a Primera edición - abril, 2015 2 reimpresión 1

primera reimpresión - mayo, 2015 1 Jorge O. Azpiri

segunda reimpresión -junio, 2015
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Código Civil .y Comércial
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Predi:e:ion integral Derecho sucesorio

concept design
dz Fernando Lucas Depalma
4382-2030 —líneas rotativai-t

Ertz edición se terminó de imprimir Aceptación y renuncia de la herencia. Cesión de herencia.

en MES de junio de 2015 .
en «E ibtiográfika, de Voros Estado de indivisión. Proceso sucesorio.
Barzans 1263, Buenos Aires -Argentina
Petición. Sucesión intestada. I:egítima. Testamentos.
Hecho el depósito de ley 11.723
Derechos reservados Institución de herederos y legatarios. Albacea
Frchlida su reproducción total o pardal
:mprero er. kgentina / Printed in Argentina
158N: 978-950.741-690-3 (rúrlica)

Incidencias
/cr; (5. Azpin del Código
. ',Derecha sucesorio. Civil y Comercial
' 2' reimpr., 8uencs.tiras,11arnre.urahl, 2015
350 ps., 23 x 16 cm. • Incidendas del Código Civily Comercial; 9/ Alberto 1. Olieres
1 58N: 978-950-741-690,3
9
I. Derecho sucesorio. I. Titulo '
CDD 346.052 • Fecha de catalogación: 9/6/2015
Alberto t. Bueres
dirección
hammurc,0,
JOSE LUIS DEPALMAO EDITOR
 Indice general

Introducción 25

Capítulo I
La sucesión. Generalidades

4 1. Concepto de sucesión 29
4 2. Sucesión por causa de muerte. Hechos que la producen 30
— La muerte 30
/. La muerte real 30
2. La muerte presunta 31
4 3. Apertura de la sucesión 31
4 4. Fuentes del llamamiento 32
4 5. La herencia 32
4 6. Heredero y legatario 35
Características del heredero 35
Características del legatario particular 36
e) Características del heredero de cuota 36
4 7. Personas que pueden suceder 37

Capítulo fi
Vocación sucesoria

4 8. Concepto de vocación sucesoria 39

4 9. Causas de exclusión de la vocadón sucesoria 39
a) Renuncia a la herencia 39
b) Indignidad 40
c) MatrimonioIn extremis 40
ifi Divorcio 40
e) La separación de hecho 41
O Decisión judicial que pone fin a la convivencia 42
g) Situación de los separados personalmente que conservaban la vocación here-
ditaria 43
14 Indice general Indice general
15

Ji) Matrimonio extranjero ineficaz en el país 43 §18. Contenido _____ ------------------------------ - - - - - -

O Causas que limitan la vocación sucesoria testamentaria 79
44 519. Efectos de la cesión
80
Indignidad - 46 Efectos entre las partes
81
Concepto de indignidad 46 Efectos respecto de terceros
82
Causales de indignidad 46 Efectos respecto del deudor de la herencia
82
Perdón de la indignidad 54
520. Cesión de los derechos en la indivisión postcomunitaria
la acción de indignidad 54 82
Cesión de bienes determinados
Caducidad de la indignidad 56 83
, 6. Efectos de la indignidad 57
Capítulo V
Capítulo ID Petición de herencia
Aceptación y renuncia Concepto de petición de herencia 85
Competencia 86
Prohibición de pactos sobre la herencia futura 59 Legitimación activa y pasiva
Tiempo de la aceptación y la renuncia 60 86
Pariente de un orden más próximo contra pariente de un orden más lejano 87
5 12. Derecho de opción - 60 Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo contra pariente de
Libertad para aceptar o renunciar 60 grado más lejano
Concepto del derecho de opción 60 87
Dentro del mismo orden, pariente de igual grado 87
c.) Situación luego detranscurrido el plazo 60 c0 Pariente de orden subsiguiente o grado más lejano contra pariente de orden
Transmisibilidad del derecho de opción 61 preferente o grado más cercano
.t,) Efecto retroactivo de la opción 62 87
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con llamamiento suple-
h Derechos de los terceros interesados 62 todo
o) Días de lutoy llanto 63 88
ñ Heredero testamentario contra legitimado 88
h) Situación del llamado bajo condición suspensiva 64 •. g) Herederotestamentario posteriorcontra heredero testamentario anterior_. es
§13. Aceptación ce la herencia 64 ti) Heredero con liamamientosupletorio contra berederotestamentario
as
2) Concepto de aceptación de laterencla 64 Cesionariode la herencia
89
b) Aceptación parcial y con modalidades 64 fi Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho 89
c) Especies de la aceptación 65 A) Heredero del heredero
89>
d) Formas de la aceptación 65 §25. Medidascautelares.
89
e) Aceptación forzada de la herencia 67 26. Efectos 90
n Actos que no implican aceptación 68 Heredero aparente
91
g) Capacidad para aceptar la herencia y situaciones especiales 69 - a) Concepto
91
Nulidad de la aceptación 70 b) Efectos de los actos de administración realizados por el heredero aparente
92
§ 14. Renuncia de ia herencia 70 c) Actos de disposición
93
Concepto y caracteres de la renuncia 70
Momento de la renuncia 71 Capítulo VI
Forma de la renuncia 71
di Retractación de la renuncia 72 Responsabilidad de los herederos y legatarios
e) Efectos de la renuncia 73
Preferencia de los acreedores del causante y legatarios 95
0 Acción de los acreedores del heredero renunciante 74
29. Limitación de la responsabilidad de los herederos
Nulidad dela renuncia 75 97
§ 30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios
99
531. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales 99
Capítulo IV
Cesión de la herencia Capítulo VII

415. Concepto de cesión de herencia 77

Indivisión hereditaria
Caracteres del contrato de cesión de herencia 78 § 32. Concepto de indivisión hereditaria 103
Forma de la cesión de la herencia 78 533. Actos cdigavatorios 105
 Indice general Indice general 17
16

6 34. Actos de administración y disposición 105 e) Masa insolvente ------------------------------------- 156

§35. Medidas urgentes 106 D Conclusión de la administración 157
§ 36. Uso y goce de los bienes indivisos 107
109
§37. Frutos Capítulo IX
6 38. Posesión y reivindicación 110
Posesión
110 Partición
Reivindicación 110
Concepto 159
111 Caracteres 160
§ 39. _Indivisión forzosa
' a) Indivisión dispuesta por el testador 111 Legitimación para pedir la partición 160
112 Oportunidad para pedirla 162
b) Indivisión acordada por los herederos
Oposición del cónyuge 113 Partición total o pardal 163
Oposición de un heredero 117 Imprescriptibilidad 163
Indivisión forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad restringida 118 456. Modos de hacer la partición 164
119 a) Partidón definitiva y partición provisional 164
O Efectos frente a terceros
13) Partición privada 165
c) Partición judicial 1E6
Capitulo VIII cf) La lidtadón 167
e) El partidor 168
Proceso sucesorio
t) Pautas para la realización de la cuenta particionaria 169
Objeto del proceso sucesorio 121 División en especie 169
Competencia 123 División antieconómica 170
Derecho aplicable 123 Composición dela masa partible 170
Fuero de atracción 125 Bienes excluidos de la masa partible 171
444. El caso del heredero único 129 La cuenta particionaria 172
4E. !rw2stid u ra en la calidad de heredero 130 Aprobación de 4 cuenta particionaria 178
Concepto 130 O Atribución preferencial de un establecimiento 178
Investidura de pleno derecho 130
1) Atribución preferente de otros bienes • 180
Investidura judicial - 131
132 §57. El derecho real de habitadón del cónyuge supérstite 180
Recaudos para la aprobación formal del testamento
134 458. Efectos de la partidón 183
o) Recaudos de la sucesión intestada
a) Fin de la indivisión hereddaria 184
§46. Inventario y avalúo 135 6) Efecto declarativo 184
135 Garantía de eviccIón
a) Inventario 186
Denuncia de los bienes 138 Garantía por los vicios ocultos y redhibitoríos 187
Avalúo 139 Prescripción de la acción de garantía 186
Impugnación 140
459. Nulidad y reforma de la partición 188
§ 47. Administración judicial de la herencia 142 190
§ 60. Colación
a) Capacidad 142
a) Concepto 190
142
b) Designación de administrador b) Actos sujetos a colación 192
c) Pluralidad de administradores 144 Donaciones 192
145
d) Remuneración y gastos Actos simulados 192
Garantías 146 Actos encubiertos 193
146 Sociedades entre padres e hijos
D Remoción 193
g) Medidas urgentes 147 Presunción de gratuidad 194
448. Funciones del administradcr 148 Fideicomiso 194
151 Actos de los que resulta una ventaja particular 195
§49. Pago de deudas y legados
151 c) Actos no sujetos a colación 196
a) Presentación de los acreedores
152 d) Donaciones inoficiosas 197
b) Legítimo abono
c) Procedimiento de pago 153 e) Legitimarlo renunciante 198
155 D La acción de colación 199
d) Garantía de los acreedores y legatarios
 18 Indice general Indice general
19
9) Legitimación activa 200 584. Concurrencia de legitimarlos
h) Legitimación pasiva 201 § 85. Protección de la legítima 241
O Colación peinote 202 5 86. irrenunciabffidad de la legítima 242
Situación del posible heredero al momento de recibir la donación 202 245
5 87. Hacia la desprotección de los legitimarlos
k) Cálculo del valor colacionable 203 246
588. Mejora a favor del heredero con discapacidad
I) Responsabilidad del donatario 204 248
589. Acción de entrega de la legítima al legitimario preterido
n» Sentencia 204 251
Concepto de preterición
n) Dispensa de la colación 205 251
Especies de preterición
7. ti) Presunción de mejora 206 251
Derecho del legitimarlo preterido
252
§ 61. Colación de deudas 206 Situación del heredero instituido
253
§ 62. Partición por ascendientes 208 Características de la acción de entrega de la legítima
254
a) Concepto y disposiciones comunes 208 590. Acciones protectoras de la legítima
b) Partición por donación 210 254
591. Acción de complemento
c) Partición por testamento 212 254
592. Acción de reducción
255
Concepto
256
Esencia jurídica
Capítulo X 256
Legitimación activa y pasiva
257
Sucesión intestada Orden de la reducción
258
Efectos entre las partes
260
§53. Concepto O Perecimiento de lo donado
215 263
§64. Casos en que tiene lugar Insolvencia del donatario
215 263
65. Orden de preferencia Derechos reales constituidos por el donatario
216 264
5 66. Prelación de grados O Prescripción de la acción de reducción
216 265
5 67. Naturaleza y origen de los bienes. 217 §93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables 265
.568. Derecho de representación 218 Efecto reipersecutorio
265
5 19. e. --ión de los descendientes 220 Bienes afectados
266
§ 70. Sucesión de los ascendientes 221 Situación de los terceros
266
§71. Sucesión del cónyuge 222 594. U llamada prescripción adquisitiva
5 72. Situación del cónyuge en el caso de una comunidaddisuelta y liquidada 224 268
Usufructo, uso, habitación o renta vitalicia constituida por actos entre vivoso por
5 73. Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada 224 legados
5 74. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la comunidad 225 269
Transmisión de bienes a los legitimarlos
§ 75. Sucesión de los colaterales 225 271
Requisitos
§76. Derechos del Estado 226 272
Fundamento
273
Presunciones
273
Consentimiento con la enajenación
Capítulo xi 274

Legítima
Capítulo XII
577. Consideraciones previas 231 Testamento
§ 78. Concepto y naturaleza jurídica 232
§ 79. Legitimarlos 233 §97. Concepto
§ 80. Actos que pueden vulnerar la legítima 277
234 98. Caracteres del testamento
§81. Libertad de testar y legítima 279
234 Carácter personalísimo
§12. Eliminación de la dasheredacién 279
236 Especialidad del testamento
483, Porciones legítimas 279
236 Unilateralidad
a) Cuotas de !egítimes . 280
237 Prohibición de los testamentos conjuntos
280
b) Masa de legítima 237 Revocabilidad
280
4 Cómputo para cada descendiente y para el cónyuge 239 §99. Capacidad para testar
d) Valuación de la masa de legítima 240 281
a) Incapacidad por falta de la edad requerida
281
 Indice general Indice general
20 21

razón -------------------- -------- 282 § 114. Institución de herederos

5) Incapacidad por f alta de 284 311
Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse a) Concepto
c) 311
284 5) Forma de la designación
§ 100. Ley que rige la validez del contenido del testamento 312
5 101. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias 285 d Instituciones especiales 313
----------------------- 285 Institución de heredero a los parientes 314
Concepto y clasificación
285 Institución a favor de si mples asociaciones 314
Causas de nulidad Institución a los pobres
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos 288 314
288 Institución al alma del testador o de otras personas 315
d) La acción de nulidad
e) Cumplimiento del testamento viciado 289 d) Cláusulas que importan instituir herederos 315
Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas 290 Atribución de la universalidad de bienes aunque sea tan sólo de la nuda
fi
Interpretación de lostedamentos 290 propiedad
316
Obligación de comunicar la existencia del testamento 292 Legado de remanente
316
Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer 316
e) Derechos de los herederos universales
Capítulo XIII 317
1) Herederos de cuota
318
Forma de los testamentos g) Derecho de acrecer
319
Concepto
Formas y formalidades de los testamentos 295 319
Aplicación y requisitos
Sanción en caso de inobservancia de las formalidades 296 320
296 Casos en que tiene lugar 320
§ 104.. Ley aplicable a las formas y formalidades Efectos del acrecimiento
§ 105. Confirmación del testamento nulo por M'Ob servancia de las formalidades _ 297 321
Legado de usufructo
§106. Firma ------------------- 2 ----------------------L - - 297 321
5107. Forma del testamento otorgado en el extranjero 298 4115. Sustftudón de herederos y legatarios
322
5108. Testamento ológrafo -------- - 299 a) Concepto
5) Especies 322
a) Concepto ------------ 299
322
b) Ventajas e inconvenientes 299 Sustitución prohibida
323
Independencia intelectual 300 Sustitución permitida
324
Escritura 300 Efectos
302 324
Fecha ---------------- Sustitución en elresto
f) Firma ------------------- ---------------- 304 324
Fideicomiso testamentario
304 325
g) Protocolización del testamento ológrafo § 116. Legados
304 a) Concepto 326
§ 109. Testamento por acto público
a) Concepto ---------------- - --------------------- _ 304 5) Caracteres 326
305 326
5) Ventajas e inconvenientes c) Normas aplicables
305 327
c) Capacidad --------------------------------- Indelegabilidad del legado
328
d) Habilidad del escribano 305 e) Adquisición del legado
306 329
e) Modos de ordenar las disposiciones 25 Bienes que pueden ser legados
306 330
t) Enunciaciones que debe contener 1. Objeto del legado
307 331
g) Desarrollo del acto Legado de cosa futura
307 331
h) Firma a ruego Transmisión directa al legatario
309 332
O Testigos ------------------------ _ ------------- g) Legado de cosa cierta y determinada
1. Concepto de legado de cosa cierta y determinada 332
§ 110. Testamento consular 309
2. Derechos del legatario decosa cierta y determinada 333
§ 111. Inhabilidad para suceder por testamento 310
333
Acdones protectoras del derecho de propiedad
333
Transmisión a sus propios herederos
334
Capítulo XIV Adquisición de los fndos y productos
334
Institución de herederos y legatarios Pérdidas, deterioros o aumentos
334
Legado a plazo o con condición resolutoria
311 334
5112. Contenido del testamento 3. Entrega del legado
5113. Modalidades de las disposiciones testamentarias 311 I. Sujetos obligados 335
335
 Indice general Indice general 23
22

Presunción de la autoría 366

335
Tiempo de la entrega Alteraciones por accidente o por hechos de terceros 366
336
Lugar de entrega Destrucción por caso fortuito 366
336
Gastos de la entrega g) Revocación del legado 367
337
o Estado en que debe entregarse el bien
Estado de la cosa legada
337 /. Revocación expresa
2. Revocación tácita
367
367
337
Accesorios Revocación por transmisión de la cosa legada 367
338
h) Legado de cosa gravada Revocación parcial 368
340 368
O Legado de un bien inmueble Actos de los que resulta
' 340
Mejoras en el inmueble legado ti) Responsabilidad del heredero por la pérdida o deterioro de la cosa legada _ 370
340
Terrenos adquiridos con posterioridad 371
341 i) Revocación del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos
j) .Legado de género 342 I) Caducidad de la institución de heredero y del legado por premoriencia del be-
Quién tiene la posibilidad de elegir neficiarlo 372
343 372
Bien legado existente en la herencia k) Caducidad del legado por perecimiento o transformaoión de la cosa
343 374
k) El legado de cosa fungible y el legado alternativo. La evicción 0 Renuncie al legado
344
Legado de cosa fungible
344
Legado de sumas de dinero
347
Legado de objeto alternativo e. Capítulo XV1
348
Imposibilidad de cumplimiento
349 r40 Albacea
La garantía de erial fin
349
O Legado con determinación del lugar
Determinación del legado por la cantidad y el lugar 350 4118. Concepto 377
377
350 Atribuciones
Determinación por el lugar en el quese encuentre la cosa legada Forma dele designadón. Capacidad para ser albacea 379
350
Remoción temporaria de lacosa fungible 380
351 §121. Delegación
m) Legado de crédito y legado de liberación Deberes y facult4les del albacea 381
Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error _ 352
n) Facultades de los herederos y legatarios 382
353 383
Legado al acreedor 1124. Facultades del alb5cea cuando no hay herederos
353 384
Legado de reconocimiento de deuda g 125. Retribución del albacea
353 385
Legado por error § 126. Fin del albaceazgo
354
fi) Legado de cosa ajena 355
o) Legado de un bien en condominio
356
. p) Legados de alimentos 357
q) Legado de prestaciones periódicas

Capítulo XV
Revocación y caducidad
de las disposiciones testamentarias
359
§ 117. Revocación de testamentos
359
a) Concepto 360
Capacidad para revocar eltestamento
360
Revocación expresa
360
Revocadón tácita por testamento posterior
- 362
Revocación tácita por matrimonio
364
1) Cancelación o destrucción dertestilnentoológráfo 364
Caso del ejemplar único
365
Caso en que existe más de un ejemplar
365
Forma de la cancelación o destrucción
365
Cancelación parcial
 e
‘.;
e
e
Introducción
e
e
e
El Código Civil de Vélez Sársfield en materia de derecho sucesorio se caracterizó
por exponer una estructura detallada y casuística de la problemática que aborda-
ba siguiendo fundamentalmente los lineamientos del derecho español y del Códi- e
go Ovil francés. e
Dicha regulación fue objeto de diversas modificaciones parciales que se suce-
dieron a través del tiempo, algunas de ellas en forma directa como la realizada por
e
la ley 17.711 y otras como consecuenda de reformas de institutos del derecho de fa- e
milia tal el caso de las leyes 23264 y 23.515, pero nunca se encaró una regulación
integral de sus disposiddnes.
e
El CaNsigue los lineamientos del Anteproyecto de Reforma del Código Civil de e
1998, al que se le han efectuado algunas correcciones.
El resultado de esta modificación legislativa se puede abordar desde dos pun-
tos de vista.
Por una parte, desde la óptica de la decisión política de adecuar de una mane-
ra determinada alguna institución, como por ejemplo, respecto de la legítima.
Desde otra perspectiva es posible analizar la forma en que se ha instrumenta-
do esa reforma, señalando los aciertos y los cuestionamientos que pueden ser rea-
lizados ya sea porque dan lugar a consecuencias disval losas, como ocurre ton las
causas de exclusión de la vocación hereditaria conyugal o porque no resuelven as-
pectos que habían provocado diversas interpretaciones doctrinarias y jurispru-
.
denciales.
Sin pretender agotar todos los supuestos en esta introducción es posible seña-
lar que se ha mantenido, con una evidente desprolijidad, el inc c) del art. 2279 citie
menciona como posibles sucesores a las personas nacidas después de la muerte del,
causante mediante técnicas de reproducción humana asistida remitiendo a los-re-
quisitos previstos en el art. 561 cuando esa norma se refiere a la forma de prestar el
consentimiento para someterse a las técnicas que no guarda relación con la cues-
 26 introducrión Introducción
27

t'Oil analizada y cuando, además, se ha eliminado la posibilidad de fecundación Como toda obra humana es ponderable por el esfuerzo intelectual que ha re-
post moneo) que contemplaba el Anteproyecto del CCCN. presentado y porque se ha mejorado la regulación del derecho sucesorio brindan-
Se ha suprimido la deshe red ación con una evidente incongruencia, ya que se im- do una solución concreta a numerosos aspectos polémicos.
pone al causante la existencia de legitimarios, pero no se le permite expresar las
También es posible efectuaralgunas observaciones que tienden a clarificar el al-
causas por las cuales considera que no pueden recibir su herencia. cance de sus disposiciones y en determinadas situaciones a propugnar modifica-
Entiendo que debería haberse mantenido la desheredación ampliando las cau- ciones.
sas que podían invocarse.
Los comentarios que se efectúan en esta obra tienen el carácter de una primera
También se ha sustituido la aceptación bajo beneficio de inventario por un pro- aproximación al nuevo texto del CCCN y, como tal, serán seguramente enriqueci-
cedimiento de pago de las deudas y legados que, a pesar de ciertas objeciones, me- das con el aporte que vaya haciendo la doctrina a través del tiempo..
jora la regulación anterior.
Por otra pafte, es posible que exista alguna interpretación que luego deba ser
Además se ha cambiado la denominación de la posesión hereditaria por una modificada debido a las observaciones que las opiniones vertidas merezcan, por lo
mis acertada de investidura en la calidad de heredero, pero sin modificar esencial- que, desde ya, espero que sea analizada con la debida benevolencia por los opera-
mente sus efectos. dores del derecho.
Es ponderable la regulación que se hace de la cesión de herencia que no había
sido tratada en el Código Civil anterior de manera específica y que había suscitado
innumerables controversias.
A ello cabe agregar que se mencionan concretamente las cuestiones generadas
a partir del estado de indivisión hereditaria que tampoco habían merecido regula-
d á n C3 el Código derogado.
Saja el título de "Proceso sucesorio" se han sistematizado cuestiones como la
competencia, el fuero de atracdón,"el inventario y el avalúo y la administración de la
herencia, entre otros aspectos, que se refieren a temas procesalesy muchas vecescon
soluciones contradictorias°, por lo menos, no armónicas con las normas adjetivas.
En materia de colaciónse recepto) soluciones jurisprudenda les que habían ge-
nerado doctrinas contradictorias y ha quedado contemplada expresamente la co-
ladón de deudas sobre la que el Código de Vélez Sársfield había guardado silencio.
En la sucesión intestada, acertadamente no se ha reproducido el derecho de la
nuera viuda que, amén de haber sido dedarado inconstitucional, provocaba enor-
mes dificultades interpretativas. ••
El tratamiento de la legítima es tal vez uno de los más polémicos, no tanto por
la reducción de las cuotas sobre lo que había consenso doctrinario sino referido a
uná regulación que tiende a una mayor desprotección de los legitimarios y con la
incorporación de una supuesta prescripción adquisitiva de los bienes poseídos por
el donatario durante más de diez años que tiene una regulación inadecuada.
Eh materia testamentaria se han suprimido el testamento cerrado y las formas
especiales de testamento por acto público, como así también los testamentos mili-
tary marítimo.
La figura del legatario de cuota que tantas cuestiones doctrinarias y prácticas
había suscitado ahora es denominada heredero de cuota. 4
Estos son algunos de los aspectos más significatiVos de la reforma en materia de
derecho sucesorio.
 e
Capitulo 1
Lá sucesión. Generalidades o
e

o
o

§1. Concepto de sucesión

e
Antes de abordar específicamente el tema de la sucesión por causa de muerte, e
entiendo que resulta iniprescindibie elaborar conceptos que son necesarios para
comprender acabadamente a este instituto.
Uno de ellos consiste en la transmitibilidad de los derechos que posee una per-
sona.
El art. 398 del CCCN dispone al respecto:
"Todos los derechos Sonfransynjsjb/es
excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal
que importe transgresión ala buena fe, a la moral o a las buenas costumbres'.
De esta norma surgen dos consideraciones importantes a tener en cuenta. Por
una parte, es preciso remarcar que la transmisión de los derechos de una persona
puede produdrse por actos jurídicos entre vivos o como consecuencia de un hecho
jurídico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en este último caso, a
la transmisión de derechos por causa de muerte que está contemplada en el Libro
Quinto del Código Civil y Comercial.
La otra cuestión se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya
que no todo derecho puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse
que así los han estipulado los interesados, a que una norma no lo permita o a quea
con ello se violaría la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
En lo que atañe a nuestra materia, la limitación ala transmisibilidad de los dere-
dios a raíz de la muerte de una persona debe surgir de una disposición expresa de la
ley aunque también sería posible que esta restricción se genere por el aduerdo de
voluntades como ocurre en un contrato intuitupersonae
o bien que implique in-
fringir los principios señalados de buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se
encuentra establecida en el art. 399 del CCCN: 'Nadie puede transmitir a otro un
derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de/as excepciones le-
galmente dispuestas".
 30 Jorge O. Azpirl
Corno consecuencia de esta norma, el derecho transmitido conserva los conte-
nidos y alcances de los que gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmi-
sión por causa de muerte es posible reconocer la existencia de por lo menos un ca-
so de excepción, ya que los actos del heredero aparente, ya sean de administración
de disposición, en determinados supuestos, son válidos cuando en realidad no te-
nía el derecho para efectuados.
El CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha definido en el art. 400 los dis-
tintos tipos de sucesores que se reconocen: "Sucesoruniversal es el que recibe todo
una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singularel que recibe un dere-
cho en particular".
Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresión "parte alícuota"
por "parte indivisa" y no se ha reproducido lo que disponía el art. 3262 del Cód. Civil
derogado: 'de modo que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre".
Con la primera modificación se ha ajustado la terminología a una denomina-
ción más precisa, ya que se apunta a que puede transmitirse una parte de la totali-
dad de un bien o de una universalidad de bienes. En cuanto a no haber reiterado
que el sucesor puede ejercer los derechos recibidos en su propio nombre, es posible
comentar que se trata de un elemento esencial para que pueda ser considerado
propiamente como sucesor, ya que si una persona ejerce un derecho en nombre de
otra no actúa como un verdadero titular del derecho.
En ia transmisión por causa de Muerte puede haber sucesores universales, suce-
sores de cuota ytambién sucesores particulares, tal como se explicita más adelante.
2. Sucesión por causa de muerte. Hechos que la óroducen
La muerte
La muerte es un hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas y
encuadra dentro del concepto que trae el art. 257 del CCCN en tanto establece que
es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el naci-
miento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
No cabe duda de que el fallecimiento de una persona ocasiona una modifica-
ción de los derechos que ostentaba, ya que no puede seguir siendo su titular sino
que deben ser transmitidos a otra persona.
Dos son las situaciones que producen, en nuestra materia, el traspaso de los dere-
chos: una es la muerte real y otra la muerte presunta, conforme resulta del art. 2277.
1 — La muerte real
La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina !a existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobación de ese he-
cho queda sujeta a los estándares médicos, aplicándose la legislación especial en el
caso de ablación de órganos del cadáver (art. 94).
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
31
El art. 23 de la ley 24.193, act por ley 25.281, dispone al respecto:
"El falleci-
miento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulad.
va los siguientes signos, que deberán persistir Ininterrumpidamente seis horas des-
pués de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral,
con pérdida absoluta de conciencia. b)Ausencia de respiración espontánea. c)Au-
senda de reflejos encefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas. d) Inacti-
vidad encefálica corroborada por medios técnicos ylo instrumentales adecuados a
lasdiversassituadonesclínicas,cuya nómina será periódicamente actualizada por el
Ministerio de Salud yAcción Soda! con el asesoramiento de/Instituto Nacional Cen-
tral Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCA1).
La verificación de los signos referidos en el inc. d) no será necesaria en caso de
paro cardiorespiratorio total e irreversible'.
Se han eliminado las normas que aludían a que la muertedebla hacerse median-
te la comprobación del cadáver o bien a la resolución judicial que la tenía por com-
probada cuando el cuerpo no se encontraba o no se podía identificar, pero existía
la absoluta convicción moral del fallecimiento.
La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme lo establece el
art. 96.
2— La muerte presunta
El otro hecho que produce la apertura de la sucesión y la consiguiente transmi-
sión de los derechos es la declaración de muerte presunta.
De acuerdo a la reglilación legal, la ausencia con presunción de fallecimiento
puede ocasionarse por la ausencia de una persona de su domicilio sin quesetengan
noticias durante tres años (art. 85, CCOO, o cuando se encontraba en el lugar de un
incendio, terremoto, acción de guerra u oto hecho semejante susceptible de oca-
sionar la muerte o participó de una actividad que implique el mismo riesgo y no se
tiene noticias de él por el término de dos años y si se encontraba en un buque o ae-
ronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el térmi-
no de seis meses (art. 86, incs. a y b, CCCM.
Cumplidos los plazos señalados y realizado el correspondiente juicio se declara
el fallecimiento presunto y se fija como die presuntivo del fallecimiento en al caso
ordinario, el último día de primer año y medio de ausencia; en el primer caso extra-
ordinario, el día del suceso o el día del término medio de la época en que ocurrió o
pudo haber ocurrido y en el segundo caso extraordinario, el último día que se tuvo
noticias de buque o aeronave perdidos (art. 90, CCCN).
§ 3. Apertura de la sucesión
La apertura de la sucesión se produce en el mismo momento de la muerte del
causante y tiene como consecuencia la transmisión instantánea de la herencia a los
herederos.

Jorge O. Azpiri
32
Así resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCN: "La muerte real o pre-
sunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su heren-
cia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley...".
No hay que confundir la apertura de la sucesión con la apertura del juicio suce-
sorio, ya que se trata de situaciones completamente diferentes. Tienen lugar en
tiempos distintos porque la apertura de la sucesión se produce en el mismo instan-
te de la muerte de pleno derecho, mientras que la promoción del juicio sucesorio
es necesariamente posterior y como consecuencia de la iniciativa de los herederos
eventualmente de los legatarios o acreedores.
Los efectos también son disímiles porque la apertura de la sucesión produce la
transmisión de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el juicio su-
cesorio tiene por fin ratificar quiénes son los herederos e inscribir los bienes a su
nombre.
54. Fuentes del llamamiento
Las personas que van a recibir la herencia como consecuencia de la muerte del
causante pueden ser determinadas de dos maneras diferentes.
Una de ellas es la voluntad expresa del causante instrumentada en un testa-
mento válido. Queda, por lo tanto, a su libre elección la individualización de las per-
sonas que van a recibir los bienes.
La forma de testamento utilizada deberá ser alguna de las autorizadas en el
CCCN y tendrá que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades
que allí se exigen. • al estado de cónyuge ol los emergentes de la responsabilidad parental. Lo mismo
A. falta de testamento, es la ley la que determina los miembros de la familia que
son llamados a suceder al causante, en el orden y con el alcance establecidos en el
CCCN. Este llamamiento corresponde a los descendientes, a los ascendientes, al
cónyuge y llega hasta el cuarto grado en la línea colateral.
Es de destacar que se ha eliminado el llamamiento a la nuera viuda sin hijos que
había suscitado enormes dificultades interpretativasy que además significaba una
inaceptable discriminación respecto del yerno.
Cuando el testador ha dispuesto en su testamento la designación de herederos
de cuota o de legatarios, puede no haber comprendido la totalidad de sus bienes,
por lo que es admisible que el resto se defiera según la ley.
Esto significa que podrá coexistir el llamamiento realizado por el causante en su
testamento y el llamamiento legal en el caso que aquél no hubiera dispuesto de to-
dos sus bienes.
5 5. La herencia
A pesar de que el art. 400 del CCCN define al sucesor universal como el que red-
be todo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona, es preciso señalar que
ello no es exacto en el caso de la transmisión por causa de muerte.
4.•
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
33
Lo que se transmite porel fallecimiento es la herencia y no el patrimonioy aqué-
lla tiene un contenido necesariamente menor que éste porque hay derechos quese
extinguen con la muerte.
Es por ese motivo que el art. 2277, en su última parte, aclara este concepto:
"... La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no
se extinguen por su fallecimiento".
Esta situación es reiterada en el art. 2280 del CCCN cuando se alude a los dere-
chos y acciones que tienen los herederos de manera indivisa, con excepción de los
que no son transmisibles por sucesión.
Como regla general se puede decir que los derechos extrapatrimoniales se ex-
tinguen con la muerte de su titulary los derechos patrimoniales se transmiten a ios
herederos.
Dentro de los primeros se pueden mencionar los atributo( de la personalidad
como el nombre, el domicilio, la capacidad y el estado de familia que se extinguen
con el fallecimiento de su titular, lo mismo que los derechos de la personalidad co-
mo el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la intimidad personal o familiar, a
la honra o reputación, a la imagen o identidad (art. 52, CCCN).
La acción para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimonia-
les ocasionadas por la muerte del causante se transmite a los sucesores universales
del legitimado si ha sido interpuesta por éste (art. 1741, CCCN).
Los derechos de familia, cuando derivan del emplazamiento en un estado de-
terminado, se extinguen con la muerte de su titular, como ocurre con los referidos
ocurre con la calidad de tutor o curador que, sin ser un estado de familia, terminan
con la muerte del representante o del incapaz por ser una función personalísima.
Respecto de las acciones de estado de familia se puede sostener que, en princi-
pio, no son transmisibles por vía sucesoria; sin embargo, en algunos casos, iniciada
en vida por el causante puede ser continuada por los herederos y, en otros, ante la
muerte de su titular sin intentarla puede ser promovida por sus sucesores, confor-
me resulta de los arts. 582y 590 del CCCN.
En materia contractual, la disposición básica es el art. 1024 del CCCN en cuanto
señala: 'Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a ;os st.n:eso-
res universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la
persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación,
esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley".
El primersupuesto de excepción es, pues, el de los derechos yobligaciones inhe-
rentes a la persona, y quedan comprendidas también las relaciones jurídicas patri-
moniales que se han establecido teniendo en especial consideración las condicio-
nes personales del contratante.
En el contrato de obra, se presenta claramente un caso de acuerdo intuitu per-
sonae, ya que la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
 34 Jorge O. Azplri
..e
Ce imposible o inútil la ejecución (art. 1259, CCCN). A su vez, la muerte del contratista
o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo
con los herederos de aquél (art. 1260, CCCN). También en esta categoría se encua-
dra el contrato de trabajo.
Otro de los casos de excepción tiene lugar cuando la extinción de los derechos y
obligaciones se produce por una prohibición legal.
El pacto de preferencia en la compraventa es personal y no pasa a los herederos
r (art. 1165, CCCN).
El contrato de mandato se extingue con la muerte del mandante o del manda-
c tario (art. 1329, inc. e, CCCN), salvo que a pesar de la muerte del representado, hu-
biera sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un inte-
rés legítimo que puede ser solamente de representante, de un tercero o común a
representante y representado, o a representante y un tercero o al representado y
tercero (art. 380, inc. b, CCM).
A su vez, el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandan-
te es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad (art. 1330, CCM).
El pacto de reversión de la donación por el fallecimiento del donatario debe ser
expreso y si se lo incluyó a favor de éste y sus herederos, sólo vale respecto del do-
nante (art. 1566, CCCN).
Ei contrato oneroso de renta vitalicia se extingue por el fallecimiento de la per-
sona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato (art. 1606,
CCCN).
En cuanto ala extinción que emane de una cláusula del contrato, debe estarse
a lo que las partes hubieran convenido en virtud del principio de libertad que esta-
blece el art. 958 del CCCN.
Por último, la intransmisibilidad puede surgir de la naturaleza del derecho, pu-
diendo citarse en este sentido que el derecho de usufructuario no se transmite a sus
herederos (art. 2152, inc. a, CCCIV)y lo mismo sucede con el IJ50 y la habitación, por
la remisión que hacen los arts. 2155 y 2159 respectivamente a las normas del usu-
fructo.
Las servidumbres personales se extinguen por la muerte de su titular (art. 2182,
Inc. a, CCM).
En materia de locación de un inmueble destinado a vivienda, el fallecimiento
del locatario no extingue el contrato sino que la locación puedeser continuada en
las condiciones pactadas y hasta el vencilniento del plazo contractual, por quien lo
llabite Y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el
arlaprevia al fallecimiento (art.1.190,.CCCN).
Esta norma no concede un derecho hereditario, porque un heredero que no
convive no tiene derecho a continuar la locación, por lo que se trata de un derecho
propio, no hereditario que nace con motivo de la muerte en cabeza de aquel que
reúna los requisitos que impone el art. 1190 del CCCN.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio
35
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, conforme al art. 155 de la
ley 19.550, si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, el pac-
to será obligatorio para éstos y para los socios.
Por último, hay un caso en que el causante tiene su derecho en forma vitalicia,
pero a su muerte se transmite a los herederos por un lapso determinado. Ello ocu-
rre con los derechos intelectuales que, conforme lo ha dispuesto la ley 24.870 mo-
dificatoria de la ley 11.723, el derecho de los herederosse mantiene durante el pla-
zo de setenta años contados a partir del 1° de enero del año siguiente al de la muer-
te del autor.
g 6. Heredero y legatario
Ya se hizo referencia a la existencia de sucesores universales, sucesores de cuota
y sucesores singulares enunciada porel art. 400 del CCCN, pero ahora es preciso pun-
tualizar la situación que éstos tienen en caso de transmisión por causa de muerte.
El art. 2278 del CCCNmantiene ese criterio al disponer "Se denomina heredero
a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la heren-
cia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos".
Por lo tanto, se han establecido claramente dos especies de sucesores: los here-
deros que tienen un llamamiento que puede ser universal o bien a una parte indivi-
sa dela herencia yloslegatariosque tienen un llamamiento particular.Como seapre-
cia de lo expuesto, el heredero de cuota queda en una situación intermedia, ya que
se lo considera heredero, pero sin posibilidad de redbir toda la herencia y tiene ca-
racterísticas similares al legatario de cuota que existía en el Código Civil derogado.
El heredero a secas o también llamado heredero universal (art. 2486, CCCN)tie-
ne vocación a recibirtodos los bienes de la herencia, mientras que los herederos de
cuota (art. 2488, CCCN) no tienen vocación a todos los bienes de ésta sino a la frac-
ción de la herencia que les ha asignado el causante en su testamento.
a) Características del heredero e leesesierc, u- jk \yersza
Una característica del heredero, además de su vocación eventual a la totalidad
de la herencia, consiste en que, desde la muerte del causante tienen todos los de-
rechos y acciones dedquél de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era po-
seedor, conforme restittardela parte pertinentedel art. 2280 del CCCN.
Se ha eliminado la referencia que traía la legislación anterior aque el heredero
continuaba.lepersonedel causantepor tratarse de una fictión innecesaria
para
que opere la•transmisión-hereditaria.
Como consecuencia de esta característica, el heredero cuando esel único llama-
do ha adquirido, como efecto de la muerte y la consiguiente apertura de la suce-
sión, la totalidad de la herencia.
 36
Jorge O. tapir!
En el caso de coexistir más de una persona llamada como heredero, a cada uno
de ellos le corresponderá la parte indivisa de la herencia que coincide con su por-
ción hereditaria; es decir que la herencia se dividirá entre la cantidad de herederos
y el resultado será la porción indivisa que a cada uno de ellos le corresponde y que
se materializará con la partición.
Otra característica del heredero es que, en principio, responde por las deudas
del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enaje-
nados (art. 2280, última parte,
CCCN). Pero esta situación admite excepciones; es
decir, supuestos en los que el heredero responderá con sus propios bienes por las
deudas del causante y por las cargas de la herencia. Esto sucede cuando el herede-
ro:
a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores
legatarios lo intiman judicialmente a su realización: b) oculta fraudulentamen-
te/os bienes de/a sucesión omitiendo su inclusión en el inventario; e) exagera do-
losarnente el pasivo sucesorio;
d)enajena bienes de/a sucesión, excepto que el ac-
to sea- conveniente ye)
Precio obtenido ingrese a la masa (art. 2321, CCOV).
La designación del heredero puede sujetarse a una condición; en el caso que és-
ta sea suspensiva, los efectos de la calidad de heredero se producen a partir del
cumplimiento de la condición (art. 2280,
CCCN).
Por el contrario, si la institución de heredero se ha hecho bajo condición resolu-
toria, gozará de todos los derechos que le confiere esta norma hasta que se cumpla
el hecho futuro e incierto al que se había sometido la institución y luego carecerá
de derechos sobre la herencia.
ti) características del legatario particular
El legatario particular recibe un bien determinado o un conjunto de ellos y no
tiene derecho sobre los otros bienes que componen la herencia. Esto significa que,
aunque falten otros llamados a suceder al causante, el legatario no acrece por so-
bre el bien legado, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario.
En cuanto a las deudas del causante, el legatario sólo es responsable hasta el va-
har de lo que recibe (art. 2319,
CCCIV) y nunca responderá con sus propios bienes
frente a los acreedores del fallecido.
El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia,
con preferencia sobre los acreedores de los herederos (art. 2316, CCCN).
c) Características del heredero de cuota tual art.561se refiere a los requisitos del consentimiento para someterse a lasMcni-
cas de
Como se señaló al diferenciar al heredero de cuota del heredero universal, que nos owpa. Esta situación debe adjudicarse a
aquél tiene derecho a recibir la fracción de la herencia que le asignó el testador, pe-
que eliminé la fecundación post ~tem
ro no tienen vocación al todo de la herencia (art. 2488, CCCN).
en tal supuesto permitía heredar.
Sin embargo, puede suceder que el testador haya dispuesto que en caso de que
no puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecerá la porción del sona
heredero de cuota, conforme lo autoriza el mismo art. 2488 del CCCN. cidad para suceder.
o
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
37 e
O3
A su vez, cuando ha habido preterición de legitimario, éste tiene acción para
que se le entregue su legítima a tftulo de heredero de cuota (art. 2450, CCC/)).
e
La responsabilidad del heredero de
cuota por las deudas del causante y por las
cargas hereditarias se limita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber si-
do enajenados (art. 2280, CCCN). o
o
5 7. Personas que pueden suceder
Como la transmisión de los derechos del causante a los herederos se produce en
el mismo momento de la muerte, un requisito esencial para poder suceder es que
la persona llamada a la herencia exista en aquel instante.
Este aspecto se refiere a la capacidad pare suceder y h3
del-e:mina& pu: a:
art. 2279 del
CCCN: "Pueden sucederal causante: a)las personas humanas existen-
tes al momentod muerte; ) as concebidas en ese momento que nazcan con e ,
vida; c)las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción hu-
mana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561; d) las personas jurídicas
existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento".
Para comprender acabadamente el alcance de esta norma es necesario recordar
e
que el comienzo de la existencia de la persona humana ocurre con la concepción
(art. 19, CCCN)
yque los derechosyobligaciones del concebido o implantado en la r
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se
considera que la persona nunca existió (art. 21,
CCCN).
el
De estas disposiciones se extrae que el que no ha sido
concebido al momento de
e
la muerte no existe y por ello no puede suceder al causante.
eI
El concebido en ese momento tendrá derechos hereditarios, pero se encuen-
tran sujetos a la condición de que nazca con vida porque si nace muerto se consi-
dera que nunca existió y, por ello, no puede suceder al causante.
Hasta equino hay diferencias con la legislación anterior, pero se ha pretendido
innovaralhacer referencia al nacido después de
la muerte mediante técnicasde re-
producción humana asistida, remitiendo a lo dispuesto por el art 561 del
CCCN.
e
En esta norma del Anteproyecto del CC:Nse admitía la procreación hasta des-
pués de un año del fallecimiento si se había dejado expresada la voluntad del cau-
sante en ese sentido. Ene! debate parlamentario se eliminó esa posibilidad ye! ac-
reproducción humana asistida que no guarda ninguna relación con eltema
una desprolijidad del legítEador
pero nosuprimió, a ái vez, el inciso que
En consecuencia, a la luz de lo expuesto, no puede darse el caso de que
una per-
humana que al tiempo de la muerte no hubiera estado concebida tenga capa-
e
38 Jorge 0. Azpiri
e
El último inciso del art.2279 del CCCN reitera el principio de que las personas ju-
rídicas deben existir al tiempo de la muerte y al mismo tiempo contempla una ex- Capítulo II
cepción que ya era reconocida noria legislación anterior, al concedercapacidad pa-
ra suceder a una fundación que no existe al momento del fallecimiento, pero que Vocación sucesoria
..."•.M101•119
se crea como consecuencia de una disposición testamentaria expresa realizada por
el causante en su testamento.

§8. Concepto de vocación sucesoria

La vocación sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del

causante a una persona para que reciba una herencia determinada.
La diferencia que existe entre la capacidad para sucedery la vocación heredita-
ria es clara; aquélla es general y ésta es específica para una sucesión en particular.
Una persona existey parlo tanto tiene capacidad para suceder a cualquiera, pe-
ro sólo tendrá vocación hereditaria respecto de-una persona determinada cuando
cuente con un llamamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento.
Las fuentes de la vocación sucesoria son la voluntad del causante expresada en
un testamento válido o el llamamiento que hace la ley a determinados miembros
de la familia del fallecido.
Para que la vocación sucesoria sea eficaz, es decir, para que le permita a una per-
sona recibir una herencia determinada, deben cumplirse diversas condiciones.
La persona llamada a recibir la herencia debe existir al tiempo del fallecimiento
o tratarse de una fundación que se creará por la voluntad expresada en el testa-
mento.
El llamamiento debe subsistir cuando fa sucesión se abre porque la que existió
con anterioridad a la muerteho es eficaz si no se mantiene hasta ese momento. Pu-
do haber un llamamiento testamentario anterior, pero que a la fecha del falleci-
miento había sido revocado.
Finalmenteies impresdndible que la vocación sucesoria no se encuentrecontra-
riada, pudiendo esto suceder por voluntad del sucesible, por sentenda judicial o
por disposición legal.

§9. 'Causas de exclusión de la vocación sucescirf a

a) Renunda a la &renda
La exclusión por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando éste mani-
fiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia.
40 Jorge O. Azpirf
Por ello, la renuncia a la herencia contraría la vocación sucesoria, provoca la ex-
clusión total del sucesible y la sucesión se defiere como si el renunciante nunca hu-
biese sido llamado a la herencia (art. 2301, CCCN).
b) Indignidad
La exclusión por sentencia judicial tiene lugar cuando ha incurrido en una cau-
sal de indignidad. En este mismo capítulo se desarrolla la explicación de esta causa
que contraría la vocación hereditaria.
Se ha eliminado la desheredación como forma de excluir de la vocación sucesoria
al le.aitimario, situación que antes había sido regulada por el Cód. Civil derogado.
c) Matrimonio «In extremis»
La pérdida de la vocación sucesoria por disposición legal puede originarse en di-
versas situaciones.
Una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in extremis regulado por el
art. 2436 del CCCN que dispone: "La sucesión de/cónyuge no tiene lugar si el cau-
sante muere dentro de/os treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia
de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérs-
tite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de
una unión convivencia!".
Se presume que se ha celebrado el matrimonio con la intención de heredarcuan-
do un cónyuge se encontraba enfermo al tiempo de casarse de una afección que ha-
cía prever la proximidad del fallecimiento y éste ocurre dentro de los treinta días de
las nupcias y el otro tenía conocimiento de esta situación; por ello queda contraria-
da la vocación hereditaria y se ocasiona la exclusión del cónyuge supérstite.
La ignorancia de la enfermedad por parte del cónyuge supérstite o que aquélla
no hiciera suponer que tenía una gravedad tal que podía ocasionar la muerte in-
mediata desvirtúan que el matrimonio se hubiera contraído para heredar.
Lo mismo sucede cuando se ha mantenido con anterioridad una unión convi-
vencia I porque ia vida en común durante por lo menos dos años que se exigen pa-
ra que ésta se configure descarta que hubiera existido un matrimonio para quedar
el cónyuge como l-ierederz.
En la legislación anterior, la exclusión no se producía cuando el matrimonio se•-
había contraído para regularizar una situación de hecho con lo que su cOntenido
era más amplio, ya que cubría la simple convivencja sin sujetarla aun plazo .cletér-
minado y también un noviazgo o una relación sentimental anterior.
d) Divorcio
La exclusión de la vocación sucesoria también opera por disposición legal en el
caso de divorcio de los cónyuges.
incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 41
La sustancial reforma que se ha hecho en esta materia al eliminar la separación
personal y al imponer como única forma de obtener el divorcio la voluntad unila-
teral o conjunta de los cónyuges, sin posibilidad de analizar la culpabilidad ni re-
querir plazos ni condiciones para el matrimonio y la separación de hecho, fíá'reper-
cutido también en cuanto a la exclusión de la vocación sucesoria conyugal'.
La sola sentencia de divorcio provoca que los cónyuges no se hereden entre sí,
tal como resulta del art. 2437 del CCCN en su parte pertinente: "... El divorcio ... ex-
cluyen el derecho hereditario entre cónyuges".
e) La separación de hecho
Sobre este punto ha habido una evolución legislativa que debe ser recordada
porque resulta importante a los efectos de analizar la situación actual.
En la redacción original del Código Civil derogado, la sola separación de hecho
provocaba la exclusión hereditaria conyugal; más adelante se incorporó la posibi-
lidad de alegar que uno de los cónyuges no había sido culpable de la separación de
hecho y por tal motivo conservaba la posibilidad de heredar al otro.
Esta situación provocó discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que moti-
varon el fallo plenario "Mauri de Mauri" y a pesatde eso, siguieron las interpreta-
ciones encontradas respecto de la carga-de la prueba sobre la culpabilidad o ino-
cencia en la separación de hecho.
Ahora la parte qu concierne a este punto del art. 2437 del CCCN establece:
a... la separación de hecho sin voluntad de unirse... excluyen el derecho heredita-
rio entre cónyuges". '
Es sabido que la separación de hecho se concreta con el cese de la vida en común
y que la falta de voluntad de unirse que menciona la norma se concreta cuando al
menos uno de los cónyuges no desea continuar con la convivencia.
La legislación actual ha retornado a la redacción original, ya que al haber elimi-
nado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cónyuges en el ce-
se de la vida en común, no será posible pretender que se mantenga la vocación he-
reditaria.
Esto significa, entonces, que cualquiera haya sido la causa por la que dejaron de
convivir, ninguno de los cónyuges heredará al otro,
Es muy probable que esta situación, en algunos casos de absoluta injusticia pa-
ra uno de ellos, provoque el cuestionamiento de la norma basándose en unlyen-
tual inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abusivo del derecho por parte de
quien pretende la exclusión hereditaria.
Si uno de los cónyuges se ha visto obligado a dejar de convivir porque era vícti-
ma de violencia, malos tratos, abusos y cualquier otro comportamiento que af ec-
tara su integridad física, mental o su dignidad como ¡Anclad, igualmente perdería
por aplicación de la norma en cuestiónsu vocación hereditaria, lo que no resulta ser
justo.
 49 Jorge O. Azpiri
Otro aspecto no considerado en esta cuestión es que si bien el art 431 del CCCN.
e alude a que los cónyuges Se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en co-
mún basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, no se
ha caracterizado la forma en que se concretaría esa vida en común.
e En la legislación anterior, los cónyuges debían vivirjuntos eligiendo ese domici-
lio de común acuerdo y el incumplimiento traía aparejado diversas consecuencias
legales.
Ahora no se ha impuesto como deber legal y los cónyuges pueden acordar no
convivir en forma permanentes-inca hacerlo tan sólo algunos días de la semana o
durante viajes o en las vacactInes.
Esta situación pone en evidencia que si no hay vida en común no puede existir la
separación de hecho que la presupone; es decir, habrá separación cuando se deja
de convivía
Por esa razón, no se alcanza a comprenderla aplicación de la presente norma en
él czso en que los cónyuges hayan acordado mantenersu vivienda separada y com-
partir sólo algunos díás o momentos en forma circunstancial. En este supuesto no
puede existiría separación de hecho.
La duda en ese caso és si los cónyuges conservan o no la vocación hereditaria, ya
que id normo no resultaría aplicable.
t) Decisión judicial que pone fin
ala convivencia
Otra de las situaciones que contempla el art. 2437 del CCCN es el cese de la vida
encomúnoriginado en una resorución judicial: "... la decisión judicial de-cualquier
'Zoo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cón-
yuges".
Esta solución es de una gravedad inédita porque alude ya no a la separación de-
cidida por uno de los cónyuges sino a aquella que ha tenido un amparo judicial.
Para ejemplificar el alcance de la norma. Un cónyuge es víctima de violencia, re-
curre a la justicia y ésta ordena la exdusión del hogar del agresor como una forma
de evitar la continuación de los ataques y a consecuencia de esta decisión quien los
he sufrido pierde la vocación hereditaria.
Otra situación igualmente disvaliosa puede tener lugar cuando un cónyuge es
condenado a prisión y resulta que como consecuencia de esa decisión judicial el
otro cónyuge pierde su vocación hereditaria.
lasnormas jurídicas debencespetar valoies.aceptadospor lasociedad, pues; de:
io contrario, provocan situaciones de injusticia notoria como lasque-se:acaban:dr
puntualizar.
El artículo mencionado no admite matices, ya que no posibilita que se analice la
conduda de los Cónyuges que pudo haber motivado la decisión judicial por la cual
se ha dejado de convivir,
o
o
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
43
Esta disposición afecta derechos personales como la integridad del individuo y
su dignidad que se encuentran amparados por la Constitución Nacional y cabe el
planteo judicial para que sea dedarada su inconstitucionalidad.
No es posible que como consecuencia de la decisión judicial que protege a un
cónyuge resulte la pérdida de la vocación hereditaria.
g) Situación de los separados personalmente que conservaban
la vocación hereditaria
En la legislación anterior, el cónyuge inocente de la separación personal o el en-
fermo también separado personalmente, conservaban la vocación hereditaria res-
pedo del otro cónyuge.
Al derogarse el Código Civil anterior, no se ha previsto en normas transitorias la
situación en la que quedan estas personas.
En la primera norma complementaria del art. 8° de la ley 26.994 por la que se
sancionó el CCCN, se ha previsto la posibilidad de convertir la sentencia de separa-
ción personal en divorcio, pero nada se ha expresado sobre los derechos que man-
tenían quienes no pretenden obtener el divorcio.
La solución debe buscarse en el art. 7° en tanto establece que: "A partir desu en-
trada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurídicas existentes..,
Como la vocación hereditaria es un derechoen expectativa que se concretará en
el momento de la muerte, nadie puede pretender un derecho definitivamente ad-
quirido hasta ese instante.
Por esta razón, la derogación de las normas que le reconocían la vocaciónhere-
ditaria al cónyuge inocente o al enfermo en caso de separación persónal; ha signi-
ficado una modificación de su derecho a heredar, ya que la nueva norma no lo ha
contemplado en forma expresa.
Se trata, entonces, de una situación jurídica existente al tiempo de entrar a re-
gir el CCCN y, por ello, entiendo que carecerán a partir de ese momento de la posi-
bilidad de heredar que le reconocía la ley anterior.
h) Matrimonio extranjero
Ineficaz en el país
La validez de un matrimonio cantraidoen el extranjero serige, en principio, por
ekleracho del lugar dela celebradón, conforme resulta del art 2622 del CCCN en
sugarte pertinente.
Sin embargo, es posible sostener, manteniendo la legisladórr, anterior, quesi el
matrimonio extra njerose ha celebrado con alguno de los impedimentos dirimen
tes que reconoce la ley argentina, no podría producir efectos dentro del país por-
que se está afectando el orden público internacional.
 44 Jorge O. Azpirl
Esta situación ha sido admitida en el párr. 2° del art. 2622 del CCCN:"... No se re-
conoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de/os
impedimentos previstos en los arts. 575, párr.? y403, incs, a), b), c), d)y e) ...".
Esto significa que si hubo impedimentos entre los aportantes de los gametos y
la persona nacida como consecuencia de las técnicas de reproducción humana asis-
tida o si medió el parentesco en línea recta en todos los grados, el parentesco entre
hermanos bilaterales o unilaterales, en estos casos cualquiera que sea el origen del
vinculo, la afinidad en línea recta en todos los grados, el matrimonio anterior mien-
tras subsista o haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homi-
cidiodoloso de uno de los cónyuges, se podrá negar la eficacia territorial de ese ma-
trimonio extranjero.
E.1 Ion:secuencia, si se pretendiera reclamar la vocación hereditaria por parte
de! cónyuge supérstite de un matrimonio extranjero celebrado existiendo estos
iimpedirnentose el juez argentino puede negar su eficacia y rechazar la pretensión
hereditaria.
Causas que limitan la vocación sucesoria testamentaria
A diferencia de los casos analizados en los apartados precedentes, en el Código
existen supuestos en que la vocación hereditaria resulta contrariada en forma par-
cial, o más precisamente, se afecta la vocación sucesoria testamentaria.
Ssto quiere decir que si una persona se encuentra imposibilitada de heredar te-
nie,;do en cuenta el llamamiento testamentario, esta situación no le impide que
pueda ser llamado por la ley a recibir esa herencia.
La razón que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en que, al
tratarse de personas que mantienen una vinculación especial con el testador, pue-
den influir sobre las disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de ex-
El art. 2482 del CCCN contempla esta situación: "No pueden suceder por testa-
mento: ellos tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o
curatela oa ntesdeseraprobadaslascuentasdefinitivasde la administración; b)el
escribano ylostestigos ante quienes se haya otorgado el testamento, pare/ acto en
el cual han intervenido; c)los ministros de cualquierculto y los líderes o conducto-
res espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad'.
En e! caso del inc. a)se trata de una limitación temporal de la votación sucesoria
porque podría heredar luego de finalizada la tutela o curatela o de aprobadas las
cuentas definitivas de M'administración. •
Mientras esto no ocurra la norma presupone una injerencia indebida en la vo-
luntad del testador queimpide reconocerle eficacia a las disposiciones hechas a fa-
vor del tutoro del curador.. •. .
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar qui es poco probable que suceda el
caso respecto del tutorporque coincide la plena capacidad civil a los dieciocho años
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio
45
con la edad a partir de la cual se puede otorgar un testamento válido (arts. 135, inc.
a y 2464, CCCN).
Sólo se podría producir la limitación de la vocación hereditaria testamentaria
del tutor mientras se encuentre pendiente la aprobación de las cuentas de la.admi-
nistración.
La limitación al escribano y los testigos que intervienen en el testamento es ra-
zonable porque pueden haber incidido en la decisión de hacer disposiciones a su
favor.
En la legislación anterior, la exclusión se refería al confesor de la última enfer-
medad, a los parientes hasta el cuarto grado ya la iglesia salvo la parroquia del tes-
tador y también al ministro protestante.
Ahora se ha ampliado notablemente la mención de luz afectadus por la impwi-
bilidad de heredar por vía testamentaria, ya que incluye no silo a los ministros de
cualquier culto sino también a los líderes o conductores espirituales que lo han asis-
tido en la última enfermedad.
Es de remarcar que se ha eliminado la prohibición de que las iglesias sean las be-
neficiarias de esas disposiciones testamentarias, lo que puede resultar disvalioso
por la influencia que los ministros o líderes espirituales pueden haber ejercido en
tal sentido.
Finalmente, se prohibe la interposición de personas para eludir la limitación an-
terior, tal como lo disppne el art. 2483 del CáN: disposiciones testamentarias
a favor de personas que no pqeden suceder por testamento son de ningún valor,
aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin ad-
mitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y el cónyuge o con-
viviente de/a persona impedida de suceder.
El fraude a la leypuede ser probado porcualquier medio.
Los inhábiles para suceder portestamento que se encuentran en posesión de/os
bienes dejados por el testadorson considerados de mala fe'.
A la luz de esta norma queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la pro-
hibición de recibir por testamento mediante la interposición de otra persona; es
decir, designar a un posible beneficiario cuando en realidad el destinatario final de
esa disposición es alguien que se encuentra incapacitado para recibir por testa-
mento.
Se establece la presuncióniurisetdeiure cuando la disposidón se ha efectuido
a favor de ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente de quien seencuen-
-
tra impedido de suceder por vía testamentaria.
Esta interposición debe ser probada judicialmente ynara ello podrá recurrirse a
cualquier medio de los autorizados por las normas procesales.
Si las personas que no pueden recibir por testamento se encontresen en pose-
sión de los bienes hereditarios, el artículo en cuestión los considera poseedores de
mala fe, con las consiguientes responsabilidades que le caben.
 Jorge O. Azplri
46
fi Indignidad
1 — Concepto de indignidad
. La indignidad puede ser definida como la exclusión de la herencia decretada con-
E' tra un heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa legal.
Como se dijo, la indignidad contraría la vocación sucesoria y, por lo tanto, resul-
ta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha sido llama-
do por la ley o por el testador.
La indignidad puede ser decretada tanto respecto del heredero como de un le-
gatario porque el fundamento moral que la justifica posibilita ambos supuestos. La
e referencia al legatario surge de lo dispuesto en forma expresa respecto de la cadu-
cidad del derecho que contempla el art. 2284 del CCCN.
Esta sanción civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurídico hacia determinadas conductas que han sido consideradas
disvaliosas porque implican agresiones o menoscabo a la integridad, a la libertad,
al honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante.
La indignidad debe ser decretada por sentencia judicial porque esta institución
no se aplica de oficio debido a que, como sanción que es, debe ser demandada so-
lamente por el legitimado para hacerlo (art. 2283, CCCN). .
Por ello, nadie puede ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre
acreditada, si no media acción del. interesado y sentencia condenatoria.
La acción de indignidad no puede ser planteada antes del fallecimiento del cau-
sante; es decir que deberá haberse producido le apertura de la sucesión para que
aquélla gueda ser interpuesta (art. 2283, CCCN).
.iki tratarse de una sanción, la interpretación de las causales es restrictiva y no ca-
be su aplicación analógica a situaciones que no han sido expresamente contem-
pladas.
2— Causales de indignidad
Las causales de indignidad se encuentran enunciadas en el art. 2281 del CCCN y
se han mantenido esencialmente lasque ya trefe la legislación anterior, con un me-
joramiento de su texto para evitar las dificultades interpretativas que las normas
derogadas ocasionaban, se han incorporado nuevos hechos y requisitos a causales
ya existentes yse han agregado nuevas conductas que encuadran en la indignidad.
El art. 2281 comienza estableciendo: 'Son indignos de suceden a) los autores,
cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integrideds-e-
xual, la libertad o la propkdad del causap te, dcle niS descendientetestendinet
cónyuge, conviviente o hen,nanot Esta causa de indignidad no se cubre por la el&
tinción de la acción penal ni por la de la pena...".
Se ha ampliado notablemente d tipo de actos que encuadran esta causal, ya que
en la legislación derogada sólo se hacía referencia al delito °tentativa de homicidio.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 47
Ahora quedan cubiertos todos los del itos contra la persona, los delitos contra el
honor, la integridad sexual, la libertad y la propiedad. Esta enumeración coincide
con los capítulos respectivos del Código Penal de la Nación.
Por ello, quedan excluidos los delitos contra el estado civil, contra la seguridad
pública, contra el orden público, contra la seguridad de la Nación, contra los pode-
res públicos y el orden constitucional, contra la administración pública, contra la fe
pública y contra el orden económico y financiero.
La actuación que configura la causa se amplía, ya que no sólo abarca a los auto-
res y cómplices que ya estaban previstos en las normas derogadas, sino que alcan-
za también a los partícipes. No se ha incluido el encubrimiento porque se trata de
un delito diferente a los mencionados.
Tiene que haberse tratado de un delito doloso con io que se excluyen las accio-
nes culposas o preterintencionales.
En la legislación anterior se comprendía la tentativa de homicidio, pero en la re-
dacción actual no se ha incluido ese accionar por lo que debe tratarse de delitos
consumados.
Sin embargo, la tentativa contra la vida ola persona queda comprendida por-
que el inc. ,) de este mismo articulo encuadra dentro de la indignidad a los que in-
currieron en las causales de revocación de las donaciones por ingratitud y el art.
1571, inc. a) del CCCNdispone que ello tiene lugar "...si el donatario atenta contra
la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o des-
cendientes.
Otra diferencia es que ahtes se requería la condena penal, mientras que la últi-
ma parte del art. 2281 dispone: En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesizo, sin necesidad de condena
penal'.
Esto significa que si existió sentencia penal condenatoria no habrá duda acerca
de la configuración de la causal, pero que si no se ha llegado a esa instancia ola sen-
tencia ha sido absolutoria, de cualquier manera el juez civil podría considerar que
el demandado ha incurrido en la cause de indignidad.
La emoción violenta o la legitima defensa que podrían excluir la condena penal
deberían ser consideradas en sede civil para determinar si existió el accionar dolo-
so que exige la dispoiicióh en cuestión.
Todos estos delitos constituyen una afrenta contra la-persona del ausente, pe-
ro también puede haber recáido en otros miembros de la- familia del fallecido.
Antes se contemplaba el 'accionar Sobre el cónyuge o sus descendientes, mien-
tras que la nueva norma alude a los descendientes, alcendientes, cónyuge, convi-
viente °hermano del causante, cubriendotodo el ámbitodefamiliañasdirettos del •
muerto.
La doctrina había criticado fa oMiii6n anterior de los ascendientes y la reforma
se ha hecho eco-de esa observación incluYendolos én forma expresa y al mismo
 Jorge O. Azpirl Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 49
48

sible responsable sin constituirse en parte dentro del proceso penal. No importa el
tiempo ha incorporado al conviviente y al hermano del causante como sujetos So-
resultado de la acción penal; si ha mediado sobreseimiento provisional o definiti-
bre los que puede recaer el accionar de quien va a ser declarado indigno.
vo, falta de mérito, absolución o condena, porque la causa se configura con la acu-
Finaliza la disposición que se comenta aclarando que esta causa no se cubre por
la extinción de la acción penal ni por la de la pena ya que, en el primer caso por apli- sación o denunda.
No hay indignidad cuando el delito respecto del cual se promueve la acción pe-
cación del último párrafo del art. 2281 no se requiere la condena penal yen el se-
nal ha tenido como víctima al propio acusador o a su cónyuge o conviviente, su
gundo súpuesto, porque ya hubo condena y si la pena no se cumple es intrascen-
descendiente, su ascendiente o su hermano. Con esta incorporación la reforma ha
dente a los efectos de la indignidad. receptado el cuestionamiento que se había hecho desde la doctrina sobre esta si-
El inc. b) del art. 2281 establece: 'los que hayan maltratado gravemente al cau-
tuación.
sante, u ofendido gravemente su memoria". En ese supuesto, a pesar de ser voluntaria la acusación ola denuncia no se pue-
Se trata de una incorporación que hace el CCCN porque este comportamiento de interpretar que se lo ha hecho para perjudicar al causante sino como el ejercicio
ctzte prev'sto con anterioridad como causa de idignidad.
de un derecho en defensa de su integridad personal.
En e:te ceso se contempla un accionar directo contra la persona del fallecido o
La legislación anterior incluía el requisito del accionar voluntario para promo-
bien contre su memoria, por lo que una acción similar contra alguno de sus fami-
ver la acción penal y la nueva norma no lo ha reproducido. Sin embargo, se excluye
liares no permite la declaración de indignidad. la declaración de indignidad cuandose ha obrado en cumplimiento de un deber le-
No se aclara si el maltrato tiene que haber sido físico o mental por lo que cabe
gal y en tal supuesto no hay voluntariedad.
concluir que ambas conductas quedan induidas. Por ese motivo, aunque no se haya explidtado que la acusación o denuncia tie-
Se lo ha calificado como grave y esto significa que no todo comportamiento per-
ne que haber sido voluntaria, del contexto de la norma se infiere que ésta es la si-
mite la exclusión hereditaria sino que tiene que haber afectado sensiblemente a la
tuación contemplada.
persona del causante.
Lo mismo puede decirse de la ofensa a la memoria del causante, ya sea porque El inc. d) se refiere a: 'los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del cau-
sante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia
se ic ha difamado públicamente ose le ha imputado la comisión de delitos u otras
proceda en razón de °Ira denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcan-
. cc.nductes disvaliosas. za a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, as-
La sanción es razonable porque si hubo maltrato o bien si se ofendió su memo-
cendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice'.
ria, no es posible que su autor se beneficie recibiendo la herencia del causante.
Lo que sanciona esta causa de indignidad es que ante el homicidio doloso del
Habrá que tener en cuenta que en el último supuesto la causa se configura des-
causante, su heredero no ponga en funcionamiento el accionar de la justicia para
pués del f allecimiento y no en vida del causante.
los que hayan acusado o denunciado al causante por un deli- que se investigue el hecho.
Et inc. c) dispone: Anteriormente, la obligación de denunciar pesaba sobre el heredero mayor de
con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el atusados,
to penado edady ahora se alude a que no alcanza la causal a los incapaces o con capacidad res-
su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado
tringida, por lo que recaerá este deber en las personas plenamente capaces. •
en cumplimiento de un deber legal". También la legislación anterior se refería al heredero por lo que se entendía que
La norma guarda una gran similitud con la misma causa prevista anteriormen-
el legatario no podía incurrir en esta causal, mientras que la nueva norma en for-
te, con la sola diferencia de la forma de individualizar el delito y de los motivos por
ma impersonal se refiere a los que omiten la denuncia y esto induye tanto a here- .
les que a pesatdei accionar previsto no se incurre en indignidad.
La conducta que puede.próvocar esa sanción consiste en involucrar judicial- deros como a legatarios.
Otra modificación es que antesse aludía a "la muerte violenta del autordejasu-
mente Cl causante por un delito que tenga prevista una posible condena grave co-
cesión' y ahora se menciona a la muerte dolosa del causante" poniendo aláther-
mo es la prisión ola reclusión. sone obligada a denunciar en el compromiso de tener que calificar la forma en que'
La disposición derogada lo identificaba como un delito merecedor de prisión o
se ha producido el fallecimiento, lo que no parece razonable.
trebejos públicos por cinco años o más, por lo que la nueva redacción es más preci-
El plazo para hacer la denuncia es de un mes desde que se produjo la muerte sin
. dos.•
sa en la determinación de los delitos que quedan involucra dar alternativa en caso que el sucesible ignorara esa circunstancia. Lo lógico hubie-
Se configura la causal tanto con la acusación —o sea querellar—como con la de-
ra sido mantener la exigencia anterior que regía desde que sabia de la muerte vio-
nuncia que consiste en poner eh conochtiento de lás autoridades un .-delito y el po-
t. .
50 Jorge O. Azpid
Lenta, porque con la redacción actual puede llegar a sancionarse el desconoci-
miento y no el accionar omisivo.
No se aclara ante qué autoridad debe realizarse la denuncia, pero es posible in-
ferir que se trata del funcionario que pueda poner en acción una investigación ju-
dicial.
El denunciante debe informar el homicidio doloso del causante, pero no está
obligado a aportardatos para su esclarecimiento ni a informar el nombre del autor
del homicidio aunque lo conozca.
No se incurre en la causal aunque no se haya hecho la denuncia cuando el homi-
cidio ha sido denunciado por otra persona ose ha procedido de oficio.
Tampoco hay obligación de efectuar la denuncia cuando el autor del homicidio
o su cómplice es descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano de quien preten-
de ser heredero del causante.
Esta situación puede presentar una verdadera paradoja porque, ante la omi-
sión de la denuncia del homicidio doloso se promueve la acción de indignidad, el
heredero para defenderse debería argumentar que el autor o el cómplice de ese
homicidio fue su descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano y con ello esta-
ría poniendo pe manifiesto lo mismo que la propia norma lo autoriza a guardar en
reserva.
El inc. e) alude a: "los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al cau-
sante:ros alimentos debidos, o nolo hayan recogido en establecimiento adecuado
si no pcdía valerse por sí mismo".
Se han fusionado, con algunas modificaciones, dos de las disposiciones que con-
templaba la legislación derogada, ya que engloba al pariente que dejaba abando-
nado al rcausante cuando estaba demente y la obligación alimentaria respecto de .
les menores de edad.
La nueva normativa sanciona con la indignidad no sólo al parientesinotambién
al cónyuge que no haya cumplido con el deber alimentario o con la asistencia que
corresponde.
Debe recordarse al respecto que el deber alimentario pesa sobre los descen-
dientes, ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, parientes por afinidad
en línea recta (arts. 537 y 538, CCM) y entre cónyuges durante la vida en común y
ia separación de hecho e inclusive después del divorcio (art. 432 y 434, CCCN). .
No se ha especificado el momento en que se incurre en la causal de indignidad.
No hay duda que si hubo una condena a pasar alimentos que fue incrimplida tal
comportamiento encuadraen la presente norma.
Pero si no hubo reclamo ni condena no se puede presumir la necesidad y, por
ello, no tendría que configurar una conducta que deba ser sancionada. .
La norma puntualiza que no se han suministrado al causante "losalimentosde-,
hílelos" y ello sólo puede ocurrir luego de una sentencia que imponía el cumpli-
miento de ese deber.
Inddendas del CCM. Derecho sucesorio 51
No se ha previsto la situación que tiene lugar cuando ha mediado un incumpli-
miento parcial del deber alimentario y en tal supuesto quedará a criterio del juez
determinar si corresponde la exclusión hereditaria.
Tampoco se ha considerado el momento en que pudo haber ocurrido la falta de
alimentos ni el tiempo de su duración. Puede suceder que se incumpla durante un
lapso y luego se satisface esa obligación; en tal supuesto se presentan dudas acer-
ca de si se ha configurado o no la causal, quedando también este caso sujeto a la in-
terpretación judicial.
Otro tanto ocurre respecto del tiempo de la duración del incumplimiento, ya
que puede haber sido tan sólo de un período o haberse extendido en el tiempo. La
trascendencia de esta situación de hecho deberá ser determinada judicialmente.
Al referirse a los alimentos en general la causa tiene lugar, ya sea que se incum-
pla con la obligación alimentaria entre parientes o entre cónyuges, como así tam-
bién con el que surge respecto de los hijos en virtud de la responsabilidad parental.
Tampoco se requiere que el causante se tenga que haber encontrado en un es-
tado de indigencia, ya que sus necesidades pudieron haber sido cubiertas por otros
obligados o porterceros. Lo relevante es que haya mediado un incumplimiento ob-
jetivo de la obligación alimentaria.
La otra conducta considerada en la norma se configura cuando el heredero no
ha recogido al causante en un establecimiento adecuado si no podía valerse por sí
mismo.
La conducta sancionada es el desinterés que ha tenido el sucesible respecto del
causante que no se puede valer por sí mismo, dejándolo en una situación de aban-
dono, con el consiguiente riesgo para su integridad física.
La legislación derogada preveía dos situaciones; una que lo recogiera el propio
heredero o bien que lo hiciera recoger en un establecimiento público. La nueva dis-
posición le impone al heredero el deber de obrar para internar al causante en un
establecimiento adecuado. No se le exige que lo tome a su cargo sino que, tan só-
lo, se preocupe de ponerlo al cuidado de un establecimiento operado porterceros,
ya sean éstos privados o públicos.
El inc. f) regula: "el padre extramatrimonial que no haya reconocido volunta-
riamenteal causante durante su menor edad'.
Es sabido que existe un deber de reconocer a los hijos aunque no haya ninguna
norma explícita que lo imponga.
Este indso, en tantosanciona al que no reconoce voluntariamente al hijo, parte
de la premisa deque éste debe ser reconoddoen forma espontánea.
Es evidente que el emplazamiento filial ha tenido lugar por una sentencia que
lo ha impuesto o bien cuando el reconodmiento se ha efectuado siendo ya mayor
de edad el causante.
Una circunstancia que había ocasionado discusiones doctrinarias con anterio-
ridad se presentaba cuando a pesar de no haber existido reconocimiento se le ha-

52 Jorge 0. Azplrl
bía brindado el trato de hijo con los alcances que se le reconocen a la posesión de
estado.
Al respecto es preciso señalar que la posesión de estado no es una forma de re-
conocer al hijo, ya que no se encuentra prevista en el art 571 del CCM.
Sin embargo, la reforma ha ampliado las consecuencias de la posesión de esta-
do tal como sucede cuando no se ha efectuado el reconocimiento antes del falleci-
miento pero se lo ha tratado como hijo, lo que impide que se lo excluya de la voca-
ción hereditaria (art. 573, CCCN).
A su vez, el art. 584 del CCCN establece que la posesión de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no
sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético.
pe,ar cit estas disposiciones, entiendo que la norma no impide la configura-
ción de la causal de indignidad cuando ha faltado el reconocimiento voluntario pe-
ro ha existido-posesión de estado.
Para que sea aplicable el art. 584 requiere el planteo de una acción de reclama-
ción de la filiación y la posesión de estado hace innecesaria la prueba del nexo ge-
nético, pero por sí sola no produce el emplazamiento sino que éste resultará de la
sentencia a dittarse y, por ello, el emplazamiento no será voluntario.
En cuanto atar-t. 573 es posible remarcar que como el reconocimiento se puede
realizar en cualquier instrumentoy no requiere formalidad alguna, no haber reco-
nocid--; en vida al hijo lo excluiría de la vocación hereditaria, salvo que haya existi-
do posesión de estado y al mismo tiempo se presentara una imposibilidad insalva-
ble de efectuar el reconocimiento. •
Otra cuestión es la que se presenta cuando se ha reconocido al hijo ya mayor de
edad porthle la causal se ha configurado, pero puede suceder que ignorara la exis-
tencia del hijo durante el tiempo que fue menor, por lo que si se acredita esta cir-
cunstancia no habría existido una omisión sancionable.
Por otra parte, también puede haberexistido perdón por parte del causante, tal
corno lo permite el art 2282 del CCCN.
E! inc. g) ha innovado estableciendo: "el padre ola madre del causante que ha-
ya sido privado de la responsabilidad parental".
'Esta norma es novedosa, ya que no existía con anterioridadytiende a evitarque
aquellos progenitores que por sú. inconducta fueron privados de la responsabili-
dad carentel puedan luego pretender heredar a su hijo.
Los casos en (lúe se puede privara los padres de la responsabilidad parental han
sido previstás en el art. 700 del CCCN yson todos de una gravedad incuestionable,
-
podo que resulta adecuado que también incurran en la consiguiente causal de in-
dignidad.
Sin embargo, nose ha previstoel caso en que se rehabilita la responsabilidad pa-
, rehtal corno lo permite en detenniñados casos el art. 701 del CCCN. Pareciera que
sello ha ocurrido ya no sé podrá excluir al padre que se ericuentré en esa situación
•
1
lnddendas del CCCN. Derecho sucesorio 53
porque la rehabilitación se justifica en beneficio e interés del hijo y no podría ha-
cerse valer una conducta anterior que ha quedado superada para configurar la
causal de indignidad.
-e
El inc h) menciona los casos en los que se ha obstaculizado la libre expresión de
la voluntad del testador: los que hayan inducido o coartado la voluntad del cau- ti
sante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los
que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento'.
Se ha modificado sustancialmente la norma anterior que también procuraba
resguardar la libertad para testar.
Las acciones que configuran esta causal ahora se presentan cuando se ha indu-
e
cido para que teste ose ha coartado la voluntad impidiendo que se otorgue el tes- o
tamento. En ambos supuestos se ha afectado la libre dedsión 1 espccto de la ¿ihka-
sición de sus bienes para después de su muerte.
o
Sin embargo, por la privacidad en que se puede hacer o revocar un testamento,
será preciso que se acredite una conducta tan terminante que le haya impedido al
causante revocar el testamento que haya sido inducido a otorgara bien que haya
obstaculizado de una manera insalvable que se realice un testamento. o
Lo mismo puede afirmarse respecto del accionar del heredera para que el testa-
dor modifique el testamento ya hecho porque puede dejar sin efecto la modifica-
ción en forma absolutamente reservada.
Los otros comportamientos referidos a la falsificación de un testamento, su al- o
teración, su sustracción, el ocultamiento ola sustitución también afectan que se
conozca la voluntad del causante expresada eh el testamento objeto de estas ac-
o
ciones. o
Por otra parte, deberá demostrarse que se ha incurrido en alguna de estas situa- o
ciones para que pueda producirse la exclusión hereditaria del responsable de estas
conductas, ya sea por una acción previa o bien en la misma demanda de indignidad.
Finalmente, el inc.,) ha dispuesto: los que hayan incurrido en las demás causa-
les de ingratitud que permiten revocar las donaciones'.
Se trata de una novedad legislativa, ya que no estaba prevista en la normativa
anterior.
La remisión que se hace obliga a comentar las causas de revocación de las do-
naciones. En tal sentido, el art 1569 del CCCN dispone que la donación aceptada
sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del d_tata-
do y en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia cía-hijos t..
del donante.
Como el inc O reenvía directamente a las causas de ingratitud hayqbe tomaren -
cuenta los supuestos que menciona el art.1571 del CCCN las donaciones pueden 4
ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a)si el donante
atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge° conviviente, sus ascen-
dientes o descendientes; b)si injuria gravemente a las mismas personas o lasa fec- (
 54
Jorge O. Arpht
ta en
su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimo-
nio; d)si rehúsa alimentos al donante.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario lees im-
putable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".
En el primer caso, como se señaló, permite completar los actos de tentativa que
ya estaban contemplados en la legislación anterior. La conducta prevista en el inc.
b) es similar a la que resulta del art. 2281, inc.
b)del CCCNy rehusar alimentos que
indica el inc. (1) también ya se encuentra configurada como causal de indignidad
por este mismo artículo en su inc. e). Por ello, sólo queda como causal autónoma
de indignidad que surge de la remisión a las causas de revocación de las donaciones
por ingratitud, lo previsto en el inc. c) del art. 1571del CCCN
en tanto signifique una
privación injusta de bienes queintegran su patrimonio.
3 — Perdón de la indignidad
El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesaria-
mente que queda excluido de la vocación hereditaria, ya que luego de ese hecho
puede haber mediado el perdón del ofendido.
El art. 2282 del CCCN dispone al respecto:
'El perdón del causante hace cesar la
indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno, posteriora los hechos de
indignidad, comporta el perdón, excepto quese pruebe ei desconocimiento de ta-
les hechos por el testador".
Se ha modificado el criterio de la legislación derogada, ya que antes el perdón
sólo podía instrumentarse en el testamento.
En la actualidad, el perdón no requiere ninguna forma especial para quese con-
zure y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba.
Ahora bien, la misma norma contempla un caso en el que
se presume la inten-
ción de perdonar. Ello ocurre cuando el causante hace un testamento en el que be-
neficia al indigno con posterioridad a los hechos que configuran una causal.
Esta disposición contiene una excepción a esa presunción que implica una mo-
dificación de la legislación,anterior, ya que en el Código derogado no se podía pro-
bar que el testador ignoraba la causa de indignidad al tiempo de testar.
Forelcontrole, la redacción actual permite desvirtuarla presunción del perdón
acreditando que al tiempo de testar, el causante no tenía conocimiento de la cau-
sa que podía provocar la indignidad.
En el caso de que el testamento en el que conste el perdón expreso ola cláusula
que beneficia al indigno fuera anulado porvicios de forma o fuera revocado, el per-
dón sigue vigente porque ya no hay una forma expresa para instrumentado.
4 — La acdón de indignidad
Al
no operar de pleno derecho, la indignidad sólo puede ser decretada por una
sentencia judicial.
Incidencias del CCOV. Derecho sucesorio
55
Una cuestión importante es determinar entre quiénes debe tramitar la acción
de indignidad.
La legitimación de la parte actora se encuentra regulada en la parte pertinente
del art 2283 del
CCCN: "La exclusión del indigno sólo puede ser demandada des-
pués de abierta la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos
al indigno ...".
Además, de establecer que recién con la muerte del causante podrá accionarse
por indignidad, la norma sólo concede la legitimación activa al que ocupará el lu-
gar del indigno en la sucesión del causante, ya sea porque pretende acrece r su por-
ción si el demandado tiene igual grado, o para excluirlo totalmente si tiene un gra-
do mayor. Por ello, no cualquier interesado podrá demandar la indignidad, que-
dandoexcluidos los deudores de la sucesión porque deben abolla r su deuoa sin que
importe quién es el heredero; los acreedores de la sucesión porque su crédito se sa-
tisface con la herencia con total independencia de quienes sean los herederos; los
acreedores del heredero, puesto que el fundamento moral que sustenta la indig-
nidad no permite que sea ejercida por vía subrogatoria y los legatarios porque su
derecho se circunscribe a reclamar la entrega del legado a quien sea heredero.
Tampoco tienen legitimación activa los herederos de un grado más remoto que
no vayan a ocupar el lugar del indigno aun cuando invoquen un interés moral
pecto de la memoria del difunto. res-
El Estado, a quin corresponde los bienes en caso de vacancia de la herencia, no
podrá accionar porque su derecho se patentiza cuando no hay herederos aceptan-
tes (art. 2441, CCCN).
También la indignidad puede ser opuesta como excepción por el demandado
"...por reducción, colación o petición de herencia..."(art 2283,
«CM.
Esto significa que si el posible indigno promueve una demanda por colación,
por reducción o por petición de herencia, una defensa que puede esgrimir el accio-
nado es que el actor ha incurrido en la causal de indignidad.
En realidad, como debe serjuzgada ampliamente la conducta del actor como in-
digno, lo que corresponde desde el punto de vista procesal no es que la plantee co-
mo excepción sino que tiene que mediar una reconvención en ese sentido
so de prosperar ésta, la acción original debe ser rechazada. yen ca-
En el caso de la colación será un coheredero el que se defienda de ese modo. Si
se demanda por reducción, podrá oponerse un heredero de cuota, un legatario o
un donatario conforme resulta de los arts. 2452 y 2453 del
CCCN. Cuando la acción
es de petidón de-
herencia podrá plantear la indignidad del actor, un heredero de
igual grado o de grado más remoto.
In cuanto a la legitimación pasiva, no hay duda que se puede
demandar por in-
dignidad a los herederos y también a los legatarios, aun cuando en este caso tan,-
bien podría requerirse la revocación del legadopor ingratitud conforme lo autori-
za el art.2520, inc a) del CCM.
 56 Jorge O. Azpirí
También puede accionarse "...contra los sucesores a título gratuito del indigno
y contra sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se considera de ma-
la fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad" (art. 2283, último pá-
rrafo, CCCN).
Del enunciado precedente surge que no podrá accionarse contra el tercer con-
tratante a título oneroso de buena fe.
Por el contrato, si el indigno había dispuesto de bienes a título gratuito o a títu-
lo oneroso, pero el tercero era de mala fe, cabe la acción de indignidad.
Se ha definido acertadamente que la mala fe tiene lugar cuando el tercero co-
nocía al tiempo de contratar la existencia de la causa de indignidad, por lo que no
podrá oponerse a la procedencia de la demanda.
La acción de indignidad deberá tramitar por el proceso de conocimiento ordi-
nario porque la exclusión del heredero merece un amplio debate y además por-
que no tiene otra forma específica de procedimiento establecida en los códigos
respectivos.
No hay limitación en cuanto a la prueba a producir por lo que, a fin de acreditar
la causal invocada podrá recurrirse a los medios que resulten idóneos.
Hay qu' e tener en cuenta que algunas de las causales se producen luego del fa-
Hecimiento del causante como su homicidio, el atentado contra la memoria, la omi-
sión de la denimcia de la muerte dolosa o los referidos al testamento.
La sentencia que hace lugar a fa demanda produce la exclusión del indigno de la
herencia del causante. Para hacer efectiva esta sentencia deberá modificarse la de-
claratoria de herederos que se hubiese dictado a favor del indigno o bien dejar sin
afecto la aprobación del testamento en el que hubiera sido instituido y resolverse
z.:oe corresponda para asignar la calidad de heredero a quien ha vencido en la ac-
ción de indignidad.
Mientras no sea decretada la indignidad, el posible indigno ostenta la calidad
de heredero y puede realizar actos de disposición sobre los bienes hereditarios.
Por ello, el actor en la acción de indignidad se encuentra habilitado para reque-
rir !a adopción de medidas cautelares que impidan o restrinjan los actos que el in-
digno pueda realizar sobre los bienes hereditarios.
5 — Caducidad de la indignidad
Lo que antes era llamada la purga de la indignidad, ahora con mejortécnica ju-
rídica se denomina caducidad ene! art. 2284 del CCCN: 'Caduca el derecho de ex-
cluir al heredero indigno pare! transcurso de tres años desde la apertura de la su-
cesión, ya/legatario indigno por igual plazo desde la entrega de/legado ...".
Con la redacción actual se han superado las diferencias doctrinarias existentes
acerca del momento a partir del cual se computaba el plazo de los tres años. Ahora
no hay dudas de que corren desde el día de la muerte del causante respecto de los
herederos y con relación a los legatarios desde que se hizo entrega del legado.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
57
Si ha transcurrido ese plazo ya no se podrá, como regla general, plantear la ac-
ción de indignidad porque se ha producido la caducidad del derecho a reclamarla. C-
Sin embargo, se ha introducido una excepción a esa regla; es decir, un caso en
que cabe la acción de indignidad aunqueya haya transcurrido el plazo de tres años.
Ello tiene lugar porque el demandado por el indigno por reducción, colación o
petición de herencia puede invocar la indignidad en todo tiempo, tal como lo dis-
pone la última parte del art. 2284 del CCCN.
C-
Esto significa que aunque hayan ya transcurrido los tres años desde la muerte C•
del causante, ante una acción promovida por el indigno en la que plantee la reduc-
ción, la colación o la petición de herencia, el acdonado puede oponerse a esa pre-
tensión reconviniendo por la indignidad del actor. C•
No será suficiente que la oponga como una excepción porque, como se señaló,
la declaración de indignidad requiere un amplio debate y trae aparejada la exclu-
sión del actor y notan sólo el rechazo de la demanda de reducción, colación o peti-
ción de herencia.
Ello es así porque no podría darse el caso de que, por ejemplo, no se redujera
una disposición testamentaria y el actorsiguiera siendo heredero a pesar de haber-
e
se probado su indignidad y lo mismo cabe afirmar en los otros supuestos. E,
6— Efectos de la indignidad
o
Como consecuencia de la sentencia que dedara la indignidad, el indigno es ex- o
cluido de la herencia del causante, pero sólo de ella y no de cualquier otra.
Al no tenerya derecho sobre la herencia, el art. 2285 del CCCNdispone: t.
el in-
digno debe restituirlos bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor
o
de mala fe. Debe también págar interesesde lassumas de dinero recibidas, aunque
no los haya percibido ...".
o
A diferencia de la legislación derogada, ahora se califica claramente al indigno
e
como un poseedor de mala fe. Será, entonces, aplicable el art. 1935 dekcCCN que e
dispone que debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deja de
cibir; debe también restituir los productos.
per- e
Asu vez, el poseedor de mala fe responde por la destrucción total o parttaftle la
cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitución (art 1936, CCCN).
Debe también los intereses de las sumas de dinero aunque no los hubieralerci-
bido por expresa disposición del art. 2285 del CCCN.
Finalmente, como consecuencia de la exclusión de la herencia, los derechos y
obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que las
E
aseguraban (art. 2285, in fine, CCM.
e
 Capítulo III
Aceptación y renuncia

§ 10. Prohibición de pactos sobre la herencia futura

Como la transmisión hereditaria tiene lugar cuando se produce el fallecimiento

del causante, hasta ese momento no se pueden realizar actos jurídicos referidos a
la herencia.
En tal sentido, el art. 1010 del CCCN sienta este principio, pero al mismo tiempo
establece una excepción: "La herencia futura no puede serobjeto de loscontratos ni
tampoco pueden sedo los derechoshereclitarios eventuales sobre objetos particula-
res, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participacionessodetarias
de cualquier tipo, con miras a la conservación de/a unidad de la gestión empresa-
4
ria o a la prevención o solución de conflicto4 pueden incluirdisposiciones referidas
a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros le-
gitimarlos Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyu-
ge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos
de terceros".
En cuanto al principio general dela prohibición de hacer contratos sobre heren-
cias futuras se reitera la solución que traía el Código Civil derogado.
Resulta importante la excepción que se introduce porque se procura resguardar
la integridad de la explotación productiva frente al fallecimiento de uno de sus in-
tegrantes y la consiguiente incorporación de sus herederos.
Es posible que éstos no tengan conocimientos referidos a esa actividad, o no
tengan interés en partidpar, o bien, simplemente procuren liquidar la explotación
para incorporar a su patrimonio los bienes resultantes de ese proceso.
Para evitar esos posibles conflictos, en el contrato se admite incorporar previ-
siones que establezcan la forma de compensar a esos herederos ya la manera en
que deberán ser sol udonados los conflictos que puedan presentarse.
Tales disposiciones, en las que no necesariamente tienen que haber participado
el causante y su cónyuge, sólo serán válidas en tanto no afecten la legítima heredi-

60 Jorge O. Azpiri
tara, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros. Esto significa que no
puede resultar del contrato una vulneración de normas de orden público del dere-
cho sucesorio ni afectar los derechos de las personas ajenas a ese conflicto.
§ 11. Tiempo de la aceptación y la renuncia
Corno se acaba de señalar, en nuestra legislación no está permitido realizar ac-
tos jurídicos sobre la posible herencia de una persona quetodavía esté viva. Recién
con el fallecimiento se abre la posibilidad de expedirse sobre esa herencia.
Por ese motivo, el art. 2286 del CCCN ha dispuesto: 'Las herencias futuras no
pueden ser aceptadas ni renunciadas".
§ 12. Derecho de opción
Libertad para aceptara renunciar
En la anterior legislación no existía la figura del heredero necesario que inde-
fectiblemente debía recibir la herencia que le había sido deferida, ni siquiera en
el caso del heredero forzoso porque esta situación implicaba un imperativo para
el causante, pero no para el heredero que siempre podía pronunciarse sobre la he-
rencia.
El régimen actual mantiene esta situación y al llamado a suceder se le presenta
la posibilidad de expedirse acerca de la herencia conforme lo señala el art. 2287 del
CCCN en su primera parte: 'Todo heredero puede aceptar la herencia que le es de-
ferida o renunciar/a...
Concepto del derecho de opción
En consecuencia, el derecho de opción es la facultad que tiene el sucesible de
elegir entre la aceptación o la renuncia de una herencia determinada.
En realidad, al llamado a suceder se le presenta una tercera alternativa, ya que
ademál de aceptar o repudiar la herencia, puede guardar silencio.
Situación luego de transcurrido elplazo
En el régimen derogado esta posibilidad de elegir se mantenía durante veinte
años y no se había explicitado la-situación en la que quedaba la persona si guarda-
ba silencio durante ese lapso.
En la actualidad, la situación está definida, ya que si aceptó o renunció el encua-
dre jurídico es claro.
En caso de no haberse expedido el art. 2288 del CCCN resuelve la cuestión en for-
ma expresa de la siguiente manera: "El derecho de aceptar la herencia caduca a los
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 61
en ese
diez años de/a apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado
plazo es tenido por renunciante.
El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero prefe-
la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la exclu-
rente que acepta
sión".
En consecuencia, el sucesible tiene un plazo para expedirse en forma expresa
acerca de la aceptación o la renuncia. Transcurrido ese plazo, si éste no se ha mani-
festado, se lo tendrá por renunciante.
También se ha resuelto en el artículo que se comenta la situación en la quese en-
cuentra quien es llamado a la herencia luego de que se ha producido la exclusión
de la persona que tenía un derecho preferente.
La norma parece aludir sólo al caso de "exclusión" y esto implica una sentencia
que lo prive de la vocación hereditaria, pero también puede suceder que haya ha-
bido una renuncia a la herencia y en tal supuesto el apartamiento es voluntario por
lo que no puede considerarse que ha sido excluido.
Pero más allá de esta observación, lo cierto es que, cuando el llamado en forma
preferente no tiene ya derecho sobre la herencia, la persona que va a ocupar su lu-
gar mantiene el mismo plazo de diez años para expedirse, contado desde que se
produjo pi apartamiento de aquél.
id) Transmisibilidad del derecho de opción
El derecho de opción estransmisible porcausa de muerte. Esto significa que, an-
te el fallecimiento de una persona, si muere su sucesible sin haberse expedido, los
herederos de éste tendrán el derecho de optar respecto de la primera herencia.
Así lo declara el art. 2290 del CCCN: "Si elheredero fallece sin haber aceptado ni
renunciado la herencia, e/ derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.
Si éstos no se ponen de acuerdo en aceptara renunciar la herencia deferida a su
causante, lasque la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones
II
que corresponden a éste.
La renuncia de/a herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una
herencia a él deferida, implica también la renunda a ésta".
En este caso, el plazo continúa corriendo desde la muerte del causante original
ya que no es posible que quede suspendido por la muerte del sucesible sin haberse
expedido.
No hay dificultades cuando todos los herederos están de acuerdo acerca de la
aceptación o renuncia de la herencia que le ha sido deferida a su causante.
Lo que se resuelve en forma expresa en la norma es lo que sucede cuando algu-
nos llamados aceptan la herencia y otros la renuncian. En tai supuesto, ios que la
aceptaron adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le correspon-
dían al causante en la herencia que se le había deferido.
Ir
62 Jorge O. Azpirl
Esto significa que en la herencia del causante, habrá bienes que se transmiten a
todos los que hayan aceptado su herencia y también será necesario discriminar los
bienes que recibía en la herencia quese le había deferido, ya que éstos sólo se trans-
mitirán a los que hayan aceptado esta herencia.
La norma concluye con una solución lógica, ya que si se renuncia a la herencia
del causante no se puede aceptar la herencia que se le había transmitido a éste.
e) Efecto retroactivo deja opción
Cuando se ha aceptado la herencia o cuando han transcurrido los diez años de
!a muerte sin haberse expedido, se considera que ha sido aceptante o renunciante
desde la apertura de la sucesión.
Así está contemplado en el art. 2291 del CCCN: "El ejercicio del derecho de op-
ción tiene efecto retroactivo al día de la apertura deja sucesión'.
Esta solución no puede ser discutida porque la transmisión de los derechos ope-
ra en ese mismo instante por lo que, si aceptó la herencia, adquirió los derechos he-
reditarios y si la repudió, no los recibe.
O Derechos de los terceros Interesados
Ahora bien, puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va a
aceptar o renunciar a la herencia y el plazo es de diez años, por lo que no resulta ati-
nado que deban esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la si-
tuación en la que aquél quedará.
Por ese motivo, el art. 2289 del CCCN ha contemplado este caso: "Cualquier in-
teresado puede solicitarjudicialmente que el heredero sea intimado a aceptar o re-
nunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayorde trés meses, reno-
vable una sola vez porjusta causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la in-
timación, se lo tiene por aceptante.
La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del
causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para
resguardar sus derechos.
Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo
puede hacerse una vez cumplida la condición'.
Dentro de la expresión "cualquierinteresadondeben considerarse incluidos los
acreedores del causante porque necesitan saber a quién reclamarle su crédito;
también los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que seturn- ,
pla con su legado; los coherederos porque su situación frente a la herencia depen-
de de la aceptación o renuncia de los otros llamados en igual grado y los acreedo-
res del heredero porque podrían subrogarse en su derecho cuando se trata de una
herencia solvente.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 63
Este interesado debe presentarse judicialmente para que se proceda a realizar
la intimación, con lo que ha quedado modificada la regulación anterior que permi-
tía hacerlo por un medio fehaciente.
El plazo que debe fijar el juez no debe ser menor de un mes ni mayor de tres me-
ses, quedando a su criterio esa determinación y en caso de existir una causa justifi-
cada podrá renovarlo por única vez.
No se ha resuelto lo que sucede en caso que el sucesible argumente, cuando se
ha fijado menos de tres meses, que el plazo es exiguo y solicita su ampliación. Si el
juez impuso un plazo de un mes, por ejemplo, y se renueva por otro período igual,
se estará siempre dentro del plazo original que pudo extenderse a tres meses.
Por ese motivo, entiendo que razonablemente los jueces determinarán que el
plazo será de tres meses y con la posibilidad de renovz.rlo pr ctrps tres Rin ro !I-
mitar el derecho a expedirse que tiene el sucesible.
En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene como aceptan-
te porque tuvo la oportunidad expresa de renundar y si no lo hizo, su falta de op-
ción se interpreta como quedesea mantener la herencia.
g) Dlas de luto yllanto
Dentro de esta norma también se encuentra el período llamado de luto y llanto
que impide realizarjntimaciones al sucesible durante los nueve días siguientes al
fallecimiento del causante.,
Lo que procura esta disposición es respetar la tranquilidad espiritual del sucesi-
ble que ha quedado afectado por la muerte del causante y su estado de ánimo en
ese lapso puede llevarlo a adoptar decisiones apresuradas de lasque luego se arre-
pienta.
Sin embargo, ello no impedirá que los terceros requieran la adopción de medi-
das tendientes a asegurar la integridad de los bienes hereditarios a fin de que que-
den a salvo sus derechos sobre ellos.
Se ha mejorado la metodología respecto del Código Civil derogado porque la
norma referida a los días de luto y llanto estaba incluida dentro de la aceptación ba-
jo beneficio de inventario cuando, en realidad, es una situación común a todos los
casos de derecho de opción.
Pero puede ser observable que se la haya induido dentro de otra disposición y
no haya sido establecido en forma autónoma.
Lo que no queda claro es si deben pasar los nueve días para que se promueva el
pedido judicial para que se haga la intimación o si éste puede iniciarse antes pero
el requerimiento recién podrá llevarse a cabo luego de cumplido ese plazo.
El art.2289 del CCCN alude a que la intimación no puede ser realizada antes, por
lo que nada impediría que la iniciación del redamo judicial pudiera promoverse
con anterioridad.
64 Jorge O. AzpIrl
h) Situación del llamado bajo condición suspensiva
Concluye el art. 2289 remarcando que cuando la institución se haya hecho bajo
condición suspensiva, la intimación no puede ser efectuada hasta que haya ocurri-
do el hecho futuro e incierto al que se condicionó el llamamiento y esta alternativa
es razonablz porque todavía no existe la obligación de expedirse por parte de su-
cesible sujeto a condición suspensiva.
á 13. Aceptación de la herencia
Concepto de aceptación dele herencia
La aceptación de la herencia es el acto voluntario lícito por el cual una persona
llamada a suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero.
Se dice que es un acto voluntario porque tiene que habersido ejecutado con dis-
cernimiento, intención y libertad y del cual resulta la adquisición de un derecho
(arts. 260 y. 258, CCCN) aunque no siempre será un acto jurídico porque puede no
tener el fini inmediato de generar dicha adquisición (art. 259,CCOV).
Esto significa que los casos deaceptacióntacita encuadrarán dentro del concep-
to de simple acto lícito, mientras0e los casbride aceptación expresa serán concre-
tamente actos jurídicos.
En ambossupuestossetratadeoí-tos unilaterales porque se perfeccionan con la
la voluntad del aceptante. 4 mente su intención de aceptar y que no puede haber-realizado sino en calidad de
Estz concepto admite una excepción en los casos-de aceptación forzada que se
analizará más adelante.
A través de la aceptación striume la calidad de heredero y no se adquiere por-
!a aceptacióntieneefecto retroactivo a la fecha del fallecimiento que es el mo-
mc 'ato en que se transmiten los derechos y las obligaciones que componen la he-
ncia. Lo que se produce con la aceptación es la consolidadón de la calidad de he-
recívro irlMrdririceder.
en
A diferencia de lo que sucedía en el Código Gvil anterior que podía en un caso
particular dejarsesin efecto la aceptación bajo beneficio de inventario, en la actua-
lidad no es posible que ello ocurra por lo que la aceptación es irrevocable.
•
Aceptación pardal y con modalidades
La asunción de los derechos y obligaciones que corresponden a la calidad dehe-
redero debe ser total, ya que esta situación es indivisible. No se admite gue pueda
ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de los otros.
La segunda parte del art. 2287 del CCCN así lo regula: "... pero no puede hacerlo
por una oarte de/a herencia ni sujetarsu opción a modalidades. La aceptación par-
_
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 55
cial implica la de/todo; la aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha". Por
ello, si hay aceptación parcial no se torna en cuenta esa limitación y se Iptieperconio
. _
Por el contrario, cuando se ha sujetado la aceptatiónsmodalidadesjnvalidila
expresión de la voluntad y aquélla no produce efectos jurídicos.por lo,Cpjlejtendría
nuevamente la posibilidad de optar entré la aceptacióny'dtértuocii.
. •
Espectes de la aceptación t "" •
En el régimen del Código Civil 'anterior la aceptación de.loherencia .podíaser
simple o bajo beneficio de inventario.
La reforma se refiere tansólo a la aceptaciórisprefeetto7dile.renciatiOn.;
ha eliminado la mención dé la:aceptación beneficiaria ,
Sin perjuicio de ello en el Titulo referido a la responsabilidad de los,herederósy
los legatarios y en el Título del proceso sucesorio, en particular cuandose alucralla
realización del inventario y al pago de deudas y legadosise han regUlackiesio's ca-'
sos de manera semejante, no igual, al benef ido de inventarío.
d) Formas de la aceptadón
Se han definido las formas de aceptación y los conceptos de cada una de ellas
en el art. 2293 del CCCN: "La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por ins-
trumento público o privadores tácita si otorga un acto que supone necesaria-
heredero".
La manifestación por escrito en la que se asume la calidad de heredero implica
la aceptación expresa de la herencia. En las normas derogadas se hacía alusión a
que debía manifestar una intención cierta de ser heredero, lo que ha quedadosub-
sumido en la expresión referida a tomar la calidad de tal.
La aceptación tácita se infiere de la naturaleza del acto Ilevadoa cabo por el su-
cesible y se supedita a que surja de ese acto la intención de aceptar y a que sólo lo
podía haber efectuado en la condidón de heredero.
Es evidente que para poder ejecutar un acto jurídico respecto de un bien here-
ditario tiene que ostentarel carácter de heredero y per ello, cuando lo realizosur-
ge la consecuencia de considerar que ha aceptado la herencia.
Además, es posible que se produzca la aceptación tácita ante la realizatiÓn de
un simple acto lícito que no tenga el carácter de acto jurídico, conforme resulta de
la enunciación que realiza el art. 2294 del CCCN que establece: 'Implican acepta-
ción de la herencia: a) la iniciación del juicio sucesorio de/causante ola presenta-
ción en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos derivados
de tal calidad...".
 66 Jorge O. Azpiri lnddendas del CCCN. Derecho sucesorio
67

Salvo casos especiales que se mencionarán en su momento, para promover el

Para poder transmitir un derecho es necesario haberlo adquirido; por esa razón
juicio sucesorio hay que invocar la calidad de heredero y por ello, aunque no se ha-
cuando se hace cesión de los derechos hereditarios se está admitiendo que se goza
ya manifestado en forma expresa acerca de esta condición, la iniciación de este de la calidad de heredero.
proceso provoca la aceptación tácita de la herencia.
No tiene relevancia si se lo hace por un precio o como una liberalidad; lo rele-
Lo mismo sucede cuando en un juicio se interviene pretendiendo ser reconoci-
vante es la cesión en sí misma que trae aparejada la aceptación tácita de la herencia.
do como heredero o actuando en ejercicio de derechos que le corresponde a éste.
El inc. t)darifica un caso de cesión de derechos hereditarios: "la renuncia de la
El Inc. b) señala: "la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejer-
herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita".
cicio de actos posesorios sobre él".
Cuando hay una renuncia a favorde otros coherederos en realidad no se está re-
Para disponer de un bien es preciso ostentar la calidad de propietario yen este
nunciando simplemente, sino que se está aceptando y cediendo los derechos here-
caso la tienen quienes son los herederos del causante. La consecuencia inevitable
ditarios.
de realizar un acto de disposición sobre un bien de la herencia es que se lo tenga
por aceptante. La renuncia para que sea tal debe limitarse a manifestar que no acepta la heren-
cia, pero si al mismo tiempo elige un destinatario de eses derechos, ertá cEspo-
Este acto cuando se trata de bienes registrables será de difícil concreción porque
niendo de ellos y para poder hacerlo tiene que ostentar la calidad de heredero.
requiere tramitación del juicio sucesorio y eventualmente la previa inscripción a su
Finalmente, en el inc g) se ha tratado otro caso de renuncia que no tiene ese
nombre, pero puede instrumentarse a través de un boleto de compraventa.
efecto: "la renuncia de la herencia por un predo, aunque sea en favorde todos sus
Lo mismo sucede si realiza actos posesorios sobre el bien. El art. 1928 del CCCN
coherederos".
dispone que: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura,
Al estar percibiendo un precio por la renuncia se está recibiendo una contra-
percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora,
prestación y para tener derecho a ella es necesario que previamente se esté gozan-
exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se
do de los derechos hereditarios. De lo contrario, se tratada de una liberalidad reali-
obtenga". De este enunciado surge que quien ha actuado de ese modo sobre un
zada a favor del renunciante por parte de quienes se van a beneficiar con ese acto.
bien hereditario debe ser tenido como aceptante tácito de la herencia. • En virtud de estas razones,,se considera que ha habido una aceptación tácita de
El inc.c)dispone: la ocupación o habitación de inmuebles de los que el causan-
la herencia.
te era dueño o condómino después de transcurrido un año de/deceso".
Se han eliminado como 'actos de aceptación tácita los llamados actos de adición
Esta causa de aceptación tácita es una novedad legislativa, ya que no era con-
-remojada con anterioridad.
de la herencia también denominados actos de administración definitiva, que se
contemplaban en las normas deladigo Civil derogado.
Parece conceder un plazo de espera el sucesible para 4ue viva o utilice algún in-
mueble del causante durante un año sin que tenga consecuencias jurídicas.
Pasado ese tiempo, si continúa la ocupación se lo tiene como aceptante, ya que e) Aceptadónfoaada de la herenda
su derecho de uso emanará ya de esa condición.
En el inc. o) se establece: "el hecho de no oponer la falta de aceptación de la he- Se ha definirlo la aceptación dela herencia como un acto voluntario, pero al mis-
mo tiempo se hizo la salvedad de un caso en queja calidad de aceptante era im-
rencia en caso de haber sido demandado en calidad de heredero".
puesta como sanción.
Es evidente que si se promueve una demanda ensu contra en su calidad de he-
Ello tiene lugar cuando se presentan las condiciones estableddas ene! art.2295
redero y no manifiesta su falta de legitimación pasiva porque es ajeno a tal condi- del CCCN: 'El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado
ción, está asumiendo en los hechos el carácter de aceptante de la herencia.
aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar; y no tie-
Seria muy sencillo para el accionado demostrar que no ha admitido la calidad de
ne parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción. En
heredero y con ello conseguir que la demanda entablada en su contra en esa con-
el supuesto de que go pueda restituir la cosa, debe restituir su valor; estimado al
dición fuera rechazada. •,
- momento de la restitución',
Al no haber asumido esa defensa y admitido que el procttosiga adelante en su.
Un deber de lealtad que existe entre los coherederos impone la obligación de
calidad de heredero implica su aceptación de la herencia.
integrar los 'bienes heréditarios en forma total. Cuando uno de ellos pretende dis-
El inc. e)dispone: 'la cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o
minuir el contenido de la herencia mediante el ocultamiento o la sustracción de de-
gratuito".
terminados bienes, es sandonado con la aceptación forzada de la herenda.
 Jorge O. AzpIrl
68
Es claro que para llegar a esa situación debe haberse demostrado en forma fe-
haciente la conducta de quien ha incurrido en ese comportamiento.
Probado el ocultamiento ola sustracción, la norma impone la pérdida del dere-
cho a renunciar a la herencia, por lo que queda en la condición de aceptante.
Se le impone también la responsabilidad ilimitada por las deudas del causante,
de tal manera que no sólo deberá afrontar su pago con los bienes hereditarios sino
también con su patrimonio personal.
Aunque la norma no lo menciona en forma expresa, el aceptante forzado debe
restituir los bienes que ha ocultado o sustraído y, ahora sí de manera explícita aun-
que incluida en la ultima frase del artículo, se le impone la obligación de integrar
su valor al tiempo de la restitución cuando no pueda hacerlo en especie.
Además, resulta excluido de recibir los bienes que han sido objeto de su oculta-
miento o sustracción porque no podría beneficiarse con ellos luego de haber sido
descubierto su accionar malicioso.
Este es un caso en que la atribución de los bienes a los herederos deberá efectuar-
se en forma diferenciada de acuerdo a la actuación que hatenidoel herederoque ha
sido emplazada como tal en forma forzada y constituye una excepción al principio
de que en la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes (art. 2425).
O Actos queno Implican aceptación
No todo acto que guarde relaCión con los bienes hereditarios provoca la acepta-
ción tácita de la herencia, puesto que el art. 2296 del CCM menciona expresamen-
te distintos supuestos que no traen aparejada la aceptadón: 'No implican acepta-
ción de la herencia: a) los actos puramente conservatorios, de supervisión o de
^dm nistración provisional, ad como los que resultan necesados por circunstancias
excepcionales y son ejecutados en interés de la sucesión; b)el pago de los gastos fu-
nerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los al-
y:: liares y otras deudas cuyo pago es urgente; c)el reparto de ropas, documentos
personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho
con e/ acuerdo de todos los herederos; d)el cobro de las rentas de los bienes de/a
herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inc b)o se depositan en po-
der o'e un escribano; e)la venta de bienes perecederosefectuada antes de la desig-
nación del adininistrador, si se da al precio el destino dispuesto en el inc d) de este
articulo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo útil, su donación a en-
tidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; Ola venta de
bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rápi-
damente, si se da al precio el destino dispuesto en el inc d). • •
En lastres últimos casos, el que ha percibido !asientas° elprecio delasventas que-
da sujeta a las obligaciones yresponsabilidad del administradorde bienes ajeno?.
Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, ninguno de losados
rea!izados por el sucesible ha sido hecho con la intención de apropiarse de los bie-
'
Incidenclas del CCCN. Derecho sucesorio 69
nes hereditarios. Los actos que resguardan la integridad de los bienes notraen apa-
rejada la aceptación tádta de la herencia. Lo mismo sucede con los pagos urgentes,
resultando la enunciación como simples ejemplos de ese tipo de erogaciones.
Los enseres personales del difunto cuando se reparten con el acuerdo de todos
los herederos no apareja la aceptación.
El cobro de las rentas debe ser empleado a los pagos urgentes o bien depositar-
se ante un escribano como pertenecientes al acervo hereditario.
La venta de bienes perecederos, o su donación en su caso y la que se hace sobre
bienes que generen erogaciones importantes o puedan desvalorizarse son actos
que finalmente benefician a los herederos, en la medida en que se destinen los fon-
dos obtenidos a pagar deudas urgentes o se depositen en un escribano.
El sucesible que realiza alguno de estos actos es asimilado al administrador de
bienes ajenos, lo que no podía ser de otra manera porque no ha asumido la calidad
de heredero en forma expresa ni tácita.
g) Capacidad para aceptar la herenda
ysltuaolones especiales
A diferencia de lo que se había dispuesto en- el Código Ovil derogado, no hay
norma específica que establezca la capacidad necesaria para aceptar una herencia.
Debe destacarse que la aceptación no es un acto de inera administración sino
que da ramente encuadra dentro de los actos de disposidon porque de él resultará
una modificación en el patrimonio del heredero.
Por otra parte, debe diferenciarse la capacidad para recibir una herencia de la
capacidad para aceptada, ya que para gozar de la primera 'es suficiente existir al
tiempo del fallecimiento, mientras que para la segunda se tienetyie encontrar en
condiciones de ejercer por sí mismo ese derecho.
Por lo tanto, la persona capaz podrá aceptar la herencia por si o por medio de
un mandatario con facultades expresas para realizar dicho acto conforme lo exige
el art. 375, inc. d) del CCCN, mientras que el incapaz deberá hacerlo a través de su
representante legal.
Las personas con capacidad restringida y los inhabilitados por prodigalidad po-
drán aceptar la herencia en la medida en que en la resolución judicial se haya pre-
visto expresamente esa posibilidad y su voluntad deberá ser complementada con
la intervención de los apoyos que se le hayan impuesto (arts. 32,43 y48, CCCN).
Los herederos, en principio, noresponden con sus bienes personales por las deu-
das del causante (art 2.711, in fine, CCCN), pero hay excepciones corno la que resul-
ta de la aceptación forzada o los casos mencionados en el art. 2321 del CCCN.
Sin embargo, cuando se trate de una aceptación de herencia realizada en nom- -
bre de un incapaz o con capacidad restringida, nunca puede darse la responsabili-
dad personal del heredero por las deudas del causante.
 70 Jorge 0. AzpM Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
71

Así surge del art. 2297 del CCCN: "La aceptación de la herencia por el represen-
Se trata de un acto jurídico porque tiene por fin extinguir-derechos, encua-
tante legal de una persona incapaz nunca puede obligara éste al pago de las deu-
drándose dentro del concepto que se expresa en el art. 259 del CCCN.
das de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla
Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renuncian-
se aplica a la aceptación de la herencia por una persona con capacidad restringida,
te, sin que se requiera que esa renuncia sea aceptada por los que van a ocuparsu lu-
aunque haya actuado con asistencia, o porsu representante legal o convencional".
gar en la herencia.
Se trata de una norma claramente proteccional de las personas que no gozan de
Debe ser expresa porque contraría el llamamiento deferido por la ley o por la
la plena capacidad civil.
voluntad del causante y, por ello, no es posible presumir la intención de renunciar.
Sin embargo, puede entenderse que hay una renuncia tácita cuando el sucesi-
h) Nulidad de la aceptación
ble guarda silencio durante diez años sobre la herencia que le ha sido deferida, ya
A diferencia de lo que se regulaba en el CódigoCivil derogado, en la nueva legis- que por imperio del art. 2288 del CCCN luego de ese plazo se lo tiene por renun-
lación no se han previsto normas específicas para la nulidad de la aceptación y por ciante.
ello resultan de aplicación las normas referidas a las nulidades de los actosjurídicos. Tampoco la renuncia puede ser parcial porque no se puede ostentar al mismo
Una causa de nulidad, por cierto muy poco posible, es que se haya pretendido tiempo esa condición y la de aceptante por otra parte de la herencia.
efectuar una aceptación en forma verbal, ya que el art. 2293 del CCCN exige la for- Aunque no existe norma que lo establezca, a diferencia de lo que ocurre con la
ma escrita para la aceptación expresa y los actos que significan la aceptación tácita . aceptación (art. 2287), la renuncia tampoco puede ser sometida a modalidades.
también resultan de una expresión escrita, conforme lo establece el art. 2294. La renuncia debe ser gratuita porque si recibiera una contraprestación habría
También puede haber una causa de nulidad cuando no se ha suplido la incapa- aceptación tácita y cesión de derechos hereditarios.
cidad del heredero al no actuar a través de su representante legal o con la asisten- Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un lla-
cia del apoyo que se le hubiera impuesto a quien tiene capacidad restringida o al mamiento a la herencia, tiene efectos retroactivos a la fecha de la apertura de la
inhabilitado por prodigalidad. . sucesión.
Otra causa de nulidad se encuentra en la realización del acto de aceptación ex-
prese o del acto del que se infiere la aceptación tácita existiendo los vicios de error, ty) Momento deja renunda
dolooviolencia, mencionados en los art. 265,271 y 276 del CCCN, respectivamente.
La renuncia debeser efectuada a partir de la muerte del causante porque las he-
La nulidad de la aceptación puede ser planteada por el propio aceptante' que es
rencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas conforme lo dispone el art.
quien tiene interés en dejar sin efecto el acto vidado.
2286 del CCCN.
En el caso de que el vicio se encuentre manifiesto en el acto podría ser declara-
Desde el fallecimiento, el sucesible puede expedirse sobre la herencia que le ha
da de oficio por el juez por tratarse de un caso de nulidad absoluta, como sería un
sido deferida y podrá renunciar en forma expresa siempre que no hayan transcu-
caso de aceptación verbal.
rridos diez años desde ese momento. De lo contrario, si ha guardado silencio, será
Mese ha previsto que pueda sersolicitada por un acreedordel aceptante, tal co-
tenido como renunciante tal como lo dispone el art. 2288 del CCCN.
mo se contemplaba anteriormente, aunque la posibilidad de que actúe en virtud
Por otra parte, el heredero puede renunciara la herencia en tanto no haya
de la acción subrogatoria no puede descartarse.
mediado acto de aceptación" (art 2298, CCCN).
De Prosperar la acción de nulidad de la aceptación, cesan todos sus efectos y las
Como la aceptadón es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya quedó con-
cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia podrá nuevamente ejercer su
solidada en cabeza del aceptante la condición de heredero y luego no podrá ya re-
opción entre aceptar, renunciar o guardarsilencio.
nunciar ala herencia.

gu. Renunciad/ele/tercia - 0 Ponnadera rinsida

a) Canco
- toycaracteresde la fenunda Poniendo fin a diversas disposiciones contradictorias o por lo menos no claras
que traía la legislación derogada acerca de la forma en que debía instrumentarse
La renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona llama-
la renuncia, el art. 2299 del CCCNdispone expresamente: la renuncia deja heren-
da a suceder manifiesta su voluntad de no ser heredera.
cia debe ser expresada en escritura pública; también puede ser hecha en acta judi-
 72 Jorge O. Azpiri
cial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático asegu-
re. la inalterabilidad de/instrumento".
Por lo tanto, se requiere como forma ineludible de la renuncia su instrumenta-
ción en escritura pública.
La alternativa de instrumentar la renuncia mediante su presentación en el expe-
diente judicial que era reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ahora se ad-
mite, pero condicionada a la eventualidad de que el sistema informático asegure
que no podrá alterarse su contenido.
Para eilo, será necesario que la autoridad de superintendencia respectiva emita
una acordada en la que deje constancia que el sistema operativo empleado en esa
jurisdicción tiene los medios de seguridad necesarios como para que un documen-
to inserto en un expediente judicial no pueda ser adulterado.
d) Retractación de la renuncia
A diferencia de lo que sucede con la aceptación, la renuncia puede ser dejada
sin efecto por la sola voluntad del renunciante, quedando emplazado como acep-
tante.
En la legislación derogada, la renuncia hecha en instrumento público era irrevo-
cable, mientras que en la actualidad en que la escritura pública es la forma de re-
nunciar está prevista de manea expresa la posibilidad de retractación.
Esta posibilidad devolver sobre un acto jurídico ya perfeccionado se encuentra
limitada temporalmente.
Así surge del art. 2300 del CCCN: 'El heredero renunciante puede retractar su
renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha si-
do aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesión de los bie-
nes. La retractación no afecta losderechos adquiridos por terceros sobre los bienes
C'2 la herencia".
La primera limitación temporal para retractarse de la renuncia se encuentra
cuando otro heredero ha aceptado la herencia.
Al haberse consolidado mediante la aceptación la calidad de heredero del acep-
tante, quien habla renunciado a la herencia no podrá dejarla sin efecto.
Lo mismo ocurre cuando a falta de herederos los bienes han sido entregados al
Estado porque, precisamente, esta situación se ha visto posibilitada por la renun-
cia a la herencia del llamado a suceder.
Si ningún otro heredero ha aceptado o no se han entregado los bienes al Esta-
do, sirenunciante puede retractarsemientras no haya transcurrido el plazo de diez
años desde la muerte del causante.
La norma deja en claro que lo que impide la retractación es la aceptación de la
herencia porotros herederos y no la-aceptación de la renuncia que, como se dijo, es
un acto unilateral.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
73
Los herederos que deben aceptar la herencia pai ra impedir la retractación son
aquellos que concurren con el renunciante, o bien, que son llamados en su lugar a la
herencia. Por ello, si la aceptación fuese realizada por una persona que na tiene una
vocación actual a la herencia porque hayotros llamados en forma preferente gueto-
davía no se han expedido, la misma carece de eficacia para impedir la retractación.
Tampoco tiene importancia si la aceptación de la herencia por parte de un here-
dero es anterior o posterior a la renuncia; la única consecuencia es que si fuese pos-
terior, el renunciante tiene la posibilidad de retractarse hasta que ello ocurra,
mientras que si ha resultado anterior, el carácter irrevocable resulta ser definitivo.
En el caso que todos los coherederos hubieran renunciado, la retractación de
uno de ellos con la consiguiente aceptación impide que los restantes renunciantes
puedan retractarse.
Se ha aclarado una cuestión debatida con anterioridad respecto de la posibiii-
dad de retractación cuando la herencia se reputaba vacante y ahora en forma ex-
presa se ha puesto también el límite en la entrega de la posesión de los bienes al
Estado.
Finalmente, se dejan a salvo los derechos que puedan haber adquirido los terce-
ros durante el tiempo en que tuvo vigencia la renuncia antes de su retractación.
e) Efectos de la renuncia
El art. 2301 del CCCN señala los efectos que produce la renuncia: 'El heredero
renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado ala herencia, sin
perjuicio de la apertura de/derecho de representación en los casos en que por este
Código tiene lugar'. -
Como consecuencia de este enunciado, el renunciante no tiene ningún derecho
sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisión producida por el
fallecimiento del causante.
Esto significa que si hay coherederos del renunciante, éstos verán acrecida su
porción hereditaria y si fueran llamados herederos de un grado posterior, verán ac-
tualizado su derecho a la herencia.
En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o descendientes
de los hermanos (art. 2427, 2428 y 2439, CCCN)
funciona el derecho de represen-
tación a raíz de la renunda del representado.
Bajo ninguna circunstancia puede ser responsabilizado por la deudas que dejó
el causante. Por el contrario, si el renunciante era deudor del causante, podrá ser
reclamado el crédito como a cualquier extraño a la herencia.
El heredero renunciante que ha recibido una donación del causante puede con-
servar la donación recibida o-el legado hecho, hasta el límite de la porción disponi-
ble, tal como lo establece el art. 2387 del CCCN y por ser una consecuenda de ser
considerado como si nunca hubiera sido heredero.
 incidencias del CCCN. Derecho sucesorlo 75
Jorge a Azplri
74

El derecho del acreedor se materializa dividiendo la herencia como si el renun-

fi Acción de los acreedores del heredero renunciante
ciante mantuviera la condición de heredero para que, luego de pagadas las deudas
Cuando el heredero es insolvente y renuncia a una herencia de la que puede re- del causante y cumplidos los legados, se determine el remanente líquido que le hu-
sultar un incremento patrimonial, se produce un evidente perjuicio a sus acreedo- biera correspondido.
res personales. Sobre esos bienes actuarán los acreedores del renunciante que accionaron para
Ubicado dentro del capítulo referido al derecho de opción, se encuentra el art. cobrar sus créditos y el resto de los bienes de su porción hereditaria se distribuirán
2292 del CCCN que concede la acción antes llamada de revocación de la renuncia entre los coherederos del renunciante o entre los que han venido a ocuparsu lugar
en los siguientestérminos: "Si el heredero renuncia ala herencia en perjuicio de sus como consecuencia de ese acto.
para aceptarla en su
acreedores, éstos pueden hacerse autorizar judicialmente
nombre. g) Nulidad de la renuncia
formu-
En tacaso, la aceptación sólo tiene lugar a favorde los acreedores que la
Ya no hay normas específicas sobre la nulidad de la renuncia, por lo que se apli-
lan y hasta la concurrencia del Monto de sus crédito?.
En realidad, a pesar de lo que surge de la norma, no es que los acreedores del he- carán las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurídicos.
En consecuencia, podrá haber nulidad de la renuncia porque no se instrumenté
redero renunciante pidan que judicialmente se los reconozca como aceptantes, ya
en escritura pública y cuando se den las condiciones estableddas en el art. 2299 del
que no adquieren todos los derechos y deberes emergentes de la herencia.
CCCN, cuando no se haya instrumentado en el expediente judicial.
Su derecho se limita a subrogarse en los derechos del renunciante hasta la con-
Podrá haber nulidad por incapacidad del renunciante y también por haber exis-
currencia de su crédito. Esta situación encuadra perfectamente en la definición
de acción subrogatoria que contempla el art. 739 del CCCN: 'El acreedor de un tido vicios del consentimiento.
La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condiciones de expedirse nueva-
crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimo-
mente sobre la herencia que le ha sido deferida.
niales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de
pu Acreencia
Aunque la norma no lo especifica, es indudable que tiene que tratarse de un
acreedor anterior a la renuncia, puesto que si es posterior no ha sufrido un perjui-
cio por ese acto.
Se trata de un caso especifico, pero que podría haber quedado encuadrado en
el concepto de fraude a los acreedores previsto en el art. 338 del CCCN que dice:
cele-
"Todo acreedorpuede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos
brados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renundas al ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna'.
El heredero no tiene que tener capacidad patrimonial para afrontar el pago de
esa deuda, pues, de lo contrario, carecería el tercero de interés para cuestionar la
renuncia.
La herencia debe ser solvente; es decir que en principio ids.bignelliereditarios
superen a las deudas del causante y-cargas de-la sucesión ye clUe, de no ser así, no
representaría ningún beneficio la acción para decreedor del heredero... • .
Lo-acciones conce4441acteedor del senUrdenlY sátnilnIfir-nrcil*-0154 »
intentanyenla.medi4a4qiiflterk5.
No significa gire el renunciante queda como aceptante ni que ;asume otros de,
rechosy deberesinherentes a lafierencia. Los restantes bienes que wederidIspués
de pagados los créditos de los acreedores del renunciante corresponden abs here-
deros llamados en lugar de éste.
•
 Capítulo IV
Cesión de la herencia

§15. Concepto de cesión de herenda

Es sabido que el Código Ovil de Vélez Sarsfield no reguló la cesión de la heren-

cia sino que sólo tenia algunas disposiciones aisladas en la parte dedicada al con-
trato de cesión de derechos. Esta omisión ha sido subsanada• por la legislación ac-
tual que regula los aspectos más importantes de la cesión de la herencia. • -
Aveces sucede que el heredero desea transmitir los derechos que tiene sobre la
herencia sin tomara su cargo los trámites del luido sucesorio necesarios para com-
pletarla posibilidad de disponer de los bienes en particular.
El contrato de cesión de herencia puede ser definido corno aquel por el cual el
heredero, ridente, transmite a un coheredero o a un tercero, cesionario, la univer-
idad jurídica, herencia, o una cuota parte de ella, sin consideración e.spedalcie
los elementossingulares que la componen. .
El art 1614 del CCCN al definir el contrato de cesión de derechos dispone: "Hay
contrato de cesión cuando uña de laspartestans- fiere a la otra un derecho ...t por '
lo que se encuadra perfectamente la cesión de la herencia como un caso particular •
de cesión de derechos.
De este concepto surge que la cesión de la herencia es un contrato bilateral, lo
que implica un acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario.
En cuanto al momento a partir del cual puede ser otorgado, hay que tener en
cuenta que nuncemilió tener lugar antes de la muerte del causante, por la prohi-
bidón existente de realizar contratos sobre herencias futuras (art. 1010, cc2.9.
Por lo tanto, el tiempo oportuno parahacer el contrato decesión de la herenda
comienza a partir de la muerte del causante.
El otro tema a dilucidares hasta qué momentnpuede otorgarse este contratoy
ello podrá ocurrir mientras los bienes hereditarios se encuentren indivisos; es decir
que luego de la partición ya no podrá celebrarse la cesión de la herencia.
Si bien esta soludón es incuestionable cuando existe comunidad hereditaria, es
decir, cuando haymásde un heredero, se presentan dificultades interpretativas en .
el caso de que exista un solo heredero, ya que no será necesaria la partición.
 Jorge O. Azpiri
78
En este supuesto, el heredero único podrá efectuar la cesión de la herencia has-
ta que los bienes individualmente se hubieran inscripto a su nombre.
La discusión doctrinaria que existía con anterioridad acerca de si el cesionario
era un sucesor universal del cedente o un sucesor singular, no ha sido resuelta por
la reforma.
De acuerdo al art. 400 del CCCN, sucesor universal es el que recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio de otro ysucesorsingular el que recibe un derecho en
particular.
Si se toma en cuenta el contenido de la cesión parece ser que el cesionario es un
sucesor universal porque recibe toda la herencia o una parte indivisa de ella.
Por el contrario, si se toma en consideración el derecho cedido, será un sucesor
singular porque recibe el derecho hereditario en particular.
Según mi parecer, el cesionario encuadra de una manera más adecuada al ser
considerado como un sucesorsingular del cedente porque hace a la esencia del de-
recho transmitido y no tanto a su contenido.
§ 16. Caracteres del contrato de cesión de herencia
De acuerdo a la manera en que se ha regulado el contrato de cesión de la heren-
cia presenta los siguientes caracteres. .
Es un contrato consensual porque resulta suficiente el acuerdo de voluntades
sin que se requiera la tradición de los bienes para su perfeccionamiento.
, Es traslativo de derechos porque los derechossobre la herencia pasan del ceden-
te al cesionario.
Es formal porque, como se verá, se requiere su instrumentación mediante escri-
tura pública.
Puede ser oneroso o gratuito según que se perciba una contraprestación ose
trate de una liberalidad.
Es un contrato aleatorio porque no se hace un detalle de los bienes, derechos y
obligaciones que se ceden y la incertidumbre acerca de su contenido es el riesgo
que se asume al contratar, tal como seexplicita más adelante.
§17. Forma de la cesión de la herencia
Se ha especificado de manera expresa la forma en que debe ser realizada la ce-
sión dela herencia aungulello resulta de las normas generales del.cOntratO
. de ce-
sión de derechos.
E7, efecto, el art. 1618Cii&CNreferido ala cesión de derechos exige en su inc.
a) que se haga por esc.ritura públila la cesión de direchoshereditarios.
Corrobora lo expuesto el art.2302del CCCNensu inch), queda porsentado que
se debe hacer por escritura pública al sostener que la cesión tiene efectos respecto
incidencias del CM/V. Derecho sucesorio 79
de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pú-
blica se incorpora al expediente sucesorio.
Por otra parte, la escritura pública era la forma en que debía instrumentarse la
cesión de derechos hereditarios antes de esta reforma por aplicación del art.
1184, inc. 6° del Código Civil derogado y por la doctrina sentada en el fallo plena-
rio dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que resolvió: "La es-
critura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos
hereditarios'''.
La escritura pública es exigida como una solemnidad relativa, ya que no se en-
cuentra previsto que su instrumentación en otro documento acarrea la nulidad de
la cesión de la herencia.
Por ese motivo, si la cesión se hubiese realizado en un instrumento privado las
partes quedarán obligadas a otorgar la escritura pública por imperio de lo dispues-
to por el art. 1018 y en caso de no hacerlo podrá ser otorgada por el juez en su re-
presentación cuando las contraprestaciones estén cumplidas o sea asegurado su
cumplimiento.
§18. Contenido
La cesión de la herencia se refiere a un contenido patrimonial y no implica en
ningún caso la transmisión de la calidad de heredero.
Este contenido patrimonial está formado por la herencia o por una parte indi-
visa de ella.
Sin embargo, esta regla debe ser precisada para evitar situaciones equivocas.
La primera puntualización resulta del a rt. 2304 del CCCN referido a los derechos
del cesionario: 'El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían
al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participaren./ valor íntegro
de los bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión yantes de la ce-
sión, yen el dejos que ene! mismo período se consumieron o enajenaron, con ex-
cepción de los frutos percibidos'.
Esto significa que el cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se en-
contraban al momento del fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos
puedan haber sufrido como consecuencia del accionar del heredero no se incluyen
dentrode la cesión.
Por ese motivo, si se gravó un bieno se consumieron o enajenaron, sele debe in-
tegrar al cesionario el valor que estos bienes tenían al momento del fallecimiento.
Es derogue talesactos no podrían haberse Llevado acabo luego de la cesión por-
que ya no tendrían el derecho para hacerlo.
LI,19864-155.
 o
;
i
cr
Jorge O. Azplri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 81
80 o
4
Por el contrario, no quedan comprendidos dentro de la cesión los frutos perci- Así resulta del art. 2302 del CCCN: 'La cesión del derecho a una herencia ya de-
o
bidos porque pertenecen al cedente. ferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a) entre los contratantes, desde
Además, el art. 2303 del CCCN aclara la extensión y las exclusiones de la cesión su celebración; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del ceden-
de la herencia: 'La cesión de herencia comprende las ventajas que pueden resultar te, desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio; c)respecto
ulteriormente por colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testa- al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión'.
mento, o por la caducidad de éstas.
a) Efectos entre las partes
o
No comprende, excepto pacto en contrario: a)lo acrecido con posterioridad en
razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia ola exclusión de un Al tratarse de un contrato que se perfecciona con el acuerdo de voluntades el
o
coheredero; b)lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de efecto inmediato entre las partes es innegable. o
la cesión; c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causan- Como consecuencia de esta característica, el cedente debe entregar al cesiona-
te, distinciones honoríficas y recuerdos de familia". rio los bienes hereditarios que se encuentren en su poder en la medida del derecho
A la luz de esta disposición, se define que benefician al cesionario el incremen- cedido.
o
to de la porción de la herencia cedida a causa del mayor valor que puede resultar Además, si la cesión ha sido onerosa, el cedente responde porta evicción respec- o
de la colación. Lo mismo sucede si se ha renunciado a un legado o éste ha caduca-
do, de lo que resulta una participación con un contenido patrimonial superior al
to de su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la herencia
(art. 2305, CCCN).
e
que se tuvo en cuenta al efectuar la cesión. De este modo, el cedente se hace responsable para el caso de haber sido exdui- o
Por el contrario, no se incluyen, en principio, dentro de la cesión de la herencia,
el incremento que pueda resultar como consecuencia de una mayor participación
do de la herencia o cuando suporción se ha visto disniinuida por la aparición de
otro coheredero.
o
en la herencia por parte del cedente. Esta garantía de evicción rige a menos que se hubiera cedido el derecho como
Ello puede tener lugar cuando otro coheredero renuncia a la herencia o es ex-
cluido de ella.
litigioso o dudoso en la medida en que el cedente no haya actuado con dolo. o
Esto se aplica al caso en que el cedente no sabía que su calidad de heredero po-
En tal supuesto, el derecho del cesionario se limitará ala porción de la herencia día ser controvertida, porque en el supuesto que hubiera sabido positivamente e
que tenla el cedente en el momento de la cesión y no en la mayor porción que pue- que la herencia no le pertenecía, aunque hubiese cedido los derechos como liti- o
da haber adquirido como consecuencia de la exClusión de otros coherederos.
Tampoco queda comprendido lo que se incrementó en la parte indivisa cedida
giosos o dudosos, debe devolver lo recibido y eventualmente indemnizar al cesio-
nario por los perjuicios ocasionados.
o
per una causa que no era conocida al tiempo de la cesión. Esto significa que no pu- A estose limita la garantía que brinda el cedente al cesionario. En consecuencia, e
do estar dentro del contenido de la cesión algo que se ignoraba que podía incor-
porarse a la herencia.
no responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto
pacto en contrario. En lo demás, su responsabilidad se rige por las normas relativas
o
Lo que se hubiere acrecido de este modo corresponde al cedente y no al cesio- a la cesión de derechos (art. 2305, CCCN). o
nario. Si la cesión ha sido gratuita, el cedente sólo responde en los casos en que el do-
Por último, por su carácter especial y su íntima relación con la calidad de here- nante es responsable, por lo que se remite a lo dispuesto en los art. 1556 y 1557
dero y no con su contenido patrimonial, se exduyen los sepulcros, los documentos del CCCN respecto de la garantía de evicción y al art 1558 con relación a los vicios
privados, las distinciones honoríficas, los retratot y los recuerdos de familia. ocultos. o
En todos estos casos de exchisión, es posible que las partes acuerdenincluirles :
en forma exprese dentro de'la cesión, pues en ese supuesto prevalece la voluntad
A su vez, la cesión no produce efecto alguno sobre la extinción de las obligado-
nes causadas por confusión (a rt 2306, CCCN).
e
declarada sobre la que se presume de la disposición legal. Cuando el causante y el heredero cedente,eran acreedor y deudor reléctiva-
mente, esa deuda se ha extinguido por confusión y no renace como consecuenda
§19- Efectos de la asan de la cesión.
Por su parte, el cesionario tiene el deber de entregar lo comprometido, ya sea el.
Se ha distinguido el momentó en que los efectos de la cesión de la herencia se precio cierto o la cosa, según las condiciones del contrato, a menos que se haya tra-
producen entre las partes y respecto de terceros. tado de una cesión gratuita.
 Jorge O. Azpiri
82
El cesionario es responsable por las deudas del causante y por las cargas de la he-
rencia sólo hasta el valor de los bienes que corresponden a la parte indivisa cedida,
porque estas deudas integran el pasivo de la herencia.
Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe
reintegrarle lo pagado, conforme lo dispone el art. 2307 del CCCN: 'El cesionario
debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su parte en las deudas y cargas
deja sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida.
Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión he-
reditaria están a cargo del cesionario si están impagos al tiempo de la cesión".
b) Efectos respecto de terceros
Corno surge del inc. b) del art. 2302 del CCCN ya transcripto respecto de los ter-
ceros la cesión de la herencia produce efectos desde la presentación de la escritura
pública que la instrumenta en el juicio sucesorio.
Este hecho garantiza la suficiente publicidad para cualquier persona que pre-
tenda realizar algún acto referido a los bienes hereditarios; en particular con rela-
ción a los coherederos, a los legatarios y a los acreedores del causante.
Con anterioridad existía una polémica doctrinaria y jurisprudencia', ya que el
fallo plenario "Discoli" estableció que para que la cesión de derechos hereditarios
fuera oponible aterceros interesados debía ser anotada en el Registro de la Propie-
dad, y el decr. 466/99 en su art. 137, inc. b) posibilita la inscripción de la inscripción
de la cesión de derechos hereditarios en dicho Registro. Esta situación creaba un
régimen diferente según la naturaleza de los bienes comprendidos en la cesión de
la herencia, ya fueran éstos registrables o no registrables.
La nueva norma supera estas dificultades imponiendo un sistema de publicidad
que produce efectos frente a cualquier tercero interesado en los bienes heredita-
rio:, y ello resultará, como se dijo, cuando se presente en el expediente sucesorio la .
escritura pública que instrumentó la cesión de la herencia.
O Efectos respecto del deudor de !a M'ende
Diferente es la situación que se presenta respecto de un deudor de la herencia;
e: decir, cuando el causante era acreedor de un tercero.
Ei deudor debe abonar a los herederos y por ello, cuando uno de éstos ha cedi-
do su derecho a la parte indivisa de la herencia, para que le sea oponible al deudor,
tal cesión debe serle notificada.
20. Cesión de los derechos en la indivisión postoomunttatia
Muchas veces sucede que el causante era de estado civil casado y regía entre los
cónyuges el régimen de comunidad. Al fallecimiento, el cónyuge supérstite pre-
Incldencias del CCCN. Derecho sucesorio 83
tende ceder los derechos que le corresponden como consecuencia de la disolución
de dicho régimen producida a raíz de la muerte de uno de los cónyuges.
Como efecto de esa disolución al cónyuge supérstite se le atribuyen la mitad de
los bienes ganancialesy la otra mitad integra la herencia del cónyugefallecido (art.
498).
Respecto de la mitad que corresponde al causante habrá quever qué miembros
de su familia son llamados a sucederlo porque si concurren los descendientes el
cónyuge supérstite es excluido por éstos en la parte de gananciales que le corres-
pondía al fallecido (art. 2433, parte 2', CCOV).
En caso de concurrir el cónyuge sobreviviente con los ascendientes del causante
en la mitad de bienes gananciales que integran la herencia participará en la mitad;
además de recibir su mitad como supérstite del régimen de comunidad y no como
heredero (art. 2434, CCCN). Por lo tanto, no hay que confundir la cesión de la por-
ción indivisa postcomunitaria con la cesión de la herencia que le corresponde al
cónyuge, ya que se trata de masas de bienes diferentes.
Cuando el cónyuge hace la cesión de los derechos que le corresponden en la in-
división postcomunitaria, es decir, detodo o parte de la mitad que se le atribuye por
la disolución del régimen de comunidad, se aplican las normas de la cesión de la he-
rencia, conforme lo dispone el art. 2308 del CCCN.
Además en caso de concurrir con descendientes, podrá hacer la cesión de la par-
te indivisa de la herenlia que le corresponde sobre los bienes propios del causante.
Cuando concurra con los cendientes del cónyuge fallecido también podrá ha-
cer la cesión de la mitad de la herencia que le corresponda y que se integra con la
mitad de gananciales del muertoy la mitad de los bienes propios de éste.
21. Cesión de bienes determinados
Además de la cesión de la herencia que se refiere a una masa indivisa de bienes,
también el heredero podrá hacer la cesión de bienes determinados a pesar de estar
los mismos todavía dentro de la comunidad hereditaria.
En tal supuesto, las normas que regirán dicha misión serán las que correspondan
al titulo oneroso o gratuito de la transmisión.
Si la cesión se ha hecho por un precio, se aplicarán las normas de la compraven-
ta, si se hizo por otro bien, se regirá por las disposiciones de la perrnuta y cuando
fue gratuita se tomarán en cuenta los artículos pertinentes de la donación.
Pero además, y fundamentalmente, la eficacia de esa cesión de un bien deter-
minado está supeditada a qué en la paftidón ese bien le sea atribuido al ardeMe
(art 2309, «CM.
De lo contrario, es decir, si el bien cedido se adjudica en la partición a otro cohe-
redero, la cesión será inválida como consecuencia del efecto declarativo que tiene
la partición (art. 2403, CCOV).
 Capítulo V

Petición de herencia

á 22. Concepto de petición de herencia

Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la ley diversos miembros
de la familia del causante, o bien por la voluntad de éste expresada en su testa-
mento, es posible que existan conflictos acerca de la determinación del verdadero
heredero de la persona fallecida.
Esta controversia se plantea en forma judicial a través de la acdón de petición
de herencia.
Doctrinariamente se puede definir de la siguiente manera: la acción de petición
de herencia es la acción que tiene un heredero para desplazar a otra persona que
también invoca la calidad de heredero o para concurrir con ella en la sucesión del
causante y obtener la entrega de la herencia.
El CCCN trae una definición legál de esta acción en el art. 231/1: "La petición de
herencia procede paraobtenerlaentrega tate! o pardal de la herencia, sobre la ba-
se de/reconocimiento de/a calidad de heredero del actor, contra el que está en po-
sesión material de la herencia, e invoca el título de heredero'.
Aunque no resulta explidtado claramente en la norma transcripta, la disputa se
centra entre dos personas que invocan la calidad de heredero y una de ellas, el ac-
tor, tiene un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro.
Es daro que la acción de petición de herencia se debérá plantear cuando exista
esa controversia porque si hubiera un heredero de grado más lejano al causante y
se presenta otro con mejor derecho que pretende la modificación de la delárato-
ria de herederos, por ejemplo, y el que figura allí acepta esa modificadón% hay
conflicto y el trámite finaliza con el dictado de la resolución que acoge eseladido.
Por lo tanto, el requisito esencial de la acción de petición de herencia es que sé -
discuta quién es el auténtico heredero del causante.
Luego de esa determinación, o como dice la norma transcripta, sobre la base del
reconocimiento de la calidad de heredero del actor, se procederá a entregarle la
herencia.

7
o
fl
86 Jorge O. Azpiri
Si bien hay semejanzas con la acción reivindicatoria también hay diferencias, ya
que en aquélla se debe acreditar la propiedad de los bienes que se disputan, mien-
tras que en la acción de petición de herencia se tiene que acreditar quién es el lla-
mado con un derecho preferente.
La controversia que existía en la legislación anterior-acerca de la naturaleza ju-
rídica de la acción de petición de herencia parece haber sido superada por la refor-
ma, ya que del art. 2310 surge claramente que setrata de una acción real, pues pro-
cura la entrega de la herencia.
Sin embargo, esta postura soslaya que el requisito previo e ineludible para la
procedencia de la acción de petición de herencia es la acreditación del mejor dere-
cho para ser reconocido como heredero; por lo que también tiene un componente
personal.
Por ese motivo, en mi opinión, sigue describiendo de manera más adecuada la
naturaleza jurídica de la acción delen de herencia considerarla un conglome-
rado de acciones que funciona en prifnet término el carácter personal acreditando
la calidad de heredero y luego el carácter real procurando la entrega de los bienes
que componen la herencia.
§ 23. Competencia
r sante y el heredero de grado más próximo excluye al que se encuentra en un grado
Resulta incuéstionable que el proceso en el cjuise discuta la petición de-heren-
cia del que resultará la calidad de heredero debe tramitar ante el juez que inter-
viene en el proceso sucesorio.
Así surge de lo establecido en el segundo párrafo del art. 2336 del CCCN que im-
pone la competencia del juez de la sucesión a la acción de petición de herencia, en-
tre otros supuestos.
Corno el proceso sucesorio no es un trámite controversia!, la petición de heren-
cia debe tramitarse por un juicio separado e independiente, pero ante el mismo
juez q'ue entiende en la sucesión.
La hecesidad de un amplio debate y prueba de la calidad de heredero y la entre-
ga de los bienes hace que el tema sea ajeno al juicio sucesorio ensimismo.
Además, la acción de petición de herencia puede acumularse a otros procesos
que sean necesarios para la determinación de la calidad de heredero, como por
ejemplo,,una acción de reclamación de la filiación o una acción de impugnación.
§24. Legitimacipn activa y pasiva
La legitimación activa en la acción de petición de herencia corresponde ala per-
sona que tiene un mejoro igual derecho que quien ostenta hasta ese momento la
calidad de heredero y en su contra deberá accionarse. Esta situacjón se puede pre-
sentar en diversas circunstancias.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 87
a) Pariente de un orden más próximo contra pariente
de un orden más lejano
Puede suceder que un pariente de un orden más lejano haya tomado la calidad
de heredero frente a la ignorancia o inacción del heredero con mejor derecho. En
este caso, la acción procede cuando se presente el heredero del orden preferente y
provocará la exclusión del demandado.
Esto significa que puede haber un heredero de un orden preferente que de-
mande contra un heredero de un orden subsiguiente, sin que tenga importancia,
en este supuesto, el grado en que cada uno de ellos se encuentra.
Tal sería el caso de un nieto del causante que se encuentra en el primerorden pe-
roen segundo grado, que es preferido respecto delpadre del fallecido que está en
primer grado pero en el segundo orden de la sucesión intestada.
1s) Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo
contra pariente degrado más lejano
Este supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio; es decir que am-
bos contendientes son descendientes, ascendientes o colaterales.
La prioridad estará dada por el grado en que se encuentran con relación al cau-
más remoto.
Así, dentro de los descendientes, el hijo excluye al nieto; dentro de los ascen-
dientes, el padre excluye al abuelo y dentro de los colaterales, el hermano excluye
al sobrino, por señala r tan sólo los casos más cercanos al difunto.
c) Dentro del mismo orden, pariente de Igual grado
También puede suceder que el que pretende el reconocimiento como heredero
pertenezca al mismo orden sucesorio que el que ostenta hasta ese momento tal
condición y también se encuentren ene! mismo grado.
En consecuencia, la petición de herencia tendrá por objeto que el actor sea re-
conocido como heredero en las mismas condiciones que el que se encuentra hasta
ese momento gozando de este emplazamiento, ypor !atento, estarán en un pie de
igualdad para compartir la herencia.
cg Pariente de orden subsiguiente
agrado más lejano contra pariente de orden preferente
grada más cercano
A primera vista esta acción parecería imposible, ya que se ataca a quien tiene, en
principio, un llamamiento preferente a la herencia.
88 Jorge a Azplrl
Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el heredero llamado en
primer lugar ha incurrido en una causal de indignidad o de exclusión de la vocación
hereditaria conyugal.
En caso de prosperar la acción de indignidad o de exclusión conyugal, el here-
dero de orden o de grado más lejano desplazará al demandadoy quedará como he-
redero del causante.
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero
con llamamiento supletorio
Como se ha señalado, el llamamiento puede tener lugar por la ley o por la vo-
luntad del causante y funciona primero el referido a los legitimarios, luego el tes-
tamentario y por último, en forma supletoria, el que corresponde a los colaterales.
Si el conflicto se presenta entre un legitimarlo y un heredero testamentario, la
solución se encuentra en la acción de entrega de la legítima contemplada en el art.
2450 y no propiamente en la acción de petición de herencia.
Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra
gozando de la calidad de heredero, pero hay un heredero nombrado porel causan-
te en su testamento, éste tiene un llamamiento preferente y por ello resulta proce-
dente la acción de petición de herencia que se presente para excluir a aquél.
t) Heredero testamentario contra legitimarlo
A pesar detener que respetar la legítima del legitimarlo, el heredero testamen-
tario podrá requerir su exclusión alegando que ha incurrido en una causa de indig-
nidad (Jen una causa de exclusión de la vocación hereditaria conyugal.
De este modo, podrá logar que caiga su derecho a la protección legal instru-
mentada a través de la legítima y podrá ser tenido como heredero quien ha recibi-
do un llamamiento testamentario, quien recibirá plenamente la herencia.
g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior
En este supuesto, han existido dos llamamientos testamentarios, pero el último
es el que otorga la vocación hereditaria, ya que implica que la designación de he-
re.dero hecha en el testamento anterior ha quedado, en principio, revocada, salvo
que del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en
todo o en parte (art. 2513, CCC/V).
h ) Heredero con llamamiento kupktorio contra herederotestamentario
- go preventivo en forma expresa, ello no excluye la adopción de otras medidas cau-
Esta situación puede tener lugar cuando se cuestiona el llamamiento testamen-
tario por vicios de forma, por incapacidad del testador, por vicios del consenti-
miento o bien porque el instituido ha incurrido en una causa de indignidad.
Inddenclas del CCOV. Derecho sucesorio 89
1) Cesionario de la herenda
Como el cesionario ocupa el lugar del cedente con los derechos y acciones que
éste tenía y si quien transmite su derechosobre la herencia tiene un derecho prefe-
rente o un mejor derecho que quien ostenta la calidad de heredero, puede accio-
nar por petición de herencia.
j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente
o mejor derecho
Se trata de un caso de acción de petición de herencia por vía subrogatoria ante
la inacción del heredero legitimado para hacerlo. Es claro que para que pueda ha-
ber subrogación el heredero tiene que estar ya emplazzdo en al astado de far.-.!!1:
que le permita acción, pues, de lo contrario no lo podrá hacer porque las acciones
de filiación son inherentes a la persona en cuyo favor han sido reconocidas y no ca-
be la subrogación.
k) Heredero del heredero
También en este caso, al haber fallecido el heredero que podía accionar por pe-
tición de herencia, su derechosetransmite a sus propios herederos pudiendo éstos,
por consiguiente, plantear la acción en cuestión a fin de que se le reconozca la ca-
lidad de heredero delira usante en la sucesión originaria.
525. Medidas cautelares
El heredero ha recibido la transmisión de los derechos sobre la herencia desde
la misma muerte del causante y puede disponer de ellos sin ninguna limitación.
Para evitar ese riesgo, es necesario requerir al iniciar la acción de petición de he-
rencia la adopción de medidas cautelares que tiendan a impedir los actos de dispo-
sición del accionado respecto de los bienes hereditarios.
En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha admitido ex-
presamente la procedencia cid embargo preventivo para la acción dz petición de
herencia, conforme resulta del art. 210, inc. 4°.
La procedencia de esta medida cautelar está supeditada a la acreditación ste la
verosimilitud de la pretensión deducida y del peligro en la demora, como ocurre en
todos los casos de restricciones precautorias que se adoptan al inicio de un proceso.
También hay que tener en cuenta que, si bien el Códido Procesal alude al embar-
telares, como la inhibición general de bienes o la anotación de litis o alguna otra
que pudiera resultar idónea para resguardar de la mejor manera posible la inte-
gridad de la herencia.
 91
Derecho sucesorio
lnddendas del CCCN.
Jorge O. Azpiri
90 La buena fe del heredero aparente tendrá lugar, entonces y por contraposición
con lo dispuesto en la norma citada, cuando el heredero real conocía que la heren-
5 26. Efectos
cia le habla sido deferida y no actúa en su debido tiempo.
E! efecto inicial de la sentencia que hace lugar a la acción de petición de heren- También será de buena fe cuando, a pesar de haber sido diligente, no pudo co-
cia es la determinación de la persona que tiene el carácter de heredero del causan- nocer la existencia delm heredero con mejor derecho.
te. El efecto siguiente es la restitución de los bienes que integran la herencia al he- El art. 2313 determina la responsabilidad del heredero aparente frente al here-
dero real remitiendo a las normas de la reivindicación en cuanto a las obligaciones
redero declarado en la sentencia.
'Admitida la petición de herencia, el heredero del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de frutos y produc-
El art. 2312 del CCCN dispone: inclusive las cosas
recibió sin derecho en la sucesión, tos, responsabilidad por pérdidas y deterioros.
aparente debe restituir lo que En realidad, la remisión debió efectuarse a las normas del Capítulo 3 del Título
de las que el causante era poseedor y aquellassobre las cuales ejercía el derecho de
II del Libro Cuarto de Derechos reales, porque allí reenvía el art 2261 referido a los
retención.
especie, debe indemnización de los daños. efectos de la acción de reinvindicación.
Si no es posible la restitución en del heredero aparente está equipara- En ese aspecto, el art.1935 del CCCN determina que el poseedor de buena fe ha-
derechos hereditarios
ti cesionario de los ce suybs los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos, pero debe
las relaciones con el demandante".
do a éste en
Como consecuencia de esta disposición, el heredero real debe quedar en la mis- restituir los productos.
El poseedor de buena fe no responde dela destrucción total o parcial dela cosa,
ma situación respecto de los bienes que hubiera tenido si no existiese el heredero
sino hasta la concurrencia del provecho subsistente (art 1936, CCCN).
aparente. También puede red amar el reintegro del costo de las mejoras necesariasy el pa-
No sólo debe restituir lqs bienes hereditarios, sino también los que el causante
go de las mejoras útiles, pero sólo hasta el valor adquirido por la cosa (art-1938).
cstaba poseyendo y además aquellos que hubiera mantenido en virtud de ejercer
Por el centrado, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos y los
el derecho de retención. . que por si, culpa deja de percibir, como así también debe reintegrar los productos
En caso de no ser posible la restitución en especie, se aclara que debe la indem-
nización correspondiente a fin de que el heredero real no sufra un menoscabo en perdbichrs (art 1935, CCCN.).
El prseedor de mala fe responde de la destrucción total o pardal de la cosa, ex-
. su derecho a la herencia. cepto4ue se hubiera producido igualmente de estada cosa en poder de quien tie-
Se aclara también que aunque el heredero aparente hubiera efectuado una ce-
ne d.recho a su restitución, pero si la posesión es viciosa también respondeen este
sión de su derecho, los efectos de la acción de petición de herencia también le al-
canzan, pues, de lo contrario, seda una forma muy sencilla de eludir la responsabi- ono caso (art. 1936, CCCN).
Tiene derecho el poseedor de mala fe a reclamar el costo de las mejoras necesa-
lidad que le cabe al heredero aparente. -as excepto que se hayan originado por su culpa y también se encuentra habilita-
Ahora bien, la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero real
Jo para reclamar el pago de las mejoras útiles, pero sólo hasta el mayor valor ad-
no se agota con la entrega de los bienes que componen la herencia, sino que tam-
bién debe resolverse el alcance de sus deberes según haya sido de buena o mala fe. quirido por la cosa (art 1938, CCCN).
El heredero aparente es considerado poseedor de mala fe cuando conoce o de-
- bió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban 127. Heredero aparente
su llamamiento, conforme lo establece la última parte del art. 2313 del CCCN.
Se ha precisado el criterio de mala fe que traía la legislación anterior y ahora al Concepto
queda en claro que se caracteriza por un obrar doloso cuando Soda que había El heredero aparente es aquel que, ostentando tal calidad, resulta vencido en
otros herederos con mejor derecho que no se hablan presentado por ignorar que
una acción de petición de herencia.
la herencia les había sido deferida y también con el obrar griposo o negligente por También hay que tener en cuentaque existe el heredero aparente aunque no
no haber hecho las averiguaciones necesarias para conocerla existencia de ese he-
haya conflicto porque si éste reconoce voluntariamente al que ostenta un mejoro
. redero preferente. . • igual derecho la acción de petición de herencia resulta innecesaria, pero ello no im-
Por ello, la mala fe tiene lugar cuando hay un ocultamiento malicioso de la
pide considerar al que ha perdido su condición como heredero aparente.
muerte del causante y ello motiva la no presentación oportuna del heredero real y
e! consiguiente aprovechamiento del heredero aparente.
 Jorge a Azpirl
92
La declaratoria de herederos a su favor ola aprobación formal del testamento
tendrá importancia para la validez de determinados actos de disposición, pero no
\ es imprescindible para que sea considerado como heredero aparente.
ti) Efectos de los actos de administración realizados
por el heredero aparente
De&e recordarse que, de acuerdo al art. 399 del CCCN, nadie puede transmitir a
otro un derecho mejoro más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excep-
, dones legalmente dispuestas.
La s in iación del heredero aparente es, precisamente, uno de los casos de excep-
ción, ya que puede haber realizado actos de administración y eventualmente de
disposición sobre bienes de la herencia sin haber tenido en definitiva derecho pa-
ra efectuado porque no se trataba del heredero real.
A los efectos de efectuar una clara diferenciación, debe recordarse que los actos
de administración son aquellos que implican la conservación del capital de un pa-
trimonio haciéndole producir los benefidos de que ellos son susceptibles de acuer- -
do con su naturaleza y destino.
Por el contrario, los actos de disposición son los que alteran fundamentalmente
los elementos que constituyen elcapital del patrimonio.
Sin embargo, en algunos casos una venta puede ser un acto de administración
corno cuando se trata de un comercio que se dedica precisamente a la compraven-
fa de productos porque los bienes se encuentran destinados a servendidos, o cuan-
do se coni el riesgo de deterioro o pérdida de su valor si se conservan.
"Son vá-
E! art. 2315 del CCCN establece respecto de los actos de administración:
aparente realizados hasta la notifi-
!idos los actos de administración del heredero
cación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe su-
ya y del tercero con quien contrató...
La regla es, entonces, que los actos de administración son válidos haya habido
buera o mala fe del heredero aparente.
Se lo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe se pusiera de
acuerdo con el tercero que conocía que el derecho de aquél se encontraba cues-
tionado.
La validez de estos actos Se mantiene hasta la notificación de la demanda de
petición de herencia porque a partir de ese momento ya se sabe que su derecho
se encuentra controvertido y no puede seguir actuando sobre los bienes heredi-
• Sin embargo, esta deficiencia debe ser suplida con una interpretación analógi-
tarios. • •
Nc se ha resueltd el caso en que no medió controversia, pero fácilmente se pue-
de interpretar que los ados'de administración serán válidos hasta que se hizosaber
la pretensión de presenta rsea la herencia con mejoro igual derechode quien la os:
•-
tentaba hasta ese momento. _
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 93
Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no pro-
venientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero (art.
2314, CCCN).
Si el heredero aparente ha pagado deudas del causantecon bienes hereditarios,
ha realizado actos de administración que son regulares y nada cabe objetar sobre
ese proceder.
Pero en el caso que haya solventado esas deudas con su patrimonio personal tie-
ne derecho a que se le reintegre ese importe por parte del heredero real porque de
lo contrario se estaría beneficiando indebidamente éste en detrimento del here-
dero aparente.
Ø Actos de disposición
En cuanto a los actos de disposición es preciso distinguir los realizados a titulo
gratuito de los onerosos.
Cualquier acto de disposición a título gratuito realizado por el heredero apa-
rente, ya sea sobre bienes muebles o inmuebles, no es válido y puede ser cuestio-
nado por el heredero real.
Los actos de disposición a título oneroso que realiza el heredero aparente tie-
nen varios condidonantes para que sean válidos.
El art. 2315 del CCCN establece al respecto en su parte pertinente: -...Son tam-
bién válidos los actos édisposición a título oneroso en favor de terceros que igno-
ran la existencia de herederos de mejoro igual derecho que el heredero aparente,
o que los derechos de éste están judicialmente controverlidos
Esto significa que, en principio, los_actos de disposición serán válidos si el tercer
contratante es de buena fe porque no conocía que el heredero aparente podía per-
der esa condición.
Respecto de los bienes muebles no registrables esta regla no admite cuestiona-
miento y los actos de disposición serán válidos y deberán ser respetados por el he-
redero real en la medida, como se dijo, que el tercero haya sido de buena fe.
Pero cuando se dispone de bienes registrables, la última parte del art. 2337 del
CCCN exige que a los fines de su transferencia la investlduía debe ser reconocida
mediante la declaratoria judicial de herederos.
No hay norma expresa que requiera esa investidura judicial para realizar actos.
de disposición sobre bienes registrables en los casos de qué se ha llamado a laíte-
rencia a parientes colaterales o se ha instituido heredero en un testamento.
ca, ya que si aquellos herederos que tienen la investidura de pleno derecho requie-
ren la investidura judicial para transmitir bienes registrables con mayor razón se '
debe exigir este requisito respecto de aquellos que siempré tienen que obtener el
reconocimiento judicial de la calidad de herederos.
 94 Jorge O. Azpiri

.>
En definitiva, para que el acto de disposición sobre bienes registrables sea váli-
do tiene que haber sido oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido Capítulo VI

I.una declaratoria de herederos a su favor o la aprobación formal del testamento en

el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena fe.
Como se puede apreciar, la buena o mala fe del heredero aparente no es un re-
quisito para la validez del acto de disposición, sino que tendrá trascendencia res-
Responsabilidad de los herederos y legatarios

pecto de la responsabilidad que le cabe frente al heredero real.

, En el caso de haber sido realizado un acto de disposición en forma válida, el he-
redero aparente de buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido,
mientras qde el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado
(art. 2315, CCCN).

En este capítulo se aborda la situación en la que se encuentran los herederos y

legatarios frente a las deudas que dejó el causante, o dicho de otra manera, las po-
sibilidades de accionar que tiene el aueedor de la persona fallecida respecto de los
herederos y legatarios.

§28. Preferenda de los acreedores

del causante y legatarios

Lo que en el Código qvil derogado se denominaba erróneamente separación

de patrimonios, ahora es regulado bajo el correcto hombree la preferencia que
existe entre los acreedores del causantey los legatarici para cobrarse sobre losbie-
nes de la herencia antes que los acreedores de los herederos.
El art. 2316 del CCCN así lo ha estipulado: los acreedores por deudas del cau-
sante yporcargasde la sucesión ylos legatarios tienen derecho al cobrode sus cré-
ditos y legados sobre los bienes de/a herencia, con preferencia sobre los acreedo-
res de/os herederos".
El fundamento de esta preferencia se encuentra en que el acreedor que contrató
con el causante tuvo en cuenta su solvencia para concederle el crédito y esta situa-
tion de hedioho puede resultar agravada por la muerte del deudor cuando su here-
dero es irtsolvehte y sus propios acreedores pretenden ejecutar bienes hereditarios.
Si bien esta preferencia se daentre acreedores del causante frentea acreedores
personales del heredero no se trata de un privilegio pdrque éste es la calidad que
corresponde a un crédito y resultan exclusivamente de la ley (arts. 2573 y 2574,
CCCN). Por ello el acreedor que goza de un dedito privilegiado no debe realizar-
ninguna gestión en ese sentido.
Por el contrario, la preferenda exige una acción del acreedor del causante ten-
diente a hacer valer su cobro, pero su crédito en sí mismo no goza de privilegio al-
guno.
 96 Jorge 0. Azpirl
Esta preferencia puede ser requerida por los acreedores del causante, por los
acreedores por cargas de la sucesión y por los legatarios, conforme resulta del art.
2316 del CCCN.
Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera que sea la naturaleza de su cré-
dito, aunque no sean actualmente exigibles o sean eventuales ose encuentren so-
metidos a condiciones inciertas, puede requerir la preferencia. Se ha eliminado el
requisito que traía la legislación anterior de que el crédito debía estar documenta-
do, aunque en la actualidad para hacer valéreste derecho preferente, debe demos-
trarse la existencia del crédito.
Las cargas de la sucesión son deudas que se han originado como consecuencia
del fallecimiento del causante como los gastos funerariosy los quecorresponden a
la conservación, liquidación y división de los derechos respectivos, inventarios, ta-
saciones, etcétera, tal como se los individualizaba en la nota al art. 3474 del Código
Civil derogado. Debe recordarse que cuando los gastos funerarios han sido solven-
tados por un tercero, se trata de un caso de empleo útil, y los herederos están obli-
gados a reembolsarlos conforme lo dispone el art. 1793, inc. b) del CCCN.
A ellos deben agregarse los gastos que se devenguen como consecuencia de la
Tramitación del juicio sucesorio como la publicación de edictos, los honorarios por
ia protocolización del testamento ológrafo, los honorarios del administrador, del
inventariador, del tasador, de los profesionales intervinientes por las partes, del
partidor, del albacea, en caso de corresponder la tasa de justicia y los gastos que de-
mande la insciipción de los bienes en los registros respectivos a nombre de los he-
rederos adjudicatarios.
Los legatarios también gozan del derecho de cobro preferente, sin que tenga
importancia la naturaleza del legado.
La preferencia se ejerce respecto de los acreedores personales del heredero y no
tiene transcendencia si éstos gozan de un crédito privilegiado o no, porque esa si-
tuación no los coloca en mejor situación con relación a los bienes de la herencia.
No se ha establecido el procedimiento que debe seguir el titular del derecho
de cobro preferente para hacer efectiva esa prioridad frente a los acreedores del
heredero.
Lo más probable es que cuando un acreedor del heredero pretenda cobrar su
crédito con algún bien de la herencia, el acreedor del causante, el acreedor porcar-
gas o el legatario, podrá presentar una tercería de mejor derecho sobre dicho bien
para hacer efectivo la preferencia.
Asimismo podrá requerida adopción de medidas cautelares a fin de asegurarsu
derecho de cobro preferente.
La preferencia recae sobre los bienes que componen la herencia del causante. Si
el heredero ha enajenado bienesy adquirido otros en su reemplazo, la preferencia
puede denla ndarse sobre éstos siemPre que se pueda individualizarsu origen y la
identidad. También podrá actuarsobre el saldo del precio cuando todavía es debi-
incldendas del CCCN. Derecho sucesor*, 97 e
do por el comprador, aunque no hay norma que lo autorice expresamente, ya que
se trata de la contraprestación debida por un bien hereditario.
No podrá ejercerse la preferencia sobre bienes que no se encontraban en el pa-
trimonio del causante al tiempo de su muerte, como ocurre con lo donado a un le-
gitimado cuyo valordeba sercolacionado porque se colacionan valoresy no los bie-
nes en sí mismos.
Si el bien fue donado a un tercero y es objeto de la acción de reducción reingre-
sando a la herencia, podrá requerirse sobre él la preferencia.
Queda claro que este derecho no podrá ejercerse en la medida en que se hubie-
ran confundido los bienes hereditarios con los bienes personales del heredero, ya
que esta imposibilidad de identificarsu origen extingue la posibilidad de ejercer la
preferencia.
La preferencia sólo se otorga a favor de quien la ha solicitado, pues no se trans-
forma en un procedimiento colectivo de cobro sino que se mantiene como un de- e
recho que cada beneficiario deberá ejercer en forma individual.
Si se han satisfecho los créditos contra el causante, los que correspondan a las
.
cargas de la sucesión y los legados, el resto de los bienes se incorpora al patrimonio
de los herederos y sus acreedores podrán cobrar no sólo sobre sus bienes persona-
les sino también sobre los que ha recibido por herencia.
Aunque no hay normas que lo establezcan, la preferencia se extingue por la im-
posibilidad de individualizar los bienes hereditarios, porque el beneficiario la re-
nuncia o no actúa freirte a la acción del acreedor del heredero sobre la herencia o
cuando han aceptado al heredero como su deudor directo. ,
29. Limitación de la responsabilidad e
de los herederos
c.
Se ha establecido como regla la limitación de la responsabilidad del heredero
por las deudas del causante y por el cumplimiento de los legados.
Se trata de una responsabilidad intra vires, de la quesólo es posible apartarse en
casos de excepción taxativamente mencionados en la ley.
El art. 2317 del CCCN dispone en este wntido: 'Llberedero queda obligad: por
las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bie-
nes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos; éstos responden
con la masa hereditaria indivisa".
-
Esta limitación de responsabilidad se refiere a que los acreedores y legatanos no
podrán ejecutar los bienes personales del heredero para el cobro de sus créditos o
el cumplimiento de los legados.
Sus derechos recaen no sólo sobre los bienes hereditanos sino también hasta la
concurrencia de su valor, lo que significa que si un bien ha sido dispuesto, la contra-
prestación debida también resultará afectada al pago de los créditos y kis legados.
98 Jorge O. Azpiri
La individualización de los bienes de la herencia se hace mediante un inventa-
rio que debe llevarse a cabo en el plazo de tres meses desde que el heredero es in-
timado judicialmente por los acreedores o legatarios para realizarlo (art. 2341,
CCCN).
En el caso de haber varios herederos, la responsabilidad recae sobre toda ¡ama-
se indivisa de la herencia, ya que no hay relpansabilidad individual de cada uno de
ellos sino que la acción de los acreedores y legatarios debe perseguir su cobro con
los bienes de la herencia.
Ahora bien, si uno de los herederos o legatarios paga una porción de las deudas
o de los legados superior a su parte tiene acción contra sus coherederos o colega-
tarios por el reembolso del excedente y hasta el límite de la parte que cada uno de
ellos debla soportar personalmente, incluso en caso de subrogación en los dere-
chos del que recibe el pago (art. 2320, CCOV).
Esta es una consecuencia de la limitación de responsabilidad que tienen los he-
rederos y legatarios par las deudas del causante; cuando uno de ellos ha abonado
más de la porción que le correspondía tiene derecho a que se le reintegre el exce-
dente y hasta el límite de lo que cada uno de ellos deba abonar conforme a su por-
ción hereditaria.
En reaiidad, si se paga la deuda con bienes hereditarios, será el remanente des-
pués de liquidar el pasivo lo que le corresponderá a cada coheredero en proporción
a su parte en la herencia. En tal supuesto, no habría estrictamente un reembolso si-
no la cancelación del pasivo y la adjudicación del remanente. Así resulta de la últi-
ir.e paliedel art. 2317 del CCCN cuando establece que en caso de pluralidad de he-
rederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa.
Si el coheredero abona el crédito del tercero contra el causante can bienes per-
senal es no hereditarios, aquél se subroga en los derechos del acreedor para de-
el pago de la deuda contra los bienes de la herencia.
Un caso particular se presenta cuando el causante ha hecho un legado de una
universalidad de bienes y deudas, ya que éste sólo queda obligado al pago de las -
deudas comprendidas en el legado hasta el valor de los bienes recibidos. Ello no im-
pide que los acreedores en forma subsidiaria accionen contra los herederos y los
otros legatarios en el caso de que los bienes comprendidos en el legado de la uni-
versalidad resulten insuficientes para cumplir con estas obligaciones. • desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicialmentea su reale clon; b)
Asi resulta del art. 2318 del CCM; "Si el legado es de una universalidad de bie-
nes ydeudas, el legatario sólo queda obligado al pago de lasdeudascomprendidas
en aquélla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de/a acción subsidia-
ria dejos acreedores contra los herederos y los otros legatariOs en caso de insufih
ciencia de los bienes de la universalidad'.
La solución es lógica porque el acreedor de la deuda comprendida en la univer-
salidad tiene su derecho al cobro sobre todos los bienes de la herencia y no puede
quedar limitado sólo a lasque han quedado involucrados en el legado.
Inciden das del CCCN. Derecho sucesorio 99
g 30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios•
Si bien los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la sucesión y los
legatarios tienen preferencia de cobro antes que los acreedores personales del he-
redero sobre los bienes hereditarios, esto no significa que se encuentren en un pie
de igualdad entre ellos.
En este sentido, el CCCN mantiene el criterio anterior, estableciendo que prime-
ro cobran los acreedores del causante y luego los legatarios.
Esta prioridad se concreta en la acción que se les confiere contra los legatarios
cuando éstos han cobrado sus legados antes de que se hayan cancelado las deudas
del causante.
Así resulta del art. 2319 del CCCN: los acreedores del causante tienen acción
contra loslegatarios hasta el valor de lo que reciben; esta acción caduca al año con-
tado desde el ola en que cobran sus legados".
Como el objeto legado forma parte de la herencia, cuando se ha entregado al
legatario antes de que fuera saldado un crédito contra el causante, el acreedortie-
ne esta acción contra el legatario para cobrarse con el bien legado o con su valor.
Nunca podrá el acreedor pretender el cobro sobre bienes personales del lega-
tario, ya que su responsabilidad se limita al valor del objeto legado.
La acción del acreedor del causante contra el legatario caduca al año de haber-
se cumplido con el legado porque su inacción durante ese lapso consolida la pro-
piedad del legado encabeza del legatario.
§31. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales
Si bien la regla es que el heredero no responde por las deudas del causante si-
no sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios que recibe, exis-
ten excepciones que extienden esa responsabilidad a los bienes personales del he-
redero.
La enunciación de estos casos surge en forma expresa del art. 2321 del CCCN:
'Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del cap sante y cargas
de la herencia, el heredero que: a) no hace el invPntario en el plazo de Dec !relee
oculta fraudulentamente los bienes de/a sucesión omitiendo su indusión en el in-
ventano; c)exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d)enajena bienes de/a su-
cesión, excepto que el acto sea conveniente yel precio obtenido ingrese a la masa'.
- Debe remarcarse que la norma alude solamehte al pago de lasdeudas del cau-
sante y las cargas de la herencia, pero omite la mención de los legados.
Sin embargo, de acuerdo al art. 2317 del CCCN e! hereder. 3 queda obligado por
las deudas y legados dela sucesión hasta la concurrencia del valor de los bienes he-
reditarios recibidos y si ha incurrido en alguno de los incumplimientos que señala
—1—
100 Jorge O. Azpiri Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 101

la norma, la consecuencia es la pérdida de la limitación de la responsabilidad, por El art. 2322 del CCCN dispone al respecto: "En los casos previstos en el art 2321,
lo que debe ser considerado que, en tal caso, también responderá con sus propios 'sobre los bienes del heredero, los acreedores del heredero cobran según el siguien-
bienes para el cumplimiento de los legados. te rango: a)por loscréditosbriginadosantesde la apertura de la sucesión, con pre-
Se trata en estos casos de incumplimientos de disposiciones legales.expresas a las ferencia respecto de los acreedores del causante y los legatarios; b) por créditos
que debe someterse el heredero para mantener la limitación de responsabilidad. originados después de la apertura de la sucesión concurren a prorrata con los acree-
El art. 2341 del CCCN impone al heredero el deber de hacer el inventario de los dores del causante'.
bienes hereditarios dentro del plazo de tres meses de haber sido intimado judicial- Es claro que si un acreedor del heredero contrató con él antes de la muerte del
mente por los acreedores o legatarios. causante, ha tenido en mira su patrimonioy no puede resultar perjudicado por la res-
Su incumplimiento evidencia un obrar por lo menos negligente que pone en ponsabilidad ilimitada frente a los acreedores del causante y los legatarios. Por ese
riesgo la determinación de los bienes de la herencia y ello conlleva la posibilidad de !nativo, cobran con prioridad los acreedores del heredero sobre los bienes de éste.
un perjuicio para los acreedores y legatarios que deben cobrarse con dichos bienes Por el contrario, cuando el crédito es posterior a la apertura de la sucesión, tan-
c bien se( entregados para cumplir con los legados. to los acreedores personales del heredero como los acreedores ael causantey los le-.
El ocultamiento fraudulento de los bienes omitiendo su inclusión en el inventa- gatariosse encuentran en un pie de igualdady podrán cobrarse sobre los bienesdel
rio es una reiteración de lo dispuesto por el art. 2295 del CCCN respecto de un pro- heredero a prorrata.
ceder similar que trae aparejada la aceptación forzada de la herencia. •
En la norma citada no se requiere el ocultamiento fraudulento sino que toda
omisión provoca la aceptación forzada y la consiguiente responsabilidad ilimitada
de! heredero, por lo que la consecuencia de esta norma se suple con lo dispuesto en
el rcit. 2295 del CCCN. e
La exageración dolosa del pasivo significa que el resto de los acreedores y las le-
gata rios tendrán menos bienes hereditarios para cobrarsus créditos o para el cum-
plimiento de los legados, lo que redunda en un posible perjuicio en su contra.
Este comportamiento doloso está sancionado con la responsabilidad personal
del heredero por las deudas del causante y por el pago de los legados.
Fina irnente, la enajenación de los bienes hereditarios requiere el acuerdo uná-
nime d.:, !os herederos o, en su defecto, la autorización judicial tal como lo dispone
al art. 2353 del CCCN. En caso de !la haberse cumplido con estos recaudos, dicha
enajenación genera la responsabilidad personal del heredero a menos que el acto
haya sido conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa.
La conveniencia de la enajenación dependerá de la naturaleza del bien y de las
condiciones de precio y demás modalidades que haya tenido la operación.
II
La determinación de esta conveniencia que debe ser hecha en forma judicial es -
una de las condiciones para que no se genere la responsabilidad personal del here-
dero por las deudas del causante.
La otra condición es que el importe obtenido ingrese a la masa; es decir que que-
de a disposición de los acreedores y legatarios para que puedan accionarsobre ellos.
En caso de no cumplirse con estas dos condiciones, se extiende la responsabili-
dad del heredero por las deudas del causante y el cumplimiento de loslegal:losasus
bienes personales.
Cuando se produce esta situación, se debe resolver la preferencia de cobro entre
los acreedores personales del herederoy los acreedores del causantey los legatarios.

_1 e
 Capítulo Vil
Indivisión hereditaria

32. Concepto de indivisión hereditaria

El tema de la indivisión hereditaria había suscitado controversias tanto desde el

punto de vista doctrinario como jurisprudencia I debido a la precaria regulación
que hacía el Código Civil derogado.
Las nuevas normas han pretendido solucionar dichas dificultades con una siste-
matización de los temas más importantes que se presentan durante el estado de in-
división hereditaria.
La característica 'esencial para la existencia de la indivisión hereditaria es que a
la herencia sea llamado más de un heredero.
Si queda un solo heredero, éste es el único y exclusivo propietario de todos los
bienes dejados por el causante a su muerte y, en tal caso, no existe la comunidad he-
reditaria.
Anteriormente, también se requería que la herencia no estuviera compuesta
exclusivamente por créditos y deudas porque éstos se dividían de pleno derecho,
pero, en la actualidad, al no producirse tal división, ya no se trata de una caracte-
rística de la comunidad.
Por lo tanto, la indivisión hereditaria es el estado de la herenda que se configu-
ra cuando existe rnásde un heredero.
Esta situación comienza con la muerte del causante y finaliza con la partición de
la herencia. Así resulta del-art. 2323 del CCCN: atasdisposiciones de este Título se
aplican en toda sucesión en la que hay más de un heredero, desde la muerte del
causantehasta tapartickm, si no hay administrador designado'.
Este última recaudo no es necesario para queet estadodeindivisión existtsino
tan sólo paraaplicar fas normas con lasque se regirá la administración cielos bienes
indivisos nese lapso.
Durante el estadade indivisión el conjunto de la herencia pertenece a todos las
heredéros sin que ninguno de ellos pueda atribuirse el derecho exdusivo sobre al-
gund de ésos bienes.
 104 Jorge O. AzpIrl
Cada heredero resulta ser propietario de una porción ideal sobre la totalidad de
los bienes indivisos y es llamada su cuota hereditaria. No puede considerarse que
cada heredero tenga una parte en cada uno de los bienes porque redén con la par-
tición se adjudicarán en particular a cada heredero.
Las teorías que se esgrimieron durante la vigencia del Código Civil anterioracer-
ca de la naturaleza jurídica del estado de indivisión hereditaria parecen haber que-
dado superadas por la regulación actual.
En efecto, a la teoría que le atribuía una personalidad jurídica distinta de los
herederos es posible objetar que no hay tal entidad diferenciada porque no es
sujeto de derechos y obligaciones y no tiene un patrimonio propio porque los
bienes de la herencia pertenecen a los herederos desde la misma muerte del cau-
sante.
La teoría que la asimilaba al condominio tampoco tiene hoy asidero porque las
normas que regulan su administración, el uso y gocey los frutos son diferentes, co-
mo se remarcará más adelante.
Por lo tanto, la postura más acorde con la realidad de su regulación no es la
que pretende asemejarla a otros institutos, sino la que la caracteriza por la regla-
mentación que se ha hecho de las distintas situaciones que durante su vigencia se
presentan.
A pesar de estas consideraciones, es necesario destacar que en algunos casos y
con alcance limitado a esas situaciones, la herencia como tal puede tener una per-
sonería jurídica diferente a la de los herederos.
La ley 24.522 de Concursos y Quiebras en su art. 2° admite la dedaración en con-
curso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio
d.: !os sucesores.
'Esto situación debe ser requerida por cualquiera de los herederos y ratificada
por todos ellos dentro de los treinta días (art 130, ley 24.522).
Es evidente que el fallecido dejó de ser sujeto de derecho y que los herederos, a
pesar de serios propietarios de los bienes por su transmisión instantánea, no en-
tran en concurso ni se afecta su patrimonio personal.
El otro caso tiene lugar respecto del impuesto a las ganancias. De acuerdo al art.
1* de la ley 74.073, t.o. por decr. 649/97, las sucesiones indivisas son contribuyentes
conforme lo establecido en el art 33, y esta norma dispone: las sucesiones indivi-
sos son contribuyentes por las ganandas que obtenga hasta la fechaen que se dic-
te declaratoria de herederos o se haya declarado válido el testamento que cumpla ,
ia misma finalidad ...". , • . - • También puede existir acuerdo para otorgar un mandato general de admfrfit-
Esto significa que se toman en consideración las ganancias que produzcan los
bienes indivisos con independencia de las ganancias que correspondan a los bienes-
personales ciecada uno de los herederos. El contribuyentees, en tal caso, la masain-
divisa y no los herederosaunque éstos indirectamentedebanafrontar los pagos con
los bienes hereditarios.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 105
§ 33. Actos conservatorios
Para el-caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador judi-
cial, los bienes de la herencia pueden necesitar que se adopten medidas tendientes
a su conservación.
En ese supuesto, el art. 2324 del CCCN establece: "Cualquiera dejos herederos
puede tomarlas medidas necesarias para la conservación de los bienes indiviso4 em-
pleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A falta de ellos,
puede obligar a los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios'.
Los actos conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia
para evitar que el bien hereditario sufra un deterioro, se degrade o perezca en per-
juicio de los herederos, por lo que su fin es mantener incólume su valor.
Como ya se señaló, se diferencian de los actos de administración porque éstos
son los que hacen producir los beneficios propios de los bienes de acuerdo con su
naturaleza o destino.
La legitimación para realizar los actos conservatorios durante el estado de indi-
visión hereditaria la tiene cualquiera de los herederos.
Los gastos que pueda demandar la realización de estos actos pueden ser solven-
tados con los fondos de la herencia que el propio heredero tenga en su poder o
bien, se encuentra facultado para demandar a los otros coherederos para que
afronten en la parte proporcional a su cuota hereditaria indivisa.
Va de suyo que los coherederos deberán a ese fin destinar los fondos heredita-
rios que se encuentren en su poder y si lo hace con fondos propios podrá reclamar
su reembolso a los restantes herederos.
§ 34. Actos de administración y disposición
La administración de la cosa en condominio, cuando ha mediado oposición de
so
un condómino, se debe decidir por asamblea (art 1993, CCCN).
Por el contrario, en la indivisión hereditaria la situación es totalmente distinta,
como lo pone de manifiesto el art. 2325 del CCCAtalos actos de administración yde
disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden
dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administración ...",
Para realizar actos de administración ordinaria tiene que existir la voluntad
coincidente de todos los herederos. El disenso deberá ser resuelto judicialmee-
tración, ya sea a favor deuno ovarios coherederos o a favor de un tercero.
Sin embargo, si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con
conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un manda-
to tácito para los actos de administración que no requieren facultades expresas en
los términos del segundo párrafo del art. 2325 (artículo citado, última parte),
 Jorge O. Azpirt
106
Pero en ambos casos, ya sea un mandato expreso o tácito, sólo podrá actuar el
mandatario realizando los actos ordinarios de la administración de los bienes indi-
visos, porque si la voluntad de los coherederos es que además pueda realizar actos
que exceden la explotación normal de dichos bienes, se requerirá que lo hayan fa-
cultado expresamente para hacerlo. Lo mismo sucede respecto de la contratación
y renovación de locación de bienes indivisos (art. 2325, parte 21.
Al respecto hay que tener en cuenta que el mandato se presume oneroso y que
el mandatario está obligado a rendir cuentas documentadas de su accionar, con-
forme lo establecen los art. 1322 y 1334 del CCCN, respectivamente, aunque en
ambos casos será posible otorgarlo en forma gratuita y liberarlo del deber de ren-
dición de cuentas.
En suma, para la administración de los bienes indivisos puede haber un admi-
nistrador judicial designado. A falta de nombramiento, deben actuar por unani-
midad los coherederos en forma personal o bien otorgar Un mandato general de
administración.
Puede existir un mandatotácito cuando uno de los coherederos ha asumido con
conocimiento de los otros y sin oposición la administración de los bienes indivisos.
Pero para que pueda realizar el mandatario actos que exceden la explotación
normal de los bienes o dar en locación o renovarla, deben contarcon facultades ex-
rasas.
Para los anos de disposición se exige también la voluntad unánime de los cohe-
la posibilidad de delegar dichos actos en un
rederos yen este caso no
mandatario.
En el caso de que uno de los coherederosse encuentreausente o impedidotran-
sitos:afrente de actuar sobre los bienes hereditarios, los actos que otro.coherede-
ro nava realizado en su representación, se rigen por las normas de la gestión de ne-
gocios (art. 2326, CCCN).
La remisión que se hace al art. 1781 y ss. encuadra perfectamente con la actua-
ción que le cabe al coheredero que obra en representación del que se encuentra
ausente o impedido de administrar.
§35. Medidas urgentes
Además de los actos meramente conservatorios, es posible que, por la natura-
leza de los bienes indivisos, sea necesario realizar determinados actos, pero no se
cuenta con la conformidad de todos los coherederos.
La solución se encuentra en /a adopción por parte del magistrado intenriniente
en el juicio sucesorio de estas medidas urgentes y aun en casos de extrema grave-
dad se podrá requerirsu dictado antes de la promoción del juicio respectivo, tal co-
molo autoriza el art 2327 dei CCOV.
inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 107
La legitimación para solicitar la adopción de medidas urgentes recae en cabeza
de cualquiera de los herederos porque no es posible lograr el consentimiento uná-
nime para actuar.
El criterio que debe tener el juez es que la omisión de estas medidas pone en pe-
ligro el interés común de todos los coherederos.
Luego de sentar el principio general acerca de la facultad judicial para adoptar
todas las medidas urgentes que requiera el interés común, se ejemplifica en el art.
2327 del CCCN mencionando diversas posibilidades. Entre ellas, puede el juez au-
torizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas socie-
tarias, la percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales
es necesario el consentimiento de todos los herederos.
La resolución de permitir la actuación en sociedade. a las Loe pertenecía el cau-
sante no agota las facultades judiciales porque debería incluir las directivas acer-
ca de las decisiones idóneas para proteger de la mejor manera posible la integridad
de los bienes indivisos. En tal sentido, el coheredero que sea autorizado a aduar de-
berá contar con facultades expresas acerca de las decisiones sociales que se deban
adoptar, pues de lo contrario, quedaría a criterio del autorizado comprometer la
marcha societaria de acuerdo a su sola voluntad.
La autorización para percibir fondos indivisos también debe ser complementa-
da con la obligadón de ponerlos a disposición del juez intenriniente y como perte-
necientes al acervo indiviso, porque en caso contrario, estaría beneficiando-inde-
bidamente al coheredero autorizado al cobro.
La mención de que se puetle tratar de actos que requieran el consentimiento de
los demás coherederos resulta superflua porque todos los actos de administración
y disposición exigen la unanimidad, por así resultar del art. 2325 del CCCN. Por ello,
en caso de disenso, debe siempre resolver el juez valorando las razones que esgri-
, me el coheredero que se opone al acto.
También puede el juez del sucesorio designar un administrador provisorio pro-
hibir el desplazamiento de cosas mueblesy atribuir a uno u otro de los coherederos
el uso personal de éstas (art 2327, in fine, CCCN).
La designación de un administrador judicial aunque tenga el carácter proviso-
rio excluye la aplicación de las normas de este Mula conforme resulta del art. 2323
del CCCN y se regirá en el futuro por lo dispuesto en el Capitulo 4 del Titulo VII.
Para prohibir el desplazamiento de cosas muebles antes tiene que individuali-
zadas mediante un inventario y luego recién puede atribuir su uso a alguno de los
coherederos.
636. Uso y goce de los bienes indivisos
Como propietario de los bienes indivisos, cada uno de los coherederos tiene de-
recho al uso y goce de los bienes relictos. Por ello, en la medida de lo posible y de
108 Jorge O. Azpiri
acuerdo a la naturaleza de cada bien, los coherederos podrán gozar de ellos en for-
ma simultánea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de uno de ellos perju-
dique el idéntico derecho que tienen los restantes.
Así resulta de la primera parte del art. 2328 del CCCN: "El heredero puede usar
ydisfrutar de/a cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con
el derecho de/os otros copartícipes...
La cuestión se complica cuando el uso que pretende hacer uno de los coherede-
ros no sea aceptado por el otro, en cuyo caso, no queda otra alternativa que recu-
rrir a la resolución judicial del conflicto.
La segunda parte del artículo citado dispone: "... Sino hay acuerdo entre los in-
teresados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional,
hora; piar .. n.
Puede suceder también que, durante la indivisión, uno de los coherederos utili-
ce en forma exclusiva uno de los bienes comunes, excluyendo de hecho a los otros
coherederos de ese derecho.
Si éstos nada manifiestan al respecto, se considera que han prestado su consen-
timiento en forma tácita y el coheredero que usa y goza del bien en forma exclusi-
va nada deberá al resto de los coherederos.
Paro también es posible que, frente al uso exclusivo que hace uno de los here-
deros, exista otro, al menos, que formule su oposición. En tal caso, el ocupante ex-
clusivo podrá hacersaber quedes-ea compartirel uso con losotros coherederosyes-
te rnanifestacián será atendible en la medida que las características del bien permi-
tan su utilización en forma conjunta por todos los coherederos.
Cuando éstos aceptan el uso común del bien perteneciente al acervo indiviso,
ada se deberán entre sí.
Por el contrario, si por la naturaleza de ese bien no es viable el uso compartido,
o cndo el ocupante exclusivo pretende mantener esa exclusividad, éste deberá
cri.n pensar a los otros coherederos en la medida que corresponda.
La última parte del art. 2328 del CCCN establece: N... El copartícipe que usa pri-
vativamente de/a cosa indivisa está obligado, excepto pacto encontrado, a satis-
facer una indemnización, desde que le es requerida".
Corno se dijo, el pacto puede ser tácito al aceptar el uso exclusivo sin manifestar
la oposición y sin reclamar la compensación.
Cuando el coheredero disconforme con el uso privativo que hace el otro hacesa-
ber su oposición resulta procedente el pago de una indemnización.
Este pago se determinará sobre la base del valor que se le asigne al uso de ese .
bien en proporciona las porciones hereditarias de los restantescoherederos; es de-
cir, no pagará por la parte indivisa de la que es considerado propietario, pero sí por
la utilización exclusiva de las porciones ajenas.
El reclamo fehaciente que hace el copartícipe excluido marca el momento a par-
tir del cual se debe la compensación. Dicha manifestación puede ser extrajudicial
Incidencias del CCC"N. Derecho sucesorio 109
fehaciente o judicial, a fin de que exista certeza de la misma, aun cuando la indem-
nización no se haya todavía establecido.
Al realizarse la oposición no es necesario que se efectúe una estimación de la su-
ma pretendida en concepto de indemnización, ya que la misma no depende del ar-
bitrio del oponente sino del acuerdo entre las partes, o bien, queda sujeta a la de,
terminación judicial.
r• r
Se considera que mientras no haya mediado la oposición, el coheredero que usp <
el bien tendrá a su cargo el pago de los impuestos y servicios que lo afectan por -
cuanto no sería lógico que además de utilizar, por ejemplo, un inmueble en forma
exclusiva pretendiere que los restantes coherederos abonen la parte proporcional
de esos importes.
Por el contrario, si el ocupante exclusivo ha abonado a pf& de la viger de!
canon los impuestos y servicios obligatorios que gravan el inmueble, podrá repetir
el importe proporcional de tos restantes copartícipes, ya que al fijarse la indemni-
zación no se toman en cuenta los gastos que afectan el bien.
Es claro que cuando se alude a los servicios se deben entender aquellos que son
obligatorios y no los que dependen de la utilización que de ellos se haga. Esto sig-
nifica que las deudas por luz, gas, teléfono, etcétera, deberán ser solventadas en
forma exclusiva por el coheredero ocupante, mientras que los impuestos munici-
pales, eventualmente provinciales y por servicios de aguas pesan sobre todos los
coherederos.
Cuando el ocupan'te exclusivo ha realizado mejoras en el inmueble, en la medi-
da en que hayan significadown incremento del valor del mismo, han beneficiado a
los restantes copartícipes y deberán ser solventadas por éstos en la parte propor-
cional que les corresponda.
En este caso, se trata de mejoras útiles que deben ser satisfechas en la medida
señalada conforme lo dispone el art. 1938 del CCCN.
IE
37. Frutos
Durante el estado de indivisión hereditaria los bienes relictos puedan producir
frutos. En ese supuesto, su pertenencia depende de la situación en la que se en-
cuentren los bienes indivisos.
Cuando el juez ha realizado una partición provisional de su uso ygoceconfor-
me lo permite el art 2328 del CCCN, los frutos pertenecerán al coherederokque
se le haya adjudicado el bien produdor del fruto.
Por el contrario, cuando el uso y goce continúe indiviso, los frutos acrecen la ma-
sa indivisa.
Esta es la solución que emana del art. 2329 del CCCN: 'Los frutos de/os bienes
indivisos acrecen ala indivisión, excepto que medie partición provisional
110 Jorge a Azpiri
Por otra parte, como consecuencia de este estado de indivisión, cada uno de los
herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las pérdidas proporcionalmen-
te a su parte en la indivisión, por así disponerlo el art. 2329 en su última parte.
§ 38. Posesión y reivindicación
a) Posesión
De acuerdo al concepto que trae el arL 1909 del CCCN, hay posesión cuando una
persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, com-
portándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
La posesión que tenía el causante sobre determinados bienes es continuada por
los coherederos durante la indivisión.
Así resulta del art. 2280 del CCCN: "Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y accionesde aquél de manera indivisa, con excepción de
los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de loquee!
causante era poseedor...".
No puede existir la posesión material por cuotas ideales, ya que se trata de un
hecho; es decir que cada heredero se comporta como poseedor de todo el bien. Es-
to no significa que en las relaciones entre ellosse reconozca que cada unotiene una
parte indivisa.
En este entendimiento, cuando un heredero ejerce la posesión de un bien cuya
posesión ejercía el causante, no está actuando como su único dueño sino como un
comunero sobre la cosa que pertenece a todos.
Corno consecuencia de esto, cualquiera de los coherederos. puede oponer a ter-
ceros la posesión que tenía el causante y que es continuada por ellos.
b) Reivindkadón
Del mismo art. 2280 del CCCN surge que los coherederos tienen las acciones que
tenía el causante y, por esa razón, podrán ejercer la acción reivindicatoria cuando
un bien que perteneciera al fallecido se encontrase en poder de un tercero.
En el Código Civil anterior existía una norma expresa, el art. 3450, que contem-
plaba esta posibilidad, pero no ha sido reproducida sino quese ha derivado al ar-
tículo mencionado.
Coroo la reivindicado!). no puede ser ejercida por partes indivisas sino sobre la
totalidad de los bienes que se encuentren en poder de terceros, cualquiera dolos
copartícipes puede ejercer esta acción contemplada en el art. 2252 deiCCCN.
El resultado de esta acción provocará que el bien reivindicado se incorpore a la
masa hereditaria indivisa y su destino final se determinará en la partición.
Incidencias del CCCIIDerecho sucesorio 111
§ 39. Indivisión forzosa
Si bien el destino final de la masa indivisa será la partición, puede suceder que,
por diversos motivos, esta división no se pueda realizar sobre toda esa masa o so-
bre alguno de los bienes que la integran.
Una de esas causas es la indivisión forzosa que puede ser impuesta por el testa-
dor, acordada por los coherederos, o resultar de la oposición a la partición por par-
te del cónyuge supérstite o de un heredero.
a) Indivisión dispuesta por el testador
Al igual que lo establecido por el art. 51 de la ley 14394, se Fa receptado en el
CCCN la facultad del testador de imponer la indivisión sobre toda la herencia o so-
bre determinados bienes.
El art. 2330 del CCCN establece al respecto: "El restadorpuede imponera sus he-
rederos, aun legitimarlos, la indivisión de la herencia por un plazo no mayorde diez
años.
Puede también disponer quese mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de ha• -
ber herederos menoresde edad, hasta que todos ellos lleguen ala mayoría de edad:
a)un bien determinado; b)unestsblecimientocomercial, industrial, agr(cola, gana-
clero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica; c) las partes
sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista
Entodos los casos, cualquierplazo superiora! máximo permitidose entiende re-
ducido a éste.
El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pe-
dido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de ma-
nifiesta utilidad".
Con ligeras modificaciones de redacción que no alteran su esencia se ha mante-
nido la estipulación anterior. La forma de instrumentar la indivisión será median-
te una cláusula testamentaria, ya que éste es el medio idóneo para efectuar dispo-
siciones sobre los bienes para después de la muerte.
Es evidente que el plazo de diez anos es el máximo por el que se puede imponer
la indivisión sobre toda la herencia y si se hubiese estipulado un plizo superior és-
te tendrá efectos sólo hasta que se cumplan los diez años.
Sin perjuicio de ello, no puede haber dudas acerca de la facultad que tiene eltes-
tador de imponer la indivisióndurante un lapso menor a los diez años.
. A pesar de esta restricción puede suceder que la indivisión perdure por más de
diez años.
Para que ello ocurra es necesario que se cumplan dos requisitos esenciales. El
primero se refiere al bien sobre el que podrá recaer la indivisión que ya no será so-
bre toda la herencia sino sobre un bien determinado o sobre un establecimiento
 Jorge O. Azpiri incidendas del CCCAL Derecho sucesorio 113
112 no I
Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido
comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya
porsus representantes legales° con la participación de las personas que los asisten
una unidad económica, o bien —y éste es un agregado de la reforma inspirado en
el Código de Quebec—sobre las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de requiere aprobación judicial.
Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anterior-
la cual el testador es principal socio o accionista.
El segundo requisito es que existan herederos menores en cuyo caso la indivi- mente establecido.
o
Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del
sión se podrá extender hasta que todos los herederos sean mayores de edad, pu-
diendo de esa manera superar ampliamente, según los casos, el lapso de diez años plazo, siempre que medien causas justificadas.
Para que la indivisión tenga lugar tiene que ser pactada entre todos los herede-
o
señalados.
La indivisión referida a un bien determinado tiene por fin evitar su partición du- ros; es decir, exige la unanimidad. o
rante el tiempo previsto y de ese modo impedir que sea desmembrado.
Si hubiera herederos incapaces o con capacidad restringida, el acuerdo puede
ser realizado por sus representantes legales o con la participación de quienes los
o
Lo mismo sucede con el establecimiento de cualquiertipo que constituya una uni-
asistan, pero en ese caso no tendrá efecto hasta su homologación judicial.
dad económica; es decirque sea de tal naturaleza que su división la torne inviable por
antieconómica. Será el juez el que deberá decidir en cada casoy de acuerdo a las ca-
El pacto de indivisión puede ser realizado sobre toda la herencia o sobre una
parte de ella, sin que exista restricción alguna al respecto, por lo que podría refe-
o
racterísticas que tenga la actividad productiva si se trata de una unidad económica.
También se puede establecer la indivisión sobre las participaciones sociales que
rirse la indivisión a un bien que no constituya una unidad económica. o
hubiera tenido el causante porque su partición hace perder la preponderancia que
El plazo máximo de la indivisión también en este caso se establece en diez años.
Adiferencia de los otrossupuestos de indivisión, nada impide que los herederos
o
tuviera dentro de las decisiones que se pueden adoptar en esa sociedad.
puedan renovar el acuerdo por nuevos períodos, ya que son los propios interesa- o
Tal como está redactada la norma, la condición de que esa participación lo con-
dos los que, voluntariamente, posponen el derecho que la ley les concede para pe-
vierta en principal socio o accionista nosignifica que tenga quetener la mayoría del
capital social sino que tiene quetener una porción mayor que los restantes socios. dir la partición.
A pesar de lo que.parece indicar la redacción de la norma, la renovación tampo-
o
Esto puede ocasionar que aunque sea el socio principal, el accionar de los otros
co podrá extenderse por más de diez años, pero nada impide que se lo haga por un
socios provoque que queden fuera de los órganos de administración societaria y
excluido de la toma de decisiones. En este supuesto, la indivisión de esa participa-
lapso diferente al original:
Sin perjuicio de ello, no hay obstáculo para que se acuerde la indivisión y al mis-
o
ción no beneficia a los herederos.
La regla de la indivisión forzosa no es absoluta porque el juez puede autorizar
mo tiempo los herederos pacten la división provisional de uso y goce de los bienes. o
la división total o parcial a pedido de un coheredero antes del vencimiento del pla-
Estosignifica que han convenido que los bienes queden indivisos, pero el uso exclu-
sivo de bienes determinados recaerá en cabeza de los herederos tal como resulta
o
zo cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.
del acuerdo.
o
Se ha eliminado la posibilidad que tenía un tercero de requerir también el cese
de la indivisión antes del plazo por lo que, como dice la norma, sólo un heredero
Aunque el pacto se encuentrevigente porquetodavía no ha vencido el plazo es- o
tipulado, cualquier heredero puede requerir la partición cuando medien causas
tiene legitimación para solicitarlo.
justificadas.
Las causas graves y las razones de manifiesta utilidad que posibilitan la división
antes del plazo impuesto por el testadorquedan sujetas a la apreciación judicial se-
Las causasquese invoquen deberán ser posteriores al acuerdo porque de lo cun- o
gún las circunstancias del caso, sin que se puedan fijar pautas predeterminadas.
traria no podrán ser atendidas, ya quise estaría alegando un obrar propio por lo
menos negligente, y además deberán serde una gravedad tal que justifiquenaoar-
o
04..
tarse del plazo convenido. 1X47-
b) Indivisión acordada por las herederos • o
Siguiendo los lineamientos del art 52 de la ley 14.394, se permite que los here- iiposición del cónyuge
deros acuerden la indivisión de la herencia, según lo que dispone el art. 2331 del
Con importantes reformas respecto de lo que había establecido el art. 53 de la
CCCN: 'Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total
parcialmente por un plazo que no exceda de diez año; sin perjuicio de la parti-
ley 14.394, se ha regulado el derecho del cónyuge supérstite a oponerse a la parti-
ción sobre determinados bienes, quedando éstos en estado de indivisión forzosa.
e
ción provisional de uso y goce de los bienes entre los copartkipe;
 Jorge O. Azpirl Inddendas del CCM Derec.. sucesorio 115
114
e
e El art. 2332 del CCCN regula este derecho de la siguiente manera: "Si en el acer- Una protección similar se otorga respecto de las partes sociales, cuotas o accio-
nes, pero la redacción no ha sido feliz porque se alude a que el cónyuge supérstite
vo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,
e minero o de otra índole que constituye una unidad económica,
o partes sociales, es el principal socio o accionista de la sociedad.
e cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o
cons- Si lo que se quiso exigir es que el cónyuge supérstite para tener el derecho de
oposición a la partición tenía que ser en forma personal principal socio o accionis-
socio o accionis-
e tituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal
excepto que ta tendría que habérselo expresado con otra fórmula para diferenciarlo del caso
ta de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición,
e puedan serle adjudicados en su lote.
del art. 2330, inc. c) del CCCN en el que esta condición la tiene que haber tenido el
testador fallecido.
e , Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el estableci-
. Es cierto que requerir que el cónyuge sobreviviente haya sido principal socio o
miento pero que participa activamente en su explotación.
la indivisión se mantiene hasta diez añosa partirde la muerte del accionista demuestra que tiene que estarvinculado con la sociedad, pero no es me-
En estos casos,
puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobrevi- nos cierto que la forma de redacción genera confusión al respecto.
causante, pero
• Por el contrario, si lo quese quiso expresarera que se vidía ftrmular la opcsitión
viente hasta su fallecimiento.
a la partición sobre las partessociales, cuotas o acciones que le otorgaban al causan-
Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes socia-
te la condición de principal socio o accionista, debió determinárselo con claridad.
les, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente.
Según mi parecer, se trata de un requisito que se le impone al cónyuge sobrevi-
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la
viente para demostrar que tiene una relación con la sociedad en laquees principal
indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad
socio, con independencia de la participación social que integra el acervo heredita-
económica que justifican la decisión....
Este derecho de oposición ala partición que se concede a favor del cónyuge su- rio y sobre la cual, en este caso, podría formular la oposición a la partición.
no puede abarcar todos los bienes hereditarios sino, tan sólo, un estable- Otra novedad importante con relación a la legislación anterior es que ahora se
pe,
le concede el derecho al cónyuge a requerir la prórroga judicial de la indivisión la
cimiento que constituya una unidad económica.
La protección se brinda a la actividad que ha sido productora de bienes para que que podrá extenderse no sólo por diez años sino también hasta que se produzca su
tal fuente de ingresos no se destruya con la partición. De allí que se requiera la exi- fallecimiento.
gencia de que constituya una unidad económica por cuantosi excediera de esa con- Esto significa que la indivisión podrá seguir vigente hasta que se cumple el he-
cho de la muerte del supérstite, desnaturalizando el derecho de los restantes here-
dición, la partición será perfectamente posible.
Pero esto no es suficiente como para oponerse a la partición; el cónyuge su- deros.
pérstite tiene que haber adquirido o constituido en todo o en parte el estableci- Si la indivisión es procedente, durante ese lapso el cónyuge sobrevivienteserá el
administradordel establecimiento o de las partessociales, cuotaso acciones, lo que
rn knto.
Se ha agregado como novedad también otro supuesto que se presenta cuan- reafirma la necesaria vinculación que debe existir entre el cónyuge oponente y la
do sin haberlo adquirido o constituido el cónyuge participa activamente en su ex- actividad que allí se realiza.
Este derecho de oposición se encuentra condicionado a que el establecimiento
plotación.
Nótese que respecto de la adquisición o constitución éstas tienen que haber y la parte social no puedan ser adjudicados en su lote, pues si como resultado de la
particiónydel ejercicio del derechode atribución preferenteque le reconoce el art.
existJ co: G nterl c ridad a la muerte (le! causante. ya que los tiempos verbales es-
tán en pasado, mientras que respecto de la participación activa en la explotación se 2380, con las condiciones allí impuestas, es posible esa inclusión en su hijuela, la
ha utilizado un tiempo presente, por lo que podría ésta haber comenzado a partir oposición no será procedente.
También en este caso, la indivisión resultante de la oposición conyugal puedeter-
de! fallecimiento.
Con esto se procura proteger al cónyuge que, en alguna medida, ha estado vin- minarantes del plazo estipulado cuando cualquiera de los herederos losolicite invo-
culado con la actividad productiva en cuestión. Son requisitosalternativos; es decir ando que existen causas graves o una manifiesta utilidad que justifica la dedsiOn.
que pudo haber adquirido el establecimiento y no participar en su explotación y de El otro supuesto en el que el cónyuge supérstite puede oponerse a la partición
tiene lugar cuando se trata de la vivienda familiar.
cualquier manera puede oponerse a la partición.
Si no ha tenido ninguna participación porque fue adquirido, constituido o ex- La última parte del art. 2332 del CCCN establece: a... El cónyuge supérstite tam-
bién puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cón-
plotado por el cónyuge fallecido, el bien podrá ser partido.
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VZP,lacrlicPanla
yülés-MIMO de falletere I causanteWspeha IldoZdtrunda dconittuida tdta/ o
parcialmente con fondos gananciales, conlOsifitlebles; feaintlüldaWlábattitióh,
Mientras él subleviva,"exceptobue puedaselleadjudicadgeli lu lote:LOsheede-
ros sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el-cónyuge supérstite tiene bienes
qu'e /e permiten procurarse otra vivienda suficiente para suShecesidades"."- Pk2
En este calo se han introducido directa e indirectamente importantes modifica-
ciones con relación a la legislación anterior.
Una reforma indirecta surge a partir de la posibilidad que tienen ahora los cón-
yuges de optar por el régimen de separación de bienes tal como resulta del art. 449
dul CCM.
Como la norma exige que la vivienda haya sido adquirida o construida total o
priscialineile con fondos gananciales, es indudable que esta posibilidad de opo-
nerse a la partición sólo puede tener lugar cuando los cónyuges hubieran estado
sometidos al régimen de comurridid al momento de adquirir el inmueble.
Otra modificación indirecta se presenta porque los cónyuges no tienen el de-
ber matrimonial de convivir en el domicilio que elijan de común acuerdo como se
imponiz en la legislación derogada, sino que tan sólo deben tener un proyecto de
vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fide-
lidad (art. 431, CCCN), lo que posibilita que los cónyuges decidan convivir sólo al-
gunos días de la semana, o en determinadas circunstancias como viajes, vacacio-
nes, etcétera. , , '
En caso de producirse esa circunstancia, los cónyugesno tendrán uha residencia
.1.) itual común al tiempo de fallecer el causante que encuadre dentro de los requi-
sitos de la norma.
TdITIbién se ha modificado el plazo de vigencia de la oposición que-ten fa una du-
ración de diez años yahora se ha otorgado en forma,vitalicia,ya que gozará de ese
.derecho él cónyuge süpérstite mientras viva,..~41 nie
-- Además; se han incluido loibiénes muebles de-la vivienda dentro•de la oposi-
ción a la partición que no estaban contemplados en la legislaciónanterior.Wn
t4 El objetivode,esto :oposición es.herreitir queielelmyuge-stTpérstflepintinúe re-
sidiendo en layivienda familiar hasta sulallecimiento, percnotelerétho.pttedeé‘
suite r inoperante si ése inmueble puede serle adjudirádotPlurkit&arefectuarséla
p a rtici ri. P"
,t1.!251,1.c.f÷»,;:,11; 011/41*-4-711411,s4tatwahirytrin alai-o:n/7k
Debe recordarse al respecto que el art. 2381, inc. a)delrantetntiteisl tótíVT
le-supérítiWretitlerir la-atribución preferencial:al-boté/1a particiarrde prpié-
dad de! inmueble que le sirve de habitación, si tenia allí su residencia al tiempo de
la hifierte'y de los muebles existentes en él. „-1
- 417- ,,,
'Por ello, la oposición será efectiva cuando por la naturaleza de los bienes que
deban ser partidos no puede adjudicarle dicho inmueble al cónyuge supérstite. -
Como la norma no eítablece la gratuidad de ese derecho, el cónyuge oponente
deberá abonar loí gistosele la própiedad y puede ser obligado, si algún heredero
'
trapareo my._ IV-5S
remaK zfalkse.. pr..tst a;oar...a.m... 4..c--)
-orzstsadrifoónk,o,/ "amoví ..4p?rs.otenebtpi:iic4r.- u lernjtoj os
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Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio!“„iv 4:‘,4e..iiittín-',11-..1 4-t f t,
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lotliCita,Clabdnárlei Uni. irlderisniiátiÓn p6it biénqüe-está
reálilandolart; 2128, CCCN).`" -
Por otra parte, los coherederos pueden requerir el cese de la indivisión dela vi-
vieñda si el cónyuge supérstite tiene bienes qué le permiten procurarse otra sufi-
ciente para sus necesidades. - . •
- De no admitirse esta posibilidad, el supérstite estaría ejerciendo abusivamente
su derecho de oposición.
Hay que tener presente que la vivienda conyugal también se encuentra prote-
gida por el derecho real de habitación, vitalicio, gratuito y que opera de pleno de-
recho previsto en el art. 2383 del CCCNsobré el inmueble de propiedad del causan-
te que constituyó el último domicilio conyugal y que a la apertura de la sucesión no
se encontraba en condominio con otras personas.
Otra cuestión a tener en cuenta es que el causante mediante un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento puede en los hechos extender el estado
de indivisión durante un plazo de treinta años (arts. 1668 y 2493, CCCN); inclusive
puede durar más tiempo cuando el beneficiario es un incapaz o persona con capa-
cidad restringida en cuyo caso se extenderá hasta el cese de la incapacidad, de la
restricción o hasta su fallecimiento.
La única alternativa para evitar esta situación la tienen los legitimarios quepo
pueden ver afectado su derecho a la legítima por esta institución..
"
•
d) Oposición de un heridero
Sobre la base del art. 2282 del Proyecto de 1998 se ha incorporado el derecho de
un heredero a oponerse a la partición que no existía en la legisladón derogada.
El art. 2333 del CCCNdispone: 'En las mismas circunstanciasqUe las establecidas
en elirt. 2332;-un heiedero puede oponerse á la inclusión en la partición del esta-
blec'ientotpieéonstitbye Una Unidad econtSinicn si, antes de la ir! leste ¿al rau-
sante, ha participado activamente en le-exislátaaln de &Oreja".
txtr6firiféraTélVácián Menda a está situáci6n Consiste en qué sólo puede ser
objeto de-01155S
- á lajoáriiáSntiorplitédéirri fiéréderduh esfOblédmiehtóque
ccifttitifyluda étóhbfriícá."es:olers za -A"." •••••••- c. ti e,
-N-Seliaéliaido láriolibilidaddisolicitarel iiiáhteífirthentdde la indivisión-sobre
la láíriendiqúWriudiera eltar Habitando. ro' "Atre-witi t-rnsUrt, 4 j a
Tarripocdpodrá forint:lana labré las-pa des siStiO-LJ, cz.:la o 4u46-
lo se menciona al establecimiento en cuestión.
---Trifibiéiffiéñiaque haber participado ictivimte él la explotación de la em-
presa desde antes de la muerte del causante, poniendo de manifiesto que cuando
su actuación es posterior a ese hecho no podrá formular la oposición.
Este derecho se reconoce a cualquier heredero sin que importe la entidad de su
participación en la comunidad, ya que la norma no hace referencia alguna en ese.
z
 Jorge O. Azpiri
118
sentido. Esto significa que un heredero, aunque le corresponda una parte indivisa
mínima respecto de la totalidad de la herencia, podría ejercerlo.
La circunstancia que menciona el art. 2332 del CCCN a la que remite la norma en
análisis, queda reducida a que el establecimiento no pueda serle adjudicado en su
lote.
A pesar de que no se especifica en forma expresa, debe entenderse que la opo-
sición permite mantener indiviso el establecimiento durante el plazo de diez años.
Además, al no resultar prevista otra situación, debería admitirse que el herede-
ro solicite judicialmente la prórroga de la indivisión hasta su muerte, lo que resul-
ta excesivo al desnaturalizar el derecho de los restantes herederos a recibir en la
partición lo que les corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria.
Otra circunstancia no resuelta expresamente en este caso se refiere a la admi-
nistre.den del establecimiento que, noria remisión al artículo anterior, quedaría en
cabeza del heredero oponente.
A ello cabe agregar que tiene que admitirse la posibilidad de que los otros cohe-
rederos soliciten el cese de la indivisión si concurren causas graves o de manifiesta
utilidad económica.
e) Indivisión forzosa y herederos menores, Incapaces
o con capacidad restringida •
Puede suceder que los bienes sometidos a indivisión -forzosa sean explotados
bajo la forma de una sociedad y si existen herederos menores, incapaces o con ca-
pacidad restringida, deben ser protegidos.
El art. 28 de la ley 19.550 reformado por el Anexo II de la ley 26.994, Capítulo 2,
ap. 2.15 dispone: "En la sociedad constituida con bienessometidos a indivisión for-
z)sa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad res-
tringida sólo pueden sersocios con responsabilidad limitada. El contrato constitu-
tivo debe ser aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión
de intereses entre el representante legal, el curadora el apoyo y la persona menor
c3 edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un representante
sd hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de
la sociedad si fuere ejercida poraquél".
Se ha modificado la redacción anterior que sólo hacía referencia a los casos de
indivisión impuesta por el testador o a pedido del cónyuge supérstite y que sólo se
refería al heredero menor de edad.
Ahora no se menciona en forma expresa quién ha generado la indivisión forzo-
sa, pero es evidente que no cabe la aplicación en el caso de la que sea acordada por
in< herederos poro, ie s haymenores o incapaces, debe contarse con la aprobación
judicial, conforme lo exige el art. 2331 del CCCN.
Resulta importante la incorporación a la protección legal de los herederos inca-
paces y con capacidad restringida porque al igual que los menores no puede ver
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 119
afectada su responsabilidad personal por las deudas conforme lo establece en for-
ma expresa el art. 2297 del CCCN.
Lo que se discute es si en todos los casos en que haya herederos que merezcan
protección debe necesariamente constituirse la explotación de los bienes indivisos
bajo la forma sodetaria o si es posible que continúen rigiéndose por la forma en
que lo hacían hasta ese momento.
Lo relevante de la disposición, más allá de lo expuesto en el párrafo anterior, es
que nunca el heredero protegido podrá responder con sus bienes personales por
las deudas que resulten durante la indivisión.
En caso de decidirse a constituir una sociedad, debe ser del tipo que mantenga
limitada la responsabilidad de los herederos incapaces o con capacidad restringida
y el contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesión.
Asimismo, ante la posibilidad de que exista un conflicto de intereses entre los re-
presentantes legalesy el incapaz, se hace necesaria la designación de un tutor o cu-
rador especial tanto para la celebración del contrato como para controlar la admi-
nistración.
Ø Efectos frente a terceros
Cualquiera que sea la causa por la que se genera el estado de indivisión forzosa,
quedan afectados los derechos de los terceros, en particular los de los acreedores
de los herederos.
El art. 2334 del CCCN establece: 'Para ser oponible a terceros, la indivisión auto-
rizada porlosarts. 2330 a:2333 que incluye bienes registrables debe serinscripta en
los registros respectivos.
Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar eF
bien indiviso ni la porción ideal de éste, pero pueden cobrarsus créditos con las uti-
lidades de/a explotación correspondientes a su deudor.
Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro
de sus créditos sobre los bienes indivisos'.
De acuerdo a esta norma, la oponibilidad de la indivisión frente a terceros regi-
rá desde que sea inscripta en los registros respectivos en el caso de que incluya bie-
nes registraoies.
Nada se especifica sobre la oponibilidad respecto de los restantes bienes que
componen la herencia y que pueden quedar indivisos, aunque es posible sostener
que regirá desde que se resuelve la exclusión de la partición.
Se ha vedado la ejecución por parte de un acreedor del heredero de los bienes
indivisos e inclusive de la porción ideal que le corresponde, demorándola hasta el
cese de ese estado.
No así sobre la parte proporcional que le corresponde ai heredero deudor en las
utilidades que produzcan los bienes indivisos, ya que éstas deberán ser divididas en
función de la parte hereditaria que resulte a su favor.
 •
120 Jorge O. AzpIrl o
Por el contrario, la indivisión no afecta los derechos de los acreedores del cau-
o'
sante, ya que éstos pueden cobrarsus créditossobre los bienes hereditariosaunque Capítulo VIII
se encuentren en ese estado:
De lo contrario, sería muy fácil a los herederos burlar ese cobro en cualquiera de Proceso sucesorio
los casos en que la indivisión forzosa tiene lugar.

40. Objeto del proceso sucesorio

Siguiendo una decisión de política legislativa que ya se había manifestado en el

LibroSegundoTituloVlll, referido a los procesos defamibat en este Título se han re-
gulado aspectos del proceso sucesorio que hasta el presente eran ajenos al Código
Ovil.
En tal sentido, las cuestiones sobre la realización del inventario y avalúo y la ad-
ministración dela herencia eran legisladas por los códigos de procedimiento y a ho-
ra han pasado a ser a rticvladal por el CCOV.
Debe recordarse que las provincias han delegado en el Estado nacional las facul- .
tades para dictar los códigos de fondo y todos los restantes temas han quedado re-
servados a su competencia.
Sin embargo, se ha admitido que las normas del CCCN regulen aspectos proce-
sales sin caer en la inconstitucionalidad, ya que setrata de contenidosmf nimos que
los códigos procesales no podrán desconocer.
Es poresa razón que se ha definidoel objeto del proceso sucesorio en el art. 2335
del CCCNde la siguiente manera: WI proceso sucesorio tiene por objeto identificar
a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar
las deudas, legados ycargas, rendir cuentas y entregarlos bienes'.
Como se puede apreciar a la luz de este concepto, se trata de un verdadero pro-
ceso, ya que deben cumplirse los trámites previstos para alcanzar los objetivos se-
ñalados, en especial, la determinación de los sucesores de la persona falleciday la
entrega de los bienes que integran el acervo transmitido.
Este proceso tiene como características que es judicial, voluntario y univerlát •
Esta tramitaciónjudicial deviene necesaria en razón de que la determinación de
los herederos debe ser realizada por los jueces, ya sea en la declaratoria de here-
deros o mediante la aprobación formal del testamento.
No empece a ello el caso de los herederos que tienen la investidura de pleno de-
recho como son los descendientes, ascendientes y el cónyuge, porque si bien el art.
 Jorge O. Azpirl
122
2337 del CCCN así lo dispone, resulta necesaria también la intervención judicial pa-
ra que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada uno
r El objetivo final de este procedimiento es la entrega de los bienes a los herede-
de los herederos.
Se trata de un proceso voluntario por cuanto la función jurisdiccional se limita a
constatar la existencia de herederos, ya sean éstos llamados por la ley o por la vo-
luntad del causante instrumentada en un testamento válido.
No cabe, por ese motivo, que dentro del juicio sucesorio se susciten controver-
sias que deban ser resueltas por el juzgador.
En todos los casos en que se planteen posiciones encontradas, deberán diluci-
darse esas disputas mediante expedientes por separado para luego, con su resulta-
do, determinar la incidencia que produce dentro del proceso sucesorio.
También es necesario puntualizar que se trata de un juicio universal por cuanto
dentro del mismo se deberá consolidar la transmisión de la herencia que tiene un
contenido menor que el del patrimonio que gozaba el causante en vida.
Por lo ta nto, dentro del proceso sucesorio tienen que quedar incluidos todos los
bienes que sean objeto de la transmisión por causa de muerte y de allí la conse-
cuencia ineludible de este principio, corno es que sólo puede haber un juicio suce-
sorio de la persona fallecida y si se hubieran iniciado más de uno, deberán acumu-
larse siguiendo las reglas que resultan de las normas procesales.
A su vez, pueden presentarse distintas especies de juicios sucesorios, depen-
diendo de la forma en que se deban determinar los herederos o bien ante la falta
de dos.
En tal sentido puede individualizarse el juiciosucesorio intestado quetendrá lu-
gar, en principio, cuando no hay testamento y la determinación de los herederos
-
surge de las normas del CCCN. También puede tratarse de un juiciosucesoriotesta
mentario que operará a partir de la redacción de un testamento por parte del cau-
sante en el que ha designado heredero; otra alternativa esquela sucesión se defie-
u. en parte por la leyy en parte por el testamento cuandoen éste no hay institución
de heredero sino sólo legados y, por último, puede suceder que un juicio sucesorio
sea considerado vacante cuando ninguna persona ha asumido la calidad de here-
dero del fallecido.
El cobro de los créditos por parte de los acreedores del causante o los acreedo-
res por cargas de la sucesión puede ser realizado dentro del juicio sucesorio si no
media oposición de los herederos porque, en este último caso, deberá promoverse
una acción independiente, pero que tramitará ante el mismo juez que interviene
en el proceso universal. Lo mismo sucede con el pago de los legados y en todos es-
tos casos deberán ajustarse a las disposiciones que establecen la forma, el orden de
cumplimiento y las responsabilidades consiguientes. Pero también en caso de con-
troversia tramitará por separado.
Como en toda cuestionen la que se está aduando sobre bienes que son, aunque
sea en parte, ajenos, se deberá efectuar la rendición de cuentas documentadas de
Incidencias del cccN. Derécho sucesorio 123
esa gestión. Va de suyo que esto sucederá cuando exista más de un heredero o bien
cuando sea necesario designar un administrador distinto del heredero único.
ros para que pasen a formar parte de su patrimonio y pueda, a su vez, transmitirlos
a terceros.
§ti. Competencia
Se ha reiterado la regla existente en la legislación derogada para determinar la
competencia para entender en el juicio sucesorio.
La parte pertinente del art. 2336 del CCCN así lo dispone: 'La competencia pa-
ra entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del cau-
sante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9", Capítulo 3, Título IV del Libro
Sexto... ".
En realidad, la remisión se hace al art. 2643 y allí se reitera ese principio y se es-
tablece una excepción: "Son competentes para entender en /a sucesión por causa
de muerte, losjueces del último domicilio del causante o los del lugar de situadón
de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos'.
De acuerdo al art. 73, la persona humana tiene domicilio en el lugar de su resi-
dencia habitual y su cambio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar
la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella (art. 77, CCCN).
Por lo tanto, el domicilio que servirá para determinar la competencia territorial
del juicio sucesorio es el del lugar donde residía con ánimo de permanecer allí.
Sin perjuicio de ello, en ¿caso de que dentro del acervo hereditario existieran
bienes inmuebles que estuvieran situados en otro país, el juicio sucesorio que de-
berá ser realizado para perfecdonar su transmisión tendrá que ser planteado ante
el juez que corresponda al lugar donde se encuentren dichos bienes.
Esto significa que si el causante fallece en el extranjero y quedan bienes inmue-
bles en la República Argentina, la competencia para la transmisión de estos últimos
será la de nuestro país.
§4L Deredm aplicable
Otra cuestión que era resuelta perla normativa anterior y que también ha que-
dado determinada en el CCCN es el derecho que se aplicará para regir la transmi-
sión hereditaria.
El art. 2644 del CCCNdispone en ese sentido: la sucesión por causa de muerte
sti rige por el deredm del domicilio del causante al tiempo desu fallecimiento. Res-
pecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino".
Como consecuencia de esta disposición, el último domicilio del causante tam-
bién determina el derecho aplicable para lá transmisión hereditaria, en forma coin-
ddente con la competencia territorial para tramitar el juicio sucesorio.
124 Jorge O. Azpiri
Cuando dentro del acervo hereditario hay bienes inmuebles y éstos se encuen-
tran situados en el país, para su transmisión no se aplicará el derecho que rija la su-
cesión sino el derecho argentino.
Tradicionalmente existen dos sistemas para determinar el derecho aplicable a la
transmisión hereditaria: el de unidad de ley o el de pluralidad de leyes.
Por el primero, se regirá por una única ley, ya que se trata de la transmisión de la
herencia que es una universalidad sin tomar en cuenta los bienes que la componen.
Esta ley única puede ser la del último domicilio del causante ola desu nacionalidad.
Ei sistema de pluralidad de leyes establece que se aplicarán las leyes locales de
los lugares donde se encuentren situados los bienes, sin que tenga trascendencia si
se trata de bienes muebles o inmuebles.
Por io general, estos sistemas no se encuentran en forma pura en la legislación
comparada sino que son matizados con situaciones particulares.
Esto es lo que sucedía en la legislación derogada y también lo que continúa ocu-
rriendo como consecuencia de las nuevas normas.
Hay en principio un sistema de unidad que corresponde al derecho del último
domicilio del causante. Cuando ese domicilio hubiera estado en el extranjero será
esa ley la que regirá la transmisión hereditaria de todos los bienes que se encuen-
tren fuera del país y también sobre los bienes muebles no registrables que carecen
de situación permanente aunque estén en la República Argentina.
Así resulta de lo dispuesto porel art.2670 del CCCN: qosderechosrealessobre los
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que sonde su uso personal, es-
té o no ,Lz.r2 su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transpor-
tafics a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvier-
te o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación".
Por excepción, se aplicará el derecho de nuestro país para determinar la trans-
Tislon de los bienes inmuebles que aquí se encuentren situados, solución que sur-
ce del art. 2644 del CCCN y que es ratificada por el art. 2667.
También debe considerarse que, de acuerdo al art. 2668 del CCCN, los derechos
=les sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro y
además los bienes muebles de situación permanente también se rigen por el dere-
cho de ese lugar (art. 2669, CCCIV).
Otra excepción se encuentra en la protección de la legítima establecida por el
CCCN que en su art. 2447 prohibe al testador imponer gravamen ni condición algu-
na a las porciones legítimas y si lo hace se tienen por no escritas.
Si por aplicación del derecho extranjero que rige la transmisión hereditaria se
permitiera menoscabar el derecho a la legítima que tienen los herederos, resulta-
rá viable su cuestionamiento en base a la norma citada que tiene el carácter de res-
guardar el orden público interno.
En el caso de tratarse de una herencia vacante, luego de concluida la tramita- '
ción, los bienes deben ser entregados al Estado nacional, provincial o a la Ciudad
Incidencias del CCOV. Derecho sucesorio 125
Autónoma de Buenos Aires que corresponda según el lugar donde estén situados
(arts. 2424 y 2443, CCCN).
En el caso de que por la ley extranjera que rija la transmisión ante la falta de he-
rederos los bienes tuvieran que ser entregados a un Estado extranjero, nose apli- r
cará ese derecho sobre los bienesqueséencuentren dentro de la RepúbliciArgen-
tina porque no seria posible vulnerar de ese modo la soberanía nacional.
Finalmente, los Tratados de Montevideo adoptan un sistema claro de plurali-
dad de leyes que son determinadas por el lugar donde se encuentren situados los
bienes.
§43. Fuero de atracdón
Se ha dicho que el proceso sucesorio tiene por fin ratificar que son herederos los
llamados por la ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los regis-
tros respectivos, en el caso pertinente.
Por ello, dentro del proceso sucesorio no cabe la resolución de conflictos por
pretensiones resistidas o insatisfechas.
Todos los procesos vinculados a la transmisión sucesoria, ya sea con la persona de
los herederos o referido a los bienes hereditarios, quedan comprendidos en princi-
pio dentro del fuero de atracdón del juiciosucesorio; es decirque debentramitaran-
te el mismo juez que.entiende en la sucesión, pero por expedientes separados. E
Razones que apuntan a una adecuada organización de esas disputas justifican
la creadón del fuero de atracción y, por otra parte, resultan indudables beneficios
que se refieren a la economía procesal, ya que evitan la dispersión de los juicios en•
los que se estén debatiendo cuestiones esenda les para la determinación de los he-
rederos ose refieran a los bienes que componen el acervo hereditario.
Como indudablemente estos litigios repercutirán en el expediente sucesorio, E
nada más razonable que tramiten y sean resueltos por el mismo juez que entiende
en éste y de esa manera se asegura un criterio uniforme en la resolución de dichos
conflictos.
o
Una de las características del fuero de atracción consiste en que es de orden pú-
blico y no puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes; como tal, el juez
de oficio, debe ordenar la remisión del expediente al magistrado que entiende en
O
la sucesión. O
Esto es así porque existe un interés general en someter las contiendas rtlacio-
nadas u originadas por la muerte del causante a un mismo juez, aunque sutrami-
tadón deba efectuar por expedientes separados. e
El fuero de atracción es parcial porque no implica que todas las acciones que se
relacionen con la persona muerta deben tramitar» ante el juez del sucesorio sino
que existirán algunas, como se resalta más adelante, que seguirán antesu juzgado
de origen, fundamentalmente las que pueden ser calificadascomo acdones reales.
 126 Jorge O. Azpiri
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el fuero de atracción funciona de una
manera pasiva y esto significa que sólo tendrá lugar cuando la acción personal es
ejecutada por los acreedores del difunto; no ocurre lo mismo cuando son los here-
derosquienes demandan a terceros porque, en ese caso, se aplican las reglas gene-
rales de la competencia.
Sin embargo, si los herederos accionan y el tercero reconviene tiene lugar el fue-
ro de atracción siempre que a través de la contrademanda se esté ejecutando una
acción personal contra el causante.
A ello cabe agregar que el fuero de atracción es temporal porque culmina con
la partición; se requiere que esta operación haya tenido lugar, no siendo suficiente
que la declaratoria de herederos o el testamento hayan sido inscriptos respecto de
binas hereditarios registrables.
Queda exceptuado de esta duración el supuesto que se refiere a las garantías
entre los coherederos y las modificaciones o nulidad de la partición, lasque podrán
tener lugar mientras no se encuentre prescripto el derecho a reclamarla.
También pueden ser atraídas, aunque se haya hecho ya la partidón, las demen-
cias relativas ala ejecución de las disposiciones testamentarias, ya que puede haber
casos, como porejemplo, la revocación de un legado por inejecución de un cargo
que se produzcan cuando ya la división de los bienes se ha concretado.
Por lo tanto, las cuestiones suscitadascon posterioridad a la partición, con las ex-
cepciones mencionadas, seguirán las reglas generales de la competencia no siendo
ya atraídas por el juicio sucesorio.
Señaladas las características esenciales del fuero de atracción, debe analizarse
ahora su contenido que resulta de la segunda parte del art. 2336 del CCCN: El
mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento,
de los demás litigios que tienen lugarcon motivo deja administración y liquidación
de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del manteni-
miento de la indivisión, de/as operaciones de partición, de/a garantía de los lotes
entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición...
Este enunciado requiere algunas aclaraciones. Dentro de la acción de petición
de herencia debe quedar comprendida la acción de indignidad, la acción de nuli-
dad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio y de exclusión de la vocación su-
casarla conyugal porque si bien tienen una autonomía propia, son en definitiva
cuestiones que hacen a la determinación del heredero. • situación que opera necesariamente después de la partición .y que debe tramitar
No se han mencionado en forma expresa, como lo hacía la legisladon anterior,
que quedaban comprendidas las acciones personales contra el causante,loque ge-
nera incertidumbre y obliga.a realizar una labor interpretativa.
La respuesta parece encontrarse en que los litigios que tengan lugar con moti-
vo de la administración y liquidación de la herencia debentramitar ante el juez del
sucesorio y dentro del trámite de liquidación es indudable que sé encuentra el pa-
go a los acreedores.
e
mddendas del CCCN. Derecho sucesorio 127
Por ello, cuando un tercero que es acreedor del causante reclame judicialmente
el cobro de su crédito deberá hacerlo ante el juez del sucesorio.
Hubiera sido más claro que esta situación quedara explicitada como lo hacía el
Código Civil derogado, pero entiendo que la interpretación propuesta suple la in-
certidumbre señalada.
Los conflictos acerca de la designación de administrador, su suspensión o remo-
ción, las deudas que pueda haber contraído, los gastos por la conservación de los
bienes, las rendiciones de cuentas que debe efectuar y su cuestionamiento y, como
se señaló, los referidos al pago de las deudas y legados también tramitan ante el
juez del sucesorio.'
Si bien la norma alude a los litigios que resulten de la ejecución de las disposi-
ciones testamentarias, en realidad, todas las acciones que se Ocian al tes-Lai 'lel
to, a la capacidad para testar, a su validez formal, a su contenido y al cumplimiento
o no de sus cláusulas, son atraídas ante el juez del sucesorio sin límites de tiempo.
En particular pueden mencionarse, entre otras, la de nulidad del testamento, la
de nulidad de alguna de las disposidones testamentarias, las acciones protectoras
de la legítima, como la acción de complemento, de reducción, de entrega de la le-
gítima, la acción para lograr el cumplimiento de un legado o el cumplimiento de
un cargo, la revocación del testamento, la revocación y caducidad de los legados,
etcétera.
Las acciones que ppeden tener su origen en conflictos suscitados durante la in-
división hereditaria referidas,a los actos conservatorios, de administración y dispo-
sición, al uso y goce de los bienes, a la indemnización porel uso exclusivo de un bien
indiviso, a lo que resulte de la percepción de los frutos, debe tramitar ante el mis-
mo juez que entiende en la sucesión.
Igualmente, las controversias originadas en la partición, como el inventario y
el avalúo, la designación del partidor, la licitación, la atribución preferencial de
determinados bienes, la acción de colación, etcétera, son atraídas por el juez de la
sucesión.
Por separado se mencionan la garantía de los lotes entre loscopare:loes y de la
reforma y nulidad de la partición, aunque en verdad estos supuestos ya quedaban
comprendidos en la enunciación anterior referida a las operaciones de partición.
Sin embargo, su diferenciadónsejustifica porque en este caso secontempia una
ante el mismo juez que entendió en ella.
Los coherederos son recíprocamente garantes por la evicción y por los vicios
ocultos de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, conforme resulta de los art.
2404 y 2407 del CCCN.
Cuando se ha producido alguno de estos hechos, las demandas para hacer efec-
tiva la garantía comprometida sedeben entablar ante el mismojuez que entendió
en el juicio sucesorio.
 Jorge a Azpirf incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 129
128

tario, de cobro de honorarios y de disolución de sociedades, ya que en este último

También se comprenden en este inciso las acciones originadas en hechos que
caso lo que resulte de ese proceso pasará a integrar la herencia del socio.
ocasionen la nulidad o reforma de la partición, como por ejemplo, si hubiera exis-
También ese mismo Tribunal resolvió que, aunque no encuadren estrictamente
tido un vicio del consentimiento al aprobarla ose hubieran cometido errores en la
dentro del art. 3284 del Código Civil derogado, también tramitan ante el juez del
formación de lotes. sucesorio el juicio de desalojo de un inmueble que integra la herencia y la prepara-
Respecto de las accione> personales contra el causante que, como se dijo, debe
interpretarse que se encuentran incluidas dentro de los conflictos que se susciten ción de la vía ejecutiva por un préstamo otorgado por el causante.
Aunque no se trate exactamente de acciones personales contra el causante, se
por la administración y liquidación de la herencia, entiendo que deben hacerse al-
entiende que también deben tramitar ante el juez que interviene en el juicio suce-
gunas precisiones. sorio las que correspondan adeudas contraídas porel administradorde la sucesión,
La primera observación qLie es necesario efectuar se refiere a que la referencia
a los acreedores debe ser interpretada en sentido amplio, ya que lo relevante será como por ejemplo, las referidas a la conservación de los bienes hereditarios.
- Si se parte de la premisa de que los conflictos referidos a la administración y li-
que ei causante ha sido el sujeto obligado y como tal demandado aunque no se tra-
quidación de la herencia se refieren a las acciones personale: contra el causdrite, ac
te éste de un deudor como sucede en el caso de un juicio por consignación promo-
comprende, por lo tanto, entre otras, a las acciones reales.
vido en su contra. Como consecuenciá de lo expuesto, no son atraídas las acciones posesorias (art.
También hay que tener en cuenta que si ya se ha dictado sentencia no procede
2238 y ss., CCCN), las acciones reales (art. 2247 y ss., CCCN) y la acción de expropia-
. la atación, ya que el tribunal de alzada debe ser el que corresponde al juez que
ción por tratarse de acciones reales.
falló en el juicio. Tampoco es atraída por razón de la materia especifica la acción de disolución y li—
Por r.:! contrario, si el expediente se encuentra en la etapa de ejetución dela sen-
quidación de sociedades comerciales a menos que se trate de sociedades de hecho.
tencia será atraído por el juicio sucesorio.
Lo mismo sucede en el caso de acdones laborales, ya que porsu problemática es-
Otra cuestión que debe ceder ante él fallecimiento del causanteopera cuando
la competencia territorial se ha.basado en un domicilio convencional, ya que el ca- pecífica tramitarán ante el fuero correspondiente.
Cuando exista un proceso concursal ose haya decretado la quiebra del causan-
rácter- de orden público obliga a darle prioridad al fuero de atracción. te, al tratarse ambo; de juicios universales, no se aplicará el fuero de atracción, por
En el taso que exista más de un codemandado, el fallecimiento de uno de ellos
lo que seguirán su tramitación ante sus respectivos jueces originarios, sin perjuicio
ha. dado lucrar a controversias acerca de si se produce la atracción, ya que en algu-
de la incidencia que el resultado del concurso o de la quiebra pueda tener sobre el
nos casos así se ha dispuesto, mientras que en otrosse mantuvo la competenciaad-
:gine' en base a que las razones de economía procesal que lo justifican no se presen- acervo transmitido por causa de muerte.
•
tan-en tal supuesto.
--,Cuando existan codemandados y haya ocurrido la muerte de más de uno de á 44. El caso del heredero único
nc existirán motivos pára otorgarle preferencia a ninguno de los jueces que
intervienen en los respectivosjuiciossucesorios, por lo que se mantendrá la compe- La última parte del art. 2336 del CCCN contempla el caso del heredero único:
tanda original sin que se aplique el fuero de atracción. "... Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores
Respecto de la acción hipotecaria existió una evolución en la jurisprudencia has- del causante pueden dirigirse, a suopción, anteeljuez del último domicilio del cau-
ta que se decidió que resulta atraída porque la obligación principal es un mutuo y, sante o ante el juez que corresponde al domicilio de/heredero único".
A diferencia de la legislación anterior que en este caso establecía que las accio-
' por lo tanto, constituye una obligación personal, por lo que la garantía real debe nes personales debían entablarse ante el juez del domicilio del heredero, en la ac-
seguir su destino.
Através del Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional de Apelado- tualidad se brinda una opción entre hacerlo ante ese juez o ante eljuez queeritien-
nes en lo Civil se ha resuelto quetramitarán ante el juez del sucesorio lasacciones de de en el juicio sucesorio.
Hasta que no se haya determinado en el juicio sucesorio que ha quedado un so- -
nulidad de matrimopio; dé ineficacia del matrimonio, de exclusión del cónyuge,
lo heredero no será aplicable esta norma porque todavía no seconocerá con cené-
, de daños y perjuicios, de cobro de expensas; de cobro de medianería, de simula-
ción, de liquidación deSedad conyugal y las medidas catitelares que en ese proce- za sise presenta o no esa situación.
En definitiva, el fuero de atracción tiende a facilitar la demanda del tercero fren-
so puedan adoptarse; de liquidación de sociedad de hecho, de ejecución hipoteca-
te a la dispersión de los herederos, centralizándola ante el juez de la sucesión, pero
ria, de cobro de servicios prestados de un inmueble que integra el acervo heredi-
,
 Jorge O. Azplrf
130
si queda un soto heredero ese propósito ya no resulta válido, debiendo aplicarse la
última parte del art. 2336 del CCCN cuyo contenido otorga la posibilidad de elegir
entre actua r ante ese juez o bien hacerlo ante el juez del domicilio del heredero úni-
co que, por otra parte, coincide con la regla general en materia de competencia.
•
545. Investidura en la calidad de heredero
a) Concepto
En el Código Civil derogado se denominaba posesión hereditaria a la investidu-
ra en la calidad de heredero y este nombre había generado dificultades interpre-
t e ti v as debido a su semejanza con la posesión material de los bienes.
Ahorase ha modificado esa denominación, nombrándola como la investidura en
la calidad de heredero, lo que es correcto desde el punto de vista técnico-jurídico.
Pero más allá de este acierto, se ha mantenido el doble sistema del Código Civil
anterior confiriendo en algunos casos la investidura de pleno derecho y en otros se
tíicanza esa situación luego del reconocimiento judicial de la calidad de heredero.
Por ello, la investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento público
del -título de heredero que se puede log ra r de pleno derecho o por dedsión judicia I.
_ Se ha criticado la investidura de pleno derecho porque si se basa en la notorie-
dad del parentesco con el causante, en la sociedad actual nadie puede afirmar con
certeza quiénes son los llamados a sucedersinoque esta situacióndeberá serdeter-
min ad a judicialmente.
Por otra parte, el alcance de la investidura de pleno derecho se ve reducido por
la exig e nda de requerir el reconocimiento judicial para poder transferir bienes re-
gistratios.
. Ccq ello, la investidura de pleno derecho será efectiva respecto de los actos de
disposidein de bienes muebles no registrables y con la posibilidad de plantear ac-
ciones 'Judiciales en nombre del causante sin haber tenido que ser reconoddos ju-
dicialmente como herederos.
b) Investid= de pleno derecho
La investidura en la calidad de heredero es adquirida por algunos de los llama-
dps a suceder por la ley, por el solo fallecimiento del causante.
El art. 2337 del CCCN establece: 'Si la sucesión tiene lugar entre ascendiente4.
ciescendientes ycónyuge, el heredero queda investido desu calidad de talfilesde el
día de fa muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervencióndelosjueces,
aunque ignore la apertura de-la sucesión y su llamamiento a la herenda. Puede
ejercer todastas acciones transmisibles que correspondían al causante. No obstan-
te, a los fines de la transferencia de los bienes registrable4 su investidura debe ser
reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos'.
incldendas del CCCN. Derecho sucesorio 131
Como se describe en esta norma, cuando a la herencia del causante son llama-
dos descendientes, ascendientes o el cónyuge supérstite, éstos quedan investidos
de la calidad de herederos de pleno derecho.
Se ha mantenido el enunciado que ya traía la legislación anterior en cuanto a los
herederos que gozan de la investidura de pleno derecho y se ha reiterado que ello
sucede desde la muerte del causante y sin necesidad de formalidades ni interven-
ción judicial.
Es más, públicamente ostentarán eltftulo de herederos aunque ignoren la aper-
tura de la sucesión y su llamamiento a la herencia, lo que no deja de ser una ficción.
Se aclara eh la norma que podrán ejercer todas las acciones que le hubieran co-
rrespondido al causante, para lo cual será suficiente que acrediten el parentesco
con el fallecido.
De ello se sigue que losterceros demandados en estos casos, deberán reconocer
la legitimación activa de quien acciona y ala inversa podrán ser demandados en esa
condición, salvo que hubieran renunciado a la herencia.
Aunque la norma sólo alude a las acciones, debe entenderse que también tie-
nen la posibilidad de disponer de los bienes muebles no registrables, sin necesidad
de obtener el reconocimiento judicial de la calidad de herederos.
Respecto de la transmisión de los bienes registrables, es preciso admitir que la
investidura de pleno derecho no será suficiente sino que deberán obtener una de-
daratoria de herederos a su favor.
Este será el instrumento idóneo que permitirá perfeccionar la transmisión a fa-
vor de terceros de los bienes registrables, ya que la declaratoria de herederos de-
berá inscribirse en forma previa o simultánea en el registro respectivo.
c) Investidura ludida!
Los restantes herederos, ya sean llamados por la ley o por la voluntad del cau-
sante instrumentada en un testamento válido, deben obtener la investidura judi-
dal.
El art. 2338 del CCCN así lo dispone: 'En la sucesión de los colaterales, corres-
ponde al juez del juido sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales,
previa justificadón del fallecimientodelcausante ydel titulo hereditario invocado.
En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de va-
lidez formal del testamento, excepto para los herederosenumerados en el primer
párrafo del art 2337'.
Se ha diferenciado enta norma le distintasituación que se presenta en lasuce-
sión intestada cuando son llamados los parientes colaterales de la sucesión testa-
mentaria.
En el primer caso, para lograr la investidura se exige que se acredite el falleci-
miento del causante y él título de pariente quese invoca.
 Jorge O. AzpIrf Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 133
132

dor, mediante pericia caligráfica. Cumplidosestos trámites, el juez debe rubricarei

En realidad, la muerte del autor de la sucesión se debe demostrar en todos los
principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizado. Asimismo, si
casos en que se pretenda ejercer un derecho o acción hereditaria, aun aquellos que
algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La proto-
tienen la investidura de pleno derecho, pues de lo contrario, no podría acreditarse
colización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testa-
la legitimación para hacerlo. mento mediante proceso contencioso".
El título de heredero se acredita con el conjunto de documentos que permiten
El testamento por acto público debe ser otorgado por escritura pública ante el
establecer el vínculo colateral con el causante que es el sustento de la pretensión
escribano autorizado, con la presencia de dos testigos hábiles y cumpliendo los re-
de ser investido como heredero.
caudos que menciona el art. 2479 del CCCN.
Nada dispone la norma acerca de la resolución judicial que conferirá esta inves-
Pareciera que en tal supuesto no es necesaria su aprobación formal, pero sin em-
tidura, pero no puede 'haber duda que será la declaratoria de herederos, por la
bargo es imprescindible que el juez valore el cumplimiento de las solemnidades re-
. mención que se hace de ella en el artículo anterior.
feridas, como requisito para convalidar su validez.
A pErtir del dictado de esa resolución judicial el pariente colateral estará inves-
Si éste se encuentra en poder del heredero deberá preselitarío aunque noré in-
tido en la calidad de heredero y tendrá el título necesario para acreditarlo frente a
dica en la norma ante quién debe hacerlo. No obstante, debe entenderse que tie-
terceros. ne que hacerse la presentación ante el juez del sucesorio.
En el caso de la sucesión testamentaria, se dice que la investidura resultará de la
En el caso de no tener el testamento en su poder, debe indicar el lugar donde se
ei&laración de validez formal del testamento. El artículo da por sentado que en el
encuentra y el juez tiene que requerir su presentación.
tamento se ha instituido heredéro, aunque no se lo menciona en forma expresa.
Cuando se trata de un testamento ológrafo, aquí sise menciona expresamente
Esto significa que si en el testamento se hubieran hecho sólo legados también
que debe ser presentado judicialmente.
debed. ser aprobado en cuanto a sus formas, pero no serán investidos los legata-
Que el testamento ológrafo se encuentre contenido en un sobre cerrado no lo
rios en una condición que el testador no les ha asignado.
convierte en el testamento cerrado que traía la legislación anterior y que ahora ya
También es necesario aclarar; aunque la norma no lo indica, que para poder lle-
no está permitido. Simplemente se trata de un resguardo que toma el testador pa-
gar al estado procesal de la aprobación formal del testamento previamente se tie-
ra que su contenido 'quede en reserva.
ne que haber acreditado la muerte del causante y, en su caso, convalidado el cum-
En tal supuesto, debe sér abierto ante el juez, dejar constancia de su estado y
plimiento de las solemnidades que se exigen para el tipo de testamento utilizado.
comprobar la autenticidad de la escritura y la firma.
En el caso en que el testador haya instituido herederos a sus descendientes, as-
Estos, más la fecha que no es mencionada en el artículo que se comenta, son los
cendientes o cónyuges, como está reproduciendo el llamamiento que deriva de la
requisitos formales para la validez del testamento ológrafo como lo establece el
ley sin introducir modificación alguna, la investidura de ellos como herederos ope-
art. 2477 del CCCN.
rará de pleno derecho, ya que la disposición testamentaria es sobreabundante.
Se ha modificado sustancialmente la manera de acreditar la autenticidad de la
También cuando se haya aprobado el testamento en cuanto a sus formas, los he-
escritura, ya que las normas procesales exigen que se demuestre en forma sumaria,
rederos allí instituidos quedan investidos de la calidad de tales y tienen el título
con la declaración de dos testigos, mientras que por imperio de la nueva norma de
oponible frente a terceros para ejercer todos los derechos y acciones hereditarios.
fondo debe hacerse mediante pericia caligráfica.
Este nuevo recaudosi bien brindará una prueba más certera acerca de la auten-
d) Recaudos para la aprobadón formal del testamento
deidad de la escritura y firma del testador que la que podía surgir de la mera decla-
El CCCN reconoce como únicas formas de testar el que se realiza por acto públi- ración de dos testigos, incrementará los costos de asta forma de testar.
,. co y el ológrafo, ya que ha eliminado el testamento cerrado. Luego de acreditada la autenticidad de la esaitura y la firma, el juez dederubri-
El art. 2339 del CCCNestablece los recaudos que hayquecumplirpara lograrque car el principio y el fin de cada página y ordenar su protocolizadón.
cada una de estas formas testamentarias pueda ser aprobada: *Si el causante ha Si bien habitualmente el notario será elegido por el magistrado, én algunos ca-
dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar don- sos la jurisprudencia ha admitido que sea nombrado para cumplir-con esa tarea el
de se encuentra. "— propuesto por los herederosl.
Si el testamento. es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se
proceda, previa apertura SI estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del do-
I Ola, Sala G, 7/2/83, Li. 1983-C-548.
cumento, ya la comprobación de/a autenticidad de la escritura y la firma del testa-
 134 Jorge O. Azold
Cumplidos estos requisitos, el juez debe dictar la resolución que aprueba el tes-
tamento en cuanto a sus formas de la que resulta que inviste al heredero allí insti-
tuido de su calidad de tal con los efectos mencionados al comentar el artículo an-
terior.
Se aclara que cualquier interesado podrá requerir copia certificada del testa-
mento en el cual haya sido instituido heredero o resulte beneficiario de un legado
o de alguna otra disposición.
Finalmente, se deja a salvo también la posibilidad de que aun protocolizado el
testamento pueda ser cuestionado en cuanto a su autenticidad o respecto de su va-
lidez, pero en tal caso deberá plantearse por un proceso contencioso que tramita-
rá por separado ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio (art. 2336,
¡Jai r. 2', CCOV).
e) Recaudes de la sucesión intestada
La sucesión intestada es aquella en la que se determinan los herederos\ llamados
por la ley siguiendo los procedimientos establecidos a tal fin.
El art. 2340 del CCCN establece los casos en que tiene lugar y las diligenciasque
hay que realizar antes del dictado de la declaratoria de herederos: "Sino haytesta-
mento, o éste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expresar
si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expe-
diente, y se dispone la citación de herederos, acreedoresy de todos los que se con-
sideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por
un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los
treinta días'.
De esta norma surge que habrá sucesión intestada cuando el causante no ha
testado. Ahora bien, puede haber testamento y, sin embargo, la sucesión tramita-
rá en forma intestada.
Ello ocurrirá cuando el testamento ha sido revocado antes del fallecimiento;
cuando el testamento es anulado con posterioridad a la muerte porno cumplir con
las solemnidades requeridas, por incapacidad del testador al tiempo de otorgarlo,
por vicios del consentimiento o porque el heredero instituido renuncia a ese llama-
miento o es declarado indigno.
Ninguno de estos supuestos está rnencionado en la norma, pero justifican que
la sucesión sea intestada.
Támtdén puede suceder que el testador no haya dispuestode todoesüs bienes
en el testamento, en cuyo caso la sucesión será ab intestato, como ocurre ciando
seha limitado a realizarlegadosque no abarcan todos los.bienes.
En este supuesto, la determinación del heredero deberá hacerse de acuerdo a la
ley.
lrtddendas del CCCN. Derecho sucesorio 135
De una manera un tanto desordenada y tratando temas de neto corte procesal,
el resto del artículo menciona las diligencias previas al dictado de la declaratoria de
herederos.
Primero se indica que el presentante debe denunciar si existen otros coherede-
ros pero, en realidad, es previa la acreditación del fallecimiento del causante por-
que sin ese recaudo todo lo demás deviene superfluo.
Por ello, debe acom pa ñarse el acta de defunción del causante o bien testimonio
de la sentencia que declara su muerte presunta.
Debe acreditarse el título de heredero que se invoca mediante la presentación
de las partidas que justifican el emplazamiento familiar por el cual es llamado a la
sucesión intestada.
A continuación deberá denunciar si se considera el único hai eidelo o, en caso
contrario, denunciar la existencia de los otros que concurran con él.
El juez, con esos elementos, deberá declarar abierto el juicio sucesorio del cau-
sante y ordenará notificar la iniciación del proceso a los coherederos denunciados.
También en la misma resolución debe disponer la publicación de un edicto por
un día —ya no por tres días como disponen las normas procesales—y sólo en el dia-
rio de publicaciones oficiales —ya no también en otro diario—si el monto del ha-
ber hereditario excediere prima facie la cantidad máxima que correspondiere pa-
ra la inscripción del bien de familia.
En el edicto se citará por el plazo de treinta días a los posibles herederos, acree-
dores del causante y a todos los que se consideren con derecho a los bienes heredi-
tarios, para que se presenten a hacer valer esos derechos.
Al tratarse de un plazo impuesto por el CCCNse computará en días corridos con-
forme resulta del art 6°, pero en las normas procesales se excluyen los correspon-
dientes a las ferias judiciales (art 699, CoCCN).
No se mencionan los trámites siguientes ni tampoco que es preciso en la suce-
sión intestada el dictado de la declaratoria judicial de herederos, recaudo impres-
cindible para los herederos investidos de pleno derecho para podertransmitir bie-
nes registrablesy en todos los casos para los parientes colaterales que requieren la
investidura judicial que resulta del dictado de esa resolución.
§46. Inventario y avalúo
En todo proceso sucesorio deben individualizarse los bienes que componen la
herencia. Esta determinación se puede hacer de dos maneras; o mediante la fac-
dón de uninventario o perla denunda quehaganlos propios herederos.
~tido
El inventario consiste en la descripción detallada de los bienes hereditarios, in-
dividualizándolos debidamente y haciendo mención de los datos registrales que
 Jorge O. Azpiri
136
correspondan en su caso. Sin embargo, para que este documento cumpla acaba-
damente con el fin que persigue, debe contemplartambién las deudas que gravan
la herencia.
Dentro del inventario puede haber subdivisiones o capítulos, uno referido al ac-
tivo y otro al pasivo y, a su vez, dentro de cada uno de ellos puede haber distintos
apartados en los que se individualicen diferentes clases de bienes, como inmue-
bles, muebles, muebles registrables tales como automotores, buques o aeronaves,
participaciones societarias, títulos públicos, ganado, dinero en efectivo, cuentas
bancarias, créditos, etcétera.
Con relación a cada uno de los bienes inventariados, además, deberá dejarse
constancia de la mayor cantidad de datos que permitan su individualización, como
su inscripción registral, la institución bancaria donde se encuentran los depósitos o
cuentas, la raza, pedigree y edad de los animales, y toda referencia que diluya las
posibilidades de confusión y que luego permita su mejor valuación.
El art. 2341 del CCCN enuncia la forma y el plazo para la facción del inventario:
"El inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios
cuyo domicilio sea conocido.
El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acree-
dores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su realización 't.
El Código Civil anterior determinaba que el inventario debía ser hecho ante
un escribano y dos testigo, recaudos que no han sido reiterados en la nueva le-
gislación.
A pesarde ello, las normas procesales establecen la necesidad de designar un es-
cribano para la facción del inventarioy ellose hará a propuesta de la mayoría de los
herederos o bien resultará elegido por el juez (art. 719, CPCCIV).
El inventariador no es un mandatariode los herederossino undelegadodel juez
y, por ello, para su remoción no es suficiente la voluntad de aquéllossino que se de-
be invocar y probar una causa justificada.
Para que el inventario sea regularmente realizado es necesario que se cite a los
restantes coherederos, a los acreedores y legatarios, ya que éstos tienen un interés
concreto en controlar su realización para que refleje adecuadamente la composi-
ción del acervo sucesorio.
Ello es así, porque los acreedores y legatarios cobrarán sus créditos y exigirán el
cumplimiento de los legados sobre la masa hereditaria y el remanente será distri-
buido entre los herederos. - En caso de ser cuestionado este derecho, deberá sustandarse por ítilidente se-
Pero lo que exige la norma es tan sólo quesean anotidados dela realizadón del
inventario; no>que participen activamente en él aunque tienen el derechó de ha-
cerlo, Es decir que el inventario se llevará a cabo con las partes citadas que concu-
rran (art. 721, CPCCN).
La notificación debe hacerse al domicilio conocido de los coherederos, acree-
dores y legatarios ydeberá realizarse por cédula (art. 721, CPCOV).
Incidencias del CCM Derecho sucesorio 137
El inventario se confeccionará mediante un acta notarial y allí se deberá dejar
constancia de las observaciones o impugnaciones que formulen los interesados y,
eventualmente, de la negativa de alguno de los comparecientes a firmar el instru-
mento.
El plazo para realizar el inventario es de tres meses desde que fué intimado ju-
dicia [mente el heredero a pedido de los acreedores y legatarios.
Este plazo es civil, no procesal, por lo que su cómputo se debe hacer en la forma
establecida por el art. 6°; es decir, de fecha a fecha y no se excluyen los días inhábi-
les o no laborables.
A diferencia de lo que preveía la legislación anterior, nose ha contemplado la po-
sibilidad de que el heredero pueda solicitar una prórroga para su realización, aun-
que es posible entender que si existen causas justificas el juez podría concederla.
La intimación para hacer el inventario debe ser realizada en forma judidd. Este
requerimiento tiene que ser hecho al juez que interviene en el proceso sucesorio.
El momento oportuno para hacer la intimación comienza cuando los herederos
han aceptado la herencia y puede ser llevada a cabo hasta que los derechos de los
acreedores y legatarios prescriban.
En la nueva normativa se ha precisado quiénes pueden realizar la intimación y
ahora ha quedado explicitado que se trata de los acreedores del causante y los le-
gatarios que, como se dijo, perseguirán el cobro de su crédito o el cumplimiento del
legado con los bienes hereditarios.
Aunque no si refiere a ellos en forma específica, dentro de los acreedores se en-
cuentran comprendidos también los acreedores por cargas de la sucesión, que son
las deudas que han nacido con posterioridad al fallecimiento tales como los gastos
funerarios y los relativos a la conservación, liquídadón y división de los derechos
respectivos, inventarlos, tasación, etcétera, que eran enumerados en la nota al art.
3474 del Código Civil anterior.
La norma no menciona a otros interesados en requerir la confección del inven-
tario como un coheredero, el heredero del heredero, el cesionario del heredero y
los acreedores personales del heredero yebe concluir que no tendrán posibilidad
de realizar la intimación.
Para solicitar al juez que se intime al heredero para hacer el inventario, el peti-
donante debe demostrar su condición de acreedor del causante o por cargas de la
sucesión o bien la calidad de legatario que surgirá del correspondiente testamento.
parado del juicio sucesorio.
Cuando hubiera mis de un acreedor y legatario, la intimadón efectuadi'por
uno solo de ellos benefida a los demás.
A su vez, la intimación debe ser efectuada a cada uno de los herederos porque
la obligación de hacerel inventario es individual ysu omisión traeconsecuencias ju-
rídicas para el heredero remiso.
CD
CD 138 Jorge O. Azplri
z Sin embargo, como el inventario se realiza con citación de los coherederos,
cuando uno de ellos lo ha efectuado, los restantes podrán adherirse a él siempre
que tal manifestación se concrete dentro del plazo legal establecido.
La necesidad de citar a los coherederos para la realización del inventario sólo
tiene razonabilidad en la medida en que los otros coherederos no hayan sido tam-
bién intimados para la facción del inventario.
Ello es así porque mientras no se haya realizado la intimación, el heredero no es-
".1
tá obligado a la realización del inventario.
La falta de confección del inventario dentro del plazo de tres meses de haber si-
do intimado judicialmente por parte interesada, trae como consecuencia que el
heredero responderá con sus propios bienes por las deudas del causante y las car-
gas de !a haren:aia (art. 2321, inca; CCCN).
Aunque esta norma no lo explicita, es indudable que también responderá con_
sus propios bienes por el cumplimiento de los legados, ya que al no haberquedado
individualizados los bienes hereditarios por la falta de inventario, se han confun-
dido con los bienes personales del heredero y, por ello, la acción del legatario pue-
de abarcar a éstos también.
El inventario además puede ser requerido porcualquier interesado como medida
urgente cuando no hay administrador designado o éste rehúsa el cargo, demora en
aceptarlo o tiene que ser reemplazado, conforme lo autoriza el art. 2352 del CCCAl.
Denundadelos bienes
La realización de un inventario requiere la intimación judicial por parte intere-
sada, la intervención de un escribano y el cumplimiento de los plazos legales, con
la consiguiente dificultad en su facción y la onerosidad resultante.
Por ese motivo, el art 2342 del CCCN permite suplirlo por la denuncia de bienes:
"Por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario
puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya si-
do pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de la ley.
El sentido de la norma es cla io y consiste en sustituir el inventario por la denun-
cia de los bienes hereditarios, pero su redacción puedeser objeto de algunas obser-
vaciones. • Las normas procesales determinan que el tasador será nombrado a propuestl
Se alude a la necesidad de contar con la voluntad unánime de los copropietarios
de !amasa indivisa y, en ese casarla falte de uno dalos coherederos en aceptar la ,
deriunciade bienesica . rreada la necesidad de hacerel inventario.
SlitteMbargo, nada dicelanortna en el casodelherederoónictryesindudablente
también a él le asiste el derecho de sustítuirel inventario poruna denuncia de bienes.
Otra observación es qtre se exceptúa el caso en que el inventario haya sido pedi-
do por acreedores, pero no se menda na a la intimación para. hacerlo que también
pueden efectuar icis.legatarios.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 139
Esta omisión no puede significar que a pesar de la intimación del legatario, el in-
ventario pueda ser sustituido por una denuncia de bienes, ya que ello desnaturali-
za el derecho que se le concede a éste a controlar el contenido de la herencia.
El art. 716 del CPCCN establece la posibilidad de suplantar el inventario por una
denuncia de bienes cuando no se trate de los casos en que la misma norma impone
la realización del inventarlo en forma obligatoria. Ello tiene lugar cuando lo pide
un heredero, cuando no hay curador de la herencia, cuando lo requiere un acree-
dor del causante o del heredero yen los casos en que la ley así lo dispone.
La norma que se comenta permite la sustitución del inventario por la denuncia
de bienes excepto que un acreedor lo haya solicitado o cuando lo imponga otra dis-
posición de la ley.
Una disposición que impone el inventario judicial es el art. G33 del CCCN cuan-
do fallece uno de los progenitores y el sobreviviente está obligado a realizar el in-
ventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes y determinarse
en él los bienes que correspondan al hijo, trajo pena de una multa pecuniaria a ser
fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
En el caso de haber herederos incapaces se puede sustituir el inventario por la
denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar (art. 716, CPCCN).
Avekro
Además de la necesalia descripción del activo y del pasivo de la herencia, resul-
ta impresdndible que los bienes hereditariossean valuadosya que, de locontrario,
ese cotejo no permitiría conocer con exactitud la situación patrimonial que debe
enfrentar el heredero. Por ello, el paso siguiente es el avalúo de los bienes inven-
tariados. Valuar un bien significa adjudicarle un precio en dinero.
No había normas sobre la valuación de los bienes hereditarios en el Código Civil
anterior, mientras que ahora ha sido regulado este trámite en el art. 2343 del CCM:
"La valuación debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indi-
visa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por
quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a
la época más próxima posible al acto de partición'.
de la mayoría de los herederos aen su defecto por el juez, conforme resulta del art.
722y su remisión al art. 719de1CPCCN.
Como se puede apreciar, existerrdif ererrcias entre tma y otra normativa, ya que
el art 2343 det CCOVexige la unanimidad de los herederos capaces para designar
al tasador, mientras que la norma procesal requiere voluntad de la mayoría.
Á pesar de esta diferencia debe prevalecería norma de fondo, ya que tiene apli-
cación para todo el país y constituye una disposición básica que los ordenamientos
adjetivos no pueden desconocer.
 Jorge O. Azpirt
140
En caso de no contarse con la unanimidad o bien cuando existe algún heredero
que no es plenamente capaz, la elección del tasador recae en el juez.
También se ha fijado el momento en que deben ser valuados los bienes, esta-
bleciéndose que el tasador deberá determinarlos en la fecha más próxima posible
al acto de la partición.
La razón de ser de esta directiva es que en esa oportunidad deberá efectuarse la
división de la herencia y ello requiere la existencia de valores actualizados.
-bienes
Sin embargo, también el tasador deberá tomar en cuenta el valor de los
a la fecha de la muerte porque es en ese momento que se debe calcular la masa de
legítima para determinar si existen actos que la infrinjan.
Hay también disposiciones procesales que contemplan específicamente la rea-
lización del avalúo. Esta tarea se debe hacer en forma judicial y de ser posible se lle-
vará a cabo en forma simultánea con el inventario (art. 722, CPCCN).
Las partes pueden acordar que los inmuebles se tasen a la valuación fiscal y los
valores. Si se tratare de los bienes
títulos y acciones, a la cotización del mercado de
de la casa habitación del causante, la valuación por peritos podrá ser sustituida por
CPCCN.
declaración jurada de los interesados, conforme resulta del art. 723 del
Sin embargo, respecto de la tasación de inmuebles habrá que tener en cuenta
que la valuación fiscal resulta ser, en la generalidad de los casos, menor que su va-
lor venal y esta situación puede crear una distorsión respecto de los otros bienes
que per su cotización en los mercados o por su estimadón a travésde los peritos re-
presentará un valor más próximo al real, con el consiguiente beneficio para quie-
nes resulten adjudicatarios de losinmuebles.
Una de las dificultades más frecuentes en este aspecto es la valuación de las par-
ticipaciones sociales respecto de personas jurídicas que no cotizan en la Bolsa de
Valores, por cuanto los datos del patrimonio neto del balance no resultan, por lo
general, el fiel reflejo del verdadero valor de la sociedad y, además, habrá que te-
ner en cuenta, como consideración especial, si la porción del capital transmitida
permite adoptar en forma autónoma las decisiones societarias, ya que en este su-
puesto tendrá un valor adidonal.
En cuanto a los muebles, hay que tener en consideración que al tratarse, en ge-
neral, de bienes quetienen un uso en muchos casosProlongado, suvalor de merca-
dc puede ser relativo.
Por el contrario, sise tratade obres pictóritas, joyas o piedras predosasu otros
por sí misntoideberánsertasados por expertosen esasma-
. bienes muebles develo!.
terias.
ImPuridán
Tanto el inventario como la tasación se harán conocer a las partes por cédula por
CPCN
un plazo de cinco días y si no media impugnación serán aprobados (art. 724,
y pueden ser impugnados por los interesados.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 141 e
e
El art. 2344 del CCCN así lo establece: "Los copropietarios de la masa indivisa, los
acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el
avalúo ola denuncia de bienes.
o
Si se demuestra que no es conforme al valorde los bienes, se ordena la retasa to-
tal o parcial de éstos".
Ei inventario y la valuación son trascendentes para los coherederos, para los
acreedores y para los legatarios por lo que se encuentran legitimados para formu-
lar su impugnación.
Los derechos de estos interesados son incuestionables; los coherederos, porque
entre ellos deberán dividir los bienes resultantes después de abonados los créditos
contra el causante y cumplido con los legados; los acreedores, porque de esos bie-
nes podrán cobrarse aunqueya no será tan importante la valuaciónrespectodeo1:os,
salvo que se pretenda hacer una dación de algún bien hereditario en pago de esa
deuda; respecto de los legados, el inventario y la tasación son importantes, pero a
la fecha de la muerte para determinar si el legado vulnera la legítima.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los in-
teresados y al perito para que se expidan sobre la cuestión promovida / resolviendo
el juez lo que correspondiere.
A su vez, si no compareciere quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desisti-
do con costas y si quien no asiste es el perito, perderá el derecho a cobrar honora-
rios por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolución que se dicte respecto
de las impugnadonej.
Establece también el art. 723del CPCCNque si las observaciones formuladas re-
quiriesen por su naturaleza sustandación más amplia, la cuestión tramitará porjui-
—
cio sumario o por incidente.
Sin embargo, es sabido que la ley 25.488 eliminó el juicio sumario, porto que de-
berá entenderse la norma como que alude al proceso ordinario.
Las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre inclusión o exdusión de
bienes en el inventario se sustandarán por el trámite de los incidentes, en la medi-
da en que no requieran una sustandación más amplia.
El resultado de la impugnación total o parcial del inventario determinará la in- .
dusión de algún bien que había sido omitido o la exclusión de aquel que había si-
do incorporado indebidamente, a pesar de que el artículo que se comenta no men-
ciona nada al respecto.
Cuando la impugnación deriva en la indusión de un bierrque ha sido °atado
fraudulentamente por el heredero responsable dehacer el inventario, segenerifia
responsabilidad de éstecon sus bienes propios portas deudasdel causanteycargai -
de la sucesión e inclusive por el cumplimiento de los legados, aunque el art 2321
que así lo dispone no mendona este último caso. .
Lo mismo sucederá cuando el heredero al tiempo de hacer el inventario ha exa-
gerado dolosamente el pasivo sucesorio (art. 2321, inc. e, CCCN).
142 Jorge O. Azplri
Nada dice esta norma del ocultamiento f raudulento que se realiza en la denun-
cia de bienes, aunque cabría interpretar que le corresponde la misma consecuen-
cia, es decir, la responsabilidad con los propios bienes por las deudas del causante.
La impugnación exitosa del avalúo deriva en una retasa de los bienes, pero tam-
poco se menciona en este caso el procedimiento para llevarla a cabo y si será reali-
zada por el mismo tasadora deberá designarse a otro nuevo que cumpla esa labor
5 47. Administración judicial de la herencia
El Capítulo 4 se denomina cAdministraciónjudicial de la sucesión", pero en rea-
lidad ésta es el medio de transmitir un derecho de una persona a otra a raíz de la
muerte mientras que el objeto de esa transmisión y lo que tiene que ser adminis-
trado es la herencia.
A diferencia de lo que sucedía en el Códígo Civil derogado que contenía una sola
disposición referida a la administración de los bienes hereditarios—el art. 3451—la
nueva regulación ha detallado diversas cuestiones relacionadas a este tema.
Además, es preciso tener en cuenta que existen normas de procedimiento que
reglamentan la administración de los bienes hereditarios, las que deberán ser con-
frontadas con el nuevo articulado para efectuar la debida interpretación.
a) capacidad
Como novedad se establecen en el art. 2345 del CCCN las personas que pueden
administrar una herencia: Las personas humanas plenamente capaces, y las pu-
sonasjurídicas autorizadas Poda leyo los estatutos para administrarbienesajeno4
pueden ejercer el cargo de administrado?.
Respecto de la/personas humanas no existe novedad en su mención como posi-
bles administradores, ya sea que tengan el carácter de herederos, se trate del cón-
yuge supérstite o bien de extraños a la herencia.
Por el contrario, es importante la referencia a la capacidad para ejercer el cargo
de administrador por parte de personas jurídicas autorizadas por la ley o por los es-
tatutos para administrar bienes ajenos, ya que hasta el presente no se había ezpli-
citado esta alternativa.
10 Designación de administrador
El art 2346 del CCCN menciona las distintas alternativas que pueden presentar-
se frente a la necesidad de designar un administrador de la herencia: "Los ozpro-
pietados de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y pro-
veer el modo de reemplazarlo. A falta de mayoría, cualquiera de las partes puede
solicitarjudidalmente su designación, la que debe recaer preferentemente, de no
habermatiyosquejustifiquenotra decisión, sobre el cónyuge sobre vivientey, a fal-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 143
ta, renuncia o carencia de idoneidad de éste, en alguno de los herederos, excepto
que haya razones que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designara un
extraño".
De este enunciado se desprende que en primertérmino el juez deberá designar
administrador al que propongan la mayoría de los herederos, entendiéndose que
se refiere a la mayoría de las partes indivisas y no a la mayoría de herederos. Tam-
bién pueden estabiecer las circunstancias que ocasionan su reemplazo y la forma
de llevarlo a cabo.
Cuando la mayoría no se pueda obtener y, aunque la norma no lo contempla,
cuando existe una oposición fundada al propuesto por ésta, cualquiera de los he-
rederos puede requerir que el administrador sea designado por el juez.
Esto significa que el magistrado deberá elegir la person-a dal adminktrador y cg.
la propia norma la que brinda la pauta inicial para que recaiga e! nrmbramientc
sobre el cónyuge supérstite.
En el caso de no haber cónyuge sobreviviente, o cuando éste ha renunciado a la
herencia o no es idóneo para ejercer el cargo, el juez deberá elegir como adminis-
trador a alguno de los herederos. • •
Si hubiera una razón fundada que haga inconveniente el nombramiento de
uno de ellos como administrador, el cargo podrá recaer en un tercero extraño a la
herenda.
Hasta aquí lo que surge de la norma que se comenta, mientras que en el orden
procesal se encuefltran. vigentes los siguientes procedimientos para el nombra-
miento de administrador.'
El art. 692 del CPCCN prevé, a pedido de parte, la citación a una audienda, para
designar administrador provisional. .
Esa denominación quiere poner de manifiesto que todavía no han quedado re-
conocidos judicialmente quiénes son los herederos del causante, mientras que se
llama administrador definitivo al que se nombra después de la dedaratoria de he-
rederos o de la aprobación formal del testamento (art. 697, CPCCN).
En el caso de la administración provisional la designación debe recaer en el cón-
yugesupérstite o en el herederoqueprima facie hubiese acreditado mayoraptitud
para el desempeño del cargo. El juez sólo puede nombrar a un tercero cuando no
concurriesen esas circunstancias (art. 692, CPCCIV). .
Como se puediapredar, existen diferendas con la norma de fondo que se co-
menta yes ésta la qy'e debe prevalecer, dando prioridad al propuesto por la mayo-
ría y luego al cónybgesóbreviviente uotro herederoYlinalntente a un-extraño.
Sólo en casode grave conflicto entre losteréderesta designadón recaerá en.o
tercero, por cuanto se entiende que siempre es diejor administrador aquel que ac-
túa sobre bienes que son, aunque sea en parte, Propios..
Para la designación de administrador definitivo también se convoca a una au-
diencia a la que deben ser citados por cédula los herederos y legatarios de parte alf-
144 Jorge O. AzpIri
cuota, tal como lo dispone el art. 697 del CPCCN, aunque hay que tener en cuenta
que el CCCN no ha legislado sobre este último sino sobre el heredero de cuota.
La designación del administrador definitivo requiere el acuerdo unánime de los
herederos y si éste no existiere será nombrado el cónyuge supérstite ya falta, re-
nuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen
motivos especiales que, a criterio del juez, fuesen aceptables para no,efectuar ese
nombramiento (art. 709, CPCCN).
También el testador puede designar administrador de la herencia en su testa-
mento y esta posibilidad ha sido receptada expresamente en el art. 2347 del CCCN:
"El testador puede designar uno ovarios administradores y establecer el modo de
su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien el testador haya se-
ñalado expresamente como tal, o lo haya designado como liquidador de la suce-
sión, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar'. -
A pesar de lo que parece resultar de esta norma, también en este caso la desig-
nación del administrador debe ser hecha por el juez en la persona que haya nom-
brado el testador.
Se ha especificado que el causante en su testamento puede haber hecho men-
ción de más de una persona para ejercer ese cargo y ante su silencio respecto de
quién actuará, habrá que atenerse al orden que surge del testamento para llevara
cabo el nombramiento, conforme resulta del art. 2348 del CCCN.
La designación puede ser apresa para el cargo de administrador o bien surgir
de la 'abarque se le encomienda en el testamento como cuando se lo nombra liqui-
dador de la herencia, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera.
Esto significa que el nombramiento de administrador por parte del testador no
está sujeto a fórmulas sacramentales sino que debe interpretarse la intención de
nombrar a una persona para que se encargue de llevara cabo esasfuncionesmien-
tras se cumplen con las disposiciones testamentarias respecto de la entrega de los
bienes a los herederos o legatarios.
c) Pluralidad de administradores
Nada impide que exista más de un administrador de la herencia pero esta cir-
cunstancia puede presentar distintas modalidades.
En tal sentido es posible que se designen a varias personas para que ejerzan en
forma sucesiva una administración individual. También puede disponerse que va-
rias personas administren en forma conjunta y finalmente puede haber adMinis-
trador simultáneos pero con ámbitos de actuación específicos. ; el uso ordinario de la cosa; d)mejora necesaria: la reparación cuya realización es
El art.2348 del CCCNresuelve algunas de lassituaciones planteada-S: 'En caso de
pluralidad de administradores, el cargo es ejercido porcada uno dejos nombrados
en el orden en que están designados, excepto que en la designación se haya dis-
puesto que deben actuarconjuntamente
Incidencias del cCall. iré; cio suceso 145
En caso de designación conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los
otros pueden áluarsolos para los actos conservatorios y urgentes".
De esta norma surge que cuando hayvarios administradores designados ejerce-
rá el cargo el que haya sido nombrado en primer término y a falta de éste, incapa-
cidad, renuncia o remoción, actuarán los que son llamados en forma sucesiva.
Sin embargo, es posible que la nominación se haya realizado de forma tal que
se requiera laactuación conjunta para ejercer la administración y, por ello, lavolun-
tad coincidente es necesaria para realizar los actos propios de esa gestión.
La norma exceptúa a actuación conjunta cuando media imposibilidad de algu-
no de los adminisvadores para tomar las decisiones y se faculta a los restantes pa-
ra seguir actuanou en torma individual, pero sólo sobre los actos urgentes o mera-
mente conservatorks de los bienes hereditarios.
No se ha contemplado en forma expresa, pero es perfectamente posible que se
designen administradores que actúen en forma simultánea, peroconcompetenda
específicas. Ello puede originarse en la naturaleza de los bienes que componen la
herencia', ya que la complejidad de la gestión puede hacer necesaria la especializa-
ción de la función.
No es lo mismo administrar una explotación agropecuaria que una empresa fi-
nanciera o un laboratoriodeprodudostecnológicos, porcitarunosejemplosafinde
demostrar la diferente complejidad que puede presentarel ejercido de esa función.
d) Remuneradán ygastos
Como el administrador está cumpliendo una función que recae sobre bienes
que son aun, en el mejor de loscasos, parcialmente ajenos, tiene derecho a una re-
tribución. Además, tiene derecho a que se le reintegren los gastos necesarios y úti-
les que hubiera realizado.
Así resulta del art. 2349 del CCM: 'El administrador tiene derecho a que se le
reembolsen los gastos necesarios y útiles realizados ene! cumplimiento de su fun-
d6n.
También tiene derecho a remuneración. Si no ha sido fijada por el testador, ni
hay acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe
ser determinada poreljuez'.
Para poder precisar el alcance de los gastos que deben ser reembolsadosal ad-
ministrador, hay que recurrir al art 1934 del CCCNen tanto dispone que: 1974 me-
jora de mero mantenimiento: la reparadán de deterioros menores origincylos por
indispensable para la conservación de la cosa; e) mejora útil: la beneficiosa para
cualquier sujeto de la relación posesoria...'.
En la norma que se comenta, no se han mencionado los gastos por mejora dé
mero mantenimiento aunque esa omisión no impide que sean reintegradas al ad-
 146 Jorge O. Azpld
e ministrador porque resultan beneficiosas para la conservación de los bienes here-
ditarios.
Se han excluido los gastos por mejoras suntuarias, definidos en el art. 1934, inc
f) del CCCN como los de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien lo hizo,
porque por su naturaleza exceden las funciones propias del administrador.
En cuanto a la remuneración, en primertérmino habrá que atenerse a lo que pu-
do haber establecido el causante en su testamento. Ante la falta de estipulación,
en ese sentido se deberá tomar en cuenta lo que puedan haber convenido el admi-
nistrador con los coherederos y si no han llegado a un acuerdo, la retribución será
fijada judicialmente.
El art. 715 del CPCCN impide que el administrador perdba los honorarios defi-
nitivos por su gestión hasta que se haya aprobado la rendición de cuentas, pero se
admite que luego de los seis meses de ejercicio pueda recibir sumas a cuenta de la
retribución definitiva.
e) Garantías
Al realizar su gestión sobre los bienes de la herencia, el administrador puede
efectuar actos que deterioren su contenido y será responsable de reparar el perjui-
cio que pueda haber ocasionado.
A fin de evitar esa situación el testador, la mayoría de los coherederos o bien a
pedido de uno de ellos puede fijarselagarantía quédebe brindar el administrador.
El art. 2350 del CCCN establece al respecto: // administrador no está obligado
a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, excepto que el testador ola ma-
yoría de/os copropietarios deja masa indivisa lo exija, o que lo ordene el juez a pe-
dido de interesado que demuestre la necesidad de la medida.
Si requerida la garantía, el administradoromite constituirla ose rehúsa a hacer-
lo en el plazo fijado por el juez, debe ser removido del cargo'.
En principio, el administrador no debe garantizar el resultado de su gestión, pe-
ro las circunstancias del caso pueden originar esa obligación.
Como se señaló, será impuesta por el testador o decidida por la mayoría de los
coherederos. También podrá ser requerida por ún tercero interesado, como un he-
redero cuando existan motivos que, a criterio del juez, la justifiquen.
La modalidad de la garantía como así también su cuantía debe ser resuelta por
el juez de acuerdo a las condiciones de los bienes hereditarios.
La falta de cumplimiento en tiempo de esta imposición es sancionada con la re-
moción del administrador, ya que si no ha afianzado el resultado de su labor, con-
tinuar con su ejercido poné en riesgo los bienes hereditarios.
O Remodón
La función del administrador puede terminar con la partición debido a que luego
de ella cesa el estado de indivisión hereditaria, por la renuncia o por la remodón.
Inciden das del CCCN. Derecho sucesorio 147
El art. 2351 del CCCNsólo alude a esta última posibilidad: "Todo interesado pue-
de solicitar al juez la remoción del administrador si existe imposibilidad de ejercer
el cargo o mal desempeño de éste.
Mientras tramite el pedido, que sesustancia pone vía más breve que permite la
legislación procesal, continúa en el ejercicio de sus funciones si el juez no resuelve
designar un administrador provisional".
A pesar de lo dispuesto en el artículo que se comenta, la primera alternativa que
se presenta para la remoción dei administrador tiene lugar cuando la mayoría de
los coherederos que lo han designado deciden hacerlo cesar en sus funciones.
El art. 2346 del CCCN permite que se establezca el modo de reemplazarloy ello
posibilita que lo remuevan de la misma manera que han instado su designación, es
decir, por la mayoría de los coherederos.
En tal supuesto, no es necesario invocar causa alguna ni imputar cargo en con-
tra del administrador.
Otro caso tiene lugar cuando es pedida la remoción por uno de los coherederos
porque se encuentra imposibilitado de ejercer el cargo o por mal desempeño.
Será necesario demostrar la causa que la justifica y si ella resulta patente en su
actuación, hasta podrla ser removido de oficio por el juez.
Mientras no se dicte sentencia en el incidente promovido, que deberá tramitar
por la vía más rápida, el administrador, en principio, continuará ejerciendo su fun-
ción, ya que todavía no se ha probado la causa que motiva su remoción.
Sin embargo, el jtiez pue,de hacerlo cesa!' en sus funciones y nombrar un admi-
nistrador provisorio si considera que existe un riesgo para la integridad del acervo
hereditario en caso de continuar actuando el administrador.
Cuando se haga lugar al pedido de remoción, la designación del nuevo adminis-
trador deberá efectuarse siguiendo el criterio establecido en el art. 2346 del CCCNy
en los art. 714y 709 del CPCCN.
g) medidas urgentes
En el art. 2327 del CCCN se mencionan las medidas urgentes que se pueden
adoptar, aun antes de la apertura del juicio sucesorio, para resguardar la integri-
dad de la herencia.
Complementando esa disposición, el art. 2352 del CCCN alude a las medidas es-
pecificas que pueden resultar necesarias por la falta de administrador. "Si el admi-
nistrador no ha sido aún designado, rehúsa el cargo, demora en aceptarlo o debe
ser reemplazado, cualquier interesado puede soticitarmedidas urgentertendien-
tesa asegurarsus derer.ho4 como la facción de inventario, «depósito de bienes y
toda otra medida que eljüez considere conveniente para la seguridad de éstos o la
designación de administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas
están a cargo de la masa indivisa'.
148 Jorge O. Azpiri
La falta de un responsable que se ocupe de gestionar los bienes hereditarios ha-
ce posible que cualquier interesado requiera la adopción de medidas que aseguren
la integridad de la herencia.
Se menciona a título de ejemplo que puede ordenarse en forma urgénte la rea-
lización de un inventario o el depósito de bienes, pero queda abierta la posibilidad
de que se adopten otras medidas que sean idóneas a ese fin.
, También se contempla la posibilidad de que el juez designe un administrador
provisorio con lo queda suplida la falta de responsable sobre los bienes hereditarios.
Como se trata de gastos que tienden a asegurar la integridad de los bienes he-
reditarios, es lógico que las erogaciones que se originen en las medidas urgentes
dispuestas por el juez sean soportadas por la masa indivisa.
'rsta de un caso de cargas de la sucesión, es decir, de gastos originados con
posterioridad a la muerte del causante que deben ser solventados con bienes de la
herencia (art. 2316, CCCN).
948. Funciones del administrador
Las funciones del administrador de la herencia son sumamente limitadas y su
enunciado se encuentra previsto en los arts. 2353 y2354 del CCCN.
El art. 2353 del CCCN establece: "El administradordebe realizarlos actos conser-
vatorios de los bienes ycontinuar el giro normal de los negocios del causante.
Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer; depre-
ciarse rápidamente o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la ena-
jenación de otros bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o, en su de-
fecto, autorización judicial.
Además de gestionarlos bienes de la herencia, debe promoversu realización en
la medida necesaria para el pago de las deudas y legados'.
la directiva esencial que debe regir la actuación del administradorse encuentra
en la última frase de este artículo. Ello es así porque el administrador debe gestio-
nar los bienes hereditarios y disponer de ellos para proceder al pago de las deudas
y legados, que es, en definitiva, el fin que se persigue con su designación.
Dentro de los actos propiamente de administración, el administradortiene am-
plia facultad para realizar los que tiendan a la conservación de los bienes heredita-
rios; es decir, aquellos que procuran mantener el bien en sí mismo.
También está autorizado a continuar con el giro normal del negocio que tenía
el causante y esto puede implicar la compra yventa de mercadería en la medida en
que sea habitual hacerlodentrode esa actividad.
En cuanto a los actos de disposición, el administradortiene diversas facultades.
Una de ellas se encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles
susceptibles dé perecer, depreciarse rápidamente o cuya conservación es manifies-
tamente onerosa.
r.-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 149
Cuando se trate de actos de disposición sobre este tipo de bienes, el administra-
dor puede realizarlos con su sola voluntad, sin requerir la conformidad de los here-
deros ni la autorización judicial.
La razón de ser de esta facultad concedida al administrador es quesi no pudie-
ra actuar en forma diligente, se le ocasionaría un perjuicio cierto a los herederos.
Para realizar cualquier otro acto de disposición, debe contarcon el acuerdo uná-
nime de los herederos, o bien, con la correspondiente autorización judicial.
En estos casos, etadministrador no puedecomprometerel cambio sustancial del
acervo que resulta de un acto de disposición si no cuenta con la conformidad de to-
dos tos herederos ya que éstos son los propietarios indivisos de la herencia.
La taita de acuerdo puede ser suplida por la autorización judicial, pero ésta de-
bería ser otorgada en forma restrictiva, ya que supulemipruineter la dimusición
de un bien que un coheredero no desea realizar.
Respecto del cobro de los créditos y de las acciones judiciales, las facultades del
administrador están contempladas en el art. 2354 del CCCN: 'Previa autorización
judicial o de los copartícipes si son plenamente capaces y están presentes, el admi-
nistradordebe cobrar los créditos del causante, continuar lasacdonespromovidas
por éste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presen-
tarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado.
En ningún caso puede realizar actos que importan disposición de los derechos
del causante'.
En estostemas, la actuación del administradorse encuentrasupeditada a la con-
formidad otorgada por los herederos capaces y presentes en forma unánime, o
bien a la venia supletoria judicial.
Atal fin, cuando pretenda ejercer alguno de estos derechos deberá acreditarsu
designación como administrador y además el testimonio de la autorización de los
coherederos o de la resolución judicial que le permite llevar adelante ese acto.
La gestión de cobro de los créditos que tenía el causante podrá ser realizada en
forma extrajudicial o bien, en caso de ser necesario, mediante la correspondiente
acción judicial.
En su carácter de administrador podrá presentarse para continuar las acciones
que hubiera iniciado el causante, iniciar las que resulten necesarias e intanenir
cuando el causante hubiera sido demandado.
Dentro de este enunciado cabe puntualizar que la jurisprudencia ha entendido
que la promoción de un juicio de desalojo del locatario de un bien del acerst - osuce-
sorio es un mero acto conservatorio y por ello no requiere el consentimiento uná-
nime de los herederos ni la autorización judida12.
2 LL,1999-F-784;14,19994-745.
 Jorge O. Azpirf
150
En igual sentido, la doctrina entiende que para accionarjudicialmente en los ca-
sos derivados de actos conservatorios no se requiere autorización expresa, como
por ejemplo, para promover el juicio de cobro de alquileres.
En cuanto a la intervención en los juicios en los que el causante fue demandado,
no queda en claro el alcance de su actuación. Ello es así porque éstos deben ser en-
e
causados contra los herederos personalmente ya que son los titulares de los debe-
res que tenía el fallecido.
ar2
Si la voluntad del legislador fue permitir que el administrador actuara en cali-
dad de parte representando a los coherederos, debió expresarlo en forma explíci-
ta, cosa que no ha sucedido.
Tan 551,), se ha limitado la norma a autorizarlo a presentarse dentro de ese pro-
ceso, pero no parece excluir la actuación de los coherederos en forma personal.
Las soluciones reseñadas se encuentran en abierta confrontación con lo dispues-
to por el art. 712 del CPCCN en cuanto a la actuación del administrador.
Dicha norma establece: "El administrador de la sucesión sólo podrá realizarac-
ros conservatorios de los bienes administrados.
Sólo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos
norma les de la administración. En cuanto a los gastos extraordinarios se estará a lo
dispuesto en el art. 225, inc. 5°. • dando sujetas a la aprobadón judicial. En caso que hubiera observaciones se debe
No podrá arrendar inmuebles sine! consentimiento de todos los herederos.
Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administradorpodrá serau-
torizado por el juez para promover, proseguir o contestarlas demandas de la suce-
sión. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización, pe-
ro deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancie en forma inmediata'.
No hay dificultad con los actos conservatorios porque son admitidos en ambos
ordenamientos jurídicos.
En cuanto a los fondos, puede retenerlos o pagar los gastos de la administra-
ción, mientras que el art. 2354 del CCCN autoriza a disponer de bienes para el pago
de las deudas y los legados.
No se ha especificado en la nueva normativa si arrendar un bien requiere o no el
acuerdo unánime de los herederos, porque aunque no setrata de un acto de dispo-
sición tiene una entidad suficiente como para dificultar el acto particionario.
Resulta más clara la redacción del art 712 del CPCCN para la actuación judicial del
administrador cuando haya obtenido la autorizadóhda losherederos ola venia ju-
dicial, ya que puede proseguir, promover o contestar demandas, atribuyéndose la
calidad de partedentradeesosprocesos.Á la luideloeiptilito, las normas mencio-
nadas deberán ser interpretadas en forma coordinarla, a pesar de que.cuandbürly-
ta una contradicción evidente tendrá que prevalecer la dispdsición de fondo;
Así corto el administrador tiene derecho a una retribytión porque actúa sobre
bienes que son ajenos aunque al menos una parte de ellos lo sea, también por la
misma razón tiene el deber de rendir cuentas de su gestión.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 151
El art 2355 del CCCN establece: "Excepto que la mayoría de los copropietarios
de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe
rendir cuentas de su administración trimestralmente, o con la periodicidad que el
juez establezca".
Esta norma alude a las rendiciones de cuentas periódicas que debe realizar el
administrador, ya que la rendición definitiva se hará al fin de su actuación, confor-
me lo establecen los are. 2361 y 2362 del CCM.-
Como toda rendición de cuentas, el administrador deberá acompañar la docu-
mentación respaldaMria de su actuación.
Los coherederos por mayoría pueden establecer la perioricidad con que el ad-
ministrador debe efectuar la rendición de cuentas yen base a ello podría imponer
un plazo menor o mayor al que se establece legalmente.
También el juez puede determinar el plazo en el que se debe realizar la rendi-
ción de cuentas periódica y en caso de no haber sido establecido ni por la mayoría
de los coherederos ni por el juez, el administrador deberá cumplir con este deber
en forma trimestral.
El art. 713 del CPCCN determina que las rendiciones de cuentas parciales se de-
ben poner en conocimiento de los herederos por cinco días mediante cédula que-
formar el respectivo incidente.
la Pago de deudas y legados
En el régimen anterior, cuando se aceptaba una herencia bajo beneficio de in-
ventario, el heredero para mantener esa limitación de responsabilidad debía ajus-
tar su proceder a un comportamiento perfectamente regulado a fin de pagar los
créditos que había contra el causante y cumplir con los legados.
En la actualidad, se ha suprimido la aceptación bajo beneficio de inventarioyto-
do herederotiene limitada la responsabilidad salvo en los casos previstos por el art.
2321 del CCCN.
Para abonar las deudas que dejó el causante y cumplir con los legados, tani bien
se ha establecido un procedimiento que debe ser cumplido por el heredero.
a) fleíentátártndelosaandoték
Los acreedoresdal cadente deben explidtar su redamo ante los herederos.
Así lodispone el art. 2356 del CCCN: acreedores herediteriol que ntisen ti-
pilares de garantías reales deben presentane a I e sueniónydenunciarsutatditoi -
a fin de ser pagados. Los créditos cuyos montos no se encuentran definitivamente
fijados se denuncian a título provisorio sobre la base de una estimación'.
 152 Jorge o. Azpírl inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
153
De esta norma parece surgir que los acreedores que cuentan con garantías rea-
En el caso que los herederos acepten el crédito, el juez lo declarará como de legí-
les no deben presentarse al expediente, lo que no es correcto, ya que aun en esos
timo abono y serán pagados en el orden que se establece para todos los acreedores.
casos deberán explicitar su pretensión.
Cuando los herederos no reconozcan ese crédito o bien cuando no exista unani-
La diferencia consiste en que, en este caso, tendrán bienes hereditarios afecta-
midad o alguno de ellos no se encuentre en condiciones de expedirse, al acreedor
dos al pago de ese crédito, mientras que los restantes acreedores deberán hacer va-
no le quedará otra alternativa que perseguir el cobro de su crédito por un expe-
lar su derecho sobre los restantes bienes de la herencia.
diente separado que tramitará ante el mismo juez del sucesorio.
Por ello, tanto en uno como en otro caso, todos los acreedores deberán presen-
tarse en el expediente sucesorio para reclamar el pago de su crédito.
0 Procedimlentodepar
En el caso que los herederos desconozcan ese crédito, cuestionen su legitimidad
o su cuantía, la dilucidación de esa controversia debe ser canalizada por un expe- La masa hereditaria debe destinarse a pagar lasdeudas que dejó el causante ya
diente por separado que tramitará ante el mismo juez del sucesorio. cumplir con los legados, pero los herederos o en su caso el administrador deben ha-
Tararan se contempla la posibilidad de presentación de un acreedor cuyo cré- cerlo conforme a un orden establecido en la ley.
dito no sea todavía exigible o bien cuando su monto no está determinado. En am- El art. 2358 del CCCN así lo regula: 'El administrador debe pagara los acreedo-
bos supuestos, la denuncia del crédito se hará en forma provisional, debiendo el res presentados según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley
acreedor hacer una estimación de la cantidad pretendida. de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción dis-
b) Legítimo abono ponible, ene! siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el tes-
tamento; hilos de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios
A diferencia de lo que resulta del artículo anterior que tiene créditos en princi-
de la misma categoría, se pagan a prorrata'.
pio debidamente documentados, se ha admitido la presentación de un acreedor
Esta norma requiere varias predsiones y recurrir a normas complementarías de
que no cuenta con la correspondiente instrumentación. En esos casos, los herede-
su contenido.
ros por unanimidad pueden aceptarlos en forma expresa, tal como lo dispone el art.
2357 del CCCN: 'Los herederos pueden reconocer& losacreeclores del causante que La primera de ellas es que no sólo el administrador debe pagar los créditos con-
tra el causante sino que también pueden hacerlo los herederos, ya que éstos son
solicitan la declaración de legítimo abono de sus créditos. Emitida tal declaración
los responsables por esas deudas hasta el valor de los bienes hereditarios (art.
por el juez, el acreedor reconocido debe ser pagado según el orden establecido por 2317, CCCN).
e! articulo siguiente. A falta de reconocimiento expreso y unánime de los herede-
Ello es así, porque si sólo se limitara la aplicación de este procedimiento de pa-
ros, el acreedor está facultado para deducirlas acciones que le corresponden".
go al caso en que lo hace un administrador, quedaría un vacío legal en el supuesto
Se ha receptado en la legislación de fondo el pedido de legítimo abono que con- que no se haya procedido a su designación o cuando queda un único heredero.
;emula el art. 701 del CPCCN.
La remisión que se hace al rango de preferencia esta bleddo por la ley de concur-
Aunque esta norma alude a que debe tratarse de herederos declarados, es de-
sos obliga a recurrir a la ley 24,522 a ese fin y ello se encuentra en los siguientes ar-
cir, después de dictada la declaratoria de herederos, en la práctica esta facultad tículos: 'Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el produ-
puede ser esgrimida antes de la misma. -
cido de los bienes queen cada casase indica: 1. Irisgastos hechos para la cenrtnt-
En el artículo que se comentase hace referencia a la calidad de heredero sin exi-
ción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del
gir que se hayan obtenido una declaratoria de herederos o la aprobación deltesta-
concursado por cuya cuenta se hicieron los gastas; 2. Los créditos por remunera-
mento para poder efectuar el reconocimiento del legítimo abono.
ciones debidasal trabajador porseis mesesylos provenientes porindemninCiones
En el art. 701 del CPCCN, se requiere la capacidad y la unanimidad como requi-
por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de pnaviso y foni»' 'cle de-
sitos para esta admisión de los acreedores del causante, mientras que en la norma
semPleo, sobre las mercadería; materias primas ymaquinariasque, siendae pro-
de fondo no se hace referencia a que los herederos deben contaron esa capacidad
para efectuar el reconocimiento.
piedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado
-
sus servicios o que sirvan para su explotación; 3. Los impulsa y tasas que se apli-'
Tal reconocimiento puede ser realizado a iniciativa de los propios herederos o
can particularmente a determinados bienal sobre éstos; 4.1os créditos garanti-
como consecuencia de la petición que hubiera formulado el acreedor déntro del
expediente sucesorio. zados con hipoteca, prenda, warrant y loscorrespondientesa debentures yobliga-
ciones negociables con garantía especial o flotante; 5. Lo adeudado al retenedor
 Jorge O. Azpiri
154
por razón de la cosa retenida a la fecha de/a sentencia de quiebra El privilegio se
extiende ala garantía establecida en el art 3943 del Cód. Civil; 6. Los créditos indi-
cadas en el Título III del Capítulo IV de la ley 20.694, en el Título IV del Capítulo VII
de/ Código Aeronáutico (ley17.285), los del art. 53 de la ley 21.526, los de los arts.
118 y160 de la ley 17.418" (art. 241, ley 24.522).
A su vez, tendrá privilegios generales los siguientes créditos: "Créditos con pri-
vilegios generales. Son créditos con privilegio general: 1. Los créditos por remu-
neraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los prove-
nie.ntes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigú edad o despido y
por falta de prea viso, vacaciones ysueldo anual complementario, los importes por
fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se induyen
las in ter •Jses pura! plazo de dos años contados a partirde la mora, y las costasjudi-
dales en su caso; 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sis-
temas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares
y fondos de desempleo; 3. Si el concursado es persona física: a) Los gastos funera-
rios según el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los últimos seis meses de
vida; c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del
deudor y su familia durante los seis meses anterioresa la presentación en concurso
o declaración de quiebras; 4. El capital porimpuestosytasasadeudadosal fisco na-
cional, provincial o municipal; 5, El capital por facturas de crédito aceptadas por
hasta veinte mil pesos porcada vendedor o locador.A los fines del ejercido de-este
derecho, sólo lo podrá ejercitar el librador de las mismas induso por reembolso a
terceros, o cesionario de ese derecho del librador (inciso incorporarlo porart T'de
la ley 24.760, BO, 1311197r (art. 246, ley 24.522).
Los restantes créditos no tienen preferencia alguna; 'Créditos comunes o qui-
ragrafarios. Los créditos afosque no se reconocen privilegios son comun eso quira-
gra farios"(art. 248, ley 24.522).
Es evidente que si el acervo hereditario no alcanza para cubrir todos los créditos
que no tienen preferencia podrían, con la conformidad de los acreedores, ser abo-
nados a prorrata. Si no existe tal acuerdo se debe proceder como lo señala el art.
2360 del CCCN.
Luego desatisfecha la totalidad de los créditos contra el causante y las cargas de
la sucesión, se comienza a cumplir con los legadosy, en este caso, también existe un
orden establecido en el artículo que se comenta.
En primer término corresponde abonar los legados a losque el testador en Id
testamento le haotorgado preferencia; luego los legados de cosa cierta y determi-
-nadayfinalmente losrestantealegadosraimpliéndose aprorratasi han/arias de
la misma categoría y los bienes hereditarios no son suficientes para afrontar-su
cuMplimiento.
Es claro que el cumplimiento de los legados está supeditado a que no afecten la
legítima en caso de haber legitimados.
Incldendas del CCCN. Derecho sucesorio 155
Ahora bien, el CCCN ha mantenido el sistema de pago a medida que se presen-
tan, ya que no existe un plazo para que lo hagan ni deben realizar ninguna dili-
gencia especial para el cobro.
Esto significa que, salvo los créditos que cuentan con una garantía real, la pre-
ferencia será válida en la medida en que se hayan presentado en forma simultánea
para el cobro, pues de io contrario, el administrador o los herederos pueden abo-
nar primero al que se presentó antes a hacer va I er su crédito y no deben esperar pa-
ra verificar la totalidad dei pasivo de la herencia.
También hay que tener en cuenta que se ha eliminado la posibiiidad de que un
acreedor formule oposición al pago de otros créditos que establecían los art. 3397
y 3398 del Código Civil anterior. Esto implica que la única posibilidad que tienen los
acreedores es presentarse a cobrar su crédito sin poder impgidir que se lo ha a
otros acreedores.
Puede suceder que un acreedor se presente cuando ya se han abonado todos los
créditos y cumplido con los legados. En tal supuesto tiene acción contra los legata-
rios hasta el valor de lo que recibieron y debe ser planteada dentro del año de ha-
berse percibido el legado conforme lo dispone el art. 2319 del CCCN.
No se ha-reproducido la facultad que se reconocía al heredero de hacer abando-
no de los bienes de la sucesión con lo que los acreedores y legatarios lo sustituían en
su administraras contemplada en el art. 3379 del Código Ovil anterior, por lo que
ya no podrán éstos acceder a esafundón para poder cobrar sus créditos y legados.
Finalmente, cabesteñalar que no se han previsto lasconsecuenclas para el admi-
nistrador y púa los herederosen el caso de no ajustarse a estas pautas para el pa-
gisi a los acreedores y para el cumplimiento de los legados.
En ese supuesto, ei administrador podrá ser removido de su cargo (art. 2351,
CCCN), Pero los pagos serán válidos yel heredero sólo será responsableson sus bie-
nes personales por las deudas del causante en los casos del art.5_321 del CCCN, pe-
ro no por la falta de cumplimiento de éstas directivas.
4) Garantía de 'mandares ylegatarlos
Como es necesario liquidar el pasivo que dejó el causante y hacer efectivas las
disposiciones testamentarias, los herederos sólo podrán recibir los bienes rema-
nentes después de resultar satisfechas esas cuestiones.
El art. 2359de1 CCCNconcretaeste enunciado: "Losacreedores del causante, los
acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponente la entrega de
5 favbienes los heredennhasta eipagerde sustréditosolegadoss.
El sentido dela nomwesdaro pero:también, esta disposidón requiere algunas
predsiones para determinarsucontenidoenforma ajustada.
El art. 3475 del Código Ovil derogado establecía que en la etapa de partición los
acreedores de la herencia podían exigir que no se entregaran abs herederos sus
156 Jorge a Azpid
porciones hereditariasni a los legatarios sus legados hasta no quedar ellos pagados
de SUS créditos.
La reforma ha ampliado este derecho a los acreedores por cargas y a los legata-
rios, pero se ha eliminado la referencia a la etapa de la partición.
Esto significa que en cualquier estado del proceso sucesorio y aun en el caso de
heredero único en que no es necesaria la partición, los terceros mencionados en el
art. 2359 del CCCN podrán hacer valer su derecho y evitar que se entreguen los bie-
nes a los herederos hasta que se haya cumplido con esas obligaciones.
Por otra parte, no se ha previsto el caso en el que dichos bienes ya se encuentren
en poder de los herederos, aunque los acreedores y legatarios podrán accionar
contra ellos para el cumplimiento de esos deberes.
e) Masa Insolvente
Puede ocurrir que los bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir las
deudas que dejó el causante.
Si se presenta esa circunstancia, será posible recurrir a los recursos que la ley es-
pecífica concede frente a la insolvencia del deudor.
Así lo establece el art. 2360 del CCCN: 'En caso de desequilibrio patrimonial o in-
suficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar
la apertura del concurso preventivo ola declaración de quiebra de la masa indivi-
sa, conforme a las disposiciones de la legislación concursaL Igual derecho, y de
acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores'.
Esta disposición contempla el caso de la masa indivisa insolvente y excluye el su-
puesto en que exista un heredero único y por ello la herencia no se encuentre indi-
visa, pero tampoco pueda afrontarse el pago de las deudas que dejó el causante
con la herencia.
No existe ninguna razón valedera para que se admita la petición del concurso o
la declaración dela quiebra en un caso y nose la permita en el otro, ya que, en esen-
cia, en ambos supuestos se trata de una herencia cuyo contenido no alcanza para
pagar todas las deudas que dejó el causante.
El art. 80 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 establece: 'Personas falleci-
das. Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los herederos
puede solicitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del falleddo. La
petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los treinta dfas
Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del art
Como no hay confusión entrela±herenda y el Patrimonio personal del heredero
hasta que se haya efectivizado la entrega de los bienes hereditarids a Me ose ha-
ya efectuado la partición, sérá posible la petición del concurso preventivo o de la
propia quiebra.
También podrá ser pedida la quiebra por parte de un acreedor del causante,
conforme lo autorizan el artículo que se comenta y el att. 77, inc 20 de la ley 24.522.
incidencias del CCCN. Dt, cno sucesor. J 11
157
O Conclusión de la administración
No se han establecido las causas por las que finaliza la administración judicial de
la herencia sino tan sólo se menciona la obligación de hacer la rendición de cuen-
tas definitiva.
Sin embargo, es posible señalar que la administración judicial termina con la
partición debido a que en esa oportunidad cesa el estado de indivisión hereditaria.
Otra de las causas por las que finaliza la administración es por renuncia, incapa-
cidad o remoción del administrador, aunque en estos casos será necesario nombrar
un nuevo administrador hasta que se llegue a la partición de la herencia.
El art. 2361 del CCCN impone la rendición de cuentas definitiva: 'Concluida la
administración, el administrador debe presentar la cuenta definitiva".
Ya se señaló al hacer referencia a lo dispuesto por el art. 2355 del CCCN que la
rendición de cuentas debe ser detallada mencionando los actos realizados por el
administrador y debe contar con el debido respaldo documental de cada una de
esas operaciones.
Esta rendición de cuentas definitiva, a diferencia de las que se hagan en forma
parcial, puede llevarse a cabo en forma privada o judicial.
Estas alternativas están previstas en el art. 2362 del CCCN: "Si todos los copro-
pietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo, la rendi-
ción de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa in-
divisa.
En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los co-
propietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla'.
Esto significa que si todos los herederos son capaces y están de acuerdo, la ren-
dición de cuentas definitiva debe hacerse en forma privada.
Cuando falte algún heredero o haya alguno que nosea capaz o no esté de acuer-
do, la rendición de cuentas se tiene que realizar en forma judicial.
En tal supuesto, es imprescindible que se corra vista a los coherederos quienes
deberán manifestarse al respecto, prestando su conformidad o bien formulando
las observaciones que correspondan.
El art. 713 del CPCCN dispone que la vista de la rendición de cuentas definitiva
se debe correr pordiez díasy que en caso de impugnación corresponde que se for.
me el inddente respectivo.
 Capítulo IX
Partición

§50. Concepto

Desde el punto de vista doctrinario, Vidal Taqui ni ha definido la partición como

la operación técnica, juddica y contable que pone fin al estado de indivisión here-
ditaria.
Aeste concepto cabe agregarque, mediante la partición, los herederosven con-
aetada su porción ideal en bienes determinados de los que resultan ser propieta-
rios exclusivos.
En la definición se aiude a que se trata de una operación y como tal reúne un
conjunto de actos complejos que requierenla intervención de una persona idónea
para llevarla a cabo, como es el partidor.
La operadón se caracteriza por ser técnica, porque es preciso que se proceda al
inventario, a la va I uadón ya la división de los bienes hereditarios; es jurídica por-
que hay que seguir el procedimiento legal y conaetar en bienes re-porción indivisa
que a cada heredero le corresponde y es contable porque su resultado numérico
debe coincidir con la porción que cada heredero tiene én esa herencia.
El CCCN no ha definido la partición sino que se ha limitado a remarcar su efecto
y la oponibilidad frente a terceros.
Así resulta del art.2363 del CCM 'La indivisión hereditaria pilo cesa con la par.
ciclón. Si la partición incluye plena registrable% es oponible a los terceros
Hiesde su
inscripción en los tegistrol respectivos°.
lio cabe sino coinddir con la primera parte de esta norma en tentase pone de ma-
nifiestoque el único medio porel cual termina la indivisión hereftaria es la partidón.
Esto significa queaun cuando se haya inscripto la dedaratorla de heredero!, o la
aprobadóriformal del testamento en tos registro! respectivos-contlnuará el esta-
dide IrtIfivkain lienetiria. •
Como la inicripdón en los registros otorga la debida publicidad a tosactos que
ricaen sobreese tipo de bienes, cuando dentro del acervo hereditario existen bie-
nes regtstrables, la partición será oponible a tos terceros a partir del momento en
que se ha concretado su registradón. ,
 160 Jorge O. Azpiri
Lo dispuesto en la segunda parte de esta norma no es más que una reiteración
del principio general enunciado en el art. 1893 del CCCN referido a la oponibilidad
de los actos cuanto tengan la debida publicidad.
9 51. Caracteres
Si bien del articulado del CCCN no surgen sistemáticamente los caracteres de la
partición, es posible distinguir esos elementos esenciales.
La partición debe ser, en principio, integral; es decir, abarcar todos los bienes in-
divisos para poner fin a la comunidad hereditaria. Esta situación puede sufrir ex-
cepciones cuando resulta admisible una partición parcial (art. 2367, CCCN).
Es cbligatoria porque los herederos no pueden oponerse a su realización; tan só-
lo puede requerirse su postergación cuando redunde en un perjuicio en el valor de
los bienes indivisos (art. 2365, CCCN)o cuando existan casos de indivisión forzosa.
El derecho a requerir la partición es imprescriptible mientras continúe la indivi-
sión, aun cuando pueda oponerse a ese pedido la prescripción adquisitiva sobre de-
terminados bienes cuando se ha intervertido el título (art. 2368, CCCN).
La partición es declarativa y no traslativa de derechos, ya que se limita a esta-
blecer que los bienes asignados a cada heredero los han tenido desde el mismo mo-
mento de la muerte del causante (art. 2403, CCCN).
Es retroactiva porque, cómo consecuencia del carácter dedarativo se considera
que cada heredero ha sucedido sólo e inmediatamente en los bienes comprendi-
dos en su hijuela y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus co-
herederos (art. 2403, CCC/V).
9 52. Legitimación para pedir la partldón
Se han enumerado en el art.2364del CCCN las personas que tienen legitimación
para solicitar la realización de la partición: "Pueden pedir la partición los copra-
pletarios de la masa indivisa y los cesionarios desus derechos. También pueden ha-
cerlo, por vía de subrogación, sus acreedores; y los beneficiarios de legados o car-
gos que pesan sobre un heredero.
En caso de muerte de un heredero, o de cesión de sus derechos a varias perso-
nas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la partición; pero si to-
dos ellos lo hacen, debe unificar su representación"; - •
No puede haber dudas acerca dela legitimación de-los herederosPara Pedirla
partición porque ellos tienen una porción indivisa que debesermaterializádaatri. •
buyéndoseles los bienes en propiedad exdushm. . .7
No tiene importanda si el llamamiento como heredero se ha originado en la ley
o por voluntad del causante instrumentada en un testamento válido, pues en am-
bos casos podrá peticionar la partición.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 161
Es importante señalar que también el heredero de cuota tiene derecho a pedir
la partición porque su porción de la herencia se verá concretada con la división de
bienes que resulta del acto pa rticionario (art. 2488, CCCN).
El único caso a remarcar se presenta cuando un heredero ha sido instituido ba-
jo condición suspensiva, pues mientras no se cumpla el hecho futuro e incierto al
que fue supeditada su eficacia, no puede ejercer los derechos que le corresponden
como heredero.
En tal supuesto, los otros coherederos pueden solicitar la partición, pero deben
asegurar el derecho de los herederos condicionales (art 2366, CCCN).
Por el contrario, los herederos bajo condición resolutoria pueden pedir la parti-
ción, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la con-
dición (art. 236.6, CCCN).
Lo dispuesto por el art. 2366 del CCCN no es más que la aplicación al caso de los
herederos de los principios que corresponden a las condiciones suspensivas y reso-
lutorias de los actos jurídicos que Surgen del art. 348 del CCCN.
Los cesionarios totales son otros legitimados por cuanto ocupan el lugar del ce-
dente con los derechos que éste tenía y entre ellos se encuentra el de pedir la par-
tición (art. 2304, CCCN).
En el caso de haberse hecho una cesión pardal de la herencia, el cesionario de-
be ser considerado como un acreedor del heredero y, por vía subrogatoria, podrá
requerir la partición.
La misma letra del art. 2364 del CCCN reconoce el derecho de los acreedores del
heredero a pedir la partición por vía subrogatoria, ya que si éstos tienen un crédi-
to líquido y exigible contra el heredero, la partición le permitirá individualizar los
bienes que le corresponden para cobrarse sobre ellos.
Aunque la norma no lo menciona, para que sea viable la acción subrogatoria es
necesario que se trate de un heredero remiso en pedir la partición y que esa omi-
sión afecta el cobro de su acreencia, conforme lo requiere el art. 739 del CCCN.
El art. 2364 del CCCN continúa con la determinación de los legitimados para re-
querir la partición mencionando a los beneficiarios de legados o cargos que pesan
sobre un heredero.
Se trata de una situación particular, ya que el responsable del cumplimiento de
ese legado o del cargo será un heredero en particular. En tal supuesto, resulta via-
ble que el beneficiario del legado o del cargo solicite la partición paratwe se indi-
vidualicen los bienes que le van a corresponder al heredero obligado a camplir con
el legado o con el cargo. tau,
Pero debe adararse que los legatarios, cuando no se presenta esa situación . pe-
cunar, es decir, en el caso que el legado debe ser cumplido con bienes hereditarios
sin quedar afectada* un heredero, son considerados comoacreedores de la heren-
cia y con derecho a reclamar el cumplimiento del legado, sin que sea relevante a ese
fin la realización de la partición.
162 Jorge O. Azpiri
El heredero del heredero o su cesionario también pueden requerir la realización
de la partición porque era un derecho que tenía el heredero fallecido o su cedente
pero, en tal supuesto, si son varios se les exige que unifiquen representación para
simplificar la tramitación de la partición. De esta enumeración también en forma
indirecta surgen quienes no tienen legitimación para pedir la partición.
Entre ellos cabe mencionar a los legatarios, como ya se expresó, salvo el caso en
que el legado pese sobre un heredero, y los acreedores del causante, porque la par-
tición es irrelevante a los efectos del cobro de sus créditos.
Tampoco podrá hacerlo el albacea cuando hay herederos porque éstos conser-
van los derechos que les corresponden y no se ha previsto en forma expresa que
aquél puede requerir la partición (art. 2528, CCCN).
En el caso en que el albacea se desempeñe no habiendo herederos, si bien susfa-
cultades se amplían notoriamente, la partición carece de sentido porque, precisa-
mente, faltan sus beneficiarios.
§ 53. Oportunidad para pedirla
En la legislación anterior no había limitación temporal alguna, ya que la parti-
ción podía hacerse desde la misma muerte del causante, aunque era evidente que
su implementación requería la tramitación del juicio sucesorio.
En la actualidad, se ha impuesto un requisito para poder solicitar la partición.
Así surge del art. 2365 del CCCN: "La partición puede sersolicitada en todo tiempo
después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes.
Sin embargo, cualquiera de los copartícipes puede pedir quela partición se pos-
tergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realización inmedia-
ta puede redundar en perjuicio del valor de/os bienes indivisos".
Por lo tanto, será necesario promover el juicio sucesorio y realizar allí el inven-
tario y avalúo de los bienes hereditarios, actos que tienen que ser aprobados judi-
'cialmente, para poder requerir la realización de la partición.
Sin embargo, ese requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el
caso en que los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acer-
vo se encuentre integrado por bienes muebles no registrables y todos los herede-
ros estén presentes, sean plenamente capaces y estén de acuerdo, en cuyo caso la
partición puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar el inventarioy
el avalúo judicial.
Fuera de esossupuestos, la petición de la partición noestá sujeta a otra limitación
temporal que la seflaradaLes decir que a partir& la aprobación judicial del inventa-
rio y del avalúo, en principio, se encuentra expedita la realización de la partición.
Inclusive, la partición puede ser solicitada aunque se haya realizado unapartí-
ción provisional de uso ygoce de los bienes indivisos, porqueasilo establece en for-
ma expresa el art. 2370 del CCCN.
1 1
incidencias del CCOV. Derecho suceso do 163
1
Pero, se ha introducido una excepción a esa circunstancia que se presenta cuan-
do uno de los coherederos solicita la postergación temporal de la partición porque
su realización perjudica el valor de los bienes hereditarios.
Ante una petición en ese sentido presentada por cualquier coheredero, el juez
puede resolver si se ha acreditado la desvalorización de los bienes hereditarios an-
te la posibilidad de llevarse a cabo la partición y, en caso afirmativo, si la posterga-
ción recaerá sobre toda la masa indivisa o sólo sobre una parte de ella y, finalmen-
te, determinará el tiempo durante el cual no podrá realizarse la partición.
Como excepción al carácter obligatorio de la partición, su interpretación debe
ser restrictiva, limitándose a situaciones verdaderamente excepcionales, ya que se
posterga el derecho de todo heredero a gozar de los bienes que le corresponden
por la transmisión hereditaria.
§ 54. Partición total o parcial
En principio, la partición debe ser total; es decir, abarcar todos los bienes indi-
visos.
Sólo por excepción, se podrá realizar una partición parcial de los bienes indivisos.
El art. 2367 del CCCNseñala en ese sentido: 'Si una parte de los bienesno es sus-
ceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que son actual-
mente partibles7.
La imposibilidad de partir alguno de los bienes hereditarios puede deberse a
que el causante en su téstamento ha impuesto la indivisión, o porque ella ha sido
acordada por los herederos o bien porque el cónyuge supérstite o un heredero se
ha opuesto a la partición, conforme resulta de los art. 2330 a 2333 del CCCN.
También puede suceder que la partición sea pardal porque la división hace an-
tieconómico el aprovechamiento de las partes (art. 2375, CCCN) o cuando jurídica
o materialmente no es posible su división, como ocurre con un lote de terreno que
tenga las medidas mínimas que impiden su subdivisión o cuando se trata de un in-
mueble que debe ser sometido al régimen de propiedad horizontal, por ejemplo,
y que recién cuando se realicen los trámites pertinentes será posible su división.
Por último, la partición puede ser parcial porque todos los herederos presentes
y capaces, por unanimidad, así lo dedden (art. 2369, CCCN).
155. Impresaiptibilidad
Se ha mantenidci la solución que tabla legislación anterior en materia de im-
prescriptibilidad de la acción para pedir la partición, pero se ha mejorado la redac-
ción para el caso en que se haya intervertido la posesión.
El art. 2368 del CCCN establece: 'La acción de partición de herencia es impres-
criptiblemientrascontinúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de
 164 Jorge O. Azplri
los bienes individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los co-
partícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante
el lapso que establece la ley".
La primera parte del artículo es clara en tanto sienta la regla de la imprescripti-
bilidad del derecho a pedir la partición.
Pero cuando la indivisión ha cesado de hecho sobre un bien en particular por-
que un coheredero ha intervertido el título, entonces es posible que se haya Produ-
cido la usucapión de ese bien.
intervertir el título significa que ha dejado de poseer como coheredero y ha co-
menzado a poseer como dueño exclusivo de ese bien.
La norma establece que esa posesión de la que han sido excluidos los otros co-
herederos tiene que haber dado lugar a la prescripción adquisitiva larga y ésta tie-
ne lugar luego de haber poseído el bien inmueble durante veinte añoso un bien
mueble registrable durante diez años (art. 1899, CCCN).
Para que la prescripción adquisitiva tenga lugar es necesario que se realice el
proceso respectivo y se dicte la correspondiente sentencia, conforme lo requiere el
art. 1905 del CCCN.
Por lo tanto, cuando se pretenda efectuar la partición, el heredero que ha poseí-
do en forma exclusiva un bien determinado podrá oponerse a ese requerimiento
argumentando que ha adquirido el bien por prescripción adquisitiva.
Esto significa que la acción de partición se ha extinguido porque hay un derecho
nuevo sobre un bien determinado.
Por ello, no puede considerarse que la acción para pedir la partición ha prescrip-
to porque sobre los otros bienes que no han sido poseídos como único dueño será
viable.
56. Modos de hacer la partición
a) Partición definitiva y partición provisional
La partición definitiva es aquella que atribuye la própiedad exclusiva de los bie-
nes a los herederos que resulten ser sus adjudicatarios.
Por el contrario, la partición provisional es la que atribuye sólo el uso y goce de
los bienes, manteniendo la propiedad en estado de indivisión.
El art. 2370 del CCCN admite la partición provisional: la partición se considera
meramente provisional si loscopartícipessólo han hecho una división de uso ygo-
ce de los bienes de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provi-
sional no obsta al derecho. de pedir la partición definitiva".
Se ha mantenido la redacción anterior del art. 3464 del Código Civil derogado
con la sola sustitución de la palabra "herederos" por 'copartícipes" y el reemplazo
de "cosas" por" bienes".
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio
165
La partición provisional podrá ser realizada cuando los coherederos han pacta-
do la indivisión forzosa de la herencia por un plazo de hasta diez años, tal como lo
permite el art. 2331 del CCCN.
También puede haber un uso y goce de los bienes hereditarios decidido por el
juez, a falta de acuerdo entre los coherederos, según lo permite el art. 2328 del
CCCN.
La realización de la partición provisional no significa que cada heredero tendrá
preferencia sobre un bien determinado al momento de llevarse a cabo la partición
definitiva, ni siquiera sobre el que hubiera estado utilizando hasta ese instante, sal-
yo los supuestos específicos de atribución preferente previstos en los arts. 2380 y
2381 del CCCN.
Corno corresponde al uso y goce asignado a cada heredero, éste tiene derecho
a percibir y conservar los frutos que se obtengan de los bienes que le han sido atri-
buidos.
b) S'aniden privada
El art. 2369 del CCCN determina las condiciones y requisitos para que se pueda
hacer una partición privada de la herencia: 'Si todos los copartícipes están presen-
tes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y porel acto
que por unanimidadjuzguen convenientes. La partkión puede sertotal o pastar.
La exigencia de que los herederos estén presentes no alude al hecho físico sino
a que presten su conformidad con la partición privada y ello puede ocurrir a través
de la actuación de un epresentante convencional.
Respecto de la exigencia referida a la plena capacidad surge la duda con relación
a los menores emancipados por matrimonio, ya que existen actos que no pueden
realizar ni con autorizadón judicial y otros que requieren el cumplimiento de ese re-
quisito (arts. 28y 29, CCCN), con lo que es derogue no gozan de plena capacidad.
Por otra parte, el mismo art. 29 exige que el emancipado cuente con autoriza-
ción judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito.
Si bien ensimismo la partición no es un acto de disposición, en caso de hacerlo en
forma privada puede estar recibiendo una porción menor de su cuota hereditaria.
En suma, entiendo que elmenor emancipado por matrimonio no e, una perso-
na plenamente capaz y no puede, por ello, acordar una partición privada.
La voluntad unánime de los herederos debe referirse no sólo a efeddar la parti-
ción en forma privada sino también respecto del acto necesario para Materializarla.
Resulta incuestionable que al acordarse la división de la herencia entrIpersonas
plenamente capaces, no existe ningún obstáculo para reconocerle validez a la par-
tición privada.
El contenido de ese acuerdo es libremente convenido por los herederos V por
ese motivo puede dejarse de lado el principio de la división en especie (art. 2374,
CCGV).
e 166 Jorge O. ilzplri
También puede resultar que las hijuelas no correspondan exactamente con la
e porción ideal de cada heredero; pero en este caso tampoco hay inconveniente en
f' que así lo convengan.
Sólo será impugnable la partición privada por las reglas generales de los actos
e. jurídicos; es decir, porque ha mediado un vicio del consentimiento, lesión o fraude.
Fuera de estos supuestos debe reconocerse fuerza vinculante al acuerdo de volun-
tades libremente establecido.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario tener en cuenta que cuando en una
partición privada, uno de los herederos recibe una porción de bienes sensiblemen-
te menor que su cuota hereditaria, sin que exista causa que lo justifique, lo que es-
tá sucediendo en realidad es que está haciendo donación de bienes que le corres-
ponden a los otros coherederos que se benefician con esta liberalidad.
En tal supuesto, el acto de la partición privada desigual podrá ser impugnado en
su oportunidad por los legitimarios del heredero que ha beneficiado a los restan-
tes en ia medida en que esa donación exceda de su porción disponible, ya que está
afectando la legítima de aquéllos.
En cuanto a la forma de instrumentar la partición privada el art 2369 del CCCN
parece restarle importancia porque remite a lo que los herederos por unanimidad -
juzguen conveniente.
Sin embargo, cuando én la partición privada se encuentren involucrados bienes
inmuebles se exige la escritura pública, conforme resulta del art. 1017, inc a) del
CCCN que determina esa instrumentación para los actos que tienen por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.
Respecto de los bienes registrables, la partición privada deberá instrumentarse
de tal manera que permita su inscripción a nombre de los herederosadjudicatarios.
c) Partición ludida(
El art 2371 del CCCN señala los casos en los que se debe hacer la partición judi-
cial: "La partición debe serjudicial: a)si hay copartícipes incapaces, con capacidad
restringida o ausentes; b)si terceros, fundándose en un interés legítimo, se opo-
nen a que /a partición se haga privadamente; c)si los copartícipes son plenamen-
te capaces y no acuerdan hacer la partición privadamente'.
A los supuestos que surgían en forma indirecta del art. 2369 del CCCh I Se le agre-
ga ahora la oposición formulada por un tercero a que se haga la partición en forma
privada.
En el caso de incapaces o con capacidad restringida, la partición judicial debe
hacerse con intervención-de sus representantes legales, ya sean los progenitores,
tutores, curadores o apoyos y, en caso de existir intereses contrapuestos, deberán
intervenir un tutor o curador especial.
. Como ya se expresó, la ausencia se refierino sólo a que no comparezcan perso-
nalmente sino también a que no actúen a través de un representanteconvencional.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 167
El tercero que invoque un interés legítimo puede ser un acreedor personal del
heredero que puede resultar perjudicado por la partición privada en la medida en
que a su deudor se le adjudiquen menos bienes que los que corresponden a su cuo-
ta hereditaria.
Sin perjuicio de su derecho a oponerse, si se hubiera realizado una partición pri-
vada, el tercero perjudicado podrá reclamar su inoponibilidad en virtud de la ac-
ción de fraude a los acreedores prevista por el art. 338 y siguientes.
d) La licitación
En el régimen originario del Código civil estaba prevista en el art. 3476 la posi-
bilidad de que un heredero ofreciera por un bien determinado un valor mayor que
la tatación para que le fuera adjudicado.
La ley 17.711 derogó dicha norma porque se entendió que no se resguardaba la
igualdad que debe existir entre los coherederos en el momento de la partición y
que aquel que tuviera una mejor situación económica podía quedarse a través de
la licitación con los bienes que fueran más rentables.
A pesar de estoscues-tionamientos, la reforma ha contemplado diversos casos en
los que el cónyuge supérstite o un coheredero en determinadas circunstancias pue-
den requerir la atribución preferente de un bien y lo mismo sucede con la licitación.
El art. 2372 del CCCN la ha regulado de la siguiente manera: 'Cualquiera de los
copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para
que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superiora! del avalúo, si los
demás copartícipes no superan su oferta.
Efectuada la licitación entre los heredero4 el bien licitado debe ser imputado a
la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese
modo modificado el avalúo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se ad-
judica en copropiedad a los licitantes, yse imputa proporcionalmente en la hijuela
de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación
de la tasación'.
Como lá partición no se puede requerir hasta que se aprueben el inventario y el
avalúo de los bienes, la posibilidad de efectuar la oferta para que se le adjudique
un bien debe ser necesariamente posterior a ese hecho. •
La parte final de la norma que se comenta establece un plazo dentro del cual se
debe. realizar la licitación iéstese extiende portreinta días desde quese aprobó la
tasación, pasado el cual caduca el derecho a efectuada.
La licitación consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que
resulta de su avalúo y con ello, si le oferta no es superada, se consigue la adjudica-
ción de ese bien en la hijuela del coheredero oferta nte y se modifica su valuación al
nuevo monto resultante.

168
Jorge O. Azold
En la licitación no es necesario abonar la diferencia entre el valor de la tasación
y la oferta que se realiza porque se resuelve a través de la adjudicación por el ma-
yor valor ofrecido.
Lo que no está resuelto en la norma es el procedimiento que debe seguirse pa-
ra poner en conocimiento de los otros coherederos la oferta de licitación.
Tampoco es claro si los otros coherederos pueden mejorar esa oferta, aunque el
primer párrafo del artículo que se comenta parece indicar esta posibilidad.
Otra cuestión no definida es la situación que se puede presentar si la mejora de
la oferta realizada por otro coheredero debe ser también puesta en conocimiento
de los restantes copartícipes o sólo de quien hizo la oferta original.
No se ha establecido el tiempo durante el cual se pueden ir mejorando las ofer-
tas, pero parece quedar entendido que sólo se podrán realizar dentro del plazo de
treinta días contados a partir de la aprobación de la tasación.
Al faltar esta regulación podría dañe el caso de que un coheredero recién reali-
ce su oferta cuando el vencimiento del plazo está próximo y su notificación a los co-
herederos se lleve a cabo luego de su cumplimiento con lo que éstos ya notendrían
posibilidad de mejorarla.
En suma, entiendo que es inconveniente la reimplantación de la licitación por
las mismas razones que justificaron su eliminación por parte de la ley 17.711.
Pero, además, la falta de definición en aspectos esenciales del procedimiento pa-
ra concretarla permite suporier la presentación de conflictos de difidlsoludón cuan-
do existan varios coherederos que realizan ofertas sobre un bien determinado.
La última parte de la norma que se comenta resuelve el caso en que la oferta ha-
ya sido hecha conjuntamente por más de un copartícipe disponiendo que se les ad-
judicará en copropiedad y se imputan los importes proporcionales en las respecti-
vas hijuelas.
e) El partidor
El partidor es el encargado de llevar a cabo la división de la herencia, adjudi-
cando los bienes en propiedad exclusiva a los coherederos.
De acuerdo con el art. 2373 del
CCCN: 'La partición judicial se hace por un par-
tidor o por varios que actúan conjuntamente.
A falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el nombra-
miento debe ser hecho por el juez".
•
Esta forma de designar al partidor no coincide con lo dispuesto en el Código Pro-
cesal, ya que el art. 727 remite á las normas para nombrare] inventariádory a SU
vez
el art. 719 dispone que resultará de lo que proponga la mayoría o bien lo nombra.
rá el juez. ,
La actual norma de fondo exige la unanimidad y en caso de desacuerdo el nom-
bramiento del partidor recae en'el juez.
nref.,—t~rlorr:r"
o
Inddenclas del CCCN. Derecho sucesorio o
169
o
Además, el art. 727 del CPCCN exig e que el partidor tenga el título de abogado
ya que, por su función específica, debe tener la idoneidad necesaria para concretar
la división de la herencia. Esto no impide que pueda requerir asesoramiento en
o
otras disciplinas cuando la naturaleza de los bienes a dividir lo justifica. e
Tampoco la norma del CCCN hace referencia al plazo en el que el partidor debe
ejecutar su labor, mientras que el art. 728 del CPCCN establece que será el juez del
e
sucesorio quien deberá establecerlo. o
Para concretar la partición pueden ser designados más de un partidor en cuyo
caso deben actuar en forma conjunta, tal como lo establece el art. 2373 del CCCN.
La tarea del partidor se concreta con la realización de la cuenta partidonaria.
o
o
t) Pautas para la realización dele CUent partICionarie
Existen dentro del CCCN una serie de pautas a las que el partidor debe ajustar su
e
proceder.
1 — División en especie
Una de las pautas a la que debe atenerse el partidor es la de realizar, en la medi-
da de lo posible, la división de los bienes en especie.
El art. 2374 del CCCNsefiala el prindpio general ysusexcepdones: '31 es posible
dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir
su venta.
En caso contrario, se ¿Jebe procedera la venta de los bienes ya la distribución del
producto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si esnecesa-
rio para posibilitar la formación de los lotes'.
La regla general es dara y de ella resulta la necesidad de dividir y adjudicar los
bienes en especie; es decir, manteniendo intangible el acervo hereditario tal como
lo dejó el causante. Aunque sea obvio destacarlo, no es necesario partir cada bien,
sino que puede ser adjudicado en su totalidad aun heredero en la medida que exis-
tan otros para ser asignados a los restantes herederos.
En consecuencia, mientras esta forma de división sea viable ninguno de los co-
herederos tiene derecho a requerir la venta de todos o de alguno de los bienes in-
divisos. O dicho de otro modo, la voluntad de uno solo de los herederoses sufi-
ciente corno para imponer que la partición se haga en especie aunque lynayoría
de ellos hubiera optado por la enajenación.
Sin embargo, cuando esa pauta no pueda ser cumplida por la naturaleza de los
bienes que componen la masa indivisa, no quedará otra alternativa que procedér
a la venta ya dividir el dinero obtenido por esa enajenación.
En este caso, la partición del dinero resulta de una simple operación matemá-
tica adjudicando a cada heredero la suma que corresponda con su porción here-
ditaria.
 170 Jorge a Azpiri
Pero como se trata de una circunstancia de excepción, es posible que sea necesa-
rio vender tan sólo una parte de los bienes a fin de facilitar la formación de los lotes.
Como las hijuelas tienen que tener un resultado numérico que sea equivalente
a la porción hereditaria de cada heredero, es muy difícil que exista una semejanza
absoluta entre los bienes indivisos que permita adjudicarlos y que el valor tasado
coincida con la cuota que corresponde a cada uno de ellos.
Por ello es que la norma que se comenta permite la venta parcial a fin de posibi-
litar la formación de los lotes.
Ya sea que se trate de la venta total de los bienes indivisos o de su enajenación
parcial, si todos los herederos son capaces y están de acuerdo podrá efectuarse en
forma privada pues, de lo contrario, resultará imprescindible recurrir a la venta ju-
dicial para luego dividir el dinero obtenido.
2 — División antieconómica
Es posible que un bien sea material o jurídicamente divisible, pero que si se con-
creta su parcelación disminuya notablemente su valor.
El art. 2375 del CCCN brinda una solución en ese caso:
'Aunque los bienes sean
divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de
las partes.
Si no son licitados, pueden seradjudicados a uno o varios de los copartícipes que
los acepten, compensándose én dinero la diferencia entre el valor de los bienes yel
monto de las hijuelas".
Una extensión de campo que al dividirse cada parcela no alcancé .a constituir
una unidad económica o un paquete accionarioque en su conjunto permite formar
la voluntad de la sociedad, pero que dividido pasan a ser minoritarios son meros
ejemplos de bienes cuya partición en especie es posible, pero su resultado los con-
vierte en antieconómicos.
Ante una situación como la señalada, la alternativa que brinda la norma es que
ese bien sea licitado. A falta de oferta nte, es posible que algún coheredero acep-
te que le sea adjudicado ese bien, pero deberá compensar a los otros coherederos
por la diferencia que resulte a su favor respecto del monto que corresponda a su
hijuela.
Pero si no hay coheredero licitante ni otro que acepte que le sea adjudicado, no
quedará otra alternativa más que realizar la división del bien aunque resulte antie-
conómica, ya que la norma no brinda otra posibilidad.
3 — Composicióndelamasapartible
Además de realizar el inventario y el avalúo de los bienes indivisos es necesario
determinar con exactitud la composición de la masa partible.
6l art. 2376 del taWdispone: 'La 111128partíble comprende los bienes del tau.
santa que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos ylos
Incidencias del CCCAL berecho sucesorio
171
acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que
deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción".
La enumeración que se efectúa en este artículo requiere de una serie de preci-
siones.
Es correcto que se incluyan en la masa partible los bienes del causante o los que
se subrogaron en ellos, como así también sus acrecimientos.
Pero al mencionar las deudas también es preciso que se destinen bienes con los
que debe ser cancelado ese pasivo. De lo contrario, no se entiende la mención que
se hace acerca de la deducción de las deudas.
Si no se destinasen bienes del activo para cancelar el pasivo, quedaría sólo una
cantidad líquida resultante que no produciría consecuencia alguna.
Debe recordarse al respecto que no se pueden entregar los bienes a los herede-
ros hasta que se paguen los créditos y los legados, tal como lo dispone el art. 2359
del CCCN.
Coma colación se hace en valoresy no en especie (art 2385, CCCN)el valor que
resulte de la acción de colación debe ser computado en la masa de partición para
luegoser imputado en la hijuela que corresponde al heredero que ha redbido el ac-
to a titulo gratuito colacionable.
Por último, deben computarse también los bienes que han reingresado a la he-
rencia en virtud de la acción de reducción, que tiene en principio un efecto reiper-
secutorio (art 2458, CCCN).
4'— Bienes excluidos de la masa partible
También hay que tener en cuenta que algunos bienes ne deben ser incluidos
dentro de la masa partible, ya sea en forma temporal o bien porque por su natura-
leza no son objeto de división.
No serán partibles temporariamente los bienes sujetos a la indivisión forzosa
contemplados en los arta. 2330 a 2333 del CCCN.
Tampoco podrá incluirse en la masa de partición el inmueble que resulte afecta-
do por el derecho real de habitación vitalicio y gratuito a favordel cónyuge supérs-
tite que recepta el art. 2383 del CCCN.
Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea constituido por contrato o bien
por testamento, no podrán ser partidos hasta que se cumpla el plazo de su dura-
ción, a menos que resulte afectada la legítima de los legitimarlos (art. 2493, CCCN).
Los objetos y documentos que tengan un valer afectivo u honorífico son indivi-
sibles conforme lo establece el art. 2379 del ccrm y quedan en custodia del here-
dero que ellos elijan o que sea designado por &juez. '
Una situadón peculiarse presenta conlossepulons que también quedan exdui-
dos de la masa partible.
Es incuestionable queestetipode bienes presenta características especiales que
los distinguen de los restantes bienes inmuebles por el fin al que están destinados.
 172 Jorge a nzplri
Cuando se trata de sepulcros sobre los que existe un derecho de propiedad, és-
te se transmite a los herederos por causa de muerte (art. 2112, CCCN), pero deben
quedar en estado de indivisión en resguardo del culto a los antepasados.
Lo mismo sucede cuando sobre los sepulcros se ostenta un derecho de uso por
un tiempo determinado.
No obstante, la división puede tener lugar cuando todos los herederos estuvie-
ran de acuerdo o bien el sepulcro se encuentre desocupado o cuando sea material-
mente partible.
Otro caso particular se presenta cuando el fallecido estaba casado y los cónyu-
ges tenían un régimen de comunidad que quedó disuelto por la muerte.
En este supuesto, puede darse la necesidad de liquidar simultáneamente la co-
munidad y !a herencia yen ésta sólo se transmite la parte de gananciales que co-
rresponde al cónyuge fallecido.
Por ello, será necesario excluir de la masa partible la mitad de los bienes ganan-
ciales que le pertenecen al cónyuge supérstite en la disolución de su régimen de co-
munidad.
g) La cuenta parildonatia
El resultado de la labor del partidor será la realización de la división de la masa
parribEefila cuenta partidonaria.
Aun cuando no existe al respécto ninguna regulación específica en cuanto a su
contenido ni en el CCCN ni en el Código Procesal, salvo las menciones precedentes,
la doctrina entiende que la cuenta particionaria consta de varios capítulos.
El primero de ellos se denomina "Los prenotados" y en él el partidor debe hacer
un resumen del expediente sucesorio, individualizando al causante, la fecha de su
faiiecimiento, la iniciación del juicio, su trámite hasta la declaratoria de herederos
o la aprobación formal del testamento, para concluir con la determinación de los
herederos mediante la transcripción de esta resolución o del testamento junto con
el auto de su aprobación formal.
El segundo capítulo se llama "El cuerpo general de bienes" y allí se individuali-
zan los bienes que deben ser computados a los efectos de la partición.
De esta manera, además de los bienes inventariados y valuados, deberá el par-
tidor computar el valor de los bienes colacionables, en la medida en que haya exis-
tido un acto a título gratuito a favor de un legitimario y se baya dictado una sen-
tencia quejo obligue a colacionar.
,En ei caso que hubiera existido también un acto gratuito que afectara la legíti-
ma y que como consecuencia de la acción de reducdón hubiera reingresado al acer- •
vo hereditario, deberá ser tenidoen cuenta.
Cuando hubiere quedado un cónyuge supérstite que hubiera estado sometido .
al régimen de comunidad, deberán distinguirse los bienes gananciales de los pro-
pios porque su forma de división estliferente según la concurrencia de los distintos
incidencias del CCCN. Ddit“10 sucesorio 173
órdenes sucesorios, además de la asignación de la mitad que le corresponde al cón-
yuge sobreviviente como partícipe de dicho régimen patrimonial matrimonial.
El tercer capítulo es el de "las bajas comunes" en el que deben incluirse no sólo
las deudas dejadas por el causante, sino también las deudas por cargas de la suce-
sión y todos los legados particulares.
En caso que la deuda hubiera estado en mora deberán computarse los intereses
correspondiente y cuando se tratase de un reclamo judicial será necesario tener en
cuenta los gastos que de esa tramitación puedan derivar como la tasa de justicia,
los honorarios profesionales, los gastos de diligenciamiento de las medidas caute-
lares, etcétera, y si no estuviesen determinadas, habrá que efectuar una prudente
estimación.
A ello cabe agregar las deudas que los herederos hubieran reconocido oemz de
legítimo abono, de acuerdo a lo previsto por el art 2357 del CCCN.
También debe ser incluida la obligación alimentaria a favor de uno de los cón-
yuges posterior al divorcio cuando padece una enfermedad grave preexistente
que le impide autosustentarse, que, ante el fallecimiento del obligado, se transmi-
te a sus herederos (art. 434, inc. a, CCCN).
Con un escueto enunciado, el art. 2384 del CCCNdetermina: 'Los gastos causa-
dos por la partición o liquidación, ylos hechos en beneficio común, se imputan ala
masa.
No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referente s a pedidos
desestimados, los qul deben ser soportados exclusivamente por los herederos que
los causen'.
Las cargas de la sucesión son las obligaciones que han nacido después de la
muerte del autor de la sucesión, tales como los gastos funerarios y los relativos a la
conservación, liquidadón y división de los derechos respectivos, inventados y tasa-
ciones, etcétera, conforme lo mencionaba la nota al art. 3474 del Código Civil de-
rogado.
Quedan incluidos también, detallando con mayor precisión las cargas que lo ex-
puesto por el art. 2384 del CCCN, los gastos que se devenguen como consecuencia
de la tramitación del juicio sucesorio, como la publicación de edictos, los honora-
rios de los peritos que dictaminen sobre la autenticidad de la escritura y firma del
testamento ológrafo y del escribano que lo protocolice, los honorarios del admi-
nistrador, del inventariador, del tasador, del partidor, del albacea, de los profesio-
nales intervinientes por las partes y en caso de no haber sido realizadas las respec-
tivas regulaciones, hacer una estimación de los mismos, la tasa de justicia Sipre-
supuesto de los gastos y honorarios que demande la inscripción de los bienes ealos
registros respectivos a nombre de los herederos adjudicatarios.
En el caso de los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso su- ci
cesorio, deberán discriminarsesustrabajos en comunes a todos los herederosypar-
ticulares, de acuerdo a que hayan impulsado el trámite hacia su culminación y be-
174
neficiado por ello inclusive a los herederos quena lo requirieron, o bien que se ha-
yan limitado a resguardar una pretensión individual.
En el primer caso, es decidas honorarios que corresponden a trabajos comunes
constituyen una carga de la sucesión, mientras que los honorarios que se regulen
por trabajos particulares deben ser solventados exclusivamente por el heredero a
quien han beneficiado.
Una vez individualizadas las deudas, las cargas y los legados es preciso formar la
llamada hijuela de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que se de-
ben cancelar esas deudas y cumplir con los legados.
Así resulta de la última parte del art. 2378 del CCCN en tanto dispone: "... En to-
do caso se deben reservar bienes suficientes para solventarlas deudasycargas pen-
dientes, así como los legados impagos'.
Puede suceder que esta última parte sea omitida en la cuenta particionaria,
cuando a fin de igualar las hijuelas se adjudica a uno de los herederos una deuda en
todo o en parte, sin perjuicio del derecho que tiene el acreedor a cobrarse con to-
dos los bienes hereditarios.
El cuarto capítulo se denomina 'El líquido partible" y es el resultado de deducir
las bajas comunes del cuerpo general de bienes con lo que se conforma la masa de
partición.
En definitiva, el líquido es la masa de bienes que efectivamente deberá el parti-
dor dividir entre los heredero.
El quinto capítulo es "La división" yen él el partidor debe determinar la cuota
hereditaria que le corresponde a cada heredero y su correspondiente transforma-
ción en un valor monetario de acuerdo a la valuación que se haya efectuado del lí-
quido partible.
De esta manera se hace coincidir la parte alícuota indivisa con la parte del acer-
vo hereditario debidamente valuada.
En la conformación de los lotes deberán seguirse las directivas que emanan del
art. 2377 del CCCN: "Para la formación de/os lotes no se tiene en cuenta la natura-
len ni el destino de/os bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes
a la atribución preferencial. Debe evitarse el parcelamiento de/os inmuebles y la
división de las empresas.
Si la composición de la masa no permite fonnar lotes de igual valor las diferen-
cias entre el valorde los bienes que integran un lote ye! monto de la hijuela corres-
pondiente deben sercubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a sa-
tisfacción del acreedor:El saldo no puedesuperar la mitad del valordel lote, excep-
to en e/caso de atribución preferencial.
Excepto acuerdo encontrado, si al deudor del saldo se le conceden plazos para
&pagos', por cirainstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atri-
buidosaumenta o disminuye apreciablemente, las sumasdebldas aumentan o dis-
minuyen en igual proporción.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 175
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del
adjudicatario la deuda respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia entre el
valor de la cosa ye! importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a
sus derechos sobre la masa".
La norma transcripta trae pautas para la formación de los lotes queson de diver-
sa índole y requieren precisiones.
No es totalmente exacto que en la formación de los lotes no se deba tener en
cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, porque cuando ha fallecido uno de
los cónyuges y si estaban sometidosa) régimen de comunidad, es preciso distinguir
los bienes propios de los gananciales pbrque la forma de divididos difiere según los
herederos que concurran con el supérstite (a rts. 2433 y 2434, CCCN).
Otro supuesto en el que hay que distinguir el origen de los bienes se presenta
cuando ha habido una adopción simple y falleció el adoptado concurriendo los
adoptantes porque éstos no heredan los bienes que aquél recibió a título gratuito
desu familia de origen ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a tí-
tulo gratuito de su familia de adopción (art. 2432, CCCN).
También habrá que tener en cuenta la naturaleza de los bienes cuando ha fa-
llecido una persona sin haber ejercido el derecho de opción respecto de una he-
rencia que le había sido deferida y algunos de sus herederos deciden aceptar la he-
rencia original y qtros no. Elite! caso, los aceptantes adquieren la totalidad de los
derechos y obligaciones,que le correspondían al causante en la herencia original,
quedando excluidos de ellos los herederos que no ejercieron la opción (art. 2290,
CCCN).
Finalmente, en el caso de haber existido un heredero al que se le ha impuesto la
aceptación forzada de la herencia, éste no tiene parte alguna en aquello que ha si-
do objeto de ocultamiento o sustracción, pero recibirá los restantes bienes heredi-
tarios (art. 2295, CCCN).
Por ello, en la partición deberán distinguirse cuáles han sido los bienes sustraí-
dos u ocultados porqueserán recibidos pollos otros herederos y no por el aceptan-
te forzado de la herencia.
La propia norma exceptúa además los casos de atribución preferencial que se
comentarán más adelante.
Por otra parte, el artículo en cuestión no prohibe sino que aconseja evitarla par-
celación del inmueble y la división de la empresa, por foque se trata de una pauta
u tener en cuenta, pero nade una directiva inmodificable.
Cuando las hijuelas conformadas por los bienes arrojen un resultado diferente
ala cuota hereditaria que le corresponde, debe compensarse en dinero dicha dife-
rencia. •
Pero es necesario aclararque puede haber herederos que tengan hijuelas de di-
ferente valor, como ocurre con un heredero de cuota o en el caso de cónyuge con-
176 Jorge O. Azpirl
curriendo con ascendientes en el que aquél tiene la mitad de la herencia y la otra
mitad se dividirá entre los ascendientes (art. 2434, CCCN).
A ello cabe agregar que el mecanismo para igualar las hijuelas no consiste en cu-
brir la diferencia en dinero porque si un heredero queda obligado al pago de dicha
diferencia, resulta que su hijuela será menor.
Para aclarar la cuestión basta un ejemplo. Si a cada heredero le corresponden re-
cibir $ 100.000 y como resultado de la formación de los lotes uno recibió bienes por
$ 113.000 y el otro por $ 90.000, el primero no debe pagar la diferencia entre ellos
que es de $ 20.000 que es lo que parece surgir de la norma, sino tan sólo $ 10.000
porque de ese modo al entregar los $10.000 su cuota queda reducida en ese impor-
te y nsfinelrnente de $ 100.000 y el que había recibido $ 90.000 con los $ 10.000 que
le compensa el otro heredero llega a su hijuela de $ 100.000.
En el caso de compensaciones en dinero el acreedor puede exigir que se le ga-
rantice el cobro de ese importe.
Ahora bien, se ha impuesto que en la formación de los lotes no puede haber una
asignación de bienes tan diferente que la compensación debida para igualarlassea
superior a la mitad de su hijuela, salvo el caso de la atribución preferencial.
En principio y salvo pacto en contrario, cuando se hubieran concedido plazos
para el cumplimiento de la compensación y por causas sobrevinientes han varia-
do los valores atribuidos a los bienes, la compensación sufrirá las mismas modifi-
caciones.
De esta pauta parece surgir la posibilidad de negociación entre los coherederos
en el momento de que el partidor formule los lotes, pues de lo contrario no puede
haber un plazo "concedido" para el cumplimiento de la compensación.
Otra circunstancia que puntualiza el artículo que se comenta y que no puede
ofrecer dudas tiene lugar cuando a un heredero se le asigna un bien gravado, ya
que se debe tomar en cuenta en su hijuela el valor neto resultante de deducir del
valor del bien la deuda existente.
Por último, cuando ha habido obligación de colacionar, al heredero obligado se
le debe imputar en su hijuela el valor colacionable como ya recibido.
El último capítulo de la cuenta ()adicionarla es "La adjudicación" yen él se con-
creta la división de la herencia.
El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el líquido partible cu-
yo resultado numérico coincida con la porción ideal que le corresponde a cada he-
redero.
Cada uno de estos lotes se denomina hijuela.
En cada hijuela, el partidor detallará los bienes y su correspondiente valor de-
biendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las compensaciones
que correspondan.
También en este caso se brindan pautas para la asignadón de los lotes en el art.
2373 del CCCN: *Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposi-
ción de alguno de éstos, porsorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y
cargas pendientes, así como los legados impagos'.
Como el resultado numérico de las hijuelas se corresponde con la cuota heredi-
taria, cuando éstas son iguales no tendría que haber preferencias entre ellas, por lo
que, si los coherederos no se ponen de acuerdo en su atribución, serán asignadas
porsorteo sin que ninguno de ellos pueda considerarse perjudicado con ese proce-
dimiento.
El art. 729 del CPCCN dispone que para la formación de las hijuelas y su adjudica-
ción, el partidor, si lascircunstanciaslo requieren, oirá a los interesados a fin de obrar
de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de cznciliar en lo posibie
pretensiones, brindando un marco de acción más amplio al partidor que el estable-
cido por la norma de fondo. La última parte del artículo permite que si todavía que-
dan deudas y cargas pendientes se separen bienes para proceder a su cancelación.
Con un error de sintaxis se agrega luego: ... así como los legados impagos" y lo
que debió expresarse es que: 'así como para cumplir también con los legados im-
pagos", pues tal como quedó redactada esa última frase carece de significado.
Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deberá recibir
también los títulos que corresponden a aquéllos. Así resulta del art 2379 del CCCN:
"Los títulos de adquisición de los bienes incluidos en la partición deben ser entre-
gadosa su adjudicatario. Si algún bienes adjudicado a varios herederos, el tftulose
entrega al propietario dé la cuota mayor, yse da a los otros interesados copia certi-
ficada a costa de la masa
Como a partir de la aprobación de la cuenta particionaria, cada heredero es pro- '
pietario exclusivo de los bienes que se le han asignado, resulta lógico que se le en-
treguen los títulos que sirven de antecedente de su dominio.
La solución en caso de adjudicación de un bien a varios coherederos resulta ra-
zonable ya que, si bien el que tenga mayor porción se quedará con el título origi-
nal, los restantes contarán con una copia certificada que les permitirá actuar en
consecuencia.
En la misma disposición se alude a: "... Los objetos y documentos que tienen un
valor de afección u honorífico que son indivisibles, y se debe confiarsu custodia al
heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el
juez Igual solución corresponde cuando la cosa se adjudica a todos lot"Iirederos
por partes iguales'.
Como ya se expresó, este tipo de bienes quedan excluidos de la partición por ca-
recer de contenido económico.
Ello no ocurrirá cuando pueda asignárseles un valor pecuniario, cornoPor ejem-
plo, los manuscritos de un escritor famoso que no podrían encuadrar en el concep-
to anterior.
 178 Jorge 0. Azpiri
h) Aprobación de la cuenta particIonaria
No hay normas de fondo referidas a la aprobación de la cuenta partidonaria si-
no que tan sólo el Código Procesal se refiere a esta situación.
Presentada la partición en el expediente sucesorio se dará vista a los herederos
por el plazo de diez días, debiendo notificárselos por cédula.
Si no hubiera oposición, el juez la aprobará salvo que violare normas sobre la di-
visión de la herencia o hubiera incapaces que pudieran resultar perjudicados.
Si mediare oposición, el juez citará a una audiencia a las partes, al partidor y si
correspondiere, al Ministerio Pupilar, a fin de procurar el arreglo de las diferencias
y si éste no se logra resolverá dentro de los diez días.
En caso que no concurriere ala audiencia quien ha formulado la oposición se lo
tendrá por desistido de la misma y si no asiste el partidor perderá su derecho a los
honorarios (arts. 731 y 732, CPCCN).
Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripción de las
hijuelas respecto de los bienes registrables, al igual que cuando se requiere la ins-
cripción de la declaratoria de herederos o el testamento aprobado, deberán solici-
tarse los certificados acerca del estado jurídico de los inmuebles según las constan-
cias registrales, tal como lo establece el art. 730 del CPCCN.
Cumplidos con estos recaudos se expedirán testimonios de las hijuelas a fin de
inscribir los bienes a nombre de los herederos adjudicatarios yen caso de encon-
trarse ellos situados en extraña jurisdicción se deberá proceder conforme lo esta-
blece la ley 22.172.
e O Atribución preferendal de un establecimiento
Se ha incorporado a nuestra legislación la posibilidad-de que en determinados
casos se pueda requerir la atribución preferencial de un establecimiento en la hijue-
la del solicitante. Así lo regula el art. 2380 del CCCN: 'El cónyuge sobreviviente o un
heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pa-
gar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o
de servidos que constituye una unidad económica, en cuya formación participó.
En caso de explotación en forma social, puede pedírsela atribución preferendal
-de los derechos sociales, si ello no afecta disposiciones legal es o las cláusulas esta-
tutarias sobre la continuación de una sodedad con el cónyuge sobreviviente o con
uno o varios herederos. - Por el contrario, será el juez quien deba decidir una cuestión de mera conve-
El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario'.
Adiferencia de los derechoscontempladosen los arts.2332 y 2333 del CCCN que
conceden la posibilidad de oponerte a la partición por diez años, la norma.que se
comenta permite requerir la atribución en propiedad de los bienes que menciona.
En aquellas disposiciones la oposición se puede formularrespecto de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que
constituye una unidad económica, mientras que-el art. 2380 del CCCNsólo mencio-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
179
na al establecimiento agrícola, comercial, industrial y agrega artesanal o de servi-
cios, pero omite referirse a la actividad ganadera o minera con lo que se generan
dudas por el tratamiento dispar que se hace de una y otra situación.
En realidad, en la medida en que el establecimiento constituya una unidad eco-
nómica la actividad a la que se dedique carece de relevancia jurídica porque no hay
razón objetiva que justifique admitir unos supuestos y excluir a otros.
También difieren ambos institutos, ya que la indivisión forzosa requiere que el
establecimiento haya sido adquirido o constituido en todo o en parte por el opo-
nente o que haya participado activamente en su explotación, mientras que la atri-
bución preferencial exige que haya participado en su formación.
Esto significa que el derecho a pedir la preferencia no apunta ni a la propiedad
ya la actividad desarrollada sino tan sólo a haber intervcinide ruandose inicié !a ex-
plotación que constituye una unidad económica.
Parece no tener relevancia a tenor de la letra del artículo si el peticionante de la
preferencia se ha desvinculado posteriormente de la empresa o si ha continuado
desempeñándose en ella.
El derecho a requerir la atribución preferente se concede al cónyuge supérstite
y a cualquier heredero sin que existan restricciones en ese aspecto.
En el caso de que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior
al que le corresponde al solicitante por su porción hereditaria tiene que abonar la
diferencia al contado, salvo que los otros coherederos acuerden concederle plazos
para cumplir con estiobligación.
La misma preferencia ptiede ser concretada cuando el establecimiento se de-
senvuelve bajo una forma societaria, pero será viablesiempre que no resulte viola-
toda de la ley ni de los estatutos.
Ene! caso que existan varios interesados en requerir la atribución preferente de
un bien en particular, el art. 2382 del CCCNestablece: l'Ha atribución preferencial
es solkitada por varios copartícipes que no acuerdan en que les sea asignada con-
juntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulan-
tes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en
la actividad".
Es claro que si los que pretenden la atribudón preferente aceptan recibir el bien
en forma conjunta no hay conflicto para resolver. "
niencia;-no de un comportamiento que se ajuste o no a la ley sino que deberá eva-
luar la idoneidad del postulante que mejores aptitudes presente para continuar
ton la actividad del establecimiento, como así también la participación que ha te-
nido hastaese momento.
De este modo se abre un amplio campo para la subjetividad del juzgador por-
que pueden presentarse situaciones donde no sea evidente la determinación del
heredero a quien se le debe atribuir-en forma preferente el establecimiento.

180 Jorge!). Azpirt
fi Atribución preferente de otros bienes
Otra innovación legislativa consiste en que la atribución preferente puede ser
solicitada sobre otros bienes, aparte del establecimiento que constituya una uni-
dad económica.
" El art. 2381 del CCCN establece: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pue-
den pedir también la atribución preferencial: a)de la propiedad o de/derecho ala
locación de/inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiem-
po de la muerte, yde los muebles existentes en él; b)de la propiedad o de/derecho
a la locación de/local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de/os mue-
blesexistentes en él; c)del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explo-
tación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero
cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho de/demandante ose
contrata un nuevo arrendamiento con éste'.
Los mismos legitimados pueden requerir también la atribución preferencial de
otros bienes que resultan ser importantes para la actividad que desarrollan los in-
teresados.
Ello es así porque el inmueble en el que habitaba al tiempo de la muerte del cau-
sante junto con sus muebles tiene que estar íntimamente vinculados al peticionan-
te de la atribución preferencial.
Lo mismosucede con el local donde el requirente desarrollaba suactividadprofe-
sional, aunque la mención del "local" debe ser entendida en sentido amplio porque
puede comprendertambién la oficina, el tallero el atelieren el que se trabajaba.
Otro objeto sobre el cual puede ejercerse el derecho a la atribución preferencial
lo constituyen los elementos necesarios para continuar realizando la actividad rural
aue efectuaba el causante y que quien peticiona la preferencia pretende continuar.
En el caso que hubiera más de un heredero interesado en ejercer la preferencia
sobre alguno de estos bienes, resultará también de aplicación el art. 2382 del CCCN
ya comentado en el apartado anterior.
5 57. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite
Importantes modificaciones se han realizado en la nueva legislación respecto
del anterior tratamiento que sebrindaba al derecho real de habitación a favor del
cónyuge supérstite.
La nueva disposición contenida en el art. 2383 del CCCNasí lo legisla: 'El cónyu-
ge supérstite tiene derecho ¡ea/de habitación vitalicio>, gratuito de pleno derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último domicilio
conyugal, yque a la apertura de/a sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".
Antes de analizar el contenido de este derechoes preciso señalar las diferencias
con el régimen anterior.
41
mddendas del CCCN. Derecho sucesorio
181
Una de ellas es que el Código derogado exigía que en el acervo el causante de-
jara un solo inmueble habitable, situación que no se requiere en la actualidad.
También se caracterizaba ese inmueble en que su valor no sobrepasase el indi-
cado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas como bien de familia,
exigencia que se ha eliminado.
El derecho del cónyuge supérstite debía ser ejercido en forma expresa, mientras
que ahora lo goza de pleno derecho. Antes se requería que el cónyuge concurriera o
con otras personas como herederos o legatarios, pero en la actualidad se ha supri-
mido ese recaudo porque resulta superfluo.
o
Se había establecido la pérdida del derecho de habitación en caso quese contra- o
jesen nuevas nupcias, pero esa causal no ha sido reproducida.
El fundamento de la norma es incuestionable porquL anta !friilecimiensc c;LI
o
causante cuando queda el cónyuge supérstite y otros herederos se procura res- e
guardar la vivienda de aquél evitando que sea partida.
Para que este derecho sea efectivo es preciso que el inmueble haya sido propie-
o
dad del causante, como lo puntualiza el artículo que se comenta. o
Sin embargo, también puede suceder que el bien sea de propiedad del cónyuge o
supérstite. Si estaban casados bajo ei régimen de comunidad y el bien es ganandal,
la mitad del cónyuge fallecido entra en sucesión y tendría que gozar el sobrevi-
viente del derecho de habitación, situación que a tenor de la letra del artículo no e
sería posible porque no se trata de un bien propiedad del causante.
En caso de haber sido propio del supérstite o un bien personal si estaban some-
o
tidos al régimen de separación de bienes, la muerte del otro cónyuge no afecta su
derecho de propiedad.
La eliminación de la exigencia de que hubiese quedado un solo inmueble habi-
o
table que no superara determinado monto, provoca que el goce de pleno derecho
de esta protección pueda resultar como un ejercicio abusivo del derecho, ya que si
dentro del acervo hereditario existen otros bienes habitables o importes que per-
miten al sobreviviente superar su necesidad de vivienda, esta prerrogativa perde-
ría su justificación.
El derecho concedido es el real de habitación que consiste en morar en un in-
mueble ajeno (art. 2158, CCCN); es vitalicio por lo quese mantiene mientras el cón-
yuge supérstite viva y es gratuito de modo que no deberá ninguna compensación
por la utilización de ese bien en forma exdusiva.
De este modo, el beneficio concedido al cónyuge sobreviviente es más amplio
que el que brinda el art. 2332 del CCCNque le permite oponerse a la particióripor
el plazo de diez años, lapso durante el que debe no sólo solventar los gastos de la
propiedad sino que podría ser obligado a abonar una contribución a los otros he-
rederos por el uso exclusivo que hace deja vivienda que es pardalmente ajena.
Que esta protección se conceda de pleno derecho implica que no reqqiere la pe-
tición expresa por parte del cónyuge beneficiario, superando de ese modo la polé-
 182 Jorge O. Azolri
mica doctrinaria que existía acerca del momento hasta el cual se podía ejercer ese
derecho.
Ahora bien, el goce de pleno derecho no impide que el cónyuge pueda renun-
ciar a esa protección, ya sea en forma expresa o bien aceptando que el inmueble se
incluya en la partición ose proceda a su venta.
Uno de los requisitos para poder gozarde este derecho es que el inmueble haya
constituido el último hogar conyugal.
Se trata dei amparo que se refiere al inmueble donde convivieron los cónyuges
hasta el fallecimiento.
Si hubieran estado separados de hecho al momento de la muerte no sólo no ten-
drá el derecho real de habitación sino que ni siquiera mantendrá su vocación here-
ditPria (art. 2437, CCCN).
Lo mismo ocurre cuando los cónyuges vivieron en otro inmueble alquilado o
prestado al momento de la muerte, porqueya no se trataría del hogar conyugal ra-
dicado en el bien propiedad del causante.
En el caso que los cónyuges hayan desarrollado un proyecto de vida en común
en el que no incluyan la convivencia en forma permanente sino tan sólo en algu-
nos días o circunstancias especiales (art. 431, CCCN), no existirá el hogar conyugal
y por ello no resulta aplicable el derecho de habitación a favor del cónyuge sobre-
viviente.
Otro de los requisitos es que al tiempo del fallecimiento el inmueble no se en-
contrara en condominio con otras personas.
El sentido de esta exigencia es incuestionable, ya que los terceros no podrían ver
afectado su derecho en el condominio por el fallecimiento de otro de los copro-
pietarios.
Sin embargo, puede suceder que el copropietario fuera una persona que al mis-
mo tiempo revistiera la calidad de heredero del causante, como ocurriría si éste te-
nía el inmueble en condominio con un hijo que queda directamente involucrado
dentro del proceso sucesorio.
La jurisprudencia fue contradictoria al considerar esta situación, ya que hubo
casos en los que se le reconoció el derecho de habitación al cónyuge supérstite
cuando el bien estaba en condominio con un hijol, mientras que en otros se le de-
negó esa protección porque se afectaban los derechos del condómino que actua-
ba como tal y no como heredero2.
La reforma se ha inclinado decididamente por esta última solución al requerir
en forma expresa que el bien no se encuentre en condominio con terceros al tiem-
po. del fallecimiento.
1 CNCiv., Sala 11, 25/4/96, LL, 1996-9-564.
2 CNCiv., Sala G, 23/9/94,ED, 162487.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
183
Este criterio parece atinado, ya que se estaría afectando con un derecho de ha-
bitación una parte de un inmueble que es totalmente ajena al proceso sucesorio,
ya que se encuentra en cabeza del condómino, sea éste o no heredero.
Como todo habitador, el cónyuge está obligado a vivir en el inmueble no pu-
diendo cederlo ni alquilarlo y se le aplican las normas de ese derecho real en la me-
dida que sean compatibles con el fin asistencial del instituto.
Esto significa que el cónyuge podrá vivir allí con otros integrantes de su familia
sin que esta utilización pueda ocasionar la pérdida del beneficio por cuanto el go-
ce de este derecho no puede significarquese lo esté condenando a vivir en soledad.
Si ei sobreviviente decide vivir con alguno de sus hijos y excluir a otros, esta de-
cisión del habitador no confiere derecho alguno a los coherederos excluidos ni si-
quiera para requerir una compensación, ya que el benefirin e: gratuito
Conforme resulta de la última parte del art. 2383 del CCCN, el derecho del cón-
yuge no puede ser opuesto a los acreedores del causante porque para éstos todos
los bienes hereditarios constituyen la prenda de su crédito y están afectados al pa-
go de las deudas que hubiera tenido el fallecido.
Al haberse eliminado la pérdida del derecho de habitación cuando el cónyuge
supérstite contraía nuevas nupdas, por este solo comportamiento no es posible re-
clamar el cese de la protección legal.
No parece razonable esta falta de regulación de los casos en que se pierde el de-
recho de habitación, ya que habrá que recurrir a la invocación del ejercido abusivo
de derechos que cdntempla el art 10 del CCCN, ya que si bien se trataría de un de-
recho reconocido a favor del sobreviviente ese ejercido puede resultar contrario a
la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Por ese motivo, tanto si contrae nuevas nupcias como si vive en una unión con- _
vivencial o en una unión de hecho que no alcance esta condición, o no habita el in-
mueble, lo cede, lo arrienda o no abona los impuestosy contribuciones y los gastos
de conservación podrá requerirse el cese de la protección legal en base a un ejerci-
cio abusivo del derecho.
También resulta aplicable al caso el art. 2159 del CCCN que remite al art. 2155
que a su vez remite al Título VII del Libro Cuarto y el usufructo se extingue por el
uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente (art. 2152,
inc d, CCCN).
Por último, el derecho de habitación se extingue por la muerte del beneficiario
(art. 2152, inc a, CCCAO.
§58. Efectos de la partición
Diversos son los efectos que produce la partición de la herencia y que se derivan
de la aprobación de este acto. .
 184 Jorge a Azpiri
a) Fin dela indivisión hereditaria
'.a partición pone fin a la indivisión hereditaria conforme lo establece el art.
236.71e1 CCCN.
A p‘rtir de ese momento quedan individualizados los bienes que corresponden
en pleno,/ exclusiva propiedad a cada uno de los herederos.
h) Efecto declarativa
Otro de lo: efectos de la partición es su carácter declarativo ya consecuencia del
cual se retrotrae su vigencia al momento de la muerte del causante.
En el actual art. 2403 del CCCN se ha mantenido este efecto que traía la legisla-
ción anterior: "La partición es dedarativa y no traslativa de derechos. En razón de
ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los
bienes comprendidos en su hijuela yen los que se le atribuyen por licitación, y que
no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro
acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera
parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien deja masa hereditaria
conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario
de los bienes que fueron objeto de esos actos".
Con un sentido didáctico pero impropio de un código la primera parte de la nor-
ma no sólo señala el efecto que produce la partición sino también lo que no es.
Hubiera sido suficiente que se remarcara el efecto declarativo, ya que su admi-
sión expresa excluye cualquier otra posibilidad y en particular que pueda ser consi-
derada traslativa de derechos.
La consecuencia principal de ese efecto declarativo es que la adjudicación hecha
a favor de cada heredero implica que esos bienes han sido recibidos directamente
del causante y que no tuvo ningún derecho sobre los quese adjudicaron a los otros
herederos.
La mención que se hace de los bienes comprendidos en su hijuela y en los
que se le atribuyen por licitación es errónea en esta última parte.
Ello es así porque la licitación es un procedimiento previo ala realización de la
cuenta particionaria y como consecuencia de esta afirmación, al momento de lle-
varla a cabo deberá incluirse el bien licitado en la hijuela del licitante por el valor
de la licitación.
Así resulta del art. 2372 del CCCNentanto indica que se puede pedir la licitación
"...para que se le adjudique dentro de su hijuele...
Otra consecuencia del carácter declarativo de la partición es que ha habido una
sola transmisión de dominio que operó directamente del causante al heredero ad-
judicatario de los bienes.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio r
185
La partición lo que hace es precisar que un bien que integraba el acervo heredi- c
tario ha pertenecido desde el fallecimiento del causante en exclusividad al here-
dero que recibe la hijuela donde se encuentra ese bien.
El segundo párrafo del artículo que se comenta parece referirse a la atribución e
preferente de otros bienes al cónyuge supérstite o a alguno de los herederos en los
casos que se entiende viable esa posibilidad (arts. 2380 y 2381, del CCCN).
Si éste es el caso que contempla este párrafo nuevamente hay que tener en
cuenta que la atribución preferencial ha ocurrido antes de realizar la cuenta partí- o
donaría y que cuando ésta se realiza debe incluirse el bien en la hijuela del cónyu-
ge o del heredero que ha ejercido esa opción. o
En el caso que el párrafo en cuestión no alude a ese supuesto sino a actos que o
han producido el cese de hecho deja indivisión hereditaria, la mención eb errónea
porque de acuerdo con el art. 2363 del CCCN ésta sólo termina con la partición.
o
El último párrafo parece revertir el efecto declarativo de la partición porque o
convalidaría un acto que se ha realizado sobre un bien que luego es adjudicado a
otro coheredero.
o
Sin embargo, hay que tener en cuenta que se refiere a los actos válidamen-
o
te otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria
Al respecto es necesario considerar que si se ha realizado un acto de disposidón,
o
ya sea porque todos los herederos lo decidieron por unanimidad o fue autorizado
judicialmente (art 2353, CCCN), el importe recibido habrá ingresado por subroga- o
e
ción a la masa indivila y se habrá adjudicado como corresponde.
En el caso de haberse gravado un bien con una hipoteca o una prenda, para que
o
sea válido debe haberse contado con las mismas voluntades de los herederos o bien O
con la venia judicial.
En ese caso, además de ingresar a la masa el dinero obtenido por el gravamen
cuando se adjudique el bien gravado se lo deberá hacer por el valor residual; es de- O
cir, por la valuación efectuada pero descontado el monto del gravamen. Así resul-
ta dejo dispuesto en el art. 2377 del CCCN penúltimo párrafo.
e
Respecto de los actos de administración propiamente dichos, no hay cuestión
•
conflictiva porque han sido realizados para procurar la conservación de los bienes
hereditarios.
La dificultad interpretativa deriva de la posibilidad de haberse realizado un
contrato de locación o un comodato sobre un bien hereditario, para lo cua) de- c
bería haber contado con la voluntad unánime de los coherederos porque 11-8:ie en-
cuentra explicitada esa facultad en cabeza del administrador en el CCCKyfél art.
712 del CPCCN requiere dicha unanimidad.
En ese supuesto, la adjudicación a un heredero de un bien que se encuentre lo-
cado o dado en comodato tiene que tomar en cuenta esa situación para deterrni-
nar su valuación, pero por imperio de la última parte del art. 2403 del CCCNel con-
trato no resulta afectado por dicha adjudicación.
 186 Jorge O. Azpiri
c) Garantía de evicción
Cuando se transmite un derecho de una persona a otra el transmitente debe
asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido;se hace extensivo a to-
da turbación de derecho, o a reclamos de terceros o a turbación del hecho causa-
dos por el transmitente (art. 1044, CCCN).
Esta es la llamada garantía de evicción y como la esencia de la partición es la
igualdad entre los coherederos, los bienes incluidos en las hijuelas adjudicadas a
cada uno de ellos deben mántenersesin modificaciones por causas ajenas a los in-
teresados.
A fin de asegurar la integridad de dichas hijuelas, se ha mantenido la garantía
de evicción recíproca entre los herederos que ya traía el Código Civil anterior.
El art. 2404 del CCCN dispone al respecto: 'En caso de evicción de los bienei ad-
judicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbación de derecho en el goce pací-
fico de aquéllos, o de las servidumbres en razón de causa anterior ala partkión, ca-
da uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización en pro-
porción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le
toque. Si alguno de los herederos resulta insolvente, su contribución debe ser cu-
bierta por todos los demás.
Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad porhaber perecido
los bienes adjudicados en lapartición, aunque haya sido por caso fortuito".
Nótese que la garantía de evicción resulta ser una excepción al carácter decla-
rativo de la partición porcuanto cada heredero debe asegurara los restantes el ple-
no goce de los bienes adjudicados y, por ello, no quedan totalmente desvinculados
de la suerte que corran los otros bienes.
Esta excepción se encuentra justificada porque perrnite asegurar la igualdad que
debe existir entre la cuota hereditaria de cada heredero y los bienes que reciba.
Para que la garantía pueda hacerse efectiva es necesario que la causa de la evic-
ción sea anterior a la partición por cuanto los hechos que tengan una causa poste-
rior afectan al heredero adjudicatario en exclusividad.
Producida la pérdida de un bien por la evicción ola turbación del derecho al go-
ce o de las servidumbres, para hacer efectiva la garantía de evicción es necesario in-
demnizar al heredero adjudicatario de ese bien en la medida de su pérdida.
Esto significa que cada coheredero será responsable por la parte proporcional
del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario también debe asumir la parte
que le corresponde a su porción hereditaria. De lo contrario, el coheredero que ha
sufrido la evicción de un bien saldría beneficiado con esta situación.' '-
Si, por ejemplo, han quedado cuatroherederosycada iModeellot ha ~tildo
bienes por $ 100.00D, la pérdida por evicción por parte de un heiederode un bien
por valor de $ $0,000signifkará que los tres restantes deben indemnizar con $ 2.500
cada uno, ya que los $ 2.500 restantes para completar la pérdida deberán sersopor-
tados por el coheredero que la ha sufrido.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 187
En el caso que uno de los coherederos sea insolvente y no pueda cumplir con su
parte de la indemnización, los otros herederos deben satisfacertambién esa parte.
No sería justo que esta insolvencia fuera afrontada sólo por el coheredero adjudi-
catario que ha sufrido la evicción.
Se ha eliminado la opción que la legislación anterior les reconocía a los cohere-
deros garantes de la evicción de pedir una nueva partición, quedando tan sólo la
posibilidad de indemnizar al heredero perjudicado.
Si la causa de la evicción ha comenzado antes de la partición pero se concreta
con posterioridad, como ocurriría con la posesión de un bien por un tercero cuyo
plazo de prescripción adquisitiva se cumple luego de la adjudicación, habrá que te-
neren cuenta sí el herederotuvo oportunidad como para interrumpirla, pues en es-
te caso será responsable exclusivo sin que funcimle la garantía, mientas que si ro
tuvo posibilidad de oponerse, rige plenamente dicha garantía.
En el caso que un coheredero haya perdido los bienes adjudicados porque pere-
cieron, aun en el caso de que ello ocurriera por caso fortuito, debe igualmente la
garantía de evicción.
Para hacer efectiva la garantía de evicción se debe tomar en cuenta el valor de
los bienes a ese momento y no al valor que se le atribuyó en la partición.
Esta solución que se encuentra impuesta por el ad. 2405 del CCCN, resulta ati-
nada porque se trata de resarcir el perjuicio efectivamente sufrido por el heredero
que ha perdido el bien o que ha visto turbado su derecho.
En el caso de los créditos que puedan haber sido incluidos en la hijuela de uno
de los herederos, la garantía de evicción asegura la existencia dé'dicho crédito y la
solvencia del deudor al tiempo de la partición (art. 2405, CCCN).
Ello es así porque si el crédito fuera inexistente o bien el deudor insolvente, el
heredero adjudicatario verla disminuido el contenido de su hijuela.
La garantía no puede ser renunciada sobre todos los peligros de evicción, pero
sí produce efectos cuando se renuncia sobre un riesgo determinado.
El art. 2406 del CCCN consagra esta solución: la garantía de evicción no tiene
lugarcuando es expresamente excluida en el acto de partición respecto de un ries-
go determinado; tampoco cuando la evicción se produce porculpa del coheredero
que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo de la pdrrition derpe-
ligro de evicción no excluye la garantía'.
Como se señaló anteriormente, si el propio accionar del heredero adjudicatario
es el causante de la evicción, los restantes coherederos no deben la garantía.
d) Garantía por loe** ocultos
y redhlbitorlos
Los vicios ocultos son aquellos que el adquirente no conoció al momento de la
adquisición y los vicios redhibitorios son los defectos que hacen la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuyen su utilidad a
188 Jorge O. Azpiri
tal extremo que, de beberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor (art. 1051, CCCN).
Esto significa que el bien que presenta vicios ocultos o redhibitorios no puede
valer tal como había sido oportunamente tasado y el heredero adjudicatario sufre
una pérdida importante en el momento que se conoce el vicio.
El art. 2407 del CCCN utiliza la denominación de defectos ocultos que no se ajus-
ta a lo dispuesto en el art. 1051, y establece al respecto: "Los coherederos se deben
recíprocamente garantía de los defectos ocultos dejos bienes adjudicados".
En la redacción anterior, para que fuera efectiva la garantía por los vicios ocul-
tos, el bien tenía que haber disminuido en una cuarta parte el precio dele tasación
(art. 3510, Código Civil derogado).
En la actualidad, no se hace referencia a la cuantía del valor que tiene que haber
sufrido el bien para hacer efectiva la garantía, quedando sujeto a la apreciación ju-
dicial.
Aunque tampoco lo menciona la norma, debe ser entendido que la medida de
ia responsabilidad de los coherederos por los vicios ocultosy redhibitorios es la mis-
ma que la garantía porevicción; es decir que deberá indemnizarse al heredero per-
judicado en la parte proporcional que le corresponde a cada heredero.
e) Prescripción de la acción de garantía
A diferencia de la legislación anterior en la que existía una norma expresa que
imponía la prescripción de la garantía de evicción a los diez añosdesde el día en que
ia misma tuvo lugar (art. 3513, Código Civil derogado), en la actualidad no existen
disposiciones específicas sobre esta acción.
En consecuencia, resulta aplicable el art. 2560 del CCCN que establece el plazo
general de la prescripción de cinco años.
Y si bien el plazo para accionar por evicción se ha reducido, por el contrario, el
plazo para demandar por los vicios ocultos o redhibitorios se ha ampliado nota-
blemente.
Ello es así porque antes se aplicaba la norma del art. 4041 del Código Civil dero-
gado que imponía la acción en el plazo de tres meses, mientras que el art. 2564 del
CCCN en su Inc. a) establece el plazo de prescripción de un año para el reclamo por
vicios redhibitorios.
9 59. Nulidad y reforma de la partición
En dos artículos se mencionan en forma conjunta diversas situaciones que de-
bieron haber merecido un tratamiento por sepa rado, ya que una cosa es la nulidad
de la partición y otra su reforma.
"La partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serlo los
actos jurídicos ... ", tal como lo establece el art. 2408 del CCCN en su primera parte.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
189
Como consecuencia de esta remisión, es posibleseñalar que se podrá requerir la
nulidad de la partición por vicios de forma, como cuando se realiza una partición
privada sin que se encuentren reunidos los requisitos para ello o cuando la misma
no ha sido instrumentada en escritura pública cuando involucra a bienes inmue-
bles conforme lo establece el art 1017, inc. a, CCCN).
También podrá haber nulidad de la partición porque ha mediado incapacidad
de uno de los cohereaeros y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma previs-
ta por la ley, como ocurriría en una partición privada existiendo un heredero me-
nor de edad aunque intervenga su representante legal.
Otra de las causas de nulidad puede seria existencia de un vicio del consenti-
miento que afecte a alguno de los coherederos o bien que se haya producido el vi-
cio de lesión (art 332, CCCN).
La reforma de la partición puede tener lugar cuando aparecen bienes del acer-
vo que no han sido tenidos en cuenta y la partición de ellos en especie no resulta
posible.
Cuando ha existido una causa de nulidad, el perjudicado puede solicitarla en cu-
yo caso la partición quedará sin efecto y deberá realizarse una nueva.
Sin embargo, la segunda parte del art.2408del CCCNofrece otras posibilidades:
"... El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una partición comple-
mentaria o rectifkativa, o la atribución de un complemento de su porción".
Esto significa que, a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la de-
je sin efecto sino qub pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una refor-
ma de la partición.
Por otra parte, como el único modo de poner fin a la indivisión hereditaria es
mediante la partición (art. 2363, CCCIV), cualquier acto que implique el cese de la
indivisión entre los coherederos cae fulminado con su nulidad y permite las alter-
nativas señaladas.
Así resulta del art. 2409 del CCCN: "El art. 2408 se aplica a todo acto, cualquiera
que sea su denominación, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los cohere-
deros, excepto que se trate de una cesión de derechos hereditarios entre coherede-
ros en la que existe un ¿lea expresada yaceptada".
La excepción que se plantea tiene lugar cuando ha existido ente los cohercti-
ros una cesión de derechos en la que en forma expresa se ha asumido que se trata
de un contrato aleatorio, como consecuencia del cual no puede haber lugesa re-
damos posteriores.
Esta protección frente a la partición que puede ser cuestionada cede cuando se
ha obrado en forma incompatible con esa pretensión.
El art. 2410 del CCCN contempla esta posibilidad: 'Las acciones previstas en es.-
te Capítulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo o en -
parte su lote después de/a cesación de la violencia, o del descubrimiento de/dolo.
-el errara la lesión'.
C.
 190
Jorge O. Azpiri
En el caso que el heredero ha dispuesto de los bienes que le fueron adjudicados
en la partición está aceptando su validez y ya no podrá cuestionarla.
La norma alude a que esa enajenación tiene que haber sido dispuesta después
de cesada la violencia o de conocido el error, el dolo ola lesión.
Sin embargo, como se señaló precedentemente, estos vicios no son las únicas
causas de nulidad de la partición por lo que en los otros supuestos subsistirá la po-
sibilidad de demandarla.
El inomento a partir del cual ya no se podrá demandar la nulidad de la partición
es el del instante en que se considera que el vicio ha terminado porque ya nose ejer-
ce la violencia o porque se conoció la realidad de la situación que afectó su consen-
timiento.
9 60. Colación
a) Concepto
La colación es el derecho que tienen los descendientes y el cónyuge del causan-
te para exigir que otro legitimario que ha recibido un bien por un acto a título gra-
tuito de aquél, traiga a la masa de partición el valor de dicho bien, a menos que se
lo hubiere dispensado expresamente de hacerlo.
No se ha reproducido la norma del anterior art. 3476 del Código Civil derogado
que consideraba a toda donación hecha a un heredero forzoso como una anticipa-
ción de su porción hereditaria, pero se mantiene idéntico criterio.
Por ese motivo, la acción de colación tiene porobjeto restablecerla igualdad en-
tre les legitimarlos que ha sido quebrada por ese anticipo de la herencia. •
S;r: Embargo, hay que tener en cuenta que la referencia anterior a la donación
hecha a un heredero forzoso incluía a la donación a favorde un ascendiente, mien-
tras que en la actualidad sólo se alude a los descendientes y el cónyuge, sin consi-
derar al ascendiente que también es un legitimario.
Las definiciones habituales y el mismo CCCN hacen mención a que el bien tiene
que haber sido donado. Sin embargo, es posible que por otro acto a título gratuito:
se haya otorgado un bien a un legitimado, como ocurre cuando se constituye un fi-
deicomiso de tal manera que a su finalización pasen al legitimario fideicomisario
los bienes fideicometidos o bien ciando sin haber transferencia de propiedad re-
sulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimado.
De allí que en el concepto enunciado precedentemente se alude a un bien reci-
bido por un acto a título gratuito y no sólo a un bien donado.
1.4 colación que ha implementado el Código Civil anterior y que el actual CCCN
mantiene es en valor y no en especie.
Esto significa que el bien recibido a título gratuito permanece en propiedaddel
lénitimario que lo ha recibido, pero su valor se imputará a la hijuela que a él le to-
rtesponde.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
191
También hay que tener en
cuenta que el causante puede dispensar al legitima-
rio de la obligación de colacionar en la medida de la porción disponible.
De este concepto surgen los siguientes requisitos para que la colación pueda te-
ner lugar y que son: que el causante haya transferido por un acto a título gratuito
un bien a un legitimarlo como son sus descendientes o su cónyuge; que otto legiti-
mario accione por coiación; que la demanda se dirija contra el legitimado que ha
recibido el bien; que éste hubiera aceptado la herencia y por último que el falleci-
do no haya dispensaao ae la ocligación de colacionar.
Esta obligación da colacionar rige, en principio, dentro de las sucesiones intes-
tadas, ya que se hace referencia a la existencia de legitimados como son los descen-
dientes y el cónyuge.
Si el causante no ha dejado legitimariosy ha hecho un tertsmento, tiene zmplic
facultad para decidir el destino de sus bienes, sin que ninguno de los herederos ins-
tituidos pueda sentirse afectado por un acto a título gratuito realizado en vida por
el testadora un heredero instituido.
Sin embargo, es preciso remarcar que, cuando el testador en su testamento ha
reproducido el llamamiento a legitimarios manteniendo las mismas porciones que
les hubieran correspondido en la sucesión intestada, podrá tener lugar la colación
en la medida en que uno de los herederos hubiera recibido un bien en vida a título
gratuito.
El art.2385 del CCCN enuncia los recaudos precedentes:
los descendientes del
causante y el cónyulre supérstite que concurren a la sucesión intestada deben cola-
cionara la masa hereditaria el valorde los bienes que les fueron donados porel cau-
sante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de/a donación o en
el testamento.
Dicho valor se determina ala época de la partición según el estado de/bien ala
época de la donación.
También hay obligación de colacionaren las sucesiones testamentarias si el tes-
tador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los
descendientes en la sucesión intestada.
El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de
mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamonte
contrim.
La aclaración que se hace en la última parte de esta norma merece algunas con-
sideraciones.
La primera y más importante es que no se trata de un supuesto de colación por-
que el bien legado lo recibirá después de la muerte del testador y no en vida de és-
te-que es el presupuesto ineludible para que se pueda considerar que ha existido
un anticipo de la herencia.
Por lo tanto, el legado será una disposición que acrece lo que el legitimado ya
recibía por el llamamiento deferido por la ley y, en tal sentido, es correcta su califi-
cación como mejora.
 Jorge O. Azpirl
192
Por otra parte, y más allá de esta cuestión de técnica jurídica, en la medida en
que dicho legado no exceda de la porción disponible, el testador puede otorgarlo
a quién le parezca, sin que los legitimarios puedan cuestionar esa disposición.
Lo que también resulta cuestionable es la posibilidad que contempla el artículo
en el sentido que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario; es decir
que no se lo considere como una mejora.
La duda se presenta porque si el legado se ha hechoa un descendiente o a un
cónyuge en la medida de su porción disponible, no podría imponérsele una restric-
ción como la que parece surgir de la norma que sería la obligación de colacionar.
Si ha excedido de la porción disponible, será viable plantear la acción de re-
ducción.
En consecuencia, parecería que la última parte de la norma permite que se ha-
ga un legado a descendientes o cónyuge y que al mismo tiempo se le imponga la
obligación de colacionar, lo que es un flagrante contrasentido, ya que no sedan los
presupuestos necesarios para que esta acción sea viable.
1)) Actos sujetos a colación
1 — Donaciones
Tal como resulta de la letra del art. 2385 del CCCN, la donación hecha por el cau-
sante a su descendiente o a su cónyuge constituye el típico acto que queda sujeto a
ia obligación de colacionar. Debe recordarse al respecto que el art. 1542 del CCCN
cilsoone que hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente
una cose a otra y ésta lo acepta.
Se ha eliminado la enunciación que traía el anterior art. 3479 del Código Civil
lerooado de las liberalidades que no eran donaciones y que, por ello, no estaban
sujetas a colación, aunque como se explicita más adelante, esos supuestos pueden
encuadrar en el art. 2391 del CCCN.
La donación será remuneratoria y como tal no gratuita, cuando se realiza en re-
compensa por servicios prestados al donante, apreciables en dinero y por los cua-
les se podía exigir judicialmente su cobro (art. 1561, CCCN).
Cuando en el documento de la donación remuneratoria no consta lo que se tie-
ne en mira remunerar, se la considera gratuita y, en consecuencia, sujeta a colación
(art. 1561, última parte, CCCN).
2 — Actessimulades
Las cuestiones conflictivas surgen cuando, como sucede con mucha frecuencia,
se ha encubierto la donación bajo la apariencia de un acto oneroso.
En ese supuesto es preciso que quien pretenda la colación demuestre la simula-
ción del acto ostensiblemente oneroso, desentrañe su naturaleza de gratuito para
que, entonces, proceda la colación.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 193
Al igual que lo que sucedía en la legislación anterior, existen diferentes plazos
de prescripción para la acción de simulación y la acción de colación.
De acuerdo al art. 2562, inc. a) del CCCN la revisión de actos jurídicos entre los
que está incluida la simulación prescribe a los dos años, mientras que la acción de
colación no tiene un plazo específico por lo que le cabe el plazo de la prescripción
genérica que es de cinco años (art. 2560, CCCN).
Esta diferencia de plazo suscitó la duda acerca de la procedencia de la acción de
colación que se planteaba basada en un acto simulado cuando ya estaba prescrip-
ta la acción desimulación.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó el fallo plenario "Arce' por
el cual se resolvió que no resulta aplicable la doctrina sentada en los autos "Clusberg,
Santiago s/Concurso c. Jorio, Carlos s/Sucesión s/Ordirtario", cuando la simulación
se ejerce en forma conjunta con las acciones de colación o reducci6n3.
Por lo tanto, este fallo plenario resulta aplicable en la actualidad y la acción de
colación podrá intentarse aunque se base en la simulación de un acto, mientras
aquélla no se encuentre prescripta.
3 — Actos encubiertos
También puede suceder que la donación no se encubra bajo una simulación si-
no que se trate de un acto no explicitado, como sucede, por ejemplo, cuando el cau-
sante ha entregado a un legitimario una suma de dinero destinada ala adquisición
de un bien.
La donación de dicho importe podrá acreditarse por cualquier medio de prue-
ba, inclusive por la de presunciones, en tanto sea factible la demostración de que el
legitimario que figura como adquirentedel bien no contaba con una situación pa-
trimonial que le permitiera afrontar con fondos propios la compra cuestionada.
4 — Sociedades entre padres e hijos
Otra de las cuestiones que se presenta en la práctica con frecuencia la constitu-
ye el caso de sociedades entre padres e hijos.
Ocurre que el padre tiene una actividad comercial o industrial y luego de un
tiempo comienzan a colaborar con él alguno cielos hijos mientras que otros no
hacen.
En un determinado momento el padre constituye una sociedad con los hilgique
trabajan en la explotación, apareciendo éstos aportando una parte del dota so-
`s't
cial sin haberlo hecho en realidad.
Al fallecimiento del padre, los hijos que no han tenido participación Si la sodel
dad seven perjudicados porquesus hermanosyatienen una partesodal a sunombre:
3 CNav., en pleno, 112/11, Arce, Hugo 5. c. Arce, Haydee C. C.',AP, n°70067533.
e
Jorge O. Azpiri
194
Lo que resulta trascendente en este supuesto para determinarsi ha existido o no
una donación del padre a los hijos al hacerlos figurarcomo sodos con un aporte so-
bre el capital social, es constatar si esa porción pudo haber sido otorgada como re-
tribudón por el aporte en el trabajo rearmado.
Si media cierta proporción, no habrá lugar a la colación por cuanto no ha existi-
do la donación, pero si el capital que figura aportado es sigriificativamente supe-
rior a las tareas que pudieran haber efectuado, sin duda se está violando la igual-
dad de los herederos y la colación podrá tener lugar.
El criterio que se utilicepara juzgar cada caso no deberá dejarde lado que lasso-
dedades entre padres e hijos no deben ser desalentadas; pero ese favor con que
hay que analizarlas no puede permitir que se produzca un perjuicio para los legiti-
mados excluidos.
5 — Preswición de gratuidad
Cuando una persona ha entregado a un legitimado un bien reservándose el
ustrirutto, el uso, la habitadón o con la prestadd de una renta ~fide se presu-
me la gratuidad del acto y la intendón de mejorar al bertefidado y, en tal caso, el
valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es ob-
jeto de coladón (art. 2461,CCCN).
Al momento de la muerte del causante se recompondrá la plena propiedad en
ateza del legitimado pudiendo rentas perjudicados los restantescoherederosy
por esa razón, debe ser adadonado el excedente de la porción disponible.
ena-
Esta colación no procederá cuando losotros legitimarlosconsideron
jenadat
6 — Fideicomiso
La constitución de un fideicomiso debe ser analizada en particular para desen-
tallar si ha existido un acto a título gratuito que pueda quedar sujeto a colación. -
Básicamente hay que tener en mienta dos situadones. La primera °adecuando
se han afectado binen a un fideicomiso y se nonibra beneficiario a un legitnario.
Este recibirá las rentas que produzcanesos bienesdurante la duradón del runi-
comiso y luego de terminado los bienes Osarán alfideicomisario.
En este caso, hay una auténticaumnfmentidde la propiedad de las rentasafavor
del beneficiarioy étte podrá cilsponerde dasiaunqueel fidudantetodavia viva-
Cuando no exista tma obligada° legal parí:arte ddfidudanterespecto de be-
tefidaríamonio ponle/01o, una obligadón arrmeddigatoterciernierásde
rentasajavor del tegitírnario beneficiario!~ dcarácterde gratuito y. pardo.
,.141aorn-
- Nide terOketo de colación.
' ario Itaddoddignadefidékáti-
'•-tadradttraciórigénelugaratiffidoellegitim
Sirio yel ficidosmko ido tina
- mi vidadel fultedantaneste scrpuisto, los bienes
que Man degísteyque fueron objeto del fideicomiso pasarán en pleno propiedad
inddendas del CaX Derecho sucesorio 195
al legitimario que ha sido nombrado fideicomisario y tal transmisión de la propie-
dad es gratuita. -
Por lo tanto, también en este G350 puede ser objeto de la acción de coladón en-
tablada por otros legitimada.
Ene caso Nogelluss, la Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil resolvió que
la constitución de un fideicomiso en el que el legitimarlo es designado fideicómi-
serio constituye un acto a titulo gratuito susceptible de posibilitar las acciones de
colean y reducdón4
— Actos de los que resulta una ventaja particular
El art.2391 del Ira, orintlimia otros casos de colación:"Íos descendientesy el
cónyuge supérstite obligadoss-a colacionar también deben colacionar ¡os beneh-
dos recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron
por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dipensa y b dispuesto pa-
r- a el heredero con discapacidad en el art 2448 -:
Se trata de actos que también han sido realizados a titulo gratuito, pero en los
que no se ha produddo una efedivatransferenda de la propiedad sino que ha te-
nido como resultado un beneficio gspecial para el legitimado, que lo diferencia de
- las otros coherederos. : •
Cuando se ha constitnido un difructo, un uso o una habitadón a favor de un
futuro legitimarlo, no hay traspaso de la propiedad ya? fallecimiento se transferi-
rá a todos sus heraeros. por igual, pero mientras el causante estaba vivo, el usu- •
fructuario ha gozado del derecho de Mi-frutar ese inmueble mientras que los otros
legitimados no tenían ese beneficio. .
Se trata de una ventaja que el causante otorga a uno de los legitimados mien-
tras qué otros no gozan detal benefido y ello provoca una desigualdad que justifi-
ca la coladón.
Dentro de esta (aposición también podrían quedar Incluidos los beneficios que
pueden resultara favor dedo de los legitimados en la constitudón o funciona-
m entode una sodedad de éstos con el causante o bien en los casos de fideicomiso
ya señalados. -
A ello cabe agregarlos casos que se encontraban previstos en el art. 3479 del
Código Civil derogadoque remitía al art 1789 de las liberalidades que no sondo-
naciones,perequeimplicanuraventaja particular para el legitimarlo.
la renundate una hipoteca dama lanza deunadeudano pagada aunque el
!deudor estéinsolventweldejar decumplirgmatondidóna que esd subordinado
.un.deredweventualtaungue eri la cimisión se tenga la mira debenéfidaraalge-
siónvoiuntariaparaddar.perder unaservidumbrepor el no usodedia;
4 . 1.1,20064rnt GL; 200~1
 Jorge O. Azpirl
196
el dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; el servicio
personal gratuito, por el que se acostumbra a pedir un precio y todos aquellos ac-
tos por los que las cosas se entregan ose reciben gratuitamente, pero no con el fin
de transferir o de adquirir el dominio de ellas.
Ene! régimen anterior todos estos casos no daban motivo para que se reclama-
ra la colación; sin embargo; en la actualidad y por imperio de la norma que se co-
menta, constituyen una ventaja particular a favor de un legitimario que puede re-
dundar en una desigualdad respecto de los otros.
Sin embargo, a pesar de tratarse de un acto del que resulta una ventaja, el cau-
sante puede dispensarlo en forma expresa de la obligación de colacionar o bien
cuando se ha mejorado a un legitimario con discapacidad.
c) Actos no sujetos a ooladón
No será posible redamar la colación respecto de determinados beneficios que
son mencionados en forma expresa ene! art. 2392 del CCCN: "No se debe colación
por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordinarios que
sean; ni por los de educación y capacitación profesional o artística de los descen-
dientes, excepto quesean desproporcionados con la fortuna ycondición del causan-
te; ni parles gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los presentes de
uso; rd pul • el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pa-
gadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por
el asegurado. También se debe parlo empleado para estableceralcoheredero o pa-
ra el pago de sus deudas".
Una aclaración necesaria es que esta enumeración se refiere a gastos realizados
a favor de los descendientes y no del cónyugepor lo que si éste hubiera recibido por
alcuno de esos conceptos a título gratuito deberá colacionarlo.
Esta enunciación de gastos se encuentra justificada en razón de la solidaridad
que debe existir entre los miembros de una familia y que, como consecuencia de
esa justificación, no se puede interpretar que constituyan una donación que signi-
fique un adelanto de la herencia.
Los gastos que el causante hubiera realizado a favorde un descendiente en con-
cepto de alimentos no pueden estar sujetos a colación por cuanto se trata del cum-
plimiento de un deber legal y no de una donación. • •
Es claro que el contenido de la prestación alimentaria comprende lo necesario
'para lasubsistencia de acuerdo a la condición yfortuná del aliinentante cuándose
trata de hijos menoresy si hubiera un exceso en el cumplimiento de ese deber po-
dría darse el caso de una donación encubierta bajo la forma de un pago por ali-
mentos.
Los gastos por asistencia médica notienen un límite debido a quesetrata de una
cuestión de supervivencia o de recuperación de la salud que nunca puede tener por
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio
197
objeto beneficiara un heredero en perjuicio de otro y, por ello, no puede interpre-
tarse que en un gasto de esta naturaleza ha existido un anticipo de herencia, .
Los gastos de educación y capacitación profesional o artística no son coladora.
bles en la medida que guarden relación con la situación económica en la qu el:en-
contraba el causante y lo mismo sucede con los gastos de la boda de uraesan-
diente y los presente de uso que tienen que ser analizados con un criterio de raio-
nabilidad.
Diferente es la situación respecto de un seguro de vida porque si bien el capital
percibido por el legitimario no es colacionable porque PS pagado por el asegura-
dor y no porel causante, sí quedan sujetas a colación las nrimas que tuvo que haber
solventado el fallecido hasta la concurrencia del premio cobrado porel asegurado.
Por último, se impone el deber de colacionar lo que un legitímelo ha recioido
para su establecimiento o para el pago de sus deudas, ya que no son obligaciones
que tenga que haber asumido el causante y su realización beneficia exclusivamen-
te al legitimarlo.
.d) Donaciones Inoficiosas
Cuando la donación hecha a un legitimario obligado a colacionar excede de la
porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya mediado
dispensa o mejora, está sujeta a reducción por el valor de ese exceso.
Así resulta del art: 2386 del CCCN: "La donación hecha a un descendiente o al
cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la [Jordán legíti-
ma del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reduc-
ción por el valor del exceso'.
La redacción de esta disposición merece que sea aclarada, ya que su lectura des-
prevenida parece indicar una incongruencia.
En primer lugar cabeseña la r quesi se trata de donaciones inoficiosas y que el ex-
ceso se encuentra sujeto a reducción, lo que resulta del artículo en cuestión es que
se está protegiendo la legitima y por ello debió induirse en el Título X de este Libro
y no dentro de las normas de la colación.
La donación es inoficiosa cuando excede la porción disponible; así surge de lo
dispuesto por el art. 1565 del CCCiV que dice: "Se considera inoficiosa la donación
cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este retecto,
se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima'.
"--*-1
A su vez, el art. 2453 del CCCN dispone la reducción de las donaciones para que
quede ttibierta la porción legftima.
Para interpretar armónicamente estas disposiciones es necesario delimitar el ak
cance de cada una de ellas. .
Así, es posible afirmar que el art. 1565 del CCCNalude en general a todas las do-
naciones hechas por el causante que superen la porción disponible, mientras que
 Jorge O. AzpIrl
198
el art. 2386 se refiere específicamente a las donaciones hechas a los descendientes
o al cónyuge.
De allí, la diferencia de requisitos existente entre una y otra disposición para
considerar la inoficiosidad de una donación.
Aquélla requiere que supere la porción disponible, mientras que la referida a la
donación realizada a favor de descendientes o cónyuge exige que supere la suma
de la porción disponible más la porción legitima del donatario.
En este supuesto, aunque haya mediado dispensa o una cláusula expresa de me-
jora, de cualquier manera será necesario reducir el excedente resultante.
Esto significa que cuando hay una donación al descendiente o al cónyuge, la ac-
ción de reducción tiene un alcance muy limitado y la igualdad entre los coherede-
ros se restablece mediante la acción de colación.
e) Legitimarlo =andante
De acuerdo al art. 2301 del CCCN el heredero renunciante es considerado como
si nunca hubiera sido llamado a la herencia; queda, en consecuencia, en la situación
de cualquier tercero ajeno al llamamiento hereditario.
Se ha señalado ya que uno de los requisitos para que la acción de colación sea
procedente es que el legitimario haya aceptado la herencia, pues, de lo contrario,
se aplica el art. 2301 recién reseñado.
Un efecto de esta renuncia es que el que había sido legitimarlo podrá conservar
las donaciones hechas a su favor por el causante o redamar el cumplimiento desu
legado.
El art. 2387del CCCN dispone en ese sentido: 'El descendiente o el cónyuge que
renuncia ala herencia pueden conservar la donación recibida o reclamare! legado
hecho, hasta el limite de la porción disponible".
En realidad, lo que sucede en este supuesto es que no podrá intentarse la acción
de colación en su contra porque ésta es procedente entre legitimarlos y el renun-
ciante ya no ostenta esa condición.
Por tal motivo, podrá conservar el bien donadoy si éste supera la porción dispo-
nible podrá ser objeto de la acción de reducción comocualquier otradonación que
afecte la legitima de los legitimarios.
En cuanto al derecho a reclamar el legado por parte del legitimado renuncian-
te en la medida en que. no supere la porción disponible, hay que destacar que no
9uarda relación con la acción de colación.
Este derecho lo tiene todo legatario, sea un extraño a la herencia o sea unherl-
dero que ha aceptadola herenda o seaun heredero renundante; lo relevanteserá.
que la disposición testamentaria se pueda cumplir íntegramente porque no supe-
ra la porción disponible.
incidencias del CCOV. Derecho sucesorio 199
O La acción de colación
De lo expuesto hasta el presente, es posible extraer las características esenciales
de la acción de colación.
Como la colación no opera de pleno derecho requiere la interposición de la de-
manda por parte de un legitimado que debe ser dirigida contra quienes tengan la le-
gitimación pasiva y que culmine con la sentencia que hace lugar ata demanda.
Esta acción sólo es viable a partir del fallecimiento del causante, pues frente al
proceder del donante los legitimarios perjudicados deberán esperar que se pro-
duzca la muerte, ya que recién en ese momento ocurre la apertura de la sucesión y
la consiguiente trarssmisión hereditaria.
Al tratarse de una acción personal, podrá ser renunciada después de la muerte,
ya sea en forma expresa o tácitamente, aunque en esta último caso, los actos de los
cuales se pueda deducir la renuncia deben ser interpretados en forma restrictiva,
por cuanto la voluntad de desprenderse de un derecho que la ley ha concedido a su
favor y con un fin proteccional debe ser inequívoca.
La realización de la partición sin haber planteado previamente la acción de co-.
lación debe ser interpretada como una renuncia tácita ya que, habiendo tenido el
legitimarlo perjudicado la posibilidad de actuar, su inacción y la aceptación de la di-
visión de los bienes implica un comportamiento del que se puede deducir la inten-
ción de no reclamar ese derecho.
Como se trata duma acción personal, la sentencia que condena a colacionar sé-
lo beneficia al heredero deinandantey no a aquellos otros herederos que no inter-
vinieron en ese proceso y, por ello, se trata de una acción divisible.
Es claro que si ya medió una sentencia favorable en un juicio por colación, a los
restantes coherederos les resultará suficiente invocar ese precedente para justifi-
car su acción por el mismo hecho.
No existe una determinación temporal del momento en que puede ser deman-
dada la colación y, en principio, el legitima rio perjudicado podrá hacerlo, como se
dijo, desde la muerte del causante; sin embargo, es razonable esperar hasta que los
dernandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado de la declaratoria de
herederos que implica la aceptación por parte de quienes figuren en ella.
Normalmente, la acción decoladón es previa ala partición de la herencia, ya que
para efectuar esa operacionesnecesario haberya determinadoelcuerpo general de
bienes dentro del cualdeberá computarse el valor de los bienes coladonables.
Por ese motivo, la partición deberá postergarse hasta que finalice laacción de
colación intentada y eventualmente sólo podríallevarse a cabo una partidón pro-
visional con la atribución
. del uso y goce de los bienes existentes, pero no la parti-
dón definitiva.
La acción de colación deberá tramitar por-un proceso ordinario que es el que
garantiza de manera más amplia el derecho de defensa e interponerse ante el
 200 Jorge O. Azpiri
mismo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. 2336 del
CCCN.
g) Legidmadón activa
No todo heredero legitimario se encuentra habilitado para promover la acción
de colación, ya que sólo corresponde a los descendientes y al cónyuge supérstite,
pero do .a los ascendientes que también ostentan esa protección legal.
El art. 2395 del CCCNestablece: "La colaciónsólo puedeserpedida por quien era
coheredero presuntivo ala fecha de la donación..
El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de las dohaciones hechas por
ei causa me antes de contraer matrimonio'.
Por Lo
tanto, además de ostentar la condición de legitimario al tiempo de la
muerte del causante, es imprescindible que se haya tenido esa condición en el mo-
mento en que se efectuó la donación.
Cuando un futuro heredero no existía en el momento en que se hace la dona-
ción, no podrá demandar por colación. En igual situación, es decir, carece de legiti-
mación activa, se encuentra el heredero que á esa época no tenía un llamamiento
vigente porque existían otros herederos con mejor derecho que luego se apartan
de la herencia por renuncia o son excluidos por indignidad.
La misma carencia de legitimación se produce respecto de la persona que no era
cónyuge al momento de hacer la donación aunque tenga esa condición al tiempo
de la muerte del causante.
En este caso se ha recibido legalmente la doctrina sostenida por el fallo plenario
dictado por la Cámara Nacional del Apelaciones en lo Civil con fecha 22 deagosto de
2002: "El cónyuge supérstite no se encuentra legitimado para demandar la colación
de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante"5.
En todos estos casos, resulta incuestionable que no puede considerarse perjudi-
cado por !a donación quien no ostentaba en esa época la condición de heredero
presuntivo.
Los acreedores personales del heredero pueden subrogarse en sus derechos y
demandar a los coherederos por colación, lo que permitirá que el coheredero deu-
dor vea incrementados los bienes que integran su porción hereditaria debido a
que, como consecuencia de esta acción, otro legitimado ha debidocolacionarelva-
lor de las donaciones recibidas en vida del causante.
Por l contrario, los acreedores del causante y los legatarios carecen de legiti-
mación para demandar por colación aunque los bienes hereditarios sean insufk
cientes para satisfacer esos créditos o para cumplir con los legados porque la cola-
s a 2002-1V-739,
incidendas del CCCN. Derecho sucesorio
201
ción se realiza en valoresy no en especie lo quesignifica que el bien donado no rein-
gresa a la masa hereditaria sino que tan sólo se computa su valor en la masa de par-
tición y se imputa en la hijuela del donatario.
Tampocotienen legitimación activa los herederos renunciantes o dedacados in-
dignos porque han quedado excluidos de la herencia. T
h ) Legitimación pasiva
El art. 2385 del CCCN menciona en su parte pertinente que: "Los descendientes
del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben
colacionar ala masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por
el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la dona-
ción o ene! testamento..,".
Por lo tanto, la colación se debe demandar contra un coheredero que sea des-
cendiente del causante o contra el cónyuge supérstite.
La situación de los descendientes no ofrece dificultades interpretativas, pero no
sucede lo mismo con relación al cónyuge supérstite. •
En este caso, es preciso efectuar algunas consideraciones respecto de la posibi-
lidad de que se haya efectuado una donación de un cónyuge hacia el otro.
La primera se refiere a que es necesario tomar en cuenta el régimen patrimonial
matrim'onial al que se,encuentran sometidos los cónyuges,
En caso de estar sujetos a,un régimen de comunidad, los cónyuges no pueden
contratar en interés propio entre sí (art. 1002, inc. d, CCCN) por lo que no podrían
celebrar el contrario de donación.
Dentro de este régimen solamente resultan viables las donaciones que se hicie-
ran entre ellos en la convención matrimonial (art 446, Inc. c, CCCN).
Por el contrario, si los cónyuges se encuentran sometidos a un régimen de sepa-
ración de bienes, no existe impedimento legal como para que celebren un contra-
to de donación.
No podrá ser demandado el legitimarlo renunciante o declarado indigno por
haber quedado apartados de la herencia.
Sin embargo, conforme lo dispone la parte pertinente del art, 2389 del CCCN:
s... El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante par re-
presentación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representade.
Por lo tanto, el representante tendrá el deber de colacionar las donado:14qm
el representado hubiera recibido del causante. Ello es así porqueaquélaúpeá I u- "
gar del representado con los mismos derechos y obligaciones que éste tenía y entre
ellos se encuentra el deber de colacionar.
En consecuencia, el representante tiene legitimación pasiva para ser demanda-
do por colación respecto de las donaciones que el representado hubiera recibido
en vida del causante.
,nia..747,,,NRUMS)
202 Jorge 0. Azpiri
1) Colación por otro
Para que pueda intentarse la acción de colación es preciso que el demandado
haya recibido una donación del causante o bien que la haya recibido el represen-
tado, en cuyo caso la acción se dirige contra el representante.
Por esa razón, no es admitida en nuestro derecho la llamada colación por otro;
es decir que no existe el deber de colacionar cuando la donación no ha sido recibi-
da por el propio demandado sino por un pariente de él.
El art. 2389 del CCCNseñala el principio general y una excepción: "Las donacio-
nes hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por éste.
El descendiente del donatario que concurre ala sucesión del donante porrepre-
sentación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado'.
A su vez, el art. 2390 del CCCN dispone: "Las donaciones hechas al cónyuge del
heredero no deben ser colacionadas por éste.
Las hechas conjuntamente a ambos cónyuges deben ser colacionadas por la mi-
tad, por el que resulta heredero".
En la primera parte de estos dos artículos se señala daramente la imposibilidad
de colacionar por la donación recibida por un descendiente del heredero o por su
cónyuge.
En el segundo párrafo del art. 2389 del CCCNse señala la excepción que tiene lu-
gar porque el representante se encuentra obligado a colacionar la donación reci-
bida por el representado.
A su vez, en la segunda parte del art. 2390 del CCCN se aclara una situación que
no podía ofrecerdudas, ya que si se hizo una donación a los cónyuges en forma con-
jun a, cada uno de ellos es propietario de la mitad indivisa de ese bien y, por ello,
debe colacionar la parte que le corresponda cuando asuma la condición de here-
dero del causante.
Esta situación no impide que los otros legitimarios puedan alegar y demostrar
la existencia de una simulación en la donación hecha al descendiente o al cónyuge
del heredero, pero en tal supuesto se aplican los criterios mencionados al comen-
tar los actos sujetos a colación.
También hay que tener en cuenta que la donación hecha a un descendiente o al
cónyuge del heredero puede afectar la legitima de otros herederos y, en conse-
cuencia, resultará viable la acción de reducción, pero ya no se tratará de un caso de
colación.
Sliukddn del posible heredemalmomeote
de recibir Melo:ladón
El Código Civil derogado guardaba silendo sobre esta situación lo que había
provocado una ardua polémica doctrinaria acerca de La situación en la que tenía
que encontrarse el posible heredero al tiempo de la donación.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
203
No hay duda que no se es heredero hasta el momento en que se produce la
muerte del causante; por ello antes del fallecimiento es necesario aludir al posible
heredero, es decir, a quien en un momento determinado si se produjese la muerte
sería llamado a heredar.
Resultaba de fundamental importancia establecer si al momento de recibir la
donación se tenía que tratar de un posible heredero en caso de producirse el falle-
cimiento en ese instante o bien si no tenía para esa época un llamamiento vigente.
La cuestión ha sido resuelta en forma expresa en el art. 2388 del CCCN: "E/des-
cendiente que no era heredero presuntivo al tiempo deja donación,' pero que re-
sulta heredero, no debe colación.
El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matri-
monio".
La situación puede ocurrir cuando se hace una donación a quien en ese momen-
to no tendría un llamamiento porque existen otros herederos preferentes, pero
que, al tiempo de la muerte, será heredero porque los otros sucesibles han prefa-
Reciclo, han renunciado a la herencia o han sido excluidos por indignidad.
También puede ocurrir cuando se adopta al donatario luego de haber efectua-
do la donación ose la hace a una persona con la cual luego el donante contrae ma-
trimonio.
En todos los supuestos señalados, no se puede interpretar que al hacerla dona-
ción se tuvo la intención de realizar un anticipó de la herencia porque no se osten-
taba la condición ¿e sucesible en ese momento.
Debido a esta situación tampoco se puede presentar la dispensa de la colación
porque carecería de efecto jurídico la que se hiciera respecto de una donación he-
cha a favor de quien en ese momento no es heredero.
De allí que la solución impuesta por el art. 2388 del CCCN resulta atinada y refle-
ja la opinión doctrinaria mayoritaria que existía hasta la reforma.
k) Cálculo del valor coladonable
La determinación del valor colaciona ble ha dado lugar a diversas soluciones, ya
que en el régimen originario del Código Civil se recurría a la analogía con la acción
de reducción y se tomaba en cuenta el valor del bien al tiempo de hacer la donación.
La ley 17.711 estableció que los valores debían computarse al tiempo de la aper-
tura de la sucesión y tratándose de aéditos o sumas de dinerolos juecespodían de-
terminar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso (art 3417 dero-
gado).
Esta forma de hacer el cálculo suscitó crfticas doctrinarias de diversa entidad.
La reforma ha resuelto esta cuestión con un criterio diferente al esta blecer en el
párr. 20 del art. 2385 del CCCN: "...Dicho valor se determina a la época de la parti-
ción según el estado del bien ala época de/a donación .. -

204 Jorge O. Áspid
Esto significa que para determinar el valor colacionable hay que valuar el bien
tal como se encontraba en el momento en que se hizo la donación y ese importe ac-
tualizarlo a la época en que se realiza la partición.
Para dicha actualización no podrán aplicarse índices inflacionarios, pero será
viabler:un reajuste que guarde otros parámetrosyqueen definitiva resuelva el juez.
De este modo, no afectan el valor colacionable las variaciones que pueda haber
sufrido el bien entre el momento de la donación y el de la partición, ya sea incre-
mentándolo o disminuyéndolo por factores externos o por la acción del legitima-
rlo donatario.
No tendrá incidencia en la forma de calcular el valor si el bien resultó más valio-
so porque progresó la zona en la que estaba situado o si se deterioró su importan-
cia por la depresión del entorno. Tampoco por las mejoras que pueda haber hecho
el donatario o por el perjuicio debido asu negligencia.
Lo que se procura con este sistema de valuación es determinar la importancia
que tuvo la donación cuando fue realizada y mantener actualizado ese valor.
I) Responsabilidad del donatario
Como la donación traspasa el derecho de propiedad a favor del donatario, el
acrecimiento o el perecimiento del bien donado, lo beneficia o perjudica, según
el caso.
Por ese motivo, de acuerdo al art. 2393 del CCCN: "No se debe colación por el
bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si éste ha percibido una indem-
nización, la debe por su importe".
Cuando el perecimiento se debe a la culpa del donatario resulta de esta norma
que debe colacionar el valor de ese bien.
Lo mismo sucede cuando no ha mediado curbabilidad en el perecimiento, pero
se ha percibido una indemnización que subroga al bien.
Otra cuestión quederiva del derecho de propiedad que tiene el donatar iosobre
el bien donado es que no debe los frutos que éste produzca.
Sin embargo, la situación cambia cuando ya se ha interpuesto una acción de co-
lación y la demanda es notificada al donatario.
En este supuesto, el legitimario demandado debe los intereses del valor cola-
cionable desde la notificación de la demanda (art 2394, CCCN).
m) Sentenda
La sentencia condenatoria que obliga a colacionar establecerá el valor del bien
colacionable. • sujeto a reducción por el valor del excedente (art. 2386, CCCN).
Hecha esta determinación, dicho valor se computará dentro de la masa de par-
tición y se imputará en la hijuela del legitimarlo donatario.
1
rifree- p Sw-4! "Ir tl
Inc/riendas del CCCN. Derecho sucesorio 205
El art. 2396 del CCCN así lo establece: la colación se efectúa sumando el valor
de/a donación a/de la masa hereditaria despuésfie pagadas las deudas, y atribu-
yendo ese valoren el lote del donatario'.
11 Además, deberán incluirse los intereses sobre ese valordesde la mora que ope-
ra con la notificación de la demanda.
I Esta colación traerá aparejado que, normalmente, el donatario deberá recibir
menor cantidad de bienes como consecuencia de la transmisión mortis causa, por
cuanto ya habrá recibido en vida del causante la otra porción con laque se comple-
ta su hijuela.
En el caso que se produce cuando el valor del bien donado resulte superior a la
hijuela que le corresponde recibir al donatario, la diferencia se convierte en una
deuda pecuniaria debida por éste al legitimario reclamante.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia: "La colación se convierte en una
deuda pecuniaria Si la cuota de la persona obligada no alcanza a compensar el va-
lor de la donación, por haber recibido en vida más de lo que le tocaba en la suce-
sión, en cuyo caso tiene que pagar en efectivo la diferencia-76.
n) Dispensa delatoiación
..
En. el régimen anterior, la dis sajóló Oda ser acordada por eltestamento del
donante y en los límites de su pqrcióil diseonibli(art. 3484, Código Ovil derogado).
En la actualidad, conforme resúlta del primer párrafo del art. 2385 del CCCN, la -
dispensa puede instrumentarse en el acto de la donación o en el testamento, al
igual que una cláusula en la que se mejore en forma expresa al donatario.
No se ha contemplado la dispensa que puede haberse instrumentado en el con-
trato de fideicomiso, ya que no se ha previsto en forma expresa que de éste contra-
to pueda generarse la obligación de colacionar.
Sin embargo, ya se ha señalado que se trata de un acto a título gratuito del cual
puede surgir el anticipo de la herencia a favor de un legitimarlo, por lo que si en el
contrato de fideicomiso se hubiera incluido una dispensa debería Ser considerada
válida.
Como la voluntad del donante no puede afectar la legítima de los legitimarlos,
su poder discrecional tiene como límite la porción disponible,
Cuando el valor de la donación excediese de la porción disponible y hubieraas-
pensa al donar o dispense testamentaria o cláusula de mejora, la obligación detO-
lacionar sólo será admisible por dicho excedente.
Si el valor de la donación ha superado la suma de la porción disponible más la
porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está
6 54186437.
 206 Jorge O. A.rpiri
fp) Presunción de mejora
Existe un caso en el que la propia norma presume la intención de mejorar en la
medida de la porción disponible.
Efe tiene lugar en la situación prevista por el art. 2461 del CCCN: "Si por acto
entre vivos a titulo oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarlos la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contra-
prestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la
gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario ... El valor de los bie-
nes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de cola-
ción
Más allá del análisis particular de esta norma que se hará en el capitulo referido
a la legitime, b cierto es que hay una presunción legal de gratuidad de un acto que
es ostensiblemente oneroso, pero que significa sólo la transmilión de la nuda pro-
piedad de dicho bien.
Las peculiares circunstancias de esta contratación hacen también presumir la in-
tención de mejorar al legitimado en la medida de la porción disponible y si hubie-
ra un excedente sería objeto de colación.
61. Colación de deudas NO
Supliendo una carencia que tenía el Código Civil derogado, se ha regulado en
forma específica la colación de deudas.
- -
Debido a que al producirse la transmisión de la herencia se traspasan no sólo los
tienes que eran propiedad del causante sino también los créditos que éste tenía, es
preciso diferenciar cuando el deudor es al mismo tiempo un heredero y el caso en
que el deudor sea un extraño.
En el primer supuesto, el heredero recibirá bienes como consecuencia de su
condición de tal, pero al mismo tiempo deberá cancelar la deuda que tenía con el
causante.
Como no hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal del herede-
ro, esta situación debe ser considerada en particular.
Ei art. 2397 del CCCN determina las deudas que deben ser colacionadas: "Se co-
lacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favordel causante que -
no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo
no vencido al tiempo de la partición".
En primer lugar, es preciso remarcar que nada impide que el heredero deudor
cancele voluntariamente su deuda que tenla con el causante pasando a integrar su
importe la masa de partición.
Pero cuando la deuda ha subsistido durante la indivisión, deberá ser colaciona-
da al hacer la partición, aunque todavía no se encuentre vencida.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
207
Por la peculiar relación que se da entre el heredero deudor y los otros cohere-
deros, ya que comparten la herencia, éstos no pueden ejecutar el crédito que tenía
el causante contra el deudor.
Así resulta del art. 2398 del
CCCN: "Los coherederos no pueden exigir el pago
antes de la partición".
Al no poder reclamar el cumplimiento de esta deuda, necesariamente al tiem-
po de la partición, debe ser colacionada. Además de las deudas que el heredero te-
nía con el causante, también son objeto de colación las que contraiga con los otros
coherederos respecto de los bienes indivisos.
El art. 2399 del CCCNcontempla este caso: "La colación de deudas se aplica tam-
bién a las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en oca-
sión de la indivisión, cuando el crédito es relativo a los tienes...--,dtv:sos, excepk.
qii
los segundos perciban el pago antes de la partición".
La solución es incuestionable porque las deudas que se generan durante el esta-
do de indivisión hereditaria constituyen cargas de la sucesión y si son solventadas
por alguno de los coherederos los restantes deben su parte proporcional.
Cuando la deuda contraída en vida del causante devengaba intereses éstos se
agregan a la deuda que se debe colacionar. En caso que no se hubieran estipulado
intereses al tiempo de contraerla, se deberán desde la muerte del causante y, final-
mente, las deudas originadas durante la indivisión producen intereses desde que
se originan.
En forma expresa el are. 2400 del CCCN recepta esta solución:
'Las sumas cola-
cionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era
deudordel difunto, sino los devengaban ya cae
n anterioridad, ydesde el nacimien-
to dela deuda si ésta surge en ocasión de la indivisión".
Puede suceder también que el coheredero sea al mismo tiempo deudory acree-
dor del causante. En ese supuesto, existe la compensación entre el crédito y la deu-
da y sólo se deberá colacionar el excedente que resulte.
El art. 2401 del CCCN establece: -
Si el coheredero deudor esa la vez acreedor,
aunque su crédito no sea aún exigible al tiempode la partición, hay compensación
ysólo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crédito'.
La compensación opera aunque el crédito no sea todavía exigible estableciendo
en este caso una excepción a lo establecido en el art. 923, inc.
c) del CCCNque impo-
ne como regla para la compensación legal que los créditos deben ser exigibles.
Cuando como resultado de la compensación .
quedare un remanente de deuda,
éste deberá ser coladonado.
La colación de las-deudas opera deduciendo esos importes
de la porción heredi-
taria del heredero deudor
Esta esta forma de colacionar deudas que establece el art. 2402 del CCCN: 'La
colación de deudas se hace deduciendo su importe de la porción del deudor. Si la
exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligación.
 208
Jorge O. Azpirl
La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus
acreedores".
Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario quejé corresponde al he-
redero deudor, la diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente pacta-
da, de tal manera que si todavía no es exigible no podrá ser reclamada hasta su ven-
cimiento.
Al producirse la colación de la deuda, el heredero recibirá menos bienes heredi-
tarios y esta situación no podrá ser objetada por sus propios acreedores.
Lo que no se ha solucionado en forma expresa en la regulación de la colación de
deudas es la situación que se puede presentar cuando el crédito contra el cohere-
dero ha prescripto.
Si ello ha ocurrido en vida-del causante acreedor de su propio heredero debe in-
terpretarse que su inacción ha tenido por fin liberar a su deudor de esa obligación.
Distinta parece ser la solución en el caso de que la deuda haya prescripto luego
de !a muerte del acreedor, puelen tal supuesto, son los propios herederos los que
se encuentran en la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación con-
forme resulta del art. 2398 del CCCNy no sería equitativo que cuando la ley les im-
pide actuar tengan que soportar las consecuencias que derivan de esa situadón.
Por ello entendo que si la prescripción del crédito contra el deudor Se produjo
luego de la muerte del causante, debería igualmente producirse la colación de esa
deuda.
.
Tampaco se haTresuelto ariforma expresa la situación que se puede presentar
cuando la deuda es superior a la porción hereditaria que le corresponde al deudor.
En ese caso, el resultado de su hijuela será negativo y resulta razonable inter-
pretar que se aplica la misma doctrina de la Corte Suprema deJusticia que se sentó
para el supuesto de colación de donaciones cuando éstas superan la cuota heredi-
taria, y que fue citada anteriormente.
Como resultado de este criterio, el coheredero seguirá siendo deudor por el
saldo que resulte de descontar de los bienes que le correspondían el monto de su
deuda.
§ 62. Partición por ascendientes
a) Conceptoydhposklonescomunes
La partición por ascendientes tiene lugarcuando el causante por donación o por -
testamento divide sus bienes entre sus descendientes determinando la composi-
ción de cada una de las hijuelas y su correspondiente beneficiario.
Tal como surge de este concepto, la partición por ascendiente; puede instru-
mentarse mediante la donación de sus bienes a sus descendientes o estableciendo
en su testamento los bienes que cada uno de ellos recibirá.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
209
El art. 2411 del CCCNseñala las condiciones en que puede realizarse la partición
porascendientes:
"Lapersona que tiene descendientes puede hacer la partición de
sus bienes entre ellos por donación o por testamento.
Si es casada, la partición de los bienes propios debe induir al cónyuge que con-
serva su vocación hereditaria. La partición de los gananciales sólo puede ser efec-
tuada por donación, mediante acto conjunto de los cónyuges".
Se han mantenido las dos formas de instrumentar la partición por ascendientes
que traía la legislación anterior, pero se aclara puntualmente dos situaciones que
no estaban resueltas en forma adecuada en el Código Civil derogado.
En el caso que la persona que quiere hacer la partición se encuentre casada ba-
jo el régimen de comunidad, deberá incluir a su cónyuge respecto de sus bienes
- propios porque éste los hereda en la misma parte [e un
k l5c, (r., rt. 2433, CC,'..11.
Si hubieran estado casados bajo un régimen de separación de bienes también
debe ser incluido el cónyuge porque igualmente tiene derecho hereditario, pero
en este caso ya no cabe referirse a los bienes propios sino que su vocación recae so-
bre todos los bienes personales del otro cónyuge.
Cuando los esposos están casados bajo un régimen de comunidad y desean ha-
cer la partición de sus bienes gananciales, la norma exige que lo hagan conjunta-
mente por donación, estando vedada la posibilidad de efectuada portestamento.
Ello se debe a que en caso de fallecer uno de ellos se disuelve el régimen de co-
munidady se.produce el estado de indivisión postcomunitaria juntamente con la
indivisión heteditaria lo q-
ue imposibilita efectuar la partición por testamento.
Asimismo, porque se encuentra prohibido el testamento conjunto (art. 2465,
CCCN).
La partición debe incluir, en principio, todos los bienes que el causante tiene ya
sea que la realice por donación o por testamento.
En el caso que algunos bienes existentes a su fallecimiento no hubieran sido par-
tidos, éstos se dividirán siguiendo las reglas de la partición.
Así lo establece el art. 2412 del CCCN: "Si la partición hecha por losascendientes
no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divi-
de según las reglas legales".
De este enunciadose extrae que la partición por ascendientes puede
ser parcial.
Como esta forma de hacer
la división de la herencia entre los descendienteüle-
be respetar las normas generales de la partición, es imprescindible que dentrojae
ella el causantetenga en cuenta el valor de los bienes donadosa susdescendieniés,
para que se impute dicho valoren la hijuela del donatario.
Dicha solución emana del art 2413 del CCCN: nAl hacerla partidón, sea pordo-
nación o por testamento, el ascendiente debe colacionar ala masa el valor de los
bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colación".
De la redacción de la norma parece surgir que es el propio donante quien tiene.
que colacionar, pero la realidad es que al hacer la partición debe tomar en cuenta
_
Jorge O. Azpin
c 210
las donaciones hechas con anterioridad para incluir su valor en la masa de partición
y luego imputarlo en la hijuela del descendiente donatario.
De este modo se recompone virtualmente el patrimonio de la persona que ha-
ce la donación, evitando que luego de su fallecimiento la partición pueda ser cues-
tionada.
También hay que tener en cuenta que el causante al hacer la partición puede te-
ner la intención de mejorar a uno de sus descendientes o al cónyuge, pero su volun-
tad debe haber sido expresa ya sea al hacer la donación o al redactar el testamento.
El art. 2414 del CCCN así lo exige: "En la partición, el ascendiente puede mejorar
a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los límites de/a porción dis-
ponible, pero debe manifestarlo expresamente".
b) Partición por donación
Al respecto es preciso tener en cuenta que para que la partición por donación
pueda perfeccionarse debe ser aceptada por los futuros herederos, ya que así lo
exigen los art. 1542y 1545 del CCCN.
Aunque en la nueva regulación no hay normas específicassobre la forma quede-
be revestir, la partición por donación debe hacerse con la forma que requieren las
normas generales respecto de los bienes que queden comprendidos en la donación.
Por ello, si en la masa partible hay bienes inmuebles o bienes muebles registra-
bles debe ser hecha por escritura pública (art. 1552, CCCN), mientras que si se trata
sólo de cosas muebles no registrables la donación debe hacerse por la tradidón del
objeto donado (art. 1554, CCCN), pero tendrá necesariamente que instrumentarse
por escrito para que quede constancia de la partición realizada por el ascendiente.
En la partición por donación pueden ser incluidostodos los bienes del donante o
bien hacerse en forma parcial. En este último caso, al tiempo de la muerte deberán
dividirsn los bienes restantes en la forma establecida para la partición ordinaria.
No se exige que se realice en un único acto sino que el ascendiente puede efec-
tuar la partición per donación en varias oportunidades siempre, claro está, que in-
tervenga en todos ellos y no puede tener por objeto más que los bienes que en ese
momento sean de su propiedad.
Esta solución ha sido establecida por el art 2415 del CCCN: 'La partición pordo-
nación no puede tener por objeto bienes futuros.
Puede ser hecha mediante actosseparadossi el ascendiente interviene en todos
ellos'.
El ascendiente puede realizar la donación de la propiedad de sus bienes, ()bien
tan sólo donar la nuda propiedad reservándose el usufructo y finalmente puede
acordar con los donatarios la constitución de una renta vitalicia a su favor.
E! art. 2416 del CCCN contempla estas posibilidades: "El donante puede trans-
mitirla plena propiedad de los bienes donados, o bien únicamente lanuda propie-
dad, reservándose el usufructo.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
211
También puede pactarse entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en
favor de/primero".
En este último caso, debe haber existido la donación a favor de los futuros here-
deros con la consiguiente partición, pero éstos tienen que haberse comprometido
a prestar a pagar una renta en forma periódica a su ascendiente, durante su vida,
conforme resulta del art 1599 del CCCN.
En la partición por donación deben estar incluidos todos los descendientes del do-
nante, porque si se hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el nacimiento
con posterioridad, éstos podrán reclamar la reducción de las donaciones efectuadas.
Lo mismo sucede cuando un donatario ha recibido menos bienes que los que le
correspondía de acuerdo a su cuota hereditaria.
Contempla estas posibilidades el art. 2417 del CCCN: "El descendiente omitido
en la partición por donación o nacido después de realizada ésta, ye/que ha recibi-
do un lote de valor inferior al correspondiente a su porción legítima, pueden ejer-
cer la acción de reducción si a la apertura de/a sucesión no existen otros bienes del
causante suficientes para cubriría".
Esto significa que siempre en la partición por donación se debe respetar la legí-
tima de los herederos que existan al tiempo del fallecimiento del donante.
El heredero omitido o nacido después o bien el que recibió menos de su legíti-
ma tienen acción para completarla mediante la entrega de otros bienes que pueda
haber dejado el donagte y que no se incluyeron en la partición.
Si éstos no existen o no spn suficientes, deberán reducirse las donaciones efec-
tuadas a fin de salvar la legítima de los herederos afectados.
En esta cuestión también habrá que tener en cuenta si el donante ha hecho una
mejora expresa a favor de alguno de los donatarios en la medida de su porción dis-
ponible.
Tanto para el caso en que fuera procedente la colación como para determinar la
legítima deberá tomarse en muta el valor del bien al tiempo en que se hace la do-
nación, apreciado a valores constantes.
Así lo dispone el art. 2418 del CCCN: "En todos los casos, para la colación y el cál-
culo de la legitima, se debe tener en cuenta el valor de los bienes al tiempo en que
se hacen las donaciones, apreciado a valores constantes'.
Nótese que en este caso no se establece el momento al que debe actualizarse el
valor del bien donado, a pesar de que el art. 2385 del CCCN referido a la colación
dispone que dicho valor se determina a la época de la partición y el art 2445 refe-
rido al cálculo de la legítima también lo refiere a ala época.
En este caso, cuando se cuestione la partición por donación el valor debe talcu-
larse al momentoen quese hace efectiva la coladón o bien almornento de la muer-
te si lo que está en juego es el cálculo de la legitima.
Como en toda partición, los donatarios son garantes entre sí por la evicción de
los bienes recibidos y esta garantía puede ser ejercida antes de que se produzca el
212 Jorge O. Arphi
fallecimiento, ya que la eficacia de la partición así lo requiere. Así resulta de lo dis-
puesto por el art. 2419 del CCCN: "Los donatarios se deben recíprocamente garan-
tía de evicción dejos bienes recibidos.
La acción puede ser ejercida desde que la evicción se produce, aun antes deja
muerte del causante".
Le que no está resuelto en forma expresa en este caso es la forma en que se de-
be hacer efectiva dicha garantía y las consecuencias de su incumplimiento.
Ante esta situación es posible interpretar que se aplicará de manera analógica
el art. 2404 del CCCN que impone dicha garantía en la partición realizada luego de
la muerte del causante.
Ahnra bien, por la donación efectuada se ha transmitido la plena propiedad a
los donatarios o bien la nuda propiedad, conforme se ha reseñado anteriormente.
Pero como en todos los casos de donación, existe un deber de gratitud de los do-
natarios hacia el donante y si éste se incumple resulta viable su revocación.
Lo mismo sucede en el caso de la partición por donación ya que, de acuerdo con
el art. 2420 del CCCN: puede ser revocada porel ascendiente, con relación a uno
o más de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocación de las dona-
cionesycuando el donatario incurre en actos quejustifican la exclusióndela heren-
cia por indignidad".
La remisión se hacé al art.1571 del CCCNque establece los casos de revocación de
las donaciones por ingratitud. Ello tiene lugar si el donatario atenta contra la vida o
la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes;
si iniuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; si las priva injus-
tamente de bienes que integran su patrimonio y si rehúsa alimentos al donante.
Además, remite a las causas de indignidad establecidas en el art. 2281 del CCCN
que fueron analizadas en su oportunidad.
Para que la revocación de la partición por donación tenga lugar será necesario
que el donante acredite judicialmente la configuración de la causa que la justifica.
d Partición por testamento
Esta alternativa es más sencilla en su regulación que la anterior porque en vida
del causante no se produce ningún traspaso de bienes sino que sus efectos se gene-
ron luego de su fallecimiento.
Por ello, la partición por testamento tendrá lugar cuando el testador ha dividi-
do los bienes en su testamento, determinando la composición de cada hijuela y su
correspondiente beneficiado.
Corno todo testamento es revocable, también lo es aquel que contiene una par-
tición.
El art. 2421 del CCCN dispone: 'La partición hecha por testamento es revocable
por el causante y sólo produce efectos después de su muerte. La enajenación pos-
•
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 213
tenor al testamento de alguno de/os bienes incluidos en la partición no afecta su
validez sin perjuicio de las acciones protectoras de la porción legítima que pueden
corresponder.
Sus beneficiarios no pueden renunciara ella para solicitar una nueva partición,
excepto poracuerdo unánime'.
La primera parte de la norma es claramente sobreabundante, ya que su revoca-
bilidad es de la esencia de los testamentos (art. 2511, CCCN) y además resulta evi-
dente que no producirá efectos sino después de la muerte del causante.
En su segunda parte, se deja sentada la validez de la partición hecha en el testa-
mento aunque el testador haya enajenado bienes comprendidos en la partición
con posterioridad al testamento.
Dicha enajenación perjudica al hereelero que hubiera resultado adjudicatario de
ese bien y, por ello, podrá ejercer las acciones protectoras desu legítima en caso que
los restantes bienes que le hubieren sido destinados no sean suficientes como para
cubrirla.
La partición por testamento es impuesta por el causante a sus herederos y éstos
no pueden dejarla sin efecto a menos que todos estén de acuerdo en realizar una
nueva partición.
En la medida en que se hayan respetado los derechos de los herederos, la parti-
ción portestamento tiene los mismos efectos que la practicada poréstos (art. 2422,
CCCN).
También en este caso, ros coherederos se deben la garantía de evicción y la exis-
tencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte
del causante (art. 2423,CCCN).
Esta norma es simplemente la reiteración de la garantía de evicción que existe
entre los coherederos como consecuencia de cualquier partición y además, como
hasta el momento de la muerte del causante no se adquieren los derechos que sur-
gen del testamento, es en ese momento que debe juzgarse la existenda y legitimi-
dad de los derechos transmitidos.
 CapftWoX
Sucesión intestada

§63. Concepto
la transmisión de la heren-
De acuerdo a lo establecido porel art. 2277 del CCCN,
cia se efectúa a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el testa-
mento o por la ley.
De allí que la sucesión intestada es aquella en la que la determinación del here-
establecidos en la ley.
dero se realiza siguiendo los prindpios
Debe destacarse que en nuestro sistema legal, la herencia puede deferirse en
parte por voluntad del causante y en otra por dispbsidón de la ley, conforme resul-
ta del párr. 1° del art. 2277, in fine. ,
El llamamiento realizado por la ley queda determinado a los miembros de la
familia que el legislador establezca, en el orden y con las condiciones que de ella
sudan.
Vélez Sarsfield explicaba en la nota al anterior a rt 3283 que la sucesión intesta-
da "...reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pue-
da considerarse Como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada código adopta la presunción general que le parece
más apropiada a ia naturaleza de las relaciones de familia — .f.
del cau-
.•Por lo tanto, la elección que hace la ley se basa en los afectos presuntos
sante de acuerdo ala naturaleza de las relaciones de familia.

164. tascan quetenélugar

La forma quelieneel causante de exddir.el Ilamaldentodeferithideacuerdn—

,
bleyeshacer untestarnento-medianteeloalinstituya heredero.
12 sucesión-se regirá por la ley cuando haya un testamento válido en eiquese
. in instituir. heredero.
hubieran efectuado sólo legados u.otras disposiciones, peras
También se deferirá de acuerdo ala ley cuando el testamento en el que ha de.
signadoteredero haya sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testa-
no cumplir con las solemni.
• niento sea anulado con posterioridad a la muerte Por
 Jorge a Azpiri
216
d ad es requeridas, por inca pacidad,oporvidosdel consentimiento,o cuando el he-
redero llamado en el testamento renunde a laherenciaosea dedarado indigno.
Si con los legados se abarcasela totalidaddelos bienesdel causante y no hubie-
se legitimarlos, la sucesión sedeferirá porlavoluntaddeltestadorporque la deter-
minación del heredero de acuerdoa la leydorienesuperilua.
Ordendepreferenda
El art. 2424 del CCCN mendona los herederos llamados por la leY Y lo que suce-
tade defieren a los
de en el caso en que ellos no orillan: lassucesionesintes ass
ya los pa-
descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge suPérsilte•
rientes colaterales dentro del cuartogradoindusive,ene(orden ysegún las reglas
establecidas en este Código.
A falta de herederos, los bienescorresponden al Estado nacional, provincial o a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires segúnelbgarenque están situados".
Como todos los miembros de la familia no soflamados en conjunto sino en un
orden preestablecido, es precisodeterminarloconpredsión.
El orden de preferencia significa que, como regla general, los herederos de un
orden preferente excluyen a losdeunorden posterior.
Siguiendo el mismo criterio quetenia eladigoail derogado, el orden de pre-
ferencia actual es el siguiente: primero es llamado el orden de los descendientes;
en segundo lugar es llamado elordendelos ascendientes, entercertérmino es lla-
mado el orden del cónyuge y, finalmente, es llamado el orden de los colaterales
hasta el cuarto grado.
La excepción a este principioseencuentra ene' orden del cónyuge que concu-
con los descendientes-y con losascendientes, nosiendoexduido por éstos, pe-
ro
ro excluye a 'los colaterales poraplicaciónde este principio.
A falta de herederos los bienes pasan al Estados pero no en calidad de heredero
a)
sino como propietario de las cosassindueñoconformeresulta del art. 236, incs.
y e)del CCCN.
PrelaciOndegrados
El segundo principio de lisumionintestadasedinomina*Prelación de grados"
y se enuncia diciendo que dentro de cadaorde6 heredero degrad° más próximo
•
al causante excluye al de grado mis reo:0111'0d deredodéreirelentadón.
. do a LinasUCésiónY el
Por el primer principio quedo determinado el ordeállama
segundo apunta a establecercuáldelosfamiliaresdeeseordenredbfrá faheiencia.
descendientes,
Un ejemplo sirve para adatar ese oceptcv si una persona deja
éstos se encuentran en el primerordendepreferenda, perodentro de ese orden
pueden haber quedado hijos, nietos, betos y tataranietos del causante.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
217
Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicación de la pre-
lación de grados, la herencia será recibida por los hijos, salvo el derecho de repre-
sentación.
6 67. Naturaleza y origen de los bienes
Otro de los principios que rigen las sucesiones intestadas se encuentra enuncia-
do en el art. 2425 del CCCN: "En las sucesiones intestadas no se atiende ala natura-
leza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal
expresa encontrarlo
Esto significa que los bienes del causante serán divididos entre los herederos sin
tomar en cuenta si se trata de bienes inmuebles, muebles registrables, muebles, o
derechos.
Tampoco se debe considerar la causa o el titulo de su adquisición, ya que la atri-
bución de ellos se debe efectuar sin que tenga relevancia esa circunstancia.
Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones.
Una de ellas tiene lugar cuando el causante se encontraba casado bajo el régi-
men de comunidad y ésta subsistía al tiempo de la muerte. En este supuesto es pre-
ciso hacer la distinción entre bienes propiosy gananciales debido a que la forma de
distribuirlos variará según las concurrencias que se analizan más adelante (arts.
2433 y 2434, CCCN).
Otra excepción se presenta en la sucesión del adoptado simplemente, cuando el
adoptante es llamado por la ley debido a que en ese caso hay que determinar si el
adoptado ha recibido bienes a título gratuito de su familia de origen. Si ello ha su-
cedido el adoptante no hereda esos bienesy la familia de origen no hereda los bie-
nes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito del adoptante, salvo que en
ese caso quedaran vacantes (art. 2432, CCCN).
También hay que tener en cuenta el origen de los bienes en el caso del art. 2290
del CCCN que establece que cuando se ha transmitido por causa de muerte el dere-
cho de opción y unos herederos decidenaceptar la herencia original y otros renun-
cian a ella pero no a la del actual causante, los que hubieran aceptado ambas he-
rendes adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le contsponden
al causante.
Por elloserá necesario discriminar los bienes que el causante recibió en la heren-
cia respecto de la cual no había ejercido la opción, de los que le pertenecfartpor-
que los primeros sólo serán recibidos por los herederos que hubieran adeptado..,
aquella herencia.
Por último, hay que discriminar el origen de los bienes en el caso de aceptación
forzada de la herencia prevista en el art.2295 del CCCN cuando ha habido oculta:'
miento o sustracción de bienes de la herencia.
En este supuesto, el aceptante forzado podrá recibir los bienes de la herencia,
pero no los que hubiera ocultado o sustraído y, por ello, deberá discriminarse en la
 218 Jorge 0. Azpiri
herencia esta situación porque estos bienes sólo serán recibidos por los que acep-
taron voluntariamente la herencia.
g 68. Derecho de representación
Se ha expresado que el derecho de representación es una excepción al principio
de :a prelación de grados.
Mediante la representación es posible que un heredero de grado más lejano
concurra con herederos de grados más próximos, no siendo excluidos por éstos.
Através del derecho de representación se procura restablecer el orden que es de
esperar en los fallecimientos desde el punto de vista biológico. En tal sentido, lo ha-
bitual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes
q de su padre, el derecho de los nietossevería perjudicado por la presencia desustíos.
Por lo tanto, es por el derecho de representación que los nietos del causante
pueden concurrir con sus tíos en la herencia de su abuelo.
En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce el derecho de representación en
el orden de los descendientes (art. 2427, CC/1.0y también en la línea colateral en-
tre los descendientes de los hermanos (art. 2439, CCCN).
De estos enunciados se extrae que la representación tiene lugar en la sucesión
intestada.
Sin embargo, es posible que también exista en el llamamiento que deriva del
C testamento cuando el testador se limita a confinar la distribución de la herencia
que resulta de la ley (art. 2429, in fine, CCCN).
Ello es así porque la voluntad dettestador no ha modificado el llamamiento de
le iey y por lo tanto resulta superflua.
También podría tener lugar la representación en la sucesión testamentaria
cuando el testador expresamente lo ha establecido o cuando ha contemplado ca-
ses de sustitución permitidi por el art. 2491 del CCCN a favor de los descendientes
del instituido en primer lugar para el caso que éste no pueda o no quiera aceptar la
herencia.
Otro caso de derecho de representación en la sucesión testamentaria se presen-
ta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicación de lo
dispuesto en el art. 2485 del CCCN opera en ese supuesto el llamamiento a los de
grado más próximo según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el
derecho de representación.
Pero el derecho de representación no sólo se presenta en el caso de premorien-
cia del heredero más próximo al causante.
El art. 2429 del CCCN regula otros supuestos: 'La representación tiene fugaren
caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente ...".
En estos tres supuestos, el heredero de grado más próximo llamado ala heren-
cia no !a puede recibir, ya sea porque falleció antes que el causante o porque se ex-
Incldendas del CCOV. Derecho sucesorio 219
cluyó de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sen-
tencia que lo declaró indigno.
Para que la representación pueda tener lugar es imprescindible que el repre-
sentante sea hábil para heredar al causante y también debe ser hábil para heredar
al representado.
La habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamien-
to vigente y no estar contrariado por la renuncia ola indignidad.
La habilidad respecto del representado tiene una variante, ya que puede renun-
ciar a la herencia de éste e igualmente representarlo, mientras que si ha sido declara-
do indigno en su sucesión no tiene fugada representación (art 2429, parra°, CCCN).
La diferencia de criterio respecto de estas soluciones es clara debido a que en la
indignidad ha mediado una inconducta de: representante respecto del rsprcr,en
tado, mientras que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la he-
rencia.
El derecho de representación puede producirse respecto devanas personas, en
una misma sucesión, subiendo el representante todos los grados intermedios has-
ta la herencia del causante.
Esta es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2427 del CCCN cuando admi-
te el derecho de representación de los descendientes sin limitación de grados,
mientras que en la línea colateral el límite de la representación está dado en el
cuarto grado (art. 2439, CCCN).
Aunque no está 4xplidtado daramente en las normas, es indudable que el re-
presentante ocupa el lugar del representado con los mismos derechos y obligacio-
nes que éste tenía en la sucesión del causante. Esta consecuencia puede inferirse de
la expresión cornos! el representado concurriera ...' que emplea el art. 2428
del CCCN.
Una consecuencia de este enunciado es que el representante deberá colacionar
el valor de la donación que el representado hubiera recibido del causante (art.
2389, última parte, CCCN).
Esta solución puede parecer injusta porque el representante no ha recibido el
bien donado, pero ha prevalecido el respeto a la igualdad entre los herederos.
También se puede extraer de ese principio que el representante tiene la misma
legítima que tenía el representado.
Cuando existe el derecho de representación, la herencia se divide por estirpes,
es decir, la que forma cada uno de los hijos con relación a su padre.
El art. 2428del CCCNdetermina esta forma de heredar que se aparta del princi-
pio general de la división por cabeza: 'En caso de concurrir descendientes por re-
presentación, la sucesión se divide por estirpes como si el representado concurrie-
ra. SI la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse
por estirpe en cada rama.
Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza".
 220 Jorge O. AzpIrl
Un ejemplo servirá para entender esta forma de división. Si el causante tuvo dos
hijos, uno de ellos ha prefallecido ya su vez éste tuvo tres hijos, la herencia se divi-
de por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo reci-
birá la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre lastres nietos
representantes de su padre premuerto.
El mismo esquema se reproduce si hay más de un grado representado y en la re-
presentación de los hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tíos en
la he?encia de otro tío.
á 69. Sucesión de los descendientes
El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna diferencia de
acuerdo a la naturaleza del vínculo, ya que tienen idéntico derecho los descen-
dientes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos
mediante las técnicas de reproducción humana asistida (art. 2430, CCCN).
El llamamiento de los descendientes tiene las siguientes características.
Los descendientes están protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son
legitimarios y su legítima es de dos tercios (art. 2445, CCCN).
Además gozan de la.investidura de pleno derecho como herederos (art. 2337,
CCCN).
Pueden ser sujetos activos y pasivos de la acción de colación (art. 2385 y 2395,
CCCPJ).
Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del dejos demás descen-
dientes.
En efecto, el art. 2426 del CCCN regula: 'Los hijos del causante lo heredan por
derecho propio y por partes iguales".
Esto significa que, al estar en el primer orden hereditario y al ostentar el grado
más próximo al causante, son los herederos que resultan llamados en primer lugar.
La expresión referida a que heredan por derecho propio quiere decir que su
ilamamiento es originario y no derivado como sucede con el derecho de repre-
sentación.
Y al estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre
ellos en partes iguales, es decir, por cabeza.
El derecho de los demás descendientes es diferente por adencontrarse estable-
cido en el art. 2427 del CCCN: 'Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grado?.
Esto significa que, por ejemplo, cada nieto representará a su padre en la heren-
cia de su abuelo.
Esta solución no ofrece dificultades cuando los nietos son llamados con sus tíos
a la herencia de su abuelo, porque la división por estirpe resulta equitativa.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
221
El problema se presenta cuando quedan sólo nietos que provienen de distintos
hijos del causante yque, obviamente a falta de éstos, se encuentran en igualdad de
grados y no necesitan recurrir al derecho de representación por cuanto no hay
otros herederos más próximos que puedan exduirlos.
Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos que han prefallecido y
uno de ellos tuvo sólo un hijo mientras que el otro tuvo cinco, al heredarse por es-
tirpe la herencia se tiene que dividir por dos y un nieto recibirá una mitad y la otra
tendrá que repartirse por cabeza, es decir, entre cinco.
Esta solución no resulta equitativa, ya que los seis nietos del causante se encon-
traban en igualdad de condiciones y lo más justo hubiera sido que en estoscasos en
los que el derecho de representación no es necesario, la herencia se dividiera por
cabeza.
Los descendientes excluyen a los ascendientesy a los colaterales y concurren con
el cónyuge supérstite.
Si estaba el causante casado bajo el régimen de comunidad, el cónyuge supérsti-
te recibe la mitad de gananciales y la otra mitad es heredada por los descendientes.
Respecto de los bienes propios o bien si estaban casados bajo el régimen de se-
paración de bienes, el cónyuge concurre en estos bienes como un hijo más (art.
2433, CCCN).
á 70. Sucesión de los ascendientes
El segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que tendrán su
llamamiento a la herencia en caso de no haber descendientes.
Los ascendientes tendrán los mismos derechossin que tenga relevancia la natu-
raleza del vinculo, ya sea matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o el que se ge-
nera con las técnicas de reproducción humana asistida.
La caracterización de este llamamiento es la siguiente.
Tienen como legítima un medio conforme lo establece el art. 2445 del CCCN
y
gozan de la investidura de pleno derecho (art. 2337, CCCN),
Pero los ascendientes no son sujetos activos ni pasivos de la colación ydentro
ese de
orden no existe el derecho de representación por lo que el ascendiente más
próximo excluye al más lejano.
Los ascendientes concurren con el cónyuge recibiendo éste la mitad de la Iteren-
cia y la otra mitad se divide entre aquéllos (art. 2434, CCCN).
Corresponde aclarar
que esta porción se toma sobre los bienes propios o personales ysi estaban casados -
bajoel régimen de comunidad, sobre la mitad dagananciales que entra ensucesiónd:
A su vez, los ascendientes excluyen alas colaterales.
De acuerdo con el art. 2431 del CCOV: 'A falta de descendientes, heredan los
ascendientes más próximosen grado, quienes dividen la herencia por partes igua-
le?.
 222 Jorge O. Azplri
Corno se dijo, los ascendientes son excluidos por los descendientes por lo que su
llamamiento opera cuando éstos no existen.
Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los más próxi-
mos, es decir, los padres y a falta de éstos, los del grado siguientey así sucesivamente.
Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa
que cada uno de ellos recibirá una parte de la herencia igual a la que le correspon-
de a los restantes coherederos.
Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado
simolamente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen en el art.
2432 del CCCN: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en
la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya re-
a tftuf, gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusio-
nes no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de origen'.
La primera parte de la norma coloca en un pie de igualdad a todos los adoptan-
tes, cualquiera que haya sido el tipo de adopción otorgada y al mismo tiempo los
iguala con los ascendientes por naturaleza.
Luego reitera una norma que ya traía la legislación anterior y que ha sido co-
mentada al analizar el origen de los bienes en la sucesión intestada.
De acuerdo a ella, cuando ha mediado la adopción simple y el adoptado fallece
sir dejar descendientes, ante la igualdad de gradoentre los adoptantesy los padres
de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los adoptantes quedando
excluidos los padres de origen.
También plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a titu-
lo gratuito de su familia de origen éstos no son heredados por el adoptante y aun-
que la norma no lo aclara es evidente que serán heredados por la familia desangre.
Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado simplemente
ha recibido bienes a título gratuito de su familia adoptiva no serán heredados por
los padres de origen, sino por los adoptantes.
Como innovación legislativa, se ha contemplado el caso quese puede presentar
si como consecuencia de las exclusiones señaladas no hubiera otros mieMbros de la
familia que pudieran heredar esos bienes. En tal situación, para que los bienes no
queden vacantes podrán ser heredados por los adoptantes si fueron recibidos a tí-
tulo gratuito de la familia de origen y porlos padres de sangre si fueron recibidos
también a título gratuito de los adoptantes.
§71. Sucesión del cónyuge
El tercer orden sucesorio corresponde al cónyuge supérstite y se ha mantenido
la innovación que Vélez Sarsfield introdujo en la legislación cuando redactó su Có-
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
223
digo Ovil. Las características de este orden son que también es un I egitima rio y su
legítima es de la mitad de la herencia (art. 2445, CCCN).
Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art. 2337, CCCN);
puede ser sujeto activo y pasivo de la acción de colación (arts. 2385- y 2395, CCCN).
Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de éstos recibe la
totalidad de la herencia y excluye a los colaterales.
Con los descendientes concurre en la forma establecida por el art 2433 del
CCCN: "Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene ene! acervo hereditario la
misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con des-
cendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de los bienes
gananciales que corresponden al cónyuge prefallecidc".
Aunque la norma no lo explícita, se entiende que el primer párrafo se refiere a
los bienes propios del cónyuge falleddo si estaban casados bajo un régimen de co-
munidad o a sus bienes personales si habían estado casados bajo un régimen de se-
paración de bienes. A su vez, el segundo párrafo del artículo se refiere al caso en
que, casados bajo el régimen de comunidad queden bienes gananciales; en ese su-
puesto, el cányugesupérstite retirará su mitad como integrante de la comunidad y
la otra mitad que corresponde al cónyuge muerto entra en la sucesión, pero es re-
cibida por los descendientes.
No se ha alterado la soludón que traía la legislación anterior, salvo respecto de
los bienes personales que no podían existir por no haberse reconocido la posibili-
dad de que estuvieran sometidos al régimen de separación de bienes.
Cabe señalar la imperfección técnica en la que incurre la última frase del artícu-
lo al aludir al cónyuge prefallecido cuando en realidad está haciendo referencia al
causante. Prefallecido significa que murió antes que otra persona yen este caso só-
lo se refiere al cónyuge muerto.
Cuando concurren con los ascendientes, la forma de dividir la herencia surge del
art. 2434 del CCCN: "Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mi-
tad de la herencia'.
La escueta disposición transcripta requiere algunas precisiones para su mejor
comprensión.
Una de ellas es que no tiene relevancia la cantidad de ascendientes que concu-
rren con el cónyuge; a aquéllos les corresponderá la mitad de la herencia y ente sí
la deberán dividir por cabeza; la otra mitad es heredadapor el cónyuge.
Otra aclaración es que dentro de la herencia estarán los bienes personales del
fallecido si estaba sometido a un régimen de separación de bienes o sus bienes pro-
pios y la mitad de gananciales que le corresponden por la disolución del régimen si
estabancasados bajo la comunidad.
La otra mitad de los gananciales le corresponde al cónyuge supérstite como
miembro de la comunidad en caso-de su disolución por muerte.
 224 Jorge O. Azpirl
En caso de no haber descendientes ni ascendientes, el cónyuge supérstite here-
da la totalidad de la herencia, excluyendo a los colaterales. Así resulta del art. 2435
del CCCN: "A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totali-
dad, con exclusión de los colaterales".
Las causales de exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge contempladas
en los arts. 2436 y 2437 del CCCN han sido analizadas en el Capítulo 2, por lo que allí
se remite.
9 72. Situación del cónyuge en el caso de una comunidad
disuelta y liquidada
Puede suceder que los cónyuges se hayan casado bajo el régimen de comunidad
y luego io cambian por un régimen de separación de bienes ytambién puede suce-
der que la comunidad haya existido en algún momento del matrimonio y luego se
le haya puesto fin al modificar el régimen por el de separación de bienes.
La posibilidad de optar por un régimen patrimonial del matrimonio y su modi-
ficación posterior se encuentra amparada por los art. 446, inc. d)y 449 del CCCN.
Por ello, es posible que el cónyuge supérstite conserve la vocación hereditaria y al
mismo tiempo exista una comunidad que ha quedado disueltay quese ha liquidado.
Esta cuestión no había sido contemplada en forma expresa en la legislación an-
terior y tampoco existen en el CCCN disposiciones al respecto.
Cuando la comunidad ha terminado y se han liquidado los bienes gananciales
adjudicándoselos por mitad hay que verificar si éstos deben mantener su califica-
ción como tales cuando se produce el fallecimiento de uno de los cónyuges.
La disyuntiva es determinar si entran todos los bienes del muerto sin calificar en
la herencia o si debe seguir distinguiéndose los bienes propios de los gananciales
ya que, como se expresó, en caso de concufrencia del cónyuge supérstite con los
descendientes, éstos lo excluyen en la mitad de gananciales del muerto.
La opinión mayoritaria de la doctrina era que no había que distinguir el origen
de los bienes, y en consecuencia, heredará como si se tratase de un hijo más, por-
que al estar liquidada la comunidad no existen ya bienes gananciales sino bienes
personales.
Esta interpretación puede ser mantenida en la actualidad con el ingrediente
adicional que el cónyuge supérstite para mantener la vocación hereditaria tiene
que haber convivido con el causante hasta su muerte.
6 73. Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta
pero no liquidada
En este supuesto, la situación es diferente porque los bienes gananciales perma-
necen indivisosy, por ello, no han perdido esa condición porque todavía falta la ad-
judicación a los esposos.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio
225
Al estarvigente la condición de bienes gananciales al momento de la muerte, no
cabe otra alternativa más que dividirlos conforme resulta de la aplicación del art.
2433 por lo que el cónyuge supérstite será excluido por los descendientes de la mi-
tad de los bienes gananciales que correspondan al esposo fallecido. -
á 74. Bienes adquiridos con posterioridad
ala disolución de la comunidad
El régimen de comunidad ya no subsiste, pero el cónyuge supérstite mantiene
la vocación hereditaria por lo que hay que considerar la forma de dividir los bienes
adquiridos por el cónyuge muerto luego de la disolución del régimen.
En tal caso, ya no cabe calificarlos como propios ri-4que a3a denomin-‘,.;ali
rresponde para distinguirlos de los gananciales, sino que deben ser considerados
como bienes personales del adquirente.
Debido a esta situación, la forma de dividirlos será similar a la que se ha expues-
to respecto de los bienes propios por quedar comprendidos dentro del párr. 1° del
art. 2433 del CCCN.
75. Sucesión de los colaterales
Respecto de la sucesión de losparientes colaterales hay que destacar que no tie-
nen un llamamiento imperativo protegido por la legítima sino que son llamados
por la ley en forma supletoria de la voluntad del causante.
Esto significa que si el causante ha redactado un testamento en el que exista ins-
titución de herederos, los colaterales carecen de vocación hereditaria por cuánto
son excluidos por el heredero testamentario.
Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herede-
ros en forma judicial (art. 2338, CCCN), y al no ser legitimarios no son sujetos acti-
vos ni pasivos de la acción de colación.
Con una imprecisión técnica el art. 2438 del CCCN determina el llamamiento de
los parientes colaterales: 'A falta de descendientes, ascendientes ycónyuge, here-
dan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive".
La imprecisión radica en que para que los parientes colaterales sean llamados,
además de no haber descendientes, ascendientes y cónyuge, el causante ntniene
que haber instituido heredero en su testamento, puesto que si esto ha sutídido
tampoco heredan los colaterales.
El límitedel llamamientoen esta línea alcanza al cuarto grado, con lo que lospi7
rientes más lejanos que pueden heredarse entre sisan el sobrino nieto respecto de.:„
su tío abuelo y viceversa y un primo hermano con relación a otro primo hermano.
Se ha reiterado el principio de la prelación de grado con una excepción en el art.
2439 del CCCN: los colaterales de grado más próximo 'excluyen
a los de grado ul-
 226 Jorge O. Azpiri
terior, excepto el derecho de representación dejos descendientes de los hermanos,
hasta el cuarto grado en relación al causante.
Los hermanos ydescend lentes de hermanos desplazan a los demás colaterales".
La excepción a la prelación de grados tiene lugar en la sucesión de una persona
que no deja descendientes, ascendientes ni cónyuge cuando son llamados los her-
manos del causante y uno de ellos ha prefallecido.
En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrán representar a su padre pre-
muerto que era hermano del causante para concurrir con sus tíos en su herencia.
El derecho de representación también tiene el límite del cuarto grado, por lo
que no podría un colateral más remoto concurrir ala herencia aunque lo preten-
diera hacer en virtud de la representacióri.
Finiiza la norma estableciendo que a pesar de la igualdad de gradosque pudie-
ra existir, los hermanos y sus descendientes desplazan a los restantes colaterales.
Esto significa que, por ejemplo, un tío del causante que está en tercer grado será
desplazado por un sobrino del muerto que también se encuentra en el tercer grado.
También se ha resuelto en forma expresa la manera en que se dividen los bienes
entre los parientes colaterales.
La regla general se encuentra en la última parte del art.2440 del CCCN mientras
que su párr. 1° alude a un caso de excepción que ya existía en la legislación anterior:
"En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno
de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos.
En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales". -
Es claro que los colaterales llamados en el mismo grado a la herencia la dividirán
por cabeza porque no puede haber diferencias entre ellos.
La excepción a esta regla se encuentra en el caso que ante la muerte del causan-
te sean llamados hermanos que tenían a ambos progenitores en común con el fa-
llecido y al mismo tiempo otros hermanos con los que sólo tengan un vínculo en co-
mún con el muerto.
Manteniendo la solución que traía el Código anterior, en este caso cada uno de
los hermanos unilaterales recibirá la mitad de lo que le corresponde a cada uno de
los hermanos bilaterales.
§ 76. Derechos del Estado
Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con
cación hereditaria y sin que haya hecho testamento instituyendo heredero, o si•es-
tos eidstieton, han renunciado a la herencia, o bien cuandonose han distribuido eh
el testamento mediante legados todos los bienesdel causante, notentontramosan-
rte-gsmiterencia VatariteXtfresultra de la últimapartedg art.:2424der-CCCAElt..*
?dita de herederal los bienescorresponden al Estadonational, provincial o á la Ciu
dad Autónomade Buenos Aires,según él lugar en que están situado?.
incidencias del CCCAL Derecho sucesorio
227
El Estado que corresponda no recibe los bienes en calidad de heredero, ya que
precisamente la falta de ellos es la que genera su derecho a percibirlos.
Este derecho lo tiene el Estado en virtud del dominio eminente que existe sobre
los bienes sin dueño y los que adquiere por cualquier título (art. 236, incs. a ye,
CCCN).
Se ha determinado la legitimación para requerir la declaración de vacancia en
el art. 2441 del CCCN: 'A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público,
se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante
ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.
Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.
La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por ofi-
cio judiciar.
La falta de herederos provoca la vacancia ytambiéntilo tiene lugar cuando el
causante no ha hecho legadosqueabarquen la totalidad de la herencia, pues su re-
manente deberá ser asignado al Estado que corresponda.
La legitimación para pedir la declaración de vacancia es amplia porque puede
hacerlo cualquier interesado o bien el Ministerio Público se encuentra habilitado
para requerirla.
El Ministerio Público puede haber tomado conocimiento de la herencia presu-
miblemente vacante por la denuncia de un particular.
Repitiendo lo que ya establecía el anterior art. 3540, la norma que se comenta
dispone que se debe noinbrar un curador de los bienes.
A su vez, la declaración de vacancia tiene que ser inscripta en los registros que
correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes vacantes, lo que se hará me-
diante un oficio judicial.
Al respecto hay que tener en cuenta que el procedimiento de ja declaración de..
vacancia se encuentra regulado también por normas procesales y que existen con-
tradicciones entre éstas y los artículos que trae el CCCN.
Ello es así porque de acuerdo al art 733 del CPCCN debe reputarse la vacancia
de la herencia, mientras que el art. 2441 del CCCN directamente alude a la declara-
ción de vacancia.
Las funcione: del curadorse encuentran estipuladas en el art. 2442 del CCCN: 'El
curador debe recibirlos bienek balo inventario. Debe proceder al pago de las de u-
das y legados, previa eutorizaciónjudiciaL A tal efecto, a falta de dinero' Suficiente
en la herencia, debe hacertasarlot bienal yliquida HOS en la medida net asada. De-
be rendición de n'e//S al Ésta& ó a los Estados que reciben los bieriess.
ÑóSeha eitableticio &reine-Mesi es retpOritabilidad del curador la re-Ilación
del inventario, pero nó ¡mide haber dudes áterca de qüe tieneOué quedar aiiitar-.
io si/facción.
Tampoco s- é ha detallado. lá .fonme en MI debe efectuarse aunque tendrá que
intervenir un escribano designado.a tal In.
228 Jorge O. Azpid Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 229

No hay disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acree- que disponga la ley extranjera sino que pasarán al Estado argentinoy a la localidad
doras y cumplir con los legados, pero resulta de aplicación analógica lo dispuesto que corresponda.
por el art. 2358 del CCCN. Esta es la solución establecida por el art.2648 del CCCN en el Título referido a las
Nada se establece sobre la forma en que el curador debe liquidar los bienes ne- disposiciones de derecho internacional privado: "Si el derecho aplicableala suce-
cesarios para pagar las deudas y cumplir con los legados, pero es posible concluir sión, ene! caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lu-
que deberá contar con la debida autorización judicial. garde situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a
Todas estas cuestiones estaban reguladas en los arts. 3541 y3543 del Código Ci- ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de BuenosAires o de
vil derogado. la provincia donde estén situados'.
El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no sólo para la Esta solución es lógica porque no podría un Estado extranjero recibir la propie-
conservación de los bienes sino también las que correspondan para recuperar bie- dad de bienes situados en el país debido a la falta de herederos.
nes hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros. Ello se deka que pertenecen al Estado los bienes inmuebles que carecen de
Mimismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el ciueñotai como lo dispone el art. 236, inc. a)del CCM.
curador debe ser parte dentro del litigio por cuanto debe resguardar los derechos
del Estado.
La rendición de cuentas de su gestión debe efectuarla el curador al Estado que
recibe los bienes, ya que su actuación es la que ha posibilitado esa adquisición.
Cuando se haya concluido con la gestión de pagar las deudas del causante y
cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuación del curador.
El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443 del CCCN: "Conclui-
da la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corres-
ponde.
Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la peti-
ción de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se en-
cuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe'.
Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe comple-
mentarse con la inscripción que se realizó en los registros conforme lo dispone el
art. 2441 del CCCN.
En caso de aparecer un heredero tardío deberá promover la acción de petición
de herencia y luego de acreditado su derecho podrá requerir la entrega de los bie-
nes que existan todavía en el estado en que se encuentren.
La remisión que se hace al considerar que el Estado es considerado como un po-
seedor de buena fe determina la aplicaciónde losar. 1935, 1936 y 1938 del CCCN.
Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuación de una de-
pendencia estatal para el caso de las herencias vacantes.
En el ámbito deja Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige la ley 52 que regla-
mentó la intervención de la Procuración General de la Ciudad en las herencias va-
cantes, modificada parcialmente por la ley 4751
A su vez, en la provinda de Buenos Aires, se aplica la ley 7322 con las modifica-
dones introducidas por las leyes 10.300 y 12/02.
En el caso que no rija en la transmisión hereditaria el derecho argentino, pero
existan bienes en el país y la herencia sea vacante, éstos no pasarán a poder de lo
 Capítulo XI
Legítima

577. Consideraciones previa

Antes de dar un concepto de legítima es preciso efectuar algunas consideracio-

nes para comprender su alcance.
La primera de estas reflexiones es que la institución de la legítima adquiere im-
portancia solamente en los casos en que el causante deja legitimarios y ha hecho un
testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha realizado do-
naciones en vida. Cuando no hay legitimarlos, el causante puede disponer libre-
mente de sus bienes, ya que no existe la protección de la legítima.
Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha
realizado donaciones en vida, tampoco hay problemas de legítima, recibiendo los
herederos la totalidad de lafierencia._
Por lo tanto, la legítima adquiere relevancia en el caso que existan legitimarios
y el causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a título gratuito.
La segunda cuestión que resulta necesario aclarar es que con frecuencia se con-
funde la legítima o porción legítima o cuota de legítima, como también se la deno-
mina, con la cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos diferentes.
Si bien la legítima se determinará en forma individual para cada heredero, su
cuantía depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, mientras que la cuo-
ta hereditaria depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a
la herencia.
Tampoco hay que confundir sucesión legítima con la legítima porque la prime-
ra es la que se defiere de acuerdo a la ley yen este caso el- llamamiento puede.ser
imperativo o supletorio. Tendrá llamamiento imperativa cuando se refiera a los
miembros de la familia protegidospor la legítima y tendrállamamientasupletorio
-tirando se reftera alas colatemles.
Por últimordebeadararse que el llamamiento imperativo que hacela ley abs
ilegitimados no significa queestos se encuentran obligados a aceptar la herencia.

Ese llamamiento es imperativo respecto del causante, yáque no puede excluidos

de ningún modo al haberse éliminadó la posibilidad dedesheredarlos.
 232 Jorge O. Azpiri incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
233

78. Concepto y naturaleza jurídica

La distinción no es académica sino práctica porque si se le entregan al legitima-
Ya desde la definición es preciso dejar en claro que puede variar su interpreta- rio bienes que cubren su porción legítima y se dispone libremente de las restantes,
ción según la posición que se adopte sobre su naturaleza jurídica. no existe solución expresa para el caso en que alguno de estos últimos no reciba la
liberalidad.
En efecto, según mi parecer, la legítima es la porción de la herencia de la cual no
pueden ser privados los legitimarios. En tal supuesto, si la legítima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y
el legitimarlo no acrecerá sobre los restantes bienes cuando las personase quienes
Esto significa enrolarse en la postura doctrinaria que entiende que la legítima
se les hayan atribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su llamamiento pudie-
es parte de la herencia y no parte de los bienes.
ra ser cuestionado.
Es conocida también la polémica acerca de la naturaleza jurídica de la legítima,
ya que para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una También, sise considera que la legítima es parte de los bienes, el legitimario que
pa rs bonorum. ha recibido su porción no podría plantear la invalidez del testamento, la indigni-
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la protección de la legítima dad del heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular que
excluirlo y luego acrecer.
hay que ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para
que no pueda ser privado de esos bienes. Por el contrario, si se entiende que la legítima esparte de la herencia, antela fal-
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante será que el le- ta de recepción por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los destina-
gitimado reciba por cualquier medio, ya sea por donación en vida del causante o tarios de disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forma o del consenti-
por uná disposición testamentaria los bienes que corresponden a su legítima y no miento en el testamento, el legitimario tendrá derecho a recibir esos bienes por-
tendrá otros derechos sobre el resto de los bienes. que su llamamiento es universal, conforme resulta del art 2278 del CCCN.
El Proyecto de 1998 se inclinaba decididamente por considerarla pan bonorum, Esta falta de definición por parte del CCCN con relación a la naturaleza jurídica
ya que su art. 2394 decía textualmente que: "Tienen una porción legítima de los de la legítima generará problemas interpretativos por lo que debería ser solucio-
bienes del causante ...". nada en forma expresa y, según mi parecer, la misma tendría que ser considerada
parte de la herencia.
La redacción del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
causante.
No existe, por lo tanto, alusión explícita respecto de la naturaleza jurídica de la §79. Legitimarlos
legítima. Cabe hacer mención del art. 2445 cuando se determina el cálculo de la le-
El art. 2444 del CCCN designa quiénes son los legitimarlos en la legislación ac-
gitima y allí se dispone que se debe efectuar sobre el valor líquido de la herencia,
tual, mejorando la redacción anterior en la que se remitía a los cinco capítulos del
entre otros supuestos. De tal modo que parecería que la legítima forma parte de la
título anterior: 'Tienen una porción legítima de Jaque no pueden ser privados por
herercia, y que para gozar de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que
testamento ni por actos de disposición entre vivos a titulo gratuito, los descen-
éste recibe la herencia, aunque esta intepretación no resulta terminante.
dientes, los ascendientes ye! cónyuge'.
A su vez, el art 2453 del CCCN menciona al heredero legitimarlo lo que pone de
Esta disposición ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de a-
manifiesto que para tener la protección de la legítima hay que ser heredero, lo que
digo Civil de 1998, salvo por la supresión de la referencia a los bienes del causante
implica enrolarse en la posición que considera la legítima como parte de la herencia.
ya mencionada.
A ello cabe agregar que el art. 2493 del CCCNreferido al fideicomiso testamen-
La nueva norma, sin definir concretamente el concepto de legítima, determina
tario establece que este instituto no puede afectar la legítima de los herederos for-
los modos en que la misma puede ser violada y enumera los beneficiarioste dicha
zosos, utilizando una denominación que ha sido descartada en este título, pero
protección legal.
que indica la necesidad de ser heredero para gozar de la legítima. ..
Resulta, desde mi punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciSón de
Por el contrario, de la redacción propuesta para él art. 2450 surge que el legitit
los actos por los cuales es posible infringir la legítima, tal como se explicita en
alado preterido tieneacción para que se le entreguesu porción legítima a título de
apartado siguiente.
heredero de cuota, con lo que su derecho estará limitado a esa porción de bienes,
careciendo de toda pos Por otra parte, resulta adecuada la enunciación concreta de los legitimarios qué'
- ibilidad de acrecer, ton lo que se estaría dando pie a inter-
hace la nueva disposición, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad en que se
pretar que la legítiMa es parte de los bienes.
remitía a los mencionados en los cinco primeros capítulos del título anterior.
t
234 Jorge a Azpiri
También hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredación como
forma de exclusión de los legitimarios y también se ha suprimido el derecho de la
nuera viuda sin hijos que era considerada una legitimada no heredera.
9 80. Actos que pueden vulnerar la legítima
De eita caracterización surge que las disposiciones testamentarias y los actos a
titulo gratuito son los que pueden vulnerar la legítima.
Sin embargo, en todo el resto del articulado de este título se alude a las dona-
ciones como único acto a título gratuito que puede producir este efecto. Asi i.esul-
ta de la simple lectura de los arts. 2445, 2450 y 2453 a 2459 del CCCN.
Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a título gratuito a través del
cual, ya sea constituido por testamento o por contrato, se afecte la legítima.
La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitución de
un fideicomiso es un acto a título gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los
presupuestos para la procedencia de las acciones de colación y reducciónl.
La forma en que han quedado redactadas las normas mencionadas dejan sin
protección legal a los legitimarios cuando se ha constituido un fideicomiso, las que
deben ser interpretadas en forma coordinada con el art. 2444 del CCCN que alude
a los actos entre vivos a título gratuito para que éste quede incluido.
De lo contrario esta exclusión implicaría posibilitar que la legítima pudiera ser
infringida mediante la constitución de un fideicomiso.
Por ello, entiendo que mientras no exista una modificación legal lalinterpreta-
ción más acorde con el espíritu de la institución es que, más allá de la redacción li-
mitativa a la donación que contienen los artículos mencionados, el fideicomiso de-
be quedar comprendido en la referencia genérica que hace el art. 2444 al aludir a
los actos entre vivos a título gratuito.
Corrobora esta interpretación lo dispuesto en la última parte del art. 2493 del
CCCN en tanto enuncia que la constitución del fideicomiso no debe afectar la legí-
tima de los herederos forzosos.
181. Libertad de testar y legítima
Este tema ha dividido las opiniones desde la antigüedad pudiendo sostenerse,
por una parte, que la libertad de testar resguarda losderechos de propiedad'del ti-
tular de los bienes y, por otra parte, que la legítima toma en consideración la pro-
tección de la familia asegurándoleque, ante elfalledmiento crel prapietarich•reci-
birán una parte sustandal de sus bienes.
CNOv., Sala F, 3/11/05, "VOgellus, Angélica T. y otros c. Vogelius, Federico y otros sCola-
cinta, U, ejemplar del 3043/06, con nota de Jorge O. Azpld.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
235
La legítima encuentra su justificación en la solidaridad familiar existente entre
el causante y sus parientes más próximos y en que contribuye a una más justa divi-
sión de la riqueza resultante del reparto del patrimonio del causante entre los he-
rederos.
El argumento de la solidaridad familiar no parece convincente, ya que en vida
del causante tal solidaridad sólo existe respecto de los miembros de la familia —hi-
jos hasta los veintiún años o eventualmente hasta los veinticinco (art. 662 y 663,
CCCN)— o bien con relación a los parientes mayores sin bienes de fortuna e impo-
sibilitados para el trabajo (arts. 537 y 545, CCM, en el caso del cónyuge siempre
que el pacto implícito dentro dei matrimonio pusiera a uno de los esposos en de-
pendencia económica del otro (art. 432, CCCN).
También se protege la vivienda de los menores o del cónyuge a través de diver-
sas disposiciones, como los arts. 659 y 443 del CCCN.
En consecuencia, si no se presenta una situación de protección en vida del cau-
sante no parece razonable crearla para después de su fallecimiento. Y cuando ésta
se presenta, la ley hace efectiva tal solidaridad a través de la obligación alimenta-
ria por lo que tampoco resulta convIncente que a la muerte del obligado ese deber
se transforme de tal manera que los beneficiarios reciban una parte tan sustancial
de su patrimonio como es la legítima.
También hay que tener en cuenta que la protección de la legítima se brinda en
la actualidad a herederos que, en general, han alcanzado su adultez.
Ello es así porque siel promedio de vida hoy supera los setenta y cinco años en-
tre hombres y mujeres, la legitima beneficiará a herederos que han traspasado en
la mayoría de los casos los cuarenta años por lo que no parece adecuado limitar el
derecho de propiedaddelcausante para protección a herederos que no la merecen
ni se justifica en razones objetivas.
A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto princi-
pal sobre el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayor fre-
cuencia los valores mobiliarios representan patrimonios importantes teniendo és-
tos una forma de transmisión que hace poco efectiva la protección de la legítima.
A la luz de estas razones, en mi opinión, la legítima debería derogarse, brindan-
do una amplia libertad detestar con la única restricción de hacer transmisible por
causa de muerte las obligaciones alimentarias que el causante tinheraen vida.
Esta propuesta nosignifica que todai las personas pasarán a utomáticainente a
testara favor de terceros; en la mayoría de los casos es probable que los afectos pre-
sumidospor la leytambién coincidan con los afectos reales y en ese supuesto no se
hará testamento.
Perocuando existala deliberadainten,ción de disponer deunamaneradiferen-
te, se propugna quelaley brinde la posibilidaddehacerlorespondiendoe una vo-
luntad efectila y no a una presunciónlegal basada en una solidaridad que-en-vida
no existe como tal.
 236 Jorge a Azplri
Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestación alimen-
taria en vida del causante la seguirían recibiendo luego de su fallecimiento aunque
éste hubiera testado a favor de otras personas.
Pero más allá de esta argumentación, la reforma ha mantenido la vigencia de la
legítima aunque ha reducido sus cuotasy la ha desprotegido en la forma que se co-
mentará más adelante.
g 82. Eliminación de la desheredación
El CCCAfno contempla la desheredaciónysi bien es cierto que se trata de una ins-
titución con muy poca aplicación práctica, ello se debía fundamentalmente a la res-
trictividad de las causas que se podían invocar.
Según mi opinión, no resulta adecuado que los legitimarios, que van a recibir de
manera imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y al mismo
tiempo no se le permita a éste excluirlos cuando exista alguna causa justificada.
Esta situación disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indigni-
dad porque esta acción deberá ser intentada por quienes ocuparán el lugar del in-
digno, ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante.
Lo que sucederá en tal caso es que, frente al agravio sufrido, el causante busca-
rá la forma de eludir la vigencia de la legítima ya sea realizando actos legales que
le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras instituciones jurídi-
cas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figure]: a su nombre y con ello
integren su herencia.
La solución más adecuada, según mi opinión, sería ampliar considerablemente
rze zausales de desheredación para posibilitar que el causante pueda excluir a los
legitimarlos de esa protección legal.
§ 83. Porciones legítimas
Las nuevas porciones legítimas han quedado definidas por el art.2445 del CCCN
al igual que la forma de ca lcula ries y la manera de hacer su cómputo para cada des-
C2ndiente. Este nuevo artículo es similar al art.2395 del Proyecto de Código Civil de
1998 y la única diferencia que se presenta entre ambas redacciones se refiere a la
forma de calcular el valor de los bienes donados.
Se han reducido las legítimas respecto de lasque habla estableddo el Código Ci-
vil, siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido por la doctrina.
También se ha clarificado la forma de valuare integrarla masa de legítima, aun-
que una razón lógica hubiera indicado que esos párrafos- deberían haber sido ubi-
cados en orden inverso porque en primer término resulta ímpresdndible determi-
nar la manera como queda constituida la masa de bienes sobre la que debe calcu-
larse cada legítima y luego efectuar la valuación de dicha masa.
Inddendas del CCM. Derecho sucesorio 237
Se ha innovado en fa forma de efectuar la valuación de las donaciones realiza-
das por el causante.
Asimismo ha quedado especificado que, si bien la legítima global correiponde
al orden de los herederos llamados a suceder, respecto de cada uno de ellos habrá
que hacer una determinación particular porque puede haber bienes que secomPu-
ten respecto de unos legitimados y no con relación a otros.
a) Cuotas de legítimas
Siguiendo un recizmio mayorNario de la doctrina se han reducido las cuotas de
legítima de los legitimark....
Por ello, en la actualidad, la legítima de los descendientes será de dos tercios y
tanto la de los ascendientes Coma :a del cónyuge serán de un medio.
Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre
vivos a título gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitación a ese de-
recho ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad.
En tal sentido, Molinari° ha sostenido hace muchos años que la legítima no pue-
de superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte Su-
prema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomón ha reasu-
mido esa posición en la actualidad con sólidos argumentos2.
Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero
debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propie-
dad ya disponer librementé de sus bienes que tiene una persona en vida y que se li-
mitan de una manera sustancial con motivo de su muerte.
Masa de legitima
Es sabido que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas
masas de bienes, ya que no tendrán la misma composición la herencia, la masa in-
divisa, la masa de partición y la masa de legítima. •
No es del caso señalar en esta oportunidad dichas diferencias, pero lo cierto es
que la masa de legítima tiene una integración distinta de la herencia.
En efecto, de los dos últimos párrafos del artículo que se comenta surge que la
masa de legítima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las
deudas y cargas más el valor de las donaciones colacionables y reducibles.
2 Molinari°, Alberto D, inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimadas, 1.1., 90-
907;Salome4 Martelol., Derecho sucesorio y legfUma hereditaria: propuestasparasu refonnula-
clon desde la Constitución Nadonal, en 'Revista de Desato de Familia', n°53, Abeleclo -Perrot,
mar. 2012, p. 43 ysigulenfes.
 238 Jorge O. Azpirl
En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes
que existían dentro del patrimonio del causante al día de su fallecimiento menos
los que no se transmiten por causa de muerte.
Como sostenía Vélez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279: "... Decimos en el
artículo que 'componen la herencia' y no que pertenecen al difunto, como regu-
larmente se define la herencia, porque entre estos últimos hay algunos derechos
que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la
renta vitalicia, etcétera". •
A su vez, dentro de los bienes que componen la herencia h ay q ue considerar que
ne deben ser computados los créditos incobrables, los frutos devengados después
de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no ten-
gan on valor patrimonial propio como pueden ser los títulos honoríficos, diplomas,
premios, medallas, retratos, manuscritos, etcétera.
De esta masa de bienes habrá que restar las deudas que dejó el causante y las
cargas hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distintas; una cosa
son las obligaciones que el causante había contraído en vida y que se encontraban
insatisfechas al momento de su muerte y otra son las que se han originado con pos-
terioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la
conservación, liquidación y división de los bienes hereditarios, como son los relati-
vos a la facción de inventarios y tasación de los bienes.
Todas estas deudas y cargastleben ser deducidas dila herencia, puesto que el
art. 2445 del CCCN a lude al valor líquido de la herencia.
A su Vez, se deberá ad icionar el valor de Íos bienes donadosya sea a legitimarlos
y que puedan ser objeto de la acción de colaCión o bien a terceros que serán pasi-
bles de la acción de reducción.
' Al respecto hay que considerar efectivamente las dohadones que tengan esta
característica porque las donaciones remuneratorias serán tenidas como tales si se
cumplen los recaudos de los art. 1561 y 1564 del CCCN.
En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a
favor de legitimarios, pero que quedan excluidos de la obligación de colacionar, co-
mo los gastos de alimentos, de asistencia médica poreirtraordinarios que sean, los
de educación y capacitación profesional o:artistica de los descendientes, excepto
que sean desproporcionadosconla fortuna y condición del causante; los gastos de
boda que no excedan de lo razonable, lospresentesdeusoYelisegyro devidaque
corresponde al herederorperosí las primaspagádáPoretcaulatite alaseguraciár
hasta le concurrenciadel premio cobradopor el esegura4conformeíreldta del
att:2382detCCCN.
Con relación a las'donadonesreprltane.cesadOrei'oarr-?Irf:iüe"se'l1at'Eét0terffg'-
. nado'los-momentos a partir de lostuales las mismasdeleseicomPutailas ytarn-
. bién el momento en que yanopodtánserconsideradaselosefeCtedetaintegra-
ción de' la masa de legítima.
- - vista de DerechoPrivadcryCornutritario',Rubinzal.-Culzolil, 2012-3-659, -
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
239
En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones efectuadas a partir
de los trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario o ai nacimiento del
ascendiente a quien se representa y para el cónyuge las hechas después del matri-
monio.
Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta,
es preciso tener presente que se deberán considerar para el cálculo de la legítima
solamente las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien donado
menos de diez años de antigüedad a la muerte del causante, tal corno lo dispone
el art. 2459.
Por último, debe ser remarcado que no podrán incluirse las donaciones que hu-
bieren perecidosin culpa del donatario, conforme loestablece el art 2455 del CCCN.
Todos estos bienes deben sercomputados a los efectos de determinar la legítima
global de esa sucesión en función de los legitimarlos que son llamados a la misma.
Pero, además, deberán ser integradas todas o algunas de esas donaciones cuan-
do se quiera establecer la legítima particular de un heredero porque puedesuceder
que, por la fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser computada con
relación a algún legitimado, mientras que para otro no deberá ser considerada.
c) Cómputo para cada descendiente
nasa el cónyuge
• •
. .
Conforme surge dela norma en comentario, este procedimiento sólo debeser
realizado cuandasetrátadadescendientes o del cónyuge, quedandofuera de con-
.sideradón las donaciones que se puedan haber efectuado cuando los Ilamadosto-
, rno legitimariosson ascendientes.
La solución es coherente rei¡wCtO délos ascendientes porque no se encuentran
obligados a colacionar conforme resulta del art.2385 del CCCN.
Si una persona soltera y sin hijos hace una donación de la mitad de sus bienes a
uno de sus padres, luego del fallecimiento el donatario no deberá colado na r y esa
donación no debería ser computada en la masa de legítima.
Como señala Zannoni, si en ese mismo caso concurre el cónyuge y ha hecho do-
naciones a un ascendienteyal otro esposo, éste podrá ser obligado a colacionar
mientras.que-elaseendieritettol.
£n:cuantoalasituad4fldeasdonacioneshed.aalos4escendiefltes, es correc-
ite que losbienessiteesederíternaettaientaserefieranslasituacióhelecadale-
gitimario,puestoquepuedeeticedenqueunattenedatehayiSido reálizadatuan-
datoderta notebfasideicorreebidoetheredero yigtortátmotiyo; podríaperju-
Micado.
1 Zannonliduerdo, Algutiesespectresbera igueldaderitreherederatforzottu,
en ee-
240 Jorge O. Azpiri
El momento a partir del cual se consideran las donacionestambién es adecuado
porque guarda relación con el plazo máximo de duración del embarazo y de ese
modo, se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donación
llevada a cabo cuando se conocía que la persona ya había sido concebida.
También es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascen-
diente a quien se representa y con relación al cónyuge determinar el momento de
la ceiebración de las nupcias.
d) valuación de la masa de legítima
Lo que deviene cuestionable es la fecha a la-que deben valuarse esos bienes. En
elect,,, la herencia se valúa al tiempo de la muerte, mientras que las donaciones se
tasan a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuales deben valuarse
los bienes que componen la masa de legítima; los de la herencia líquida al momen-
to del fallecimiento y las donaciones al momento de la partición.
En realidad, la legítima debe ser calculada según los valores de los bienes al
momento de la muerte que es cuando se determinará si la misma ha sido respeta-
da o no.
Lo que varíen los valores de esos bienes luego de la muerte será relevante a los
efectos de la partición, pero no para establecerla legítinia.:„.
Sin embargo, la norma con un criterio que entiendo que es erróneo, ha estable-
Cido distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. Es posible que entre
esas instancias haya transcurrido un lapso considerable y por ello los valores pue-
dan haber tenido alguna distorsión, lo que provoca una incidencia diferente entre
ambas masas de bienes a tasar.
Por otra parte, hay que tomar en cuenta que la determinación del valor al tiem-
po de la partición de los bienes donados debe realizarse según el estado del bien
cuando se hizo la donación, de forma tal que las variaciones de ese estado para me-
jor o peor que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en consideración, toque re-
sulta adecuado.
Se ha apartadoel CCCNde lo establecido en el art. 3477 del Código Ovil anterior
en tanto se disponía que los valores debían computarseal tierñpo de la apertura de
la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero.
És evidente que será una cuestión de prueba establecer el valor del bien al tiern-
o() en queje hizo ladonación y quedará a criteribjddidal efectuar el reajuste de di-
cho valor hasta el momento de la partición, o bien-si se atiende a la objeción efec
tuada, al tiempo de la Müerterdel causante. - tal caso, se tomaren cuenta para todos los legitimarios que concurren conjunta-
En general, puede afirmarse que la situación actual resulta más equitativa que
la anterior que había merecido la crítica de la doctrina.
Sin embargo, puede haber situaciones particulares que merezcan una conside-
ración especial. Un ejeMplo de ella podría darse en el calo de que hubiera existido
Inddendas del CCCAl. Derecho sucesorio
241
una donación de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario, suma-
do a sus propias acciones, adquiere la mayoría del capital social.
Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en soindividuali-
dad se está respetando el criterio establecido en el art. 2445 del Caltpero no re-
sultará equitativo para los restantes herederos porque ha tenido una significación
trascendente para el heredero donatario.
84. Concurrencia de legitimarlos
Recordemos que, como excepción al primer principio de la sucesión intestada,
en la legislación acticit el cóny.,g e puede concurrir con los descendientes y con los
ascendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legitima de una herencia de-
terminada cuando concurren a recibiga herederos de diferente legítima o bien
cuando concurren diferentes órdenes pero con igual legítima.
No había una solución expresa en el Código Civil anterior, pero la doctrina ha-
bía elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art.
2446: 'Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción disponible
se calcula según las respectivas legítimas.
SI concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponiblese calcula según
la legítima mayor'.
La norma- ha sido tornada cesi tektualrñénte- del art.2396 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1998. Re;pecto de esta redacción se ha suprimido la mención de la con-
currencia del cónyuge con ascendientes porque tienen idéntica legítima.
También hay que tener en cuenta que la norma alude a la porción disponible
cuando es evidente que ésta resulta determinada por la legítima.
La primera parte del art. 2446 del CCCN constituye casi una obviedad porque re-
sulta incuestionable que cuando concurren legitimarlos del mismo orden no hay
conflicto de legítimas y, por ello, la porción disponible resulta ser necesariamente
el excedente de la misma hasta completar la masa sobre la cual debe ser calculada.
Por el contrario, el segundo párrafo resulta novedoso y viene a rece ptar, como
se señaló más arriba, lo que la doctrina había elaborado con anterioridad con rela-
ción al tema de la concurrencia de herederos con diferente legítima.
Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una jesítima
global de dos terdos y el cónyuge cuya legítima es de un medio, no es ni» adi-
cionaruna a la otra porque se superaría la totalidad de la masa. de legítima. :
Por ese motivo se ha sostenido que la legítima mayor absorbe a la menor y, en
mente, es decir, para los descendientes y el cónyuge, la legitima de dos tercios.
Los descendientes no resultan perjudicados en su protección legal porque su le-
gítirtia se mantiene intangible y el cónyuge resulta beneficiado porque se-incre-
menta dicha protección.
an-
242 Jórge O. Atplri
El nuevo articulo, apartándose de la fuente señalada, no ha tratado el caso de
concurrencia de los ascendientes con el cónyuge.
Sin embargo, tal carencia no ofrecerá dificultades interpretativas, ya que en ese
supuesto, ambos órdenes, ascendientes y cónyu§e, tienen como legítima la mitad
y será ésta la.protección de la que gozarán en ese caso de concurrencia.
En esta situación la doctrina sostenía, de modo que resulta perfectamente apli-
cable a la actualidad, que cuando concurren herederos de diferentes órdenes pero
de igual legítima, las legitimas se superponen y cualquiera de ellas es la protección
que merecen todos los legitimarlos llamados a esa sucesión.
§ 85. Protección de la legítima
Ene! anterior Código Civil, el art. 3598 contenía una estipulación similara la del
i•
art. 2447 del CCCN.
Esta norma establece: "El testadorno puede imponer gravamen ni condición al-
guna alas porciones legítimas; si lo hace, se tienen pomo escritas'.
Comparando ambas normas, surge que la diferencia-es meramente de redac-
ción, ya que se ha suprimido la parte de la frase "declaradasen este Título", lo que
no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las mismas.
En el Proyecto de Código Civil de 1998, en el art 2397 se hada referencia a-que
tales restricciones 'no-son válidas'.
Sin lugar a dudas esta última expresión resulta ser técnicamente más adecuada
porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibición legal y, por consi-
guiente, son pasibles de ser declaradas nulas.
Por el contrario, la frase referida a que se tienen pomo escritas si bien.puede re-
sultar muy gráfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada por nci encuadrar
cc n ninguna categoría de invalidez de los actos jurídicos.
Es de la-esencia de la institución de la legítima que se procure resguardar su in-
violabilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los legitimarios de ese
modo, se deben evitar los medios por los cuales la legítima podría ser infringida.
El art. 2447 del CCOV, entre otros, se encolumna en esa dirección estableciendo
que la legítima no puede resultar menoscabada por gravámenet ni condidones im-
puestas por el testadót.. ' • • je personajüddica á In dedetifminar sila etnia se ha COnstitildo con lin 'fin ilíci-
Por ello la forma típica que:se encuadra en este articulo resültedel testaniénto-
mismo y no esposible que se leréconozcavalidez a nIngunádisPosidóti queresul-
te contraria a la integralidadde lálegítima.
Sffitinbargo; láliAllíción de desproteger á .61.feliftlittaii0SPuedefroláberse
plasmado en él teSteMento sino en actos realiiadosenVidasky el Causante:
Ello puede haber sucedido:a travésdé aCtossirritilectós o del apOrtede'bienes
sociedades. ErS alguhot.casos desnaturalizando los biehes en sí ritismot pala que.
quedentransforrnadosen participaciones societarias sujetas al régimen de-las ma-
Inddendas del CCM Derecho sucesorio 243
yorlas y con la imposibilidad de disponer de los bienes queconforman su capital so-
cial. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria perte-
nezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a
nombre de éstas..
En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo habrá cuotas en ca-
so de la sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tratase de una socie-
dad anónima o en comandita-por acciones.
Estos dos últimos tipos sociales fueron muy utilizados para evitarel pago del im-
puesto a la transmisión gratuita de bienes cuando este gravamen existía, que se su-
plantaba por un impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para
evitar su ingreso dentro del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en Í
su distribución y la desprotección de los herederos forzosos.
De estosobjetivos, el primero ya no se puede obtener porque se ha derogado el
impuesto a la transmisión gratuita de bienes en el ámbito nacional.
Con relación al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominativi-
dad de las acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de-
fraude a la legitima, ya que si están en cabeza del causante deberán necesaria-
mente incluirse-en el a-cervo a transmitir.
Sin embargo, es posible que formalmente té respeté la legítinia en estos casos,
pero que en la realidad el legitimarlo se encuentre imposibilitado dé gozar de los
bienes que la integrah.
Así sucederá cuando se traté de una sociedad cerrada o de familia, es . decir, de
las qué no cotizan en latólsa dé Valores, porque la transmisibilidad de la par4ici-
pacióh social que le corresponda aun legitimarlo se encontrará limitada en los he-
chos por la falta de posibles interesados, sobre todo cuando esta participación no
permita ejercer el control sobre las decisiones sociétadás.
Además, habrá que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minori-
tario en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, he-
rederos también o no, tengan el control de la 'sociedad y, entonces, no sólo no pue-
da disponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de
administrar la sociedad. .
Por lo tanto, tanto ja doctrina como la jurisprudencia permiten penetración de
to &aun cuando el ná fuera ilícibá Si de hila surge.un condicionamientb indebi-
do álá pósibilidad dé.d étdéiás bleheSqueintlgran ia legitiM a. '
El ait 54 déla ley filSülift-Su ;Mit. 36eltablece: attuadd» deia.roSedad
que endibta tm m'el» recu
. r-
sópire violarla ley, étéreleil públicod la buena fe apera frustrardétrechoi dé tér,
ten* se imputará directatñehte a lóssotiotoa!Oscofltitiahtetq'ub-lá hicieron
posible, quienes responderán solidaria e Ilimitadamente por lOsperjuicloi causa-
dos".
 244 Jorge O. Azpiri
Como consecuencia de lo expuesto se podrá recurrir a demandar que se desco-
rra el velo de la personalidad societaria para desentrañar la verdadera composición
de su patrimonio y en el caso que resulte adecuado, disponer la inoponibilidad de
la figura societaria a las normas de orden público que protegen la legítima.
En tal sentido se ha resuelto que: "La sucesión legítima está regulada expresa.
mente por la normativa que establece una porción no disponible de la herencia, só-
lo mutable por desheredación, institución que edge estar asentada ensupuestosta-
xativamente indicados por la ley (...) La limitación legal impuesta por el instituto de
la legítima no puede sufrir cortapisasdeltestadory de advertirse alguna disposición
en ese sentido 'se tendrá por no escrita' (art. 3598, Cód. Civil) (...) Se viola la prohibi-
ción de condicionar la legítima si el causante formó una sociedad con tres de sus hi-
jor y casi el total desus bienes, por noventa y nueve años y renovable, impidiendo así
que los bienes lleguen materialmente a manos de los demás herederos".
En este caso se ordenó que se les entregaran a los herederos reclamantes los bie-
nes de la sociedad necesarios para satisfacer su legítima con la consiguiente dismi-
nución del patrimonio societario.
En otro caso en el que no hubo intención fraudulenta, pero que de la constitu-
ción societaria también resultaba ua condicionamiento de la legítima se resolvió:
"La sociedad anónima constituida por el causante y miembros de su familia, en la
que aquél aportó el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de va-
lor muy superior al de las acciones suscriptas, no ha respondido propiamente a la
estructura de una verdadera empresa impersonaly de capital, sino que de hecho ha
agrupado al núcleo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio productor del
causante, quien en vida —aunque bajo la titularidad formal de la sociedad—lo ad-
ministraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario, pasando (a
su muerte) la administración a su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se
trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen
unipersonal adquiere los visos dela administración de un condominio indiviso, im-
plicando una total e innegable desvirtuación de la forma societaria C..) Si todo el
patrimonio del causante fue aportado por él en vida a una sociedad anónima cons-
tituida juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos forzosos, aporta-
ción que representó el 95% del capital accionario aun cuando el valor de las accio-
nes era sensiblemente menor al valor real de los bienes aportados, el patrimonio
transmisible mortis causa que determina la legítima del heredero que no participó
en la sociedad no puede estar representado parias acciones del causante, ya que
ello implicaría una evidente desigualdad entre los sucesores. En consecuencia, es
procedente la acdón de inoponibilidad del acto constitutivo de la saciedad, dedu-
cida por el heredero no participante< debiendo incluirse en el inventario delsuce-
4 CNCom., Sala A, 27/2/78, 'Artesiano, Mónica y otra c. Gianina S.CA.", LL, 1978-0-195.
Incidencias del CCOV. Derecho sucesorio 245 V
(
sorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deberá reducirsu ca-
pital si los socios no optan por su disolución definitiva"s.
En definitiva, el fundamento legal para llegara estas conclusiones se cmcontra-
ba en el art. 3598 del Código Ovil derogado que prohibía al testador "...iiMponer
gravamen ni condición alguna a las porciones legitimas...» y "... Si lo hiciere?se
tendrán por no escritas".
La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actua-
lidad a tenor de la redacción similar que existe entre el art. 3598 del Código Civil an-
terior y el nuevo art. 2447 del CCCN.
Más dificil de resolver es la cuestión que se presenta cuando el titular de los bie-
nes que pertenecían al causante es una sociedad anónima constituida en el extran-
jero por cuanto la aplicación de la ley argentina no podría afectar la natureleza de
las acciones al portador, cuyo tenedor será el propietario de la sociedad y, por con-
siguiente, de los bienes que tendrían que haber formado parte de la herencia si no
hubieran sido aportados a dicha sociedad.
Es el típico caso de sociedades off shore que se utilizan para adquirir bienes en el
país, pero bajo una forma societaria que admite la emisión de acciones al portador.
La Inspección General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el
accionar de este tipo de sociedades dentro de nuestro país, al exigir la demostra-
ción de la realización de actividades en el lugar de su constitución (Res. 7/03) y me-
diante la creación del Registro de Actos aislados de sociedades anónimas extranje-
ras (Res. 8/03).
Otra forma a la que se recurre para violar la legítima es la constitución de un fi-
deicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya
administración y destino dependerá de la decisión del fiduciante, sin que las nor-
mas protectoras de la legítima sean aplicables.
§ 86. Irrenunciabilidad de la legítima
Dentro de las normas protectoras de la legítima se encuentra también el art. 2449
del CCCN: 'Es irrenunciable fa porción legítima de una sucesión aún noabierrat.
El nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. 2398 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1998.
Se mejora la redacción respecto de la renuncia a una legítima con relaciónIuna
sucesión no abierta todavía.
Le reforma suprime le referencia a los pactos sobre herendas futuras atenía,-
el anterior art. 3599 del Código Gvil derogado por cuanto incluye une horma eipe=1
cíficien la parte relacionada a los contratos.
5 Cárn. Apel. Cw. y Com. Concepdan del Uruguay, 9/2/79, Morrogh Bernard, Juan E c. Gra-
ve de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros', LL, 1979-D-237.
246 Jorge O. Azplri
En efecto, el art. 1010 del CCCN dice: 'HERENCIA FUTURA. La herencia futura no pue-
de ser objeto de los contratos ni tampoco pueden sedo los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u
otra disposición legal expresa".
Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCCN que dispone:
"Tiempo de la aceptación y la renuncia. Las herencias futuras no pueden ser acep-
tadas ni renunciadas".
Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legítima y se agrega a un
cúmulo de disposiciones que persiguen ese fin.
Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una
mayor desprotección de la legítima en comparación con la que existía con antena-
ridnd, tal como se comentará más adelante.
Como se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se perfecciona con la
sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contra-
parte ni de contraprestación alguna.
Si apareciese alguno de estos dos últimos aspectos, ya no se trataría de uria re-
nuncia sino de un contrato que resultaría violatorio del art. 1010 ya señalajo.
Por ello es correcta la supresión que se ha hecho en la norma que secomenta de
las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura.
Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la legítima que po-
drían recibir los herederos en la sucesión de una persona todavía viva se anulara por
tal motivo, deben restituirse las prestaciones recíprocas que han sido objeto de la
negociación.
Para que quede invalidada la renunda a la legítima tiene que haber sido reali-
zada antes del fallecimiento del causante, puesto que no existe ninguna restricción
para dejar de lado la protección legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se
ha producido la transmisión de los derechos a favor de los herederos, conforme re-
sulta del art. 2277 del CCCN.
La categórica redacción de la norma implica que su violación trae aparejada la
nulidad de la renuncia y ella debe ser demandada demostrando simplemente la fe-
cha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento.
Esto permitirá que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuen-
tre en condiciones de decidir acerca de la aceptación de la herencia o su renuncia a
la misma o de.su aceptación, pero renunciando a la legítima quele pueda corres-
ponder.
§V. Hacia desprotecdándelosiegitmarlos
ia se ha señalado precedentemente queellegislactorhe decidido mantener la
legítima como institución protectora de los legitimados. Ahora bien, si así se ha de-
cidido resulta imprescindible brindar a los legitimarios una protecdón legal ade-
4 ,
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 247
cuada para asegurarles, por una parte, que su contenido responda a una especial
significación respecto de los bienes del ca usante y, por otro lado, que se regulen los
medios legales idóneos para protegerlo ante su posible violación.
La reforma debilita considerablemente la situación de los legitimarios en estos
aspectos, sin perjuicio de la protección esgrimida en los art. 2447 y 2449 del CCCN.
Se ha indicado precedentemente que mientras el art. 2444 alude a los actos de
disposición entre vivos a título gratuito que pueden afectar la legítima, las restan-
tes normas mencionan sólo a las donaciones.
Se ha propuesto una interpretación integradora de estas disposiciones, pero si
ella no fuera compartida, resultaría que a través de la constitución de un fideico-
miso será posible vulnerar la legítima.
Por otra parte, la posibilidad de que sólo puedan ser objr:to de reducdt.n ludo
naciones en el caso de que los donatarios hayan poseído el bien por menos de diez
añosa la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bie-
nes pueda resultar ajena a la protección legal.
Ello es así porque el art. 2459 del CCCN dispone: "Prescripción adquisitiva. La ac-
ción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que
han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de
la posesión. Se aplica el art 1901.
Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan po-
seído el bien por más de diez años no podrán ser afectadas por la acción de reduc-
ción, ya que será poiible oponer a esa pretensión la prescripción adquisitiva del
bien donado.
Si bien esta norma otorga mayor seg uridad jurídica al dónatario, ya que su títu-
lo queda saneado por el transcurso de los diez años desde la fecha en que tomó po-
sesión del bien donado, lo cierto es que implica una disminución importante sobre
la integración de la masa de legitima y redunda en un perjuicio para el legitima rio.
También hay que tener en cuenta que el demandado por reducción, colación o
petición de herencia puede oponer la indignidad del acciona nte resultando un ca-
so de excepción al principio del art. 2283 del CCCN que sólo permite plantear la in-
dignidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno.
A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legi-
timarlo, pretenda ejercer una acción de reducción, coladón o petición de herenda,
el demandado podrá oponer esa indignidad sinque tenga importancia el tiempo
transcurrido desdela muertedel causante,,conforme resuitadel art.2284 del CCM.
En la normarnencionadastoontempla lateduddaddeiderechoaexduirakhe-
tederoindignoporettransanso deteneos desde la apertura deJa Sucesión, pe-
ro esacatiucidadflO impide que el aecionadopor mducciónse oponga a la proce-
dende de esa demandaelegandola indknidaddel actor.
Ademáshay quetenerencuentaque,de acuerda-ab dispuestopor el art. 2461
del CCCN, los posibles legitimarlos pueden consentir la enajenación ya sea el.acto
'runa
 248 Jorge a Awirl
oneroso o gratuito, cuando ha mediado la constitución de un usufructo, uso o ha-
bitación o una renta vitalicia y de esa manera encontrarse impedidos de actuar no
sólo para demandar la colación sino también, eventualmente, la reducción.
Esto implica un claro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en vida
del causante a ejercer dichas acciones, lo que contribuye, mientras se mantenga es-
ta redacción, al debilitamiento de la legítima.
En suma, si sólo las donaciones y no otros actos a título gratuito como el fidei-
comiso pueden afectar la legítima, si la posesión del bien donado no tiene que te-
ner más de diez años de antigüedad a la fecha del fallecimiento, si puede oponer la
indignidad cuando es demandado por reducción, colación o petición de herencia,
si además se puede defender el demandado alegando la indignidad del actor a pe-
sar del tiempo transcurrido desde la muerte, y si, por último, se puede consentir la
enajenación ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las acciones de cola-
ción y en su caso también la de reducción, se está desprotegiendo a los legitimarios.
Esto significa que se pretende mantener la legítima, pero al mismo tiempo se le
otorgan mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer
de ellos tanto en vida como para después de su muerte yse limitan las posibilidades
de resguardarla a través de las acciones legales correspondientes.
El debilitamiento de este amparo legal hará más fácil infringir la legítima, lo que
resulta cuestionable según mi parecer. Si se mantiene la legítima se la debe prote-
ger, pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido.
§ 88. Mejora a favor del heredero
con discapacidad
Se trata de una innovación dentro de la legislación argentina, ya que con ante-
rioridad no se había contemplado la posibilidad de mejorara un heredero, más allá
de la porción disponible afectando la legítima.
Esta modificación se concreta con la posibilidad que ahora introduce el art.2448
de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio de las
porciones legítimas: "El causante puede disponer, por el medio que estime conve-
niente, incluso mediante un fideicomiso, además de/a porción disponible, de un
teício de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descen-
dientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica des-
ventajas considerables para suibtegración familiar, social, educacional o laboral°.
, Aunque con características distintas, un antecedente de esta disposición se en-
cuentra en el art. 2392, pérr. 2° del Proyecto de CódigoCivil de 1998. tadiferencia
es que en la legislación proyectada no se establecía concretamente una mejora si-
no ia posibilidad de que, mediante un fideicomiso se aportaran bienes al mismo
Ineldendas del CCOV. Derecho sucesorio 249
e
aunque excedan de la porción disponible para beneficiar a un heredero incapaz
hasta que cese esa incapacidad.
El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un le-
gitimario que se encuentre en una situación de desventaja, pero se lo hace no sólo
con la determinación a su favor de la porción disponible sino también décun tercio
de las porciones legítimas.
Es indudable que, como consecuencia de la mejora, resultará que los restantes
legitimarios verán disminuida la masa de legítima y, por ello, reducida la porción de
la herencia que deberán recibir.
Esto es así porque expresamente en la norma se hace referencia a que la mejora
se extrae de la legítima.
En consecuencia, determinada la masa de legítima y el orden de los Icg!timaric:
que son llamados a esa herencia, ya sean descendientes o ascendielites, queda es-
tablecida la legítima global.
El excedente de esa legítima será la porción disponible que en el presente caso
y por medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con discapacidad.
Asimismo, debe disponerse expresamente que un terdo de la legítima se asigne
a dicho legitimario.
La forma en que se debe instrumentar esa mejora es por testamento y la mane-
ra de implementarla no está sujeta a restricción alguna, ejemplificándose en la nor-
ma que puede hacerse también mediante un fideicomiso.
Al contener el ah. 2448 del CCCN una disposición general sobre la forma de
efectuar la mejora, ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio
que estime conveniente, la ejemplificación posterior referida al fideicomiso devie-
ne innecesaria.
De la redacción del articulo citado surge que debe beneficiarse al legitimario con
la porción disponible y además adicionarse la mejora en cuestión, por lo que no se-
ría posible que se establecieran de manera separada la porción disponible a otras
personas y la mejora al legitimarlo con discapacidad.
Esta mejora recaerá en descendientes o ascendientes con discapacidad, exclu-
yéndose de esa posibilidad al cónyuge que también reviste la condición de legiti-
mario y que puede encontrarseen una situación de desventaja considerable, lo que
no resulta razonable.
Esto es así porque el esposo supérstite con capacidad disminuida no tieaisaria-
mente se beneficiará con la disolución del régimen de bienes porque puedétaber
sido pactada la separación en cuyo supuesto sólo podrá recibir bienes dektposora
título hereditario y lo mismo ocurre sise trató de un régimen de comunidad, peeiT
el cónyuge fallecido tenía exclusivamente bienes propios.
Abs efectos de determinar la situación del beneficiario de la mejora, ie alude a
la discapacidad y se precisa que será toda persona que padece una alteración fun-
cional permanente o prolongada, %ice o mental, clueen relación a su edad y me-
250 Jorge O. Azplri
dio social implica desventajas considerables para su integración familiar, soda!,
educacional o laboral.
La fórmula utilizada para describir las condiciones de discapacidad deja abierto
el camino a la discrecionalidad del juzgador lo que generará, sin lugar a dudas, de-
bates sobre este encuadre.
No exige la norma que se haya decretado judicialmente la declaración de inca-
pacidad o de capacidad restringida, porque la enumeración de los requisitos que
efectúa el art. 2448 del CCCN es más amplia que la que resulta del art. 32 del CCCN.
La caracterización de la discapacidad que hace el artículo que se comenta alu-
de, por una parte, a una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, lo que pone el centro de atención en la situación específica que afecta a
ese indivIduc.
Pero también esa alteración funcional tiene que repercutir en su integración fa-
miliar, social, educacional o laboral.
La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de su vida de rela-
ción debe ser de tal magnitud que le ocasione una desvente considerable.
Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepclón de la discapaci-
dad o de la capacidad restringida que no se ajusta estrictamente al enunciado del
art. 32 del CCCN.
La redacción del art. 2448 del CCCN permite interpretar que la mejora la reci-
birá el legitimario en propiedad con un título definitivo e inalterable, ya que no
hay ningún matiz establecido que la diferencie de la atribución de la porción dis-
ponible.
Sin embargo, al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fideicomiso se está
poniendo de manifiesto que los bienes que integrarán la porción disponible y la me-
jora podrán formar parte de la propiedad fiduciariay que, durante la vigencia del fi-
deicomiso, el legitimario mejorado podrá ostentar la condición de beneficiario.
La mejora sólo consistirá en las rentas que produzcan los bienes afectados al fi-
deicomiso y no en la propiedad de los mismos.
Como el fideicomiso es temporario, es posible que se haya sujetado a un plazo
.cierto que no podrá ser mayor a treinta años y no a la recuperación de lacapacidad
del legitimario mejorado.
En tal supuesto sería posible interpretar que el plazo debe quedar sin efecto y
entenderse que el fideicomiso se extenderá hasta el cese de la incapacidad o la
muerte del beneficiario conforme lo disponed art. 1 66.5 del CCCN, pues de lo con-
trario se estaría otorgando la mejora en función de la incapacidad o de la capad-
dad reStringiday al mismotlempodesamparándólo al legitimarió fijarun plazo
dé duración de ese beneficio.
Además tampoco se resuelve el destino de los bienes que integran la mejora en
caso desuperarse la discapacidad. Nótese quese alude a queésta puedeser prolon-
gada y no permanente y si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que
Inddendas del CCCN. Derecho sucesork 251
componen la mejora se estarían violando los derechos de los restantes legitimados
que han visto disminuida su legítima como consecuencia de la mejora.
Por otra parte, como ya se expresó, de acuerdo al art. 1668 del CCCN el fideicomi-
so puede tener una duración de treinta años o más en caso que el beneficiario sea in-
capaz o tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extenderse hasta
el cese de la incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del
fideicomiso al término del mismo es que sean recibidos por los legitimados, se los es-
tá condicionando por un plazo que podría vulnerar su derecho de propiedad.
9 89. Acción de entrega de la legítima al legitimarlo preterido
El art. 2450 del CCCNque contempla la llamada acción de entega de le. izigftimz
es idéntico al texto del art. 2399 del Proyecto de Código Civil ue 'TI iegitima-
rio preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima, a título de
heredero de cuota. También la tiene el legitimado cuando el difunto no deja bie-
nes pero ha efectuado donaciones',
Se ha modificado la denominación de la acción que antes se llamaba de preteri-
ción de heredero forzoso y ahora se la individualiza como acción de entrega de la
legítima.
De este modo se pone el énfasis en el objeto de la acción y no en la circunstancia
que la motivaba.
También se remarca que el único derecho que le cabe al legitimario preterido es
reclamar la entrega de su portión legítima y queda sobreentendido que no podrá
cuestionar ni la validezdel testamento ni la institución hereditaria en él contenida.
Por último se concede la acción no sólo cuando han quedado en la herencia bie-
nes suficientes como para salvaguardar la legítima sino también para atacar las do- •
naciones que el causante hubiera realizado en vida.
Concepto de preterición
Habrá preterición cuando el causante ha omitido en su testamento a un legiti-
mado y ha instituido como heredero a otro.
Especies de pmteddón
La preterición puede ser voluntaria o involuntaria. Será voluntaria cuando el
causante conocía la existencia del legitimarlo y lo omite.
Será involuntaria cuando nosabía el causante altiempo de hacer el testamento
acerca de la existencia del legitimarlo o bien éste nace después de otorgado el tes-
tamento.
La solución quetrae el CCCNno distingue entre la preterición voluntaria o invo-
luntaria porque en ambos supuestos el régimen jurídico es idéntico.

252 Jorge O. Azpiti
c) Derecho del legitimarlo preterido
En la redacción original del art. 3715 del Código Civil derogado se establecía: "La
preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vi-
van al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institución
del heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas".
Llamaba la atención la imperfección técnica al aludira los herederosforzosos en
línea recta cuando Vélez Sarsfield, además de ellos, había incluido en esa condición
al cónyuge.
Se trataba de otra incongruencia del Código civil que no fue consecuente con
esa solución que no se encontraba en las fuentes. Ocurrió lo mismo que en la des-
heredación y en la colación que no se mencionaba al cónyuge dentro de estas ins-
titucionesa pesar de ser heredero forzoso.
La solución del Código original era tajante: anulaba la institución del heredero
testamentario. Sin embargo, la doctrina criticó esa alternativa y la jurisprudencia
mitigó su alcance.
La reforma de la ley 17.711 receptando esa opinión redactó el art. 3715 de la si-
guiente manera: "La preterición de alguno o todos los herederosforzosos, sea que
vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la
institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto
debe entregarse al heredero instituido".
Con la nueva redacción se solucionaban las críticas que antes se habían efectua-
do a esa norma.
En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidostodos los herederos for-
zosos y no sólo los de la línea recta.
Involucraba a los herederos forzosos que nacían después de otorgado el testa-
mento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y, finalmente, se
mantenía la validez de la institución en la medida.que no afectase otros derechos
que eran prioritarios.
En el régimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad de heredero for-
zoso mantenía siempre esa condición y, por lo tanto, tenía vocación al todo de la
herencia.
En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 del CCCN, el legiti-
mado que ha sido preterido tiene derecho a quese le entregue su porción legítima
en calidad de heredero de cuota.
A su vez, el art 2488 del CCCN dispone que: •"HEREDEROS DE atora Los herederos
instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de
ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese 1/a-
mado para el supuesto de que no puedan cumplirse, porcualquiercausa, !además
disposiciones testamentarias—Ir.
Esto significa que el legitimarlo preteridoen su condición de heredero de la cuo-
ta que corresponde a su porción legítima no tiene vocación al todo de la herencia.
•
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 253
Esta conclusión implica que, como su derecho queda satisfecho con la entrega
de la legítima, no podría cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha pre-
terido ni la validez de la institución hereditaria que en él se ha realizado.:
La doctrina ha denominado a la condición del heredero preterido como legiti-
mario no heredero y se ha considerado que la porción legítima es parte de los bie-
nes y no parte de la herencia.
Al comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posición doctrinaria y
también la que considera que la legítima es parte de la herencia.
No parece adecuado, según mi parecer, que quien tiene un llamamiento prefe-
rente a la herencia en su condición de sucesor universal y además tiene la protec-
ción legal de la legítima pierda esa condición por haber sido omitido en el testa-
mento.
Resulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido
no pueda cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como
heredero.
d) Situación del herederoInstituido
Nada dispone en forma expresa la norma que se comenta sobre la situación le-
gal del heredero instituido en el testamento.
Esta falta de resolución da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se
planteaban con la legislación anterior.
En efecto, la situación del instituido podría variar de acuerdo al contenido del
testamento.
Un casase presenta cuando ha mediado preterición y hay sólo institución de he-
redero. En tal supuesto, el llamamiento de éste, como sostenía Llambías, estaba li-
mitado a la porción disponible y, por lo tanto, tenía el carácter de legatario de cuo-
ta, coincidiendo ésta con la parte que puede disponer libremente el testador.
En la actualidad, esta interpretación puede ser mantenida porque el heredero
instituido recibirá un contenido hereditario equivalente a la porción disponible,
por lo que la condición de heredero instituido vendría a ser equiva lente a la del he-
redero de cuotd conforme resulta del art. 2488 dei CCCN y no tendría vocación al
todo de la herencia y, por ello, carecería de la posibilidad de acrecer si el legitima-
rio por cualquier causa no pudiera recibir su porción legítima.
El causante también puede haber omitido a un legitimarlo, hechoinstitudón de
herederos de cuota e instituido a otra persona.
En este caso, entregada la porción legítima al legitimarlo preterido, ycumplido
con los herederos de cuota, el resto será una cuota, por lo que la naturaleza jurídi-
ca del instituido parecería ser también la de un heredero de cuota.
Por el contrario, si hubo preterición de legitimado, legados particulares e Ins-
titución de heredero, la situadón es diferente porque luego de entregada la por-
e 254 Jorge O. AzpIrl
e 255
ción legítima y cumplidos los legados particulares, el contenido del resto es inde-
terminado.
La doctrina entiende que, en este caso, se está ante un legado de remanente.
Al respecto hay que tener en cuenta que el art. 2487 del CCCN dispone: "Casos cla
INS77TUCION DE HEREDEROS UNIVERSALES. La institución de herederos universales no requie-
re el empleo de términos sacramentales. La constituyen especialmente
b) el le-
gad° de lo que reste después de cumplidos los demás legados...
En consecuencia, la situación del heredero instituido puede variar entre la con-
dición de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las di?
posiciones que puedan existir en el testamento.
e) Características dela acción de entrega dela legítima
La acción de entrega de la legítima corresponde al legitimario omitido y tend rá
por objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantidad suficiente co-
mo para que la protección legal resulte satisfecha.
Esta acción deberá ser entablada ante el mismo juez que interviene en el juicio
sucesorio conforme resulta del art. 2336 del CCCN.
La legitimación pasiva corresponde a los instituidos en el testamento ya que se-
rán los que deberán sostener la validez de su institución y eventualmente satisfa-
cer la legítima mediante la entrega de bienes hereditarios.
Al no tener plazo específico previsto en el CCCN, la prescripción de la acción de
preterición se opera a los cinco años de la muerte del causante, conforme resulta
del art. 2560.
§ 90. Acciones protectoras de la legítima
Se han establecido como acciones protectoras de la legítima la acción de com-
plemento y la acción de reducción, que vienen a completar el amparo legal que es-
ta institución ha merecido en la nueva redacción del CCCN.
Se ha mantenido la diferenciación entre la acción de complementoy la acción de
reducción, aunque para algunos autores no existirían diferencias sustanciales entre
ambas, ya que en todos los casos lo que se persigue es la protecdón de la legítima.
Sin embargo, debido a que el CCCN las regula porseparado,serán analizadas en
forma independiente.
591. Aolárt.decomplemento
La acción de complemento ha sido regulada en el art. 2451 del CCCN: "El legiti-
marlo a quien el testador le ha dejado, porcualquiertftulo, menos de su porción le- -
g ftima, sólo puede pedir su complemento'.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
Esta norma, además de guardar similitud con el art. 3600 del Código Civil dero-
gado, es idéntica al art. 2400 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Las diferencias entre la nueva norma y el artículo anterior son meramente de
forma, ya que no ha variado su contenido sustancial.
En efecto, se reemplaza la denominación de "heredero forzoso" por "legitima-
rlo", se han cambiado los tiempos verbales y se ha agregado "porción" al referirse
a la legítima.
La acción de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una ac-
ción protectora de la legítima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin,
como la de reducción, de entrega de la legítima, etcétera.
Prácticamente su enunciado es similar al de la acción de reducción porque, en
definitiva, es lo mismo que se reduzcan las disposidonestestamentarias o las dona-
ciones a fin de recibir o complementar la legítima, conforme lo anuncian los a: b.
2452 y2453 del CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la legíti-
ma tal como lo dispone el artículo que se comenta.
En el Código Civil anterior se habían tomado de diversas fuentes ambas accio-
nes; cada una en su origen tenla una regulación específica y respondía a concep-
ciones diferentes, que nose han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha man-
tenido esta divergencia.
Por ese motivo, entendemosquenocabe hacer una distinción tajante entre am-
bas acciones en razón de no haberse materializado una regulación diferenciada.
Por el contrario,13elluscio entiende que la acción de complemento se debe plan-
tear cuando hay una institución hereditaria que afecte la legítima lo que puede su-
ceder cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitimarlo ha recibido
menos de la legítima como, por ejemplo, mediante una donación y la acción de re-
ducción tendrá lugar para cuestionar los legados y las donaciones.
En la actualidad, esta observación puede ser cuestionada porque si hay una ins-
titución hereditaria que afecte la legítima, será un caso de preterición encuadrado
en la acción de entrega de la legítima prevista en el art. 2450 del CCCNy si se trata
de legados o donaciones la acción que corresponde es la de reducción.
En definitiva, el único matiz diferencial se encuentra en que mediante la acción
de complemento se ataca la institución de herederos realizada en el testamento,
mientras que en la acción de reducción se cuestiona la institución de herederos de
cuota o los legados que afecten la legítima.
192. Acclánderetlucdán
Los alcances de laaaión de reducción han sido regulados en diversos artículos
que se comentarán a lo largo de este apartado.
En tal sentido, comienza el CCCNa referirse a la acdón de reducción en el art
2452: 'A fin de recibir :o complementar su porción, el legidmario afectado puede
_
 256 Jorge O. Azpirl
pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en
ese orden.
Los legados se reducen en el mismo orden establecidoen el segundo párrafo del
art. 2358".
El texto ha sido tomado del art. 2401 del Proyecto de Código Civil de 1998 con la
única diferencia del artículo al que se remite para la reducción de los legados.
Se ha puesto de resalto que el objeto de la acción es lograr que se reduzcan la
institución de herederos de cuota y los legados para que el legitimario pueda reci-
bir o complementarsu legítima.
También se ha establecido que la reducción se hará en primertérmino respecto
de los instituidos como herederos de cuota y luego serán afectados los legados.
Fine 'mente se ha aclarado que los legados se reducirán en el orden establecido
en el párr. 2° del art. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de las disposiciones
testamentarias.
a) Concepto
La acción de reducción ese! derecho que tiene un legitimado para atacar las ins-
tituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su tes-
tamento o las donaciones hechas en vida por el mismo, en la medida que excedan
de la porción disponible.
De este concepto se extrae que la reducción no opera de pleno derechosino que
requiere la actuación judicial del legitimario perjudicado.
También surgede allíque los actos que pueden sercuestionadosson tanto la ins-
titución de herederos de cuota y los legados.
En cuanto a las donaciones que también pueden ser reducidas el sustento legal
para ello se encuentra en el art. 2453 del CCCAL
Además, es necesario remarcar que esta acción no se concede en todos los casos
en que se hayan hecho instituciones de herederos de cuota, legados o donaciones;
la acción será procedente en tanto esos actos superen la porción disponible por el
causante.
De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la
lec:gema y que hace procedente la acción de reducción; esto es, las disposiciones
testamentarias y las donaciones.
b) Estada Jurfsfica
El Código Civil de Vélez Sarsfield nó había regulado de una manera expresa la
naturaleza jurídica de la acción de reducción sino que, por el contrario, se referían
a ella normas aisladas en forma indirecta.
Esta situación había provocado divergencias en la doctrina acerca de la natura-
leza jurídica de la acción de reducción. Así para algunos autores como Lafaille, For-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
257
nieles y Zannoni la acción tendría un carácter personal y, por lo tanto, cuando una
donación había superado la porción disponible, el donatario podría conservar ese
bien, pagando el valor necesario para que la legítima quede salvada.
Para otra parte de la doctrina, Goyena Copello y Maffía, entre otros, se trateba
de una acción real y por lo tanto reipersecutoria, mientras que Borda, en una losi-
ción ecléctica, sostenía que no obstante los efectos reipersecutorios, en sustancia
era una acción personal puesto que su objeto era la resolución de un contrato, la
donación hecha por el causante.
Como se puede apreciar, la diversidad de opiniones se había producido por las
normas que, como se dijo, regulan en forma indirecta este tema.
En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el título de "Acción reiperse-
cutoria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrabies, pero
a su vez posibilita que éstos desinteresen al legitimarlo satisfaciendo en dinero el
perjuicio a la cuota legítima.
Es decir, que el efecto reipersecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre se-
rá posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integralidad de la
legítima. Por lo tanto, el CCCNparece inclinarse por considerar que la acción de re-
ducción es personal.
En realidad, el caso se presenta cuando la legitima está afectada por una dona-
ción, ya que sise trata de institución de herederos de cuota o legados que superan
la porción disponible, el ingitimario se negará a entregados.
Si la donación vulnera la legítima, es indudable que el carácter real es el que per-
mite una adecuada defensa del legitimario porque, de lo contrario, estaría su pro-
tección sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero.
Par lo tanto, parece más adecuado considerar que se trata de una acción perso-
nal con efectos reipenecutorios tal como lo dispone la primera parte del art. 2458
del CCCN.
Sólo por excepción deberá contemplarse la posibilidad de desinteresar al legiti-
mario satisfaciendo en dinero el perjuicio sufrido al haber quedado menoscabada
su cuota de legítima.
c) Legitimación activa y pasln
La acción de reducción se concede a los legitimarlos del causante.
Sin embargo, esta regla que es clara, ya que éstos son los herederos protegidos
por la legitima yen cuyo beneficio se concede la reducción, merece algunas preci-
siones.
En efecto, cuandosetrata de institución de herederosdecuota °delegado:, pa-
ra que el legitimarlo pueda demandar la reducción tiene que ostentar ese carácter
y para ello debe haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento vigente.
Cuando mediante la acción de reducción se pretende atacar donaciones hechas
por el causante, además de las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, la
 258
misma tendría que haber sido efectuada a partir de loato14418,025
al nacimiento del legitimario, del nacimiento del ascerial4iári-riribrelerlir
ta o en el caso de que el accionante sea el cónyuge, détildilirriltiglil
molo dispone el art. 2445 del CCCN.
Este requisito es incuestionable porque si cuando-él Causaritedonámbie
existía el posible legitimario nadie puede resultar perjudiciAliiikr
la condición de heredero protegido nació después:4f, ,
A su vez, al momento de la muerte del causante noatillialierirze
do más de diez años desde que se tuvo la posesión de[biérgoilrloPuelé:1
caría la prescripción adquisitiva prevista en el art. 2455.4eLCSCN.tar
Por último, y aunque sea superfluo señalarlo, los aóied6rWMnaloiletor
iegitimarios pueden demandar por reducción en virtralirgcralt,
que les corresponde, al igual que los herederos del legiileiario/oiceirgnál5,02
En cuanto a la legitimación pasiva, cabe acotar qúedeZeliállil iflÉlkose,
vulnere la legitima.
En efecto, si lo que supera la porción disponible fueserriztia#19.1
ros de cuota o legados, la acción debe dirigirse contrattelb 400
condición, según el orden de cumplimiento de las'disposi
que se comenta en el apartado siguiente.
En el caso que sea una donación la que afecte la 'erg tvna,.
tablada contra el donatario y eventualmente contrelasj
de éste el bien donado.
d) Ordendelareducción :,
La primera directiva que trae el CCCNrespecto del óriláS
se las reducciones se encuentra en la norma que se corriálr
Allí se dispone que primero deben reducirse las in-vria
cuota y luego los legados. • Con una mejor técnica la nueva norma establece cuándo se podrán reducir las
Resulta adecuado este orden de prelación para et'
pdsiciones testamentarias porque si ya con la cuota isigri
la legítima, los legados no podrían nunca ser satisfec rosi
Por ese motivo, será necesario que la instituciórile
¡reducida al límite permitido por la porción disponible,
Cueridci no hubiere institución de herederos de totl«
le »tended de le porción disponible, será. necesario silo«
dari de ésta.
En este punto, la última parte del art 2452 del CCCIIMPp;e14.$50tejlep
el mismo orden establecido en el párr. 2°del art. 2358:
Sin embargo, esta remisión es errónea porque enét3g$LVQ.!ffi
primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada Intsstenti40,lueso
ffz
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
259
los de cosa cierta y determinada y finalmente los demás legados,estableciendo que
dentro de la misma categoría se pagan a prorrata.
Es claro que el orden de la reducción debe ser el inverso al del cumplimiento, ya
que caerán en primer lugar los restantes legados, luego los de cosa cierta y final-
mente los que tengan preferencia otorgada por el testamento.
De atenernos a la letra del art. 2452 del CCCN estará en mejores condiciones un
legado cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no re-
sulta lógico.
Se ha reproducido en este caso el error que contenía el art. 2401 del Proyecto de
Código de 1998.
También es necesario puntualizar que este orden de reducción dejos legados es
supletorio de lo que el causante pueda haber establecioo en su testamento, ya que si
éste ha efectuado una disposición en la que expresamente dispusiese el orden de
cumplimiento del que resulta indirectamente el orden de las reducciones, hay que
atenerse a él.
Cuando se han dejado sin efecto todos los legados y todavía se encuentra vulne-
rada la legítima, será necesario reducir las donaciones.
És claro, entonces, que primero se reducen los legados yen caso de ser impres-- - •
cindible, se reducirán las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCP!: 'Si /á
reducción de/as disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cu-
bierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción délas
donaciones hechas por el causante.
.Se reduce primero la últifna donación, y luego las demás en orden inverso asas
fechas, hasta salvare! derecho de/reclamante. Las de igual fecha se reducen a pro-
rrata —-
La norma es casi idéntica al art. 2402 del Proyecto de Código Civil de 1998 y la
única diferencia consiste en que en este últimose alude a las donaciones en los diez
años anteriares al deceso.
donaciones efectuadas en vida por el causante. Además se resuelve en forma ex-
presa el orden en que dichas donaciones deben ser reducidas.
Al respecto hay que tener en cuenta que solo podrán ser objeto de reducción
las donaciones efectuadas! partir de los trescientos días anteriores al nacimiento
del legitimado o delascendiente a quien serepresenta yen el casodeloinyugelas
que se hubieren hecho deipuésdel matrimonio, o:informé lo establece el art.2445
A su vez tampoco podrán ser reducidas las donaciones en las que el donatario
haya tenido la posesión del bien por más de.diez anos a la fecha del fallecimiento
del causante, tal coito lo dispone él art.:2459 del CCCN.
Quedan determinadaide ese modo las donaciones que pueden resultar altan-
zedas por la acción de reducción.

260 Jorge O. Azpirl
Con anterioridad a la reforma, el Código Civil nada había establecido en esteas-
pecto, pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar debe
ser reducida la última donación.
El art. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solución es razo-
nable por cuanto si con reducirsólo la última donación queda salvada la porción le-
gítima no será necesario cuestionar las anteriores.
Eriel caso en que efectuando la reducción de la última donación no se alcance a
cubrir le legítima, se continuará reduciendo las inmediatamente anteriores, es de-
cir, en el orden inverso a la fecha en que han sido realizadas.
Por lo tanto, partiendo de la fecha de la muerte del causante se retrocederá en
el tiempo dejando sin efecto las donaciones más recientes para luego ir sobre las
antei icces.
Esto significa que el proceso de reducción continuará hasta que se resuelva la úl-
tima a:Dilación que ha afectado la porción legítima.
rarn`.:ién se soluciona en forma expresa la situación que se presenta en el caso
de que se haya efectuado más de una donación en un día determinado cuando re-
duciendo todas ellas se supera el resguardo de la porción legítima.
En esas circunstancias, la reducción de las donaciones efectuadas en un mismo
die debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la
legítima.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuantía de las donaciones llevadas a cabo en
la misma fecha, se reducirán en forma proporcional a su monto hasta satisfacer la
porción legítima.
e) Efectos entre las partes
Para determinar los efectos de la acción de reducción es preciso, en primer tér-
mino, hacer la distinción entre la reducción de la institución de herederos de cuota
y de los legados por una parte y de las donaciones por la otra.
Si se deben reducir las instituciones de herederos de cuota o los legados, el legi-
tlina do demandará la reducción, o bien, la opondrá frente al pedido de entrega de
la cuota que realice el instituido o del legado que efectúe el legatario.
En estos supuestos no habrá existido el traspaso del bien y por ello la reducción
se concreta con el no cumplimiento de la institudón de heredero de cuota ola no
entrega del legado inoficioso. •
Cuando se trata de donacionesse presentan distintas alternativas reguladispor
el art. 2454 del CCCNque establece: "Si la redurción es total, la donacióaqueda re:
suelta. • .
Si es parcial, pcir afectar sólo en parte la legítima, ye! bien donado es divisible,
se lo divide entre el legitimado ye! donatario. Si es indivisible, lacón debe quedar
para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra par-
te pare! valor de su derecho.
_
lnddendas del CCM. Derecho sucesorio
261
En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitima-
rlo la suma de dinero necesaria para completare! valor de su porción legítima. -
El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los ffutos o, en
caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior; de intereses':
Este artículo ha sido tomado en forma casi idéntica del art. 2403 del Proyecto de
Código Civil de 1998. La única diferencia es que en éste, en caso de ser indivisible la
donación, ésta se resolvía y el donatario era acreedor del legitimario por el valor ex-
cedente de la legítima.
Se trata de una disposición novedosa, ya que sobre estos temas no existía una
solución expresa en el anterior Código Ovil.
La norma contempla diversas situaciones yen cada una de elias brinda una res-
puesta clara sobre el problema planteado.
Sin embargo, a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas
quesera necesario dilucidar.
En efecto, la primera parte del artículo sostiene que si la reducción es total, la
donación queda resuelta.
Esta alternativa que en su enunciado es de suma certeza se enturbia cuando se
analizajuntamente con el párr.3° del mismo art. 2454 del
CCCN.
Allí se dispone que:
todo caso, el donatario puede impedir la resolución
entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completare! valor de
su porción legítima...r.
Dentro de ese texto existe una posible contradicción. Por una parte se enuncia:
'En todo caso',
lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reduc-
ción, ya sea ésta total o pardal.
Y por otra parte, dentro del mismo párrafo se establece que s...
puede impedir
la resolución entregando al legitimarlo la suma de dinero necesaria para
tar el valor de su porción legítima"), comple-
la expresión remarcada parece aludir exdusi-
vamente al caso de reducción pardal.
No existe forma de esclarecer esta deficiencia de redacción,
sobre todo que re-
sulta también contradictoria con el carácter reipersecutorio de la acción de reduc-
ción y su atenuación que establece el art. 2458 del CCOV.
La forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sería que si la re-
ducción es total no es posible la compensación en dinerd, mientras
que en te" los
casos de reducción pardal, cabe dicha compensación
por parte deJ donatart
Esto es así, porque hay que coordinar lo dispuesto por el art. 2454 del_trov con -
el enunciado del art 2458. En esta norma, después de
sentar el carácter reiperse.i :c- -
cutorio de la acción de reducción, concluye: "...
Eldonatarioyel subadquirentede-
, mandado, en su caso, pueden desinteresara! legitimad °satisfaciendo en dinero el
perjuicio a la cuota legítima'.
Por ello, siempre
el donatario, y eventualmente los subadquirentes, podrán
ejercer ese derechoa compensaren dinero el perjuicio sufrido perla reducción par-
 Jorge O. Azpld
262
cía I de la donación, ya que si se tratase de una reducción total no se trataría de un
"perjuicio a la cuota de legitima' sino la legítima en su integridad.
Es posible que esta interpretación pueda ser cuestionada, pero entiendo que es
la que mejor se ajusta al art 2454 del CCCN y a la facultad que se da al donatario
para desvirtuar el efecto reipersecutorio que tiene la acción de reducción.
Cuando el resguardo de la legítima se logra con una reducción pardal de la do-
nación, la norma siguiendo losbneamientos que con anterioridad había estableci-
do la doctrina, se inclina por no brindar una única respuesta.
La solución dependerá dela divisibilidad o no del bien donado. En el primer ca-
so, el I eg itimario recibirá la parte del bien para resguardar su porción legítima y el
donatario conservará la otra parte.
En el caso de no ser divisible el bien donado, la regla que establece el artículo en
comentario es quedeberáquedar para quien le corresponde la porción mayor, sur-
giendo un crédito a favor dela otra parte por el valor de su derecho.
La solución resulta lógica por cuanto siempre en los casos de intereses conjuntos
sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un mayor derecho
sobre el mismo.
punto, la redacción actual difiere de la solución prevista en el art. 2403
En este
del Proyecto de Código Ovil de 1998 por cuanto en este supuesto se declaraba re-
suelta la donaciónyel donatadotenía un crédito contra el legitimario por el valor
excedente de la legítima.
Pero para que pueda reconocérsele al legitimado o al donatario el derecho so-
bre la totalidad del bien,tambiénes necesario compensar a la otra parte por la por-
ción de menor valor que le corropondía.
Debe recordarse al respecto que el tercer párrafo de esta norma.le concede al
donatario el derecho preferente para mantener el bien donado en su poder com-
pensando en dinero la suma necesaria como para completar el. va lor de la porción
legítima.
Por último, la nona resuelve el tema de los frutos e intereses que produzca el
bien donado.
Es daro que el donatario resulta ser el propietario del bien mientras no haya si-
do cuestionada la procedencia de la donación y, como tal, percibe para sí los frutos
que el mismo produzca.
. Sin embargo, cuando se haya planteado una acción de Succión y la demanda
haya sido notificada, el donatario ha vistosu derechasobre el biendonado some-
tido a juzgamiento-Porelil a partir de lanotificadón dala demanda ya no podrá
'are
alegar su buena fe y, en consecuencia, deberá los frutokque desdkese.0~0tt
produzca el biendonado.
En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la suma necesaria pa-
racompletar la legítima, deberá adicionara ese importe los interesesque se hubie-
:ti)* ren devengado desde la notificadón de la demanda.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 263
Por último es preciso remarcar que cuando se ha producido la reducción de la
donación el legitimario deberá compensar al donatario por las mejoras que hubie-
ra realizado en ese bien.
n PeredmIento dele donado
El Código Civil anterior nada establecía sobre este tema y la solución actual del
art. 2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el
art. 2404 del Proyecto de Código Civil de 1998 con la sola variación de los tiempos
verbales empleados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe
su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo
de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de
valor, y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente".
La culpa del donatario en la pérdida del bien donado lo hace responsable por
su valor. De esta manera se resuelve la cuestión imponiendo la responsabilidad
personal del donatario respecto del bien que había recibido a título gratuito del
causante.
También resulta atinada la solución que se brinda en caso de perecimiento del
bien donado sin culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no será viable
que la donación integre la masa de legitima y por consiguiente quede imposibili-
tado que su valor se compute para establecer su porción legítima.
En los casos de perecimiento pardal rigen los mismos criterios. Es decir, quesi ese
evento sucede por culpa del donatario, no sólo debe el valor remanente del bien
donado sino también la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el pereci-
miento parcial sin haber incurrido en un accionar culpable, debe tan sólo el valor
subsistente.
No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donata-
rio, pero ha recibido alguna indemnizacióIpor esa pérdida y, en mi opinión, en ese
caso, es responsable por el valor recibido.
Si ésta no fuera la solución, el donatario se habría beneficiado con la indemni-
zación sin existir responsabilidad frente al legitimado por el bien donado, lo que
no se considera atendible.
g) Insolvencia del donatario
El art. 24564eVCCOYes otra disposición novedoskya que enel Código Ovil de
Vélez 5arsfieldnarla se había establecido al respecto y es idéntico al art. 2405 del
Proyecto de 1998: 'En caso de insolvencia de alguno de íos donatarios eimposibi-
lidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere 'Int 2458, !tracción de
reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".
La solución delartículo es clara; cuando el bien donado no puede ser recupera-
do a pesar del efecto reipersecutorio de la acción de reducción porque ha perecido
111111ígr,Z1
 264 Jorge O. Azpiri
y el donatario es culpable de esa situación, será responsable por el valor de dicho
bien, conforme resulta de lo dispuesto por el art. 2455 del CCCN.
Sin embargo, en el presente caso la responsabilidad del donatario no puede ha-
cerse efectiva debido a su insolvencia y tampoco, en el supuesto de que el donatario
hubiera transferido el bien, tiene que resultar posible la acción reipersecutoria con-
tra su adquirente. En estas circunstancias, el legitimario no quedará desamparado
sino que podrá plantear la acción de reducción contra las donaciones anteriores.
El criterio establecido en el párr. 2° del art. 2453 del CCCN en tanto dispone que
se reduce primero la última donación y luego las demás en orden inverso a sus fe-
chas, estambién claro y se trata de un enunciado general, mientras que la situación
de la norma que se comenta es específico para el caso de insolvencia del donatario.
h) Derechos reales constituidos
por el donatario
También en el caso del art. 2457 del CCCN se ha suplido una carencia que traía el
Código Civil anterior, adoptándose una solución que era ampliamente propuesta
por la doctrina: "La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos
reales constituidos por el donatario o porsus sucesores".
El antecedente de esta norma se encuentra en el art. 2406 del Proyecto de 1998.
La situación que contempla el art. 2457 del CCCNse presenta cuando se ha ejer-
cido una acción de reducción y ésta estatal o bien si resulta pardal, el donatario no
ofrece compensar el dinero el valor necesario para integrar la porción legítima del
reclamante.
En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto reipersecutorio de la
acción de reducción opera en pleno y, por ello, se deberá reintegrar el bien al legi-
timario reclamante para que, de ese modo, quede salvada su legítima.
Sir embargo, resulta que el donatario o quienes de él han recibido el bien dona-
do, en su carácter de propietarios, han constituido derechos reales sobre el mismo.
De este modo, si el bien fuera reintegrado con el gravamen existiría un perjui-
cio para el legitimario que vería disminuida su protección legal y un beneficio para
el donatario porque tendría que restituir un bien con su valor menoscabado por el
derecho real.
La solución que adopta el art. 2457 del CCCN resguarda el derecho a la porción
legitima y declara extinguidos los derechos reales constituidos sobre los bienesedo-
nados.
Pero aclara que tal extinción se produce sólo con relación al legitimarlo por lo
que las relaciones que dieron origen al derecho entre el donatarioy los terceros se-
guirán vigentes, pero sin la garantía real.
Esto significa que si el donatario ha hipotecado el bien recibido en donación y
luego resulta vencido en una acción de reducción debe restituirlo libre de gravé-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
265
menes, pero su deuda con el acreedor hipotecario seguirá vigente, aunque ya no
estará amparado por la garantía real.
Ante estas circunstancias, es poco probable que exista interés de un tercero en
constituir un derecho real sobre un bien que ha sido donado por cuanto se presen-
ta un riesgo cierto respecto de la garantía que pretende imponer.
Sólosería seguro constituir un derecho real sobre un bien donado luego de diez
años de posesión donado debido a que, por imperio de lo establecido por el art.
2459, la misma ya no será tenida en cuenta para conformar la masa de legítima.
O Prescripción de la acción de reducción
Vélez Sarsfield, en la nota ai art. 4023, citaba a la acción para pedir la legítima
que corresponde por ley, como un ejemplo de las acciones personales que prescri-
bían a los diez años.
En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN, el plazo
de prescripción es de cinco años y comenzará a correr desde la muerte del causan-
te que es el momento a partir del cual el legitimario podrá comprobarsi su porción
legítima ha quedado-afectada por disposiciones testamentarias o por donaciones.
§ 93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables
El efecto reipersecutorio de la acción de reducción respecto de los bienes regis-
trables se encuentra plaimado en el art. 2458 del CCCN: Wllegitimariopue4eper.
seguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el sabed-
quirente demandado, en su caso, pueden desinteresara, legitimarlo satisfaciendo
en dinero el perjuicio ala cuota legítima"
Este articulo ha sido tomado básicamente de la segunda parte del art. 2406 del
Proyecto de 1998 que dice: "...Previa excusión de los bienes del donatario, el legi-
timario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, así co-
mo las cosas muebles respecto de las cuales la acción no esté impedida por lo dis-
puesto por el art. 1828".
a) Efecto relpersecutorfo
Si bien del títulodel art-2458del CCCNsurgeen forma explícita el caráctegreiper-
secutorio de la acción de reducdón, de la redacción establecida tal condicilapare-
ce desnaturalizada. En efecto, el párr. 1° de dicha norma es terminante: t: I legiti-
marlo puede perseguircontra terceros adquirentes los bienes registrables ...".
Sin embargo, en el párr. 20 se atenúa el carácter reipersecutorio hasta hacerlo'
desapareces puesto que permite que '...el donatario y el subadquirente deman-
dado, ensu caso, pueden desinteresar al legitimarlo satisfaciendo en dinero el per-
juicio a la cuota legítima'.
266 Jorge O. Azpirf
Estos significa que siempre el donatario o los terceros podrán desvirtuar el efec-
to reipersecutorio de la acción de reducción porque estará a su alcance satisfacer
en dinero el interés del legitimario.
6) Bienes afectados
Del artículo en comentario surge explícitamente que se trata de los bienes regis-
tra bles.
Nada dice la norma en cuestión sobre los bienes muebles no registrables, pero
la solución se encuentra en el art. 1895 del CCCN que dice: la posesión de buena
fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o per-
diós es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el ver-
dadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita...".
En consecuencia, también podrá perseguir contra el donatario y terceros los
bienes muebles no registrables cuando han sido adquiridos a título gratuito o los
han recibido de mala fe.
c) Situación de los terceros
Con relación a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse di-
versas situaciones.
Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original también por medio de
una donación no existirá problema en que se persiga el bien en si mismo, ya que no
tendrá forma de oponerse a la reivindicación que haga el legitimarlo.
Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante
un acto oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la acción
de reducción.
Esta situación había presentado dificultades interpretativas antes de la reforma
del Código Civil porque se cuestionaba la aplicación del art. 1051 anterior.
La doctrina entendía que no resultaba aplicable y que, por lo tanto, el heredero
forzoso, aún en este caso, podría mediante la acción de reducción obtener la rei-
vindicación del bien inmueble.
Esta postura, que compartíamos, se sustentaba en que el art 1051 amparaba al
tercero cuando el transmitente había sido titular del derecho en virtud de un acto
nulo o anulable; pero en este caso el donatario había recibido el bien del causante
sin ningún vicio en ese acto.
La causa por la que caía la liberalidad era porque toda donación se encontraba
sujeta a la condición resolutoria de que no se afectara en su momento la legítima
de los herederos forzosos del donante (art. 1830y 1831, Código Civil anterior).
Además, se argumentaba que el tercer adquirente no podía alegar la buena fe,
que era un requisito para la aplicación del art. 1051, porque del antecedente domi-
nial surgía que el transmitente había adquirido el bien por donación y, al no tratar-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 267
se de un título perfecto, ya conocía el riesgo jurídico al que se encontraba sujeta su
adquisición.
Por otra parte, se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. 1051 los herederos
forzosos quedarían totalmente desproteg idos frente a los actos que real o ficticia-
mente pudieran realizar los donatariostransmitiendo esos bienes aterceros en for-
ma onerosa.
Esta problemática no ha sido expresamente solucionada con la reforma, sino
que subsiste en forma plena en la actualidad.
Ello es así porque el art. 1565 del CCCN dispone: "Dorracionts INOFICIOSAS. Se con-
sidera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio
del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la por-
ción legítima".
Por lo tanto, en todos los casos de posesión del bien donado que tengan menos
de diez anos de antigüedad se puede presentar la acción de reducción, ya que si la
misma excede la porción disponible, será considerada inoficiosa.
Esto coloca al tercer adquirente en situación vulnerable frente a una acción de
reducción. A su vez, el art. 392 del CCCN, con una redacdón similar al anterior art.
1051, excluye la posibilidad de que el tercer adquirente se oponga a la reducción
de la donación.
La norma citada dispone: °EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS EN COSAS REGSTRABLES. Todos
los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mue-
ble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto
nulo, quedan sin ningún vhloc ypueden ser reclamados directamente del tercero,
excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe ya tí-
tulo oneroso ...".
Por lo tanto, resulta aplicable a este artículo la referencia a que el acto por el que
el donante ha transmitido el bien registrable no es nulo sino que la donación origi-
nal es inoficiosa.
Además, habrá que tener en cuenta que el título antecedente es una donación
y que no podrá alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma
negligente, al no investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido.
Como consecuencia de todo lo expuesto, el tercer adquirente, aun a titulo one-
roso, no podrá oponerte a la acción de reducción y deberá devolver el bien.
Ahora bien, si la donación ha sido encubierta bajo la apariencia de un acto one-
roso, demostrada la simulación, la reducción resulta procedente; pero cuando en
esta situación el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a título
oneroso, éste tendrá buena fe porque la liberalidad ho era explfdta y porellóse dis-
pite si podrá retener el bien o si deberá restituirlo.
Si entendemos que el art. 392 del CCCN no es aplicable al caso por cuanto no se
trata de un acto nulo o anulable sino de la inoficiosidad de la donación por el cum-
plimiento de la condición resolutoria a la que estaba sujeta, aunque la liberalidad
 268 Jorge O. Azplri
se encUentre encubierta, tendría que mantenerse el efecto reipersecutorio aun
contra un tercer adquirente de buena fe ya título oneroso.
6 94. La llamada prescripción adquisitiva
, El art. 2459 del CCCN con una denominación equivocada alude a la prescripción
adquisitiva respecto de un bien donado porel causante: 'La acción de reducción no
pro-cedecontra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa do-
nác'z durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica
e! art. 7901".
•• En este aspecto, la nueva norma incorpora una importante novedad-legislativa,
ciduciendq una limitación de suma gravedad a la protección de la porción legíti-
ma. Se ha apartado de la redacción que tenía el art. 2402 del Proyecto de 1998 que
resultaba más clara y más adecuada desde el punto de vista de la técnica legislativa.
En efecto, dicha norma proyectada establecía: "Si la reducción de las disposicio-
nes testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el
legitimarlo puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en
los diez años anteriores a su deceso y que sean computables según lo dispuesto en
ei art. 2395 del CCCN, exceptuados los presentes de uso...".
Más allá de la observación de redacción y de contenido que se efectuará más
adelante, lo cierto es que el sentido del artículo es limitar la conformación de la ma-
sa de legítima a las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien por un
plazo menor a los diez años anteriores a la muerte del causante, excluyendo, por
consiguiente, a las que superen ese lapso.
En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han poseído la co-
sa durante diez años desde que comenzó la posesión y no desde que han adquirido
e! dominio. La remisión al art. 1901 permite que el subadquirente continúe la po-
sesión iniciada por el donatario.
Esto significa que el donatario puede haber gozado de la posesión antes de que
la donación se haya perfeccionado ton la consiguiente escritura pública como lo
exige el art. 1552 para la donación de inmuebles, de cosas muebles registrables yde
- prestaciones periódicas o vitalicias.
Corno señala Zannoni, podría darse el caso de que la donación se hubiera per-
feccionado el día anterior a la muerte del causante, pero si el donatario había po-
seído el bien donado durante más de diez años, no podría acdonarsepor reducción
contra esa donación6. •
En realidad, la redacción del artículo que se comenta contiene un importantey
grave error conceptual,ya que ensu enunciado alude a la 'prescripción adquisiti-
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en 'Re-
vista de Derecho Privadoy Comunitario', 2012-3-667.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 269
va" y luego a la posesión durante más de diez años, cuando de lo que trata la nor-
ma es de un supuesto de exclusión de la masa de legítima a la donadón hecha an-
tes de los diez años del fallecimiento. "tr'
Es una equivocación porque si fuera sólo necesaria la posesión durante esilap-
so para oponerse a la reducción, no tiene sentido exigirtambién que el bien húbie-
ra sido donado al poseedor, ya que la prescripción tiene como base la posesión con
justo título y buena fe.
Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por prescripción es preciso
que se hayan cumplido los plazos previstos por el legislador, que se entable una de-
manda en ese sentido y se dicte una sentencia en ese juicio conforme lo exige el art.
1905 del CCCN.
Ninguno de estos recaudos se impone como necesarbs en ti casa del art. 245?
del CCCN, lo que permite afirmar que no se trata de una prescripción adquisitiva.
Tampoco es que no procede la acción de reducción como señala la norma en
cuestión porque no podría suceder que dicha posibilidad de demandar que existe
desde la muerte del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho.
Es un verdadero contrasentido incluir en la masa de legítima este supuesto de
donadóny luego declarar la improcedencia de la acción de reducción cuando en vi-
da del causante no se podía demandar.
No se trata de una prescripción liberatoria que extingue la acción de reducción
porque la norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripción adqui-
sitiva. Por lo tanto, la véldadera cuestión que encierra este artículo es que se refie-
re a una donación que no será incluida en la masa de legítima porque el donatario
ha poseído el bien durante más de diez años.
A pesar de estas importantes observaciones, el propósito perseguido es perfec-
cionar el título de la donación luego de haberse poseído el bien durante diez años
antes de la muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la acción
de reducción.
La donación, cuando se reúna la antigüedad en la posesión de diez años, dejará
de ser un título imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrán gozar ple-
namente de la propiedad de dicho bien, sin que exista posibilidad de turbación de
su derecho.
Entre los valores en juego en este caso que son por una parte la protección del
legitimado y por otra la seguridad en el tráfico negocial de bienes, el legislador ha
optado, sin lugar a dudas, por este último. •
95. Usufructo, uso, habitación o renta vitalicia constituida
por actos entre vivos o por legados
De una manera más completa se ha regulado la situación contemplada en el tí-
tulo de este apartado al disponer su art. 2460 del CCCN: la disposición gratuita
 270 Jorge O. Aro&
entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia, el legiti-
marlo o, en su caso, todos los legitimarlos de común acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible'.
Se amplía el contenido de la norma al incluirtambién los actos a título gratuito
constituidos en vida y al enunciar expresamente también al uso y la habitación co-
mo derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposición.
Se ha suprimido la frase referida a que la disposición excede la cantidad dispo-
nible por cuanto era de imposible apreciación a priori.
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarlos para decidir sobre la opción
conferida por la disposición.
La nueva norma, como se señaló, se ha apartado de la redacción anteriory ha re-
al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1998 res-
peLto del cual sólo ha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecersu valor".
Ei causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos
actos puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y
también puede hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mis-
mos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora ala constitución de un derecho real de usu-
fructo, de uso o de habitación o el otorgamiento de una renta vitalicia.
Asimismo, cabe aceptar que la opción tenga vigencia frente a la constitución de
usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia sobre bienes del causante por cuan-
to en todas estas situaciones también puede plantearse la incertidumbre acerca de
la vulneración de la legítima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la
norma aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habita-
ción también quedaban comprendidos ene! antiguo art. 3603.
La constitución de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un le-
gado, consiste en que el beneficiario podrá usar, gozary disponerjurídicamente de
un bien determinado mientras viva pasando la nuda propiedad luego del falleci-
miento de su titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitación consiste en morar
en un inmueble ajeno, conforme resulta de los art. 2154 y 2158 del CCCN.
La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital yacambio el be-
, eficiario recibirá una renta en forma periódica mientrasviva (art. 1599, CCCN).
En todos estos supuestos es prácticamente imposible la cuantificación a priori
de su importancia económica porque depende de la vida del beneficiario.
Como consecuenciadoesto, el legitimarlo nosabrá al fallecer el causante; nes-
tos actos realizados en vida os! los legados lesionarán su legitima al superar la por-
ción disponible o no. Frente a esta situación el CCCN, al igual que la legislación an-
terior, ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimarlo una opción pudiendo
elegir entre cumplircon lo que dispuso el causante o liberarse de esa obligación en-
incklendes del CCCN. Derecho sucesorio 271
tregando al beneficiario de la disposición entre vivos o al legatario la porción dis-
ponible que es el máximo al que podía aspirar el destinatario de la disposición.
La solución no ofrece dudas; o el legitimario asume el riesgo de cumplir con lo
que el causante estableció en vida y acatar la disposición testamentaria aun cuan-
do supere la porción disponible o acepta entregarésta que es lo que el causante po-
día disponer.
Una parte de la doctrina afirma que la opción sólo se tiene cuando se demues-
tre que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porción disponible, pe-
ro la dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por lo 1
que debe reconocérsele siempre la opción al heredero.
En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente
a la porción disponible no se está cambiando la nazuralet... do la dispoi>lo:,:,, uc
continuará siendo un legado aunque sí se modifica su contenido, ya que dejará de
ser un usufructo, un uso, una habitación o una renta vitalicia como lo había dis-
puesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que integran
la parte de libre disponibilidad.
El Código Civil de Vélez Sarsfield no había resuelto el caso que se puede presen-
tar cuando existían varios herederos forzosos y entre ellos no se ponían acuerdo
para elegir entre las alternativas de la opción.
La doctrina discrepaba acerca de la solución, en este caso, haciendo prevalecer,
según los autores, a la mayoría de los herederos, o bien subordinándola a la deci-
sión judicial o a la ainforrnidad de los legatarios.
En la actualidad, antela existencia de varios legitimarios, la opción se concede
cuando exista acuerdo entre ellos y así podrán decidir entre cumplir con lodispues-
to por el causante o entregarla porción disponible.
Lo que nosurge explícitamente del artículo quese comenta esloquesucedecuan-
do no hay acuerdo entre los legitimarios acerca de las opciones que se le presentan.
Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violación de la legítima, parece
que la alternativa más razonable es la que obliga a entregar la porción disponible,
pues de esa manera, ninguno cielos legitimarlos verá afectada su legítima.
La opción se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo,
uso, habitación o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al le-
gitimario sin protección legal en este supuesto.
Si los legitimarios no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equi-
tativa'es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirán a prorrata' los bie-
nes que conforman la porción disponible.
6 96. Transmisión de bienes a los legitimados
Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respecto dela regulación
anterior de este tema: "Si poracto entre vivos a título oneroso el causante transmi-
272 Jorge O. Azpiri
te a alguno de los legitimarlos la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso
o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admi-
tir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorara! beneficia-
rio. Sin embargo, se deben deducir de/valor de lo donado las sumas que el adqui-
rente demuestre haber efectivamente pagado.
El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible ye! excedente
es cbjeto de colación.
Está imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarlos
que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las mo-
d:Ilidades indicadas'.
Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la ha-
c,-..no derechos reales que puede haberse reservado el causante.
Se explieita la gratuidad del acto y se la califica como presunción juris et de ju-
re de gratuidad como así también respecto de la intención de mejorar al benefi-
ciario.
Sin embargo, a continuación se admite la posibilidad de cuestionar dicha gra-
tuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado.
Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimien-
to que ;mpediría cuestionar la imputación y la posibilidad de demandar por cola-
ción, se agrega que el acto puede haber sido también gratuito.
a) Requisitos
Se ha mejorado la redacción anterior siguiendo lo dispuesto por el art. 2408 del
Proyecto de 1998 que establecía: "Si por acto entre vivos el causante ha transmiti-
do a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo o
con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Por tanto,
el acto queda sujeto a colación. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo do-
nado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado".
El Código ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de
un bien lo transfiere en vida a quienes serán luego sus legitimarlos, reservándose
el usufructo, el uso, la habitación de por vida o constituyendo a su favor una renta
En estos casos, el legitimario contratante notendrá el dominio útil del bien sino
hasta que se produzca el fallecimiento del causante, momento en el cual se recom-
pondrá en su cabeza la plena propiedad o se extinguirá la obligación de cumplir
con la renta vitalicia.
En primer fugarse clarifica que el acto tiene que habersido oneroso, lo que des-
carta claramente el supuesto de gratuidad, ya que en este caso caería dentro de la
acción de colación sin cuestionamiento.
Inc./riendas del CCCN. Derecho sucesorio 273
La reforma modifica la referencia que se hacía al "testador" y correctamente
alude al "causante", ya que la realización de este tipo de contrato no implica un ac-
to testamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento sá efecti-
vamente otorgado.
La tercera cuestión a remarcar es que se agregan en debida forma losásos de
uso y habitación y se mejora la redacción respecto de la renta vitalicia.
b) Fundamento
Aclarado el alcance de la disposición en análisis veamos ahora su fundamento.
Vélez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. 3604diciendo: "Muchos padres con
el fin de eludir las leyes fingen, para preferir un hijo, cuntratc” onerosos qu.:nuon
sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simula-
dos. Esta presunción esjuriset de jure contra la cual no se admite prueba".
Ø Presunciones
Por lo tanto, cuando se reúnen los recaudos que el artículo establece, la ley pre-
sume que se trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es
gratuito. Va de suyo que si el acto es gratuito operará la obligación de colacionar
aunque se haya reservado el usufructo, el uso, la habitación ola renta vitalicia por-
que se trata de un ado típico que permite esta acción.
De allí surge la consecuenda lógica de imputar su valor a la porción disponible
porque se trata el acto como una liberalidad.
También, coherentemente, seobliga a colacionar el valor excedente de esa por-
ción disponible, restableciendo así la igualdad entre los colegitimarios.
Se aprecia, entonces, un doble juego de presunciones; la primera consiste en
que todo contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimarios cuando se
ha hecho con reserva de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia es, en ver-
dad, gratuito; la segunda apunta a considerar, también sin admitir pruebe on con-
trario, que la intención del causante ha sido beneficiar al legitimario en la medida
de la porción disponible.
El valor excedente, en consecuencia, deberá ser colacionado porque se trata de
una donación que quiebra la igualdad entre los herederos legitimarios.
Comose dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba edil:gni-a-
rio y la intención de mejorar al beneficiario, pero a renglón seguido la iiltriTa' per-
mite demostrar que efectivamente seha pagadototal o parcialmente el ptecioque
figuraba en el contrato con laque lapresunción pasa a ser iuristanium.
De allí que la presundón de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar de lo
terminante que parece ser la redacción. Esto significa que habrá presunción de do-
nación en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto,
t
274
Jorge 0.Azpld
2annoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio, ya que
la presunción de gratuidad no admite prueba en contrario sino a "... prestacio-
nes convenidas con el donante —verbigracia, las correspondientes a la renta vi-
talicia..."7.
Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interpretación, ya que
se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado sin
efectuar ninguna limitación al respecto.
Al Presumirse la intención de mejorar, la imputación del valor de los bienes cu-
ya onerosidad no se haya podido demostrar se hará a la porción disponible y el ex-
cedente será objeto de colación y, falta decir, en la medida en que los otros here-
deros lo demanden.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
275
Por supuestoque el legitimario que ha consentido el acto podrá luego del falle-
cimiento atacarlo si ha mediado algún vicio del consentimiento excusable, pero no
podrá alegar su propia torpeza.
Este reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenación o
con posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial.
En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha
quedado estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presun-
ción si es iuris et de jure o iuris tantum,
y también se extralimita al permitir que el
consentimiento en la enajenación cuando el acto ha sido gratuito impida que sea
cuestionado, ya que se trata de una renuncia a las acciones de colación y reducción
realizadas en vida que no están permitidas.

(1) Consentimiento con la enajenación

La misma norma trae una excepción a esta solución que se presenta cuando los
otros legitimarios han consentido en la enajenación.
En este supuesto, aquellos que podrían resultar perjudicados por el acto, acep-
tan expresamente que el mismo se realice.
De esta manera están admitiendo que se trata efectivamente de un acto onero-
so y que, por ese motivo, nada tienen ni tendrán que objetar luego del falleci-
miento del causante.
También se ha innovado sobre la legislación anterior al aceptarse queel consen-
timiento con la enajenación sea prestado cuando el. acto ha sido gratuito.
Ya sostenía la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenación podía
ser interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestralegis-
ladón, pero más gravetodavía esque ante eíreconocimiento expresodequesetra-
ta de un acto gratuito se les.vede la posibilidad de accionar.
Es evidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cercala prohibición de
efectuar pactos sobre una herencia futura porque aquí se estálenunciando indi-
rectamente a la posibilidad de demandar la colación no sólo en la medida de la por-
ción disponible sino también sobretlexcedente porque al reconocerse quetlacto
hasido oneroso no puede resultar afectada lalegítima,
Con mayor razón no debería admitirse et consentimiento en lkenajenación
cuando el acto ha sido gratuito debido aque se trata deactostfpicoammtlan legar .
a la procedencia de las acciones de colación y cle, reducción y lasmismas astarfarr
siendarenunciadas indirectamente en vida del causante

7 Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos

sobre Ja !g entre herederas forzosas en'Ite•
vista de Derecho Privado y Comunitados, 2012-3-669.
 Capítulo mi
Testamento

§97. Concepto

El testamento es el instrumento al que el CCCNIe atribuye la idoneidad para re-

guiarla sucesión por la voluntad del causante.
En la normativa anterior se definía el testamento como el acto escrito, celebra-
do con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte
de sus bienes para después de su muerte (art. 3607 del Código Civil derogado).
El art. 2462 del CCCN determina la función que puede cumplir el testamento:
laspersonas humanaspueden disponerlibremente desus hienespara después de
su muerte, respetando laiporciones legítimas establecidas en el Título Xde este Li-
bro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto te/P-
I:11én puede incluir disposiciones extrapatrimonialesn.
Tanto de la norma derogada como de la actualmente vigente se pueden extraer
las características esenciales de un testamento.
Se trata de un acto jurídico porque encuadra dentro del concepto que trae el
art. 259 cuando lo define como el acto voluntario lícito que tiene por fin inmedia-
to la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, ya
que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisición de derechos
con posterioridad al falledmiento del testador.
Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCNen cuanto remite a la aplicación de
las reglas establecidas para los actos jurídicos salvo que sean modificadaykr las
disposiciones de este Título.
La definición anterior ponía de resalto que debía tratarse de un acto escrito,
mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe
revestir esta forma, ya que no son admitidos los testamentos verbales.
En la actualidad, la expresión de la última voluntad podría plasmarse en graba-
ciones, video, medios informáticos, pero no wdstehdrma expresa que permita dis-
poner de los bienes para después de la muerte por alguno de esos medios.
278 Jorge 0. Azpiri
El art. 2462 del CCCN parece incurrir en una contradicción al establecer que las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a continuación
le impone dos limitaciones a esa libertad.
Por una parte, cuando existen legitimarios la disposición de los bienes no es li-
bre porque debe respetar sus legítimas, quedando la posibilidad de decidir el des-
tino sólo de la porción disponible.
La segunda limitación referida ya a todos los testamentos es que debe respetar
las solemnidades establecidas para la forma detestar que elija el causante, puesto
que si no se cumpliera con ellas, el testamento es nulo (art. 2467, inc b, CCCN).
Ambas definicionesdestacan que el objeto principal del testamento es disponer
de los bienes para después de la muerte.
La implemen [ación de esa disposición puedetener la forma de una institución de
heredero, de instituir herederos de cuota, de establecer legados, la constitución
de un fideicomiso o de imponer cargos.
También pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bie-
nes como cuando se dispensa de la obligación de colacionar, se hace la partidón ose
impone la indivisión de la herencia, porsefialartan sólo los supuestos más comunes.
A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en
caso de no incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones, la sucesión se defe-
rirá de acuerdo a la ley.
Se ha agregado en la definición actual que el testamento puede incluir disposi-
dones de contenido extrapattimonial que ya era admitido legal y doctrinariamen-
te con anterioridad.
Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el reconodmiento de
un hijo extramatrimonial, la designación detutoro curador, el nombramiento de al-
bacea, ia disposición de las honras fúnebres y el destino del cadáver y la donación
de órganos para trasplantes.
Además, aunque no tengan efectos jurídicos, el testamentasuelecontenercon-
sejos, recomendaciones o declaraciones de afectos, lo que pone en evidencia que
su contenido es fundamentalmente pero no exclusivamente patrimonial.
Por último, el testamento como regla general producirá efectos despuésde la
muerte del causante.
Como acto jurídico se perfecciona en el momento en que ésotorgado, pero sus
efectos quedan supeditados al hecho futuro del falledmiento del testador.
Nadie puede invocar un dérechainaliado deltestainento hasta que ocurra la
muerte del. testador.
Elio es así porque debe expresar su última voluntady mientrasviva puedeserli-
bremente revocadolart 2511, CCCN).
La única excepción tanto a la irrevocabilidad como así también al efecto post
mortem del testamento se encuentra en el reconocimiento de un hijo extramatri-
monfal que allí se hubiera realizado, ya que no puedequedar sin efecto aunque el
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 279
testamento se revoque y el emplazamiento es inmediato sin tener que esperar a la
muerte del testador (art. 571, inc. cy 573, CCCN).
Esta conclusión es indudable atento la irrevocabilidad del reconocimiento de un
hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito para
producir efectos jurídicos.
98. Caracteres del testamento
Como todo acto jurídico el testamento presenta determinados caracteres que
son establecidos en normas expresas del Código.
a) Carácter personalísimo
El testamento instrumenta la voluntad del testador que regula la transmisión
de sus bienes para después de su muerte y es evidente que debe tratarse de la ex-
presión de su propia voluntad sin que pueda delegarsu redacción en otra persona.
Las partes pertinentes del art. 2465 del CCCNasí lo mendonan: 'Las disposicio-
nes testamentarias deben seria expresión directa de la voluntad del testador... La
facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden de-
jarse al arbitrio de un tercero...
Reafirma este carácter el art. 2484 del CCCN cuando establece que la institución
de herederos y legatariolsólo puede ser hecha en el testamentoy el art 2495 refe-
rido a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, mo-
dificando esta disposición la flexibilidad que traía el art. 3795 del Código Civil dero-
gado en el que se permitía dejar al juicio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
La única excepción a este carácter se encuentra en el legado alternativo, ya que
la elección del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si así lo ha es-
tableddo en forma expresa el testador, al legata rio, ya que resultan aplicables a es-
te tipo de legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas (art.
780 y ss., CCCN),. puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicación de las nor-
mas referidas alas obligaciones en general.
b) Especialidad del testamento
Antiguamente, enparticular dentro del derecho romano, se permitía que el tes-
tador se remitiera a otros escritos para la determinación del heredero o del conte-
nidads las disposiciones testamentarias.
El Códigotivil derogado se apartó de esta solución y exigía que el testamento
filete un acto especial.
El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislación, ya que la parte per-
tinente del art 2465 del CCCN establece: Las disposiciones testamentarias de-
ben ... bastarse a sí mismas

280 Jorge 0.Azpirl
Con ello está poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que
regula la transmisión de los bienesy no resulta posible que la designación del here-
dero o cualquier otra disposición surja de otro documento por más que así lo haya
dispuesto expresamente el testador.
c) Unilateralidad
El testamento es un actojurídico unilateral porque se perfecciona con la sola vo-
luntad del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus disposicio-
nes que, en su momento, es decir, después de la muerte del causante, podrán acep-
tar la herencia o el legado, pero el testamento en sí mismo ya ha quedado perfec-
cionado.
d) Prohibición de los testamentos conjuntos
Corno una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohi-
bición de los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que dos personas se
ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en un mismo acto.
La última parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibición que ya existía en
la legislación anterior: No es válido el testamento otorgado conjuntamente
por dos o más personas'.
El acuerdo de voluntades entre los testadores está vedado porque atenta con-
tra La revocabilidad de los testamentos, ya que la decisión unilateral no podría de-
jarlos sin efecto.
Lo que la ley prohibe es que el testamento sea conjunto; no que dos testamen-
tos se hagan en el mismo instrumento, por ejemplo, uno a continuación del otro.
Lo relevante es que mantengan su independencia intelectual.
En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en un país que admi-
te esta forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestro país, resulta de
aplicación el art. 2645 del CCCN que dispone: "El testamento otorgado ene! ex-
tranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de
su otorgamiento, por la ley del domicilio, de/a residencia habitual, o de/a nado-
nalidad del testadora( mnmento de testIr o por !á: forms legales argentina:"
e) Revocabllidad
Otra de las características fundamentales del testamento es que debe reflejar la
última voluntad del causante, y por ello, es menester que-se permita cambiar esa
voluntad todas las veces que el propio testador considere oportuno.
Por ese motivo, el art. 2511 del CCCN consagra la revocabilidad del testamento
como una característica esencial del mismo: 'El testamento es revocable a voluntad
del testador yno confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura dela su-
cesión.
r
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 281
e
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposidones es irrenun-
ciable e irrestringible".
e
Carecen, como consecuencia de esta norma, de toda eficacia jurídica las cláusu-
las mediante las cuales el testador ha dispuesto que sólo quedará revocado el tes-
tamento cuando el nuevo contenga determinadas claves o cautelas o si ha estable-
cido que se le quita validez a cualquier revocadón futura.
99. Capacidad para testar
Como todo acto jurídico, para otorgar el testamento en forma válida es preciso
contar con la capacidad necesaria para hacerlo.
c
El testador debe gozar de la capaddad requerida al momento de otorgar el tes-
tamento, ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado.
Por ello, las situaciones de incapacidades en las que pueda caer en el futuro ca-
recen de eficacia para invalidar el acto.
No se ha reproducido textualmente en la nueva legislación el art. 3611 del Códi-
go Civil derogado que indicaba que la ley del actual domicilio del testador al tiem-
po de hacersu testamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para tes-
tar y el art. 3613 que clarificaba este tema, aunque la conclusión a la que debe arri-
barse en la actualidad es la misma. Dicha norma disponía: "Para calificar la capaci-
dad detestar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se
tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte".
En la actualidad y dentro de las normas de derecho internacional privado, el art.
2647 del CCCN dispone: "La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige
por el derecho del domicilio del testadora! tiempo de la realización del acto".
De esta manera queda determinado que el testador deberá gozar de la aptitud
para testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el momento de
efectuar el testamento.
Por ese motivo, si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad, el testamento
es válidoy ésa será su última voluntad.
Partiendo Hsupuesto prural de la capa-Sic.; para tz.tar quz
personas, el CCCN dispone los casos de incapacidad,
a) Inorpaddad por falta
de la edad requerida
Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho años,
pero la diferencia es que antes ésta era una edad especial, menor que la referida a
la plena capacidad civil, mientras que en la actualidad ambas coinciden.
Ello es así porque el art. 2464 del CCCN establece: 'Pueden testar las personas
mayores de edad al tiempo de/acto".
282 Jorge O. Azpiri
Esta disposición debe ser complementada con el art. 25 del CCCN en tanto de-
clara que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
6) lncapaddad por falta de razón
En la legislación derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testa-
mento había sido objeto de una controversia doctrinaria originada' en la interpre-
tación de la expresión "perfecta razón" que traía el art. 3615 del Código Civil dero-
gado.
En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otor-
gado por persona privada de la razón en el momento de testar (art. 2467, inc. c,
CCCN).
La referencia a la situación de la falta de razón se encuentra en el art. 32 que alu-
de a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "Eljuez puede res-
tringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años
que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes...
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada
de interaccionarcon su entorno yexpresarsu voluntad por cualquier modo, medio
o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar
la incapacidad y designar un curador".
Como se puede apreciar, tanto en algunos supuestos de restricción de 'acepad-
dad como en los casos de incapacidad, es posible que una persona se encuentre pri-
vada de la razón.
Por ese motivo, será necesario determinar en cada caso concreto si el testador
gozaba de discernimiento al momento de testar o bien, por el contrario, si en esa
oportunidad estaba privado de razón.
En definitiva, como el testamento es un acto jurídico y como tal un acto volun-
tario, debe haber gozado el testador de discernimiento, intención y libertad, como
lb requiere el art. 260 del CCCN
A su vez, es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien al momen-
to de realizarlo, está privado de la razón-(art. 261, inc. a, CCCN).
Cuando la persona que otorgó el testamento había sido judidálrnente declara-
da incapaz, también se lo sanciona con su nulidad.
Sin embargo, se mantiene la excepción que ya traía lá legislación anterior refe-
rida a los intervalos lúcidos.
Así surge del art. 2467, inc d) del CCCN: 'Es nulo el testamento ... d)por haber
sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz.. Sin embargo, ésta
puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos
como para asegurarque la enfermedad ha celado porentorices".
" f,
Inddendas del CCOV. Derecho sucesorio 283
Por ello, la declaración judicial de incapacidad no inhabilita de pleno derecho
para testar, ya que aún en ese caso, podrá otorgar el testamento si se encuentra en
un intervalo lúcido.
La norma lo define como un período suficientemente cierto como para asegu-
rar que la enfermedad ha cesado por entonces.
Esta caracterización, similar a la que existía en la legislación anterior, exige que
sea un lapso de salud entre dos épocas de privación de la razón.
Dependerá, entonces, de la enfermedad que haya provocado la privación de la
razón y de la posibilidad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese
lapso se goce de discernimiento, para que pueda ser realizado el testamento en
forma válida.
La carga de la prueba de la falta de razón recae cobre la persona que impugna
el testamento (art. 2467, inc. c, CCCN).
Por el contrario, en el caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el tes-
tador se encontraba en un intervalo lúcido deberá acreditar esa circunstancia.
Será, pues, una cuestión de prueba determinarán cada caso si hubo una priva-
ción de la razón o bien si se encontraba el testador en un intervalo lúcido.
En algunos casosserá dif ícil su determinación con precisión, como ocurre con los
estados fronterizosos, los semialienados, los dementes seniles, los procesos arte-
rioescleróticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace
muchas veces incierta la constatación del discernimiento necesario como para que
el testamento sea válido.
Esto significa que no cualquier anormalidad será suficiente como para acreditar
la falta de razón sino que la prueba debe ser inequívoca.
Los trastornos físicos o la dificultad para escribir producida porla edad o por al-
guna enfermedad, ola falta de precisión al redactarlas disposiciones, no acreditan
necesariamente la falta de discernimiento.
La prueba pericia! postmortem pierde mucho desu valor porque se extraen, por
lo general, conclusiones acerca de la situación en que se pudo haber encontrado el
testador en vida ysu fuerza de convicción dependerá de la contundencia de ese dic-
tamen.
Por el contrario, si los médicos que atendieron en vida al causante declaran co-
mo testigos acerca del estado de salud mental del testador en la época coinciden-
te con,la redacción del acto, tendrán una importancia relevante a la hora de adop-
tar una decisión cobre la nulidad del testamento.
A su vez, la prueba testimonial no puede limitarse a pretender probar, genéri-
camente, que eltestador estaba privado derazón, sino que tiene que referirse a he-
chos concretos de los cuales pueda extraerse esa conclusión.
La declaración del escribano público ante quien sitotorgó el testamento, mani-
festando que el testador se encontraba en su perfecta razón no es decisiva, ya que
se trata de un conocimiento que escapa a su idoneidad profesional.
284 Jorge O. Azpill
Como toda persona se presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 31, inc. a,
CCCN), en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.
c) Incapacidad por la falta de aptitud
para comunicarse
Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no
sabían leer ni escribir, el art. 2467, inc. e), del CCCN dispone: 'Es nulo el testamen-
to ... e)porserel testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para
comunicarse en forma oral y, además, no saber leerni escribir, excepto que lo haga
por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto'.
Elto significa que será incapaz para otorgar un testamento ológrafo la persona
que no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que sólo se per-
mite realizar un testamento por acto público en la medida en que su forma de ha-
cer conocer su voluntad pueda ser interpretada por alguien que cuente con la ido-
neidad para hacerlo.
Normalmente la persona que no sabe leertampoco sabe escribir y contar con la
habilidad para una de estas actividades por lo general va unida a la otra.
Como el testamento ológrafo requiere la escritura integra por parte del testa-
dor quien no sepa hacerlo no podrá utilizar esta forma detestar.
Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leer y escribir sólo tiene la al-
ternativa detestar por acto público siempre que tenga una forma de expresar la vo-
luntad que pueda ser interpretada.
á 100. Ley que rige la validez del contenido
del testamento
Reproduciendo con ligeras variantes el art. 3612 del Código Civil derogado ,el
art. 2466 del CCCN determina la ley que rige el contenido del testamento: 'E/con-
tenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente almo-
mento de la muerte del testador.
A diferencia de la forma del testamento que es regida por la ley vigente al tiem-
po de otorgarlo que se comentará más adelante, sus disposidones se juzgan según
la ley vigente al tiempo del fallecimiento.
La norma anterior aclaraba que era laley del domicilio dei testador al tiempo de
su muerte, pero la Supresión de esta expresión es acertada porque se aplica todo el
derecho sucesorio que rige en ese lugar (art. 2644, CCCN).
En el caso que el testamento se hubiera hecho en el país y falleciera aquí, esta si-
tuación se puede presentar por un cambio de legisladón.
El CCCN ha modificado diversas instituciones que pueden afectar disposiciones
testamentarias realizadas conforme a la ley anterior.
lndden das del CCCN. Derecho sucesorio 285
Tal puede ser el caso de una desheredaciónqueya no tendrá vigencia por la apli-
cación de la nueva legislación que no la reconoce.
Lo mismo sucede por el legado de la porción disponible cuando existen legiti-
mados porque la variación de las legítimas incrementa su contenido o con lá dis-
pensa de la colación en la misma medida que también sufrirá dicha variación..
Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del
país, hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bie-
nes situados dentro de nuestro país.
§101. Nulidad del testamento
y de las disposiciones testamentarias
a) Concepto y das/Aceden
Como el CCCN ha establecido normas genéricas sobre la nulidad de los actos ju-
rídicos (art. 386y ss.) y siendo el testamento uno de esosactos, serán aplicables di-
chas reglas generales a las nulidades testamentarias.
También es preciso consignar que existe una norma específica que se analizará
a continuación.
Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectartodo el tes-
tamento o solamente alguna de sus disposiciones. En el primer caso estaremos an-
te una nulidad total, mieniras que en el segundo será una nulidad parcial.
También puede suceder que bi testamento en sí mismo sea válido, pero que la
totalidad de las disposiciones sean nulas.
A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser
calificada como absoluta cuanto la causa de la invalidez haya sido establecida en
razón del orden público, la moral o las buenas costumbres y será relativa cuando
responda a un interés meramente personal (art. 386, CCCN).
6) Causas denunciad -
Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enu-
meradas en el art. 2467 del CCCN: 'Es nulo es testamento o, en su caso, la disposi-
ción testamentaria: a)por violaruna prohibición legal; b)pordefectosde forgy;
c)por habersido otorgado por persona privada de/a razón en el momento01p
tar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto; d)por,trk
bes sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, és-
ta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente cier-
tos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e)por ser el
testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, además, nosaber leerniescribir; excepto que lo haga por escritura pú-
blica, con la participación de un intérprete en el acto; t) por haber sido otorgado
 286 Jorge O. AzpIrl
con error, dolo o violencia; g) por favorecer a persona incierta, a menos que por al-
guna circunstancia pueda llegara ser cierta'.
Además de estas causas, también podrá plantearse la nulidad del testamento
cuando haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad
requerida por la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN).
La violación de una prohibición legal puede resultar de los casos que se mencio-
nan en ei art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento con-
juntó.
Lo mismo cabe señalar respecto de una disposición en particular, tal como pue-
de resultar de la cláusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las per-
sonas que están afectadas por una inhabilidad para suceder por testa mento, en las
circ unsta. ncias mencionadas en el art. 2482 del CCCN.
Ll testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474
que impone la sanción de nulidad cuando no se han observado las formas requeri-
das para otorgar un testamento.
Las causas de nulidad que establecen los inc. c),d)y e) han sido comentadas al
hacer referencia a la capacidad para testar, por lo que allí se remite.
los vicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia son causas de
nulidad de cualquier acto jurídico yen consecuencia también afectan al testamen-
to que haya sido elaborado existiendo esos vicios.
El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos menciona-
dos en el art. 276 del CCCN a lo largo de los inc. a) a e).
De esta enumeración surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto; o bien
se trata de un error sobre un bien de distinta especie o calidad a la que se quiso dis-
poner; que haya existido una equivocación sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante del acto; sobre los motivos personales relevantes que ha-
yan sido incorporados expresa o tácitamente o sobre la persona a la cual se refiere
el acto, si ella fue determinante para su celebración.
En suma, el error que vicia el consentimiento testamentario tiene que haber si-
do esencial, grave, determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circuns-
tancias del-casor • -•• n•- • L• a• 'f v$ • ,• ••-c• .•-7 ,:11%.- -
También respecto del dolo se aplican las normas genéricas establecidas a partir
dejan- 271 del CCCN, y este vicio se configura cuando ha habido una aserdón de lo
que es falso o disimulación de lo verdadero; cualquier artificio, astucia-o maquina-
ción que se emplee para la celebradón del acto.. •
•
Para vidarel consentimiento, el dolo tiene que haber sido grave,determinante
del acto, excusableyqueyrovoque undañoyéste último recaído va insitoenelac-
to testamentario porque es indudable- que el misrioexistitien-tantó se pretenda
hacervaler una disposición testamentaria obtenida de esa forma.
Liba manera peculiar de configurar el dolo en materia testamentaria se presen-
ta con la captación de la voluntaddel testador.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
287
La captación supone engaños sobre hechos o afectos que puedan inducir al cau-
sante para que no exprese su voluntad real en el testamento.
La jurisprudencia ha entendido que: "La adulación, el falso cariño los cuidados
excesivos con el ánimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan Pera resol-
ver que hay sugestión o captadónn I.
-t.
Para determinar si ha existido el dolo habrá que tener en cuenta las circunstan-
cias personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud física y mental, ya
que sin llegara la incaPacidad para testar puede resultar más fácil de influir.
Por otra parte, será necesario evaluar el comportamiento de quien ha resultado
beneficiario del testamento para determina r si ha recurrido a conductas reprocha-
bles, a maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a determinados miem-
bros de la familia, o ha impedido el contacto de éstos con el testador en los últimos
momentos de su vida, no permitiendo las visitas o los llamados telefónicos o inter-
ceptando cualquier contacto epistolar o de otra índole.
También será necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testa-
mentario o si sólo se refiere a una disposición en particular, ya que el legatario pue-
de haber engañado al testador tan sólo en esa dáusula y no en el resto del testa-
mento.
En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos jurídi-
cos que se mencionan a partir del art. 276 del CCCN ya sea que se manifieste Me-
diante la fuerza irresistible o a través de las amenazas de generen el temor de su-
frir un mal grave e inininente que no se pueda contrarrestar.
Pero las circunstancias del caso resultarán esenciales para establecer la existen-
cia de este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa
revocación puede hacerse en la más.absoluta reserva, como ocurre cuando se lleva -
a cabo mediante un testamento ológrafo.
Por lo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo vio-
lencia deberá acreditar que este vicio subsistió mientras el testa-dor estuvo en con-
diciones físicas o mentales como para haberlo revocado.
La última causa de nulidad en realidad se refiere a la cláusula referida a la 'ti-
tucióntiefierederoVal legádo rió el teitaniento eh tí misrio,Yeeitraii r-eqüiire -
que no queden dudas acerca de la identidad dei beneficiario de esa disposición, tal -
como lo exige dart. 2484 del CCCN. .
La razón de ser de esta causa de nulidad es que si nose puede determinartisper-
zona que ha sido instituido o a quien te ha hechó el legado, existeuna-1m ill•••
dad de cumplir conesas disposiciones:
_
En consecuencia; noopéra la nulidad Cuándo ptitalunadrcunstandatasa lain- • .
certidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario. •
1 ¿1.104,697:
 288 Jorge O. Azpiri
c) Nulidad de condidones ycargos prohibidos
También se encuentran afectados por la sanción de nulidad las condiciones y car-
gos que el testador pueda haber impuesto a alguna cláusula cuando aquéllas estén
constituidas por hechos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral
(art. 2468, CCCN).
Se ha modificado el criterio que traía la legislación anterior en la que se anula-
ba toda la disposición mientras que, en la actualidad, ésta se mantienevigenteyso-
lo se anula la condición o el cargo prohibido.
d) Laacdánde nulidad
La acción de nulidad de un testamento o de alguna disposición testamentaria
tiene q ue tram itar ante el mismo juez que interviene en el proceso sucesorio, en vir-
tud de lo dispuesto por el art. 2336, párr. 2°, CCCN.
La legitimación activa para interponerla acción de nulidad la tiene cualquier in-
teresado, tal como resulta de la primera parte del art. 2469 del CCCN.
Esto significa que el interés del demandante resultará del beneficio que reciba
si el testamento o su contenido queda sin valor legal.
Por ello, se encuentra en esa situación un heredero con llamamiento supletorio
que plantea la nulidad del testamento en el que se ha instituido un heredero. Tam-
bién tiene un interés legítimo el heredero para cuestionar una disposición nula, ya
que la misma quedará sin efecto y el heredero se beneficiará con el objeto legado.
En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta también puede ser decre-
tada de oficio por el juez o a petición del Ministerio Público cuando está manifies-
ta en el acto.
Los acreedores personales de los legitimados pueden demandar la nulidad del
testamento o de sus disposiciones en virtud de la acción subrogatoria, ya que me-
jorará la situación patrimonial del heredero y con ello se facilita el cobro de su
crédito.
El albacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plantee la nulidad del
testamento o el alcance de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
(art. 2529, última parte, CCCN)y a pesar de que la rionano lo menciona también
podría plantear la nulidad de un testamento posterior al Mielo nombró Para ese
cargo, o én su caso, la nulidad parcial de alguna ciáusulá existente en el testamen-
to en el que ha sido designado.
La legitimación pasiva se establece respecto de los beneficiarles del testamento
ya sea porque han sido instituidos herederoflerederos dicuete, legatarlosparti-
cu lates o beneficiarios de un cargo; inclusive la acción puede dirigirse contra el al-
bacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido designado.
Sise tratase de una nulidad parcial deberán intervenir como demandados todos
los beneficiarios de la disposición cuestionada.
incldendas del CCM. Derecho sucesorio 289
Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto pú bl ico y la causa invo-
cada tiene relación con la actuación del escribano público interviniente, también
debe ser parte en el proceso.
La prueba a producirse deberá guardar relación con la causa de nulidad invoca-
da y podrán ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles.
La sentencia que hace I uga r a la nulidad, si todavía el testamento no ha sido eje-
cutado, lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto la cláusula cuya
nulidad haya sido declarada.
En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento,
deberán restituirse los bienes afectados por la declaración de nulidad a quien de-
ba recibirlos como consecuencia de esa sentencia.
En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocado fuera verosímil
podrán adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes
que pueden resultar afectados por la declaración de nulidad.
En el caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento, la acción
de nulidad es impresaiptible, ya que el art. 387 del CCCN dispone que no puede sa-
nearse por prescripción.
Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del con-
sentimiento la acción prescribe a los dos años (arts. 2562 y 2563, inc a, CCCN) y en
los restantes casos se aplicará el plazo de prescripción genérico de cinco años (art.
2560, CCCN).
e) Cempilmknto del testamento vIdado
El testamento viciado no puede ser atacado sino después de la muerte del testa-
dor por parte de cualquier interesado.
Sin embargo, cuando éstos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones
viciadas, conociendo la causa de invalidez, están confirmando el testamento y sa-
neando de esta manera el vicio.
El art 2469 del CCCN dispone: sCualquier interesado puede demandar la nuli-
dad del testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que, habiéndolo conoci-
do, haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontá-
neamente'.
La redacción dela última parte de la norma no es adecuada, ya quela expresión
'bebiéndolo conocido' se refiere al testamento y es indudable quo tiene que ha-
berio conocido. Lo relevante será que sabía la causa que produda su rrulidad.
Otra cuestión de redacción está refigaa a la ratificadón de las disposiciones tes-
tamentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos ha-k4,
cer ese tipo de actos sino que la ratificación sólo puede ser hecha por el testador.
La acción del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones vi-
ciadas, pero es claro que si el heredero efectuara una manifestación expresa acep-
tando el testamento o las cláusulas que queden anuladas, no podría luego cuesto-
o
290 Jorge a Azpirl
barias porque la acción de nulidad es renunciable y porque estaría actuando en
contra de sus propios actos.
El cumpl imiento voluntario de un testamento o de cláusulas viciadas tiene efec-
to cuando se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene el
mismo rigor cuando se trata de una disposición prohibida como sucede con una
sustitución fideicomisaria. En este supuesto podría ser atacada a pesar de haber si-
do realizada voluntariamente.
Quien cumpla un testamento o una disposición viciada no podrá repetir lo en-
tregado por cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art.
728, CCCN).
Lo cierto es que en estos casos se está realizando una liberalidad a favor de los
becia dos del testamento o de la cláusula viciada.
O Confirmación de un testamento nulo por vides de formas
Como se analizó en los apartados anteriores, dentro de las cláusulas de nulidad
se encuentran los defectos de forma del testamento.
Cuando ello ocurre, la única manera que tiene el testador de confirmar dicho
testamento es reproducirlo en uno nuevo que tenga las mismas disposiciones.
Así resulta del art. 2475 del CCCN: "El testadorsólo puede confirmarlas disposi-
ciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproducién-
dolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes'.
Esta solución plantea el tratamientodiferentiado de la manera de confirmar un
testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad.
En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento an-
tedor pero cumpliendo en aquél las formalidades exigidas por la ley.
Por el contrario, si se pretende confirmar un testamento viciado por otra causa,
seria suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga claramente la intención de
ratificarlo, pero sin necesidad de reproducir su contenido.
Respecto de la confirmación por vicios de forma, en realidad la exigencia de la
norma es que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidadesy que
terma un contenidosimilar al anterior, con lo que laque valdrá será la última dispo-
sición que no presenta irregularidad alguna.
g) interpretación de los testamentos
En el Código Civil anterior no existían normas referidas a la interpretación de los
testamentos lo que había originado una serie depautas elaboradas por la doctrina
y aceptadas por la jurisprudencia a ese fin.
Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es desentrañar la ver-
dadera voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo el conjunto de sus
disposiciones.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 291
El art. 2470 del CCCN establece: 'Las disposiciones testamentarias deben inter-
pretarse adecuándolas ala voluntad real del causante según el contexto total del
acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excep-
to que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en
cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos'.
Puede suceder que frente a un testamento determinado, no existan dudas acer-
ca del contenido y alcance de sus disposiciones, en cuyo caso, deberá estarse al tex-
to de las mismas.
Pero también puede ocurrir que dichas cláusulas hayan sido redactadas en for-
ma incompleta u oscura de tal modo que no se pueda conocer, en principio, el con-
tenido y alcance de ese testamento.
Una de las pautas que surgen de la norma es que el testamento debe ser inter-
pretado en su totalidad, ya que es posible desentrañar la voluntad del testador re-
lacionando una cláusula con otra para develar lo que el causante quiso efectiva-
mente disponer.
Otra de las directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente
salvo que surja en forma indubitable que el testador les ha asignado un valor espe-
cífico.
Esto significa que será posible apartarse del sentido literal de las palabras em-
pleadas cuando éstas hayan sido utilizadas habitualmente por el testador con otro
alcance o cuando constituyan un error técnico, como por ejemplo, cuando dispone
que lega y en realid‘d está instituyendo heredero.
La remisión que se hace a las normas de la interpretación de los contratos obli-
ga a analizar su contenido que se encuentra establecido entre los arts. 1061y 1068.
En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta la intención
en este caso del testador y la buena fe; que si la cláusula es restrictiva debe estarse
ala literalidad de los términos utilizados; que las palabras empleadas deben enten-
derse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado es-
pecífico que surja de la ley; que las cláusulas se deben interpretar las unas por me-
dio de las otras, atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que en
caso de dudas sobre la eficacia de una cláusula debe interpretarse en el sentido de
darle efectoysi hay varias interpretaciones posibles corresponde entenderla con el
alcance más adecuado al Objeto del testamento; y finalmente, si persisten las Chi; .
das, debe interpretarse en el sentido menosgravoso para el heredero.' "
A la luz de todas' estas directivas esposible Señalar que cuando existin.ciPsPOsi-,
clones aparentemente contradictorias habrá que tratar de condi iidáiy lo.pd`
es PoSibié ninguna puede prevalecer soble.las restantes.
Esta regle merece una eclaradón. Es posible que el testador haya realindo
titución de herederos endoso más cláusulas diferentes o haya legado un misil° bien
a varias personastambién en diversas disposiciones. En tal caso, habrá que analizar
si se ha tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales existirá el de-
292 Jorge O. Azphi Incldendas del CCCN. Derecho sucesorio 293

recho de acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradicción insalvable y la última
revoca a la anterior.
Otra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testa menti;
esto quiere decir que si una disposición puede ser interpretada de tal manera que
sea válida y de otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera inter-
pretación.
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general,
para realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su conte-
nido, pero como excepción puede ser admitida la prueba extrínseca.
Esta prueba extraña al testamento debe estar destinada a completar el alcance
de alguna disposición, pero no a contradecirsu contenido. Por ejemplo, si se ha ins-
tituido heredera a la enfermera que lo atendió luego de una operación, se podrá
utilizar todo medio de prueba para acreditar quién es esa persona; pero no se po-
drá recurrir a esos medios para tratar de demostrar que en realidad quiso instituir
a otra persona.
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizaba determi-
nadas expresiones o para hacer referencia a determinados beneficiarios o bienes.
Por último, cabe consignar que la voluntad que hay que establecer es la que tu-
va el causante al momento de hacer el testamentoy no otra, aunque se pudiera de-
mostrar que ella ha variado con posterioridad a su redacción.
Tampoco haysandón prevista porel incumplimiento de esta obligaciónycabese-
ñalar que si ha omitido la comunicadón luego de haber tomado conocimiento de la
muerte ha actuado en forma ilícita y será responsable por los perjuicios que se pué:
dan haber ocasionado.
Por otra parte, en el ámbito de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha creí-
do un Registro de Actos de última voluntad que funciona en el Colegio de Escriba
nos de la Capital Federal yse ha impuesto la obligación de esos profesionales de pro-
ceder a la inscripción de los testamentos en los que intervengan (art. 161,1ey 404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Registro de Testamen-
tos que mantiene el respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, clec.-ley 9020/78).
También el Colegio Público deAbogados de la ciudad de Buenos Aires tiene or-
ganizado un Registro de Instrumentos privados en el que es posible inscribir im tes-
temente ológrafo.
En consecuencia, será una forma de tomar conocimiento de la existencia de un
testamento pedir informes a dichos Registros para suplir la posible inacción del obli-
gado a comunicarlo.

11) Obligación de comunicarla existencia riel testamento

Puede suceder que los beneficiarios de un testamento ignoren su existencia y
para solucionar esa circunstancia se ha impuesto la obligación de comunicarlo a los
o
interesados.
El art. 2471 del CCCN ha creado esta obligación que antes no existía; "Quien par-
ticipa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, está
obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del
testador".
La obligación se ha impuesto a quien participa en el acto de otorgamiento y no
puede ser otro que el escribano interviniente en el testamento por acto público, ya
que los testigos cumplen un requisito formal, pero no pueden retener copias del
testamento.
En el caso del testamento ológrafo, alser redactadoy firmadoporel testador no
se requiere la intervención de otra persona.
Más amplia es la obligación que se impone a las personas en cuyo poder se en-
cuentre el testamento, ya que el causante puede beberlo entregado al mismo es-
uibano o a cualquier otra persona de su confianza.
Como la obligación de comunicarlo surge a partir de la muerte del testador, ha-
brá que determinar si el responsable ha tomado conocimiento de este hecho que
torna vigente el deber Impuesto por esta norma.
 Capítulo XIII
Forma de los testamentos

§ 102. Formas y formalidades de los testamentos

Cuando se analizó el concepto de testamento se hizo referencia al carácter for-

mal y solemne del acto.
El carácter formal del testamento alude a las distintas especies de testamento
que son contempladas en el CCCN.
Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran expre-
samente espedficadas al detallarse los recaudos que sedeben cumplir. Por ello, son
los requisitos que sepxigen para que constituyan una de las formas testamentarias.
El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos, aunque más ade-
lante no mantiene ese critério: "El testamento puede otorgarse sólo en alguna de
las formas previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para
una ciase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie.
La observanda de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testa-
mento, sin que se pueda suplir por prueba alguna'.
Respecto de las formas reconocidas por el CCCAl se establece el testamento oló-
grafo y el testamento por acto público.
Se han derogado el testamento. cerrado y los testamentos especiales como el
testamentamilitary el marftimoy loscasos particularesde testamento por acto pú-
blicocomael hechneri lOspueblos decampalia o en la campatia o en caso de peste
°epidemia.
Queda tambfénef testamento consularprevisto enefart 251ify &testamento
aeronáulicercontemplado en ei arLadeftetwentitursfderderoga&
ejemploadararkestasdiferentias;unaformatestarnentaria es el testamen-
to olilgrafo; una formalidades que debe ser ewito de puño y letra del testador.
, La falta de forma, es decir, lautilizacIón de un testamento quemo eradmitido
por la ley, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades deltes-
tamento tienen que presentarse dentro del mismo testarnento,yaque nopottrá re-
currirse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos.
 Jorge O. Azpiri
296
Esto significa que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constarque estaban
presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto público, no po-
drá acreditase por ningún otro medio de prueba.
A pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislación an-
terior, la jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos for-
males no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar
qué declaraciones constituyen su voluntad definitiva, pues estas formas no son un
fin en si mismas y el más alto deber de los jueces es hacer que la intención del cau-
sante no se estrelle contra esos preceptos"1.
9 103. Sanción en caso de inobservancia de las formalidades
Per el contrario, la falta de cumplimiento de las formalidades de un testamento
trae aparejada su nulidad porque s,e trata de un acto solemne.
Así resulta del art. 2474 del CCCN: 'La inobservancia de las formas requeridas
para otorgare! testamento causa su nulidad totaf; pero, satisfechas las formas le-
gales, la nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del
acto.
El e!. ip leo de formalidades sobreabun dantes no vida el testamento".
Llama la atención que después de haberdistinguido claramente en el artículo an-
terior entre formas y formalidades del testamento que, como se explicitó, son con-
ceptes diferentes, en esta norma se menciona a lasformas cuando, en realidad, se es-
tá aludiendo a las formalidades del testamento.
Sin perjuicio de ello, el contenido de la disposición es daro. Si no se ha cumplido
con las formalidades el testamento es nulo, pero si éstas han sido plasmadas como
to marca la ley, puede ser declarada la nulidad de una disposición sin que queden
afectadas las restantes.
9 104. Ley aplicable a las formas y formalidades
La ley'vigente en el momento en que se redacta el testamento es la que deter-
mina su Validez tanto respecto del tipo de testamento elegido como del cumpli-
.
miento de sussolemnidades.
Sin distinguir estos dos aspectos, el art. 2472 del CCCNdispone1.4./ey.vigente.,
al tie-mbo Clá testar:0e la forma del tertainentp
Como se pijo en él cáráítuloantedor, el testamento es un acto unilateral porOyei
se perfeccionaton la sola voluntad del testador y Como tal debe adecuarse a later :„
- .
que rige en ce mornerito. • La firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad def fr
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 297
Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma que se refiere a la forma del
testamento, en realidad está involucrada no sólo ella sino también sus formalida-
des.
Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Código Civil derogado -
será válido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCN que ha eliminado esa
forma de testar, porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento.
Lo mismo podría suceder si cambian las formalidades de un testamento como
sucedería si en el testamento por acto público, que antes requería la presencia de
tres testigos, luego se exigiera un número mayor. No es el caso actual que ha dismi-
nuido la cantidad detestigos, pero esto indica que también las solemnidades de un
testamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento.
Ahora bien, la norma no admite una solución de la que podría resultar beneficia-
do el testador. Ello podría ocurrir si al momento detestar se omitió el cumplimiento
de una formalidad y luego una nueva disposición elimina ésa exigencia con lo que al
momento de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes.
Un ejemplo permite visualizar la situación. Si durante la vigencia del Código O-
vil derogado se hizo un testamento por acto público con la presencia de sólo dos
testigos, no se cumple con la solemnidad de esa forma detestarque requiere la pre-
senda de tres testigos. Por ello ese testamento es nulo.
Sin embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el testamento
poracto público, por lo que al momento de la muertesería un testamento que cum-
ple con las solemnidades exigidas.
Debería haberse contemplado esta situación de manera expresa para que la vo-
luntad del testador pudiera ser respetada ycumplir con el propósito de disponerde
sus bienes para después de su muerte.
9 105. Confirmación del testamento nulo
por inobservancia de las formalidades
Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido co-
mentado en el capítulo anterior.
Sólo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denomina-
ción de formalidades al caso en cuestión.
106. Firma
testador en un testamento.
El art 288 del CCCN menciona que la firma debe consistir en el nombre del fir-
mante o en un signo.
298 Jorge O. AzpIrl
Complementando esta disposición el art. 2476 del CCCN exige: 'Cuando en los
testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella acos-
tumbra firmar los instrumentos públicos o privados Los errores de ortografía ola
omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a
la apreciación judicial".
Se ha eliminado la descripción del contenido dela firma que traía la legislación an-
terioryse recepta en forma explícita que afirma resultará de la manera en que eltes-
tador acostumbra a escribir su nombre en los instrumentos públicos o privados.
Generalmente la firma no reproduce en forma legible el nombre y apellido del
firmante, por lo que la omisión de letras o inclusive los errores ortográficos pueden
encontrarse en la manera en que una persona acostumbra a firmar.
Si aparecen las iniciales del nombrey apellido que habitualmente se utilizan pa-
ra a! visado de documentos, pero no corno forma de suscribirlos, no puede consi-
derarse que se ha firmado y, por consiguiente, no se cumplirá con este requisito, a
menos que ésa fuera la forma habitual de firmar.
Dada esta necesidad esencial de la firma autógrafa del testador, no es posible
redactar un testamento en el que conste la firma digital aunque se cumpla con los
requisitos que exige el art. 288 del CCCN en su párr. 2°, porque de acuerdo al art 4°,
inz. o) de la ley 25.506 no se aplica a las disposiciones por causa de muerte.
Tampoco podría ser suplida por un sello en el que se reproduzca la firma porque
se requiere que la misma sea escrita y además porque no constaría quién la aplicó.
Algunos casos presentan características peculiarescomo cuando se firma con un
sobrenombre o apodo ociando se lo hace con un seudónimo.
El art. 23 de la ley 18.248 había dado la protección del nombre al seudónimo que
hubiera adquirido notoriedad. • res propios del idioma en que es otorgado, fechado .y firmado por la mano misma
Esta disposición es reprodudda por el art. 72; "El seudónimo notorio goza de la
tutela de/nombre".
Por ese motivo, el testamento puede ser firmado por una persona que utiliza un
seudónimo por el que es conocido ampliamente.
El requisito de la firma por parte del testador es exigidoestrictamenteen el ca-
so del testamento ológrafo, pero cuando setesta por acto público, en deiemnink
dos supuestos se permite la firma a ruego (art. 2480, CCM,
Lo relevante será, entoneesrquikettesiarrentOsletnkeinafifT049.P"RK
el testador en.forma personal nbjerypototra persgryaaruetodelleatasig._
5 101. ForgageltestarnentoOtotpfloaseleSnien
Puede suceder que untestamento otorgado en el extranjero se quiera hacer va-
'ler en la República Argentina.
Se ha mantenido la solución que traía el anterior art 3638 ahora regulada por
el art. 2645 del CCCN: 'El testamento otorgado en el extranjera es válido en la Re-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 299
pública según las formas exigidas por la leydel lugarde su otorgamiento, por la ley
del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador almo-
mento de testar o podas formas legales argentinas'.
Debe destacarse que a pesar de aludir a las formas detestar, deben quedar com-
prendidas también las formalidades que cada una de esas formas exigen.
Se ha brindado una amplia variedad de puntos de conexión para reconocer la va-
lidez formal del testamento otorgado en el extranjero.
Puede haberse dictado según las formas del lugar de su otorgamiento siguien-
do la regla de locus regitactum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad
del testador, reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicación de tres legis-
laciones diferentes para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de
manera diferenciada; esto es, domiciliarse en un país, residir en otro y tent la na-
cionalidad de un tercero.
Por último se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del país
para ser ejecutado en la República Argentina si resulta adecuado a las formasy for-
malidades que contempla el CCCN.
108. Testamento ológrafo
a) Concepto
No se han introducido modificacionessustáncia les respecto de las formalidades
del testamento ológrafo sino que tan sólo se ha mejorado la redacción.
El testamento ologratote encuentra definido en la primera parte del art 2477
del CCCN: 'El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracte-
de/ testador...".
De este concepto surgen las formalidades del testamento ológrafo que,son la
escritura de la mano del testador, la fecha y su firma, además por supuesto de las
disposiciones de bienes en cuanto ami contenido.
Como dcwiaVélez.Sa/sfieklen la oqta al art. 3639 del Código Civil derogadckno
todo escritotdatado y fiimadopor su autor es un testame~lidok sino que todo
tener~egritfig, cl4t44DY filnalk.R9F si! RISY, será válido.
Eleelleforyvkafflgetaenolltdeteslitpar~91APuldslIfORPIRROISRRill'
ropmentqyfinonirttervendónque ladellopla testad« -
Adema& detkealadlle.,que poresepeculiarideng tienening(11040.-
De este modo, el testador:puede meditarlo torkelosdles, leedo,.estudiedo re-.
hacerlocuandoctuleray sinque nadiesepe s(hateltaduo no,
En cuanto a los inconvenientes puede señalarse sufácil destrucción por quien
no resulta ser beneficiario ola posibilidad de la captación de la voluntad al no in-
 Jorge a Azpld
300
tervenir profesionales ni terceros extraños que puedan constatar la libre disponi-
bilidad del testador.
Por otra parte, la falta de intervención de profesionales puede ocasionar una re-
dacción deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se dicte alguna cláu-
sula nula o bien de difícil interpretación.
Sin embargo, a pesar de estos inconvenientes, el testamento ológrafo es una
forma muy utilizada para testar.
d Independencia intelectual
A pesar de que no se ha reproducido el art. 3648 del Código Civil derogado, no
puededuderse que el testamento ológrafo tiene queser un acto independiente no
sólo físicamente sino también desde el punto de vista intelectual.
No puede haber confusión entre el testamento y otros escritos o anotaciones
que pueda haber hecho el testador.
Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechada y firmada por el
testador se haga referencia a la intención de disponer de sus bienes.
En tal supuesto habrá que determinarsi setrata de una simplecomunicación acer-
ca de; posible destino de los bienes para después de su muerte, en cuyo caso no ha-
z:tí testamento ológraf o, o si se ha hecho una efectiva determinación de la voluntad,
pues en ese supuesto no hay razón valedera para negarle eficacia a ese documento.
Tampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque lo
relevante será poder considerar que ha habido una válida expresión de la voluntad
del testador, aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero porque al co-
piarlo y suscribirlo se pone en evidencia la intención de disponer de los bienes de
ea manera.
d) Escritura
Uno de los requisitos esenciales del testamento ológrafo es que sea íntegramen-
te escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado.
Hasta no hace mucho tiempo este requisito no ofrecía dificultades por cuanto
cualquier medio empleado para escribir permitía su identificación para atribuirla
a quien la había realizado. Sin embargo, en la actualidad con el desarrollo de téc-
nicas informáticas que permiten escribir como si se tratase de un lápiz, se presenta
la dificultad de determinar si la escritura llevada acabo de esa manera es válida pa-
ra otorgar un testamento 'ológrafo. -
Como este método no ofrece la seguridad necesaria como parieVitar la adulte-
rador] o una reproducción idéntica, no se trata de un instrumento confiable corno
para realizar un testamento ológrafo.
En cuanto a la escritura hay que consignar que antes se requería que fuera he-
cha en caracteres alfabéticos, mientras que ahora se exige que se haga en los caree-
teres propios del idioma en que es otorgado.
Incidencias del CCCIV. Derecho sucesorio 301
Esto significa que si el idioma del testador es uno de los que no se escribe con ca- e
racteres alfabéticos no habrá inconveniente en que se realice en ideográficos, por
ejemplo, como sucede con el idioma chino o japonés.
Pero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafía ó "en siste-
ma Braille porque no son los idiomas del testador.
Cualquier tipo de letra puede utilizarse —mayúsculas, minúsculas, cursiva, de
imprenta—, ya que no hay previsión en el Código, pero será importante poder de-
o
terminar su autoría mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art. o
2339.
También es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el testa-
o
dor como tinta, lápiz, pintura, carbón, por señalar algunos de ellos. o
Es indiferente, además, el material sobre el que se realice a escritu, to rele-
vante es que se conserve inalterado y permita luego la realización de la pericia co-
o
rrespondiente para atribuir la escritura al testador. o
La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado pa- o
ra testar —en el caso, bolsa de polietileno dentro de la cual se encontraba el título
de propiedad del único inmueble que poseía el causante— no sea el común, no le
resta valor al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que pue- o
den utilizarse lienzos, tablas, paredes, cartones, etcétera"2.
Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debería estar firmada a
e
menos que exista una unión entre ellas que permita entender que se trata de una e
unidad y que existe eontinuidad material e intelectual en todo su contenido.
Todos los recaudos menCionados precedentemente se refieren al aspecto mate-
e
rial de la escritura. •
Respecto de SU autoría intelectual, ella debe reflejar la voluntad del testador. •
Por ese motivo, el último párrafo del art. 2477 del CCCN establece;.t. Los agre-
gados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sara si han sido hechos •
por orden o con consentimiento del testador". •
Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no
se cumple con el requisito de la escritura de su mano.
•
Distinta es la situación cuando lo escrito por un tercero no forma parte del tes-
tamento y no se puede atribuir su inserción ala voluntad del testador., En
. este caso,
se anula sólo la parte añadida por el tercero.
De no adoptarse esta solución, cualquier persona podría invalidar (Siesta-
mento ológrafo agregándole una frase de su puño y letra. 3105
Sólose anula eltestamento cuando se pueda demostrar que losagregadesrea-
I izados por un tercero obedecen a una decisión del testador porque en tal supuest.
to no se cumple con la escritura íntegra por parte del testador.
2 CNav, Sala I_ 1211(V00, ED, 192-600.
302 Jorge 0.Azpirl
En un testamento ológrafo es posible que aparezcan correcciones, tachaduras
e interlineados efectuados por el disponente; si estas enmiendas han sido salvadas
por el testador no existen dificultades, pero cuando ello no ha ocurrido hay que de-
terminar si las mismas no han alterado el sentido de la disposición porque en tal ca-
so pueden existir dudas acerca de su verdadera voluntad.
Lo relevante será establecer si dichas correcciones hansido realizadas porel pro-
pio teltador, en cuyo caso corresponde estar por la validez de las cláusulas.
Y quedará a cargo de quien alegue que las raspaduras o sobreescritos no fueron
ejecutados por el testador la prueba de la intervención de un tercero.
e) Fecha
La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento ológrafo, pero al
respecto es necesario hacer dos consideraciones.
La primera es que, en realidad, se trata de un requisito común a todas las formas
detestar, ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la validez formal del tes-
tarnento.
La segunda observación es que este requisitó puede tener algún margen defle-
xibilidad, como se comentará más adelante.
La fecha es importante en el testamento ológrafo y, por lo dicho, en todo otro tes-
ta mento, porque sobre su base se determina la capacidad del testador ya sea en ra-
zón de la edad o de la privación de la razón; se fijan temporalmente los hechos sobre
la base de los cuales pudo haber existido el error, el dolo ola videncia-sobre el testa-
dor; se establece la posibilidad de revocación por otro testamento de fecha-poste-
rior; se determinan las exigencias formales quedebe cumplir; fijalos supuestos que
pueden limitar la vocación sucesoria testamentaria como el tutor o el curador antes
de ser aprobadas las cuentas de su administración; establece la posibilidad de revo-
cación del legado por la venta posterior del bien objeto dela disposición,itcétera.
Habitualmente la fecha se escribe mencionando el día, mes y arlo. Sinembargo,
es-posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por enunciacioneta tra-
vés de las cuales se pueda dete rrn inarel momento enque ha sido otorgado.
Así resulta del párr. 2" del art. 2477 del CCCN: falta dealguna de estasfor-
malidades imilidael acto, excepto que contenga enunciaciones crélementot ma-
teriales que permitan establecer la fecha de una manera cierta • En el caso que apareciese fa fecha con posterioridad a la firma no puede haber
Por lo tanto, serán válidas expresiones referidas.e qué se otoyneldfa 0e-cum-
ple veintidricoañoseltestadorocualquierotra rnención de la cual seipueda extraer
con certeza la fecha en que el testamento fue otorgado. . Así resulta del art. 2477del CCCN en su parte pertinente: t yla faifa puede
EisOlo se hacemenciónal mesy al año, lo Se cumple con ge reguilito pollo qug
el testamento será inválido al tratarse dé unafecha parcial eincom-pleti.
Sin embargo, alguna jurisprudencia' ha reconocido la validez del testamento
con la sola mención del mes y el año porque no se había probado que dura ntóese
lnddenclas del CCCN. Derecho sucesorio 303
mes se hubiera produddo algún supuesto de incapacidad del testador o revocación
del testamento.
Esta interpretación amplia puede llevar a desnaturalizar el requisito de la fecha
porque el mismo razonamiento se puede aplicar a un testamento que sólo tuviera
la indicación del año.
A pesar de este criterio, lo cierto es que la nueva norma permite deducir la exis-
tencia de la fecha de confección del testamento por las en unciadones o elementos
materiales que contenga.
Pero una cosa es la fecha incompleta y otra es la falta de fecha y en este último
caso la jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un testamen-
to ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos"3.
Otra cuestión a considerar es la fecha errada en la que trziy que tomar cs. cuI cita
diversas situaciones que surgen del propio art. 2477 del CCCN: "... Ei error del tes-
tador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es váli-
do si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de
orden público..,
Una equivocación en la que incurre el testador al consignar la fecha no invalida
el testamento, en la medida en que pueda determ inarse con exactitud el día en que
fue otorgado.
Por último hay que contemplar el caso de la fecha falsa; es decir, cuando el tes-
tadora sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el día en que ha otor-
gado el testamento, la sea para antedatarlo o postdatarlo.
En principio, no hay inConveniente legal alguno en ese comportamiento a me-
nos que se alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indujo al testador a
obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripción del testamento sufría
una incapacidad o por alguna otra razón no podía otorgarlo o existía un obstácu-
lo legal para la eficacia de alguna de sus disposiciones.
La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado del testamento y tam-
poco se exige que se otorgue en un mismo día.
El art. 2478 del CCCN establece: 'No es indispensable redactar e/ testamento
ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignarsus dis-
posicionesen épocas diferentes,sea fechándolasyfinnándolas porseparado, opo-
niendo a todas ellas la fecha y la finha el «a en que termine el testamento'.
invalidez del testamento en la medida en que se aaedite que la misma ha sido es-
tampada por la mano del testador.
ponerse antes dcii firma o después_de ella
3 CNCiv, en pleno. 14/4180,1/„ 1980-5j356.
 Jorge O. Azar!
304
Por el contrario, si la fecha consta al comienzoy luego dela firma aparecen otras
disposiciones éstas no pueden ser tomadas en cuenta porque, al carecer de fecha
no se puede saber si ha mediado algún vicio del consentimiento, alguna incapaci-
dad o alguna otra circunstancia que ponga en cuestión su validez.
No se exige como requisito solemne del testamento ológrafo la indicación del
lugar en que ha sido otorgado por lo que su omisión no anula el acto.
Sin ernbargo, el lugar tiene importancia respecto de la ley que regirá la validez
formal del testamento (art. 2645, CCCN), por lo que se considera conveniente su in-
clusión.
O Firma
El úl timo de íos recaudos solemnes que debe cumplir el testamento ológrafo es
!a firma.
Ya se han analizado las cuestiones referidas a la firma al comentar el art. 2476
del CCCN, por lo que allí se remite.
El ¡Mico recaudo específico respecto del testamento ológrafo es que la firma de-
be estar después de las disposiciones, por así resultar del art. 2477 del CCCN.
Por lo tanto, en principio el testamento ológrafo culmina con la firma del testa-
„ww, salvo, como se expresó, cuando la fecha aparezca con posterioridad y corres-
ponda a la mano del testador.
g) Protocollzación del testamento ológrafo .
Como el testamento ológrafo es un documento que puede óestruirse en todo o
en parte, o perderse, debe ser protocolizado para evitar esos inconvenientes y ade-
más para conferirle autenticidad mediante la acreditación del cumplimiento de los
requisitos solemnes.
El procedimiento de protocolización del testamento ológrafo se encuentra re-
gulado en el art. 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el capítulo referido al
Proceso sucesorio, por lo que allí se remite.
§ 101 Testamento por acto público
a) Concepto
El testamento por acto público es el que se otorga ante un escribano público y
con la presencia de dos testigos hábiles.
Así resulta de la primera parte del art. 2479 del CCCN: "El testamentó por acto
pública se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos
testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura..?. .
Conforme resulta del art. 289 del CCCN, se trata de un instrumento públ ico y ha-
ce plena fe en cuanto a q ue se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que
7777
Inc/tiendas del CCCN. Derecho sucesorio 305
el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).
b) Ventajas e Inconvenientes
Al testarse por acto público se asegura la conservación del testamento, ya que es
prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.
A ello cabe agregarque el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones
testamentarias podrá sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y evi-
ten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
También se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficia-
rios ya que, como se señaló en el capítulo anterior, debe ser registrado en el Regis-
tro de Actos de última voluntad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en el Re-
gistro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires, según corresponda al escri-
bano público que ha intervenido en el acto.
El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto público es precisa-
mente que las disposiciones en él contenidas quedan expuestas al conocimiento de
terceros.
Por otra parte, debido a la intervención del escribano se torna oneroso, en con-
traposición al testamento ológrafo que por su privacidad no requiere la interven-
ción de terceros y, por lo tanto, no tiene costo alguno.
c) Capacidad
A diferencia de lo que había establecido el Código Ovil anterior, no existen nor-
mas específicas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto público.
Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones
en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto público, si a pe-
sa r de no saber leer ni escribir, puede hacer conocersu voluntad con la participación
de un intérprete (art. 2467, inc e, CCCN).
ci) Fiabilidad del esafbano
El escribano público debe actuar dentro de los límites de sus atribuciones res-
pecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentre del territorio
que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones.
Para que el testamento por acto público sea legalmente otorgado, el escdbkno
,
interviniente no tiene que estar afectado por una prohibición legal para actuar,
En este sentido, el art. 291 del CCOVdispone las incapacidades que pueden afec-
tar al escribano para que el testamento sea otorgado ante él: "Es de ningún aky-
el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cón-
yuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afi-
nidad, sean personalmente interesados'.
 306 Jorge O. Azphl
En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pue-
e den ser beneficiarias de las disposiciones contenidas en el testamento por acto
publico.
e Ya se ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del
Modos de ordenarlas disposiciones
Diversas son las maneras mediante las que el testador hace conocer su voluntad
al esa.' Lis no para que éste la plasme en el testamento.
El art. 2479 del CCCN, en su párr. 2° las enuncia: El testador puede dar al es-
c.-iban° sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que
e! testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún
case las instrucciones escritas pueden ser invocadas contrae/contenido de/a escri-
tura pública ...".
La elección de una de estas alternativas es facultad del testador y puede optar
entre ellas con total libertad sin que ninguna prevalezca o tenga mayores conse-
cuencias que las otras.
En la normativa anterior se incluía la posibilidad de dictar el testamento al escri-
bano, pero esta opción ya no se presenta.
No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones ya escritas que el
escribano transcribirá textualmente; tampoco es común que las disposiciones sean
expresadas en forma oral porque se requiere una mayor precisión; lo habitual es
nue haga llegar un resumen de las disposiciones para que el profesional le dé la re-
dacción que corresponda.
No es necesario que el escribano conserve el texto entregado por el testador ni
;a, minutas en las que consten las disposiciones porque la redacción final de la es-
critura y su firma por parte del testador hace que ésta constituya su voluntad aun
• del testamento, seprocedea su lectura y firma porlostestigosyel testador. Los tes-
cuando presente discrepancias con los escritos anteriores.
Es por ello que no se podrá invocar esas instrucciones contra el contenido del
testamento.
Anteriormente se imponía la obligación del escribano de dejar constancia de la
forma en que el testador había hecho las-disposiciones, bajo penada nuliciad,san-
ción que no se ha reproducido en el CCCN.
k_
Enuiírfachnerquedebeconfener-
Comael testamento pot acto público se conaeta mediante laredacciónde.una
escritura pública, detie reunir no soló los requisitos comunes a estos instrumentos
que resultan del art. 305 del CCCN sino también los que se han esta blecido de ma-
nera-específica para estafonna de testar. - tamento en su nombre.
Debe destacarse que la parte final del art. 2479 del CCCN remite a la aplicación
de las disposiciones referidas a las escrituras públicas.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 307
En tal sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es
trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y además deter-
mina la ley aplicable en cuanto a las formas de testar.
testamento ológrafo, por lo que allí se remite.
Debe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real,
fecha de nacimientoy estado de familia del otorgante del testador ysi está casado,
el nombre del cónyuge y si se trata de primeras o posteriores nupcias.
Se tiene que agregar también la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso
concreto, será la mención del testamento por acto público y desarrollar las disposi-
ciones tanto referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pue-
da realizar el testador.
Además se debe individualizar los testigos de la misma maneraque se hace con
el otorgante del testamento.
Es frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra en
pleno uso de sus facultades mentales, pero no es su misión controlar ese requisito
y tal expresión tendrá tan sólo el alcance de una apreciación personal, pero no im-
pide que en el futuro se pueda cuestionar la aptitud mental del testador para otor-
gar el testamento.
Desarrollo del acto
Una vez redactada la escritura con las constandas mencionadas precedentemen-
te, es preciso proceder a la lectura del testamento, con la presencia de los testigos
durante todo el acto.
La parte pertinente del art 2479 del CCCNestablece: Concluida la redacción
tigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que
debe hacerconstarel escribano ...'.
Se ha eliminadola exigencia que traía la ley anterior de que los testigos debían
ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba
sometido a violencia
En la noma transcripta nosemendona la firma del escribancsaunque indu-
dable-que debe asentattmtbiérsporqueasf Icredge dart. 305, kW. frdelCCOV.
1
Rnwasruego
Habitualmente el testador fintará la escritura por sf mismo. Sin embargo, pue-
den presentarsediversassituadones enlas que otra persona tieneque firmareites-
El art 2480 del CCCNmenciona esas posibilidades: 'Si el testador no sabe firmar;
o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de/os testigos. En
308 Inciden das del CCCN. Derecho sucesorio
309

este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifies- 1) Testigos
ta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el
Una de las solemnidades del testamento por acto público es que sea otorgado
escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador".
en presencia de dos testigos.
Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se ha dado una solución
La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidaddel acto
similar a !a que existía con anterioridad.
y que el testadorha expresado libremente su voluntad.
La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuyo caso deberá ha-
El art. 2481 del CCCNexige que los testigos sean capaces al tiempo de otorgarse
cerlo otra persona o un testigo en su nombre.
el testamento.
Ardtqua la norma no lo dice, cuando sea otra persona la que firma a ruego del
A pesarde ello, admite luego la posibilidad de que intervenga algún testigo que
testador deberá ser individualizada en la misma forma que el otorgante del acto.
sea incapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo
Es imprescindible que el escribano deje constancia de la manifestación del tes-
menos dos que es la solemnidad exigida.
tador de que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testamento un tercero o
La segunda parte del art. 2481 enumera las personas que no pueden ser testigos
uno de los testigos.
en los testamentos y además remite a los casos de inhabilidad para ser testigos en
Surge implícito en esta disposición, ya que no hay mención expresa en ese sen-
instrumentos públicos: No pueden serio, además de los enunciados en el art
tido, que por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar.
295, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador,
Ello es así porque si un testigo firma a ruego del testador el artículo en cuestión'
ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficia-
exige que los dos testigos sepan firmar.
rios de alguna de sus disposiciones...
Sin embargo, esta solución se encuentra en flagrante oposición a lo establecido
Los miembros de la familia del testador o su conviviente no pueden ser testigos
per el art. 295, inc. b) del CCCN que señala que no pueden ser testigos en instru-
del testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutoresy curadores queson
mentos públicos los que no saben firmar.
designados en ese mismo testamento y los que resulten ser beneficiarios de dispo-
Otra alternativa es que el testador sepa firmar, pero que no pueda hacerlo, en
siciones en él contenidas.
cuyo caso el escribano debe dejarconstancia de la causa que lo imposibilita.
La íntima vinculacjón con el testador o el interés en el contenido del testamen-
No es función del escribano verificar si esa imposibilidad es real o si el motivo
to impiden que sean testigos de ese acto.
que se invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontraría en condido-
A ello cabe agregar que tampoco podrán ser testigos en el testamento quienes
nes de firmar.
resulten inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos que son enumerados
La tercera posibilidad tiene lugar cUando el testadorsabe firmar per6manifies-
en el art 295 del CCCN .
ta lo contrario; en este supuesto, el testamento es inválido aunque un tercero o un
Allí se menciona a los incapaces de ejercicio o los sentenciados que han sido de-
testigo hubieran firmado a su ruego.
clarados inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos; los que no saben fir-
La falsa afirmación de que no sabe firmar por parte del testadorpone en eviden-
mar; los dependientes del oficial público y el cónyuge, el conviviente y los parien-
cia que su contenido no responde a su voluntad y, por ello, es correcta la sanción de
tes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.
invalidez del testamento.
Aplicando extensivamente esta solución también caería fulminado por la nuli-
dad el caso en que sabiendo firmar hubiera manifestado quena podía hacerlo y la §110. Testamento consular
causa alegada fuera falsa, no existiera o no lo imposibilitara de suscribir ei testa-
, El Código civil anterior regulaba en sus art. 3636 y 3637 la situación que ahora
es contemplada de manera idéntica por el art. 2646 del CCCN; 'Es válido A:esta-
La jurisprudencia ha aceptado las expresiones tales como que no firmó "por es-
mento escrito hecho en país extra Ajero porun argentino oPorun extranjero -
tar imposibilitado por una dolencia que lo aqueja" o "por impedirselosu estado fí-
ciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario de/Gobierno de laRepúbli- .-
sico" aunque por su vaguedadpueden hacer difícil suverificación posterior*.
ca, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugairl, -
donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación& la
gacion o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que
4 LL, 147-397; LL, 145-372. no lo haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si exis-
310 Jorge O. Azplil

tiese un jefe delegación, en el testamento abierto al pie de él yen el cerrado sobre Capítulo XIV
la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado pare! mismo jefe al
principio ya! fin de cada página, o pare! Cónsul, si no hubiese legación. Si no exis-
tiese consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llena-
Institución de herederos y legatarios
das por un ministro o Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testa-
mento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de
la República y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su ca-
so, lo debe remitiral juez del último domicilio del difunto en la República, para que
lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
Nó conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe
ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera
instancia para su incorporación en los protocolo. sde la escribanía que el mismo juez 5112. Contenido del testamento
designe".
Todo este largo y complejo procedimiento. presenta algunas falencias que de- Se ha señalado que ene! testamento se pueden efectuar disposiciones que ten-
ben ser remarcadas. gan un contenido patrimonial y extra patrimonial.
Una de ellasse refiere ala mención del testamento cerrado queya noseencuen- Al analizar en detalle en el Capítulo XII estas cuestiones se enumeraron las dis-
tra legislado en el CCCN y si bien puede ser válido de acuerdo ala ley del lugar don- tintas dáusulas que pueden ser incluidas dentro del testamento, por lo que allí se
de fue otorgado, no encuadra dentro del tratamiento especial que le confiere el remite.
testamento consular.
Otra cuestión es que de acuerdo a la letra del artículo en cuestión, pareciera que
§ 113. 'Modalidades de las disposiciones testamentarias
debe ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan sólo una copia del tes-
tamento abierto y no el original y sólo una copia déla carátula del testamento ce- En el Código Civil derogado se establecían normas especificas referidas a las mo-
rrado pero no todo el testamento. dalidades de las disposiciones testamentarias, en algunos supuestos en consonan-
A ello cabe agregar que el procedimiento establecido no se encuentra supedi- cia con lo establecido respecto de los actos jurídicos yen otros en forma contradic-
tado a la muerte del testador y mientras él viva no se puede determinar Su último toria con la norma general.
domicilio en la República para que se proceda a protocolizar la disposición de últi- La nueva redacción del CCCN no contiene una regulación especial de las moda-
ma voluntad. lidades testamentarias y como el testamento es un acto jurídico, se aplican plena-
En consecuencia, es poco probable que sea utilizado el testamento consular, ya mente las disposiciones que regulan dichas modalidades a partir del art. 343 hasta
que puedetestarse en el lugardondese encuentra el testador ajustándose alas for- el art. 357.
maS establecidas en el art: 2645 del CCCN' dicho testamento tiene plena-eficacia Parlo tanto, no existe un tratamiento peculiar de las modalidades testamenta-
dentrode nuestro pais. rias y cuando Se analice un caso de condición, plazo o cargo, deberán aplicarse4as
disposidones generales de1os actosjuddicos.
§111. Inhabilidad para suceder portestamenbr

Este tema ha sido analizado en el Capítulo hacer referencia alas causas que §114. Institudón de herederos
contrarían la vocadón sucesoria testamentaria, por lo que allíseremite.
Conseflo
Se ha selialadoya queuna de las formas que tiene el causantededisponerdesus
bienes para después de su muerte mediante un testamento es instituyendo here-
deros.
312 Jorge O. Azpiri
Debe recordarse que el art. 2278 del CCCN define al heredero como la persona
a la que se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia.
Por lo tanto, habrá institución de heredero cuando el causante llama en su tes-
tamento a una o más personas para recibir la herencia sin asignación de partes.
Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que es regulado por el
art. 2488 del CCCN porque tiene limitado su llamamiento a la porción de la heren-
cia aiignada por el testador.
La característica esencial del heredero es que al no tener una cuota designada
que limita su llamamiento, tiene vocación a todos los bienesde la herencia a los que
el testador no haya dado un destino diferente (art. 2486, CCCN).
Una situación peculiar se puede presentar cuando el causante ha nombrado he-
rederos y les ha fijado su cuota, pero ésta coincide con lo que recibirían si nada hu-
biera determinado. Tal caso se puede presentar, por ejemplo, si el testador ha ins-
tituido heredero a Juan en un tercio, a Pedro en otro tercio y a José en el tercio res-
tante.
La asignación de partes en ese supuesto resulta superflua y puede interpretarse
que el testador en realidad no tuvo la intención de limitar el llamamiento.
Por ello, si uno de los herederos designados renuncia a la herencia o es excluido
de ella, los restantes acrecen su porción porque su llamamiento es universal
b) Forma de la designación
La institución de heredero sólo puede ser realizada por el causante mediante un
testamento válido.
Así lo establece el art. 2484 del CCCN; "La institución de herederos y legatarios
sólo puede ger hecha ene! testamento,..".
Esta forma de instituir heredero no puede ser confundida con el llamamiento que
hace la ley en la sucesión intestada a determinados miembros de la familia en cali-
dad de herederos porque la fuente que da origen a esa condición es diferente. En
un caso dependerá de la voluntad del causante instrumentada en un testamento y
en el otro proviene de la ley.
Otro requisito que tiene la institución de heredero es que debe estar individua-
lizada la persona llamada por el testador en esa condición.
El mismo art. 2484 en su parte final dispone: "...y no debe dejar dudas sobre la
identidad de la persona instituida'.
Esta norma es concordante con la causa de nulidad de la disposición testamen-
taria hecha a favor de persona incierta, a menos que por alguna drcunstanda pue-
da llegar aser cierta (art 2467, inc.g, CCCN).
La individualización del heredero debe ser hecha por el causante, ya que el art
2465 del CCCN establece que las disposiciones testamentarias deben ser la expre-
sión directa de la voluntad del testador.
Incldendas del CCOV. Derecho sucesorio 313
No existirá ningún inconveniente cuando la determinación del heredero se haga
con el nombre y apellido y eventualmente también con su documento de identidad.
Sin embargo, pueden presentarse problemas interpretativos cuando la desig-
nación no haya sido tan precisa, como por ejemplo, si nombra heredero a sulobrino.
En este caso resulta necesario verificar si sólo existe un sobrino y si ei ail él ha-
brá quedado instituido; pero si hubiese más de un sobrino, ninguno de ellos ten-
drá derecho a considerarse instituido porque habrá incertidumbre acerca de su
designación.
Por el contrario, si se instituye heredero a "los sobrinos', además de interpre-
tarse que deben quedar incluidos todos los que ostenten ese parentesco con el tes-
tador, surge la duda de si también deberá considerarse que han sido instituidarlas
sobrinas".
Sin embargo, la doctrina entiende que a menos que exista alguna razón que pu-
diera justificar la exclusión de éstas, debe ser entendido que también han sido ins-
tituidas herederas.
Por ello, lo importante en este punto es que la designación del heredero sea de-
terminada o, por lo menos, determinable.
En este segundo aspecto, deben surgir del mismo testamento las pautas para
hacer cesar la incertidumbre acerca de la persona designada como heredero.
Del concepto en undado surge que el heredero instituido tiene vocación al todo
de la herencia y como se trata de un llamamiento universal no se encuentra limita--
da la expansión desinderechosantela imposibilidad de recibir la herencia por par- •
te de los otros que han sido llamados juntamente con aquél.
Para instituir heredero portestamento no se requiere el empleo de fórmulas sa-
' cramentales o estridas sino que será necesario desentrañar la verdadera intención
del testador más allá de las palabras utilizadas (art. 2487, parte la, CCCN).
Habrá institución de heredero aunque el testador haya expresado: "lego todos
mis bienes a..." porque en este caso el llamamiento es universal y no está limitado
a una parte de la herencia, a pesar de que el testador lo llama legado.
Por el contrario, no habrá institución de heredero si el causante ha dispuesto:
'instituyo heredero de mi casa de la calle a' porque está asignando un bien de-
terminado y no una universalidad y será entonces un legado, más allá de la expre-
sión usada por el testador.
Así resulta de la última parte del art. 2487 del CCCNque dice: "... El heredero ins-
tituido en uno o más bienes determinados es legatario',
c) Inseltudonesespedales
Hay casos de incertidumbre en la individualización del heredero que han sido
resueltos en forma expresa por la nueva ley, tal como lo había hecho la legislación
anterior.
 Jorge O. Azpirl
314
1 — Institución de heredero alas parientes
Puede suceder que el causante haya instituido heredero a 'sus parientes" sin
ninguna otra especificación.
La primera parte del art. 2485 del CCCN resuelve esta cuestión: "La institución a
los parientes se entiende hecha a los degrado más próximo, según el orden de la su-
cesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representadón. Si a la fecha del
testamento hayunsolo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al
mismo tiempo los del grado siguiente...
La solución del artículo es clara en cuanto significa interpretar la voluntad del
testador a través de la expresión utilizada para efectuar la designación.
El llamamiento tendrá lugar, en tal caso, a favor de los parientes más próximos
con la peculiaridad de imponer, por vía de excepdón, en lasucesiórrtestamentaria
el derecho de representación.
También hay que tener en cuenta que si al momento de testar quedaba un solo
pariente en el grado más próximo, la utilización por parte del testador de la expre-
sión "parientes" en plural significa que serán también llamados los del grado sub-
si g u iente, con la peculiaridad que recibirán la herencia por derechopropio y no en
virtud del derecho de representación.
2 — Institución a favor de simples asociaciones
Innovando respecto del Código Civil anterior que guardaba sil encio sobreeste ca-
so de indeterminación del heredero, la segunda parte del art 2485 del CCCAtesta-
blece: "... La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor
de jas autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del testa-
dor con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante
Las simples asociaciones han sido reguladas a partir del art. 187 del CCCN, cons-
tituyen personas jurídicas privadas según el art. 148y se diferendan delas asoda-
ciones civiles en que aquéllas tienen una estructura legal más simple, pero compar-
ten que el objeto debe ser acorde con el interés general oel bien común y no pue-
dentenerfinesde lucro.
Los beneficiarios de la institución serán las autoridades. de la simple asodadón
y si tuviere varias sedes debeentendersequeCorresponden HelaquefuriCioneenel,
lugar delottireo domicilio del testador.
. Los bienes que redbilisimpleasodadón.comazonsecuenda de la institución
debendestinarse a cumplir con el•fin quehaya estableddo el causante siempre, da-
ro está, que sea acorde C011 el objeto de la asociación.
3 — Institudón a los pobres
Cuando el causante ha instituido heredero "a los pobres" sin otra especifica-
ción, la incertidumbre cesa apl icando lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 2485
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 315
del CCCN: s... La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del
lugardel último domicilio del testador° ala Ciudad Autónoma de BuenosAires, en
su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social...".
La referencia del testadora los pobres indica su intención de que resulten bene-
fidarios de sus bienes y ello se logra, cuando no ha indicado una institución ola for-
ma de concretarla, mediante la entrega de los bienes a la repartición municipal que
corresponda al último domicilio del causante.
Dentro de esta dependencia, deberá actuar el departamento o dirección que se
encuentre encargada de cumplir con la asistencia social y el la será la destinataria fi-
nal de los bienes a fin de poder cumplir con el cargo impuesto por el testamento.
4— insetudón el alma del testador o de otras personas
Institución al alma del testador o de otras personas ha quedado corno una fi-
gura anacrónica dentro de nuestro ordenamiento jurídico que la reforma ha man-
tenido.
Era frecuente en tiempos pasados que una persona bajo la forma jurídica de ins-
tituir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fueran destinados a realizar
sufragios o misas para su salvación.
Ante la indeterminación de quién debía recibir los bienes, el Código Civil ante-
rior disponía que tenían que ser destinados a sufragios y rimosnas.
La última partedel art. 2485 del CCCN resuelve de manera similar esta cuestión
aunque la amplía al mencionar a la religión del testador a... La institución a favor
del alma del testador o de otras personas se entiende hecha ala autoridad superior
de la religión ala cual pertenece el testador; con cargo de aplicarlos bienes a sufra-
gios y fines de asistencia social'.
Se ha induido dentro de esta posibilidad no sólo que se designe heredero al al-
ma del testador sino que éste también podrá hacerlo respecto del alma de otras per-
sonas que serán las destinatarias de los sufragios a realizar.
Los bienespasarán a poder de la autoridad religiosa que corresponda según las
creendasdel testador y deberán dedicarse a cumplir con el objetivo que marca la
ley; esdecir, a realizarsuf regios a larnemoria del testador o de la persona designa-
da y a la asistenda sedal, esto es, a cubrir necesidades de personas carenciadas.
ce Celesulcsquelospetaninsettifrbereclems,
Se ha señalado ya que4a institución de heredero importa atribuir a4a persona
llamada por el testador una universalidad de bienessin limitación y que para ha-
cerlo nose necesitaquese utilice alguna fórmula en particular.
Por ese motivo, el art. 2487 del CCCN ha reseñado diversos supuestos en los que
a pesar de no haber sido explicitado por el testador, la naturaleza del llamamiento
es considerada como institución de heredero.

316 Jorge O. Azpiri
1 — Atribución de la universalidad de bienes aunque sea
tan sólo de la nuda propiedad
El art. 2487 del CCCN dispone: "La institución de herederos universales no re-
quiere el empleo de términos sacramentales. La constituye especialmente: a) la
atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite ala nu-
da propiedad,..
El caso principal no puede ofrecer dudas porque si se ha atribuido la universali-
dad de bienes que componen la herencia en plena propiedad, se ha hecho un lla-
mamiento sin limitación por lo que quien reciba esos bienes debe ser considerado
como heredero.
Lo que se resuelve especialmente, al igual que lo que traía la legislación ante-
rior, es la situación que se presenta cuando se ha dispuesto la nuda propiedad de la
universalidad a favor de una persona mientras que el usufructo se atribuye a otra.
En tal supuesto, será heredero el que reciba la nuda propiedad de la universali-
dad, aunque se lo denomine corno legatario, porque el usufructo es temporario y
en algún momento cesará recomponiéndose en cabeza del nudo propietario la
plena propiedad de los bienes que componen la herencia.
2 — Legado de remanente
Este supuesto se encuentra contemplado en el inc. b) del art. 2487 del CCCN;
"... b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados'.
Este enunciado requiere que sea precisado, ya q ue tal como está redactado pue-
de dar lugar a equívocos.
Cuando el causante ha instituido herederos de cuota y lega el resto, éste tam-
bién será una cuota y por ello tiene limitado el llamamiento de lo que surge que no
habrá institución de heredero.
La norma alude a que se legue el resto después de cumplidos los demás legados
y éstos deben ser entendidos como legados particulares.
En tal supuesto, el resto se encuentra indeterminado; por ese motivo se trata de
un llamamiento que no tiene limitación y configura la atribución de la universali-
dad que quede sin estar acotada a una cuota, debiendo entender como una insti-
tución de heredero. • •
No tiene relevancia ni la importancia que puedan tenerlos legados particulares
ni el contenido del remanente, pues la institución de heredero se define por la vo-
cación al todo de la herencia y no por el contenido concreto que reciba el heredero.
3 — Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer
El inc. e) del art. 2487 del CCCN contempla expresamente esta forma de instituir
heredero: "... c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador
confiere a los legatarios el derecho de acrecer....
O
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
317 O
O
La característica esencial de la institución de heredero es el llamamiento sin li-
mitación y con la consiguiente posibilidad de incrementar la porción asignada por
O
el testador. o
Por lo tanto, cuando se ha legado a través de distintas disposiciones la testa lidad
de los bienes hereditarios y se ha dispuesto que a falta de uno los otros adlien su
O
porción, en realidad se está haciendo un llamamiento que no tiene limitación y por
ello, importa haber instituido heredero a quienes figuran como legatarios.
Nótese que esta misma solución se aplica en el caso de los herederos de cuota
cuando el causante ha dispuesto que tienen vocación al todo de la herencia cuan-
do otro legado no pueda cumplirse por cualquier causa (art. 2488, CCCN).
e) Derechos de los herederos universales
No existen diferencias esenciales entre los herederos instituidos en el testa-
mento y los llamados por la ley.
Sin embargo, pueden presentarse algunas situaciones peculiares en lasque hay
un tratamiento diferente de acuerdo a la naturaleza del llamamiento como here-
dero.
La investidura de la calidad de heredero la tienen de pleno derecho los descen-
dientes, los ascendientes y el cónyuge, pero los restantes parientes colaterales has-
ta el cuarto grado y los herederos testamentarios deben obtenerla en forma judi-
cial.
También los descendientes, ascendientes y el cónyuge se encuentran protegi-
dos por la legitima, mientras que el resto de los parientes y los instituidos en el tes-
tamento no gozan de ese resguardo legal.
La colación sólo es debida entre descendientes y el cónyuge y los herederos ins-
tituidos no podrán alegar la existencia de donaciones que deban ser colacionadas.
En la sucesión intestada funciona el derecho de representación entre los des-
cend lentes y entre los descendiebtes de los hermanos, mientrasque en prindpio no
hay derecho de representación en la sucesión testamentaria. O
Sólo este derechó tendrá vigencia si el testador expresamente lo ha dispuesto o O
bien cuando designa heredero a los parientes.
Más allá de estas diferencias, lbs derechos de los herederos son iclánticoul sea O
que hayan sido llamados por la ley o por el testador.
,
o
A su vez el art. 2486 del CCCN resuelve algunas cuestiones peculiares: ",Mkyye-
rederos instituidos sin asignación de partes suceden al causante porpartesigudles
y tienen vocación a todos los bienesde la herencia a los que el testador no haya da-
do un destino diferente.
Si el testamento instituye uno o vados herederoscon asignación de partesyotro
u otros sin ella, a éstos corresponde el remanente de bienes después de haber sido
satisfechas las porciones atribuidas por el testador. Si éstas absorben toda la heren-
 318 Jorge O. Azplri
da, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte desig-
nada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor'.
Se ha mantenido la solución que traía la legislación anterior para el caso en que
se había instituido a varias personas, aclarando que recibirán partes iguales.
En el segundo párrafo también se resuelve una cuestión que puede ser objeto
de controversia. Si se han instituido herederos de cuota y otros sin asignación de
partes, estos recibirán lo que quede después de haber entregado las porciones a
aquellos herederos de cuota.
Este remanente no debeser confundido con el legado de remanente que es pre-
cedido delegados. En este último caso se considera por imperio de la ley queel le-
gatario de remanente es un heredero instituido.
Pero como resulta de este párrafo del art. 2486, si hay herederos de cuota .y otros
sin asignación de parte, éstos serán también herederos de cuota porque él rema-
nente será otra cuota.
Ello ocurre si el testador ha instituido un heredero en un tercio deja herencia -y
a otro lo ha instituido en el remanente, la porción de éste está determinada por
otra cuota, que en el ejemplo será dé dos terdos.
A menos que la intención del testadorhaya sido que tenga el instituido en el re-
manente, que es una cuota, la posibilidad de acrecer tendrá limitado su derecho a
la cuota resultante.
La parte final del art. 2486 del CCCN brinda una solución al caso que tiene lugar
cuando el testador ha asignado cuotas que absorben la totalidad de la herencia y
al mismo tiempo ha instituido herederos sin atribución de partes.
En tal supuesto, las cuotas asignadas deberán reducirse de tal manera que cada
heredero sin parte reciba lo mismo que el heredero que tenga la cuota menor.
O Herederos de cuota
En la legislación anterior se encontraba la figura del legatario de cuota o parte
alícuota que sólo podía recibir esa porción sin posibilidad de aaecery que, por ello,
se encontraba en una situación jurídica intermedia entre el heredero y el legatario
particular.
Había tenido una regulación insuficiente y la doctrina discutía si se trataba de
un sucesor universal o de un sucesor particular, ya que existían normas que podían
dar sustento a ambas alternativas.
A pesar de el lo,seentendía que el legatario decuota sólo respondía por laS deu-
das del causante hasta &valor de su cuotayselireconocfaelderechotpromoverel
Juiciosucesorio, pedirrnedidascautelaressobre los bienes hereditarios, interveniren
toda acción referida .a dichos bienes'y en su administración ya requerir la partición.
La reforma del CCCN ha carnbiado la denominación y ahora se refiere al here-
dero de cuota, cuyos derechos surgen de lo dispuesto por el art. 2488: los here-
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
319
deros instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación
a todos los bie-
nes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, porcualquier causa, las
demás disposiciones testamentarias.
Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se
reducen propordonalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre
todo el patrimonio, el remanente de/os bienes corresponde a los herederos legíti-
mos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas'.
Como se puede apreciar, el heredero de cuota tiene, en principio, limitado su
derecho a la porción asignada por el testador,, sin posibilidad de acrecer.
Sin embargo, este principio sufre dos importantes excepciones; es decir, dos ca-
sos en los que el llamamiento del heredero de cuota no se encuentra limitado sino
que tiene posibilidades de incrementar su porción.
Uno de esos supuestos tiene lugar cuando de las disposiciones testamentarias
puedainferirse que ésa ha sido la intención del testador para el caso en que no pue-
da cumplirse alguna de las restantes disposiciones. En esta situación, el heredero de
cuota puede acrecer.
El otro caso tiene lugar cuando el testador, luego de haber instituido herederos
de cuota, no cubre con otras disposiciones el resto de losbienes y la última parte del
art. 2488 del CCCNconsidera que son llamados a este remanente los herederos le-
gítimos y si faltan, los herederos de cuota acrecen en proporción a su parte.
Debe destacarse clje el llamamiento que hace la norma a los herederos legíti-
mos se justifica porque el causante no ha instituido herederos universales ni ha cu-
bierto con herederos de cuota o legatarios particulares la totalidad de los bienes.
Cuando los herederos legítimos no existan, antes de que pasen los-bienes rema-
nentes al Estado, el legislador ha preferido que acrezcan los herederos de cuota.•
El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que le correspondían
al causante de manera indivisa, continúan la posesión que éste tenía y responde
por las deudas con los bienes que recibe o con su valor si han sido enajenados (art.
2280, CCCM.
También, el heredero de cuota puede ser declarado indigno (art. 2284); puede
ceder su cuota (art. 2302); puede pedir la adopción de medidas necesarias para la
conservación de los bienes-indivisos (art. 2324); puede designar administrador de
la herencia y puede ser nombrado para ese cargo (art. 2346); y se encuentra facul-
tado para requerir la partición (art.2364).
g) Derechodeacrecer
1 — Concepto
A pesar de que el CCCN no trae una definidón del derecho de acrecer, a dife-
rencia de lo que sucedía en el anterior, es posible elaborar un concepto a partir del
320 Jorge O. Azpid
contenido de lo dispuesto en el art. 2489 en consonancia con el art. 3811 del Códi-
go Civil derogado.
El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad pre-
sunta del difunto a un heredero de cuota o a un legatario, de aprovechar la parte
de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de éste se frustra o caduca.
Este derecho es gozado sólo por los herederos de cuota o los legatarios, ya que
e! heredero universal, al no tener limitación en su llamamiento, tiene siempre la vo-
catión al todo de la herencia.
Por el contrario, el heredero de cuota y el legatario tienen su derecho limitado
en el primer caso a la cuota asignada por el testador y en el segundo, al objeto le-
gado.
2 — Aplicación y requisitos
Como el derecho de acrecer supone siempre una vocación parcial o limitada, es
evidente que su ámbito de aplicación será exclusivamente la sucesión testamenta-
ria.
Para que pueda existir el derecho de acrecer es necesario que el testador haya
llamado a varias personas a una misma cuota o a un mismo bien.
Así resulta del art. 2489 del CCCN: 'Cuando el testador instituye a varios here-
deros en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios;
cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente a 'here-
dero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca ...'.
En consecuencia, el derecho de acrecer requiere que exista una única disposición
a favor de dos o más personas; ya sea para que reciban conjuntamente una cuota
de la herencia o un bien en particular.
En esa situación:la posibilidad de acrecimiento se dará cuando uno de los cohe-
rederos de cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir lo asignado por el tes-
tador o bien su derecho ha caducado.
Por último, para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no tie-
ne que haber previsto en forma expresa el destino de la parte de la herencia o del
bien legado para el caso de frustrarse el derecho del beneficiario, pues de lo con-
trario, habrá qué atenerse a la solución impuesta por el testador.
3— Casos en quetlenelugar
En el Código Civil anterior, siguiendo al derecho romano se distinguían distintos
casos de conjunciones para determinar si existía el derecho de acrecer.
La conjunción re tantum requería que dos individuos fueran llamados a un mis-
mo bien por dos disposiciones separadasy para que funcionara el derecho de acre-
cerera necesario que no hubiera una contradicción absoluta entre ambas cláusulas.
La conjunción re et verbis tenía lugar cuando por la misma disposición dos per-
sonas eran llamadas a la misma cosa.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 321
'er
La conjunción verbistantum ocurría cuando el testador llamaba a varias perso-
nas a una misma cosa señalando a cada una la parte que debla tener.
Los dos primeros supuestos daban lugar al derecho de acrecer, mientras que91
o
tercero no lo permitía por estar determinadas las porciones del bien que a cadeto-
legatario le correspondía. 4), f.
El art. 2489 del CCCNclaramente alude a la conjunción re etverbis al mencionar
que una misma cuota o un bien son atribuidos conjuntamente a varios beneficia-
rios.
Sin embargo, también puede interpretarse que la conjunción re tantum da lu-
gar al derecho de acrecer porque una misma cuota o un mismobien ha sido atribui-
do en disposiciones diferentes a distintas personas, pero sin que se pueda inter-
pretar la intención de excluir al primero porque no hay una contradicción eviden-
te entre ambas cláusulas.
Queda también confirmado que en el casode haberse asignado cuotas sobre un
mismo bien no habrá derecho de acrecer, ya que cada beneficiario tiene determi-
nada la cuantía de lo que recibe.
4— Efectos del acredmiento
Cuando ha operado el acrecimiento el coheredero de cuota o colegatario favo-
recido tendrá los derechos, pero también las obligaciones y las cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, salvo, claro está, que hubiera existido una obligación o car-
ga de carácter personal dequien ha dejado su derecho sobre la cuota hereditaria o
sobre el bien legado.
Así resulta de la segunda parte del art. 2489 del CCCN: a... Los favorecidos porel
acrecimiento quedan sujetos alas obligaciones ycargas que pesaban sobre la par-
te acrecida, excepto que sean de carácter personal ...'.
Finalmente, puede suceder que uno de los coherederos de cuota o colegatarios
fallezca después de la muerte del causante; en ese caso, transmitesu derecho a sus
propios herederos, tal como lo dispone la última parte del art 2489: s... El derecho
de acrecer se transmite a los herederos'.
5 — Legado de usufructo
Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a favor denlas per-
.
sonas y luego de la muerte del testador, fallece unodeloscolegatariS4.
Al igual que lo establecido en el Código Civil anterior, el art. 2490 del CeiN brin-
da una solución expresa a esta cuestión: 'La muerte del colegatario de usufructo,.
posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de los otros colegatarioair-
cepto disposición en contrario del testamento'.
Por ello, ante esta situación primero hay que verificar si el testador ha previsto
en forma expresa el casoy habrá que atenerse a la forma en que ha dispuesto el des-
tino del bien.
322 Jorge a Azpiri
Cuando el testador ha guardado silencio, la muerte del colegatario de usufruc-
to provoca la consolidación de la nuda propiedad en cabeza del herederoy no acre-
cen los restantes colegatarios.
Esta solución constituye una aplicación de la norma general del art. 2132 del
CCCN donde se establece que si se extingue el usufructo para una persona subsiste
para las restantes pero sin derecho de acrecer, salvo disposición en contrario.
Hernández y ligarte.] distinguen el caso de la extinción por la muerte del cole-
gatario del supuesto en el que el colegatario no acepta el legado; en esta última si-
tuación entienden que funciona el derecho de acrecer y el colegatario aceptante
recibirá la totalidad del usufructo.
115. Sustitución deheredemsy legatarios,
Concepto
Hay sustitución de herederos o legatarios cuando el causante en el testamento
nombra otro heredero o legatario para el caso que el designado en primerlugar no
quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
De esta manera, el testador se asegura que la transmisión hereditaria se efec-
tuará respetando su voluntad más allá de las vicisitudes que se pueden presentar
respecto del heredero o legatario designado en primer término.
Especies
En el Código Civil anterior, Vélez Sarsfield mencionaba seis supuestos de susti-
tución, aunque admitía sólo la validez de la sustitución llamada vulgar es decir,
aquella que impone un sustituto para el caso que el instituido primero no pueda o
no quiera aceptar la disposición hecha a su favor.
El art. 2491 del CCCN regula la sustitución permitida: 'La facultad de instituir
herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesora los institui-
dos. La disposición que viola esta prohibición no afecta la-validez de la institución,
y tiene eficacia si puede valer en algimo de losdos casosdel párrafo siguiente.
El testador puede subrogara' instituido para el supuesto de quette no quiera
o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitución establecida para uno de
esos casos vale para el otro.
El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismascargas ycondidones
impuestasal sustitUidasi no aparece daramente que el testador quiso limitadas al
llamado en primertérminat
I Cfr. Hernández, Lidia - Ugarte, Luis A., Régimen jurídico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
Inciden das del CCM. Derecho sucesorio 323
1 — Sustitución prohibida
La norma comienza con la prohibición de la llamada sustitución fideicomisaria
que implica que el heredero o legatario instituido en primer lugar debe mantener
los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y cuando eso ocurre di-
chos bienes no pasan a sus herederos legítimos ni a los que el instituido podría ha-
ber designado en su testamento, sino al heredero o legatario sustituto nombrado
en el testamento original.
Esta forma de sustitución provoca que la voluntad del testador mantenga su vi-
gencia más allá de la muerte del instituido y esto significa, por un lado, imponer la
inmovilidad de los bienes durantela vida del instituido y, por otro, nombrarle a és-
te suheredero.
Al igualqueen-etadigaGvilenterior, la-norma-que secementa resuelve el ca-
so en-que efectivamente se ha efectuado una sustitución fideicomisaria en un tes-
tamento,
En ese supuesto, queda vigente la institución hecha en primer término y carece
de eficacia jurídica la efectuada en segundo lugar y sólo subsistirá la sustitución
efectuada si puede asimilarse a la que es permitida por la ley.
Puede suceder que de acuerdo a la forma en que se haya hecho la disposición
surjan dudas acerca de la existenda o no de una sustitución prohibida.
Sise ha nombrado un heredero sujeto a una condición resolutoria y se ha desig-
nadootro para cuando se cumpla esa condición, es evidente que los bienes pasarán
de un heredero al otro; pero la diferencia que existe con la sustitución prohibida es
que en este caso el traspalo ocurre con la muerte, mientras que en la sustitución
condicional dependen de un hecho futuro e incierto y ese hecho puede no ocurrir
nunca.
Por lo tanto, la institución de heredero o legatario sujeta a condición resoluto-
ria es válida y lo mismo puede dedrse cuando se la somete a una condición suspen-
siva.
Otra situación que puede presentar dudas es la quetiene lugar cuando se ha ins-
tituido a una persona y se ha hecho un legado de usufructo de todos sus bienes a
otra. En este supuesto, es evidente que el heredero sólo adquirirá el pleno dominio
de la herencia ala muerte del legatario del usufructo.
La diferencia con-la sustitución prohibida radica en que el heredero tiene el de'
recho sobre lanuda propiedad de los bienes desde el mismo momento de lamuer-
te del causante y sólo se retarda en el tiempo el pleno ejercido de los derechos de
propiedad.
Por esta razón, debe ser considerada válida la institución de heredero sobre la
mida propiedad de todos los bienes.
Asimismo, vale una sustitución fideicomisaria cuando el instituido enprimer lu-
gar fallece antes que el causante, por lo que a la muerte de éste ya no se presenta-
rá la sustitución prohibida y valdrá sólo la institudón hecha en segundo término.
324 Jorge O. Azpiri
2 — Sustitución permitida
La parte siguiente del artículo que se comenta alude a la sustitución autorizada
que no es otra que la llamada sustitución vulgar; esto significa quesera válida la sus-
titución cuando el instituido en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la he-
rencia o el legado.
Los supuestos que ponen enacdón la sustitución tienen lugar cuando ha media-
do renuncia a la herencia o al legado o cuando no puede recibirlo porque ha sido
declarado indigno o por cualquierotra causa que contraríe !evocación sucesoria con-
yugal o bien la vocación sucesoria testamentaria.
Cuando en la disposición se ha hecho referencia sólo a uno de estos supuestos,
la norma interpreta que la voluntad del testador ha sido induir a ambas posibili-
dades. Esto significa que si se ha hecho la sustitución para el caso de renuncia tam-
bién debe considerarse que tendrá lugar para el caso de imposibilidad de recibir la
herencia o el legado y viceversa.
Aunque la norma no lo prevé en forma expresa, como lo hacia la legislación an-
terior, pero tampoco lo excluye, puede haber más de una sustitución y en el caso
que cobre vigencia el llamamiento efectuado en último término, se entiende que
ha sustituido al heredero o legatario nombrado en primer lugar.
c) Efectos
La última parte del art. 2491 del CCCN regula la situación en la que queda el he-
redero o legatario sustituto luego de operada la sustitudón.
Es incuestionable que recibirá la herencia o el bien legado quese le hubiera atri-
buido al instituido en primer lugar, pero tendrá las mismas cargas y condiciones
que el testador le hubiera impuesto a éste.
Sólo queda a salvo el caso en que el causante en forma expresa haya dispuesto
que alcanza exclusivamente al instituido en primer término o bien cuando esa in-
tención surge en forma clara de las disposiciones testamentarias.
4) Sustitución en el resto
Otra cláusula que puede darse en un testamento consiste en que se haya insti-
tuido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su muerte lo que quede
de la herencia o del bien legado pase el sustitúto.
El art. 2492 del CCCN prohibe también este tipo de disposiciones: "No es válida
la disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste de su
herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta disposición
no perjudica los derechos de los instituidos"
Lo que sesanciona y no producirá efectos es la sustitución en el resto de la heren-
cia o del bien legado, pero mantendrá vigencia la institución hecha en primer lugar
y a la muerte de su beneficiario transmitirá esos bienes a sus propios herederos.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 325
e) Fideicomiso testamentario
Desde la sanción de la ley 24.441y ahora con la reforma, es posible que una per-
sona constituya por contrato o por testamento un fideicomiso conforme resulta de
los arts. 1666y 1699 del CCCN.
En el fideicomiso aparecen interviniendo distintas personas.
Se encuentra el fiduciante que es el propietario de los bienes y que decide cons-
tituir el fideicomiso fijando sus condido nes (art. 1666, CCCN).
Esos bienes se transmiten al fiduciario que será el encargado de administrarlos
siguiendo las instrucciones del fidudante (art. 1673, CCCN).
Las rentas que produzcan los bienes serán recibidas por el beneficiario (art.
1671, CCCN).
Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condición a la que se ha sujetado la
duración del fideicomiso, los bienes pasarán al fideicomisario (art. 1672, CCCN).
Ala luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomiso existe una es-
pecie de sustitudón porque el beneficia riossecibe la renta de los bienes durante un
tiempo y cumplido el plazo ola condición pasarán al fideicomisario.
Es una sustitución pero con características peculiares porque el beneficiario no
es propietario de los bienes, ya que éstos se encuentran en cabeza del fiduciario.
Cuando la condición que extingue el fideicomiso es la muerte del beneficiario la
semejanza con la sustitución del fideicomisario se acrecienta, aun cuando subsiste
la diferencia mencionada en el párrafo anterior.
Sin embargo, la posibilidad de disponer un fideicomiso testamentario no sólo
surge del art. 1699 del CCCN sino también del art. 2493: 'El testador puede dispo-
ner un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte Indivisa o bienes determina-
dos, yestablecer instruccionesal heredero o legatario fiduciario, conformea los re-
caudos establecidos en la Sección 81, Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero. La
constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos,
excepto el caso previsto en el art. 2448"
Surge daramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el fiducia-
rio, es decir, quien administra los bienes fideicomitidos y, a su vez, puede ser bene-
ficiario de las rentas que produzcan (art. 1673, CCCAO, pero no puede ser fideico-
misario (art. 1672, CCCN) por lo que no podrá ser el que reciba los bienes al fin del
fideicomiso.
Queda en da ro que las disposiciones del fideicomiso no pueden afectaffis
de-
rechos de los legitimados —aquí la norma los denomina herederos forzoSaa sal-
vo que se trate de una mejora hecha a favor de una persona con discapaddadpre-
vista por el art. 2448.
Asu vez, el art. 1700 del CCCN dispone al respecto: "Es nuioel fideicomisocons-
tituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantenero administrar el pa-
trimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fidu-
ciario de existencia actual o futura".
 326
No podrá haber, entonces, una sustitución del fiduciario como consecuencia de
su muerte.
§116. Legados
Concepto
Por, la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposición testa-
mentaria particular, es dificultoso elaborar un concepto de legados.
Tal vez, ha sido Passi 2 el que se ha aproximado con mayor precisión al dedr que
.es toda disposición testamentaria de uno o más objetos singulares o universalida-
des de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal
para transferirías al beneficiario.
Caracteres
El legado es un acto a título gratuito que realiza el causante a favor del legata-
rio. Como decía Vélez Sarsfield en la nota al a rt. 3787 del Código Mi derogado "El
legado es un título de pura liberalidad y se presume que siempre es hecho animus
donandi, aun cuando sea a un acreedor del testador".
En el caso de un legado remuneratorio en el que el valor del bien legado coinci-
de con la retribución del servicio prestado, no se presenta esta característica.
Otra peculiaridad es que el legatario particular, en principio, limita su derecho
a recibir el bien legado a menos, como se ha señalado, que el propio testador haya
establecido la posibilidad de acrecer.
También hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un conteni-
do patrimonial e implica una transmisión de derechos a favor del legatario.
Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a oponerse al reclamo de
un crédito que pudiera tener el causante contra el legatario como ocurre con el le-
gado de remisión de deuda.
A su vez, "el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero'
(art. 2495, CCM), con lo que fa suerte del objetolegado como de su contenido y del
tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposición testamentaria.
En el Código ad anterior se admitía la posibilidad de dejar ajuido del herede-
ro el importe del legado y la oportunidad de entregarlo, situación que no se ha re-
producido en la nueva normativa.
Como se expresó precedentemente, el legatario nunca responde con su patri-
monio personal por las deudas del causante sino que su responsabilidad queda li-
mitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser sol-
ventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple.
2 Cfr. Fassi, Santiago, Tratado de los testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1971.
Jorge O. Azpirf incidencias del n Derecho sucesorio
327
Normas aplicables
El art 2494 del CCCN determina las normas a las que se encuentra obligado el
heredero para cumplir con los legados: "El heredero está obligado a cumplir los le-
gados hechos porel testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obli-
gaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de este Capítulo'.
El art. 3776 del Código Civil anterior no era tan específico en cuanto a la forma
de cumplircon los legados, ya que tan sólo hacía alusión a la obligación personal de
su pago.
Por el contrario, la norma que se comenta tiene un alcance más amplio, ya que
no sólo impone al heredero la obligación de cumplir con los legados hechos por el
testador sinaq IP retrae parallevarlaa cabo a las disposiciones referidas al cumplí-
miento t'eles obligaciones con las modificaciones específicas.que puedan surgir a
binodel presente Capítulo.
La disposidónba sido tomada textualmente del art. 2438 del Proyecto de Códi-
go Cvil de 1998. La única diferencia entre ambos textos es que se ha sustituido la
expresión "salvo" por-excepto' lo que no cambia su alcance ni significado.
Es evidente que el heredero es quien debe cumplir con las disposiciones conte-
nidasen un testamento y dentro de ellas se pueden encontrar las distintas especies
de legados, entre otras cláusulas, tanto de contenido patrimonial como extrapa-
trimonial.
Para concretar laamluntad del testador, en primer lugar el heredero debe ate-
nerse a lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento porque debe
priorizarse su deseo frentda lasnormas del CCCNque tienen caráctersupletorio.
Esto significa que, mientras lo ordenado en el testamento no contraríe disposi-
ciones de orden público, debe prevalecer dicha voluntad.
Ahora bien, si nada estableció en forma expresa el testador, en el cumplimiento
de los legados habrá que recurrir a las disposidones generales del Código en mate-
ria de cumplimiento de las obligaciones y a las modalidades específicas que hayan
sido previstas respecto de los legados.
La remisión, si bien esdarece el alcance de los legados, puede resultar redun-
danteporque no existen dudasdoctrinariassobre quesetrata delcumplimiento de
una obligadón.Ello esasí porque el art. 724 del CCCNdefine la obligación como la
relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
una prestación destinada a satisfacer un interés licito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.
Tal concepto encuadra perfectamente dentro del legado, puesto que el legata-
rio puede ser considerado como un acreedor que tiene derecho a exigir del here-
dero, quien tendrá la condición de deudor, el cumplimiento dolo dispuesto pos-el
testadoren la medida de que no tenga un objeto ilícito.
En caso de incumplimiento voluntario, el legatario tiene acción para exigir la
entrega del objeto legado en forma judicial.
 328 Jorge O. Azpirl
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
329
d) Indelegabilidaddellegado
El legatario tendrá derecho a reclamarsu entrega ajustándose a las normas que
Como ya se señaló al hacer referencia a las características del legado, el art. 2495
rigen el cumplimiento de las obligaciones, conforme lo establece el art. 2494 del
del CCCN prohibe que sea dejado al arbitrio de un tercero ni del heredero. CCCN y en particular de lo dispuesto por el art. 887, inc. 6)
del CCCN.
La principal diferencia con el art.3759 del Código Civil derogado consiste en que
En tal supuesto, el legatario podrá pedir al juez la fijación de un plazo para el
se clarifica el alcance de la norma al incluir en la prohibición también al heredero,
cumplimiento de la entrega del legado ya su vencimiento exigirjudiciilmente su
vedando en consecuencia que éste pudiera determinar el importe del legado y la ejecución.
oportunidad de entregarlo.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2439 del Proyecto de Código e) Adquisición denegado
Civil de 1998.
En el régimen del Código civil anterior no había una norma genérica que se re-
El artículo mantiene el principio de la indelegabilidad de las disposiciones testa-
firiese a la adquisición del derecho allegado. Tan sólo el art 3766 se refería a que
mentarias que es esencial para que la voluntad del testador se vea reflejada de una
manera directa en el testamento. el legatario de cosas determinadas era propietario de ellas desde la muerte del tes-
tador.
Pero no sólo lo mantiene sino que también loamplía por cuanto añade que tam-
poco el legado puede quedar sujeto al arbitrio del heredero. Esta falta de regulación expresa había llevado a la doctrina anterior a distinguir
entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado.
Este principio se aplica a todas cuestiones vinculadas con el legado.
En cuanto al derecho al legado existía coincidencia autora I en considerarlo ad-
En particular, se refiere tanto a la designación de la persona que va a recibir el
quirido con la muerte del testador, mientras que el derecho sobre el objeto legado
legado, como al importe del legado y al tiempo para cumplir con esa disposición.
se concretaba de manera diversa según la especie de legado particular que se hu-
Por ello, estos aspectos referidos al legado deben resultar expresamente de la
biese realizado.
disposición testamentaria correspondiente y, de ese modo, emanar de la voluntad
Esta situación ha sido regulada de manera específica por el art. 2496 del
del testador. CCCN:
'El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso,
El testador no podrá ya dejar al juicio del heredero el importe del legado, como
desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto.
estaba facultado por la legislación anterior. Un ejemplo de esta disposición era: "Le-
go a 'Juan' la cantidad de trigo que determine mi heredero 'Pedro'". El legado con cargo se rige podas disposiciones relativas a las donaciones suje-
tas a esa modalidad'. '
Es evidente que la facultad para decidir la cuantía del legado que tenía el here-
dero ahora corresponde exclusivamente al testador. . La nueva norma precisa ahora en un enunciado específico que el derecho al le-
Debe recordarse en este sentido que el legado es un acto de pura liberalidad gado se adquiere a partirde la muerte del testador y ello escorrecto porque con el
que se efectúa animusdonandi, por lo que siempre existe una intención dé benefi- fallecimiento se concreta el llamamiento que surge de la voluntad instrumentada
en el testamento.
ciar al legatario. En consecuencia, resulta razonable que el heredero no pueda de-
A partir de la muerte, entonces, el legatario tiene derecho a que se cumpla con
cidir la cuantía del legado porque podría desvirtuarlosi entregase una cantidad in-
ese legado y, en consecuencia, a exigir de los herederos la entrega del bien.
significante c ridícula con relación al acervo de la herenda ya las circunstancias per-
sonales del legatario. A su vez, cuando el legado se hubiera supeditado al cumplimiento de una con-
dición, después de ocurrido ese hecho futuro e incierto, se considera adquirido el
Disponía también el art. 3759 que el testador podía dejar a juicio del heredero
derecho allegado.
ia oportunidad para entregar el legado.
Es obvio que la norma se refiere a una condición suspensiva porque sly hubie-
En la actualidad, el heredero carece de esa facultad, por lo que deberá en prin-
cipio atenerse a lo dispuesto por el causante en su testamento. se tratado de una condicidn resolutoria el derecho se adquiere con el cte,seso del
testador y el cumplimiento de dicha condición extingue el derecho.
En el caso que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumplimiento
del legado, la mora se producirá en forma automática conel transcurso de ese día, Se ha suprimido la referencia al legado sujeto a plazo que traía el art. 1440 del
Proyecto de Código Civil de 1998 de
conforme lo establece el art 886 del CCCN. donde ha sido extraída esta norma, por cuan-
to si se trataba de un plazo para
Si el testador nada hubiera establecido acerca del tiempo de la entrega del le- el cumplimiento del legado, el derecho a éste se
consideraba adquirido con el fallecimiento.
gado, esta obligación no tendrá, en principio, un plazo para su cumplimiento, pe-
ro el heredero no la puede diferir en forma arbitraria. En cuanto al legado sujeto a un cargo, la norma remite a lo dispuesto en las do-
nacionescon esta modalidad.
330 Jorge O. Azpirl
Sin embargo, tal remisión deviene superflua, ya que el art. 2520 del CCCN con-
templa expresamente la revocación del legado por el incumplimiento del cargo.
En efecto, dicha norma dispone en su parte pertinente: "Los legados pueden ser
revocados, a instancia de los interesados:... b)por incumplimiento de los cargos
impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los he-
rederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos".
Y eventualmente sería también de aplicación lo dispuesto por el art 1570 del
CCCN que dice: "frICUMPLIMIEARD DE LOS CARGOS. La donación puede ser revocada por
incumplimiento de los cargos.
La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los car-
gos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo
deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala fe; pero pue-
den impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones Im-
puestasal donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben sereje-
cuta das precisa y personalmente por aquél. El donatario que enajena los bienes
donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el va-
lorde las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus
intereses".
Por lo tanto, el incumplimiento de los cargos por parte del legatario posibilita la
revocación del legado.
La acción compete al heredero que, ante esa revocación, quedará obligado al
cumplimiento de los cargos.
El beneficiario del cargo sólopuede exigir su cumplimiento, pero no•la revoca-
ción del legado en el cual el mismo ha sido estipulado.
En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redacción del CCCNmantiene la
diferencia existente con anterioridad, ya que el art. 2497 especifica que el legata-
rio de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante,
mientras que respecto de los otros legados guarda silencio.
En este último aspecto, resulta necesario establecer el momento en que se ad-
quiere la propiedad del bien legado cuando no se trate de un bien determinado.
Ello ocurrirá cuando, el legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo re-
querido al heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir con la disposición
testamentaria.
Recién en el momento en que se efectúe la tradición del objeto legado el lega-
tario adquirirá su propiedad.
t) Bienes que puodenselnados
Se ha reunido en una sola norma los dos artículos del Código Civil-anterior que
se referían a estos temas.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
331
En efecto, el art. 2497 del CCCN establece: "Pueden ser legados todos los bienes
que están en el comercio, aun los que no existan todavía pero que existirán des-
pués. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte
del causante ypuede ejercer todas las acciones de que aquel era titular'.
La diferencia está dada por la diversa enunciación que se hace de los actos que
puede realizar el legatario de un bien determinado a partir de la muerte del cau-
sante en su condición de propietario del mismo.
En el anterior art. 3766 se aludía a que transmitía a sus herederos el derecho al
legado, especificaba que losfrutos le pertenecíany quesu pérdida, deterioros o au-
mentos eran de su cuenta.
Con mayor precisión, la nueva norma hace refertncia a que puede ejercer todas
las acciones de las que el causante era titular.
Esta disposición ha sido tomada casi literalmente del art. 2441 del Proyecto de
Código Ovil de 1998. Tan sólo difiere en el tiempo verbal utilizado.
1 — Objeto del legado
Tal como surge de la norma que se comenta, pueden legarse todas las cosas que
están en el comercio.
Para comprender el alcance de esta disposición es necesario recurrir al art. 234
del CCCN en tanto dispone que: 'Están fuera del comercio los bienes cuya transmi-
sión está expresamente prohibida: a)por la ley; b)poractosjurldicos, en cuanto
este Código permite tales prohibiciones'.
En sentido contrario, están en el comercio todos los bienes cuya transmisión no
se encuentre prohibida por la ley o por actos jurídicos en los casos en los que el Có-
digo lo autoriza.
Por otra parte, también existe la limitación genérica establecida por el art. 279
del CCCN respecto del objeto de los actos jurídicos: 'El objeto del acto jurídico no
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, alas bue-
nas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibi-
do que lo sea'.
Por lo tanto, debe tratarse el acto jurídico y por consiguiente el legado de un he-
cho posible y además lícito o bien cuando no exista una prohibición expresa, debe
ser acorde con las pautas que se marcan en dicha norma.
2— Legado de cosa futura
El art 2497 del CCM,permite que se leguen cosas que no existen todavía pero
que wdstirán después.
Obviamente,. para que el legado de cosa futura tenga validez es necesario que
el objeto legado exista y se incorpore al patrimonio del testador antes de su falle-
cimiento.
332 Jorge O. Azpiri
El legado de cosa futura lleva implícita la condición de que debe existir el bien
en el patrimonio del causante al tiempo del fallecimiento, pues, de lo contrario, no
sería posible su transmisión.
Si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no tendrá objeto y
por ello, carecerá de valor jurídico. Si hubiere mediado culpa del heredero, éste se-
rá responsable por los perjuicios causados al legatario. Si la cosa futura existe pero
en menor cantidad a la legada, el legado tendrá eficacia jurídica en la cuantía que
exista. Un ejemplo de legado de cosa futura podría ser: "Lego mil toneladas de tri-
go de la cosecha del año 2025 de mi campo de Ayacucho".
3 — Transmisión directa al legatario
La situación del legatario de bienes determinados, en cuanto a la adquisición del
objeto legado, se asimila al heredero. Es obvio que no se trata de situaciones idén-
ticas sino que presentan algunas semejanzas.
La transmisión es instantánea y se produce como consecuencia de la muerte del
causante. En el régimen anterior, ni siquiera tenía que expresar su aceptación del
legado, ya que ésta se presumía por imperio de lo quedisponía el art. 3804del Códi-
go Civil derogado.
En la actualidadya no se presume aceptadoel legado sino quesera necesario que
se expida expresamente y, conforme lo establece la última parte del art. 2521 del
CCCN, cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el
instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante.
La consolidación del derecho sobre el bien determinado en cabeza del legata-
rio no se contradecía con la necesidad de pedir la entrega del legado establecida en
el art. 3768 del Código Civil anterior, por cuanto era imprescindible que se evitaran
las vías de hecho y que se continúa exigiendo en el art. 2498 del CCCN.
Además, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestionar la validez del tes-
tamento, o considerar que el legado afecta la legítima y pedir su reducción o cual-
quier otra defensa que pueda afectar el derecho del legatario.
g) Legada de cosa derta y determinada
El legado de cosa cierta y determinada se encuentra regulado por la última par-
te del art. 2497 del CCCN ya transcripto y por los art. 2498 y 2499.
Existen algunas diferencias entre las normas anterioresy la quese ha implemen-
tado.
La primera de ellas consiste en que ahora se han refundido en una disposición
ambas n'armas anteriores.
La otra modificación es que se incluye al administrador entre los sujetos obliga-
dos a cumplir con los legados y, por consiguiente, ante quien el legatario debe re-
querir la entrega.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesork
333
Esta nueva disposición ha sido tomada textualmente del art. 2442 del Proyecto
de Código Civil de 1998.
1 — Concepto de legado de cosa cierta y determinada
Con una técnica legislativa cuestionable, la norma comienza a tratar el legado
de cosa cierta y determinada por un aspecto accesorio como es el derecho a reivin-
dicar el bien legado.
Pareciera que debió iniciar su tratamiento con un concepto del legado de cosa
cierta y determinada pero no lo ha hecho.
En tal sentido, la doctrina entiende que el legadode cosa cierta es aquel quetie-
ne por objeto un bien material cierto y determinado que debe pertenecer, en prin-
cipio, al testador.
Se señala que en determinados supuestos es posible el legado de cosa ajena con-
forme lo autoriza el art. 2507 del CCGV.
El legado de cosa cierta ydeterminada es el más frecuente de los legadosysu ob-
jeto debe q uedar individualizado por el testador en su testamento para que encua-
dre dentro de esta especie de legado y el mismo sea válido.
2 — Derechos del legatario de cosa cierta y determinada
La última parte del art. 2497 del CCM dispone que: "... El legatario de bienes
determinados es probietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer
todas las acciones de que aquel era titular.
Coinciden en este caso el derecho al legado y el derecho al bien legado, ya que
ambos se adquieren con la muerte del testador.
I — Acriones protectoras del derecho de propiedad
En su condición de propietario del bien determinado desde la muerte del cau-
sante, el legatario puede ejercer todas las acciones de que aquél era titular.
En tal sentido, se encuentra facultado entablar todas las acdones que sean per-
tinentes para resguardar su derecho de propiedad sobre el bien legado.
En este aspecto, la primera parte del art. 2498 del CCCN dispone: 'El legatario
de cosa cierta y determinada puede reivindicada, con citación del heredero
Se ha mantenido el derecho a ejercer la acción de reivindicación, pero sile ha
añadido el recaudo de que debe comunicárselo al heredero..
El art. 2248 del CCO/ dispone que la acción reivindicatoria tiene por finalidad_
defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde
ante actos que producen el desapoderamiento.
La citación del heredero cuando el legatario promueva la acción de reivindica-
ción es razonable por cuanto, en principio, es éste quien tiene que cumplir con la
entrega del legado y para ello, debería estar en posesión del objeto legado.
SO'
...1
fl Jorge O. Azpiri
334
kimi51110, se justifica porque el heredero puede cuestionar la validez del lega-
do, ola capacidad del legatario, como sostiene Vélez en la nota al art. 3775,0 bien
invocar la insuficiencia de los bienes que deben ser destinados a cubrir el pasivo o
e que se ha vulnerado la legítima.
11 — Transmisión a sus propios herederos
Eh el Código Civil anterior seespecificaba que el legatario transmitía su derecho
alegado a sus herederos y ésta es una consecuencia lógica de la adquisidón cíe la
propiedad del bien legado en el mismo momento de la muerte del causante, por lo
que se mantiene vigente en la actualidad.
III — Adquisición de los fruías yproductos
idéntica consecuencia se presenta respecto de los frutos quese devenguen des-
pués del fallecimiento porque le pertenecen al legatario en-virtud de la transmi-
sión instantánea del derecho de propiedad sobre el legado de bien determinado.
En el régimen anterior, tal COMO se.explicaba en la nota al art. 3766 del Código
Civil derogado, en el Código francés la solución era distinta reconociéndole al he-
redero los frutos de la cosa legada hasta que el legatario la demandase.
Al no haber exclusiones, deben considerarse comprendidas todas las especies
de frutos,ya sean éstos naturales, industriales o.civiles.
Tam bién, y con mayor razón, corresponden al legatario los productos que pue-
dan haberse extraído de la cosa cierta legada. •
El heredero que hubiera percibido tales frutos o productos debe-entregarlos al
legatario y sólo podrá liberarse de esta obligadón alegando su buena fe conforme
!o autoriza el art. 1935 del CCCN, por ejemplo, argumentando el desconocimiento
del testamento en el que se hizo el legado.
IV — Pérdidas, deterioros o aumentos
Otra consecuencia de adquirir el derecho de propiedad desde la muerte del ca u-
santees que el legatario sufre las pérdidas o el deterioro del bien ose beneficia so n
sus aumentos.
Sin embargo, como el heredero, el administrador o el albacea son responsables
del cumplimientode los legados:deberán responder por la pérdida o deterioro,pro-
ducida por su culpa o cuando se encontraba en mora en la obligación de entregar
la cosa legada.
V — Legado a plazo o con condicióniesolutoda
En arlo casos hay una efectiva adquisidón de la cosa cierta legada por parte
del lecatario desde larneerte delcausante.
Lo'que sucede es que cumplido el plazo o producido el hecho futuro e inCieito
que condicionaba su derecho, el legatario perderá la cosa cierta y determinada que
incidendas del CCM. Derecho sucesorio
335
se le había legado y deberá restituirla al heredero o a quien haya dispuesto el cau-
sante en su testamento.
A pesar deque se ha suprimido en el artículo que se comenta esta
referencia que
en el texto anterior era explícita, no puede haber duda de su aplicación porque
cuando el derecho del legatario se pierde por una causa prevista en la disposición
que lo instituyó, carecerá dederecho a conservar el bien ydeberá entregarlo a quien
resulte ser el nuevo propietario.
3 — Entrega del legado
/ — Sujetos obligados
Laparte final del_art..249.8.4el Callestablece la necesidad de requerir la entne-
ga del legado: !"... Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al alba-
cea, aunque la tenga en su poder por cualquier título.
Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión".
Con esta disposición se procura evitar las vías de hecho que se podrían producir
si el legatario pudiera tomar directamente el bien legado.
Por otra parte, en la nota al anterior art. 3767 Vélez explicaba claramente su
contenido al sostener: "Una cosa es la propiedad, otra la posesión de la cosa lega-
da. Si la propiedades adquirida desde el día de la muerte del testador, la posesión
es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga ei heredero".
El obligado a entregar la cosa legada, era el heredero y el albacea testamenta-
rio, en suceso.
Se ha agregado ahora cómo sujeto obligado al administrador de la herencia. Es-
te deber surge en forma explícita del art. 2358 del CCCN que le impone al adminis-
trador la función de pagar a los acrledores y luego cumplir con los legados.
A su vez, la obligación del albacea respecto del cumplimiento de los legados se
encuentra impuesta por el art. 2526 del CCCN.
Antes de la reforma había sido reconocido que el legatario de cuota podía ser
obligado a entregar la cosa legada, ya que su derecho a una cuota ideal dela heren-
cia lo hada responsable de esta obligación. Idéntica apreciación cabe hacer en la-ac-
tualidad respecto del herederode cuota,ya que su derecho a una porción ideal lo
hace tambiénresponsable del cumplimiento de los legados hechos por el causante.
111— tiempo de la entrega
No existe una norma expresa que determine el tiempo en que un legado debe
ser entregadopor el obligado. Para determinar el tiempo de la entrega del legado
es necesario establecer primero si se trata de una disposidón sujeta a plazo o con-
dición suspensiva o sino tiene ninguna de estas modalidades.
En el primer caso, recién cuando se cumpla el plazo o la condición el legatario
tendrá el derecho a pedir la entrega, mientras que en el segundo supuesto, el lega-
tario tiene ese derecho desde el momento mismo de la muerte del causante.
-
336 Jorge a Azplri
Sin embargo, puede haber circunstancias que en la práctica demoren la entre-
ga del legado.
La primera de ellas es que el legatario deberá respetar los nueve días antes cono-
cidos como de luto y llanto que establece el art. 2289, párr. 2° del CCCN; la segunda
consiste en que si el heredero no tiene la investidura hereditaria de pleno derecho, el
legatario deberá esperar hasta que la adquiera judicialmente para poder redamar, y
si aquél no esdiligente, el legatario podrá actuar como acreedor del causante.
En tercer término es posible que la herencia sea manifiestamente insolvente y,
en ese caso, como !os acreedores cobran antes que los legatarios conforme al pro-
cedimiento establecido en el art. 2358 del CCCN, hasta que aquéllos sean satisfe-
chos se puede demorar la entrega del legado.
Por último, puede suceder que se cuestione el testamento, o bien el legado, por
afectar la legítima de los legitimarios yen ambos supuestos la entrega del legado
queda sujeta al resultado de esos planteas.
También hay que considerar hasta cuándo se puede pedir la entrega del legado.
Para aclarar esta situación hay que hacer una distinción: si se trata de un legado
de cosa cierta su derecho no se extingue por ser ya el propietario de la cosa legada,
y eventualmente sólo podrá oponérsele la prescripción adquisitiva de un tercero
sobre esa cosa.
Por el contrario, en los otros casos, como setrata de uncrédito, la acción para ha-
cer efectiva la entrega del legado prescribe a los cinco años a partir de la muertedel
causante, conforme lo dispone el art 2560 del CCCN.
III — Lugar de entrega
Tampoco hay normas específicassobre el lugarde la entrega del legado; por ello
se aplican las referidas al cumplimiento de las obligaciones.
Siguiendo estas pautas, los legados de cosa cierta deben ser entregados en el lu-
gar donde se encontraba la cosa al tiempo del fallecimiento y en los restantes casos
en el domicilio del deudor en el momento en que la obligación debe cumplirse, en-
tendiéndose que el deudor era el causante; por ello los legatarios deben acudir al
lugar donde tramite el juicio sucesorio para redbir el legado.
IV — Gastos de la entrega
La solución que da el CCCN en este punto es supletoria de la voluntad del ca u-
sa rite. Por lo tanto si éste ha dispuesto en forma expresa que los gastos de entrega
sean soportados por el legatario, deberá estarse a esa solución.
Vélez, en la nota al art 3767„sostenta: "Los gastos para hacer un pago son siem-
pre de cuenta del deudor". Además, en forma concordante, en la nota al art. 3474
se mencionaban los gastos de liquidación como algunos de los que deben ser so-
portados con los bienes hereditarios.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
Tales fundamentos resultan plenamente aplicables a lo dispuesto por el art 2498
que se comenta, ya que la solución no ha variado:
Los gastos que quedan a cargo de la sucesión son los que resulten necesarios pa-
ra la entrega del bien al legatarioen las condidones dispuestas por el causante:Por
lo tanto, ya título de ejemplo, si se ha legado una tonelada detrigo de las cinco que
tenía el causante, quedarán a cargo de la sucesión los gastos para el pesado ysepa-
ración de dicha cantidad, el almacenaje y transporte hasta el lugar de la entrega, y
la confección de toda la documentación necesaria para que el legatario pueda acre-
ditar la titularidad de dicho bien.
V — Estado en que debe entregarse el bien
Las condiciones referidas a I estado en que debe ser entregado el bien legado sur-
gen de lo dispuesto en el art. 2499 del CCCN: 'El heredero debe entregarla cosa le-
gada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, am todos sus acce-
sorios". No se presentan diferencias sustancialesrespectode la legislación anterior;
tan sólo se mejora la referencia a los accesorios que quedan comprendidos dentro
del legado.
El nuevo artículo ha sido tomado en forma textual del art. 2443 del Proyecto de
Código Civil de 1998.
Cabe señalar que se hace referencia a que la entrega es responsabilidad del he-
redero cuando, de acuerdo con el art. 2498 del CCCN, también son responsables
de cumplir con esa obligación el administrador y el albacea.
VI — Estado dela cosa legada
Tal como lo dispone la primera parte del art. 2499 del CCCN, la especie legada se
debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, por cuanto es en
ese momento cuando se produce la transmisión hereditaria (art 2280, CCCN).
Los cambios que pueda haber sufrido la cosa legada entre el momento en que
se otorgó el testamento y la muerte del causante deben ser interpretados como in-
tegrativos de su voluntad testamentaria.
Por lo tanto, las mejoras produddas en el bien legado benefician al legatario.
Igual criteriose debe aplicara la destrucdón,deterioro o pérdida devalorproducido
en el bien legado, ya que en este supuesto deberán ser soportados por el legatario.
En forma coherente con lo aquí establecido, el art. 2501 del CCCA/referido a
gados de inmueble, dispone que quedan comprendidas las mejoras existente(
cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas.
V2 -- Accesorios
El artículo continúa estableciendo un criterio supletorio de la voluntad del cau-
sante respecto del alcance del legado. En efecto, allí se sostiene que comprende to-
dos los accesorios.
 Jorge O. Azplri
338
La expresión "útiles necesarios" que empleaba el Código Civil anterior había ori-
ginado dificultades interpretativas por cuanto carecía de la precisión imprescindi-
ble, sobre todo cuando en el art. 3763 sedaba una interpretación adaratoria de de-
terminados accesorios.
En la actualidad, se ha reemplazado tal expresión quedando comprendidos den-
tro del legado todos sus accesorios.
Al respecto es preciso tener en cuenta que el art. 230 del CCCN brinda un con-
cepto de cosas accesorias, al disponer: "Son cosas accesorias aquellascuya existen-
da y naturaleza son determinadas por otra cosa deja cual dependen o ala cual es-
tán adheridas. SU régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición le-
gal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mis-
mo valor no hay cosa principal ni accesoria".
A su vez, resulta necesario remarcar que no se consideran inmuebles por acce-
sión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a - la actividad del propieta-
rio, conforme lo establece el art. 226, última parte del CCCN.
Queda entonces sujeta a la apreciación judicial la determinación del alcance del
objeto legado, pudiendo entenderse, por ejemplo, que si se lega un taller quedan
comprendidas todas las herramientas que se utilicen para ese destino y que se en-
cuentren allí.
No se ha reproducido el contenido del art 3763 del Código Civil .derogado que
establecía: "Si se lega una casa con sus muebles o contado lo que se encontrase en
ella, no se entenderán comprendidos en el legado sino los muebles que forman el
ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y así, si se legase de la misma manera
una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que
las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en
ella".
Sin embargo, tales ejemplos quedan comprendidos dentro del alcance del tér-
mino "accesorios" que utiliza el art. 2499 del CCCN.
h) Legado de cose gravada
'El heredero no está
El art. 2500 del CCCN regula el legado de cosa gravada:
obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde
parlas obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la con-
currenda del valor de ésta'.
Frente a la misma solución de fondo, entre la redacción anterior y la transaipta
existen diferencias esenciales.
Una de ellas tiene lugar porque ahora se hace referencia a las cargas que sopor-
ta la cosa legada, mientras que en el régimen anterior se enunciaban en forma in-
completa los gravámenes que podían afectar a dicho bien.
Inddenclas del CCCN. Derecho sucesorio 339
La otra diferencia se encuentra en el límite que se establece a la responsabilidad
del legatario frente a las obligaciones que surgen de los gravámenes impuestos a
la cosa legada.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2444 del Proyecto de Código
Civil de 1998.
Bajo la denominación genérica de legado de cosa gravada quedan incluidos los
distintos casos que pueden disminuir el valor del bien legado por haber quedado
afectado al pago de una deuda o bien que sufra una restricción al dominio, o que
éste se encuentre desmembrado.
Ejemplos de la primera alternativa son la hipoteca o la prenda; en el segundo su-
puesto la constitución deuna servidumbre yen el tercero el usufructo.
La norma que se comenta establece que el heredera notstá obligado a liberar
la cosa legada de las cargas que la gravan. Por lo tanto, el legatario recibirá el bien
con los gravámenes, restricciones o desmembramientos que existan al momento
del fallecimiento del causante.
Es claro que esta solución se aplicará cuando el testador no haya establecido al-
.
guna soludón específica distinta en su testamento.
En caso que el bien legado esté gravado por una hipoteca o por una prenda, re-
sulta evidente que existe una deuda del causante garantizada por ese bien. De tal
manera, el legatario no está obligadoa solventar esa deuday sólo recibirá el rema-
nente-que exista luego de ser cancelada. Si nada queda, nada redbirá y si el bien no
alcanzó a cubrir todi la deuda, el legatario no es responsable de pagar el rema-
nente porque nunca puede ser afectado su patrimonio personal y porque la res-
ponsabilidad por el pago de las deudas recae sobre el heredero.
Debe recordarse que el legado es un acto de pura liberalidad y que siempre co-
bran primero los acreedores del causante y luego se debe cumplir con los legados,
por lo quesi el legatario pretende recibir el bien libre de gravamen deberá él hacer
frente al pago de la deuda, pero no puede exigir que el heredero libere la cosa le-
gada.
Si el heredero paga voluntariamenteladeuda que afectaba el bien legadoy en-
trega el objeto libre de gravamen, está realizando él una liberalidad, ya que no se
encuentra obligado a hacerlo.
Cuando el bien legado está afectado por una servidumbre o existe un usufruc-
toa-favor de otra persona, el legatario recibirá el bien con estas limitaciones.
En el primer caso mantendrá su vigencia la servidumbre de acuerdo a las condi-
dones existentes, sin que la transmisión por causa de muerte la pueda afectar, y en
el segundo, el legatario recibirá la nuda propiedad hasta que se produzca la extin-
ción del usufructo.
A diferencia de lo que establecía el art 3755 del Código CA derogado, la nue-
va norma no hace referencia alguna al momento en que el gravamen fue consti-
tuido, pero tal omisión no implica que deba adoptarse una solución diferente.
340 Jorge O. Azphi
Todo lo que se ha expresado precedentemente se aplica cualquiera sea el tiem-
po en que el causante ha constituido el gravamen o la restricción al dominio; es de-
cir, que no tiene relevancia que estos actos sean anteriores o posteriores al otorga-
miento del testamento. Lo relevante será la situación en que se encuentren los bie-
nes al tiempo del fallecimiento del causante.
IJ Legado de un bien Inmueble
El régimen al que debe ajustarse el legado de un bien inmueble ha sido estable-
cido por el art. 2501 del CCCN: 'El legado de un inmueble comprende las mejoras
existentes, cualquiera sea la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adqui-
ridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo
legado, se deben e I legatario siempre que nosean susceptibles de explotadón inde-
pendiente'.
La diferencia esencial con el régimen anterior es que se adopta en la nueva le-
gislación una solución opuesta a la que traía el Código Civil de Vélez Sarsfield.
La nueva norma ha sido tomada del art. 2445 del Proyecto de Código Civil de
1998 con una ligera modificación, ya que se hasustituido la anterior palabra "inmue-
bles" por la actual "terrenos".
1 — Mejoras en el inmueble legado
Tal como se señaló al comentar el art. 2499 del CCCN, la cosa legada debe ser en-
tregada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del causante.
La solución que adopta el art. 2501 del CCCN es concordante con ese principio
general y de ese modo se modifica el criterio existente con anterioridad.
Este encuadre jurídico se justifica porque si el causante ha realizado mejoras en
el bien legado después de haber efectuado el testamento y no lo modifica, se tiene
que considerar que ha convalidado la disposición.
No tiene relevancia en la actualidad, si la mejora es separable del bien legado o
no porque la misma ha quedado induida dentro de esa liberalidad.
Tampoco tiene importancia, en caso de no ser separables la mejora del bien in-
mueble legado, el valor que tenga aquélla con relación a éste porque la nueva nor-
ma no permite discriminar esos conceptos, como lo hacía la legislación anterior.
Queda en daro que esta solución legal tendrá vigencia en la medida en que el
testador no haya dispuesto en el testamento algún destino específico para la me-
jora.
2 — Terrenos adquiridos con posterioridad
También el artículo que se comenta resuelve la situación que se presenta cuan-
do el causante, luego de haber efectuado el legado, adquiere terrenos que consti-
tuyen una ampliación del fundo legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 341
La regla que se establece es que, en principio, esos inmuebles añadidos al obje-
to legado quedan comprendidos dentro de la liberalidad.
Sin emba rgo, se introduce aquí una situación partic-ular que se presenta cuando
los terrenos que constituyen una ampliación del bien inmueble legaddVon suscep-
tibles de explotación independiente.
Sería el caso de un campo al que se le han agregado nuevas hectáreas adquiri-
das con posterioridad al testamento. En ese supuesto, en la medida en que la pro-
pia explotación del nuevo predio pueda llevarse a cabo con independencia del ob-
jeto legado, quedará excluido del mismo.
Si se presentase esa situación los terrenos que constituyan una ampliación, pe-
ro que puedan ser objeto de explotación independiente quedarán para los here-
deros sin que el legatario tenga derecho a compensación alguna.
Se tratará de un evidente caso de prueba determinar que se ha presentado iá si-
tuación de excepción que contempla el art. 2501 del CCCN en su. última parte y la
prueba de esta posibilidad de explotación autónoma quedará a cargo del herede-
ro que será quien se beneficiará con dicha exclusión.
Nuevamente, es preciso remarcar que esta alternativa podrá tener lugar cuan-
do el causante no haya dispuesto lo contrario en forma expresa en su testamento.
Legadodegenero
El legado de génerose encuentra contemplado por el art 2502 del CCCN: 'E/le-
gado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no exista co-
sa alguna de ese género en el patrimonio del testador.
Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos
pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una
sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado'.
Una de las diferencias es que con anterioridad el género debía estar determina-
do por la naturaleza, mientras que en la actualidad esa diferenciación no existe y el
legado de cualquier género es válido aunque haya sidooriginado por la acción del
hombre.
Otra de las diferencias consiste en que antes el elector podía haber sido deter-
minado por el causante o bien haber guardado silencio y en este supuestó era el he-
redero, mientras que en la nueva norma se contemplan las distintas altenOyas que
se presentan cuando el testador ha determinado a quien corresponde Itlección.
Nada se dice en el nuevo artículo acerca de quién tiene la facuitant elegir
cuando el testador ha guardado silendo sobre ese aspecto."
También se ha modificado el criterio en cuanto a la elección del objeto que de-
berá ser entregado porque el heredero debía cumplir con un bien que no fuera ni
el mejor ni el peor, mientras que la nueva norma, como se dijo, no ha previsto esta
posibilidad.
 342 Jorge O. Azpiri
Finalmente, se ha eliminado la referencia a las circunstancias personales del lega-
tario como elemento para tener en cuenta en la determinación del objeto legado.
„. Esta disposición ha sido tomada casi al pie de la letra del art. 2446 del Proyecto
de Código Civil de 1998. Tan sólo se ha suprimido el criterio de que para determinar
.cel
. legado deberá tomarse la importancia del acervo hereditario y la condición per-
.sonal del beneficiario. ' Aunque la disposición no establece ningún criterio al respecto, deberá tomarse
Á diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que el objeto lega-
do es'té eipecificado con precisión, en el legado de género existe alguna indeter-
minación sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indeterminación se pro-
duce porque el testador ha individualizado el objeto legado refiriéndose tan sólo
a un género o especie.
El Código Civil anterior establecía una diferencia entre los géneros o especies
determinados por la naturaleza y los determinados por el hombre. Tal distinción
adquiría relevancia jurídica cuando en el acervo sucesorio no existían bienesdel gé-
' pero establecido por el testador.
- En ese caso, si se había legado una cosa indeterminada pero comprendida en al-
gún género o especie determinada por la naturaleza, el legado era válido, como se
establecía en el art. 3756 del Código Civil derogado, aun cuando no hubiese esa da-
sede bienes dentro del acervo.
Por el contrario, si se trataba de un legado indeterminado respecto de un gene-
ro o especie creado por el hombre, ese legado no tenía validez si no existían tales
bienes dentro de la herencia.
En base a estas conclusiones se podía ejemplificar, diciendo que era válido_el le-
gado de un caballo pura sangre de carrera aunque el causante no fuera propieta-
rio de ninguno al tiempo de su fallecimiento, y era nulo el legado de un equipo de
música, si no era dueño de ninguno.
Aunque esta distinción se remonta a Las Partidas, como Vélez citaba en la nota
al art. 3756, en la actualidad no tiene justificación la diferencia de soluciones entre
los géneros determinados por la naturaleza y por el hombre.
Por ese motivo, resulta atinada la nueva normativa que incorpora el art. 2502 del
CCCN ai no efectuar distinción alguna respecto de la naturaleza del género legado.
Sin perjuicio de ello, cabe sostener que la incertidumbre acerca del género no
puede ser tan amplia e imprecisa que impida su cumplimiento, como por ejemplo,
si se legara un animal sin ninguna otra aclaración.
1 — Quién tiene la posibilidad de elegir
El testador puede haber individualizado expresamente quién tiene laelecdón
del bien correspondiente al género legado y, en ese supuesto, su cumplimiento se
regirá por el artículo que se comenta.
Cuando el causante ha establecido que la elección la tiene el heredero, éste pue-
: de entregar lo peor y en el ceso inverso, el legatario puede elegir lo mejor.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 343
Ninguna directiva trae la norma en cuestión acerca de la manera en que debe
ejercerse esa facultad y si se aplicara literalmente podría llegar a desvirtuarse, en
un caso, el propósito de beneficiar al legatario cuando se le puede entregar lo peor
de la especie, o bien, puede sufrir un menoscabo significativo el heredero cuando
el legatario elige lo mejor.
en cuenta que ta les prerrogativas no pueden ser ejercidas en forma abusiva confor-
me lo autoriza el art. 10 del CCCN.
En el caso de que el testador no hubiera determinado a cargo de quién se en-
cuentra la elección, será función de la persona que deba cumplir con los legados;
en tal sentido esa responsabilidad recae sobre el heredero, sobre el administrador
judicial o sobre el albacea, según oorresponda.
Resulta inconveniente que, para estesupuesto, no se hayan reproducido las pau-
tas que traía la legislación anterior para que se efectuara la determinación del le-
gado de género.
Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta siempre la posibilidad de que quien
elija actúe en forma abusiva, es posible afirmar que el capital hereditario y las cir-
cunstancias personales del legatario seguirán siendo criterios en base a los cuales
se deberá determinar el objeto genérico legado.
Siguiendo esos criterios deberá elegir un bien de calidad media, ni lo mejor ni
lo peor del género o espede legada.Como se puede apreda r, determinar si el here-
dero ha obrado corredamente dependerá de la situadón de hecho quese presente
en el caso particular, por lo que no se pueden hacer mayores predsiones al respecto.
2— Bien legado existente en la herencia
las pautas anteriores se aplican para el caso quino hubiera un objeto del géne-
ro legado dentro de la herenda del causante.
Por el contrario, en el supuesto que hubiera una sola cosa dentro de la herencia
del género legado, con ella se deberá cumplir con la disposición testamentaria.
Ya no habrá posibilidad de elección porque el bien único integra la herencia y,
en ese aspecto, sólo cabe la alternativa de cumplir con el legado entregándolo al
legatario.
No se podrá ya discutir acerca de la calidad del bien legado ni la elección de otra
alternativa, puesto que la situación de excepción que contempla la primera parte
de la norma pierde vigencia cuando existe un bien del género legado dentro de la
herencia.
k) Éllegadode cose fungible ye! legado alternativa La-evicción
No se han regulado concretamente el legado de cosa fungible ni el legado al-
ternativo sino tan sólo la garantía de evicción que tiene lugar en determinados su-
puestos.
 Jorge O. Azplrf
344
Con relación a la legislación anterior, se ha eliminado la remisión a lo dispuesto
para las obligaciones alternativas como así también la carencia de derecho de evic-
ción en el caso de legado de cosa cierta.
Se mantiene, aunque con mejor redaccióny más claridad, la solución que se pre-
senta en caso de evicción cuando se trata de legados de cosas fungibles o bajo al-
ternativa.
Salvo una pequeña diferencia en el enunciado del artículo, la nueva norma ha
sido tomada textualmente del art. 2447 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Como se señaló, no existen disposiciones específicas que regulen los casos de le-
gados de cosa fungible y de legados alternativos, sino que tan sólo se establecen las
formas en que se deberá cumplircon la disposición testamentaria en caso de que el
' bien entregado en cumplimiento del legado haya sido reivindicado.
Por ese motivo, se comentará en primer término los alcances de los legados de
cosas fungibles y alternativos.
1 — Legado de cosa fungible
Debe recordarse que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las
unas por las otras de la misma calidad yen igual cantidad (art. 232, CCCN).
Esto significa que para que exista fungibilidad debe tratarse de cosas de la mis-
má calidad, pues de lo contrario, no existe equivalencia entre uno y otro individuo
de la especie.
Asu vez, la determinación de las cosasfungibles se hace 'por número, peso orne-
¿ida, ya que no hay otra forma de individualizar esos bienes.
Por o tanto, es preciso que el testador dete rmine de algún modo, aunque sea en
forma indirecta, la cantidad que debe ser comprendida en el legado de cosa fungi-
ble pues, en caso contrario, el legado es de ningún valor. Caería por falta de preci-
sión tina disposición que estableciese: "lego 100 kilos" sin especificar la cosa, o bien
"lego leña" sin establecer cantidad, calidad ni destino.
2 — Legado de sumas de dinero
Se trata en este caso de un supuesto peculiar del legado de cosas fungibles que
tiene gran•aplicación práctica, pero que no ha sido contemplado expresamente en
el nuevo CCCN al igual que lo que sucedía en el anterior.
En cuanto a la determinación de la cantidad legada es preciso señalar que pue-
de haber sido establecida la suma en forma expresa o ésta puede ser determinable,
como por ejemplo, sise lega el importe necesario para realizar una operación de ci-
-
rugía estética.
Pero si se legasen pesos sin establecer directa ni indirectamente la suma, ese le-
gado es de ningún valor. • Buenos Aires, 203S.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 345
Una cuestión muy importante que se presenta con frecuencia es la pérdida de
significación económica de la suma legada por la desvalorización monetaria produ-
cida entre la fecha del testamento y la muerte del causante.
La jurisprudencia estableció que debían ser reajustadas las sumas déVinero le-
gadas. "La circunstancia de que el causante no haya incorporado al testa-diento una
dáusula que previera la actualización de las cantidades legadas no perMite con-
cluir que su intención fue legar un importe que fuera desvalorizándose en el tiem-
po. Tampoco cabe inferir esa intención del hecho de que el testador no actualizara
el testamento antes de morir, no obstante el proceso inflacionario que padeció
nuestra economía entre la fecha del acto de última voluntad y el deceso; amén de
que la muerte es un acontecimiento fatal pero de fecha incierta, de seguirse ese cri-
terio habría que exigir que peri6dicamente se redactara un nuevo testamento, lo
que resulta inaceptabl e"3.
A pesar de que no puede interpretarse que ese legado ha implicado una insti-
tución de heredero de cuota, es posible establecer la significación que tuvo esa su-
ma en el patrimonio del testador al tiempo de testar, para poder recomponer esa
equivalencia al tiempo dé la muerte.
De esta manera se soluciona una grave injusticia por cua nto se reajusta el impor-
te del legado en base a la importancia económica que tuvo al momento de efec-
tuado.
En la actualidad, la ley 25.561 mantiene la prohibición de utilizar reajustes que
impliquen la indexadónide los importes establecidos, pero ello, según mi parecer,
no impide que se pueda teajustar equitativamente el monto de un legado de dine-
ro deteriorado por la inflación producida entre el momento en que se hizo el lega-
do y el momento de su cumplimiento.
Como bien señalan Hernández y Ligarte', nada impide que la 'calidad medio-
cre preconizada por Vélez en la nota al art 3756, implique una prudente actuali-
zación de la suma de dinero legada, de acuerdo con las particularidades del caso, el
capital hereditario y las circunstancias personales del legatario.
En cuanto a los legados de sumas de dinero efectuados en moneda extranjera
hay que tener en cuenta dos situaciones diversas.
Si el legado ha sido efectuado antes de la vigencia de la ley 25.561, es decir, del
6 de enero de 2002, y el fallecimiento se ha producido con posterioridad a esa fe-
cha, habrá que determinar la forma de cumplimiento de dicho legado. 4.1:
Es cierto que la ley mencionada ha mantenido la vigencia del art. 6191.1 Códi-
go Ovil derogado, pero ello lo ha hecho "con las excepciones y alcances esta - bleci-
dos en la presente ley' (art. 5°, ley 25.561). •
3 May. Sala E, 6.0/139, 'Mingo, Pedro stSuc.', Rept/. 19904-Z1774.
4 Cfr. Hernández Lidie- Ligarte, Lob A., Régimen Jurídico de los testamentos, Universidad,
3
346 Jorge 0.Arplri
Por lo tanto, no será posible reclamar el cumplimiento del legado mediante la
entrega de la suma de dinero tal como la previó el testador, es decir, en moneda ex-
tranjera porque ello implicaría un ejercicio abusivo del derecho, ya que puede sig-
nificar que; mientras todos los otros bienes se devaluaron con relación a la mone-
da de referencia, el legado se mantendría incólume.
La solución en este caso será el restablecimiento equitativo de la significación
económica que tenía el legado dentro del acervo hereditario, a través de una pon-
deración judicial de las circunstancias del caso.
Sin embargo, existe otra posición doctrinal que afirma que cuando el fallecimien-
to es posterior a la vigencia de la citada ley de emergencia no corresponde aplicar
la pesificación por cuanto no se trata de una deuda existente a la fecha entrada en
vigor dela misma. A ello se agrega que si el testador mantuvo la disposición sin mo-
dificación luego de la emergencia es porque quiso que efectivamente se entrega-
ra la suma legada en moneda extranjera. • bas soluciones.
En este sentido lo ha resuelto la jurisprudencia: "Resultan inaplicables las leyes
25.561, 25.820, los decrs. 21402; 320/02 y normas complementarias respecto del
cumplimiento de un legado, en tanto no resulta una deuda existente a la fecha de
sanción de la ley 25.561 por cuanto el deceso del causante aconteció con posterio-
ridad al dictado de la mencionada normans.
La otra situación se puede presentar cuando el legado ha sido hecho en mone-
da extranjera con posterioridad a la vigencia de la ley 25.561 porque no pudo esca-
par al conocimiento del testador la situación que se presentaba en la República Ar-
gentina como consecuencia de la devaluación y pesificadón.
En tal supuesto, el legado realizado en esas circunstancias debería cumplirse tal
corno lo estableció el testador, ya que no existen motivos que justifiquen su modi-
ficación y, por consiguiente, deberá entregarse la suma de dinero en la monedátie-
te rminada por el causante.
' En la actualidad, cuando se haya legado una suma de dinero en una moneda que
no sea de curso legal en la República Argentina, habrá que atenerse a la solución
que brinda el art. 765 del CCCN.
En la parte pertinente de dicha norma se establece: Siporel actopote! que
se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea decurso legal en
la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas yel
deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda decurso legal'.
Esta solución implica una modificación de la disposidón testamentaria y puede
derivar en situaciones conflictivas.
Puede suceder que el causante tuviera la cantidad de dinero que no sea de cur-
so legal dentro de su patrimonio y, por lo tanto, formara parte de la herencia.
:elección, ésta corresponde al deudor, por imperio de lo que reza el art. 780 del
5 CNCiv., Sala 19/505, U. ejemplar del 27/7/05.
ffiddendas del CCCN. Derecho sucesorio
347
La pretensión del obligado al cumplimiento del legado de liberarse entregando
la cantidad de dinero equivalente en moneda argentina, en este caso no implicaría
el cumplimiento cabal del legado. Sobre todo cuando existen diferenciassignifica-
tivas entre la cotización oficial y extraoficial de dicha moneda.
En caso que no hubiera dentro de la herencia la divisa legada, el heredero po-
drá en tal caso entregar en pesos la cantidad equ ivalente, tal como lo faculta el art.
765 del CCCN.
Hay que tener en cuenta, además, que pueden existir restricciones reglamenta-
rias para poder acceder a la compra de la divisa legada, lo que haría imposible el
cumplimiento especifico del legado tal como lo hubiera estipulado el testador.
A pesar de la solución específica que menciona el art. 765, es preciso mencionar
que el art. 766 dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente
de la especie designada, por lo que podría presentarse una contradicción entrA a rn-
3 — Legado de objeto alternativo
El llamamiento alternativo puede tener dos variantes distintas. Una especie de
legado alternativo se refiere al llamamiento de dos legatarios bajo la conjunción
'o', como cuando se establece: 'lego mi casa de fin de semana a 'Juan' o a 'Pe-
dro— . En este supuesto, algunos autores sostienen que debe entenderse que la
conjunción ha sido y de tal manera que aparezcan ambos como colegatarios y
otros afirman que existe una-incertidumbre insalvable y que ninguno de ellos de-
be ser tenido por legatario.
No existe en el CCCN ninguna disposición que permita dar una solución termi-
nante a esta cuestión, por lo que, en mi opinión, debe dedararse la ineficacia de la
disposición.
El otro supuesto de legado alternativo se presenta respecto del objeto legado
como cuando se expresa: 'Lego a 'Juan' mi casa de fin de semana o mi departa-
mento de Mar del Plata".
El Código anterior había resuelto este caso remitiendo a lo dispuesto para las
obligaciones alternativas.
Nada se ha expresado en el CCOVsobre las cuestiones que pueden derivar de un
legado alternativo, limitándose a resolver en forma expresa tan sólo la garantía de
evicción.
Sin embargo, es posible recurrir a lo dispuesto en los a rts. 779-a 78501 CCCN pa-
ra solucionar las cuestiones que se puedan presentar en el cumplimiento de un le-
gado alternativo.
Si el causante nada ha establecido respecto a Ja forma en que debe efectuarse la
CCCN yen este caso será el heredero quien debe optar entre uno u otro objeto le-
gado.
348
Jorge O. Azphl
Esta opción no está sujeta a ninguna limitación en cuanto avalores o importan-
cia de los objetos legados, pudiendo entregar lo que más convenga al heredero.
4— Imposibilidad de cumplimiento
Puede suceder que una de las alternativas se haya hecho imposible y en ese ca-
so es preciso distinguir varias situaciones.
Cuando la elección ha quedado en cabeza del heredero y uno de los bienes no
puede entregarse, por cualquier causa, aun por culpa del obligado a hacerlo, debe
entregarse el que ha quedado.
Por el contrario, si la imposibilidad proviene de causas atribuibles al acreedor,
en este caso, al legatario, el deudor, o sea, el heredero, tiene derecho a optar entre
dar por cumplida su obligación o cumplir con la prestación que todavía es posible y
reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le cause el
pago realizado, con relación al que resultó imposible, conforme lo establece el art.
7E1, inc. aj del CCCN.
A su vez, si todas las prestaciones resultan imposiblesy la imposibilidad es sucesi-
va, la obligación se concentra en esta última, exceptosi la imposibilidad de alguna de
ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este ca-
so, el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado (art. 781, inc. b, CCCAO.
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsa-
bilidad del deudor y la imposibilidad es simultánea, se libera entregando el valor de
cualquiera de ellas; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor,
el ceudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con una y reclamarlosda-
ños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago reali-
zado, con relación al que resultó imposible (art. 781, inc. c, CCCN).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabili-
dad de las partes, la obligación se extingue (art. 781, inc. d, CCM.
En el caso que la elección haya sido dejada al legatario, y se presente la imposi-
bilidad de cumplimiento, la cuestión se encuentra regulada ene! art. 782 del CCCN,
que dispone: "En los casos en que la elección corresponde al acreedor y la alterna-
tiva se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a)si una de/as
prestaciones resulta imposible porcausasajenasa la responsabilidad de las parte4
o atribuibles á la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la res-
tante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestación que es posi-
ble, o el valor de la que resulta imposible; Nsi todas las prestaciones resultan-im-
posibles y fa imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en la última, ex-
ce pto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la
responsabilidad del deudor;en este caso el acreedor tiene derecho a reclamar el va-
for de cualquiera de las prestaciones; c) si todas las prestaciones resultan imposi-
bles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
Mddendas del CCCN. Derecho sucesor/o 349
simultánea, el acreedor tiene derecho a elegircon cuál de ellas queda satisfecho, y
debe al deudor losdañosyperjuicios emergentesde la mayor onerosidad que le re-
porte el pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satis-
fecho; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenás a la res-
ponsabilidad de las partes, la obligación se extingue'.
5— La garantía deevicción
El art 2503 del CCCN regula la garantía de evicción en el legado de cosa fungi-
ble y en el legado alternativo: "Si ocurre la evicción de la cosa fungible entregada
al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie ycalidad.
Si el legadoes alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, és-
te puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa".
La garantía de evicción asegura la existencia y legitimidad del derecho transmi-
tido, conforme resulta del art. 1004 del CCCNy de esa manera se garantiza al lega-
tario que podrá gozar de la propiedad del objeto legado sin que pueda perder ese
derecho por una causa anterior a su adquisición.
En el caso de los legados de cosas fungibles, la garantía de evicción se materiali-
za cuando el legatario ha sido desposeído de los bienes entregados por una causa
anterior ala muertedel causanteyse concreta en la obligadón del herederode cum-
plir con la manda entregando otra cosa de la misma especie y calidad.
De este modo se cumple acabadamente con la disposición testamentaria, ya
que si la primera entrega'se frustró por la acción de un tercero que tenía un dere-
cho sobre el bien fungible anterior ala muerte, no puede por ello resultar perjudi-
cado el legatario.
Idéntica solución se presenta en el legado de objeto alternativo cuando la op-
ción elegida para cumplir con el legado se ha perdido por una causa anterior al fa-
llecimiento del causante.
En tal supuesto se cumple con el legado entregando alguno de los otros objetos
legados en forma alternativa.
1) Legado con dekmninadán de/lugar
En el caso que tiene lugar cuando el testador ha determinado el objettylegado
por el lugar donde se encuentra, la solución se ha plasmado en el art.:2504 del
CCCN: "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugarsecumple
entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor
que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuen-
tra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de
ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada poréste".
4,
350 Jorge O. Azplrl
Se ha mejorado la redacción manteniendo las soluciones que sobre este tema
traía el Código Civil de Vélez Sarsfield.
Además se ha contemplado expresamente la situación que se presenta cuando
existen cosas fungibles dentro de la herencia, pero han sido temporariamente re-
movidas del lugar designado por el testador.
' Esta norma ha sido adop " tada textualmente del art. 2448 del Proyecto de Códi-
' go Civil de 1998.
' m) Legado de crédito y legado de liberación
1 — Determinación del legado por la cantidady el lugar
El testador puede haber establecido el legado de cosa fungible indicando la can-
tidad ye] lugar donde se encuentra.
En este supuesto, el objeto legado será la cantidad de cosas fungibles determi-
nada en el testamento, aunque en el lugar designado exista mayor cantidad.
Si en ese sitio, al tiempo del fallecimiento, existe una menor cantidad que la es-
tablecida en el testamento, se deberá entregar sólo lo que allí se encuentre.
Cuando a pesar de lo dispuesto en el testamento, en el lugar designado no hay
cantidad alguna de la cosa fungible legada, nada se debe.
Estas soluciones tienden a interpretar la voluntad del testadorque ha quedado
en alguna medida indeterminada.
2 — Determinación poi el lugar en el que se encuentre
la cok/legada
Cuando el testador se ha limitado a establecer la cosa fungible relacionándola
con el lugar en que se encuentre, sin especificar la cantidad legada, se deberá en-
tregar la cantidad que allí exista al tiempo de la muerte del causante.
e Si no existiera nada en ese lugar, nada se deberá por haber quedado. revocado
el legado.
3— Remoción temporada de la cosa fungible
Puede suceder que, a pesar de estar el legado determinado por el lugar donde
se encuentra la cosa fungible, ésta ha sido retirada temporariamente de ese sitio.
Si se pplicara tan 1610 la primera parte de este artículo, el legado habría queda-
do revocado porque no se encontrada en el lugardeterminado ninguna especie de
la cosa legada.
Sin embargo, la remoción temporaria del objeto legado de su lugar habitual
que pueda haber efectuado el testador en vida, no altera la validez del legado en
la medida en que dentro de la herencia subsistan bienes de esa especie.
En este supuesto, el legatario tendrá derecho a que se le entregue la cantidad
indicada en el testamento, conforme resulta de la norma que se comenta.
Por lo tanto, para que esta cláusula pueda ser aplicable será necesario que se in-
dique la cantidad legada y el lugar donde debía encontrarse. El cambio de ubica-
^.
, ' •• •
Inddendas del CCOV. Derecho sucesorio
351
ción temporaria no impide el cumplimiento del legado con la entrega de la canti-
dad legada aunque esté en otro sitio, siempre que exista dentro de la herencia.
Si tan sólose ha dejado en el testamento la cantidad que se encontrase en un lu-
gar determinado, sin especificar la cuantía del legado, en el caso de remoción na-
da se encontrará allí y, por ello, nada se deberá.
Se han unificado en una sola norma los legados de crédito y de liberación de
deuda sin alterar esencialmente la solución anterior.
El a rt 2505 del CCOV establece: 'El legado de un crédito ola liberación de una
deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del
testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar el legatario las
constancias de la obligación que el testador tenía en su poder: .
La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legata-
rio con posterioridad a la fecha del testamento'.
La relación que existe entre ambos legados es que el testador es titular de un
crédito. Frente a esta situación, el testador puede decidir que ese crédito sea co-
brado por su legatario o bien puede darlo por cancelado liberando al deudor de su
pago, también mediante un legado a su favor.
Como el objeto legado debe ser entregado en el estado en que se encuentre al
momento del fallecimiento, en este caso particular habrá que tener en cuenta el es-
tado de ese aédito y si fue cancelado parcialmente, el legatario tendrá derecho so-
bre el remanente que todavía se adeude.
Sise hubiera cancelado en su totalidad se ha extinguido el objeto legado y, por
lo tantoiesa disposición no podrá hacerse efectiva.
Quedan incorporados al legado los intereses que se hubieran devengado antes
de la muerte porque son los accesorios de ese crédito y la norma dispone que tam-
bién se incorporen los que se devenguen desde la muerte del testador.
Sin embargo, el causante puede disponer salvedades y establecer que los intere-
ses quedan condonados o bien legar a una persona el capital y a otro los intereses.
El hereclezo 1'10 es garante dela solvtrida del deudor, ya quese trata de una libe-
ralidad hecha a favor del legatario.
El heredero, el administrador o el albacea, como encargados de cumplir con los
legados, deben entregar al legatario la documentación respaldatoria del crédito.
Si el obligado a cumplircon el legado se encontrase en mora con la entrega deja
documentación y eldeudor cae en insolvencia con posterioridad a ese momento, el
heredero deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados al legatario.
Aunque la norma no lo explicita, el legatario del crédito tiene todas las acciones
que le correspondían al testador para perseguir el cobro y podrá ejercerlas luego
de haber reclamado la entrega del legado al obligado para su cumplimiento.
•••
alL"~"Pr1fit

352 Jorge a Axpiri
Cuando el causante es acreedor de una persona y lega ese crédito a favor de su
deudor, estamos frente a un legado de liberación.
La liberación puede ser total o parcial, también puede abarcar el capital más los
intereses o sólo uno de ellos; además puede liberar del derecho degarantía quetie-
ne sobre ese crédito.
En realidad lo que sucede cuando se hace un legado de liberación es que se está
cancelando la obligación por la remisión de la deuda.
De allí que se considere remitida la deuda cuando el acreedor entrega volunta-
riamente al deudorel documento original en el que conste la deuda (art. 950, CCCN).
Puede suceder que el deudor, ignorando el legado de liberación, abone la deu-
da en cuyo caso estaría abonando una suma no debida por lo que podría repetir el
importe pagado.
Si el testador ha reclamado el pago de la deuda luego de otorgado el testamen-
to o cede el derecho de crédito a un tercero, el legado se considera revocado por-
que la conducta posterior del causante así lo pone en evidencia (art. 2516, CCCN).
La remisión de deuda no comprende las deudas contraídas por el legatario des-
pués de otorgado el testamento.
El testador puede determinarcon precisión las deudas que quedan liberadas con
el legado. Inclusive puede establecer que la liberación alcance a todos los deudo-
res que existan a la fecha de su fallecimiento, pero para que la disposición tenga es-
te alcance debe ser clara y precisa en ese sentido. De lo contrario, quedan liberados
los deudores existentes al momento de redactar el testamento.
Aunque no se ha reproducido la norma anterior que lo contemplaba en forma
expresa, el legado de una deuda hecha a favor de uno de los deudores solidarios
provoca que todos queden liberados.
Así resulta de la interpretación del art. 835, inc. b)del CCCNque establece la ex-
tinción de la deuda cuando el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los
deudores solidarios.
Sin embargo, el testador puede manifestarexpresamente en su testamento que
libera de la deuda a uno de los deudores solidarios manteniendo vigente la obliga-
ción respecto de los restantes.
Si se extingue la obligación principal por la liberación de la deuda quedan tam-
bién extinguidas las garantías o fianzas que puedan existir, ya que éstas son acce-
sorias de aquélla.
Se trata de la aplicación al legado de liberación de las disposiciones específicas
contempladas por los art. 857 y952 del CCCN.
n) Legado al acreedor; legado de reconodmiento de deuda y legado por error
Estas tres especies de legados son contempladas en el art. 2506 del CCCN: 'Lo
que el testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto dis-
posición expresa en contrario.
.o
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
353
e
El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un lega-
do, excepto prueba en contarlo.
Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la dkposición se
tiene por no escrita. Si manda pagar más de foque debe, el exceso no-
se-considera e
legado'.
1 — Legado al acreedor
Manteniendo lo establecido en la legislación anterior, se dispone que el legado
hecho a un acreedor fose puede imputar, en principio, al pago de la deuda.
Esta solución es lógica porque se trata de dós derechos distintos; una cosa es la
deuda y otra el legado que se hace con ánimo de donar.
Por supuesto que si surge explícitamente del testamento que el legado tiene
por objeto cancelar esa deuda, habrá que tomar en cuenta Id .•olJatad del i.-sze
dor, pues en este supuesto no hay intención de beneficiar al acreedor.
En ese caso, la disposición debe ser interpretada no como un legado sino como
la asignación de un bien al pago de una deuda, que en definitiva es lo que corres-
ponde que hagan los herederos con los bienes hereditarios.
2 — Legado de reconocimiento de deuda
Puede suceder que el testador, en su testamento, se declare deudor de una-per-
sona.
r
En ese caso habrá qqe determinar si el acreedor puede demostrar la existencia
de su crédito por otros instrumentos ajenos al testamento o si su derecho sólo ema-
na de él.
Si el acreedor tiene documentos que justifican su crédito, la disposición testa-
mentaria tan sólo ratifica su derecho y no se altera la naturaleza de la obligación
existente.
Pero cuando el acreedor no tiene documentado su crédito ola cuantía es incier-
ta, el reconocimiento de deuda hecho en el testamento constituye un legado.
Es importante la diferencia porque en el caso de ser un legado puede ser revo-
cado en cualquier momento entesdeltaMecimientodel causante. Menú, er lzga
tario cobra después que los acreedores y ese legado puede ser objeto de reducción
por parte de los legitimarlos en caso de afectar la legítima.
cs•
La norma en cuestión deja a salvo la posibilidad de acreditar que én realidad no
se trata de un legado sino de un simple reconocimiento de una deuda (liba se en-
contraba documentada y, en tal supuesto, el tercero actúa como un acreedor y no
como legatario.
•
3 — Legado por error
La última parte del art. 2505 del CCCN mantiene la solución que traía el anterior
art. 3789.
 354 Jorge O. itzpiri
. - El error en á que incurre el testador cuando manda pagar lo que cree que debe
. y.no debe, provoca que esa disposición se tenga por no escrita porque ha existido
un claro vicio del consentimiento y además falta la causa de la disposición porque
no hay detida y tampoco se tiene el ánimo de efectuar una liberalidad a su favor.
Se-tratará de una cuestión de prueba demostrar el error en el que ha incurrido
el testador para invalidar la disposición testamentaria.
La misma solución se aplica cuando el testador manda pagar más de lo qué de-
'be, ya que la norma entiende que el exceso no constituye un legado.
Habrá que desentrañar la voluntad del testador, ya que si no se demuestra la in-
tención de beneficiar al acreedor sino que sólo se debió a un error, sólo se deberá
'abonar el monto debido y no el excedente que dispuso el causante.
La prueba de estas circunstancias recae sobre el heredero, que es quien está
-obligado a cumplir con la disposición testamentaria y quien se puede beneficiar si
ella se limita.
fi) Legado de cosa ajena
Se ha modificado el criterio de la legislación anterior respecto del legado de co-
-- sdajena conforme resulta del art.2507 del CCCN: "El legado de cosa ajena no es vá-
lido, pero se convalida con la posterior adquisidón de ella por el testador.
El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación
deadquirirla para transmitirla al legatario o a pagara éste su justo preciosi no pue-
de obtenerla en condiciones equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la su-
'cesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición
es gratuita".
Aunque el artículo no lo menciona es indudable que se refiere a los legados de
cosa cierta y determinada porque no hay inconveniente en qué los legados de gé-
nero o cantidad puedan hacerse sobre bienes que no pertenecen al causante.
. La solución propuesta por la nueva norma se contrapone a lo que esta bleda el
art. 3752 del Código Civil derogado que restaba de valor al legado de cosa ajena
cierta y determinada aunque después adquiriese el testador la propiedad de ella.
Luego desentar el criterio rector de que el legado de cosa ajena es inválido, per-
- :mite la nueva disposición dos casos de excepción. . Si ese legado se hace respecto de su porción ideal en el condominio, no existe di-
Uno de ellatiene lugar cuando el testador no es propietario del bien legado al
tiempo de hacer el testamento, pero luego adquiere su propiedad. En tal supues-
to, como a la muerte del ¿eusente el bien legado forma parte de su patrimonio, el
legado esválido.•e.
La otra excepción tienllusgar cuando el testador, a sabiendas de que se está le-
gando una cosa ajena, le impone al heredero la obligación de adquirirla para en-
- 'Negada al legatario.'
lndden das del CCM. Derecho sucesorio
355
En este supuesto, el heredero debe hacer las gestiones necesarias para adquirir
el bien legado y si lo consigue se perfecciona la disposición testamentaria hacién-
dole su entrega al legatario.
Pero puede suceder que el heredero no consiga, a pesar de haber sido diligen-
te, adquirir el bien legado. Ello puede ocurrir porque su propietario no desea ven-
dado o bien porque pretende un precio excesivo.
En tal supuesto, la norma dispone que el heredero se libera de esa obligación y
cumple con el legado entregando al legatario el justo precio del bien legado.
Será responsabilidad del heredero acreditar estás circunstancias, tanto para de-
mostrar que su intención de adquirir el bien se ha visto frustrada por une razón va-
ledera como también para establecer-la compensación equitativa que deberá brin-
dar al legatario.
Lo relevante es, entonces, que el heredero no se encuentra obligado a abonar
cualquier precio por exorbitante que sea para adquirirel bien.
También el heredero deberá al legatario el precio equitativo del bien legado
cuando éste lo haya adquirido antes de la muerte del causante por un título onero-
so. El artículo anterior ponía como punto crucial de la adquisición antes del testa-
mento, mientras que ahora lo relevante es la situación del bien cuando ocurre el fa-
llecimiento.
Lo que no está resuelto en la norma es el caso que tiene lugar cuando el legate-
do adquirió el bien a título oneroso después dele muerte del causante, aunque ya
con anterioridad la eloarina entendía que se le debía el justo precio.
No será significativo el precio que el legatario pagó sino que deberá calcularse
una cantidad equitativa, por lo que éste no tendrá derecho a reclamo en caso que
hubiera abonado una suma superior.
Finalmente, queda resuelto, al igual que la legislación anterior, el caso en que el
legatario ha adquirido el bien por un título gratuito, pues, ante esa situación el le-
gado queda sin efecto.
— o) Legado de un „
bien en condominio
-
Puede suceder que el testador pretenda legar un bien del que no es el único pro-
pietario.
ficultad por cuanto está legando lo que le pertenece..
El problema se presenta cuando se lega la totalidad de un bien del cual el testa-
dores tan sólo propietario de une parte indivisa porque se encuentra en condomi-
nio con otros copropietarios.
El art. 2508 del CCCN resuelve esta cuestión: "El legado de un bien cuya propie-
dad es común a varias personas transmite los derechos que corresponden al testa-
doral tiempo de la muerte.
"""""nrr
 Jorge O. Azpirl
356
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias per-
sonases válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso
contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento
de la muerte del testador".
La solución que trae la norma que se comenta no es más que una aplicación del
legado de cosa ajena; es decir que se toma en cuenta la situación en que se encuen-
tra el bien al momento de la muerte y, en tal supuesto, el legado valdrá por los de-
rechos que le corresponden al causante en la propiedad en condominio con otros
copropietarios.
En el caso en que la comunidad ha cesado antes de la muertey el bien ha sido ad-
udicado al testador, el legado hecho sobre la totalidad de dicho bien es válido por-
que éste es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimiento.
Ello puede ocurrir, por ejemplo, si se lega un bien que integra el acervo de una
herencia que recibió el causante junto con otros coherederos. Producida la parti-
ción, si el bien legado le es adjudicado al causante, el legado es válido.
Por el contrario, si la comunidad no ha terminado o el bien ha sido adjudicado a
otra persona, se considera que se ha hecho un legado de cantidad por el valor que
el bien tenía al momento de la muerte del testador. Queda comprendido dentro de
este enunciado el caso que se presenta cuando un cónyuge, casado bajo el régimen
de comunidad, pretende legar la totalidad de un bien ganancial.
Si la comunidad ha cesado antes de la muerte, la integración del legado depen-
derá de la liquidación y partición de la masa ganancial, ya que para que el legado
sea válido se le tiene que haber adjudicado el bien al testador.
En caso que la comunidad subsistía yse disuelve por la muerte del testador, el le-
gado valdrá como uno de cantidad porel valor quetenía el bien al fallecimiento del
causante.
p) Legados de alimentos
El legado de alimentos es una especie de legado de prestaciones periódicas que
por sus características peculiares ha merecido un tratamiento diferenciado.
Así resulta del art. 2509 del CCCN:"El legadode alimentos comprende la instruc-
ción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivien-
da y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recu-
pere la capacidad.
Si alcanzada la mayoría de edad porel legatario persiste su falta de aptitud pa-
ra procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de
hacerlo.
El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones
periódicas en la medida dispuesta por el testador'.
Con mily ligeras variantes se ha mantenido la regulación del legado de alimen-
tos, sin perjuicio de haber mejorado la redacción.
Incldendas del CCCN. Derecho sucesorio 357
0
El legado de alimentos se diferencia según que beneficie a un incapaz o bien
que se haga a favor de una persona capaz.
El alcance del legado de alimentos depende, en principio, de la disposición del
O
testador de tal manera que él pudo haber regulado todas las condiciones de esa
prestación, incluido e! lapso de su duradón y su cuantía.
Si no lo ha hecho, rige la norma transcripta que suple su voluntad, con las consi-
guientes limitaciones en cuanto a la edad del beneficiario y a la cuantía de la pres-
tación que se fijará para cubrir las necesidades que allí se mencionan.
Como la causa del legado de alimentos es la voluntad del causante, no existe li-
mitación alguna en cuanto a la elecdón de los beneficiarios del legado, quienes
pueden ser parientes dentro de los comprendidos en la obligación alimentaria o
bien terceros extraños con los cuales no exista ninguna obligación legal.
En cuanto al monto, es posible establecer una suma periúdica obiendeterminar
las necesidades que se deberán cubrir con los alimentos.
Cuando el causante ha fijado una suma determinada, es posible adecuarla pe-
riódicamente para no desvirtuar la intención del testador que se vería frustrada si
el monto quedara desactualizado.
Para establecer la cuantía se deberán considerar las condiciones del legatario y
las circunstancias que motivaron esa liberalidad, ya que esas pautas serán útiles pa-
ra fijar un monto que cubra las necesidades del legatario.
Respecto de la duración del legado es posible que el causante exprese clara-
mente su voluntad, ya s'ea indicando la edad en la que debe cesar, o bien algún he-
cho determinante de la extinción, como por ejemplo, la terminación de una carre-
ra universitaria.
En este último supuesto, puede el herederosolicftar la fijación de un plazo para
la finalización de los estudios y, por ende, del legado, pues de lo contrario su dura-
ción dependería de la sola voluntad del beneficiado.
Si nada se ha dicho en el testamento, el legado caduca a los dieciocho años o
cuando se recupere la capacidad. En caso de perduraría imposibilidad de procu-
rarse alimentos porsi mismo, el legadopodría extenderse durante toda la vida del
legatario incapaz. Es claro que si cesan las condiciones que el testador tuvo en mi- E
ra para establecer la disposición testamentaria, por ejemplo, si recupera la capaci-
dad superando la imposibilidad de procurarse alimentos, el legado caduca aun
cuando el testador nada haya dispuesto al respecto.
Cuando el legado de alimentos se ha efectuado a favor de una persona capaz,
la propia norma quese comenta remite a lo dispuesto por el art. 2510 del CCCNque
rige los legados de prestaciones periódicas. -
£11 Legado de prestadones periódicas
Puede suceder que el testador disponga que una suma de dinero se pague al le-
gatario en determinados períodos.
e. Jorge O. Azpirl
358

Es necesario atender minuciosamente las expresiones utilizadas por el causante Capítulo XV

para desentrañar su intención y de esa manera interpretar el alcance de su disposi-
Revocación y caducidad
ción.
En efecto, una cosa es un legado único cuyo cumplimiento se difiere en el tiem-
po y otra cosa es una disposición que contenga tantos legados como períodos en
de las disposiciones testamentarias
que deban cumplirse.
Sólo en este último caso estaremos frente a un típico legado de pagos periódi-
cos, como ocurre con el legado de alimentos o de renta vitalicia.
esdecumplimientope-
El art. 2510 del CCCN así lo establece: "Cuando el legado
se deban
riódico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones
cumplir.
debe cada cuota íntegramente, con tal de
A partir de la muerte del testadorse el legatario
que haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si 8117. 'Revocadón de testarnenWs
fallece durante su transcurso".
Esto significa que al comienzo de cada período el legadoespuro y simple, pero a) Concepto
para los otros períodos está subordinado a la condición de que el legatario viva
Al detallar las características del testamento se señaló que se trata de un acto
cuando se inicia uno nuevo.
Cuando se ha operado el iniciocie un período sin que el heredero cumpla con la esencialmente revocable.
Por ese motivo, mientras nose produzca el fallecimiento del testador, podrá va-
el 'egatario deberá redamar su cumplimiento y ese accionar lo deberá
pi ' riarsu voluntad todas las veces que lo considere 'pertinente.
repetir en cada una de esas oportunidades, ya que se trata de legados indepen-
En consecuencia, habrá revocadón del testamento cuando el testador cambia
dientes unos de los otros. esa voluntad y la exterioriza por un medio idóneo previsto en la ley para producir
En caso que se haya cumplido el plazoy el legatario no reclame, su derecho a ha-
del eseefecto.
cerlo prescribe a los dos años, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2562, inc. c)
Existe una diferendatonceptual con la caducidad dei testamento porque en este
CCCN. caso no tiene relevancia la voluntad del testador sino que opera por una causa legal.
Este plazo de prescripción comienza a correr al iniciode cada uno de los períodos tes-
El art. 2511 del CCCNestablece: 'El testamento es revocable a voluntad del
en que deba ser cumplida la prestación. los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la suce-
tador y no confiere a
sión.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenun-
ciable e fnestringiblea.
Ya se ha señalado queel testamento recién adqulerevigenciajurídica a partir de
la muertedel testador, ya quesusefectossedesencadenan a partir de ese hecho ju-
rídico.
La única excepción que se reconoce al efecto postrnortem tiene lugar cuando
en el testamento se ha efectuado el reconodmiento de un hijo extramatrimonial y
la razón dese: de esa característica peculiar es que el reconodmiento puede instru-
mentarse mediante cualquier documento público o privado con lo cual, el testa-
mento tendrá esa consecuencia inmediata sin tener que esperar a la muerte del
causante.
La norma también porte de manifiesto que la posibilidad de dejar sin efecto o
modificar las disposiciones de un testamento no puede sufrir ninguna restricción.
360 Jorge a Azpiri
Por ello, aunque se hubiera renunciado a la facultad de revocar un testamento
o cambiar su contenido, se podrá actuar en ese sentido sin que la renuncia pueda
producir efecto jurídico alguno.
Lo mismo sucede con las cláusulas que el propio testador haya impuesto en un
testamento tendiente a restringir la posibilidad de modificar su voluntad.
Aunque no se mencione en forma expresa, la revocación puede ser total o par-
cial. Será total cuando queda sin efecto en forma íntegra todo el testamento y se-
rá parcial cuando se plasma el cambio de voluntad respecto de alguna de las dispo-
siciones testamentarias.
b) Capaddad para revocare! testamento
Como la revocación se hace por otro testamento, el testador debe tener la capa-
cidad para revocarlo de acuerdo al derechovigente en el momento en que aquél se
realiza.
Así resulta del art. 2647 del CCCN: "La capacidad para otorgár testamento y re-
vocarlo se rige pare! derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización
del actor.
Pc r ello si al revocar el testador tenía capacidad y luego la pierde, la revocación
será váliaa porque al momento de efectuar ese acto gozaba de la aptitud que la ley
requería a ese fin.
d Revocación expresa
La revocación del testamento puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando
un nuevo acto revestido de las formas testamentarias dispone que revoca un testa-
rnenw anterior y será tácita o presunta cuando la ley le confiere ese efecto a deter-
minados actos o hechos del testador.
El art. 2512 del CCCN señala los recaudos que requiere la revocadón expresa: 'La
revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos'.
Por lo tanto, un nuevo testamento debe ser efeduado y en él el testador debe
manifestar en forma clara y terminante su voluntad de dejar sin efecto el testamen-
to anterior.
En el nuevo testamento por el que se revoca en forma expresa el anterior no es
necesario que se realice una nueva disposición de bienes sino que es sufidente que
se ajuste a las formalidades propias de IcIS testamentos. En tal supuesto, la sucesión
será deferida de acuerdo a la ley.
Revocadán tácita por testamento posterior
Sobre este punto es esclarecedor detallar someramente la evolución legislativa.
En el régimen originario del Códido, de acuerdo al art. 3828, el testamento posterior
anulaba el anterior en todas sus partes si no contenía la confirmación del primero.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 361
Más allá de la defidencia técnica de llamar "anulación" a lo que en verdad era
"revocación", los efectos eran claros. Perdía total vigencia el testamento anterior
a menos que surgiera del nuevo testamento la intención expresa de confirmarlo.
La jurisprudencia morigeró el alcance de esta norma en un fallo plenario dicta-
do por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Ovil dela Capital Federal en el año
1961 en el que se estableció como doctrina legal: "La redacción de un testamento
no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en aquél, anterior-
mente otorgado por el mismo testador, si por las drcunstancias del caso parece in-
dudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las dis-
posicionesprimitivas'.
A fin de solucionar la da ra contradicdón ente la norma dtada y la jurispruden-
da plenaria, la ley 17.711 modificó la redacción del art. 3828 del -Código Ovil de la
siguiente manera: 'El testamento posterior revoca al anterior, sólo en cuanto sea
incompatible con las disposiciones de éste'.
A pa rtir de esta norma era una cuestión de interpretadón establecersi había me-
diado o no una redacción incompatible entre las disposiciones de ambos testa-
mentos y, en caso afirmativo, prevalecía la última.
Podía darse el caso en que hubiera compatibilidad de disposiciones a pesar dela
intención del testador de dejar sin efecto el testamento anterior o la cláusula en él
contenida.
Sin embargo, como sostenían Hernández y Ugarte L era presupuesto implídto
del art 3828 del Código Civil anterior que a esa incompatibilidad debía unirse el
mantenimiento de la voluntad del testador anteriormente enundada.
La doctrina analizaba diversas causas de incompatibilidad como la imposibili-
dad material de conciliar ambas disposiciones o bien cuando la incompatibilidad
era intencional. En ese caso, las restantes partesdeltestamento anterior quedaban
en plena vigencia, ya que se partía de la idea de que al redactar el segundo testa-
mento no había mediado la intención de revocarel anterior y en caso de duda pre-
valecía la interpretación que mantenía en vigor ambas disposiciones.
Por otra parte, ante una revocación expresa no cabía analizar si las cláusulas
existentes en ambos testamentos podían ser compatibles, puesto que prevalecía la
voluntad manifestada por el testador de dejar sin efecto el testamento anterior o
alguna de sus disposiciones.
El art 2513 del CCCN adopta en el tema de la revocación por el testamento pos-
terior una solución parecida, con algunas excepciones, a la del Código Civil origi-
nal: 'El testamento posterior revoca al antriorsi no contiene su confirMación ex-
presa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntaddel testa-
dor de mantener las del primero en todo o en parte'. Yr:
I Cfr. Hernández, Udia - Ugarte, Luis A., Régimenjurídico de las testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
 Jorge O. Ara'
362
La regla que emana de esta norma es que el testamento posterior revoca al an-
terior, como principio general.
Se trata de un claro ejemplo de revocación tácita del testamento anterior, ya
que no debe manifestarlo de manera explícita sino que se configura por la sola re-
dacción de un nuevo testamento.
Una de las excepciones que contempla el artículo en cuestión se presenta cuan-
do en el testamento posterior el testador ha confirmado de forma expresa el testa-
mento anterior.
Lo que no ha resuelto esta norma es la situación que se puede presentar cuando
se ha ratificado expresamente la vigencia del primer testamento y existen cláusu-
las incompatibles entre ambas disposiciones.
Por ejemplo, si en el primer testamento se ha hecho un legado de liberación de
deuda á favor del deudor del causantey en el segundo se ratifica la vigencia del an-
terior, pero se lega ese crédito a otra persona.
La forma de resolver este conflicto de cláusulas incompatibles será mantener la
validez de la última disposición a unque se haya manifestado la intenciónde confir-
mar el primer testamento.
La otra excepción tiene lugar cua ndo sin haberconfirmación expresa, delascláu-
sulas del segundo testamento se puede inferir que el testador ha querido mante-
ner la vigencia del primero en todo o en parte.
En este caso se abre un amplio campo a la interpretación de la voluntad del tes-
tador.
Sin embargo, puede sostenerse que esa intención de mantener la vigenda del
primero se debe manifestar en que no se hayan redactado nuevas disposidones in-
compatibles con las anteriores sino que se refieren a otros bienes.
Al no surgir conflictos para cum pli r con los dos testamentos, será posible afirmar
que el nuevo no ha revocado el anterior.
e) Revocación tácita por matrimonio
Otro de los casos de revocación tácita del testamento tiene lugar cuando el tes-
tador celebra un matrimonio con posterioridad a haber otorgado la disposición de
última voluntad.
La legislación anterior imponía esta revocación en todos Ioscasossínadmitir
matices que atenuaran el rigor de la norma.
La revocación se producía de pleno derecho como consecuenda del casamiento
y no era posible admitir prueba para demostrar que no había sido ésa la intención
del testador.
iuresinoque el artículo era
Nose trataba ni liquierade una presundón iurisetde
imperativo al imponer la revocación por el solo hecho del matrimonio posterior.
Por lo tanto, si el testador quería mantener su voluntad debía redactar un nue-
vo testamento.
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 363
Sin embargo, una parte de la doctrina sostuvo que el art. 3826 del Código Civil
derogado constituía una presunción iuris tantum y, en consecuencia, entendían
que era posible la prueba en contrario a fin de mantener la validez del testamento
a pesar de la celebración de las nupcias cuando se pudiera demostrar que no había
existido una intención de revocar el testamento.
Asu vez, dentro de esta postura había autores que afirmaban que la falta de re-
vocación sólo operaba cuando el testador se casaba con el beneficiario del testa-
mento o cuando en éste se había tomado en cuenta la celebración de las futuras
nupcias haciendo constar esa circunstancia al momento de redactar el testamento,
solución ésta que había sido receptada por la jurisprudenda2.
Otros autores sostenían que la falta de intención revocatoria podía acreditarse
en cualquier caso, mientras que Zannoni3 afirmaba que setrataba de un supuesto
de caducidad y que operaba de pleno derecho la revocación del testamento.
También había discrepancias doctrinarias acerca del momento en que se produ-
da la revocación, ya que los que afirmaban la revocación de pleno derecho soste-
nían que quedaba revocado en el mismo momento de las nupcias, mientras que los
que argumentaban que se trataba de una presunción iuds tantum requerían que
la cuestión se planteara judidalmente para permitir la prueba tendiente a acredi-
tar que no habla existido la voluntad de recovar el testamento.
Al tratar este tema el art. 2514del CCCN dispone: 'El matrimonio contraído por
el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se
instituya heredero cónyuge o que de sus disposiciones resulta la voluntad de
mantenerlas despuéstiel matrimonio'.
La regla general se mantiene de manera idéntica a la anterior; es decir, que el
matrimonio provoca la revocación del testamento anterior.
No tiene importancia el estado civil del testador al tiempo de otorgado porque
no es un requisito que se contemple en la norma. Por ello si estaba casado el testa-
dory luego ese matdmoniose disuelve yvuelve a contraer nupcias queda revocado.
Se ha sostenido que el fundamento de la revocación tácita por el matrimonio
posterior se encuentra en la variación de los afectos del testador yen la aparición
de un nuevo legitimario que será el cónyuge y que con ello el testamento deja de
refkjarsuvokintad.
Sin embargo, se afirma que cuando nace un hijo también varían los afectos y
existe un nuevo legitimado ya pesar de eso no se produce la revocación del testa-
mento.
La nueva norma, reflejando la doctrina yjurisprudenda reseñada admite dossi-
tuadones de excepción; es decir, dos casos en los que el testamento mantiene su vi-
2 CNCiv, Sala 29503, U, 2003-E-780; ED, 203-430.
3 Cfriannont Eduardo, Derecho civil. Derecho de las sucesionn Asta, Buenos Aires, 1997.
364 Jorge O. Azpirl
gencia a pesar de haberse contraído las nupcias con posterioridad a su otorga-
miento.
Una de ellas tiene lugar cuando el matrimonio se contrae con la misma persona
que era beneficiaria del testamento porque en tal supuesto se está ratificando la
voluntad de que se constituya en su heredero.
La otra excepción deja abierta la posibilidad de interpretar las disposiciones del
testamento para desentrañar si la intención ha sido que mantenga su validez a pe-
sar de haberse celebrado un matrimonio.
Tal sería el caso que se presenta cuando en el testamento se hace referencia al
futuro matrimonio o si de alguna manera se da a entender que tiene la intención
de contraerlo.
La forma en que ha quedado redactado el art. 2514del CCCNparece indicar que
la revocación opera de pleno derecho con la celebración del matrimonio a menos
que se pueda demostrar el mantenimiento de su vigencia portratarse de alguno de
los casos de excepción.
No se ha resuelto en forma expresa la situación que se presenta cuando el ma-
trimonio posterior se anula, pero es posible argumentar que al cesar los efectos de
las nupcias inválidas con posterioridad a la sentencia, el testamento recobra su vi-
gencia. Pero si la muerte se produjera antes de la sentencia que decreta la nulidad
de las nupcias aunque el cónyugesupérstite hubiese sidode buena fe, la revocación
del testamento otorgado con anterioridad se mantiene.
Si el matrimonio que provocó la revocación del testamentotermina porel divor-
cio, en nada altera esa consecuencia, porque lo relevante es la celebración de las
nupcias en forma válida.
Si el causante hace un testamento a favor de su cónyuge y luego se divorcia se
produce la pérdida de la 'vocación sucesoria intestada que es consecuencia del di-
vorcio, pero no altera la vocación sucesoria testamentaria; en tal supuesto debería
revocar el testamento.
También queda revocado el testamento por el matrimonio in extremis a menos
que sea contraído con el beneficiario de la última voluntad.
O Canceladan o destrucdón del testamento ológrafo
1 — Caso del ejemplar único
Cuando un testamento ológrafo es cancelado o destruido porsu autor o porotra
persona que sigue sus directivas, es evidente que existe una dara intención del tes-
tador de dejarlo sin efecto.
Así surge de la primera parte del art. 2515 del CCCN: 'El testamento ológrafo
es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden
suya
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 365
o
En esta parte se alude fundamentalmente al supuesto en que haya un solo
ejemplar del testamento ológrafo. ,
2— Caso en que existe más de un ejemplar
En el caso que exista más de un ejemplar del testamento ológrafo será necesa-
rio que se cancelen o destruyan todos los testamentos similares.
El art. 2515 del CCCN en su parte pertinente establece esta solución y al mismo
tiempo contempla una situación de excepción: 't... Cuando existen varios ejempla-
res del testamento, éste queda revocado parla cancelación o destrucción de todos
los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o
destruido por erran dolo o violencia sufridos pare! testador...".
La cancelación o destrucción de todos los ejemplares pene en evidencia la inten-
ción de revocar sus disposiciones.
Se exceptúa el caso en que pueda haber quedado algún ejemplary sin embargo
quedará revocado cuando la permanencia del testamento que no ha sido cancela-
do se ha debido a un vicio del consentimiento sufrido por el testador.
Ello ocurrirá, por ejemplo, si ha sido engañado hadéndole creer que ya habían
quedado cancelados todos los ejemplares del testamento.
3 — Forma de la cancelación o destrucdón
La cancelación o destrucción ocurre, como lo afirman Hernández y ligarte'',
cuando se le prende fu&go, se rompe el papel donde esté escrito en varios trozos,
se lave completamentese tracen barras o rayas en su texto completo, en su firma
cualquier otro acto equivalente.
Un tercero puede recibir un mandato para destruir o cancelar un testamento y
obra legítimamente en la medida en que pueda demostrar que se ha ajustado a las
instrucciones redbidas.
Esta actuación del mandatario tiene que haberse producido en vida del causan-
te, pues su fallecimiento implica el fin del mandato conforme resulta del art 1329,
inc e) delCCCAt.
4 — Cancelación parcial
Para determinar si ha existido una cancelación parcial del testamento es pred-
so evaluar el alcance de la tachadura o rotura. Si estos hechosse drcunscriben a una
parte limitada del testamento sin afectar sus elementos esenciales, habrá tenido
lugar una cancelación parcial.
Pero en el caso que la destrucdón o tadmdura abarquen formalidaditue la ley
exige en el testamento ológrafo bajo pena de nulidad, Se carecerá deifecto ju-
rídico en forma íntegra.
4 Cfr. Hernández Lidia Ugarte Luis& Régimen jurídico de los testamentos. Universidad,
Buenos Aires, 2005.
o
1
 Jorge O. Azpiri incidendas del CCM. Derecho sucesorio 367
366

5 — Presunción de la anoria testador, ya que si la destrucción es posterior no puede entenderse que ha habido
revocación, pues en nada ha intervenido ni siquiera en forma tácita la voluntad del
Ene! art. 2515 del CCCNtambién se establece una presunción de la autoría de la
testador y en este caso podría acreditarse su contenido.
cancelación o destrucción: a... Si el testamento se encuentra total o parcialmente
También se ha eliminado la referencia que traía el art. 3837 del Código Civil de-
destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cance- rogado en el que se induía a la fuerza mayor junto al caso fortuito.
lación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario....
La revocación tiene lugar porque si el testador conocía la destrucción del testa-
Setrata de una presunción iuristantum porque admite prueba en contrarioque
mento ' no hizo uno nuevo, está aceptando que quede sin efecto la voluntad en él
estará a cargo de quien sostenga la validez del testamento porque ha actuado un
expresada.
tercero sin instrucciones del testador.
Por el contrario, si se pudiera-demostrar que el testador no tuvo conocimiento
La pauta objetiva que se ha establecido a ese fin—que el testamento cancelado
de la destrucción no puede dedudrse de ese desconocimiento una implicancia tan
o destruido se encuentre en la casa del testador—tiene fundamental importancia
importante como la revocación del testamento. En este caso, debería admitirse la
para determinar sito existido la voluntad de revocare! testamento por.parte del
posibilidad.de.prabarsucorrtenido.
testador.
La exprelión que ya utilizaba la legislación anterior, referidaala casa del testa-
dor, ha sido interpretada por extensión como todo lugar que quede reservado al g) Ramadán denegado
control exclusivo del testador, como puede ser una caja de seguridad bancaria.
1 — Revocadón expresa
6 — Alteraciones por accidente o porhechosde terceros
Resulta evidente que el testador puede en cualquier momento antes de su
No se puede interpretar que ettestadar ha tenido la voluntad de revocar el tes- muerte revocar un legado manifestando esa voluntad en forma expresa en otro
tamento cuando la cancelación o la destrucción ha tenido lugar en forma atilden- testamento.
talo proviene del accionar de untercero que no ha obrado siguiendo instrucciones Como lo que debe prevalecer es la última voluntad del causante, en la medida
del testador. en que el cambio de dedslan se hayaplasmado dentro deun testamentoyallí cons-
Las altera-
El mismo art. 2515 del CCCN en su penúltimo párrafo establece: "... te la manifestación de deja< sin efecto un legado efectuado en un testamento an-
ciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento terior, se habrá concretado su revocación expresa.
ron tal de que pueda identificarse la voluntaddeltestadorpor el test3mento mis-
mo...". 2 — Revocación tacita
Por lo tanto, en la medida en que a pesar del acddente ocie la acción del terce-
Perotambiénesa intención de revocar el legado puede surgir en forma implíci-
ro sea posible establecer en forrna fehaciente el contenido de las disposidones tes-
ta de determinados actos del propio testador o bien imponérsele al legatario como
tamentarias, dicho testamento tendrá plena vigencia. consecuencia de su conducta.
No se podrá alegar prueba extraña al testamento en este caso, corroen ningún
otro, para establecer el contenido de las disposidonestestamenta das. O 1 — Revocación portransmisión de la cosa legada
Sin embargo, hay quetener en cuenta que si el testador tiene conocimientade
lasalteraciones accidentales° porel hecho deltercero, anteelriesgode En la normativa anteriorse aludíaa la enajenación de la cosa legada, mientras
que el actual art. 2516 del CCCN hace referencia a su transmisión con lo que se ha
posiciones no
no puedan ser reproducidas, debería-realizar uno nuevaáRn de que se
ampliado el espectro de actos que ponen de manifiesto la revocación: la transmi-
rhaga efectiva su última-voluntad. •
sióndela 022 legada revoca el legado, aunque e/ acto no sea válido pordefecto de
. — Destrucción porcasofortutto :forma o la cosamuelva afriomínio del testador...N.
No se admite prueba La decisión de transmitir a otra persona el bien que se ha legado en un testa-
La últimaparte del art.2515 contempla esta situeción:
mento anterior pone de manifiesto que ya no se mantiene la voluntad de benefi-
alguna tendiente a demostrarías disposiciónes de un testamento destruido antes
ciar al legatario.
de/a muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito'.
Se ha atenuado el rigor que traía la norma anterior que consideraba revocado
Se ha mejorado la redacción anterior al fijarse el tiempo en que tiene que haber
ocurrido la destrucdón; es decir que debe haber sucedido antes de la muerte del el legado aunque la enajenación resultara nula.
368 Jorge 0.Azpirl
Ahora se ha limitado esa situación a los casos de nulidad porvidos de forma, pero
no cuando ocurre por incapacidad del propietario o porvidos del consentimiento.
No puede inferirse la intención de revocar el testamento de una transmisión
que se ha hecho sin contar con la capacidad necesaria o cuando se encuentra afec-
tado el consentimiento por error, dolo o violencia. Por ello, la reforma es acertada
en ese punto.
Por otra parte, la solución legal podría ceder si es posible demostrar que a pesar
de la transmisión del bien legado subsiste la intención cierta del testador de man-
tener la vigencia del legado.
Sin embargo, la revocación tendrá efectos aunque el bien vuelva al dominio del
testador por cualquier causa que sea, ya que la voluntad de desprenderse de él ha
puesto de manifiesto la intención de dejar sin vigencia el legado.
Esta disposición se aplica a los legados de cosa cierta por cuanto se encuentra
perfectamente individualizado el objeto del legado.
Pero no se producirá cuando se trate de un legado de género o de cantidades de
cosas o de sumas de dinero por cuanto, en esos supuestos, los objetos legados po-
drán obtenerse mediante la enajenación de otros bienes del causante.
II — Revocación parcial
No hay solución expresa ni en el Código Civil anterior ni luego de la reforma
acerca de los efectos de la transmisión parcial del objeto legado.
Sin embargo, la doctrina entiende en forma pacífica que la porción transmitida
queda revocada, pero subsiste el legado sobre la parte de la cosa que permanece
en poder del testador.
Cuando se transmita un bien principal y mantenga el testador los accesorios se-
rá una cuestión de interpretación determinar en cada caso si puede presumirse la
intención de revocar totalmente el legado o éste subsiste sobre los accesorios.
III — Actos de los que resulta
Es evidente que los actos de transmisión del bien a título gratuito revocan el le-
gado porque demuestran que el causante ha modificado su voluntad y la liberali-
dad que surgía del legado la ha realizado en vida a favor de otra persona.
Esta voluntad revocatoria tendrá lugar también, como señalan Hernández y
Ligarte, aunque la donación no se perfeccione por falta de aceptadón del donata-
rio o Oorque éste es incapaz de recibir la donación.
En cambio, si se hace la donadón al propio legatario se está reafirmando la in-
tención de beneficiarlo por lo que, si por alguna circunstancia dicha donación no
tuviera eficacia, el legado mantendrá su plena vigencia.
También quedan revocados los legados cuando el testador ha transmitido el
bien legado a título oneroso y el legatario no podrá reclamar ni el precio percibido
ni el saldo del precio que podía encontrarse impago al momento del falledmiento.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 369
En el caso que se hubiera transmitido el bien legado, sometiendo el acto a una
condición suspensiva o resolutoria, igualmente se produce la revocación, ya que se
pone de manifiesto la intención de darle otro destino. Esto es así, aun en el caso de
la condición resolutoria que, cumplida, provocarla la vuelta del bien a poder del tes-
tador, porque ya ha quedado plasmada la voluntad de dejar sin efecto el legado.
La misma interpretación cabe hacer cuando el bien ha sido transmitidoy como
consecuencia de un pacto de retroventa vuelve a poder del testador.
El art.2516 del CCCNmenciona, además de la transmisión, a lossiguientes actos:
-... El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto
sea simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revo-
cación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador
Mediante la suscripción de un boleto de compraventa no se produce la transmi-
sióndel bien, pero se obliga a otorgar la escritura traslativa de dominio que perfec-
ciona esa transferencia.
Por lo tanto es acertada su inclusión expresa en el texto del art. 2516 como su-
puesto de revocación del legado.
A pesar de ello, se menciona que la revocación se producirá aunque el acto sea
simulado.
En realidad, el caso de la simulación se refiere .a todos los actos de transmisión y
no sólo al de la promesa de compraventa.
Como la norma no discrimina, quedarán involucrados todos actos de transmi-
sión cualquiera que haya sido el tipo de simulación efectuada.
La doctrina matizaba la solución cuando se pueda demostrar que, como conse-
cuencia de la simulación, el bien no ha salido en realidad del patrimonio del testa-
dor, y en ese supuesto no hay revocación.
Por el contrario, si la simulación se refiere a alguno de los elementos que inte-
gran el acto de disposición, como si se aparentó una transmisión a titulo oneroso
cuando en realidad era gratuita, la revocación se habrá producido.
Si la transmisión ha sido efectuada por un mandatario del testador tem bién de-
be considerarse recovado el legado. Ade:nás de actuar el mandatario dentro de las
facultades conferidas por el testador, la convalidación expresa de la transmisión
puede surgir de las instrucciones que le ha otorgado al mandatario y la tácita se
producirá si no cuestiona el acto, o utiliza el dinero obtenido o por cualquier otra
circunstancia que indique que ha actuado con la aceptación del mandato.
Los casos de subasta judidal y expropiación el bien legado tienen característi-
cas peculiares porque en ambos supuestos no ha mediado voluntariedgi del testa-
doren la transmisión sino que ella ha sido resultado de una sentenciao.de unálay
que dispuso la expropiación.
Por ese motivo, se ha adoptado una solución diferente a la que emana de la pri-
mera parte del artículo en cuestión, ya que si el bien vuelve a poder del testador el
legado no queda revocado sino que mantiene su vigencia.
 370 Jorge 0. Azplri
e
La transformación de la cosa legada también provoca la revocación cuando ha
sido llevada a cabo por el testador.
Así lo dispone la parte pertinente del art. 2516 del CCCN: '... La transformación
de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado ...a.
Esta situación no había sido contemplada en la legislación anterior y la solución
propuesta resulta atinada, ya que si la transformación se produce por caso fortui-
to, por, el hecho de un tercero o por un acto involuntario del testador habrá cadu-
cidad del legado (art. 2519, CCCN).
Por el contrario, cuando el testador es el autorde la transformación de la cosale-
gada, ésta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y surge cla-
ramente el cambio de voluntad del testador que provoca la revocación del legado.
Termina el art. 2516 haciendo referencia ala constitución de un gravamen so-
bre el bien legado: " La constitución de gravámenes sobre.la cosa legada no re-
voca el legado".
La solución es razonable porque el bien no ha salido del patrimonio del-testador
y por eso no queda revocado el legado.
La consecuencia de esta solución es que el legatario recibirá el bien legado con
su gravamen, ya que el heredero no está obligado a liberarlos de las caigas queso-
porta. conforme resulta del art. 2500 del CCCN.
h) Responsabilidad del heredero por la pérdida
o deterioro de la cosa legada
Esta situación no había sido contemplada en la legislación anteriory ahoraen el
art. 2517 del CCCN se le brinda una solución expresa: "51 la cosa legada se pierde o
deteriora pare! hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde denegado el
heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado".
El bien legado puede perderse o deteriorarse y como el bien debe ser entrega-
do al legatario en el estado que se encuentra al momento de la muerte (art. 2499,
CCCN) deben analizarse las causas que provocaron la pérdidao los daños que pue-
da haber sufrido con posterioridad a ese instante.
La norma deja de lado la responsabilidad del heredero cuando la pérdida o el
deterioro es ocasionado por el hecho de un tercero o porcaso fortuito o fuerza ma-
yor.
Por al contrario, cuando por hechos que leson imputablesa un heredero o cuan-
do ha obrado de manera culposa, el causante de la pérdida o del deterioro será res-
ponsable frente al legatario.
Los otros coherederos que no han intervenido en ese accionar no tendrán res-
ponsabilidad alguna.
Dicha responsabilidad recae exclusivamente sobre el heredero que con su ac-
ción o con su culpa ha ocasionado la pérdida o el deterioro del bien legado.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 371
La medida de su responsabilidad será el valor del bien legado o la diferencia en-
tre su valor original y el residual que corresponda al bien deteriorado.
I) Revocación denegado por ingratitud o Incumplimiento de cargos
Ellegado también puede ser revocado por causas imputables al legatario.
En estos casos, la revocación debe ser solicitada por los herederos universales y
por los herederos de cuota que serán quienes resulten beneficiarios en caso de que
quede sin efecto el legado. También podría ser demandada por el albacea, ya que
es parte en todo juicio en el que secuestionen las d isposiciones testamentarias (art.
2529, CCCN).
Ellop,uede.ocurrir por ingratitud del legatario o por la inejecución de los cargos
impuestos al legado.
El art. 2520 del CCC/V regula estas situaciones: 'Los legados pueden ser revoca-
dos, a instancia de los interesados: a)por ingratitud del legatario que, después de
haberentrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente ia.mernoria del
causante; b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la-
causa final de la.disposkión. En este caso, los herederos quedan obligados al cm-
plimiento de los cargos'.
Respecto dela injuria cabeseRalar quecomo el legado es un acto de pura libe-
ralidad no es éticamente posible mantenerlo cuando el beneficiario ha afectado
gravemente lamemoria del testador.
Se han limitado loscbmportamientos ofensivos en los que pueda haber incurri-
do el legatario que estaban contemplados en la legislación anterior porqUe ahora
pueden encuadrar en las causales de indignidad previstas por el art. 2281, ina. a),
b) e,) del CCCN que remite a la revocación de la donación por ingratitud que esta-
tuye el art 1571.
La fórmula que emplea la norma al referirse a la grave afectación de la memo-
ria del testador es muy amplia y dependerá de las circunstancias del caso su encua-
dre para justificar la revocación del-legado.
En cuanto a la inejecudón de los cargos habrá que interpretar la voluntad del cau-
sante para establecersi la modalidad irnpuesta hasido o no la causa final del legado.
Como la donadón puede ser revocada por el incumplimiento de los cargos co-
mo lo dispone el art. 1570 del-CCCE, también ello ocurrirá en el caso de los legados.
Si el cargo no esla causa final de la disposición, el legado mantendrá su vigencia
y su inejecución sólo da lugar ala acción para exigir su cumplimiento.
Se entiende que el cargo ha sido la causa final del legado cuando haya sido el
móvil determinante para que se efectuara esa liberalidad a favor del legatario.
En ese supuesto, es imprescindible que el legatario se encuentre en mora en el
cumplimiento del cargo y la forma en que ésta se configura dependerá de que la
exigibilidad del mismo tenga fecha cierta o no.
 Jorge a Azpirl
372
En el primer caso se producirá por el solo vencimiento del plazo dentro del cual
debía ser cumplido el cargo conforme resulta del art. 886 del CCCN, mientras que
en el segundo requerirá la intimación previa y el establecimiento de un plazo para
su ejecución.
Cuando el cargo sea cumplido parcialmente, quedará sujeta a la apreciación ju-
dicial la magnitud del incumplimiento y si se justifica la revocación del legado.
El ledatario podrá defenderse de la acción revocatoria alegando que el cargo no
ha sido la causa final de la disposición, que no ha mediado mora en su cumplimien-
to o que éste se ha tornado imposible por caso fortuito o fuerza mayor.
Si la acción prospera, el heredero universal o el heredero de cuota quedan obli-
gados al cumplimiento de ese cargo.
j) Caducidad de la institución deheredere y del legado
por premortenda del beneficiario
Al igual que lo que se expresó respecto de la caduddad de lostestamentos, la ca- .
ducidad de i os legados tiene lugar cuando ocurren drcunstancias ajenas a la volun-
tad del testador a las que la ley les atribuye el efecto de extinguir esa disposición.
Ya se trate de una institución de heredero universal, de heredero de cuota o de
un legado, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes que el testador, la
disposición caduca.
Esta solución se encuentra en el art. 2518 del CCCN: "La institución de heredero
o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del
cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de/a herencia o el
legado".
Ya desde el concepto de sucesión por causa de muerte se imponía como requisi-
to de la transmisión sucesoria que el beneficiario debía sobrevivir al causante (art.
2279, CCM).
Por lo tanto, el artículo que se comenta no es más que una aplicadón deese prin-
cipio.
Lo mismo sucede cuando el fallecimiento del beneficiario ha tenido rugar antes
de que se cumpliera la condición a la que se había sujetado la adquisición del dere-
cho hereditario.
No se ha reproducido la norma del art. 3802 del CódigoCivil derogado en la que
se subordinaba la institución de heredeM o el legado a un plazo incierto.
Sin embargo, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes de que éste
venza, la disposición caduca.
k) Caducidad del legado por perecimiento o transformadón dele cosa
Es evidente que la cosa legada puede perecer y que en este supuesto el legado
caduca.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 373
Así lo resuelve el art. 2519 del CCCN: 'El legado de cosa cierta y determinada ca-
duca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de
la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que establiometido;
también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o
del cumplimiento de la condidón.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste porta parte que se con-
serle.
El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad
del testador, anterior a la muerte de ésteoal cumplimiento de la condición suspen-
siva ".
La caducidad opera sólo respecto de los legados de cosa cierta y determinada
porque si se tratase de legados degenero o cantidades de cosas debería obtenerse
una equivalente.
Si el perecimiento se produce después de la muerte del causante y el legado no
estaba sujeto a condición, el legatario habrá ya-adquirido el objeto legado y sufri-
rá sus consecuencias, teniendo la posibilidad de accionar contra los responsables
del perecimiento, en su caso.
Por lo tanto, si la cosa legada perece antes de la muerte o del cumplimiento de
la condición, el legado caduca.
Cuando ha perecido en forma pardal, el legado subsiste por la parte restante.
Aunque la norma no lo explicita, quedará a salvo la posibilidad de establecer
que la intención del testador ha sido que la cosa legada cumpliera una fundó!, de-
terminada y con la destrucción pardal ya no se pudiera lograr ese propósito.
En este supuesto, la caduddad del legado será total.
La transformación de una cosa tiene lugar cuando, mediante una actividad ola
incorporación de otra cosa, se hace una nueva (art.1957, CCCN).
Por lo tanto, el bien legado que ha sufrido una transformadón tiene ya otra es-
tructura diferenciada y no puede asimilarse al anterior.
En el caso que esa transformación haya ocurrido por una causa ajena a la volun-
tad del testador, ya sea por caso fortuito, por el hecho de un tercero o por un acto
involuntario del causante, el legado caduca porque su voluntad no haintervenido.
En caso de recuperar el bien su forma original, el legado renace.
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformación de la cosa
legada, ésta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y es po-
sible interpretar que ha mudado su voluntad revocando el legado tal como lo dis-
pone de manera expresa el art. 2516 del CCCN.
La diferencia es que en caso de volver la cosa a su forma anterior, el legad000
retomará su vigencia.
Aunque no se ha reiterado el art. 3809 del Código Civil derogada, es evidente
que ante la caducidad del legado, se beneficia el obligado a su cumplimiento, es
decir, el heredero.
374 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 375

O Renuncia al legado El legado es indivisible y no puede repudiarse una parte del legado y aceptarse
otra.
En el régimen anterior, el legado se presumía aceptado mientras no conste que
Así lo dispone el art. 2522 del CCCN en su primera parte: "La renuncia de un le-
había sido repudiado (art. 3804, Código Civil derogado).
gado no puede ser parcial...".
No se ha reproducido esta disposición por lo que el legado debe ser aceptado.
Lo que no está resuelto es la consecuencia de una renuncia parcial. En el régi-
El art. 2521 del CCCN pone de manifiesto este criterio diferente: "El legatario
men anterior se lo tenía por aceptante del legado porque se presumía su acepta-
puede renunciar al legado en tanto noto haya aceptado.
ción, pero ahora ya no existe tal presunción.
Cualqtiier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el ins-
Pareciera, entonces, que ante la prohibición legal de efectuar una renuncia par-
tituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante".
cial, se lo debe tener como renunciante del legado.
Por lo tanto, caduca el derecho a renunciar al legado cuando el legatario lo ha
A pesar de ello, nada impide que el legatario acepte el legado y luego preste su
aceptado.
conformidad si se le entrega menos de lo legado.
A diferencia de lo establecido en el art. 2299 del CCCN respecto de la renuncia
Asu vez, cuando el legata rio ha sido benefidario de varios legados y tcdoz ellos
de la herencia que debe instrumentarse en escritura pública o bien en acta judicial
no están sujetos a modalidades, puede aceptar unos y renundar a los otros.
en el expediente siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del
Distinto es el caso que se presenta cuando hay un legado con cargo y otro puro
instrumento, no hay norma expresa que se refiera a la renuncia al legado.
y simple, porque no puede aceptar éste y repudiar el que tiene impuesto el cargo.
El art. 2494 del CCCN remite a lo dispuesto en las obligaciones en general y el art.
La última parte del art. 2522 del CCCN establece esta solución: "... Sise han he-
949 establece que la renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se re-
cho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales escon cargo, no pue-
fiera a derechos que constan en un instrumento público, por lo que cabe interpre-
de renunciar a éste y aceptar los legados libres'.
taren forma amplia la forma de la renuncia.
La razón de ser de esta prohibición es que no sería justo que el legatario eligie-
Sin perjuicio de ello, entiendo que resultaría más conveniente la aplicación ana-
se la disposición quemas le conviene desprendiéndose de la otra liberalidad que le
t:iC2. de lo dispuesto en el art. 2299 del CCCNy por consiguiente debería requerir-
impone un cargo.
se ia escritura pública para renunciar al legado y el acta judicial en el expediente
En el caso que la rensuncia del legatario perjudique los derechos de un acreedor
siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento.
personal, éste podrá ejercer la acción subrogatoria prevista por el art. 739 del CCCN
La renuncia al legado puede efectuarse desde la apertura de la sucesión, pues
para cobrarse su crédito con la cosa legada.
una renuncia anterior seda inválida.
Esta solución resulta atendible a pesar de no haberse reproducido el anterior
A partir de ese momento, la renuncia puede hacerse en todo tiempo, y una vez
art. 3808 que contemplaba expresamente esa posibilidad.
realizada podrá ser retractada mediante una manifestación de voluntad expresa
en sentido contrario .
No se ha reiterado lo dispuesto en el art. 3806 del Código Ovil derogado que po-
nía como límitee la retractación la realización de un acto de partición entre los he-
rederos.
El art. 947 del CCCN permite la retractación de la renuncia mientras no haya si-
do aceptada y es evidente que ditha aceptación de la renundaul legado la deben
efectuar los herederos que serán quienes se beneficien cosiese acto.
Es claro que si se hubiera realizado la partición incluyendo en ella el bien lega-
do, ha quedado consolidado el derecho del heredero adjudicatario sobre ese bien
de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2403 del CCCN.
Fuera de estos casos, no hay un tiempo estipulado dentro del cuál el legatario
tiene que manifestarse acerca del legado. Es por ello que cualquier interesado po-
drá requerir la fijación de un plazo para que el legatario se pronuncie.
En caso de guardar silencio luego de vencido el plazo se lo tendrá porrenun-
ciente allegado.
 Capítulo XVI

Albacea

§l18. Concepto
No existe una definición legal de albacea, pero la doctrina ha elaborado la si-
guiente: el albacea es la persona designada por el causante en su testamento que
tiene como función hacer cumplir las disposiciones testamentarias. -
De este concepto se pueden extraer algunas de las características del albacea.
Una de ellas es que tiene que haber sido designado por el testadory, obviamen-
te, ese nombramiento tiene que haber sido hecho en un testamento.
Otra de esas características es que su función es la de ejecutar la última voluntad
del causante o bien contfolar su cumplimiento.
De allíque el albacea también sea conocido como el ejecutortestamentario, ha-
ciendo referencia a la etimología de su nombre que proviene del árabe y que signi-
fica precisamente ejecutor.
$e ha asimilado la esencia jurídica del albaceazgo con la del ma ndato, ya que en
el Código Civil anterior, en la nota al art 3844 se lo designaba como un mandatario
post mortem. A pesar de esa semejanza, también existen diferencias porque el al-
bacea debe ser nombrado en el testamento, mientras que el mandato puede ser es-
crito o verbal, expreso o tácito.
Asu vez, el mandatario puede ser incapaz (art. 1323, CCCA), mientras que el al-
bacea tiene que ser plenamente capaz (art. 2524, CCM).
El albacea debe aceptar voluntariamente ese cargo y no puede delegar sts fun-
ciones, ya que se trata de una designadón hecha intuitv personae (art. 2525, CCCN).
Por esa función el albacea tiene derecho a una retribución por lo que el ergo
será oneroso (ad. 2530, CCCN).

119. Atibudones
Como el testador es quien designa al albacea, también se encuentra dentriele
su poder de decisión establecer las atribudones que tendrá para cumplir con su co-
metido.
 Jorge O. Azpiri
378
En tal sentido, el art.2523 del CCCN ha regulado lo siguiente: 'las atribuciones
del albacea designado ene! testamento son las conferidas por el testador y, en de-
fecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumpli-
miento desu voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de losdeberesde
inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos
en e! orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desem-
peño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por
mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez'.
Varias son las cuestiones que se establecen en esta norma como se puede apre-
ciar can su simple lectura.
Como el testador puede o no designar albacea según su decisión, también pue-
de conferirle las atribuciones que considerepertinente.
Pero esa voluntad del testador encuentra varias limitaciones. Una de ellastiene
lugar, como se estipulaba en la legislación anterior y que no ha sido reproducido
pero que igualmente debe considerarse vigente, porque las facultades del albacea
deben ajustarse a las leyes, ya quena podría conferirle la atribución deobrar ilegal-
mente.
También hay que tener en cuenta que el testador no puede al determinar las
atribuciones del albacea vulnerar derechos de los herederos o que excedan el al-
cance de sus funciones.
Por otra parte, el testador no puede liberar al albacea de cumplir con dos fun-
ciones esenciales como son la de inventariar los bienes del causante y rendir cuen-
tas de su gestión.
En el caso que el testador se haya limitado a nombrar albacea, pero no dispon-
ga expresamente las atribuciones que le competen, éstas surgirán de las circuns-
tancias del caso y serán las necesarias para cumplir con las disposiciones testamen-
tarias.
Otra de las cuestiones que son resueltas por la norma es la que tiene lugar cuan-
do el testador ha nombrado más de un albacea.
Lo primero que hay que tener en cuenta es lo que pueda haber dispuesto el tes-
tador acerca de la forma en que esos albaceas cumplirán con sus funciones.
En caso que nada haya establecidoen forma expresa, en principioel ejercido del
a I baceazao será unipersonal y actuarán en orden sucesivo;.en primer término, el
que fuera nombrado en primer lugar y, a falta de éste, el siguiente.
Pero puede suceder que el testadorhaya dispuesto que ejerzan esa función de
manera conjunta y también la forma en que adoptarán las decisiones.
Si nada hubiera regulado sobre este punto, la norma dispone que lo harán por
mayoría de albaceas y cuando no fuera posible alcanzar esa mayoría, como por
ejemplo, cuando son dos los designados y opinan de manera diferente, deberá ne-
cesariamente ser resuelto en forma judicial.
Incidencias del CCCALDeredto sucesorio 379
§ 120. Forma de la designación.
Capacidad para ser albacea
La forma de la designación y la capacidad que deben ostentar para ejercer el al-
baceazgo han quedado establecidas en el art. 2524 del CCCN: "El nombramiento
del albacea debe ajustarse alas formas testamentarias, aunque no se realice en el
testamento cuya ejecudanse encomienda.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en
que deben desempeñar& cargo, las personas jurídicas, y los organismos de la-ad-
ministración pública centralizada o descentralizada.
Cuando-se nombra a un funcionario público, la designación se estimada ligada
a la función,sualquiera queseala persona qudasirves.
No se exigen fórmulassaaamentales para el nombramiento de un albacea; tan
sólo se requiere que revista 'alarma de un testamento.
Tampoco tiene importancia si el testamento en el que es designado contiene las
disposiciones que deben ser cumplidas por el albacea, ya que es posible encomen-
darle-esa función en un testamento y las disposiciones haber sido establecidas en
otro.
La persona designada debe ser derta y si surgieran dudas acerca de quién ha si-
do nombrado, tal disposición carecerá de eficacia.
Se requiere que el albacea sea plenamente capaz al tiempo de ejercer el cargo,
lo que significa que nó es necesario que tenga tal aptitud ene! momento en que se
-hizo el testamento sino que deberá ostentarla luego de la muerte del causante.
No podrán ser albacea las que al momento del fallecimiento sean menores, in-
capaces o con capacidad-restringida y los pródigos, ya que tienen limitaciones pa-
ra realizar actos jurídicos y la norma exige la plena capacidad.
Otra situación se puede presentar cuando se ha designado albacea a un here-
dero y éste es dedarado indigno. En principio esta exclusión de la herencia no sig-
nifica una incapacidad sino que se encuentra contrariada su vocación sucesoria.
Sin embargo, latachamoral que implica la dedaración de indignidad no permi-
tequesedesempeñecomoalbacea, a menos que, como señalan Hernándezy Ligar-
te', el nombramiento se haya hecho en un testamento posterior a la causa de in-
dignidad que implica su perdón conforme resulta del art. 2282 del CCCN.
También puede ser designada una persona jurídica siempre que dentro de su
objeto tenga previsto el cumplimiento de esas funciones y lo mismo ocurre respec-
to de los organismos de la administración centralizada a descentralizada.
Es posible que se nombre aun funcionario público, pero no ensu persona sino
en razón del cargo que desempeñay, por ello, tal como resulta de la última parte
I Cfr. Hernández, Udia - ligarte. Luis A, Régimenjurídico dalos testamentos, Universidad,
8uenosAires,2005.
 Jorge a Azpirl
330
de la norma que se comenta, el albaceazgo será desempeñado por la persona que
ocupe ese cargo en el momento del fallecimiento del causante.
6 121. Delegación
Como se señaló al comienzo, el albacea no puede delegar su función porque es
un cargo'designado intuitu personae, pero no está obligado a realizar personal-
mente esa tarea sino que puede hacerlo a través de mandatarios.
Estas directivas surgen del art. 2525 del CCCN: s'El albacea no puede delegarel
encargo recibido, el que no se transmite a sus herederos. No está obligado a obrar
Personalmente; le es permitido hacerlo por mandatarios que actúen a su costa y
por canta y riesgo. aun cuando el testador haya designado albacea subsidia-
rio.
Si el albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patroci-
nante sólo deben ser sufragados por la sucesión si los trabajos resultan necesarios
o razonablemente convenientes para el cumplimiento del albaceazúon.
Corno el testador debe habertenido en cuenta las condiciones personales del al-
bacea para realizar su función, no es posible que delegue en otra persona el cum-
plimiento de ese cargo y tampoco se produce que, a su muerte, el albaceazgo sea
Ajercido por sus herederos.
Sin em Cargo, se admite que pueda actuar mediante mandatarios, ya que en ese
cazo éstos lo representan y los actos que realicen serán tenidos por hechos por el al-
bece.a, ya que actúa en su interés (art. 1319, CCCN).
Al ser facultativo del albacea nombrar un mandatario en caso de haber efectua-
do esa designación serán a su cargo los honorarios del mandatario, ya que el man-
dato sa presume oneroso (art. 1322, CCCIV).
Distinta es la situación que se presenta cuando el albacea hace intervenir a un
abogado como su letrado patrocinante, ya que la actuación judicial requiere del
esesoramie.nto jurídico pertinente. • gados, el albacea podrá hacerlo siempre queel crédito se encuentre reconocido por
En tal supuesto, en la medida que la labor del abogado patrocinante haya sido
necesaria para el cumplimiento de la fundón del albacea, los honorarios quedarán
a cargo de la sucesión.
De lo contrario, deberán ser soportados por el propio albacea.
Puede suceder que el albacea sea al mismo tiempo abogado.y por ello tendrá
derecho a la retribución que le corresponde como patrodnante y también le cabe
ia que se le atribuye al albacea (art:2530, CCCN).
Si a pesar de serabogado el albacea se hace patrocinar por otroabogado, los ho-
norarios de éste también son a cargo de la sucesión en la medida en que ese aseso-
ramiento resulte necesario o conveniente para el cumplimiento de su función. Pe-
ro en esa situación, la retribución del albacea debe fijarse en forma estricta por esa
actividad porque si no se estaría duplicando esa erogación.
lnddendas del CCOV. Derecho sucesorio 381
6122. Deberes y facultades del albacea
5e han detallado los debe res y facultades del albacea en el art. 2526: r.E1 albacea
debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bie-
nes con citación de los interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservarlos bienes
de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles
oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios
por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto.
La oposidón de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, sus-
pende su ejecución hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los
legatarios afectados.
El albacea está obligado a rendircuentas de su gestión a los herederos'.
El inventario de los bienes hereditarios debe ser realizado en todos los casos po'r
el albacea, ya que no puede ser liberado de esa obligación por el testador.
Para llevado a cabo debe citar a los herederos universales, herederos de cuota,
legatarios y eventualmente a otros interesados.
Puede requerir al juez la adopción de todas las medidas que sean idóneas para
asegurar la integridad de los bienes hereditarios, ya que es responsable frente a los
herederos y legatarios por los daños que les cause por el incumplimiento de sus de-
beres (art. 2527, CCCN).
Además, en tal caso podría ser destituido de su cargo por mal desempeño, con-
forme lo estipula el art. 2351 del CCCN.
Lasfuncionesdel albacea varían según que existan herederos o no por lo que las
facultades que le otorga el art. 2526 del CCCN dependen en gran medida de esa
otra circunstancia.
Ello es así porque el cumplimiento de los legados es también responsabilidad de
los herederos (art. 2317, CCCN) y del administrador de la herenda (art.2358, CCCN).
Como deben ser canceladas las deudas del causante antes de cumplir con los le-
los herederos o bien exista una sentencia condenatoria.
En este pleito no será parte el albacea porque no guarda relación con las dispo-
siciones testamentarias.
Por lo tanto, luego de canceladas las deudas, el albacea pagará los legados en la
medida en que éstos no hayan sido entregados ya por los herederos o por el admi-
nistrador hereditario yen caso de tener que hacerlo, deberá ponerlo ea conoci-
miento de los herederos. ,
En caso de oposición de un heredero al pago de un legado, no podrá actuar has-
ta que se haya resueltotla controversia entre el heredero y el legatario, pleito J'él
que también debe intervenir el albacea en calidad de parte (art. 2529, in fine, CCCN).
Además deberá reservar bienes para que puedan ser cumplidas las disposicio-
nes hechas por el testador.
 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 383
382

El albacea es quien debe velar porque los cargos que impuso el testador se cum- disposiciones testamentarias, ya que la función de éste quedaría sin contenidoy re-
plan, ya sea que pesen sobre los herederos° los legatariosy, en su caso, exigirsu cum- sultaría innecesaria.
También cesará la función del albacea cuando los herederos depositen el impor-
plimiento.
te necesario para cumplir con las disposiciones del testador o bien cuando lleguen
Otro de los pleitos en que debe intervenir el albacea en calidad de parte es el que
a un acuerdo con los legatarios y beneficiarios de los cargos que pudieran existir.
tiene por objeto cuestionar la validez del testamento, ya sea que se trate'cle aquel
Los herederos y los legatarios pueden exigir que el albacea brinde garantías
en el que ha sido designado como el que contenga las disposiciones que deben ser
cuando existan razones que hicieran presumir la posibilidad de que los bienes en
cumplidas (art. 2529, CCC/V).
poder del albacea sean utilizados en forma indebida.
El albacea podrá promover el juicio sucesorio cuando exista una necesidad im-
A su vez, los herederos pueden requerir la destitución del albacea y la norma
postergable de cumplir con alguna disposición testamentaria.
menciona las causas a alegar como la incapacidad sobreviniente, la negligencia en
Si el albacea tiene título de abogado y patrocina a los herederos o legatarios pue-
el cumplimiento de sus funciones, la insolvencia del albacea en cuyo caso resulta
de darse un conflicto de intereses entre ambas funciones cuando debe reclamar el
además atinada la exigencia de las garantías mencionadas y su mala conducta den-
cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Por ese motivo, no debe admi-
tro de las actividades propias del albacea.
tirse su actuación en ambas funciones.
La tramitación del pedido de destitución debe hacerse por incidente, en forma
Como se señaló, el testador no puede liberar al albacea de su obligación de ren-
independiente del juicio sucesorio y tramitará ante el mismo juez.
dir cuentas de su actuación a los herederos, ya que está obrando sobre bienes aje-
nos.
Por otra parte, según surge del art. 1002, último párrafo del CCCN, el albacea § 124. Facultades del albacea cuando no hay herederos
que no sea heredero no puede celebrar un contrato de compraventa sobre los bie-
En estesupuesto, se amplían notablemente lasf unciones del albacea,ya queque-
nes de la testamentaria que estén a su cargo.
da como único responsable del cumplimiento de las disposiciones testamentarias.
El art. 2529 del CCCNestablece los alcances de su actuación: "Cuando no hayhe-
§ 123. Facultades de los herederos y legatarios
rederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay de-
En el supuesto de que existan herederos, las funciones del albacea se limitan por recho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión,
cuanto la responsabilidad que recae sobre aquéllos no puede resultar acotada por debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los
la actuación del albacea, sino que éste debe complementar y controlar susacciones. juicios en que la sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes suce-
El art. 2528 del CCCNmenciona lassiguientes facultades de los herederosy lega- sorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facul-
tado para proceder, con intervención de/juez, a la transmisión de los bienes siem-
tarios: "Los herederos y los legatariosconservan las facultades cuyo desempeño no
pre que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.
es atribuido por la leyo por el testador al albacea. Los herederos pueden solicitar la
Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposi-
destitución del albacea por incapacidad sobre viniente, negligencia, insolvencia o
ciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos".
mala conducta ene/desempeño de/a función, yen cualquier tiempo poner térmi-
Las facultades del albacea se amplían cuando no haya herederos o bien cuando
no a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesa-
se han hecho legados que abarquen las totalidad de los bienes hereditarios y el tes-
rios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
tador no haya dispuesto que exista entre los colegatarios el derecho de acrecer, ya
Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de que si les hubiera conferido este derecho, habrá institución de herederos confor-
están en poder del albacea".
justo temor por la seguridad de los bienes que
El testador no puede excluir a los herederos de sus deberes; en particular no po- me lo establece el art. 2487, inc. c) del CCCN.
El albacea actuará como representante de la sucesión, pero debe tenerse en
dría impedir que cumplan con las disposiciones testamentarias.
cuenta que ésta no es un sujeto de derechos por lo que la expresión utilizada, si
Por ello, la función del albacea cuando existan herederos será controlar el cum-
bien es gráfica para describir la función del albacea, no es correcta desde el punto
plimiento del testamento y podrá actuar cuando medie una demora por parte de
de vista jurídico.
los herederos. Se le exige en este caso que el inventario sea judicial y por ello pareciera dife-
Los herederos pueden hacer cesar la actuación del albacea en cualquier tiempo
renciarse del inventario que alude el art. 2526 del CCCN. Sin embargo, no existen
n'Ande) namien las deudas que deró el causante y cumplan con los legadosy demás
384 Jorge O. Azpiri
razones valederas para que en un caso se pueda realizar en forma privada yen el
otro deba hacerse judicialmente. Nótese además que el inventario debe serjudicial
y que el art. 2342 del CCCNsólo autoriza a los herederos en forma unánime a suplir-
lo por una denuncia de bienes.
Debe intervenir enTodos los pleitos que se suscitenYespecto de los bienes here-
ditarios ya sea para actuar en calidad de parte actora reclamando los créditos que
tenía el causante y la reivindicación de bienes hereditarios, por citarsólo unos ejem-
plos, o bien en calidad de demandado por el cobro de alguna deuda que pudo ha-
ber dejado el causante.
Inclusive, el albacea será parte en todo pleito en el que se cuestione la validez
del testamento o de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
Tiene las mismas facultades que el curador de la herencia vacante por lo que el
pago de las deudas y el cumplimiento de los legados deberá efectuarlos previa au-
torización judicial y a tal fin podrá requerir la venta de los bienes que sean necesa-
rios para cumplir con las disposiciones del testador (art. 2442, CCCN).
Finalmente, siempre con la autorización judicial correspondiente, procederá a
transmitir los bienes que sean necesarios para cumplir con el testamento.
§ 125. Retribución del albacea
La forma de retribuir la labor del albacea resulta de lo estipulado en el art. 2530
del CCCN: "El albacea debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en
su defecto, la que el juez le asigna, conforme ala importancia de/os bienes legados
ya la naturaleza y eficacia de/os trabajos realizados.
Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función cons-
tituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que
deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del testador •
Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometi-
do y pagársele por separado los honorarios o la remuneración que le corresponden
por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una
profesión".
Puede suceder que el propio testador haya fijado en el testamento los honora-
rios del albacea. En ese caso, debe estarse a esa retribución sin que los herederos ni
el propio albacea puedan impugnarla.
Los herederos sólo se encuentran facultados para cuestionar la remuneración si
pudiera resultar afectada la legítima y el albacea si no le resulta adecuada dicha re-
tribución podrá no aceptar el cargo.
Si el testador nada ha especificado en ese tema, la retribución la fija el juez to-
mando como pautas la importancia de los bienes legados y los trabajos realizados
por el albacea.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 385
Puede suceder que el testador haya hecho un legado a favor del albacea en cu-
yo caso habrá que desentrañar la voluntad del testador para determinar si ha que-
rido con el legado retribuir la actuación como albacea o bien si una disposición es
totalmente independiente de la otra.
En este último caso, habrá que entregar el legado y ademásfijarle una remune-
ración al albacea.
Pero en el otro supuesto, se entenderá que el albaceazgo es una carga del lega-
do de forma tal que si pretende el bien legado deberá cumplir con el cargo para el
que ha sido designado.
Obviamente los gastos en los que ha incurrido el albacea para el cumplimiento
de su cometido constituyen una carga de la sucesión y deben ser solventados con
bienes hereditarios.
Es por ello que si el albacea ha anticipado fondos propios para cubrir esos gas-
tos, le deben ser reembolsados.
Como se señaló precedentemente, cuando el albacea cuenta con un título pro-
fesional y en ejercicio de esa actividad realiza actos que sean beneficiosos para el
desempeño del cargo, deberá ser retribuido en forma independiente de la remu-
neración que le corresponde como albacea.
§ 126. Fin del albaceazgo
Las funciones del albacea deben encaminarse a cumplir con las disposiciones
testamentarias y cuando ha llevado a cabo enteramente ese cometido debe cesar
el albaceazgo.
Este es el modo habitual en que termina esa función, sin perjuicio de que puede
haber otros motivos que están enumerados en el art. 2531 del CCCN: "E/albaceaz-
go concluye por la ejecución completa de/testamento, por el vencimiento de/pla-
o
zo fijado por el testador y por la muerte, Mcapacidad sobreviniente, renuncia
destitución de/albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de
llenar el cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de/os herederos y legatarios".
El testador puede haber fijado un plazo prudencial para el cumplimiento de las
disposiciones testamentarias y si el albacea no ha concluido con su labor antes de
esa fecha, cesará el albaceazgo.
Podría, eventualmente, argumentar el albacea que ha existido una imposibili-
dad de hecho de agotar las disposiciones testamentarias a pesar de haber obrado
con la debida diligencia y reclamar la ampliación judicial de dicho plazo.
La incapacidad sobreviniente y la muerte del albacea hacen imposible que se
continúe en el desempeño del cargo y lo mismo sucede cuando es por decisión del
propio albacea mediante la renuncia a dicha designación.
~
e
386 Jorge O. Azplri Notas
_ Ps

La destitución puede tener lugar a instancia de los herederos por incapacidad

e sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta, según surge del art. 2528
—-
deiCCCN. .
La reiteración de la incapacidad es injustificada, ya que si ella ha tenido lugar,
. con su simple constatación finaliza el albaceazgo sin que sea necesario requerir la
destituci6n.
- .
. • . La negligencia ocurre por la demora injustificada en el cumplimiento desus fun-
'Ciones y deberá ser acreditada judicialmente. .
:0 La insolvencia puede resultar dela presentación en concurso de acreedores o en
Hla declaración de la quiebra del albacea y para su demostración essuficiente acom-
pañar copia certificada de la resolución respectiva. •
. La mala conducta se refiere al accionar doloso o culposo del albacea que demo-
ra, cbstaculiza o realiza de manera ineficiente las disposiciones testamentarias.
(
A pesar de que el art. 2528 del CCCN refiere que la destitución puede ser deman-
;.' darla por los herederos, es preciso aclarar que no se requiere la unanimidad sino
que por lo menos uno de ellos alegue y pruebe la causal invocada.
Por otra parte, también pueden tener un interés legitimo en la destitución del
albacea, los legatarios, los acreedores y el Fisco.
Por último, cuando queden pendientes disposiciones testamentarias por cum-
plir, haya cesado el albacea y en el testamento no se encuentre designado un susti-
tuta, si juez deberá nombrar un nuevcialbacea, previa audiencia con los herederos
y legatarios.