamiento de la sentencia de fecha 31 de diciembre del 2007 nos parece equivocado
de cara al resguardo del principio de imputación necesaria, ya que como hemos dicho,
quien tiene la misión y protagonismo de "iniciar" dicho principio es el representante del
Ministerio Público y no el Poder Judicial. En otras palabras, quien hace la imputación
penal es el fiscal y no el juez, por ello determinadas decisiones que se tome en torno a
la actuación fiscal deben ser controladas por ¡a jurisdiccional constitucional.
129 SÁNCHEZ VEI^ARDE, 2004, p. 325. Asimismo, debemos citar la sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 13 de marzo de 2006, expediente N." 2005-2006-PHC/TC, en
el caso "Manuel Enrique Umbert Sandoval", que en el punto seis, dispone: "La primera
de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con
la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 1S9 de la Constitución,
entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio
l'úblico de incoar la acción penal y de acusar, a falta de ésta, el proceso debe llegar a
su fin. De modo análogo, aunque no se trata de un supuesto de decisión de no haber
mérito para acusar sino de no haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado en
la sentencia recaída en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la
que este Tribunal declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código
de Justicia Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la acción
penal, el juez instructor podría abrir proceso".
130 La separación entre los tribunales v fiscalías, la atribución de diferentes funciones, el
equilibramiento práctico en el proceso de las diferentes competencias y derechos de
intervención concretan un momento importante de la división de poderes en el proceso
penal. El juez no puede usurpar funciones propias del fiscal. El Estado ya organizó la
división de las tareas en el sistema penal, donde el fiscal es el persecutor penal de los
hechos punibles. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecución penal y reconoce
límites para realizar tal actividad. Como es sabido el Ministerio Público como institución
está sujeta a la legalidad. Este principio se encuentra sustentado en el artículo 159 de la
Constitución que puntualiza: "Corresponde al Ministerio Público: (...) Velar por (...)
la recta administración de justicia.." y su Ley Orgánica del Ministerio Público, señala
que entre sus funciones principales esta la defensa de la legalidad y la persecución del
delito entre otros así de manera expresa señala: "Artículo 1, El Ministerio Publico es
<)0 IAMES REATEGUI SÁNCHEZ

de total legitimidad para su intervención frente a asuntos en los que diversos


intereses sociales se ven afectados.

N o cabe duda que frente al menoscabo de determinados bienes jurídicos


reconocidos en las más importantes leves v normas penales que gobiernan nues-
tro sistema jurídico, cabe la posibilidad —constitucionalmente reconocida— de
recurrir ante los órganos jurisdiccionales competentes a efectos de lograr a través
de su tutela el reconocimiento o reparo de la referida afectación, valiéndose para
ello del medio más idóneo, al que precisamente nuestra norma adjetiva vigente
le otorga el nomen iviris de denuncia penal. En efecto, esta forma de expresión
evidencia el derecho que el artículo 139 inciso 3) de nuestra Carta Fundamental
nos irroga v que llevada al campo procesa! se traduce en lo que conocemos como
"acción penal", que a decir de Mixan Mass "es la facultad jurídica de índole per-
secutoria contra el delito""'. Pues bien, para efectos de dilucidar el contenido
v alcances de los dos factores que presiden este apartado, es necesario abordar,
además del origen de lo que significa la actuación de los órganos fiscalizadores,
el verdadero procedimiento que ello amerita con su actuación, para finalmente

el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de
la legalidad, (...) la persecución del delito (...)". La participación del fiscal también es
para ejercer la titularidad de la carga de la prueba tal como lo establece la Constitución
Política del Perú que en su artículo 159 señala que le corresponde al Ministerio Público
la defensa de la legalidad v la conducción de la investigación del delito, así de manera
expresa señala lo siguiente: "Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público: 1. (...)
la actuación judicial en defensa de la legalidad v de los intereses públicos tutelados por
el derecho. 4. (Conducir desde su inicio la investigación del delito. (...)". Así, dado que
el ejercicio de la acción penal —pública o privada— depende de la naturaleza del hecho
punible que se pretenda investigar, podemos arribar a la siguiente conclusión: a) que
!a acción pública se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte
agraviada, o por acción popular en los casos autorizados por ley. todas ellas mediante
"denuncia formalizada", y b) que la acción privada se ejercita directamente por el ofen-
dido conforme al "procedimiento especial por querella", supuesto en el que no interviene
el Ministerio Publico. Así entonces, para el puesto a) sólo será permisible poniendo
en conocimiento de la autoridad competente la llamada noticia criminal —concebida
como el conjunto de hechos acontecidos en la realidad susceptibles de estimarse como
delitos— a través de la denuncia penal v que en atención a los artículos 10 v 11 de la
Lev Orgánica del Ministerio Publico, tiene como entes receptores tanto al Ministerio
Público como a la Policía Nacional del Perú, siendo necesario en este último supuesto,
que dicha institución dé cuenta inmediata tic lo denunciado a! Ministerio Publico, al
que se encuentra supeditado funcionalmenle.
131 MIXAN MASS. Florencio: Derecho Procesal Penal, tomo 1, Lima. 1984, p. 372.
CAPITULO SEGUNDO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN... qt

verificar las distintas posibilidades jurídicas a la luz de lo que el Código de


Procedimientos Penales establece.
Esto responde a una idea básica de vinculación que la misma doctrina pro-
cesal ha hecho mención, la estrecha relación condicionante que existe entre el
auto de inicio de procesamiento penal y la formalización de denuncia penal. Es
por eso que en varios casos de acciones de babeas corpas no sólo se ha atacado el
vicio desde el punto de vista judicial, sino también desde el punto de vista fiscal,
y esto ha tenido cierta acogida por los tribunales judiciales. Definitivamente,
lo dicho anteriormente reitera una posición de la ciencia procesal que destaca
que el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales no solamente es de
incumbencia de los órganos jurisdiccionales, sino que por efecto "deductivo" le
alcance al Ministerio Público.

En ese sentido, San Martín Castro sostiene que "La denuncia formalizada
del Ministerio Público debe estar debidamente fundamentada. El artículo 94-2
de L O M P prescribe que el fiscal debe exponer los hechos correspondientes, la
tipificación de los mismos en la lev penal, la conminación penal respectiva, la
prueba con que cuenta, la que ofrece actuar y la que espera conseguir v ofrecer
oportunamente."'" Por su parte Cubas Villanueva'" manifiesta que la etapa
de investigación preliminar, prejurisdiccional o previa, tiene por finalidad de-
terminar si existen los requisitos legales que permitan promover acción penal,
los cuales son: a) que el hecho esté tipificado como delito. Esto se refiere al
principio de legalidad material; b) que se hava identificado e individualizado a
su presunto autor; c) que la acción esté expedita. Si se cumplen estos requisitos
—dice Cubas Villanueva— el fiscal formaliza la denuncia penal solicitando al
juez que dicte el auto apertorio de instrucción, de lo contrario archiva provisional
o definitivamente la denuncia.
Debe tenerse en cuenta que el llamado principio de imputación necesaria
cautela v protege derechos (constitucionales) que deben estar consumados
en una resolución judicial —auto de inicio de procesamiento penal— o en
dictamen fiscal —formalización de denuncia—. La imputación necesaria no
debe ejercerse para cautelar, por ejemplo, el trámite irregular de una investi-
gación preliminar, pues para ello existe otra pretensión (constitucional) que
está contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional ("caso Cantuarias
Salaverrv"), donde se da cuenta que la función del Ministerio Público deberá
ajustarse a los principios de interdicción a la arbitrariedad de poderes, p n n -

132 SAN MARTÍN CASTRO, vol. I. 2003. p. 496.


1.3 3 CUBAS VILLANUEVA. Víctor. Op. cíe, p. 115
92 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

cipio de legalidad y el principio del debido proceso. El fiscal es el director


de dicha investigación, por lo que las decisiones que tome en relación a cada
caso debe hacerse respetando obviamente, determinados parámetros que el
propio Derecho — p e r u a n o — ha establecido. En ese mismo sentido, la labor
que realice un fiscal una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal
no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurídico vigente. Sin
embargo, esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías que orienta
su normal desenvolvimiento para que éste sea conforme a la Constitución.
Así, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho que: "El fiscal actúa como
defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso pe-
nal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público
ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito,
sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia v teniendo
como parámetros y a la lev"-"'1.

En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso


3) del artículo 139 de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo funda-
mental forma parte del "modelo constitucional del proceso'', cuyas garantías
mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido.
En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no sólo tiene que ver con
la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas
cuando éste participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez
de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se
pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal
penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no sólo es un
derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el
respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que
desborda el ámbito meramente jurisdiccional"-.

Como se sabe, toda investigación preliminar—sobre todo actualmente— no


sólo está conformada por la actuación de diligencias —ordenadas por el Mi-
nisterio Público y ejecutadas por la Policía Nacional— tendientes al esclare-
cimiento y fortalecimiento de la causa probable de la acción supuestamente
delictiva. Y, como es obvio, también pueden ordenarse determinadas medidas
cautelares que pueden incidir tanto en el lado personal de los investigados (por

134 Véase: semencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de junio del 2006. expediente
N." 6167-2005-PI1C/TC. en el caso "Fernando Canturías Salaverrv''.
135 Véase: sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24.Oct.05, expediente N." 2521-
2005-PHC/TC "César Darío Gonzáles Arribasplata".
CAPITULO SEGUNDO. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN.. - 93

ejemplo: impedimento de salida del país y de una determinada ciudad) como


en el lado patrimonial del mismo (por ejemplo: allanamiento v/o descerraje con
finalidad de secuestro y/o captación de los objetos de la infracción penal). En
todo caso, si existen algunas medidas personales que deben ejecutarse en una
investigación preliminar, éstas deben guardar la mayor motivación posible, va
que en dicho nivel de investigación sólo se requiere una causa probable como
fundamentación probatoria, y evidentemente, el resguardo v control de las
garantías constitucionales y procesales deben ser también mavores, no sólo en
su ejecución sino también —sobre todo— en su duración. En otras palabras,
mientras más incipiente se encuentre una investigacióíf preliminar —por ejemplo
el acto de inicio avocamiento del fiscal—, mayor motivación debe existir en las
medidas excepcionales de limitación de derechos que se pretenden ejecutar a
los investigados.
Si bien es cierto el ordenamiento constitucional adjetivo no ha establecido
de manera expresa la procedencia del proceso constitucional de babeas corpus
para las investigaciones inconstitucionales realizadas en sede prejudicial, ni
la procedencia del mismo contra las decisiones de formalización de denuncia
penal realizadas por el representante del Ministerio Público, también lo es que
las actuaciones del Ministerio Público son susceptibles de ser revisadas en sede
constitucional a fin de determinar una posible vulneración a los derechos cons-
titucionales protegidos a través del hateas corpus. Ello, debido a que las resolu-
ciones del Ministerio Público, al ser el producto del ejercicio del poder público
del Estado, requieren de mecanismos adecuados de control, dado que pueden,
eventualmente, afectar derechos fundamentales de las personas sometidas a
investigación. Ante estas situaciones, los jueces constitucionales deben apelar a
una interpretación finalista que no restrinja el uso del proceso constitucional de
hateas corpus, y sobre todo que no generen zonas de intangibilidad a la labor
de control que corresponde a la jurisdicción constitucional, en concordancia
con los pactos internacionales de derechos humanos, en específico los artículos
siete v ocho de la Convención Americana de Derechos Humanos y con otras
similares obligaciones internacionales.
El Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas oportunidades que el
proceso constitucional de hateas corpus también procede contra resoluciones
emitidas por el Ministerio Público en tanto y en cuanto éstas afecten los derechos
fundamentales protegidos por este proceso constitucional —libertad individual
y tutela procesal efectiva—; como muestra de ello se tiene la sentencia de 20 de
junio del 2002, expediente N.° 1230-2002-HC, caso Tineo Cabrera, en donde el
Tribunal Constitucional estableció que: "(...) una acción de garantía constituye
la vía idónea para evaluar la legitimidad constitucional de los actos o hechos
<•>'(
JAMES REÁTEGtH SÁNCHEZ

practicados por quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida que


de el/as se advierta una violación del derecho al debido proceso A- a la tutela
jurisdiccional". Esto es. cabe por lo ya dicho que puede incoarse el babeas
corpus contra resoluciones emanadas de un procedimiento irregular fiscal, lo
cine se produce cada vez que en un proceso o en un procedimiento se expidan
actos que violen el derecho al debido proceso, el derecho a la tutela procesal
efectiva, el derecho de defensa, a la legalidad material v a la motivación de las
resoluciones jurisdiccionales en sede de investigación fiscal. En otras palabras,
las resoluciones emitidas por el Ministerio Público también son pasibles de ser
materia de un proceso constitucional de hateas corpus.
En esta línea, debemos citar al Tribunal Constitucional que en la senten-
cia de fecha 15 de febrero de 2007 (caso Samuel Gleiser Katz, expediente N . "
5228-2006-PHC/TC) ha sido claro en señalar lo siguiente: "(...) la posibilidad
de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos
del Ministerio Público tiene su sustento en el derecho fundamental al debido
proceso. Este derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de
la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del
proceso penal en el cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el
mandato constitucional previsto en el artículo 159 de la Constitución."'" 1 En
la misma sentencia, ha establecido que: "En este misma línea de limitación y
control del poder público v privado, el artículo 200 inciso 1 de la Constitución
establece que el proceso constitucional de babeas corpus "(•••) procede ante el
hecho ti omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o
amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos". De
conformidad con esta disposición constitucional, se puede señalar que la Cons-
titución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control de los
actos del Ministerio Público, pues ha previsto la procedencia del babeas corpus
contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos.""' Este criterio,
expuesto por el "Tribunal Constitucional, encuentra sustento en lo establecido
en la misma sentencia, en tanto señala lo siguiente: "En realidad, esta es una
exigencias que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado constitucional
y democrático, si se considera que dos elementos caracterizadores de este tipo
de Estado son la supremacía jurídica de la Constitución v la tutela de los dere-

1 .V) S T C de fecha 15 de febrero de 2007. expediente 5228-20Ü6-PI IC/'l C. Fundamento


jurídico K." 9.
137 S T C de fecha 15 de febrero de 2007. expediente 5228-2006-PHC/TC Fundamento
jurídico N. n 5.
CAPÍTULO SEGUNDO EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN... 9=¡

chos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitución, en tanto


norma jurídica y política suprema, establezca el marco jurídico dentro del cual
se realiza el ejercicio de los poderes públicos v privados. Por su parte, la tutela
de los derechos fundamentales, en tanto éstos comportan una eficacia vertical
y horizontal, se erigen como auténticos límites al ejercicio del poder estatal,
pero también de los particulares. En tal sentido, se puede señalar que el Estado
constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio
arbitrario del poder del Estado y de los particulares." 1 "

Debemos agregar que la actuación del Ministerio Público también debe


ser acorde con el principio de objetividad, principio que resulta fundamental
en la actuación de sus miembros, especialmente para decidir el inicio de una
investigación preliminar o decidir las diligencias necesarias para alcanzar los
fines de la investigación, que están íntimamente relacionados con el principio de
veracidad, que consiste en que el fiscal debe ser escrupulosamente veraz en su
trabajo, pues la seriedad, rigurosidad v gravedad de su labor lo requieren. Por
ende, no puede alterar ni exagerar los hechos v tampoco pretender que otros lo
hagan" 1 '. En consecuencia las atribuciones del Ministerio Público, de titularidad
de la acción penal v de defensa de la legalidad, deben ser ejercidas en estricta
observancia con los principios de interdicción de la arbitrariedad, del debido
proceso, de objetividad, de veracidad y de imparcialidad 140 .
Ahora bien, a la pregunta ca quién le compete la correcta aplicación del
juicio de tipicidad penal que, en otras palabras, es hablar del correcto juicio de

138 S T C de fecha 15 de febrero de 2007. expediente 5228-2006-PHC/TC. Fundamento


jurídico N." 4.
139 ÁNGULO ARANA, Pedro: "La Investigación del Delito", en: El Nuevo Código Procesal
Penal. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, p. 35.
140 El Ministerio Público es un organismo constitucional autónomo, tal como lo precisa
el artículo 1 de su respectiva Lev Orgánica, v ello constituye la premisa básica para
garantizar su actuación imparcial en la investigación v que lo libra de toda injerencia
de cualquier entidad que le impida proyectarse como un ente libre, administrador de
su propia institución v sometido a la Constitución v a las leves en cumplimiento de sus
funciones asignadas, lo cual es ratificado por el artículo 5 de la referida Ley Orgánica
que señala: "Los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones
las que desempeñaran según su propio criterio ven ¡a forma que estimen mas arreglada a
los fines de su institución (...)'', obviamente ello dentro de los límites de la Constitución,
la lev . v el fiel respeto a los principios de interdicción de la arbitrariedad v del debido
proceso, lo que resulta evidente por cuanto a través de la investigación preliminar, el
Ministerio Público busca establecer la verdad de lo sucedido, v ello lo coloca en un punto
equidistante tanto del denunciante como de los investigados.
06 JAMES REATEGUI SÁNCHEZ

imputación? A mi entender, la responsabilidad del derecho a la obtención de


una resolución con imputación concreta es de naturaleza compartida, va que en
el proceso penal del Estado de Derecho, con sistema acusatorio-garantista, que
es el sistema al cual aspiramos, la imputación la tiene que realizar el Ministerio
Público, de tal forma que la titularidad la tiene dicha institución. El objeto del
proceso penal es el hecho punible que el Ministerio Público atribuve al imputado
(en la denuncia) o al acusado (en la acusación) 111 .
El Poder Judicial sólo tiene que dar "formalidad" y coadyuvar a que la
imputación se vava cada concretizando más a medida que avanza el proceso.
El éxito de que la imputación sea concreta en un auto apertorio de instrucción
dependerá en muchos casos de la formalización de denuncia por parte del Mi-
nisterio Público, de manera que el derecho a la obtención de una resolución con
imputación concreta también es dirigida a quienes tienen la tarea de dirigir la
etapa preliminar de la investigación (en el sistema mixto) o la etapa preparatoria
de la investigación judicial (en el sistema acusatorio). El Ministerio Público, como
titular de la acción penal, puede definirse como una potestad para ejercitar la
actividad judicial, es decir, el poder dirigido a provocar la actividad de los órga-
nos de la jurisdicción, pero esta facultad tiene que tener dos datos relevantes: en
primer lugar, poner en conocimiento sobre un hecho criminoso v, en segundo
lugar, que ese conocimiento sea trasmitido de la manera más rigurosa posible.
Los jueces "conocen" lo que los fiscales les "requieren" para luego "decidir".
En consecuencia, les está vedado a los jueces actuar si previamente los fiscales
no promueven su intervención. En otras palabras, los aforismos ne procedat
iudex officio v nenio iudex sine actore tienen plena vigencia. Como se sabe, en
Latinoamérica el proceso inquisitivo se ha invertido lo que debía ser la relación
básica. Es el juez quien investiga (o hace que investiguen) v el fiscal "dictamina",
es decir, opina sobre el valor de esa investigación. En consecuencia, teniendo en
cuenta que la función es diferente a la que nos ofrece el actual proceso inqui-
sitivo peruano, donde el Ministerio Público cumple, o bien un papel de mero

141 SAN MARTÍN CASTRO. César; "Correlación v desvinculación en el proceso penal. A propósito
del nuevo artículo 285 A CPP" en: Derecho Prtxxsal 111 Congreso Internacional. Universidad
de Lima, Fondo Editorial. Lima. 2005, p. 180 v 181; NAKAZAKI SERVIGÓN. César Augusto:
"Comentario al tratamiento jurisprudencial del principio acusatorio establecido por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia", en: Comentarios de Jurisprudencia
Procesal Penal JUS, junio-2007, p. 211; NAKAZAKI SERVIGÓN. César Augusto; "El efecto
de inmutabilidad de la acusación. Diferencia entre la mutación sustancial del hecho v la
corrección del error de tipificación", en: Derecho Procesal 111. Congreso Internacional.
Universidad de Lima, Fondo Editorial, Lima, 2005. pp. 200 y 201.
CAPÍTULO SEGUNDO EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN... 9-

ñscalizador de la actuación judicial, o bien de simple colaborador —ejercitando


unas competencias mínimas de investigación— dando cuenta al órgano judicial
quien asume, desde el principio, la dirección de la instrucción —por ejemplo en
España—. Es decir, el juez de la investigación preparatoria cumple la función de
observador imparcial y solamente actuará en caso se estén afectando los derechos
fundamentales de los intervenientes, en especial si se trata del imputado, no
teniendo, en cambio, ninguna potestad para juzgar o expedir sentencia.
Para destruir la presunción de inocencia debe estar supeditada a una impu-
tación concreta por parte del Ministerio Público 142 . Es decir, para condenar la
acusación penal debe pasar la valla de la inocencia del imputado, siempre y cuan-
do aquella imputación debe ser cierta y concreta. Además, la tendencia actual es
que durante el desarrollo del proceso penal se vaya concretando la imputación,
y no esperar la instancia final del proceso. En consecuencia, debe desterrarse
el binomio "imputación concreta-sentencia final" que está más vinculado a los
principios de legalidad de las conductas v motivación de las resoluciones, y de-
jaba de lado el derecho de defensa, que está más vinculado al imputado. Desde
el punto de vista del derecho de defensa el juicio de imputación adquiere una
nueva dimensión jurídico-procesal: el derecho del imputado—y no sentenciado
solamente— a obtener una resolución con imputación concreta.
Por ello resulta difícil creer que el fiscal no tenga conocimiento que el
derecho de defensa está relacionado con la existencia de una imputación y no
con el grado de formalización de tal imputación' 4 ' (artículo 139 Constitución
Política). Por tanto, es obvio que el derecho de defensa, que se deriva del

142 Véase sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20.Jul.05, expediente N."3960-2005-
P H C / T C , en el caso "Justo Antonio Coionio Arteaga", ha dicho que: "Este Tribunal
considera necesario señalar que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la
acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, asumiendo la conducción
de la investigación desde su inicio, para lo cual, previo estudio de los hechos, determinara si
la conducta incriminada es delictuosa: es decir, si hay razones atendibles sobre la comisión
de hechos constitutivos de un delito, para luego determinar v acreditar la responsabilidad
o inocencia del imputado; de ocurrir la primera, calificará su procedencia formalizando la
correspondiente denuncia penal; en caso contrario, archivará la denuncia. Sin embargo, en
caso de no reunir la prueba suficiente sobre la constitución del hecho delictuoso o la del
presunto infractor, dispondrá la realización de una investigación preliminar para reunir la
prueba que considere necesaria; para tal efecto, practicará u ordenará practicar los actos
de investigación que correspondan, así como las demás diligencias pertinentes. Con esta
finalidad conduce v controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía
Nacional".
143 BiNDKR, Alberto; introducción al Derecho Procesa] Pena! Buenos Aires, Ad Hoc 2002, p. 156.
i)S .1AMES REÁTKGl'l SÁNCHEZ

principio de contradicción íntimamente ligado a la idea de proceso'"", debe


ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir,
desde el mismo momento que la imputación existe. Esto incluye etapas "pre-
procesales"; vedar durante estas etapas el ejercicio del derecho de defensa
es claramente inconstitucional. En efecto, supone una violación del derecho
contenido en el artículo 1 39 nutn. 14 de la Constitución Política v del artículo
4 del Código Procesal Constitucional.
Debemos advertir una practica usual en nuestro sistema penal: el Ministerio
Público, cuando realiza una deficiente formalización de denuncia penal v el juez
penal posteriormente emite un auto de no ha lugar a abrir instrucción, el Ministe-
rio Público tendría otra oportunidad para poder fundamentar en todo el sentido
de la palabra su deficiente denuncia penal, ya que el Ministerio Público ejercerá
su derecho de impugnación como corresponde, y la Fiscalía Superior subsanará
la lesión al principio de la imputación necesaria. Es decir, muchas veces se utiliza
el mecanismo de la apelación del Ministerio Público en contra del auto de no ha
lugar del juez penal para recién ahí cumplir con el principio de la imputación
necesaria, cuando en realidad, la regla general debería ser cuando el Ministerio
Público ejerce la acción penal, mediante la formalización de denuncia penal. A
mi entender, si bien un principio rector del Ministerio Público es la vigencia del
llamado principio de la unidad de criterio de los dictámenes fiscales, v que quizá
no importa quién realiza al final de cuentas —si un fiscal provincial o un fiscal
superior— una debida fundamentación de los dictamines fiscales; sin embargo,
también es cierto que aquí, sobre todo en la etapa de calificación de un posible
proceso penal, debe primar en lo absoluto el momento temporal en el cual se
ejerce v se cumplen los derechos v principios fundamentales, y uno de ellos es
precisamente el respeto del principio de la.imputación necesaria; siendo así el
momento de cumplirlo es cuando el fiscal —sobre todo Provincial— tenga la
primera oportunidad en hacerlo, que es cuando decide, por ejemplo, formalizar
la correspondiente denuncia penal.

1. El principio de imputación necesaria en la actuación del Ministerio Público


y su recepción en los fallos del Poder Judicial
Para corroborar todo lo dicho hasta aquí, existen determinados fallos jurisdic-
cionales que tienen que ser vinculantes para el sistema jurídico; así por ejemplo,

144 GIMKNO SIÍNDRA. Vicente; Constitución v proceso. Madrid, "léenos 1988. p. 88. En
el mismo sentido, MONROY GÁI.VI;/., Juan: Introducción al proceso civil. Santa Fe de
Bogotá. Temis 1996, p. 82.
CAPITULO SEGUNDO- LT. CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN <H)

c:¡ebemos citar la sentencia de vista expedida p o r la Tercera Sala Especializada en


lo Penal para Procesos con Reos Libres, de fecha 7 de junio del 2007. en el proceso
de /íaheas corpus, N . " 3 3-07, que en el numeral diecinueve señala que:

"En tal sentido al momento de calificar la denuncia, será necesario, por


mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la
corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, esto
es. la imputación del delito debe partir de una consideración acerca del
supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados, esto no
se colma únicamente con la puesta en conocimiento del sujeto pasivo
de aquellos cargos que se le imputan, sino que comporta una ineludible
exigencia, cual es que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino
precisa, clara y expresa. Es decir, una descripción suficientemente
detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del
material probatorio en que se fundamentan''.

Asimismo, en esta misma sentencia de vista de fecha 7 de junio del 2007, se


señala, en el punto 23, lo siguiente:

"Si bien es cierto que la correcta tipificación o no de los hechos denun-


ciados corresponde realizarse en sede ordinaria, sin embargo se tiene
establecido por el Tribunal Constitucional, que excepcionalmente en
sede constitucional podrá proceder a controlar la misma si es que ella se
manifiesta totalmente arbitraria irrazonable o extravagante. Que siendo
así, la ausencia de razonamiento mínimo de efectiva subsunción de los
hechos en el tipo penal invocado, deviene en claramente arbitrario. De
autos se advierte la carencia de reflexión respecto de la subsunción de
las conductas del beneficiario en cada tipo penal imputado, lo que es a
rodas luces inconstitucional. Esta conducta omisiva, viola el principio
de interdicción de la arbitrariedad en los principios de razonabilidad
v proporcionalidad jurídica. Por tanto, se ha vulnerado el contenido
esencial del derecho a la tutela procesal efectiva del beneficiario, con-
cretamente del principio de legalidad material''.

Con las citas de esta sentencia expedida por la Sala Penal se pone en evidencia
que la actuación de los fiscales en el marco de una investigación preliminar tiene que
hacerse rodeada de ciertas garantías constitucionales. La vulneración al principio de
imputación necesaria en sede fiscal pone en evidencia que se ha vulnerado el derecho
de defensa del accionante-beneficiario, va que a] no tener una imputación cierta y
concreta no se puede defender eficazmente de lías cargos que se le acusa.
Asimismo, en el expediente N.° 107-2006 publicado el 27 de enero de 200/,
emisión: 1 5 de noviembre de 2006. Tumbes, ha señalado lo siguiente: "(...) para
que sea viable jurídicamente cuestionar una resolución judicial a través de un
10(1 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

proceso constitucional se exige que tal resolución sea firme v, a la vez, vulnere
manifiestamente el derecho a la tutela procesal efectiva, tanto en su manifesta-
ción de acceso a la justicia como en su dimensión de debido proceso. (...) [El
abogado] cuestiona el auto de apertura de instrucción expedido (...). por el delito
de colusión desleal (...); argumenta que al incoarse el proceso penal contra su
patrocinada se ha violado su derecho a la I ¡herrad personal, a la defensa v a la
debida fundamentación de las resoluciones judiciales al no haberse precisado
correctamente las razones v medios probatorios para imputarle la comisión del
delito imputado, sin haber discriminado cual ha sido su grado de participación
en la comisión delictiva de cada uno de los hechos denunciados, máxime si se
tiene en cuenta que dicho delito sólo puede ser cometido a título de autor por
un funcionario público v la denunciada no funge tal calidad (...) e incluso pro-
poner que sea ella la que pruebe su inocencia al ordenarle adjunte documentos
que acrediten su derecho a disponer del terreno vendido (...). (L)a obligación de
motivación del juez penal al disponer abrir instrucción no se ciñe únicamente a
poner en conocimiento de los imputados el inicio del proceso v los cargos que
se les atribuye, sino que conlleva como ineludible exigencia que la imputación
ha de ser verosímil, no implícita, esto es, precisa, clara y expresa (...). Se ad-
vierte que dicha resolución (el auto apertorio de instrucción) no ha sido emitida
en observancia de las exigencias que dispone la Constitución del Estado (...).
Estando al análisis de todo lo actuado (...) el auto apertorio de instrucción (...)
ha vulnerado los derechos constitucionales de la accionante, referidos al debido
proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales v a la defensa en juicio,
así como a la libertad individual."

En esta misma línea, en el expediente N.° 2007-0033 emitido el 18 de abril


del 2006 (publicado el 07 de junio de 2007 en el Diario Oficial El Peruano),
se ha dicho lo siguiente: "(...) que si bien el juzgador constitucional no puede
invadir el ámbito de lo que es propio y exclusivo del juez ordinario (...) tiene
como única y obligada excepción que es la tutela de los derechos fundamentales,
pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva (juez
ordinario) vulnera o amenaza un derecho reconocido por la Carta Magna, (...)
tratándose del auto apertorio de instrucción se tiene la posibilidad de reclamar
protección vía el proceso constitucional de habeas corpus, en vista que contra
el auto apertorio de instrucción no procede ningún medio impugnatorio (...) se
alega que el auto apertorio de instrucción (...) carece de la debida motivación
de las resoluciones judiciales, al no señalarse de manera clara v expresa cuáles
son los elementos que sustentan la imputación de cada uno de los procesados,
dado que no existe claridad en las imputaciones que se les atribuve, menos se
especifica la participación delictiva de cada uno en los hechos denunciados (...)
CAPÍTULO SKGUNDO Fl CONTROL CONSTITUCIONAL HN LA IN\T:STIGACI' 109

2. El derecho a la libertad personal corre riesgo con la emisión de la formali-


zación de denuncia y sola apertura del proceso penal

T o d o auto de inicio de procesamiento penal, en términos generales, tiene dos


partes fundamentales: una parte que contiene la imputación penal en contra de
una persona; y una parte que contiene las llamadas medidas coercitivas (perso-
nales y reales). Al respecto, en la parte correspondiente a la imputación penal,
y de acuetdo al artículo 77 del Código de Procedimientos Penales [modificado
por la Ley 28117] se hace exigible la individualización cuva obligatoriedad se
presenta bajo tres formas' 4 *: a) subjetiva: con identificación de la identidad de
la persona, b) fáctica: con individualización del hecho y de la participación es-
pecifica del sujeto, y c) procesal: con identificación de las pruebas de cargo que
generan el juicio de imputación. Estas tres exigencias tienen relación directa con
el dictado de las medidas coercitivas. Me explico, un sujeto que enfrenta desde
sus inicios un proceso penal tiene, al menos, dos riesgos concretos:
a. En primer lugar, el sofiortar, por ejemplo, una imputación penal genérica e
impersonalizada del Ministerio Público —v en muchos casos convalidada
por el Poder Judicial—; v
b. En segundo lugar, el soportar, por consecuencia lógica, y en forma también
irregular, una medida coercitiva por más benigna que ésta sea, pues como
es sabido, todas las medidas coercitivas cumplen una función instrumental
al proceso penal.
Entonces, para entender actualmente un habeas corpus (en este caso conexo)
que se interpone contra una resolución emitida por un funcionario público en
ejercicio de sus funciones (por ejemplo, normalización denuncia fiscal-auto de

146 La jurisdicción constitucional, a través de la sentencia de liabeas coqiusde fecha 7 de junio


de 2007, recaída en el expediente N." 3 3-07, expedida por la Tercera Sala Superior Penal
para Reos Libres de Lima. Por otro lado, con la modificatoria producida en el artículo 77
. del Código adjetivo (por el artículo 1 de la Ley 28117 del 10-12-2003) se establece, también
expresamente, requisitos que son insoslayables para el juez penal, y son los siguientes:
1. Indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito.
2. Individualización del presunto autor o partícipe.
3. Que la acción no liava prescrito o no concurra otra causa de extinción déla acción penal.
4. Motivación del auto apertorio de instrucción.
5. Precisión de los hechos denunciados.
6. Elementos de prueba en que se funda la imputación.
7. La calificación de modo específico del delito o los delitos.
8. Motivación de las medidas cautelares va sean personales o reales.
9. La verificación de elementos o requisitos de procedibilidad expresamente señalados por ley.
110 |A.MfcS KhAI h l . U I SAJNl.HhZ

inicio de procesamiento penal), de acuerdo a la normativa del Código Procesal


Constitucional peruano, debe tenerse en cuenta la doble apreciación de los inicios
de todo procesamiento penal (imputación penal-medidas coercitivas). Siendo esto
así, la libertad individual de las personas que están sometidas a un procesamiento
p e n a | —en forma irregular por vulneración no sólo por el principio de imputa-
ción necesaria sino por cualquier derecho constitucional— resulta doblemente
peligroso: en primer término el no poder defenderse adecuada v eficazmente
porque ante una imputación genérica (por ejemplo, se denuncia formalmente
tres, cuatro, cinco delitos todos distintos y no se realiza una adecuada relación
concursa] de delitos por cada uno de los denunciados, v en el peor de los casos
simplemente no existe mención expresa como en este caso: asimismo tampoco
se identifica la imputación penal por cada uno de los denunciados, etc., la con-
signa es: mientras más infracciones penales se imputan a una persona, mavor
elche ser el análisis personalizado y concreto que se debe realizar en contra de
los denunciados-imputados) no se sabe exactamente de qué defenderse en el
proceso. En muchas ocasiones la defensa técnica termina "presumiendo" que
dicha imputación penal le corresponde a su defendido, cuando esta tarea le
corresponde al Ministerio Público, con lo cual la amenaza o riesgo a la libertad
individual de] denunciado-imputado (o beneficiario-accionante se realizado el
babeas corpas) se va acentuando —precisamente por una imputación errónea
v genérica— a medida que avanza el proceso penal.

En segundo lugar, v como consecuencia de lo anterior, se afrontará una


medida coercitiva —aun cuando esta sea de comparecencia simple como en este
caso— que tiene su origen o sustento en una imputación genérica e imperso-
nalizada, v por tanto legítimamente corregible vía babeas corpus, en este caso
conexo. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente
número dos mil seiscientos sesentitrés-dos mil tres, de fecha veintitrés de mar-
zo del año dos mil cuatro, cuando se analiza el tema del babeas corpus conexo
señala que: "(...) si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de
la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vín-
culo v enlace con éste. Adicionalmente, permite que los derechos innominados
—previstos en el artículo tres de la Constitución— entroncados con la libertad
física o de la locomoción, pueden ser resguardados". Por ello, en cualquiera de
las clasificaciones de los babeas corpus, siempre debe existir un riesgo o lesión
efectiva a la libertad de los accionantes o favorecidos.
Si bien en cuanto se refiere a las medidas coercitivas se ha dictado mandato
de comparecencia simple, también es cierto que la doctrina procesal penal
ha establecido que el concepto de comparecencia —en cualquiera de sus cla-
ses
— representa una restricción de la libertad, pues consiste en la obligación
CAPÍTULO SEGUNDO El. CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN. 111

de presentarse ante el magistrado en el lugar, día v hora establecido 14 " El


mandato de comparecencia es una medida coercitiva de carácter personal de
menor gravedad y la que en menor intensidad afecta la libertad ambulatoria
de la persona; sin embargo, lo relevante en todo caso es que sí importa un
estado de sujeción al proceso' 4 *.
Además, debe tenerse en consideración que el riesgo a la libertad individual
debe medirse por el solo hecho de haber procesamiento penal, en mérito a un fallo
judicial de un proceso constitucional de babeas coipus N.° 17-05, seguido ante
el 16 Juzgado Penal de Lima, en el caso "Jorge Yamil Mufarech Nerav", cuva
sentencia de Primera Instancia de fecha 09.Mar.05 expedida por dicha judicatura
(luego confirmada por la Quinta Sala Penal Superior para Reos Libres de Lima, por
sentencia de vista de fecha 12 de abril de 2005) precisa en el punto 24, lo siguiente:
"Respecto a este tema, debemos tener en cuenta en primer lugar que el desarrollo
de los hoy llamados procesos constitucionales ha sido ensanchando la posibilidad
de plantear el liabais corpus contra resoluciones judiciales, teniendo en cuenta,
que la sola instauración de un proceso penal constituye per se una limitación a la
libertad personal, por loque la misma debe observar desde sus inicios v con mayor
rigvirosidad que otros procesos, los principios v normas que informan el debido
proceso como parte integrante del derecho a la tutela procesal efectiva".
Y es por todos conocidos que sólo es apelable la parte correspondiente a
las medidas coercitivas, más no la parte de la imputación penal, pues el auto de
inicio del procesamiento penal, en esencia, es inimpugnable, por lo que en la
presente acción constitucional la resolución —que en su momento fue la for-
malización de denuncia— hov adquiere el carácter —a través del auto de inicio
de procesamiento penal— de firme.

147 Vid.. MAN/.INI, Yinccnzo: Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo III (trad. de Santiago
Sentís Mclendo v Marino Ayerra Redín). Buenos Aires, 1952, p. 566. Por otro lado,
en la doctrina española la citación 'para ser oído" se dice que participa de una doble
naturaleza: de un lado, es un acto coercitivo de comunicación con el imputado, quien
bajo el apercibimiento de ser detenido, se le emplaza para que acuda al JHígado en un
día determinado: de otro lado, el cumplimiento de esa citación permite la declaración
espontánea del imputado, no tanto para la averiguación del hecho y su autoría, cuanto
para posibilitar su exculpación frente a una imputación determinada, por lo que mas
de un acto de investigación, nos encontramos ante un acío de defensa, que. si triunfa,
puede permitir que el imputado sea desvinculado de la instrucción mediante su no
procesamiento (Cfr. G I M E N O . SEÑORA. Vicente / CONOIH'ÜMPIDO, Tourón / GARBER]
LI.OHREGAT, José; Los procesos penales. Comentarios a la Lev de enjuiciamiento criminal,
con formularios i jurisprudencia, tomo 4, Barcelona, 2000, p. 3).
148 Vid. O R É GUARDIA. Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, 1999, p. 348.
112 JAMES REÁTEGIH SÁNCHEZ

El principio de imputación necesaria esta íntimamente ligado con las afecta-


ciones a determinados derechos constitucionales, entre ellas la libertad individual
de quienes están involucrados en un proceso penal. Por ello, cuando se dicta
un auto de inicio de procesamiento totalmente inmotivado o no se precisa los
hechos que se imputan al procesado, v lo que es peor aún, no se motiva ade-
cuadamente el dictado de las medidas coercitivas como por ejemplo la prisión
preventiva, ocasiona una vulneración, también, al principio d t la imputación
necesaria. De ahí la relación auto de inicio de la instrucción penal/mandato de
detención/derecho a la libertad individual/principio de imputación necesaria.
Una aproximación a lo que se ha dicho puede verse reflejada en la semencia del
Tribunal Constitucional de fecha 2 de octubre de 2006, expediente N.° 5030-
2005-PHC/TC, en el caso "Ricardo Alfonso Bracamonte Méndez", que tiene
dicho siguiente: "Del análisis del auto de apertura de instrucción, este Colegiado
concluye que se encuentra motivado de manera suficiente y razonada, por ser
preciso, claro v expreso, pues describe detalladamente los hechos considerados
punibles que se imputan al recurrente v cumple con sustentar la concurrencia de
los presupuestos legales exigidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal
para el dictado de la medida coercitiva impugnada. Ahora bien, en la secuela
del proceso sub examine está acreditado que el demandante articuló diversos
recursos impugnativos contra la medula de detención, solicitudes de variación
del mandato de detención e, inclusive, la aludida excepción de naturaleza de
acción. Se aprecia, entonces, que no se configura afectación a los derechos re-
clamados, por lo que la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo
2 del Código Procesal Constitucional. Finalmente, respecto a la afectación del
derecho a la libertad individual que estaría causando la mora en la resolución
de la excepción de naturaleza de acción planteada, conviene precisar que la
misma, por no ser perentoria, puede ser resuelta de oficio o con la sentencia, de
conformidad con el artículo 5, párrafo 7, del Código de Procedimientos Penales
y con el artículo 5, párrafo 3, del Decreto Legislativo N.° 124".

Sin embargo, esta tendencia jurisprudencial uniforme del Tribunal Constitu-


cional peruano muestra actualmente un punto de quiebre con aquella sentencia
del mismo Tribunal Constitucional de fecha de fecha 5 de noviembre del 2007,
expediente 7661-2006-PHC/TC, en el caso "Francisco Tarrillo Santa Cruz",
pues en ella se menciona, o mejor dicho, se pone en tela de juicio el control
constitucional, vía ¡tabeas corpus, de los autos judiciales de inicio del procesa-
miento penal, cuando éstos no conllevan un mandato de detención en contra
del imputado. Así, dicha sentencia establece lo siguiente: "En e] caso de autos
debemos tener en cuenta que tratándose del cuestionamiento al auto que abre
instrucción con el argumento de una indebida o deficiente motivación, la pretensa
CAPÍTULO SEGUNDO EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN... 113

vulneración no puede ser conocida a través del babeas corpus sino del amparo
puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con
la medida cautelar de naturaleza personal, va que contra el demandante en este
caso no existe medida de detención sino de comparecencia restringida, v aún
si se hubiese ordenado mandato de detención al actor, contra esta medida cau-
telar personal éste tiene los medios impugnatorios que la lev procesal permite
para cuestionar dicha medida dentro del mismo proceso penal. Este mandato
de detención provisoria se emite en función a otros presupuestos, señalando el
artículo 135 del Código Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mínimos
que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que se exigen
para el auto que abre instrucción, establecidos en el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales. En consecuencia, considerando que si se denuncia que el
juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada
persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la
violación del debido proceso para lo que resulta vía idónea la del amparo repa-
rador" 14 ". Agrega la citada sentencia lo siguiente: "En tal sentido consideramos
que el auto de apertura de instrucción dictado por el juez competente, previa
denuncia del fiscal adscrito a tal competencia, como su nombre lo indica no
puede ser la 'resolución judicial firme' que vulnere manifiestamente la libertad
individual la que, precisamente, con la resolución que cuestiona el recurrente
en sede constitucional, el proceso recién comienza. Abierta así la investigación
en sede penal, tiene el imputado a su favor la facultad cabal de hacer ejercicio
del derecho en todas sus expresiones, debiendo allí en esa sede proponer las
medidas que hoy trae indebidamente al proceso constitucional"" 0 .

3. La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de febrero de 2006


en el caso "Fernando Cantuarias" establece un control constitucional en las
investigaciones preliminares que son abiertamente arbitrarias.
Por otro lado, debe tenerse en consideración que la sentencia del 1 ribunal
Constitucional de fecha 28 de febrero de 2006, expediente N.° 6167-2005-PHC/
T C . en el caso "Fernando Cantuarias", se tiene dicho que uno de los principios
rectores que reina a toda la actuación fiscal —sobre en la etapa de investigación

149 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de noviembre del 2007, expediente
7661-2006-PHC/TC. en el caso "Francisco Tarrillo Santa Cruz.", Considerando se-
gundo.
150 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de noviembre del 2007, expediente
7661-2006-PHC/TC, en el caso "Francisco Tarrillo Santa Cruz". Considerando ter-
cero.
111 [AMES REÁTEGIH SÁNCHEZ

preliminar— es el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad'^ 1 . Así,


según la citada sentencia establece que el principio de la interdicción de la ar-
bitrariedad: "(...) tiene un doble significado, tal corno ha sido dicho en anterior
sentencia: "a) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como
el reverso de la justicia y el derecho; b) en un sentido moderno v concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo
incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda
decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con
la realidad", (expediente N." 090-2004 A A / T Q " .
En esta misma sentencia del I ribunal Constitucional de fecha 28 de febrero
de 2006, expediente N."6167-2005-PHC/ FC, en el caso "Fernando Cantuarias",
se tiene dicho lo siguiente: "Adecuando los fundamentos de la referida sentencia
a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido
al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si
existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se
encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades
caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones
despóticas, tiránicas y calentes de toda fuente de legitimidad; v c) lo que es
contrario a los principios de razonabilidad v proporcionalidad jurídica".

151 En este sentido, SAN MARTIN CASTRO, César; Derecho Procesal Penal, tomo I, Lima,
2003, p. 5 1 1 dice al respecto: "¿Tiene el juez penal, ante una denuncia formalizada por
el Ministerio Público, la posibilidad de apreciar, en alguna medida, la "base probatoria"
de la misma? Es cierto que el artículo 77 CPP taxativamente no exige como requisito
para el procesamiento ]tidicial que exista algún tipo de evidencia que haga razonable
procesar a una persona. Sin embargo, el procesamiento —a nuestro juicio— no está
condicionado a esa sola norma, pues debe integrarse no sólo con las normas antes citadas
(artículo 94.2 EOM1' v 76 CPP) sino también con el principio general de interdicción
de arbitrariedad de los poderes públicos, dado que limitar la función judicial a una
mera apreciación formal de procedencia, otorgando al Ministerio Público una exclusiva
potestad de apreciación de la evidencia obtenida, importaría reducir irrazonablemente
el poder de apreciación judicial y. con ello lesionar a los ciudadanos, al posibilitar pro-
cesamientos sin base mínima suficiente para ello. Como está dicho reiteradamente, el
solo procesamiento causa un serio perjuicio a los ciudadanos. En ese sentido, según el
profesor SAN MAR I ¡N CASTRO, también el órgano jurisdiccional —luego de reciba la
denuncia fiscal— debe compulsar adecuadamente el material probatorio (causa probable)
que sustente la imputación penal, material que servirá para el posterior enjuiciamiento
mstructorio. iodo esto en mérito al denominado principio general de interdicción de
arbitrariedad de los poderes públicos".
CAPÍTULO SEGUNDO. El CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN. ] 1=,

Por último, un comentario que nos parece pertinente anotar de cara a la


actuación del Ministerio Público dentro del proceso penal aparece en la sen-
tencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de febrero de 2006. expediente
N.° 6167-2005-PHC/TC. en el caso "Fernando Cantuarias", cuando expresa
que: "(...) dado que el fiscal no tiene la facultad de dictar medidas restrictivas
de la libertad o derechos conexos, en principio no se configuraría una amenaza
cierta e inminente de algún derecho tutelable por el habeas corpus. N o obstan-
te, es preciso tomar en consideración que si bien la denuncia fiscal no vincula
al juez —el mismo que sólo abrirá instrucción si considera que de la denuncia
fluyen indicios suficientes o elementos de juicio que razonablemente revelen
la existencia de un delito—, en cambio, sí constituye un importante indicativo
para el juez, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia
abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho
delictivo sea procesado".

^fe
Capítulo tercero
El Quantum esencial de la motivación de las
resoluciones como criterio confrontacional
al principio de imputación necesaria

E l concepto de motivación en el ámbito del derecho puede ser


de dos puntos de vista: por un lado, en el ámbito del derecho
sustantivo penal se habla del término "motivación" para referirse
a uno de sus elementos relevantes para configurar la responsa-
bilidad. Así, estamos hablando de la capacidad de motivación
a nivel individual, capacidad para motivarse por los mandatos
imperativos, es lo que constituye lo esencial de ese elemento de la
culpabilidad que llamamos imputabilidad 1 ' 2 ; por otro lado, desde

152 MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARAN. Mercedes; Derecho Penal.


Parte General, Valencia, 2002, p. 363 Según los citados autores el
fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función
motivadnra de la norma penal, junto con la función protectora que
constituye una función específica de la norma penal. "La norma penal
si dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por
los mandatos normativos. Lo importante no es que el individuo pueda
elegir entre vanas haceres posibles que es precisamente el que la nor-
ma prohibe con la amenaza de una pena. A partir de un determinado
desarrollo mental, biológico v cultural del individuo, se espera que éste
pueda motivarse por los mandatos normativos''. Es decir, según Muñoz
Conde /García Aran la comunicación entre el individuo y los mandatos
de la norma sólo puede darse si el individuo tiene la capacidad para
118 JAMES RF.ÁTEGUI SÁNCHEZ

el ámbito del Derecho Procesal se habla de motivación como la suficiente ar-


gumentación que debe explicar un juzgador al momento de dilucidar un caso
concreto, v que dicha argumentación debe cautelar los demás derechos consti-
tucionales que involucra un proceso penal acorde con el Estado de Derecho.

I. SOBRE LOS REQUISITOS DE LA M O T I V A C I Ó N DE LAS RESOLU-


CIONES
Generalmente se han observado hasta tres exigencias sustanciales para la
satisfacción del derecho a la motivación de las resoluciones, v ellas han sido las
siguientes: la razonabilidad de la decisión v la congruencia de la decisión. Sin
embargo, según la jurisprudencia del mismo 1 ribunal Constitucional, se ha
incorporado un tercer elemento en la motivación. Veamos cada una de ellos.

1. La razonabilidad de la decisión judicial


Ln una primera aproximación la racionalidad de la decisión puede identifi-
carse con la legitimidad de la opción tomada, dado que la exigencia de raciona-
lidad supone la elección de una solución jurídicamente legítima; v por su parte
la razonabilidad de la decisión se habrá de conectar con la elección valorativa
realizada entre las posibles soluciones legítimas o racionales. Por tanto, la justifi-
cación de la razonabilidad de la decisión sólo será pertinente cuando el juez hava
podido optar entre dos o más soluciones jurídicamente legítimas al decidir 1,! .
Por el contrario, si conforme al ordenamiento sólo existe una solución legítima,
el juez únicamente viene obligado a justificar que su decisión es racional, es
decir, jurídicamente válida.'"4
Los conceptos de racionalidad que se manejan por los autores son múltiples.
Así es posible hablar de racionalidad pragmática, dialéctica, analítica, comunica-
tiva, instrumental, procedimental, v otros muchos calificativos que responden
al distinto punto de vista desde el que se pretenda analizar el fenómeno de la
racionalidad. El elemento esencial de cada teoría sobre la racionalidad se en-
cuentra, por tanto, en el momento de seleccionar el criterio determinante de la
racionalidad de una actuación humana. En este sentido, el criterio de clasifica-
ción muv extendido es aquel que distingue entre racionalidad especulativa v

sentirse motivado por ¡a norma, conoce su contenido v se encuentra en una situación


en la que puede regirse, sin grande esfuerzos.
I > i (.OLÍ >MI:R 1 IKRNÁNDKZ. Ignacio; I ji motivación de ¡as semencias: sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo blandí. Valencia. 200*. ji. 158.
154 Ibíd., p. 159.
CAPÍTULO TERCERO EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN.. 119

racionalidad práctica. La eficacia de esta distinción se encuentra en que toma en


consideración tanto la razón teórica como la razón práctica. 1 - (
Hay que tener en cuenta que el Derecho es una manifestación de la racio-
nalidad práctica, va que los enunciados normativos o las decisiones jurídicas
se destinan a regular y disciplinar conductas v actuaciones de los sujetos. El
razonamiento jurídico no es, por tanto, una manifestación de una simple racio-
nalidad especulativa. Sin embargo, para adoptar un concepto de racionalidad
predicable del razonamiento judicial, y más en concreto de la racionalidad de
la motivación de las decisiones jurisdiccionales, es necesario precisar aún más
la naturaleza de la racionalidad jurídica. Con tal intención es preciso analizar
con detenimiento los criterios que con carácter general permiten considerar una
actuación como racional. En este sentido una eficaz clasificación de las diversas
acepciones del término racionalidad es aquella que distingue entre, de una parte,
la racionalidad formal, procedimental o con arreglo a fines, y de otra parte, la
racionalidad material, sustancial o con arreglo a valores"''.
Al respecto, la racionalidad formal o con arreglo a fines se caracteriza porque
el carácter racional de la actuación de un sujeto viene condicionada por los me-
dios, fines v consecuencias perseguidos con su actuar. El efecto inmediato que
tiene esta concepción de la racionalidad formal con arreglo a fines es la posibi-
lidad de distinguir grados de racionalidad o de irracionalidad de una actuación.
En el sentido que según el grado en que la actuación de un sujeto respete los
fines, use los medios v persiga las consecuencias previstas para la misma se po-
drá hablar de mayor o menor grado de racionalidad en la misma. Por tanto, no
hav duda de que esta racionalidad formal o con arreglo a fines tiene un carácter
relativo, o lo que es lo mismo presenta un contenido discriminable atendiendo
al procedimiento, fines y consecuencias perseguidos con la concreta actuación
que se realice. Por ello, una actuación será racional en cuanto responda a los fines
perseguidos, utilice adecuadamente los medios previstos y se dirija a obtener
las consecuencias naturales de su actuar."
En cambio la racionalidad material o con arreglo a valores se caracteriza por el
hecho de que la acción del sujeto se realiza sin tomar en consideración ninguna clase
de circunstancia ajena al valor que la justifica. Por ello en consecuencia esta clase
de racionalidad puede ser clasificada como absoluta, puesto que "en primer lugar,
es incondicional en la medida en que la acción se realiza sin tomar en consideración

155 Ibíd.. p. 162.


156 Ibíd.. p. 163.
157 Ibíd., p. 164.
JAMES REATEGUI SÁNCHEZ

nin<nin tipo de circunstancia v. en segundo lugar, porque la acción sólo puede ser
calificada como racional o irracional (renium non datar); es decir, no se podría hablar
de diferentes grados de racionalidad— de modo que la acción no puede ser más o
menos racional o más o menos irracional". Por tanto, en este tipo de racionalidad
no pueden discriminarse grados de racionalidad atendiendo al procedimiento de
actuación de los sujetos, sino que en todo caso la acción será racional o irracional en
su conjunto según se adecué con el valor que sirve de causa. ,,s
La trascendencia de esta distinción que manejamos se encuentra en que
ambas clases de racionalidad, la formal v la material, son predicables de toda
actuación jurídica, y por ende, de la actividad judicial, pues no se debe perder de
vista que el Derecho forma parte de la razón práctica, por cuanto "está orientado
hacia la praxis; dirige o dermina, o al menos pretende hacerlo, una serie de ac-
ciones del hombre". Y a su vez dentro de esta razón práctica es posible descubrir
la existencia de una racionalidad formal o procedimental v de una racionalidad
material o sustancial; razón por la que ambas dimensiones de la racionalidad
son necesarias para el estudio del razonamiento judicial.' , "

Ln consecuencia el punto de partida para analizar la racionalidad de las


resoluciones judiciales se concreta en el hecho de que las mismas han de gozar
de una racionalidad jurídica. De manera que sólo serán legítimas v válidas las
sentencias que cumplan las exigencias impuestas por la ley tanto a la hora de
enjuiciar el objeto del litigio, como en el momento de redactar la correspon-
diente resolución. Lo que significa que la racionalidad jurídica de la actividad
jurisdiccional debe predicarse tanto de la propia actividad juzgadora como de la
resolución jurisdiccional en la que se plasma el resultado de dicha actividad. Lo
que en otros términos supone que el juez está sometido a la lev tanto durante
la tramitación del procedimiento como en el instante de redactar la sentencia
que resuelva el conflicto planteado. Y en este sentido nuestro interés debe cen-
trarse en el respeto de las exigencias de racionalidad en este segundo momento,
es decir, en el instante de redactar las resoluciones. Puesto que lo que interesa
es verificar la legitimidad jurídica de la decisión v de la motivación que el juez
realiza respecto de una concreta controversia. 16 "

Una decisión será racional cuando sea a su vez racional el procedimiento v


los criterios con los que el juez pueda lograr la decisión más racional según el
contexto dado (racionalidad de la opción del juzgador), o bien, cuando la deci-

f 58 u,íd., p, 165.
]
W Ihíd., p. 165.
Irt,)
H)!d„ p. 167.
CAPITULO TERCERO: EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN. 121

sión derive de razones válidas de hecho y de derecho (racionalidad en relación


con la finalidad). Se deduce en consecuencia que la racionalidad de la decisión
es una función de la racionalidad del iter decisorio. Por ello una decisión será
estrictamente racional" 1 ' cuando: 1) Respete las reglas de la lógica deductiva. 2)
Respete los principios de racionalidad práctica. 3) Se adopte sin eludir la apli-
cación de las fuentes jurídicas de carácter vinculante. 4) N o se adopte usando
criterios éticos, políticos, valorativos no previstos por el ordenamiento.
Otra propuesta de criterios para determinar la racionalidad de la decisión juris-
diccional es aquella que defiende que el juez a la hora de realizar su elección de una
solución válida para la controversia existente entre las partes debe tener en cuenta
los siguientes aspectos: 1) El mayor fundamento lógico de la solución elegida frente
a las restantes posibles. 2) Valorar los efectos de justicia sustancial que la decisión
elegida produzca a nivel general. 3) Valorar los efectos v consecuencias que la de-
cisión elegida vaya a producir en el caso concreto y entre los litigantes. 4) Apreciar
la coherencia de la solución con el ordenamiento jurídico v con sus precedentes. 5)
Valorar la correspondencia de la decisión elegida con las peticiones de las partes. 6)
Apreciar la adecuación de la decisión elegida para otorgar y abarcar por completo
los términos de hecho v derecho que delimitan la controversia.162
junto a criterios como los va expuestos en los que la racionalidad de la deci-
sión se hace depender de unos parámetros externos que condicionan la libertad
de elección del juzgador, hay que tener en cuenta también la existencia en la
doctrina de una concepción operativa de la racionalidad de la decisión. Confor-
me a este punto de vista operativo la decisión jurisdiccional no es más que la
consecuencia última de la concatenación de una serie de elecciones parciales e
instrumentales que el juez realiza para poder resolver la cuestión litigiosa. Y así,
por ejemplo, resulta evidente que el juzgador con carácter previo a la solución
del conflicto tiene que decidir cuáles son los hechos que resultan acreditados
tras la práctica de la prueba y tras su correspondiente valoración. De modo que
esa elección parcial del juez condiciona esencialmente su decisión final sobre la
causa. Este modo de actuar de los juzgadores implica que la racionalidad de la
decisión global de la causa sea una consecuencia directa de legitimidad o validez
de las elecciones instrumentales previas o, en otras palabras, la racionalidad del
juicio dependerá de la racionalidad de cada uno de los singulares enunciados
expresivos de los resultados de las elecciones instrumentales del juez."5'

161 ]l>íd..p. 169.


162 luid., p. 171.
163 Ibíd., p. 164.
122 JAMES REATEGUI SÁNCHEZ

fin consecuencia, la previsibilidad que el órgano jurisdiccional debe tomar en


cuenta para efectos de instaurar un proceso penal contra una determinada persona se
ha extendido a todo el proceso penal, para procurar de esta forma su mavor razona-
bilidad. de tal manera que los efectos que dicho procesamiento produzca —llámese
estado jurídico del procesado, sentencia condenatoria u otras consecuencias— tengan
una base sólida, que permita, además de una defensa eficaz, el respeto por los derechos
fundamentales que sin duda el auto apertorio cuestionado no ha valorado.
1 A jurisprudencia penal ha dicho, en relación a este tema, lo siguiente: "Cómo
se señala la indicada individualización resulta exigible en virtud del primer
párrafo del artículo setenta v siete del Código de Procedimientos, obligación
judicial que este juzgado al igual que el 1 ribunal Constitucional considera debe
ser efectuada con criterio constitucional de razonabihdad, esto es, comprender
que nada más lejos de los objetivos de la lev procesal el conformarse con que la
persona sea individualizada cumpliendo no sólo con consignarse su identidad
(nombres completos) en el auto apertura de instrucción (menos aún, como se
hacía años antes, contra los que resulten, hasta la dación de la modificación
incorporada por el Decreto Legislativo ciento veintiséis publicado el quince de
junio de mil novecientos ochenta y uno), sino que, al momento de calificar la
denuncia, será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal
citada, controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por
el fiscal, esto es, la imputación de un delito a partir de una consideración acerca
del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados"" 14 .

2. La congruencia de la decisión judicial


Al respecto, la jurisprudencia penal ha dicho que: "(...) es menester indicar
que el al lado de la motivación de las resoluciones, se encuentra el principio de
congruencia que obliga al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las preten-
siones postuladas por los justiciables (...)" l 6 \ Asimismo, se puede percibir en
otra resolución judicial lo siguiente: "En efecto uno de los contenidos esenciales
del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales
una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportu-
namente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia
de que las resoluciones judiciales sean motivadas en proporción a los términos

164 Resolución de babeas corpus de fecha 22.Mav.06. expediente N." 10-06. expedido por
el 2." Juagado Penal de Lima considerado duodécimo.
\6? Resolución de babeas Corpus expedido por la Tercera Sala Penal Reos en Cárcel de
Corle Superior de |usticia de Lima, de fecha 13.Septiembre del 2007, en el expediente
044-07-HC.
CAPÍTt 11.(1 TERCERO: EL QUAKIVM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN... 1 23

del inciso cinco del articulo ciento treinta v nueve de la Constitución, garantiza
que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la
argumentación jurídica que les ha llevado a decidir una controversia asegurando
que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la
Constitución a la ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el
razonamiento empleado guarde relación v sea suficiente v proporcionado con
los hechos que al juez penal corresponde resolver"."'6
La sentencia de Tribunal Constitucional, expediente N . ° 1230-2002-HC/TC,
de fecha 20 de junio del 2002, caso "Humberto Tineo Cabrera", en el punto 11,
segundo párrafo ha dicho que: "congruencia entre lo pedido y lo resuelto (...)".
En la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de 2004, expe-
diente 0474-2003-AA-TC) en los seguidos por la Asociación de Comerciantes
Señor de los Milagros de Pedregal contra Vocales de la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema. Allí se ha señalado lo siguiente: "congruencia entre lo pedido
y lo resuelto". En la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N.° 4348-
2005-PA/TC, se dice que: "(...) b) congruencia entre lo pedido v lo resuelto, que
implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre
los pronunciamientos del fallo v las pretensiones formuladas por las partes"; En
la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N.° 1313-2005-HC/TC, de
fecha 17 de marzo de 2005, caso "Segundo Nicolás Trujillo López", en el punto
11 señala que: "(...) congruencia entre lo pedido v lo resuelto (...)". Así también
la sentencia del I ribunal Constitucional de fecha 12 de Setiembre de 2006, expe-
diente N." 4228-2005-PHC/TC, en el caso "Gustavo Adolfo La Torre Gálvez",
tiene dicho que: "(...) por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto...".

En este mismo sentido, debe citarse el caso de la Primera Sala Penal Especial
Anticorrupción, en el incidente 23-2006-"B", Resolución N.° 78, de fecha 22 de
diciembre de 2006, en el considerando tercero señala que: "Que conforme al inciso
quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, la
motivación de las resoluciones judiciales constituye una garantía jurisdiccional de
todo justiciable (...)"; la citada resolución judicial expresa que "(...) este derecho
implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o
defectuoso, sino que exponga de manera clarajógica v jurídica los fundamentos de
hecho v de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir

166 Resolución de habeas corpus de fecha 22.May.06. expediente N." 10-06. expedido por
el Segundo juzgado Penal de Lima, considerando décimo quinto, (cursiva nuestra).
]2i IAMHS RLATl-.GU! SÁNCHEZ

de conocer las razones por las cuales se decidió en sentido o en otro, estén en la
aptitud de realizar los actos necesarios para su defensa (...)".

3. El tercer elemento incorporado en el concepto de motivación: el quantum


de la decisión judicial
3.1. El quantum esencial de la motivación de las resoluciones en los fallos
del Tribunal Constitucional

Este cuarto requisito fue incorporado por el 1 ribunal Constitucional perua-


no, que equivale al c u a n t u m de la motivación de las resoluciones judiciales que
lo explicaremos enseguida. Así, uno de los primeros fallos de dicho Tribunal
es cuando señala lo siguiente: "La Constitución no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre
que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto,
v que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adopta-
da, aun si ésta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por
remisión""' .

Asimismo, cabe citar la siguiente sentencia que menciona lo siguiente: "La


Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo

167 Sentencia del I ribunal Constitucional de fecha 06.Dic.01, expediente N.° 1291-2000-
AA/TC, en el caso "Asociación Real Club de Lima" (cursiva nuestra). Desde esta
perspectiva, en el caso de autos, el 1 ribunal Constitucional no considera que se hava
violado el derecho al debido proceso y de obtener una resolución motivada:
a. En primer lugar, porque más allá de la alegación de la recurrente de que la senten-
cia cuestionada sea el producto de una decisión adoptada sobre la base de criterios
subjetivos, lo cierto del caso es que toda ella se sustenta, con cierto grado de minu-
ciosidad, en medios de prueba actuados en el proceso; esto es, no obedece a razones
artificiales, caprichosas, sustentadas en pruebas extrañas o acaso no existentes en el
proceso, y a las cuales no podía acceder la recurrente.
b. En segundo lugar, el I ribunal Constitucional tampoco considera que la sentencia
cuestionada adole?xa de falta de congruencia por ser extra petita. Según se aprecia
de la pretensión formulada en el proceso laboral, se demandó el pago de beneficios
sociales por un monto de cuarenta y un mil quinientos ochenta y siete nuevos soles
con once céntimos (S/.41.587,1 1), mientras que el fallo ordena el pago por concepto
de beneficios sociales, ascendente a la suma de veintiséis mil ocho nuevos soles con
treinta céntimos (S/.26.OO8,30).
c. finalmente, tampoco puede decirse que la sentencia vulnere el inciso 5) del artículo 139
de la Constitución, en el extremo en que no contiene mención expresa de la lev aplica-
ble. Al tratarse de una resolución que íntegramente confirma la apelada, contiene una
motivación por remisión, que es lícita v no vulnera derecho constitucional alguno.
CAPÍTULO TERCERO- EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN... I2S

que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,


congruencia entre lo pedido v lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente
justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta
el supuesto de motivación por remisión" "w.
En otra sentencia del Tribunal Constitucional se expresa lo siauiente: "La
Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo
que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurí-
dica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto v que por sí misma exprese una
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o
se presenta el supuesto de motivación por remisión"" 19 .
Por otro lado, en otra sentencia del Tribunal Constitucional ha dicho lo
siguiente: "Este se refiere al derecho a la certeza judicial, que supone la garan-
tía de que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento
jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. Cabe acotar que,
tal como señaló este Tribunal en el fundamento 11 de la sentencia recaída en
el expediente N . n 1 250-2OO2-HC/TC, caso César H u m b e r t o Tineo Cabrera,
"(...) la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación,
por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación
jurídica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto, v por sí misma exprese una
suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa o
se presenta el supuesto de motivación por remisión" 17 ".
El Tribunal Constitucional ha dicho que: "El derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la moti-
vación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre
que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las
normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de porqué tal caso
se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b)
congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los
argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo
v las pretensiones formuladas por las partes: v c) que por sí misma exprese una

168 Sentencia de Tribunal Constitucional, expediente N." 1 23O-2O02-I1C/TC. de fecha 20


de junio del 2002. caso "Humberto Tineo Cabrera'', en el punto 11. segundo párrafo.
169 sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de 2004. expediente 0474-
2003-AA-TC) en los seguidas por la Asociación de Comerciantes Señor de los Milagros
de pedregal contra Vocales de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema.
170 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29.dic.04, expediente N." 3955-2004-
H C / T C . en el caso "Norbil Estela Campos".
I ¿(, JAMHS KHATEGU1 SANC.1IF.Z

suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o


se presenta el supuesto de motivación por remisión" 1 1 .
Este mismo razonamiento ha sido reiterado en otra sentencia del Tribunal
Constitucional. Así, "La Constitución no garantiza una determinada extensión
de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto v, por sí
misma, expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (...)"' : .
Asimismo, "(...) La necesidad de que las resoluciones judiciales sean mo-
tivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional v,
al mismo tiempo, un derecho fundamental de los justiciables. Mediante ella,
por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
defensa. El Tribunal Constitucional ha sostenido (expediente N . " 1230-2002-
1IC/TC, FJ 11) que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de
la motivación; que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de
los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda
presentar la figura de la motivación por remisión" 17 '.
En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Cons-
titucional de fecha 24 de febrero 2006, expediente N.° 7038-2005-PHC/TC, en
el caso "Eleuterio Percy Mestas Urrutia", en el III. Fundamento tiene dicho
que: "En principio debe precisarse que la necesidad que las resoluciones ju-
diciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función
jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de los justiciables.
Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se
lleve a cabo de conformidad con la Constitución v las leves (artículo 138 de la
Constitución) v. por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva
su derecho de defensa. El Tribunal Constitucional ha sostenido (expediente N . "
1 230-2002-HC/TC) que dicho derecho no garantiza una determinada extensión
de la motivación; tampoco que se tenga que pronunciarse expresamente sobre
cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluve
que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión.

1 7] Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 4348-2005-PA/TC.


I 72 Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 1 3 1 3-2005-HC/TC, de fecha 17
de marzo de 2005, caso "Segundo Nicolás Trujillo López", en el punto I 1.
I .'i Sentencia del I ribunal Constitucional emitida el 29 de agosto de 2006. recaída en el
expediente N." 7222-2005-PHC/TC.
CAP/TI H.O TERCERO: F.L QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN.. ] 7-

En otra sentencia del Tribunal Constitucional se expresa: "Respecto de la


alegada vulneración a la debida motivación de las resoluciones, el referido derecho,
reconocido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, tal como lo ha señalado
este Tribunal [expediente N . " 1230-2002-HC/TC], no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto v, por
sí mismo, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión"17"1.
En otra sentencia del Tribunal Constitucional se menciona que en el pre-
citado caso " I ineo Cabrera'", este Colegiado también ha establecido que: "la
Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo
que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido v lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente
justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta
el supuesto de motivación por remisión (...)" l7 \
Asimismo, debe señalarse la sentencia del Tribunal Constitucional que
señala lo siguiente: "La constitución no garantiza una determinada extensión
de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto v, por si
misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (...)"'"\

3.2. El quantum esencial de la motivación de las resoluciones en los fallos


del Poder Judicial
En este mismo sentido, debe citarse la sentencia del Poder judicial que ha
dicho lo siguiente: "Que conforme al inciso quinto del artículo ciento treinti-
nueve de la Constitución Política del Estado, la motivación de las resoluciones
judiciales constituye una garantía jurisdiccional de todo justiciable, habiendo
precisado al respecto el Tribunal Constitucional que el hecho de toda resolución
deba estar debidamente motivada "(...) significa que debe quedar plenamente
establecida a través de sus considerando, la ratio decidendi, por la que se llega

1 74 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de Setiembre de 2006, expediente N.


4228-2005-PHC/TC, en el caso "Gustavo Adolfo \A Torre Gálve?,".
175 La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15.Abr.04. expediente N." 82/-2004-
H C / T C , en el caso "Jorge Antonio Solís De la Cruz" en el considerando 6.
1 76 Sentencia del Tribunal Constitucional, número mil trescientos trece del dos mil cinco, en
el caso "Segundo Nicolás Trujíllo López", en el punto once (cursiva nuestra).
128 IAMES REATEGU1 SÁNCHEZ

a tal o cual conclusión (...)", siendo que: "(...) una resolución (...) en que no se
precisa (...) por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías
de la tutela procesal efectiva (...)". agregando que: "(...) este derecho implica
que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o de-
fectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica v jurídica los fundamentos
de hecho v de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a
partir de conocer las razones por las cuales se decidió en sentido o en otro, estén
en la aptitud de realizar los actos necesarios para su defensa (...); puntualizando
además que: "(...) (si bien) el derecho a la motivación de las resoluciones judi-
ciales no garantiza una determinada extensión de la (misma) (...)" 17 '.
En esta misma línea, debe ubicarse una sentencia del Poder Judicial suma-
mente importante de cara a la implementación y existencia del denominado
quantum esencial de la motivación de las resoluciones judiciales. Se trataría,
a mi juicio, de una mayor madurez de lo que aquí hemos tildado la doctrina
del quantum esencial de la motivación de las resoluciones. Así, se trata de una
sentencia de la Cuarta Sala Penal con Reos Libres de Lima que en su parte
resolutiva confirma la sentencia de primera instancia. Sin embargo, en el tema
que nos interesa dicha sentencia —parte pertinente— expresa lo siguiente:

"(...) la Constitución no garantiza una extensión, va que la exigencia


sobre la motivación <le las resoluciones judiciales puede satisfacerse de
un modo conciso v sencillo, si con ello se conserva el valor "esencial"
de la motivación, fundamentación, congruencia entre lo pedido por las ••••
partes y lo resuelto por el tribunal, justificación razonada que puede :'
ser concisa v sencilla, lo concreto no debe ser demasiado extenso, sino
más bien específico en su contenido" 1 ".

Como hemos visto si el Tribunal Constitucional peruano a través de su


jurisprudencia, casi sin proponérselo, ha dado los indicios suficientes para el

I 77 Primera Sala Penal Especial Anticorrupción, en el incidente 23-2006-"B", Resolución N."


78, de fecha 22 de diciembre de 2006, en el considerando tercero (cursiva nuestra).
I 78 Resolución de babeas enrpus de fecha 21 Mav.06 expedida por la Cuarta Sala Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el expediente 606.07-
I IC, (Las negritas son nuestras). Por otro lado, cabe citar la jurisprudencia española, que
también ha dicho lo siguiente: "La CL. no garantiza un derecho fundamental del justiciable
a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal
censurar cuantitativamente la inteqirctación v aplicación del derecho o revisar la forma v
estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica
y. en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente
motivación de la decisión adoptada" (STC 175/92 de 2.11 [RTC 1992. 157])
CAPÍTULO TERCERO EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN.. 129

nacimiento de la doctrina del quantum esencial de la motivación de las resolucio-


nes, a su vez el Poder Judicial —a través de un proceso de babeas corpus le ha
dado su "mayoría de edad" a dicha doctrina, expresando que la argumentación
en las resoluciones puede satisfacerse de un modo conciso v sencillo, si con ello
se conserva el valor "esencial" de la motivación, fundamentación, congruencia
entre lo pedido por las partes y lo resuelto por el tribunal, justificación razonada
que puede ser concisa y sencilla, lo concreto no debe ser demasiado extenso,
sino más bien específico en su contenido".

II. EL QUANTUM ESENCIAL DE LA M O T I V A C I Ó N Y SU APLICACIÓN


EN EL A U T O D E I N I C I O D E L P R O C E S O P E N A L

La incorporación de este nuevo elemento en la argumentación jurídica


hecho por la jurisprudencia del T r i b u n a l Constitucional sobre la existencia
del "quantum esencial" de la motivación en las resoluciones responde, a
mi juicio, a una idea básica de racionalizar a una mínima explicación las
decisiones de los diferentes órganos estatales (por ejemplo: Poder Judicial,
Ministerio Público, Policía Nacional, etc.). Si bien es cierto que el mismo
Tribunal Constitucional —en numerosos fallos— ha fijado expresamente
que desde el auto apertorio de instrucción se tiene que definir tanto el hecho
como el derecho imputado al sujeto, también habrá que establecer que dicha
definición no tiene que ser extendida —en su motivación explicativa— en
demasía. Entonces, hav que concluir — l a m e n t a b l e m e n t e — que existe una
incongruencia interna insalvable en la elaboración de los recientes fallos del
T r i b u n a l Constitucional al admitir, por un lado, la fijación del hecho y del
derecho en instancias iniciales del proceso penal, v por otro lado, el mismo
Tribunal Constitucional exige que esa misma fijación del hecho v del derecho
no sea extendida.
El quantum esencial de la motivación tiene que establecer un "punto de
unión" con el principio de imputación necesaria (o concreta), y dicho punto
de unión también deberá servir como límite máximo. Como en un Estado de
Derecho no existen derechos absolutos sino que todo deberá tener su límite,
igualmente, en el principio de imputación necesaria su límite infranqueable será
el denominado "quantum esencial de la motivación". Así, en todo caso, para
una plena coexistencia entre ambos principios dentro del ámbito jurídico, no
deberá hablarse de una confrontación interna entre ambos principios sino de
una limitación externa entre ambos principios. Efectivamente, el principio de
imputación necesaria tiene que irradiar sus efectos —de garantía— en la etapa
postulatoria del proceso penal, en la cual no debe haber ninguna duda, pero sera
hasta donde el quantum esencial de la motivación se lo permita.
IV) I AMES RF.ATF.Gt II SANCHF.Z

El quantum esencial de la motivación no debe ser un criterio aislado de las


exigencias impuestas por el legislador procesal. Es necesario que el quantum esen-
cial de la motivación de las resoluciones también deba responder a la satisfacción
de todos los requisitos que exige la dación de un auto de inicio de procesamiento
penal. Si observamos el actual artículo 77 del Código de Procedimientos Penales
(modificatoria producida por la Ley N.° 281 1 7) el legislador procesal ha incorpo-
rado el principio de imputación necesaria (o concreta) al establecer expresamente
lo siguiente: "El auto será motivado (...)"; agrega más adelante que "('...) la moti-
vación de las medidas cauterales de carácter personal o real (...)".
Así, las cosas, como se sabe, todo auto de inicio de procesamiento tiene dos
partes: el lado de la imputación penal, y por otra parte, el lado de las medidas
coercitivas. Estas dos partes, obviamente tienen que estar debidamente motivada,
v en cuanto al primer aspecto —lado imputativo—, la "debida" motivación se
cumplirá, a mi juicio, si existe un a) quantum de indicios suficientes o elementos de
juicio reveladores de la existencia de un delito: b) un quantum de individualización
del presunto autor o partícipe; c) un quantum en la acción que no hava prescrito
o no concurra otra causa de extinción de la acción penal; d) un quantum en la
precisión de los hechos denunciados; e) un quantum en los elementos de prueba
en que se funda la imputación. En consecuencia, deberá hablarse de un quantum
esencial en la motivación, que a la vez tenga como objetivo la satisfacción de lo
"mínimo indispensable" para el resguardo de los demás derechos v principios
constitucionales que se involucran en un proceso penal del Estado de Derecho,
como son fundamentalmente el derecho de defensa v el principio de legalidad.
Tampoco se trata de que el juzgador, o el fiscal, argumente de manera deficiente,
o simplemente no argumente su punto de vista cuando inicia un procesamiento
penal, sino que tiene que ver un núcleo indispensable en la motivación de la reso-
lución que haga efectivo la contrapartida de derechos constitucionales como el de
defensa por ejemplo. En definitiva, entonces, si se da cumplimiento a todos estos
requisitos el dictado de dicho auto de inicio de procesamiento no debe generar
una vulneración a los demás derechos fundamentales.

Por otro lado, la otra cara de la moneda la constituye el derecho a la motiva-


ción que tienen todos los magistrados, donde el mismo Tribunal Constitucional
ha establecido algunos parámetros para su existencia. Y el que tiene, a mi juicio,
mayor confrontación con el derecho a la obtención de un resolución con impu-
tación concreta es ¿cuánto se debe motivar en una resolución?, es decir, cenando
se puede decir que un magistrado ha motivado "suficientemente"? El mismo
I ribunal Constitucional peruano ha dicho en reiterada jurisprudencia que "La
constitución no garantiza una determinada extensión", esto nos quiere decir,
que constitucionalmente un magistrado puede satisfacer una imputación penal
CAPÍTULO I ERCKRO EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN... 131

concreta de manera sencilla y concisa. Claro, habrá que aclarar que la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional no menciona de qué clase de resoluciones
se trata. Pero debemos entender que cuando se trata de aquellas resoluciones
donde existe una declaración sobre el "fondo del asunto" la motivación debe
ser extensa; entonces la problemática estaría focalizada en aquellas resoluciones
postulatorias del proceso penal, como el auto de inicio de procesamiento penal
o formalizaciones de denuncia. Se puede dejar al libre albedrío del magistrado
el de garantizar una debida motivación. Así, como existen en la valoración de
prueba criterios personales que indican que cuando exista plena convicción del
í juez sobre la responsabilidad penal, igualmente, para la satisfacción del derecho
:' a una debida motivación debe de primar un aspecto personal del juez, pero de
;
manera razonada.

i III. A L G U N A S R E F L E X I O N E S C O N C L U S I V A S
j Las reflexiones finales sobre este tema son las siguientes:
; 1 - Sí bien es cierto la modificatoria del artículo 77 del Código de Procedimien-
í - tos Penales establece que sólo debe abrirse instrucción en la vía penal, en
í * • !a medida en que se cumpla con el principio de la imputación necesaria (o
j ""' •• imputación concreta), unido a ello los fallos del Tribunal Constitucional,
I pero también es cierto que en cuanto a la motivación en la parte corres-
! " .'• pondiente a la imputación penal del auto apertorio de instrucción, ésta no
| debe ser demasiada extensa en cuanto a su contenido y alcance. Es decir, la
!
! ', Constitución peruana no garantiza una extensión, ya que la exigencia sobre
:>
• la motivación de las resoluciones judiciales puede satisfacerse de un modo
' '* conciso v sencillo, sí con ello se conserva el valor "esencial" de la motivación
- (fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido por las partes y lo
resuelto por el tribunal, justificación razonada que puede ser concisa v senci-
lla). Lo concreto no debe ser demasiado extenso, sino más bien específico en
su contenido, tal como lo ha demostrado el propio Tribunal Constitucional
en los fallos citados.
!
2. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un princi-
j pió que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo,
i un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se
| garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad
con la Constitución v las leves (artículos 45 v 138 de la Constitución) y, por
\ otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
defensa. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es
el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, mo-
tivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las
132 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

partes en cualquier clase de procesos. Como ha expuesto el Tribunal Cons-


titucional en la sentencia N.° 06712-2005-PHC (fundamentólo), en relación
al contenido del artículo 139.5 de la Constitución, toda resolución que emita
una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del
Poder judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido
el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa
que debe quedar plenamente establecida, a través de sus considerandos, la
rano decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. La exigencia de
que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos
del inciso 5) del artículo 139 de la N o r m a Fundamental, garantiza que los
jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argu-
mentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando
que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción
a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.

3. Se observan hasta tres exigencias sustanciales para la satisfacción del derecho


a la motivación de las resoluciones judiciales y ellas son las siguientes: la ra-
zonabilidad de la decisión, la motivación de la resolución y la congruencia de
la decisión, a) La razonabilidad de la decisión judicial. Esta exigencia supone,
en términos del Tribunal Constitucional español en sentencia 25/2000: "Que
el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que
se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es
fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazo-
nada o irrazonable" no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la
aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia"; b) La motivación
de la decisión judicial. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales
se satisface completamente cuando ésta contiene la argumentación que le sirve
de sustento; c) La congruencia de la decisión judicial. El derecho a la moti-
vación de las resoluciones judiciales exige que la decisión judicial responda a
las pretensiones v argumentos de las partes v que ha sido objeto del debate
producido durante el proceso 179 ; d) Sobre el quantum de la decisión judicial.
Este cuarto requisito fue incorporado por el Tribunal Constitucional peruano,
que equivale al quantum de la motivación de las resoluciones judiciales que lo
explicaremos enseguida. Así, por ejemplo, puede citarse el caso de la sentencia
de Tribunal Constitucional, expediente N . " 1230-2002-HC/TC, de fecha 20
de junio del 2002, caso "Humberto Tineo Cabrera", en el punto 11, segundo
párrafo ha dicho que: "La Constitución no garantiza una determina extensión

179 REYNA AI.FARO, 2006, p. 249.


CAPITULO TERCERO: EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN... 133

de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista


fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí
misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión". En
la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N.° 1313-2005-HC/TC,
de fecha 17 de marzo de 2005, caso "Segundo Nicolás Tmjillo López", en el
punto 11 señala que: "La Constitución no garantiza una determina extensión
de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí
misma, expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si
esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión
(...)". En este mismo sentido, debe citarse el caso de la Primera Sala Penal
Especial Anticorrupción, en el incidente 23-2006-"B", Resolución N.° 78, de
fecha 22 de diciembre de 2006, en el considerando tercero señala que: "Que
conforme al inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución
Política del Estado, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una
garantía jurisdiccional de todo justiciable, habiendo precisado al respecto el
tribunal Constitucional que el hecho de toda resolución deba estar debidamente
motivada "(...) significa que debe quedar plenamente establecida a través de
sus considerando, la ratio decidendi, por la que se llega a tal o cual conclusión
(...)", siendo que: "(...) una resolución (...) en que no se precisa (...) por qué
se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela pro-
cesal efectiva (...)", agregando que: "(...) este derecho implica que cualquier
decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino
que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de
derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer
las razones por las cuales se decidió en sentido o en otro, estén en la aptitud
de realizar los actos necesarios para su defensa (...); puntualizando además
que: "(...) (si bien) el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no
garantiza una determinada extensión de la (misma) (...)".

Existe abundante jurisprudencia del mismo Tribunal Constitucional donde


se indica textualmente que la Constitución Política no garantiza una determi-
nada extensión en la motivación en aquellas resoluciones donde se resuelve
un conflicto con declaración sobre el fondo del asunto, más aún se si trata
de resoluciones de iniciación de procesamiento penal donde por lógica con-
secuencia la motivación sólo tendrá sentido —según la interpretación que
realiza el mismo Tribunal Constitucional en relación al artículo 139, inc.
5 de la Constitución Política— si se "menciona" lo mínimo indispensable
para salvaguardar los demás derechos que se involucran en un proceso penal:
principio de legalidad v derecho de defensa por ejemplo.
134 JAMES REATEGU1 SÁNCHEZ

v Al parecer el Tribunal Constitucional peruano exige solamente una esen-


cialidad mínima en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales se
refiere. Cuando en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se expresa
que la Constitución no garantiza una determina extensión en la motivación
de resoluciones, lo que quiere decir es que la argumentación fáctica v ju-
rídica para justificar una determinada decisión de carácter penal —ya sea
de imputación o va sea de sujeción a una coerción procesal— no tiene que
ser casi una "sentencia definitiva" si se trata de una resolución en el inicio
de procesamiento penal. Eso sí, al menos deberá contener los requisitos
básicos (ie toda motivación, es decir, que hava congruencia entre lo pedido
v lo resuelto, que exista razonabílidad en la decisión, v que exista una mo-
tivación en la decisión propiamente dicha, v por último, el cuarto requisito
sería el quantum esencial en cuanto a la extensión de la motivación. La
razonalibilidad v la congruencia esta más ligada a un aspecto cualitativo de
la argumentación jurídica v fáctica. En cambio, el quantum esencial de la
motivación está más ligada a un aspecto cuantitativo de la argumentación
fáctica v jurídica, esto es, cuanto es lo que debe abarcarse en espacio físico
para justificar una razonada v congruente decisión jurisdiccional: una hoja,
dos hojas, tres hojas, etc.

6. En otras palabras, la jurisprudencia constitucional se está refiriendo que el


principio de motivación de resoluciones sólo satisface —constitucionalmente
hablando— en la medida en que exista una esencialidad mínima que sea
indispensable v necesaria para salvaguardar los demás derechos y principios
constitucionales que involucran un procesamiento penal. Si esa esenciali-
dad mínima no existe en una resolución, simplemente no hay motivación v
obviamente podrá ser atacada mediante los remedios procesales o mediante
acciones de carácter constitucional.
7. La doctrina del quantum esencial de la motivación responde a una idea
central de "racionalizar" el razonamiento de las decisiones judiciales, en el
sentido que sólo las decisiones deberían estar fundamentadas en lo mínimo
indispensable: en un razonamiento fáctico-objetivo y lógico-jurídico, sin
necesidad de que la argumentación abarque en demasía. Demás está decir
que la idea del denominado quantum esencial de la motivación está pensando
sólo para aquellas resoluciones estatales que dan inicio al procesamiento pe-
nal. Su doctrina no puede, ni debe abarcar resoluciones que tengan que ver
con instancias finales del procesamiento penal, por ejemplo, pensar en una
acusación fiscal o en una sentencia judicial basada en un razonamiento de lo
mínimo indispensable tanto en lo fáctico como en lo jurídico. Con la emisión
de una acusación fiscal (sustantiva) o en una sentencia judicial tampoco la
CAPÍTULO TERCERO El. QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN... 135

imputación necesaria (o concreta) no tendría sentido, porque la doctrina de


tal principio se sustenta en la cautela de los principios de legalidad, derecho
de defensa, v motivación {quantum esencial) de las resoluciones, v cuando
un fiscal, por ejemplo, acusa sustancialmenre a una persona, otros son los
principios v derechos que estarían en |tiego: el principio de inocencia, validez
de la prueba, además de los legalidad, defensa, v motivación.

H=lfr
Capítulo cuarto
El control constitucional vía habeas corpus
del principio de imputación necesaria

I. SOBRE EL PROCESO DE HABEAS CORPUS EN EL


PERÚ: EL AUTO DE INICIO DEL PROCESO PENAL
—Y LA FORMALIZACIÓN DE DENUNCIA PENAL— Y
SU ANULACIÓN VÍA HABEAS CORPUS
1. El Tribunal Constitucional y las clases de habeas corpus

S in lugar a dudas, el Tribunal Constitucional se ha convertido


en una institución clave para la vida en democracia, puesto
que habitualmente se someten a su competencia casos justiciables
importantes para la vida en comunidad180. Ello, de la mano de

180 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es vinculante para todas


las instancias judiciales v fiscales. Resulta importante destacar que el
1 ribunal Constitucional peruano ha establecido que la jurisprudencia,
en tanto doctrina sobre las interpretaciones de los derechos fundamen-
tales, previstos en la Constitución o en la ley. vincula a todos los jueces
en los fundamentos relevantes que han incidido en la solución de un
conflicto de derechos y que la identificación del ámbito de vinculación
es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia vinculante en
los términos que lo hace el artículo VI del Código Procesal Constitucio-
nal. Así deberá observarse la sentencia del Tribunal Constitucional, su
13» JAMES RHATEGUI SÁNCHEZ

su "activismo judicial moderado" (para emplear la expresión del jurista v ahora


m i e m b r o del T C , César Landa), han sido pilares fundamentales para que la
institución destaque positivamente dentro del sistema de justicia. En conse-
cuencia corresponde a la jurisdicción constitucional asegurar la tutela eficaz v
oportuna de tales derechos, tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal
Constitucional, como está regulado en el Perú, sobre la base del sistema o mo-
delo mixto, conforme está normado en el artículo TV del 1 ítulo Preliminar del
Código Procesal Constitucional nacional en armonía con los artículos 201 v 202
de nuestra Carta Magna"".

Como ha señalado el I nbunal Constitucional, detrás de la constitucionali-


zación de procesos como el babeas corpus. el amparo o el babeas data, nuestra
Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección

fecha 28-02-2006, en el expediente N." 6167-2005-PHC/TC, babeas corpus interpuesto


por Fernando Canturias Salaverrv contra el fiscal provincial que le formuló denuncia
por delitos de falsedad genérica v fraude procesal en agravio de la Compañía de Explo-
taciones Algamarca v el Estado. En el fundamento jurídico 2 se afirma la vinculación
existente entre la fiscalía v los jueces: "Al respecto, la jurisprudencia constitucional, en
tanto doctrina sobre las interpretaciones de los derechos fundamentos previstos en la
Constitución o en la lev, vincula a todos los jueves en los fundamentos relevantes que han
incidido en la solución del conflicto de derechos (ratio decidendi). Más, la identificación
del ámbito de vinculación es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia
vinculante en los términos en que lo hace el referido artículo \'¡ del Código Procesal
(^institucional. Ello configura una institución constitucional-procesal autónoma, con
características v efectos jurídicos distinguibles del precedente vinculante, con el que
mantiene una diferencia de grado".
181 "Código Procesal Constitucional: artículo IV- Órganos Competentes
Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder judicial v del Tribunal
Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas
leyes orgánicas v en el presente Código."
"Constitución 1993:
Artículo 201.- Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e
independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. (...)
Artículo 202 - Atribuciones del Tribunal Constitucional
Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
2 Conocer, en última v definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de babeas
corpus. amparo, babeas data, v acción de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,
conforme a ley."
CAPÍTULO CUARTO: El. CONTROl CONSTITUCIONAL VÍA HABF.AS CORPUS... 1?9

jurisdiccional de los derechos v libertades fundamentales (caso Tineo Cabrera,


expediente N.° 12 30-2002-HC/TC). Actualmente todo esto se puede realizar bajo
la acción constitucional del babeas corpus, que es el mecanismo o vía protectora
más eficaz y efectivo cuyo objetivo principal es proteger al individuo de cualquier
arbitrariedad que afecte su derecho a la libertad individua! y locomotora18-1.
• En primer lugar, el babeas corpas sólo servía para tutelar y reparar la liber-
tad individual18'. En este sentido, el numeral 1, del artículo 200 de nuestra

I 82 Debe quedar claro que el Código Procesal Constitucional establece de manera tajante
que en las acciones de babeas corpus no existe necesidad de agotar otras vías procedi-
meniales específicas o cualquier vía previa. Así lo establecen los incisos 2 y 4 del artículo
5 del CP( l. Por ello, en el presente caso no puede exigirse ninguna condición previa para
la procedencia del babeas corpus. Por el contrario, el procedimiento de babeas corpus
puede interponerse de modo directo e inmediato por su naturaleza constitucionaí. Y
es que. como señala Castillo Córdova: "significa esto que cuando se trate de iniciar un
babeas corpus el afectado no tendrá que preguntarse si en la vía judicial ordinaria existe
un procedimiento igualmente satisfactorio que el babeas corpus, sino que directamente
podrá iniciar este. Por otro lado, "v con buen criterio, el legislador ha dispuesto que
respecto del babeas corpus no existe vía previa que el agredido deba recorrer v agotar
ames de acudir a la vía constitucional, y si en algún momento se creasen, el agraviado
no estará en la obligación de agotar para poder acudir al proceso constitucional.
En los procesos de babeas corpus rige el principio de informalidad respecto de la compe-
tencia del magistrado que conoce v tramita los mismos. Según establece el artículo 28 del
Código del Código Procesal Constitucional: "La demanda de babeas corpus se interpone
ante cualquier juez penal sin observar turnos." En esta medida, la doctrina actual ha en-
tendido que: "(...) Nuevamente, el hecho de que no havan sido recogidos estos criterios
delimitadores de la competencia del juez, por el territorio, no conlleva prohibición alguna.
En virtud del tantas veces mencionado principio de informalidad, debe considerarse
que se trata de criterios igualmente vigentes. Más aún cuando la ley. en el artículo bajo
comentario, ha dispuesto que es competente cualquier juez penal y, claramente, siempre
a elección del demandante (...)". Efectivamente, respecto a las cuestiones de tramitación
de un proceso de babeas coipus no existen reglas de competencia territorial, por cuanto la
norma pertinente (esto es, el Código Procesal Constitucional") no las establece de manera
expresa, disponiendo, por el contrario, un abanico de posibilidades para el demandante a
fin de que decida ante qué magistrado interpone su acción constitucional.
183 AMORETTI PACHAS. Mario; Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al
proceso seguido contra Luis Bedo\-a de l'7raneo, Lima, 2006, p. 111. La libertad indi-
vidual es el derecho mediante el cual la persona humana alcanza un desarrollo constante
en su vida en sociedad, y que como consecuencia de dicho desarrollo obtiene una sene
de derechos amparados v regulados por nuestro sistema jurídico nacional. A decir del
propio Tribunal Constitucional, la libertad individua] constituve: "uno de los valores
fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta
diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitu-
140 JAMES REATEGUI SÁNCHEZ

Carta Magna establece que la acción de habcas corpus "(...) procede ante el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constituciona-
les conexos". Al respecto, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional
establece lo siguiente: "Los procesos constitucionales de habeas corpus...
proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por
acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cual-
quier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización". Q u e siendo así,
el proceso de habeas corpus es una garantía de trámite inmediato y que se
encuentra vinculada en esencia, con la protección de la libertad individual
de la persona humana y los derechos conexos a ella, a fin de resguardarlos
de actos lesivos realizados por cualquier persona o autoridad cuando ellos
sean producto de un acto arbitrario e ilegal. I ambién un tema que ha estado
ligado a los habeas corpus—por su conexión a la libertad— es a los magis-
trados que han sido recusados, en la cual no pueden declarar la contumacia,
dictar órdenes de captura o aprecios que restrinjan la libertad del procesado,
concretamente nos referimos a la sentencia de fecha 21 de junio de 2002,
(expediente N.° 786-2002-HC/TC)' M . Por otro lado, tal como lo señala Sa-

eional". Así también, el órgano encargado del control constitucional ha señalado que este
derecho desde el punto de vista subjetivo: "garantiza que no se afecte indebidamente la
libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, va sea mediante detencio-
nes, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta
libertad comprende frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora,
independientemente de su origen, autoridad o persona que la hava efectuado. Garantiza,
pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal".
184 "(...) en el caso de autos, el beneficiario sostiene que una vez recusada la jueza emplazada
por causal de falta de imparcialidad, ésta se arrogó, ilegalmente, la facultad de resolver y
denegar la recusación y, a posterior!, prosiguió tramitando el proceso penal expidiendo
las cuestionadas resoluciones materia de autos. En efecto, está probado en autos, de fojas
diez y trece, que la jueza emplazada rechazó de plano la recusación que le formulara el
beneficiario y. ulteriormente, ordenó su ubicación v captura al halterio declarado reo
contumaz por no presentarse a la lectura de sentencia. Al respecto, este Tribunal estima
que esos mandatos judiciales están reñidos con el procedimiento previsto en el artículo
.'.' del Código de Procedimientos Penales. Una forma de violar el derecho constitucio-
nal al proceso debido es incumpliendo —como en el caso de autos— el procedimiento
preestablecido, específicamente, el establecido para el incidente de recusación, el que no
puede tramitarse al margen de la lev procesal penal v omitiendo directivas de actuación
jurisdiccional, como así lo hizo la jueza emplazada, cuando el desarrollo de dicho acto
procesal está legal y plenamente regulado. Por lo tanto, la declaración de reo contumaz del
CAPÍTULO CUARTO- EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA ¡JABEAS CORPUS.. \4\

gües"" el babeas corpus en su origen histórico surge como remedio contra


una detención. Sin embargo, el desarrollo posterior del instituto ha hecho
proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a
un arresto, no se identifican necesariamente con él. De ahí que se reconozca
que algunas figuras del babeas corpus abandonan los límites precisos de la
libertad física para tutelar derechos —constitucionales también — aunque
de índole distinta — tales como los derechos a la libertad de tránsito v a la
integridad personal.

• En segundo lugar, existe una segunda ampliación del habeas corpus expuesta
en la Opinión Consultiva OC-9/87 N.° 29, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que justificó y convalidó la ampliación de los contornos
del habeas corpus al manifestarse que "es esencial la función que cumple el
habeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de
la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de
detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes".
• En tercer lugar, se acoge una concepción amplia del habeas corpus, en la cual
. se ha previsto su procedencia, tanto para la defensa de los derechos conexos
con la libertad personal, especialmente cuando se trata de vulneraciones al
debido proceso. Entonces, el objeto de esta acción de garantía se circunscribe
a la protección de la libertad individual de toda persona, la misma que se
puede ver amenazada o vulnerada mediante la conculcación de los derechos
a la tutela procesal efectiva v el debido proceso, garantías constitucionales
que encuentran protección vía el proceso constitucional de habeas corpus"*'.

beneficiario, y la consecuente orden de captura, resultan arbitrarías, debiéndose reponer


las cosas al estado anterior a la amenaza de su derecho a la libertad individual (...)".
185 S.AGUKS, Néstor Pedro; Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires, 1988, p. 143.
186 En este sentido se pronunció la sentencia de habeas corpus del Tribunal Constitucio-
nal en el expediente N.° 1230-2002 (caso Tineo Cabrera), la misma que estableció lo
siguiente:"(...) una acción de garantía constituye la vía idónea para evaluar la legitimidad
constitucional de los actos o hechos practicados de los actos o hechos practicados por
quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida en que de ellas se advierta una
violación del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Esto es. cabe incoarse
el habeas COIJIUScontra resoluciones judiciales emanadas de un 'procedimiento irregular ,
lo que se produce cada vez que en un proceso jurisdiccional se expidan actos que violen
el derecho al debido proceso (...)".
De la misma manera debe citarse la jurisprudencia constitucional del Poder Judicial:
así la sentencia de 21 de junio de 2007 de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos en Cárcel, en el expediente N." 018-2007, publicado en el Diario
JAMES RKATEGIII SÁNCHEZ

Así, se tiene establecido c o m o d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s c o n e x o s a la libertad


personal a efectos d e su tutela, la v u l n e r a c i ó n de o t r o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s
c o m o el d e r e c h o a la vida, residencia, libertad d e c o m u n i c a c i ó n v el d e r e c h o al
d e b i d o p r o c e s o s u s t a n t i v o y adjetivo (artículos 2 inciso 1, 11. 4 v 139 inciso 5
d e la c o n s t i t u c i ó n r e s p e c t i v a m e n t e ) c o m o p o r e j e m p l o el d e r e c h o d e s o m e t e r
las decisiones judiciales a g r a v i a n t e s a la revisión d e u n T r i b u n a l S u p e r i o r " 1 , o

Oficial el Peruano el 25 de agosto de 2007, señala lo siguiente: "(...) no puede decirse


que el babeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos consti-
tucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando
ella se hava expedido con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas
que deben observarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante
terminaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección jurisdiccio-
nal de los derechos v libertades fundamentales v, por otro lado, por promover que la
cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) v el debido proceso no tengan
valor normativo (...) el Debido Proceso no es cualquier proceso, sino el procedimiento
regular ame un I ribunal Permanente, legítimamente constituido v competente para
juzgar el caso, desarrollado de acuerdo a las formalidades que prescribe la lev, que
debe asegurar la posibilidad razonable de ejercer el Derecho de Defensa; v, a mayor
ilustración la garantía del debido proceso implica: a) 1 oda persona puede recurrir ante
los órganos jurisdiccionales, para pedir la tutela jurídica de sus derechos individuales;
b) La facultad de toda persona de tomar conocimiento de la pretensión deducida en su
contra, de ser oído en juicio, de defender su derecho, de producir prueba y de obtener
sentencia que resuelva el proceso: c) La sustanciación del proceso ante el juez Natural;
v d) La observancia del procedimiento regular que establece la Lev para el tipo de-
proceso que se trate".
Por otro lado, LANDA ARIM >YO, César; 7 eoría del Derecho Procesal constitucional I ama,
2004, p. 121, en relación al babeas corpus, es de la opinión que: "Lsta tesis constitucional
significa que los magistrados constitucionales tienen competencia para cuestionar las
resoluciones judiciales que afecten la libertad personal, emanada de un procedimiento
en el que se havan violado los principios v derechos constitucionales, tales como: a la
presunción de inocencia (artículo 2-24-"e"); al juez natural (artículo 139-1). al debido
proceso v a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 13 l, -3)".
187 Así lo establece la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el expediente N."
132 3-2002-HC/TCdc 9 de julio de 2002: "(...) el derecho a los recursos forma parte, así.
del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no sólo a título de una
garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario
e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la
revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados,
en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia''. El Tribunal Constitucional ha
establecido en la sentencia de 25 de septiembre de 2001, dictada en el expediente N."
0X4-2001-11C/I C. que el "derecho a recurrir las resoluciones judiciales no sólo com-
prende a las sentencias, sino también a los autos".
CAPITl ILO C\ 'ARTO: El. CONTROL CONSTITI1CIONAJ. VIA MAREAS CORPUS... 143

el derecho a la presunción de inocencia""1. De ahí que resulta incuestionable


declarar que un juez constitucional se debe pronunciar sobre una eventual
vulneración del derecho al debido proceso-tutela procesal efectiva, siempre
que en el caso concreto, exista conexión entre éste v el derecho fundamental
a la libertad personal, como es del caso de una comparecencia restringida
[expediente N . " 3 390-2005-HC/TC, FJ 5; expediente N . " 2840-2004-AA/
TC,FJ7; S T C N . " 6688-2005-PHC/TC, entre otros]. De este modo se ha es-
tablecido que: "Esta última parte del artículo 25 del C P C alude a los derechos
conexos a la libertad personal que por mandato constitucional son igualmente
protegibles a través de la demanda constitucional de habeas corpus. Los
derechos constitucionales mencionados especialmente, no lo únicos por lo
tanto, son el debido proceso y la inviolabilidad del domicilio (...). Si con una
resolución de esas características se ha amenazado o violado el derecho de
libertad personal o algún derecho conexo, procederá entonces la demanda
de habeas corpus. N o se puede negar que la libertad de una persona puede
ser afectada con decisiones en los procesos judiciales que no cumplan con
los requisitos fundamentales del debido proceso, v cuva definición legal ha
sido prevista en el artículo 4 (CPC)"" 1 ''.

2. De la acción de amparo a la acción de habeas corpus


En principio, tenemos que tener en consideración que la acción de amparo
protege el derecho constitucional a la observancia del debido proceso que pre-
vé el artículo 139 num. 3 de la Constitución, lo que implica la proscripción o
rechazo de las actuaciones propias de un procedimiento irregular en el que no
se han respetado las mínimas garantías procesales que ampara la Carta Magna
v la legislación ordinaria. Y es que, como describe el artículo 4 párrafo 1 del
Código Procesal Constitucional, la irregularidad del proceso "se configura a
partir de que la resolución es emitida con agravio —manifiesto y, por tanto,
indubitable— de la tutela procesal efectiva". Si bien el artículo 200 inciso 2 de

188 Con respecto al principio de presunción de inocencia, el Supremo I ribunal Constitu-


cional, en una sentencia recaída en el expediente N." 5228-2006-HC estableció como
doctrina jurisprudencial que: "(...) 8. Precisamente el contenido principal del principio
de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí
que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente
de investigación fiscal o judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda
persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la
concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una
búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal. (...)'".
189 CASTILLO COKOOVA, Luis: Comentarios al Código Procesal Constitucional, pp. 390-39).
JAMES RFÁTEGUI SÁNCHEZ

la Constitución sólo establece la improcedencia del amparo contra resoluciones


judiciales emanadas de un procedimiento regular, la procedencia del amparo
contra resoluciones judiciales tiene expreso reconocimiento en el artículo 4
párrafo 1 del Código Procesal Constitucional, según el cual:
"Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo
procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con mani-
fiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a
la justicia v el debido proceso"". Es improcedente cuando el agraviado
dejó consentir la resolución que dice afectarlo. (...).

La acción de amparo es una acción de garantía constitucional, dirigida a


restituir cualquier derecho reconocido por la Constitución Política del Estado,
que no sea el de la libertad personal, y que haya sido vulnerado o amenazado
por cualquier autoridad, funcionario o persona; con la finalidad que las cosas
sean repuestas al estado anterior de dicha vulneración o amenaza. Sin embargo,
dicha acción no puede ser ejercida de manera irrestricta, sino que se constituye
de manera excepcional v residual, cuando no exista otra vía que sea más idónea
para proteger el derecho constitucional vulnerado o amenazado. En el derecho
positivo, este principio de residualidad de la acción de amparo es recogido por el
inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que
no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales
específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitu-
cional amenazado o vulnerado. Es decir, la acción de amparo sólo puede ser
ejercida ante la ausencia de otros mecanismos procedimentales eficaces para la
tutela del derecho constitucional vulnerado.

Efectivamente, por la propia finalidad del proceso de amparo constitucional,


su objeto de la acción de amparo es determinar si el acto reclamado viola (o no) los
derechos subjetivos constitucionales. En ese sentido, en la sentencia del Tribunal
Constitucional N.° 0976-2001 -AA/TC, sostuvo que:"(...) este remedio procesal,
en buena cuenta, constituv (e) un proceso al acto, en el que el juez no tiene tanto

1 y() I ,uego a renglón seguido el mismo Código procesa] constitucional nos da el concepto —le-
gal— de miela j~>rocesal efectiva en los siguientes términos. "Se entiende por nitela procesal
efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo,
sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio
e igualdad sustancial en el jiroceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni
sometido a procedimientos distintos de los previstos por la lev. a la obtención de una resolu-
ción fundada en derecho, a accederá los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad
de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada v temporalmente ofiortuna de las
íesoluciones judiciales y a la observancia del jirincipio de legalidad procesal."
CAPÍTULO CUARTO: El. CONTROL CONSTITUCIONAL VtA HABEAS CORPUS.. lii

que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad


constitucional. Como dice Juventino Castro 1 '": "en el (...) amparo hav dos he-
chos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones
es una cuestión de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad. que
generalmente es una cuestión de derecho, valorable finalmente por el juzgador.
Por ello, si en el amparo no hav conflicto de derechos e intereses "subjetivos"
contrapuestos entre partes, ello es porque los términos de la controversia giran
fundamentalmente en torno a una cuestión de interpretación constitucional.
Y, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal Alemán, dicha
interpretación "tiene la naturaleza de un disenso en el que se mencionan los
argumentos a favor y en contra v finalmente se llega a una resolución de acuerdo
con las mejores" [BverfGE, 82, 30 (38-39)]".

Lo relevante es que la acción de amparo tiene la facultad (constitucional) de


controlar y de hasta anular un procedimiento cualquiera que éste sea cuando ha
sido llevado en forma irregular. Es decir, actualmente la acción de amparo (contra
resoluciones judiciales) tendría las mismas virtudes que tiene la acción de babeas
corpus (contra resoluciones judiciales); entonces si ambos tienen las mismas virtu-
des ¿Por qué sólo si utiliza en la práctica el habeas corpus para anular, por ejemplo,
los autos de inicios del proceso penal v hasta la formalización de denuncia penal?
Quizá por que en el habeas corpus como esta vinculado a la libertad individual v
porque su procedimiento, de alguna manera, es sumarísimo.
Empero, tenemos que mencionar actualmente que en el Perú existe una
proliferación algo desmesurada por el planteo de los habeas corpus. Actual-
mente nuestra legislación procesal constitucional no sólo protege el derecho a la
libertad física a través del proceso de habeas corpus, sino que ha evolucionado
v con éste también se busca proteger a los derechos conexos a la libertad, por lo
que el legislador ha otorgado una extensión mayor, denominada también por
la doctrina como numerus apertus, para accionar esta garantía constitucional 19 -.
En consecuencia, existe una suerte de enfermedad que ha sido llamada "habeas
corputitis" en los órganos jurisdiccionales penales, que hacen las veces de juris-
diccionales constitucionales.

191 CAS TRO, Juventino: El siscema del derecho de amparo, México 1992,p. 169.
192 Código Procesal Constitucional, LEY N." 28237
Ultimo párrafo del artículo 25.- Derechos Protegidos
También procede el habeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos
con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso v la invio-
labilidad de domicilio.
N 0 JAMES RF.ATEGU1 SÁNCHEZ

Anteriormente corrían la misma suerte los procesos constitucionales de


amparo que atacaban los procesos judiciales irregulares; v hasta se llegó a decir
que existía una enfermedad llamada "amparatitis". Pero sobre esta inevitable
realidad judicial hay que decir dos cosas puntuales: en primer lugar, este aumen-
to de demandas de hateas corpus x su recepción en la jurisprudencia peruana,
debe arrogar una lección positiva que vale la pena destacar: que los juzgadores
penales v también a los fiscales penales deben realizar una labor escrupulosa
al momento de emitir sus resoluciones. En segundo lugar, la "luz verde" para
la proliferación de hateas corpus en contra de resoluciones irregulares lo da el
propio Código Procesal Constitucional (especialmente el artículo 4, el artículo
25, in fine, cuando menciona del hateas corpus conexo).

Ahora con el "ensanchamiento" del carácter v contenido del hateas corpus


a partir del fallo del mismo Tribunal Constitucional peruano caso "Eleobina
Mabel Aponte Chuquihuanca", en el expediente 2663-2f)03-HC/TC' 9 i , lo que

193 Que, cu doctrina se lia venido conociendo como las diversas modalidades de hateas
corpus, al interpretarse a ésta acción en un sentido amplio, v no restringido como tra-
dicionalincnte se le concebía, limitándolo sólo a cautelar la libertad física: así tenemos
que en el Código Procesal Constitucional se puede encontrar:

1. El babeas corpus reparador o tradicional, que es el que opera cuando se produce la


privación arbitraria o ilegal de la libertad física por orden policial, mándalo judicial,
civi! o del fuero militar, o decisión de un particular, v busca reponer las cosas al
estado anterior de la violación:
2. El liabeas corpus restringido que procede para proteger la libertad personal ante
perturbaciones o restricciones que provengan de cualquier autoridad: el babeas
corpus correctivo, que procura —preventiva o reparadoramente— impedir tratos
o traslado indebido a personal detenidas legalmentc.
3. El babeas coi pus traslativo que correspondería plantear, por ejemplo, si continuase
detenido un reo luego de ordenada su excarcelación por un jue7.:
4. El babeas corpus instructivo que opera a favor de personas detenidas, desaparecidas,
lo cual constituye una grave afectación a sus derechos a la libertad, a la comunicación
y por lo general, a la vida v a la integridad personal:
> Ei babeas corpus preventivo, cuando se amenace de manera cierta v concreta la
libertad personal, la libertad de tránsito o la integridad personal.
ó. F.l babeas corpus conexo que se encuentra reconocido por el último párrafo del
artículo veinticinco del Código Procesal Constitucional que prescribe que: "Tam-
bién procede el babeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos
como la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso v la
inviolabilidad del domicilio".
«relio, el derecho a la obtención de una resolución con imputación concreta está nutrida
t
ue vanos principios que están consagrados en la Constitución Política del Perú, por eso.
CAPITULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS COKPi'S... \4~

se está amparando es una garantía "extra" libertad individual, más próximo a las
formas "organizacionales" de concebir un proceso penal acorde con el Estado
de Derecho: derecho de defensa, derecho fundamental a la prueba, avocamiento
indebido, o como en este caso la prohibición del bis in idem. Con esta nueva
tipología de babeas corpus se ampararían, por ejemplo, los siguientes derechos
constitucionales: a) La libertad individual bajo una modalidad de detención
arbitraria, se tiene que verificar los tres requisitos de la detención arbitraria:
cuando no es un juez el que detiene, cuando no se dan los tres requisitos de
la prisión preventiva, y cuando se detiene por fuera del plazo razonable; b) El
principio de imputación concreta o necesaria, se debe verificar los aspectos
fácticos, aspectos jurídicos, y aspectos lingüísticos, c) La prohibición del doble
procesamiento penal.

II. LOS REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DEL HABEAS CORPUS


CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
El artículo 4 del Código Procesal Constitucional señala que la admisión de
un babeas corpus que cuestione una resolución judicial sólo procede cuando:
"El babeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en
forma manifiesta la libertad individual v la tutela procesal efectiva". Siendo
que este derecho a la tutela procesal efectiva", comprende el acceso a la justicia
v el debido proceso"' 94 .

cuando se infringe el derecho a la obtención de una resolución con imputación concreta


—o simplemente el principio de imputación necesaria— la cautela de éste derecho se
puede hacer efectiva mediante acciones de garantías constitucionales, específicamente
mediante la acción del babeas corpus. El Tribunal Constitucional ha recogido una
clasificación o tipología de habeas corpus elaborada por la doctrina, con la finalidad de
una aplicación especifica para cada caso, buscando de esta forma no sólo la protección
del derecho a la libertad individual (tanto ante una violación concreta, como ante una
amenaza de violación), sino también de los derechos conexos a ella. Al respecto, hay que
tener en consideración que esta clasificación se ha elaborado de modo casuístico, por lo
que mal podría afirmarse que los tipos de babeas corpus recogidos en dicha clasificación
son los únicos que pueden invocarse.
194 Véase, también la jurisprudencia constitucional del Poder Judicial: así, la sentencia
del 09 de marzo del 2007, expedida por el 1 7 del Juzgado Penal de Lima, expediente
N." 04-07, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 05 de julio de 2007. al respecto
señala lo siguiente: "(•••) Que, la decisión de fondo de la acción como la que es mate-
ria de este proceso, es la de establecer la violación de un derecho constitucional que
guarda relación a la integridad personal (...) para lo cual los presupuesros procesales
, que deben concurrir son: a) Certeza del derecho que se busca proteger, b) Actualidad
de la conducta lesiva, c) Carácter manifiesto de la antijuricidad o arbitrariedad de esa
1-iS .IAMES REÁ^CUlSÁNSfi^ÍH •

a. Exista resolución judicial firme. . . •


h. Exista vulneración manifiesta.
c. Que dicha vulneración sea contra la libertad individual v tutela procesal efectiva.

1. Que exista resolución judicial firme


Una resolución judicial se convierte en firme cuando ha sido impugnada v
el superior jerárquico ha emitido decisión final confirmándola (ejecutoriada);
también, se convierte en firme cuando dicha resolución es consentida, es decir,
cuando el justiciable presuntamente agraviado con ella no la impugna. Es me-
nester considerar también que el sentido de "resolución judicial firme" no puede
medirse sola por la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a
través de remedios o recursos, sino a través de la contradicción o defensa, que
constituye el ingrediente principal de la tutela judicial efectiva. Sobre el auto
judicial firme o resolución judicial firme debemos invocar el precedente K.°
1 209-2006-PA/TC de fecha 14 de marzo de 2006 (caso Cia. de Cerveza Ambev
Perú SAC vs. Sala de Derecho Constitucional v Social de la Corte Suprema),
expedido por nuestro Tribunal Constitucional. Dicho precedente, entre otros,
indica lo siguiente: "La categoría de resolución judicial firme debe ser compren-
dida al margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que incluso
un auto, v no sólo la sentencia que pone fin al proceso, puedan merecer control
por parte del juez constitucional. La condición es, en todo caso, que su trámite
autónomo (...) ha va generado una decisión firme, esto es, una situación procesal
en la que va no es posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio proce-
sal que logre revertir la situación denunciada''. "Entender en sentido contrario,
como lo hacen las instancias judiciales, llevaría al absurdo de que por ejemplo,
una medida cautelar como la detención preventiva en los procesos penales, no
podría ser controlada por el juez constitucional a través del proceso de babeas
corfwso incluso, dependiendo de la naturaleza del agravio, a través de cualquier
otro proceso constitucional que tenga por finalidad hacer preservar el derecho en
cuestión. N o es pues la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolución
ludicial lo que determina que prospere o no una garantía constitucional como lo
es el amparo, sino en todo caso, la constatación de que se ha afectado de modo
manifiesto alguno de los contenidos constitucionales protegidos a través de los

conducta, y d) Carácter constitucional del o los derechos afectados (...) en este orden
'deas el suscrito establece en el caso sub-niatena, que la sola afirmación de hechos
"<> constituye prueba suficiente de la comisión de actos lesivos de los derechos cons-
titucionales (...) ya q U e n o s e 1,3 demostrado la mencionada violación de la integridad
física de los pacientes."
CAPÍTULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS... 149

procesos constitucionales, y que, el afectado con tales actos o resoluciones hava


agotado los medios procesales de defensa o impugnación de modo que la decisión
que viene al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trámite
procesal." (...) "De lo contrario, se estaría creando zonas de intangibilidad que
no pueden ser controladas hasta que concluva el proceso judicial principal. Se
dejaría de este modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través
de los procesos constitucionales".
En tal sentido, ante las afectaciones que se discuten en un babeas corpus ante
un auto de apertura de instrucción que vulnera la Tutela Procesal Efectiva-De-
bido Proceso, no habiendo recursos impugnáronos expresos contra ello, deviene
tal resolución en firme v no procede ningún remedio procesal, con lo que mal
se puede previamente exigir interposición de recurso alguno como condición
de firmeza del auto de apertura de instrucción. El Tribunal Constitucional ha
establecido en la sentencia recaída en el expediente N.° 6081-2005-PHC/TC
(caso Alonso Leonardo Esquivel Cornejo, fundamento 3), que "(...) no corres-
ponde declarar la improcedencia de la demanda, toda vez que la resolución
cuestionada es el auto apertorio de instrucción, contra el cual no procede ningún
medio impugnatorio mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado (...)". En
efecto, el auto de apertura de instrucción constituye una resolución que resulta
inimpugnable por auserícia de una previsión legal que establezca un recurso con
este fin. Por tanto, cabe emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto. El
Tribunal Constitucional es fuente de abundante jurisprudencia 19 ' con respecto
a declarar fundada la acción de babeas corpus por indebido proceso formal en
aplicación del principio de respeto por la controversia de fondo (expediente
N . ° 425-96-HC/TC 1 9 6 , expediente N.° 585-96-HC/TC , 9 ? , expediente N.° 942-
96-HC/TC 1 9 8 , expediente N.° 0 3 1 - 9 8 - H C / T C " , expediente N.° 119-99-HC/

195 Las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen la autoridad de cosa juzgada, obli-
gan a todos los ciudadanos, vinculan a todos los poderes públicos y producen efecto
desde el día siguiente a la fecha de su publicación, según lo dispone el artículo 35 de la
Lev Orgánica del Tribunal Constitucional, en concordancia con el artículo 201 de la
Constitución.
196 El Peruano del 21/03/98. Separata de Garantías Constitucionales. Año II. N " 74, pp. 678-679.
197 El Peruano del .30-09-98, Separata de Garantías Constitucionales, Año II, N.° 132, pp.
1262-1263.
198 El Peruano del 20-08-97. Separata de Garantías Constitucionales, Año I. N.° 24, pp.
207-208. El mismo pronunciamiento puede consultarse en Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, tomo III. S-358, pp. 48-51.
199 El Peruano del 22/04/99, Separata de Garantías Constitucionales, Año III. N.° 161, p. 1690.
JAMES REÁTEGIII SÁNCHEZ

TC 2 "". expediente N." 902-99-UC/TC 2 "', expediente N . " 1011-2000-HC/TC.


siendo aún incipiente su jurisprudencia por la vulneración del debido proceso
sustantivo (principio de razonabilidad, proporcionalidad, lo no arbitrario, del
estado democrático de derecho, artículo 200 de la Constitución) 2 " 2 . Ciertamente,
en bastas sentencias del Tribunal Constitucional, como en el expediente N.°
6712-2005-HC/TC, expedienteo 174-2006-PHC/TC, Exp N.° 6081-2005-HC/
TC, expediente N.° 81 23-2005-PI IC/'I C, entre otros, se recoge tal postura, de
similar manera: "3. Al respecto, si bien es cierto que uno de los presupuestos
de procedencia del proceso constitucional de babeas corpus contra resoluciones
judiciales es que éstas tengan la calidad de firmes, "(...) tratándose del auto de
apertura de instrucción no corresponde declarar la improcedencia de la demanda,
toda vez que contra estas resolución no procede ningún medio impugnatorio
mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado en este proceso constitucional.
(STC O825-2005-HC/TCF-J 3-4) (...)" [Exp N.° 09727-2005-HC, Ridberth
Marcelino Ramírez Miranda v otro].
Si bien es cierto que el artículo 4 del Código Procesal Constitucional seña-
la que sólo procede la acción de ¡tabeas Corpus contra resoluciones judiciales
firmes, también es cierto que existe una sentencia del Tribunal Constitucional
de fecha 28 de febrero del 2005 (expediente N.° 6167-2005) en el caso "Fer-
nando Cantuarias", que señala lo contrario. En la citada sentencia se señala lo
siguiente: "Al respecto, este Colegiado ha reconocido que el debido proceso se
provecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales,
es decir, en aquella cu va dirección compete al Ministerio Público" (expediente
N.° 1268-2001 H C / T C ) . Por tanto, las garantías previstas en el artículo 4 del
Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa
al proceso penal siempre que sean compatibles con su n a t u r a l e z a y fines, los
mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la
Constitución, según el cual "la defensa de la persona humana y el respecto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Es decir, en el Perú,
jurisprudencialmente el máximo intérprete de la Constitución ha "abierto" la
posibilidad de poder cuestionar, por ejemplo, la formalización de denuncia
penal del Ministerio Público, sólo si ésta constituye una grave infracción a los
derechos constitucionales de los denunciados.

200 Ll Peruano 7/12/99 Separata de Garantías Constitucionales.


201 Ll Peruano 16-03-2000 Separata de Garantías Constitucionales.
202 SAENZ OÁVALOS. Luis R.; "La Tutela del Derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia
del I ribunal Constitucional", en: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Lima,
N." 1. Tribunal Constitucional, 1999, pp. 483-564.
CAPITULO CUARTO: EL CONTROL ( ONSTITl 1QONAI \ 1 / \ HABEAS CORPUS... 1S1

2. Vulneración manifiesta del derecho constitucional invocado

Para la procedencia de los procesos constitucionales en defensa de los derechos


vulnerados se requiere la existencia de un acto lesivo contra el cual reclamar la
violación o amenaza, el mismo que debe de reunir las siguientes características:
a) El acto lesivo deber ser personal y directo, es decir, que recaiga en una per-
sona o personas determinadas:
b) El acto lesivo debe ser concreto, esto real, efectivo, tangible, ineludible v actual;
c) El acto lesivo debe ser manifiestamente ilegítimo e incontestable, que tenga
una naturaleza ilegal, notoria, que no tiene asidero en la ley;
d) Debe ser arbitrario;
e) Debe atacar un derecho constitucional, cierto e incontestable.

3. Libertad individual y la tutela procesal efectiva


De ahí que se admita que también dentro de un proceso constitucional de
babeas corpus es posible que el juez, constitucional se pronuncie sobre una even-
tual vulneración del derecho fundamental al debido proceso; pero para ello es
necesario que exista, en cada caso concreto, conexidad entre aquél y el derecho
fundamental a la libertad personal 2 '". Por lo demás, la doctrina ha expresado sobre

203 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 09.Agos.06, expediente N." 6204-2006-
PHC/TC, en e! caso "|orge Samuel Chave?. Sibina". Es así que nuestra Constitución
Política del Estado, recoge en su artículo 200 la acción de hateas corpus, que según el
tenor de este artículo procede "ante un hecho u emisión por parte de cualquier autori-
dad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos". es decir, el objeto de esta acción de garantía es proteger la
libertad individual de toda persona que vea amenazado o vulnerado este derecho y siendo
la libertad uno de los valores más importantes del ser humano, máxime, si nuestra Carta
Magna protege preferentemente este derecho v lo encontramos contenido en el artículo
segundo inciso veinticuatro en su calidad de derechos clásicos considerados de primera
generación en la Declaración Francesa de los Derechos del hombre y del Ciudadano.
La Carta de 1993, a diferencia de la Constitución de 1979, ha extendido el ámbito de
protección de ¡jabeas corpus a los derechos conexos a la libertad individual, es decir, a
todos aquellos cuva afectación se encuentra vinculada en determinadas circunstancias con
la libertad física. La Constitución Política del Perú regula el babeas corpus en su artículo
200 estableciendo que: "Son garantías constitucionales: I. La acción de babeas corpus. que
procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos
El Tribunal Constitucional ha recogido una clasificación o tipología de babeas corpus ela-
borada por la doctrina, con lafinalidadde procurar una aplicación especifica para cada caso
IS2 lAMES REATF.GUI SÁNCHEZ

el p a r t i c u l a r q u e la v u l n e r a c i ó n al d e b i d o p r o c e s o y a la t u t e l a p r o c e s a l efectiva
m e d i a n t e el cual se e n c u e n t r a n g a r a n t i z a d o s los d e r e c h o s a p r o b a r , d e defensa,
al c o n t r a d i c t o r i o v a la o b t e n c i ó n d e u n a r e s o l u c i ó n m o t i v a d a en d e r e c h o , e n t r e
o t r o s — , p e r m i t e la i n t e r p o s i c i ó n de la acción d e babeas Corpus.

D i c h o d e otra f o r m a , " E s t e d e r e c h o a la t u t e l a procesal efectiva c o n g r e g a


en b u e n a c u e n t a los c o n o c i d o s d e r e c h o s al d e b i d o p r o c e s o v a la t u t e l a juris-
d i c c i o n a l efectiva" 2 " 4 . En esa línea d e ideas, el p á r r a f o 3 del a r t í c u l o 4 del C P C
d e s a r r o l l a ese c o n c e p t o d e tutela p r o c e s a l efectiva q u e c o m p r e n d e o i n c l u v e el
d e r e c h o al d e b i d o p r o c e s o , s e ñ a l a n d o : " S e e n t i e n d e p o r tutela p r o c e s a l efec-
tiva aquella s i t u a c i ó n jurídica de u n a p e r s o n a en la q u e se r e s p e t a n , d e m o d o
e n u n c i a t i v o , s u s d e r e c h o s d e libre a c c e s o al ó r g a n o j u r i s d i c c i o n a l , a p r o b a r , d e
defensa, al c o n t r a d i c t o r i o e i g u a l d a d s u s t a n c i a l en el p r o c e s o , a n o ser d e s v i a d o
d e la j u r i s d i c c i ó n p r e d e t e r m i n a d a ni s o m e t i d o a p r o c e d i m i e n t o d i s t i n t o s d e los

concreto, buscando de esta forma no sólo la protección del derecho a la libertad individual
(tanto ante una violación concreta, como ante una amenaza de violación), sino también de
los derechos conexos a ella. Al respecto, hav que tener en consideración que esta clasificación
se ha elaborado de modo casuístico, por lo que mal podría afirmarse que los tipos de babeas
coi-pus recogidos en dicha clasificación son los únicos que pueden invocarse.
El babeas corpus conexo se encuentra reconocido por el último párrafo del artículo 25
del Código Procesal Constitucional que prescribe: "También procede el babeas corpus
en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especial-
mente cuando se traía del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio ". 1 ratándose
de una acción constitucional de babeas corpus conexo no son aplicables las causales de
improcedencia en el sentido de la posibilidad de configuración de otro proceso eficaz
y del agotamiento de la vía previa establecidas en el artículo 5, inciso 2 v 4 del Código
Procesal Constitucional.
Justamente, los derechos conexos que constituyen los agravios constitucionales forman
parte del debido proceso (artículo 139 inc. 3) v el derecho de defensa (artículo 1.39
me. 15). Nuestro I ribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N."
266.3-2003 H C / T C , en el caso "Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, ha señalado
respecto, al babeas corpus conexo que: "Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones
no previstas en los tipos anteriores. 1 ales como la restricción del derecho a ser asistido
por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida:
o de ser obligado a prestar juramento: o compelido a declarar o reconocer culpabilidad
contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la
privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un
grado razonable de vinculo v enlace con éste. Adícionalmente. permite que los derechos
innominados —previstos en el artículo 3 de la Constitución— entroncados con la libertad
física o de la locomoción, puedan ser resguardados".
I> >NA YRE MONTESINOS, Chnstian: El babeas corpus en el Código Procesal Con stitucional.
Lima, 2005, p. 159.
CAPÍTULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VIA HABEAS CORPUS... 153

previstos por la lev, a la obtención de una resolución fundada en derecho, (...)


y a la observancia del principio de legalidad procesal penal."

III. U N J U E Z C O N S T I T U C I O N A L N O P U E D E " R E E X A M I N A R LA RES-


PONSABILIDAD P E N A L EN U N P R O C E S O C O N S T I T U C I O N A L D E
HABEAS CORPUS
Así, excepcionalmente se puede efectuar un control constitucional sobre una
resolución judicial por afectación, por ejemplo, del principio de legalidad penal y,
en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una
sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación
de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente
extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional
y su sistema material de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria de-
termina la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se
da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones
de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal más
adecuada, la justicia constitucional, en cambio, se encarga de determinar si la
resolución judicial cuestionada afecta o no derechos constitucionales.

Esto no significa, en modo alguno, que el juez constitucional esté expedito para
revisar todo lo actuado por el juez ordinario, sino que ello ocurrirá únicamente
cuando los derechos fundamentales estén siendo vulnerados; en otras palabras, en
el supuesto en que una resolución judicial desconozca o desnaturalice algunos de
los componentes de cualquiera de los derechos aquí mencionados, estaremos, sin
lugar a dudas, ante la circunstancia de un proceder inconstitucional y en un contexto
donde, al margen de la función judicial ordinaria ejercida y de la exclusividad que
se le reconoce, procede el ejercicio del proceso constitucional como instrumento de
defensa v corrección de una resolución judicial contraria a la Constitución.
El juez constitucional puede ejercer el control constitucional ante tal
eventualidad contra la libertad personal o derechos conexos desplegada por la
acción arbitraria de un juez ordinario. Así se tiene que la actividad del Poder
ludicial como ejercicio del poder Público del Estado, debe estar sometido a los
mecanismos mas efectivos del ordenamiento jurídico para su control, dado que
eventualmentc, puedan afectar derechos fundamentales de las personas someti-
das a indebido proceso penal, tras la imputación manifiestamente arbitraria de
algún ilícito penal. Los jueces constitucionales deberán proteger los derechos
fundamentales que por el hateas corpus se resguardan en sede constitucional,
apelando a una interpretación finalista que no restrinja su uso, y sobre todo
que no generen zonas de intangibilidad a la labor de control que corresponde
a la jurisdicción constitucional, en concordancia con los pactos internacionales
1S-I 1AM1ÍS REA'I HGUI SÁNCHEZ

de derechos humanos, en específico el artículo ocho v siete de la Convención


Americana de Derechos I lumano y con otras similares obligaciones internacio-
nales: que ha de atenderse siempre que las libertades v seguridades personales
sobretodo en un procedimiento penal, máxime si se ha dictado comparecencia
restringida con impedimento de salida del país, está la no vulneración de los
contenidos esenciales de los derechos que conforman la tutela procesal efectiva-
debido proceso. Q u e al respecto resulta pertinente subravar que "(...) el proceso
constitucional de habeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para
revisar una decisión jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal
sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, aspectos
que son propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional,
que examina casos de otra naturaleza" ( S T C N.° 2849-2004-HC, caso Ramírez
Miguel).
En reiterada jurisprudencia ( S T C N.° 8125-2005-PHC/TC, por ejemplo),
se ha subrayado que el 1 ribunal Constitucional "no es una instancia en la
que pueda dictarse un pronunciamiento tendente a determinar si existe, o no,
responsabilidad penal del inculpado, ni tampoco para calificar el tipo penal en
que este hubiera incurrido, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la
jurisdicción penal ordinaria. N o obstante, debe puntualizarse que, si bien el juez
constitucional no puede invadir el ámbito de lo que es propio y exclusivo del
juez ordinario, tal supuesto se exceptúa cuando de por medio está la tutela de
los derechos fundamentales. Por ello, allí donde el ejercicio de una atribución
exclusiva vulnera o amenaza un derecho fundamental reconocido por la Cons-
titución, el Tribunal puede, legítimamente, conocer v resolver la vulneración
de tales derechos"2"'.
En otra sentencia del Tribunal Constitucional se expresa lo siguiente "Efec-
tivamente, no puede ac.ud.irse al habeas corpus ni en él discutirse o ventilarse
asuntos resueltos v que, como es la determinación de la responsabilidad criminal,
son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El habeas corpus es un pro-
ceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la
Constitución y no para revisar si el modo como se han resuelto las controversias
de orden penal son las más adecuadas conforme a la legislación ordinaria" 206 .

La sentencia del I rihunal Constitucional de fecha 25 de septiembre de 2006, expediente


rv .vi 89-2006-PHC/1 C. en el caso "I-roilán Antonio Salas Bustinza'. considerando cuarto
(cursiva nuestra).
Asimismo, debemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N."
1-30-20()2-HC/rC, de fecha 20 de junio del 2002. caso "Humberto Tineo Cabrera'',
en el pumo 7. segundo párrafo.
CAPÍTULO CUARTO: El CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS.. 1SS

Q u e al respecto resulta pertinente subrayar que "(...) el proceso constitucional


de babeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una de-
cisión jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado en
actividades investigatorias y de valoración de pruebas, aspectos que son propios
de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos
de otra naturaleza" 7 "".
Es preciso afirmar que la determinación de culpabilidad se produce con la
expedición de la sentencia, luego de que las partes exponen a lo largo del pro-
ceso sus argumentos, a fin de que el juez pueda adquirir convicción sobre los
hechos controvertidos. Es por ello que el reclamante no puede afirmar a príori
la ausencia de responsabilidad en la comisión del delito con la dación del auto
apertorio de instrucción ya que ello sólo constituye el inicio del proceso que
será ventilado en la vía ordinaria v no en sede constitucional, lo que no enerva
que dicho proceso deba ser tramitado con estricta sujeción al debido proceso y
a la tutela jurisdiccional efectiva"2'"1.
El Tribunal Constitucional establece al respecto, que: "Mediante el babeas
corpus (...) el juez constitucional no puede ingresar a conocer una materia
que es de competencia de la jurisdicción ordinaria (...)" sí puede, en cambio
"(•••) determinar si, en ese proceso ordinario, se afectó o no un derecho cons-
titucional" 2 " 9 . En otra sentencia se tiene dicho lo siguiente: "(...) Puntualizado
queda, en todo caso, que solo si vulnera el contenido esencial de alguno de
los derechos antes mencionados, estaremos ante un proceso inconstitucional,
quedando totalmente descartado que, dentro de dicha noción, se encuentren
las anomalías o simples irregularidades procesales, violación del contenido no
esencial o adicional, que no son, por sí mismas, contrarias a la Constitución,
sino al orden legal. Mientras que el proceso que degenere en inconstitucional
se habrá de corregir mediante el proceso constitucional, la simple anomalía o
irregularidad lo será mediante los medios de impugnación previstos al interior
de cada proceso. Ese es el límite con el cual ha de operar el juez constitucional
v, a la vez, la garantía de que no todo reclamo que se le hace por infracciones

207 Semencia del Tribunal Constitucional N." 2849-2004-HC. caso Ramírez Miguel.
208 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12.Abr.07, expediente N." 7357-2006-
P H C / T C , en el caso "|uan Manuel Brush Vargas".
209 Asimismo, debe citarse la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 1091-
2002-HC/TC (caso Silva Checa) sentencia del Tribunal (caso Silva Checa) sentencia
del Tribunal publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-08-2002. (Fundamento 3.
inciso "a").
JAMES REÁTF.GUI SÁNCHEZ

al interior de un proceso puede considerarse un verdadero tema constitu-


cíonal . i ." ' - -
El Tribunal Constitucional tiene dicho lo siguiente: "En reiterada jurispru-
dencia, emitida por este Supremo Tribunal, se ha establecido que el Tribunal
Constitucional no es instancia en la que pueda dictarse pronunciamiento tendien-
te a determinar si existe, o no, responsabilidad penal del inculpado, ni tampoco
la calificación del tipo penal en que éste hubiera incurrido, toda vez que tales
cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal ordinaria" 2 ".
También el Tribunal Constitucional ha dicho, en otra sentencia, lo siguiente:
"En reiterada jurisprudencia (Exp N . ° 8125-2005-PHC/TC, por ejemplo), se
ha dicho que el Tribunal Constitucional no es una instancia en la que pueda
dictarse un pronunciamiento tendente a determinar si existe, o no, responsa-
bilidad penal del inculpado, ni tampoco para calificar el tipo penal en que este
hubiera incurrido, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción
penal ordinaria" 212 .
Por otro lado, la jurisprudencia penal ha dicho lo siguiente: "Puntualizado
queda, en todo caso, que solo si vulnera el contenido esencial de alguno de
los derechos antes mencionados, estaremos ante un proceso inconstitucional,
quedando totalmente descartado que, dentro de dicha noción, se encuentren
las anomalías o simples irregularidades procesales —violación del contenido
no esencial o adicional que no son, por sí mismas, contrarias a la Constitución
sino al orden legal. Mientras que el proceso que degenere en inconstitucional
se habrá de corregir mediante el ejercicio del proceso constitucional, la simple
anomalía o irregularidad lo será mediante los medios de impugnación previs-
tos al interior de cada proceso. Ese es el límite con el cual ha de operar el juez
constitucional v, a la vez, la garantía de que no todo reclamo que se le hace por
infracciones al interior de un proceso pueda considerarse un verdadero tema
constitucional." 21 '.

210 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 7 de julio de 2006, expediente 0174-
2006-PHC/TC. en el caso "[hon MC, Cárter v otros", en el punto 7.
211 La sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de noviembre de 2005, expediente
N." 8125-2005-PHC/TC, "Jeffrev lmmelt", en el punto 5.
212 Ln la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 9518-2005-PHC/TC. en
el caso "Rene Mamani Yana".
-1 Que el Tribunal Constitucional en bastas referencias como en la sentencia signada como
expediente N.° 8125-2005-PHC/TC viene señalando en relación a la procedencia del
habeas Corpus cuando se vulnera manifiesta v notoriamente el contenido esencia! del
derecho a la tutela procesal efectiva.
CAPITULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS... 157

IV. LA E X C E P C I O N A L I D A D D E L J U E Z C O N S T I T U C I O N A L PARA
INGRESAR A LAS F U N C I O N E S PROPIAS DE U N | U E Z PENAL OR-
DINARIO: V U L N E R A C I Ó N AL C O N T E N I D O ESENCIAL DE LOS
DERECHOS CONSTITUCIONALES
El hecho que se trate de un proceso constitucional donde existe efectivamente
una sumaria investigación de los hechos, esto definitivamente no quiere decir que
se "prescinda" totalmente de las reglas básicas v elementales de los principios
constitucionales 214 , máxime si se trata de un habeas corpus, que es terminoló-
gicamente hablando "traer el cuerpo" al órgano estatal. Ante la instauración de
un proceso de habeas corpus donde se vulnere un derecho constitucional como
por ejemplo, el ne bis in ídem —ya sea procesal o material—, resulta legítimo
que el proceso constitucional se tilde de "suprainstancia de la justicia penal
ordinaria" si con ello se obtiene el amparo del derecho conculcado. Así, lo ha
estipulado el Tribunal Constitucional peruano cuando señala una sola excep-
ción para que dicho Tribunal pueda "ingresar" al proceso penal y amparar el
derecho conculcado. En otras palabras, si bien el Tribunal Constitucional no
puede ingresar a analizar el proceso penal porque existe el principio de división
de Poderes del Estado:
• ¿El mismo Tribunal Constitucional habrá creado una excepción al principio
de división de Poderes?
• Si se ha creado dicha excepción, ccuáles serían las condiciones v requisi-
tos para que el mismo Tribunal Constitucional pueda ingresar al proceso
penal?
Con respecto a la primera pregunta tenemos que decir que efectivamente,
el Tribunal Constitucional ha creado una excepción al principio de división de
funciones del Estado, en relación al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional.
Así, por ejemplo, en una sentencia del Tribunal Constitucional se tiene dicho

214 Resolución de babeas corpus expedido por la Tercera Sala Penal Reos en Cárcel de
Corte Superior de ]usticia de Lima, de fecha 13.Septiembre del 2007, en el expediente
044-07-HC."(...) que, si bien es cierto, el proceso constitucional de habeas corpus es de
corte sumarísimo, también lo es que aquello no impide al A-quo recabar los elementos
probatorios pertinentes que van a servir para resolver la controversia, sea amparándola o
desestimándola; que, el juez constitucional en su condición de director del proceso, está
investido de varias facultades, traducidos en el Código Procesal Constitucional como
principios procesales, entre los cuales se encuentra la dirección judicial del proceso, se-
ñalado en el artículo tercero del Título Preliminar, por el cual el juez debe impulsar de
oficio el proceso con la finalidad de recabar los elementos probatorios que van a servir
para dictar el fallo respectivo (...)".
IAMF.S REÁTF.GUI SÁNCHEZ

lo siguiente: "(...) Puntualizado queda, en todo caso, que solo si vulnera el


contenido esencial de alguno de los derechos antes mencionados, estaremos
ante un proceso inconstitucional, q u e d a n d o totalmente descartado que, den-
tro de dicha noción, se encuentren las anomalías o simples irregularidades
procesales, violación del contenido no esencial o adicional, que no son, por sí
21
mismas, contrarias a la Constitución, sino al orden legal \ De la misma ma-
nera, otra sentencia del 1 ribunal Constitucional tiene dicho lo siguiente: "(•••)
debe quedaí" plenamente establecido que si bien el juzgador constitucional no
puede invadir el ámbito de lo que es propio v exclusivo del juez ordinario, en
los términos que aquí se exponen, dicha premisa tiene como única r obligada
excepción la tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente que allí
donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un derecho
reconocido por la Constitución, se tiene, porque el ordenamiento lo justifica,
la posibilidad de reclamar protección especializada en tanto es ese el propósito
por el que se legitima el proceso constitucional dentro del Estado constitucional
de derecho" 2"'.

21 5 Véase: La sentencia de fecha 7 ele julio de 2006, expediente 01 74-2006-PHC7TC, en el


caso "Ilion MC, Cárter v otros", en el punto 7 (cursiva nuestra).
216 Véase: La sentencia de fecha I 4 de noviembre de 2005. expediente N."81 25-2005-Pl IC7
T C "|cffrev lmmclt", en el punto 5. sentencia del 1 ribunal Constitucional 23.Nov.04
(cursiva nuestra).
Expediente N." 2758-2004-1JC/TC, en el caso "Luis Guillermo Bedoya de Vivanco":
"Si bien el principio de legalidad penal, el cual protege el derecho de no ser sancionado
por supuestos no previstos en una norma jurídica, en tanto derecho subjetivo constitu-
cional debe ser pasible de protección en esta vía, el análisis que debe practicar la justicia
constitucional no es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, como este
1 ribunal lo ha señalado en diversas oportunidades, "[...] no puede acudirse ai babeas
corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determinación
de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal,
Ll babeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos
reconocidos en la Constitución, v no a revisar si el modo como se han resuelto las contro-
versias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio,
no puede decirse que el babeas corpus xa improcedente para ventilar infracciones a los
derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en proceso
penal, cuando ella se hava dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judi-
ciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación
senie|ante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales v, por otro, por promover que
la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) v el debido proceso no tengan
valor normativo" (cf S'I'C I 230-2002-HC/TCJ.
CAPÍTULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS... 1S9

Asimismo, en otra sentencia del Tribunal Constitucional sostiene que: "Esto


no significa, en modo alguno, que el juez constitucional esté expedito para revisar
todo lo actuado por el juez ordinario, sino que ello ocurrirá únicamente cuando
los derechos fundamentales estén siendo vulnerados; en otras palabras, en el
supuesto en que una resolución judicial desconozca o desnaturalice algunos de
los componentes de cualquiera de los derechos aquí mencionados, estaremos,
sin lugar a dudas, ante la circunstancia de un proceder inconstitucional y en
un contexto donde, al margen de la función judicial ordinaria ejercida v de la
exclusividad que se le reconoce, procede el ejercicio del proceso constitucional
como instrumento de defensa v corrección de una resolución judicial contraria
a la Constitución" 21 ".

En otra sentencia el Tribunal Constitucional reitera su posición de "excep-


cionalidad" en cuanto a la vulneración de derechos constitucionales durante
la tramitación de los procesos judiciales. Así tiene dicho que: "Conforme lo
ha subrayado en reiterada jurisprudencia este I ribunal, el proceso de babeas
Corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso;
pero, en el presente caso, habida cuenta de que han establecido judicialmente
restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, mediante resolución
judicial, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para eva-
luar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos"2'K.
También puede citarse una sentencia del I ribunal Constitucional, que tiene
dicho que: "No obstante, debe puntualizarse que, si bien el juez constitucional
no puede invadir el ámbito de lo que es propio v exclusivo del juez ordinario,
tal supuesto tiene como única v obligada excepción cuando de por medio está
la tutela de los derechos fundamentales. Por ello, allí donde el ejercicio de una
atribución exclusiva vulnera o amenaza un derecho fundamental reconocido por
la Constitución, el Tribunal puede, legítimamente, entrar a conocer y resolver
la vulneración de tales derechos" 2I".
De la misma manera, en la sentencia del I ribunal Constitucional se tiene
dicho: "Sobre el particular, debe quedar claramente establecido que el Tribu-
nal Constitucional, prima facie, no es instancia en la que se pueda establecer
la responsabilidad penal de una persona o calificar el tipo penal en el que se

21 7 Sentencia de fecha 25.Sct.2O06. expediente N." 5589-2006-PIÍC/TC. en el caso "Frailan


Antonio Salas Bustinza" (cursiva nuestra).
218 Sentencia de fecha 08.Mar.05. en el expediente 61 8-2005-11C/TC, en el caso "Ronald
Winston Díaz Díaz", en el considerando 7 (cursiva nuestra).
2! 9 Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 9518-2005-PI1C/TC, en el caso
"Rene Mamani Vana" (cursiva nuestra).
16(1 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

subsume la conducta del imputado, pues estos ámbitos son de competencia de


la jurisdiccional penal ordinaria. Sin embargo, ¡o señalado tiene como única v
obligada excepción la tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente
que allí donde el ejercicio de una atribución jurisdiccional vulnera o amenaza un
derecho fundamental reconocido en la Constitución, el Tribunal no sólo puede
sino que debe legítimamente pronunciarse sobre su eventual vulneración"22".
Por último, vale la pena destacar, otra sentencia del Tribunal Constitucional
que menciona: "Que, conforme a reiterada jurisprudencia de este tribunal, la vía
del amparo no constituye una instancia de revisión de los procesos ordinarios,
independientemente de la instancia en que hayan concluido; únicamente cabe
transitar por dicha vía cuando se evidente la afectación de los derechos relativos
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, así como de los derechos
fundamentales que se encuentren relacionados con ellos" 221 .
De las sentencias del Tribunal Constitucional invocadas, se demuestra cla-
ramente, que es cierto que el máximo interprete de la Constitucional Política
—como es el Tribunal Constitucional— no puede ser concebido como una
"suprainstancia" de la justicia penal ordinaria v tenga que revisar cualquier
causa (penal) que llegue a sus manos, eso sería desnaturalizar excesivamente
la finalidad primaria de dicha institución, ya que se vulneraría el principio de
división de poderes. Pero tampoco debemos pasar por alto una vulneración evi-
dente a un derecho fundamental, cual es el debido proceso. En consecuencia, el
Tribunal Constitucional sí puede ingresar al proceso penal. Ahora bien, cuáles
serían las condiciones v requisitos de ese "ingreso" del Tribunal Constitucional
al proceso penal. A nuestro juicio, caben dos condiciones al respecto: un aspecto
formal-conceptual del derecho conculcado, v un aspecto sustancial-material del
derecho conculcado.

Veamos cada uno de los aspectos citados:

1. Aspecto formal-conceptual del derecho amparado


Ll 1 ribunal Constitucional ha recogido una clasificación o tipología de habeas
corpus elaborada por la doctrina, con la finalidad de una aplicación específica
para cada caso concreto, buscando de esta forma no sólo la protección del de-
recho a la libertad individual (tanto ante una violación concreta, como ante una

220 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15.En.07, en el expediente N.° 9875-
2006-HC/ I C (cursiva nuestra).
221 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 19.Abr.04, en el expediente N." 0442-
2003-AA/l C, en el caso "Enrique Villarán Cordero y otro", considerando 8.
CAPÍTULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABFAS CORPUS... l(il

amenaza de violación), sino también de los derechos conexos a ella. Al respecto,


hay que tener en consideración que esta clasificación se ha elaborado de modo
casuístico, por lo que mal podría afirmarse que los tipos de babeas corpus reco-
gidos en dicha clasificación son los únicos que pueden invocarse. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha plasmado jurisprudencialmente una clasificación de
babeas corpus212 que la doctrina constitucional había trabajado con la finalidad
de extender o ampliar la protección del derecho a la libertad individual. Es por
ello que hoy en día este mecanismo garantizador de rango constitucional tiene
su aplicación, no sólo ante una amenaza de violación o la afectación del derecho
a la libertad de la persona que se encuentra libre o inmersa en un determinado
proceso, sino que además protege a la persona aun cuando ésta se encuentre
privada de la libertad de manera legítima (por sentencia condenatoria) en los
supuestos cuando se produce el agravamiento ilegítimo de las condiciones de
cumplimiento de una privación de la libertad"'.
Un proceso constitucional puede y debe amparar un derecho fundamental
cuando en cualquier procesamiento (administrativo, civil, penal, etc.) se ha con-
culcado en su esencia y finalidad. En un primer momento, el juez constitucional
debe constatar cuál es el aspecto formal-conceptual del derecho amparado. Es
decir, se trata en todos los casos de una forma de concebir el derecho referencial
en forma conceptual que sirve de sustento para pasar luego a darle "vida" a éste
concepto formal del derecho constitucional conculcado.

2. Aspecto sustancial del derecho amparado


En segundo lugar, y como complemento de lo antes dicho, el derecho cons-
titucional lesionado no puede quedarse en el plano conceptual-formal, sino que
para amparar el derecho constitucional lesionado el juez constitucional debe
ingresar a aspectos de fondo del asunto. En ese sentido, existe una "puerta de
entrada" legítima para valorar ámbito sustancial-material del caso penal en sí.
Aquí, en el aspecto sustancial-material del derecho constitucional lesionado
habrán dos clases de materias por analizar.
a) Por una parte existe una "materia sustancial de base fáctica", que es, en
otras palabras, analizar la "base fáctica" del proceso penal, v de hecho el
juez constitucional cuando admite a trámite un babeas corpus por ejemplo.

222 Expediente N." 2663-2003-HC/TC, ca.so Aponte Chuquihaunca contra Segunda Sala
Penal del Cono Norte.
223 RIVIÍRA BLIRAS. Iñaki / GAHRIKI. S A L Í . Marco.s: Los Derechos Fundamentales de los
Reclusos España v Argentina, Buenos Aires, p. 279.
162 I AMES REÁTEGU1 SÁNCHEZ

\ma de las diligencias que tiene que realizar es la de pedir copias certificadas
del expediente al juzgado Especializado en lo Penal donde se cometió la
infracción constitucional. Con el recaudo de dicha información lo que está
haciendo el juez constitucional es "ingresar" a la base fáctica del proceso
penal, condición indispensable para el conocimiento de la infracción de un
derecho constitucional.
b) Por otra parte, existe una "materia sustancial de límite máximo" en el sentido
que el juez constitucional no puede sobrepasar el marco de competencia v fi-
nalidad de los procesos constitucionales. Así, un juez constitucional no puede
"juzgat" al imputado, pues ello le corresponde al juez del proceso penal. Así
las cosas, la finalidad del proceso constitucional es distinta a la finalidad del
proceso penal. En la primera, conforme al artículo II del "I ítulo Preliminar
del Código Procesal Constitucional, se establece que: "Son fines esenciales
de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución v
la vigencia efectiva de los derechos constitucionales'", v el artículo 1 señala
que: "Los procesos constitucionales a los que se refiere el presente título
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un
acto administrativo")'- 4 . En cambio, el proceso penal tiene como finalidad
dos cosas puntuales: la búsqueda de la verdad material de los hechos v la
aplicación de la lev penal material. Un juez constitucional no puede ingresar
a valorar la responsabilidad penal, por ejemplo: "dolo", "culpa", "relación
de causalidad" que son conceptos de la teoría general delito, pues con ello
estaría aplicando la lev penal material al caso concreto, v descubriendo la
verdad.

Es decir, por ejemplo, cuando se intenta valorar la identidad de hecho u


identidad objetiva —como parte del ne bis in ídem— necesariamente se tiene
que ingresar a valorar cuestiones que lindan con el fondo del caso penal, v
complementarlo con el caso constitucional. N o puede hacerse un análisis de la
identidad de objeto —como parre del ne bis in ídem—, cuando éste se refiere
a los hechos que, precisamente, se están ventilando en sede penal, v no en sede

La sentencia de liabcas corpas de fecha 03.¡ul.0~ expedida por la Cuarta Sala Especia-
lizada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel, en el expediente 45-2007, en el
considerando P R I M E R O se tiene dicho: "Que. el objeto proceso constitucional es el de
leponcr las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional, por acción o por omisión, de actos de cumplimiento obligatorio, debiendo
ser éste cierto v eminente".
CAPITULO CUARTO: F.L CONTROl CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS... 163

constitucional que tiene otra finalidad. En ese sentido, los hechos históricamente
acontecidos y que tienen que ser comparados para efectos de establecer una
identidad objetiva de los hechos, viene fijado previamente una norma penal
y una norma procesal penal, v no por una norma constitucional ni procesal
constitucional. Por eso, resulta indispensable que el juez constitucional para
amparar un nc bis in idem deberá ingresar al ámbito fáctico llevado a cabo en
el proceso penal.
Así, por ejemplo, si se verifican los tres requisitos fundamentales —identi-
dad de persona, objeto v de fundamento— del principio (constitucional) de la
prohibición de la doble incriminación, v por ende, razón suficiente, a nuestro
juicio, para qtie el |uez (Constitucional) ingrese legítimamente para valorar el
hecho materia del proceso constitucional. De manera tal que, ante la instauración
de un proceso de ¡tabeas corpus por la vulneración de un derecho constitucional
como el ne bis in ídem —va sea procesal o material—, resulta legítimo que di-
cho proceso se tilde de "suprainstancia de la justicia penal ordinaria" si con ello
se obtiene el amparo del derecho conculcado, resultando obvio, que el límite
máximo lo constituye la materia sustancial del derecho conculcado, en tanto
finalidad de los procesos constitucionales.
En suma, estamos ante una nueva metodología judicial de examen de un
derecho constitucional, que la podemos denominar método de la doble valo-
ración del derecho constitucional conculcado que es expresión de un modelo
racional de resolver los conflictos de corte constitucional ventilados en un
proceso penal, y el competente para realizar dicha operación metodológica es
el Tribunal Constitucional. Sin embargo, el método de la doble valoración del
derecho constitucional conculcado sería inservible si no se tiene una vía idónea
para poder ejercitarla —parte adjetiva del derecho conculcado—, por ello se
tiene que acudir, en la mayoría de veces, al denominado babeas corpus conexo
como mecanismo "subsidiario" v "remanente" en la protección de derechos
constitucionales.

Y. ¿EL POSIBLE LA REMISIÓN A O T R O JUEZ PENAL C U A N D O SE HA


DECLARADO F U N D A D O UN HABEAS CORPUS Q U E HA T E N I D O
C O M O F U N D A M E N T O LA V U L N E R A C I Ó N AL PRINCIPIO DE IM-
P U T A C I Ó N NECESARIA?
U n o de los problemas que enfrenta el principio de imputación necesaria,
procesalmente hablando, es cuando el Tribunal Constitucional o el Poder
Judicial —en ultima v definitiva instancia— ha declarado fundada una de-
manda de babeas corpus v por tanto la respectiva anulación del auto de inicio
de proceso penal en todos sus extremos. Entonces la pregunta que salta a la
JAMES REATEGUI SÁNCHEZ

vista es la siguiente: ¿Será el mismo juez penal que anteriormente dictó el


auto de inicio de proceso penal inmotivado, quién ahora nuevamente dictará
un nuevo auto judicial?; mejor dicho sCómo un juez penal —a través del auto
de inicio del proceso penal— que vulnera los derechos constitucionales —por
ejemplo, motivación, legalidad v defensa—, sea el mismo juez penal que ahora
pretenda dictar un nuevo auto de inicio de proceso penal en contra del mismo
imputado?
Antes de responder ésta pregunta debemos tener en cuenta lo siguiente:
cuando una demanda de habeas corpus se sustenta sustancialmente en la falta
de motivación de un auto de inicio del proceso penal lo correcto, a mi juicio,
es que sea el mismo juez penal quien nuevamente emita un nuevo auto judicial
de inicio. La vulneración al principio de imputación necesaria no tiene, o no
debería tener como objetivo procesal la "anulación" de la competencia funcio-
nal a un juez penal. En consecuencia, será el mismo juez penal quien emitirá
una nueva resolución judicial de inicio del proceso penal, obviamente, con
las directivas e instrucciones que ahora le ha impuesto el órgano superior vía
proceso constitucional va sea el 1 ribunal Constitucional o el Poder judicial
en última y definitiva instancia (por ejemplo: argumentar más reflexivamente
sobre la tipificación de la conducta; individualizar los títulos de imputación
de los imputados, si es autor o partícipe; mejorar la motivación de las medidas
coercitivas, etc.).

Sin embargo, existe un supuesto en el cual sí podría sostenerse que sea otro
juez penal quien emita un nuevo auto de inicio del proceso penal: cuando la
demanda de habeas corpus se sustente en una evidente o posible vulneración
al denominado "juez imparcial" y ésta es amparada por el "I ribunal Cons-
titucional o por el Poder judicial en última v definitiva instancia. Es decir,
cuando se acredita en el proceso constitucional que la vulneración al principio
de imputación necesaria se hizo en forma dolosa por parte del juzgador en el
proceso de calificación de la denuncia penal. Aquí entonces, se estaría ante un
concurso de derechos conculcados: la imputación necesaria y el juez imparcial;
ambos derechos son parte integrante del macro derecho denominado tutela
procesal efectiva. Sólo en este supuesto, si la demanda de habeas corpus es
declarada fundada formalmente, es obligación del Tribunal Constitucional o
del Poder Judicial no sólo declarar la anulación del auto de inicio del proceso
penal sino también declarar expresamente que la causa penal sea remitida a
otro juez penal para su pronunciamiento respectivo; por haberse acreditado la
forma dolosa del anterior juez penal de abrir proceso penal sin haber motivado
lo suficientemente.
CAPITULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS... 165

El derecho a un juez imparcial es un derecho fundamental que se encuen-


tra reconocido por los artículos 10 de la D U D H " \ 14.1 del P I D C P m y 8 de
la C A D H y que forma parte integrante del debido proceso reconocido como
derecho fundamental por el artículo 139.3 de nuestra Constitución Política. Es
importante hacer notar que conforme lo prescribe la Cuarta Disposición Final
y Transitoria de la Constitución Política, las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos H u m a n o s y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. El derecho
a un juez Imparcial es esencial para el respeto del debido proceso, tanto que es
inconcebible la existencia de un proceso conducido por jueces parciales. Sin juez,
imparcial no hay proceso. La imparcialidad es así la nota esencial del debido
proceso. La imparcialidad puede ser apreciada, como lo ha afirmado el Tribunal
Europeo de Derechos H u m a n o s (en adelante T E D H ) , desde un aspecto obje-
tivo o subjetivo. En este sentido el T E D H ha sostenido que las apariencias son
importantes a la hora de evaluar hasta qué punto un tribunal es imparcial o no.
En este mismo sentido ha expresado que la imparcialidad de los tribunales es
una garantía que se asienta en la necesaria confianza que los tribunales deben
inspirar a los ciudadanos de una sociedad democrática.
C o m o se sabe, el concepto de imparcialidad debe ser ostentado por todo
juez en el ejercicio de sus funciones; la imparcialidad tiene dos manifestaciones
claramente reconocidas a nivel normativo y doctrinario: a) la imparcialidad
subjetiva; b) la imparcialidad objetiva. La imparcialidad subjetiva refiere la
convicción personal de un juez determinado respecto al caso concreto y a
las partes; v la objetiva, respecto a las garantías suficientes que debe reunir
el juzgador en su actuación respecto al objeto mismo del proceso. La vulne-
ración de la imparcialidad subjetiva tiene su fundamento en la existencia de
vínculos personales, parentesco, amistad o enemistad, entre el juez y las par-
tes que intervienen en el proceso. La imparcialidad objetiva se quiebra como
consecuencia de la relación con el objeto mismo del proceso; se trata de evitar
que el juzgador, al desempeñar sus funciones, parta de una idea preconcebida

225 "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y
con justicia por un Tribunal independientee imparcial. para la determinación de sus derechos
v obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".
226 "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos
u obligaciones de carácter civil (...)".
JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

(dolosamente) de la orientación del fallo, en este caso de emitir un auto de


inicio del proceso penal vulnerando el principio de imputación necesaria v
otros derechos constitucionales.

VI. EXCURSO: EL A U T O DE N O HA LUGAR A ABRIR I N S T R U C C I Ó N


PENAL C O M O MECANISMO J U R Í D I C O - P R O C E S A L PARA AMPA-
RAR EL PRINCIPIO DE I M P U T A C I Ó N NECESARIA
El control del principio de la imputación necesaria no sólo se puede ejercer
vía proceso constitucional de hateas corpas, sino que también lo puede ejercer
dicho control el proceso judicial realizado por el juez penal al m o m e n t o de
calificar la denuncia del Ministerio Público, mediante el denominado Auto
de N o Ha Lugar a Abrir Instrucción. Es decir, el juzgador penal si encuentra
una vulneración a la motivación en la formalización de denuncia penal del
Ministerio Público, o una deficiente tipificación penal sobre los hechos impu-
tados que conlleva a su vez a una vulneración al derecho de defensa por parte
del denunciado, deberá —el juez penal— amparar el principio de imputación
necesaria. Puede existir en la denuncia penal del Ministerio Público muchos
actos de investigación pero si está mal motivado, el juez penal no deberá con-
validar un acto irregular.

La etapa de calificación de la denuncia penal que realiza el juez penal no


representa exclusivamente un acto de control penal, es decir, abarcando aspectos
procesales (por ejemplo si existe causa probable, o simplemente si se cumple
los requisitos legales del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales) o
aspectos sustantivos (por ejemplo, si la conducta imputada al sujeto está correc-
tamente subsumida en el tipo penal); sino fundamentalmente representa un acto
de control constitucional, esto es, se trata de cautelar determinados derechos
constitucionales que involucran una adecuada y correcta investigación preliminar
dirigida por el Ministerio Público y un posible procesamiento penal. Además,
tenemos que advertir que todos los derechos en los cuales se sustenta el deno-
minado principio de imputación necesaria como es el concepto de motivación,
legalidad v defensa, todos ellos con implicancia en el derecho constitucional.
T o d o este razonamiento se sustenta en la expresión acuñada por el profesor
Maier cuando decía que "(...) el Derecho Procesal Penal de hoy en día es, desde
uno de los puntos de vista principales Derecho Constitucional reformulado o
Derecho Constitucional reglamentado"221.

MAIER, Julio B.J.; Derecho Procesal Penal argentino, 1, Buenos Aires, 1989, p. 195 (las
cursivas son del texto).
CAPÍTULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS. 16"

Siguiendo con este razonamiento, cuando nos referimos a la emisión del


auto de inicio de proceso penal, o mejor dicho, al auto de no abrir instrucción
penal, no sólo nos estamos refiriendo a aquella suscrita por el juez penal, sino
también a aquella resolución suscrita por la Sala Penal que en apelación revoca,
por ejemplo, el auto de no a lugar a abrir instrucción penal, v manda, en conse-
cuencia, abrir proceso penal en contra de los denunciados. En este supuesto, la
Sala Penal actúa como órgano judicial responsable de salvaguardar el principio
constitucional de imputación necesaria (o concreta) tras la emisión de esta suerte
de "auto judicial revocatorio", y por lo tanto su incumplimiento acarreará la
presentación de las acciones constitucionales del caso.

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de Grández Gráficos S.A.C.
el mes de agosto de 2008,
por encargo de Palestra Editores S.A.C.
xvww.grandezgraficos.com
Telé/.:(511) 531-4658