UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

JORGE PARRA BENITEZ

PRIMERA PARTE: PARTE GENERAL

CAPITULO NÚMERO UNO: GENERALIDADES SOBRE LA NOCIÓN DE

PRUEBA

Sumario. 1. Definición de la teoría de la prueba o de la ciencia del derecho

probatorio. 2. Tipos o sistemas de procesos. 3. Evolución de las ideas en
materia de prueba. 4. La noción de prueba. 5. Elementos de la prueba. 6.
Clasificación de los medios de prueba

1. Definición de la teoría de la prueba o de la ciencia del derecho probatorio

En el lenguaje usual se hace referencia a las pruebas judiciales o al derecho

probatorio y se define este como “la ciencia que estudia las distintas normas
reguladoras de las pruebas procesales, en su producción, su fijación, sus
caracteres, su procedimiento y su evaluación”1.

Puede dividirse el derecho probatorio en general, el cual corresponde a la

teoría de la prueba, que aporta todos aquellos elementos y datos necesarios

1
RODRIGUEZ Gustavo Humberto et al. Derecho probatorio. 7ª edición. Bogotá: Ediciones
Ciencia y Derecho, 1997. Pág. 1
 2

para un conocimiento científico de la prueba, siendo científico lo que está

respaldado o sustentado; y especial, que comprende la técnica de la
prueba, que suministra el contenido y la forma de realización o práctica y
valoración de los diferentes medios de prueba. La parte especial aborda la
regulación positiva de los medios de prueba autorizados por el legislador.

La teoría de la prueba examina, entonces, los principios jurídicos que

inspiran las normas que reglamentan las pruebas judiciales. Esos principios,
desde luego, se sustentan en concepciones de toda clase, como filosóficas,
políticas, históricas y sociales2.

Ahora bien. ¿Cuál es la amplitud de la teoría de la prueba? Es decir, ¿se

refiere al proceso civil, o es de recibo igualmente en el campo penal, en el
laboral y en otros?

Puede sobre ello compartirse el comentario de DEVIS ECHANDÍA3:

Las importantes diferencias que existen entre los procesos civil y penal,
notablemente disminuidas donde se ha otorgado al primero una
fisonomía oral, inquisitiva y con libertad de apreciación del material
probatorio, han conducido a algunos autores a sostener la tesis de que
es imposible o inconveniente una teoría general de la prueba, aplicable a
toda clase de procesos. Así, FLORIAN se pronuncia a comienzos del
siglo XX contra el método de unificar los principios generales de las

2
En forma similar se expresa el autor CAÑON RAMÍREZ: “Suele definirse el derecho
probatorio como la ciencia que estudia los principios y normas reguladoras de la prueba
judicial, tanto en su naturaleza como en sus características, procedimientos y valoración. En
consecuencia: son los principios filosóficos, políticos, históricos y sociológicos (parte general)
como los medos de convicción o de prueba (parte especial), los elementos que integran esta
rama del derecho”. CAÑON RAMÍREZ, Pedro Alejo. Teoría y práctica de la prueba judicial.
2ª edición. Bogotá: Editorial ABC, 2013. Pág.1.
3
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la prueba judicial Tomo I. Bogotá:
Temis, 2002. Pág. 8
 3

pruebas civiles y penales, pero acepta que hay mucho de común entre la
prueba penal y la administrativa; quizá su criterio sería diferente ante el
moderno proceso civil de Italia, Alemania, Francia o Colombia y de
otros países.

Creemos, sin embargo, con VALENTÍN SILVA MELERO, PLANIOL y

RIPERT y otros, que nada se opone a una teoría general de la prueba,
siempre que en ella se distingan aquellos puntos que por política
legislativa, ya que no por razones de naturaleza o función, están o
pueden estar regulados de diferente manera en uno u otro proceso.
Existe, pues, una unidad general de la institución de la prueba judicial.

2. Tipos o sistemas de procesos

Entre los tipos de proceso (o sistemas o modelos procesales) que se

conocen en la teoría del proceso, pueden identificarse el inquisitivo y el
dispositivo. Esta clasificación atañe, en mucho, a la materia probatoria, y
parece útil iniciar por allí y recordar4 que

El principio dispositivo, denominado en el derecho alemán como la

máxima de disposición o dispositions maxime de la prueba predomina
en el proceso civil y ahora en el penal. Son reglas que definen este
sistema: a) El juez no puede iniciar las actuaciones de oficio; b) Las
partes aportan y piden las pruebas, no pudiendo hacerlo el juez, ni aún
en caso de duda (iudex iudicet secundum allegata et probata partium); c)
Los hechos confesados por las partes se deben tener por ciertos, y; d)
La sentencia debe estar en consonancia con los hechos, las
pretensiones y las excepciones (congruencia).

Según lo explica ROJAS GÓMEZ, en el modelo dispositivo el proceso

depende de la voluntad de los litigantes, mientras que en el inquisitivo el juez
debe impulsarlo. Así, en el primero “son los implicados en el pleito los únicos
que pueden proponer y aportar elementos de juicio sobre los hechos
discutidos. Al juez le está vedado practicar pruebas distintas de las
 4

aportadas, solicitadas, o de algún modo invocadas por los litigantes de

acuerdo con su propio interés, pues debe atenerse a la información que ellas
(sic) le ofrezcan. El sistema inquisitivo confiere al juez la prerrogativa de
ordenar pruebas según su criterio sin que los interesados se las soliciten”5.

De manera que es en este marco dentro del cual se debe encuadrar el

estudio de lo general y de lo especial del derecho de pruebas. Por lo
primero, para medir la intensidad de la actuación de las partes o interesados
(como se quieran nombrar) y del juez y para identificar el propósito de la
prueba, ligado a ese grado de actuación de los sujetos.

3. Evolución de las ideas en materia de prueba

Los sistemas de las sociedades han marcado, de acuerdo con sus

pensamientos y criterios de diferente naturaleza, como los religiosos o los
filosóficos y políticos, un modo de ver la prueba judicial diferente, tanto en su
estructura, como en su valor.

El derecho de la prueba, pues, recibe mucha clase de influencias, como

también expuso MITTERMAIER6: opiniones enteramente nacionales, ciertas
preocupaciones morales o religiosas, o instituciones políticas.

4
NISIMBLAT, Nattan. Derecho probatorio. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2013. Pág.200
5
ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Lecciones de derecho procesal Tomo I .Teoría General
del Proceso. 3ª edición. Bogotá: Esajú, 2013. Pág. 290.
6
MITTERMAIER, Karl Joseph Anton. Pruebas en materia criminal vol. 3. México: Editorial
Jurídica universitaria, 2001. Pág. 6
 5

Así, la humanidad conoció los juicios de Dios (ordalías), Colombia ha tenido

testigos sin rostro, y en el mundo se debate si la prueba por polígrafo es
válida o cómo se deben hacer valer los correos electrónicos y cuándo se
invade el derecho a la intimidad.

¿Cuál es el denominador común en todos los tiempos? Averiguar la verdad.

¿Cuál?, cabe preguntarse. Y ese estudio lo emprende la teoría general de la
prueba.

La evolución concierne también a la manera en que en la práctica judicial se

estructura la aplicación de las reglas legales para la prueba y la decisión del
caso. La valoración de los medios de prueba por mucho tiempo fue guiada
por el mismo ordenamiento. Han existido jueces de conciencia o jurados
(que en muchas partes se conservan). En fin, el juez goza hoy de libertad
para apreciar la prueba, pero sin que descanse en su sola convicción o en
su conocimiento particular.

En general, suele decirse que la evolución del derecho probatorio se recoge

en cinco etapas o fases:

3.1 Etapa étnica o primitiva o arcaica

Las formas arcaicas de las pruebas están impregnadas, según enseñan los
autores, de superstición mística y religiosa, Es el período de sociedades en
formación, cuyos procesos judiciales eran rudimentarios y en las cuales la
verdad tenía una valoración ficticia, como quiera que se apreciaba de modo
empírico, por las impresiones personales de quien juzgaba.
 6

Refiriéndose a Grecia, y a la oralidad que se empleó en Atenas en las

asambleas judiciales o dicasterios, informa DEVIS7 que los medios
principales de prueba fueron los testimonios, los documentos y el juramento;
existían restricciones a las declaraciones de mujeres y niños y aún de los
esclavos, pero éstos podían declarar en los procesos mercantiles. “La prueba
documental gozó de especial consideración, particularmente en materia
mercantil, habiéndose otorgado a algunos documentos mérito ejecutivo
directo y, por lo tanto, valor de plena prueba, como sucedía con los libros de
banqueros que gozaran de reputación de personas honradas y dignas de
crédito. El juramento tuvo mucha importancia, ….. Pero lo más notable fue
que existió la crítica lógica y razonada de la prueba, sin que al parecer rigiera
una tarifa legal que determinara de antemano su valor”.

A CICERÓN se debe que indicó, de acuerdo con cita de DEVIS8, que “la
función del juez no se limita "a una labor mecánica de contar los testimonios,
sino que debe examinar el grado de credibilidad... Por eso el deber del juez
es profundizar el examen de testimonio y condenar sólo a aquellos que
producen un real convencimiento de ser culpables, declarándolos, en caso
contrario, en libertad". Y el mismo CICERÓN enseñaba que el objeto de la
prueba era despejar las dudas del juez y aclarar todo lo probable: ratío quae
reí dubiae faciat fídem. No tenía por fin producir la evidencia”.

3.2 Etapa religiosa o mística

7
DEVIS ECHANDÍA, Op. Cit.., Pág. 48.
8
DEVIS ECHANDÍA, Op. Cit.., Pág. 50.
 7

Se considera que en ésta se trabaja con pruebas formales, en el sentido de

que no interesa la verdad real. Justamente y por ello el nombre de religiosa
o mística, se mencionan como parte de esta etapa las ordalías o juicios de
Dios.

Parten muchos de la división del sistema de proceso en acusatorio e

inquisitivo. Se dice que como en la Edad Media el delito era esencialmente
una violación de la persona privada víctima del mismo como consecuencia
natural el procedimiento penal se concebía con una visión procesal civilista:
el proceso se llamó acusatorio y se sustanciaba entre tres sujetos, el
querellante o acusador, el acusado y el juez9.

“Al principio sólo podían acusar los ofendidos o sus familiares, pero
cuando el delito so consideró como una ofensa social, cualquier
ciudadano tenía facultad para acusar.

El acusador y el acusado nombraban de común acuerdo el juez, el cual

no era un docto en cuestiones jurídicas, y en lo general carecía de
libertad para apreciar las pruebas, así como también de facultad para
aducirlas en el proceso, que era oral y contradictorio, por esto, si el
acusador desistía, el juez no podía dar sentencia. El juicio tenía también
publicidad, es decir, que el acusado conocía cada una de las etapas de
la investigación. Este sistema no podía tener lugar sino en pueblos de
instituciones libres, pues se opone a los regímenes despóticos.

En él se adoptaron estos principios: sólo se daba curso al proceso si el

damnificado presentaba la demanda (acción privada); la confesión del
demandado o querellado se aceptaba sin examen posterior (verdad
formal); sobre los hechos discutidos sólo podían aportar pruebas las
partes litigantes (incumbencia de la prueba a las partes). Pero la prueba
en este procedimiento correspondía al demandado o querellado; el
querellante no tenía que probar que el querellado era culpable, al
contrario, era éste quien tenía que probar su inocencia. El querellado,
pues, podía prestar juramento de inocencia, apoyado por dos testigos
que corroboraban ese juramento, o podía retar al acusador para el duelo
9
Apuntes de clase de ELEMENTOS DE DERECHO PROBATORIO. U de A., Pág. 5.
 8

judicial, o ampararse en el juicio de Dios, pues los medios de prueba en

este procedimiento estaban fundados en las creencias religiosas, y más
que todo en la suposición. Se establecían presunciones, casi todas
prenaturales, que conducían a los mayores absurdos, es obvio. Las
ordalías se basaron en estas presunciones. Todo esto traía como
consecuencia la impunidad de los delitos, bien porque el lesionado no
tenía el valor o coraje suficiente para atreverse a presentar la querella, o
bien porque el delincuente era bastante atrevido para llevar testigos que
declararan en consecuencia con lo que él había jurado. El fracaso de tal
procedimiento era evidente debido a la impunidad que por él se
establecía de hecho, por lo que hubo necesidad de hacer comprender
que en la persecución de los delitos tenía que estar interesada no
solamente la víctima sino también el mismo poder público.

El sistema acusatorio fue perdiendo campo en sus principios desde el

siglo XIII, especialmente por obra de los canonistas, hasta que en el
siglo XVI, con la recepción del Derecho Romano, se adoptó un sistema
enteramente antagónico y que fue el inquisitivo.

Por este sistema, en primer lugar, se reconoció que la persecución de

los delitos es misión del Estado, y no cuestión particular de la víctima. El
proceso ya no es oral sino escrito, es reservado; el acusado no conoce
ni la acusación ni las pruebas, es unilateral; sin necesidad de acusación
la autoridad inicia el proceso y lo sigue hasta su finalización, haciendo
intervenir al reo únicamente para que suministre pruebas contra sí
mismo. En este sistema conoce del asunto un .juez permanente distinto
al juez que conocía en el sistema acusatorio que era más bien un árbitro
nombrado de ocasión.

Pero lo que diferenció esencialmente al procedimiento inquisitivo del

acusatorio en cuanto a las pruebas, fue que en aquel se sentó la teoría
absoluta legal de la prueba; de modo que la confesión, arrancada a la
fuerza, o dos testigos, que podían ser falsos o estar equivocados.; eran
bastante razón para condenar. Se atendía más al carácter formal de la
prueba que a su esencia.

Como producto de regímenes despóticos, el sistema inquisitivo permitió

el establecimiento de los juicios brevísimos para castigar ciertos delitos
atroces, y se demostraba así que el único fin del proceso era
amedrentar, intimidar, cosa opuesta a la justicia.
 9

Lectura

Historia de la criminología. De W. Wehner. Barcelona, Zeus, 1964. Págs. 31,

32 y 40 a 46.

Aethelred se manifestó dispuesto a someterse a un juicio de Dios que debía llevarse a cabo
por la prueba de la caldera.

Los dos primeros días de la semana practicó el ayuno. El miércoles se encontraba en la

iglesia, en compañía de dos testigos. Ambos estaban en ayunas como él, y no habían
cohabitado con sus esposas en las noches anteriores.

El fuego, sobre el que más tarde había de suspenderse la caldera llena de agua para el
juicio de Dios, se había llevado al altar.

El sacerdote, solo con el que debía someterse a la prueba, se dirigió solemnemente al

lugar donde había de decidirse su destino.

Se celebró la misa, y Aethelred tomó la sagrada comunión. En el curso de la santa

ceremonia, el agua de la caldera se había puesto en ebullición.

Existían tres denuncias contra Aethelred. Según la gravedad de tales denuncias se medía
la longitud de la cinta en cuyo extremo se encontraba la piedra colocada dentro del agua
hirviente. Aethelred debía sumergir en el agua el brazo hasta el codo para sacar la piedra.

Se rezaron las últimas oraciones de la misa y se impartió la bendición. Los dos testigos,
que se encontraban en la nave principal, se aproximaron para comprobar que el agua her-
vía efectivamente. El sacerdote los roció con agua bendita, les presentó los Santos
Evangelios que ellos besaron devotamente, y los bendijo con gran solemnidad.

Los testigos se colocaron entonces a ambos lados de la caldera. No les estaba permitido
hablar, y sólo podían pedir a Dios un justiciero resultado de la prueba.

Había llegado el gran momento. Aethelred bebió del agua bendita que le ofrecieron, con la
que roció también sus manos. Contuvo la respiración y hundió luego su brazo en el agua
hirviente, agarró firmemente la piedra y la sacó de la caldera. Corrió después hacia el altar
donde le fue vendado el brazo, sobre cuyas vendas se colocó un sello.

Tres noches después, rompió el sacerdote el sello. No existía pústula alguna en la

escaldada carne. Dios había hablado. Aethelred fue declarado inocente de todos los
cargos.

[…]

La convicción por indicios, que es hoy un método muy usual en la práctica criminalística, era
entonces absolutamente desconocida. El reo que no confesaba o no era reconocido culpable
por un poder superior, no podía ser condenado.
 10

¿Qué ocurría en la práctica? Cuando se perpetraba un delito el perjudicado y su familia

lanzaba el «grito de auxilio». Cuando en la actualidad utilizamos la expresión de «lanzar
voces de socorro», no nos paramos a pensar que tales gritos fueron antiguamente la base
previa del establecimiento de un proceso judicial.

Al atrapar al autor del hecho o al presunto criminal, se le había de llevar, lanzando

nuevamente gritos de auxilio, ante el tribunal. La cuestión se exponía entonces, pública y
verbalmente, frente al juez. Los acusadores exponían los cargos contra el acusado. El
perjudicado había de prestar juramento como testimonio de la veracidad de su inculpación,
aún en el caso de que el delincuente hubiera sido cogido con las manos en la masa y había
die presentar, además, testigos jurados.

El acusado, en el caso de que deseara impugnar la acusación, disponía de dos

posibilidades. Si era un ciudadano libre podía presentar contra las pruebas de la acusación
su «juramento de purgación canónica». Así juraba ante los Evangelios o ante la reliquia de
algún santo, que era inocente. En el caso de que su juramento no surtiera el deseado efecto,
le estaba permitido citar a testigos jurados, elegidos entre personas distinguidas e
importantes, que juraban con el reo su inculpabilidad. En el caso, muy frecuente, de que el
tribunal no admitiera el juramento citado, le quedaban todavía dos alternativas más. El duelo
y el juicio de Dios. Ambos métodos se basaban en los mismos principios.

La Edad Media estaba impregnada exteriormente de un profundo sentido religioso, aun

cuando su criterio hacia lo justo y lo injusto no iban de acuerdo con el mismo. El delito era
una perturbación del orden implantado por Dios. Al enfrentarse el acusador y el acusado,
midiendo sus fuerzas en un duelo, ¿cómo es posible que venciera el malvado y fuera
vencido el inocente?

En la actualidad nos parece que los juramentos, los duelos y los juicios de Dios, de los que
hablaremos algo más, no se hallan muy alejados de las prácticas de los hechiceros de las
tribus salvajes.

Pero ¿acaso no cabe en lo posible que el hombre de la Edad Media cuando levantaba su
mano para jurar y aseguraba que estaba dispuesto a ser destruido por los fuegos del infierno
si no decía la verdad, no se atreviera a destruir este «tabú» con su blasfemia? ¿No es
presumible que creyera efectivamente en las consecuencias que le podía acarrear un
perjurio? ¿Podemos aceptar que esos testigos jurados que, tal como sabemos, son
personas dignas y honorables, se prestasen con toda ligereza a confabularse con un
malhechor en el perjurio? En lo que se refiere al duelo, es aceptable, cuando menos, que la
certeza de la propia injusticia y el convencimiento de que Dios conocía su culpa, entorpecía
el brazo del combatiente que había efectivamente culpable.

En los casos, no infrecuentes, en que no tenían validez los juramentos ni el duelo, porque el
acusado no tenía capacidad para ello, no disponía de testigos jurados o no estaba en
condiciones de batirse, debía obtenerse la verdad por otro método. Este tercer sistema era el
«juicio de Dios», del que hemos ofrecido un ejemplo en las primeras páginas de este
capítulo.

La tierra, el fuego y el agua eran los elementos de los que, según las creencias de los
hombres de entonces, se servía Dios para probar la inocencia o la culpabilidad de los
 11

acusados.

Los juicios de Dios u ordalías que se practicaban seguramente ya en la Antigüedad, sólo

podían realizarse en presencia de un sacerdote. Más tarde se exigió un tribunal eclesiástico.
Uno de los primeros testimonios tenemos de los juicios de Dios de la Edad Media se remonta
al año 895. El Concilio de Tribur determinó entonces: «Cuando un hombre libre o noble ha
sido llamado ante un tribunal y niega su culpabilidad debe juramentarse con otros doce ciu-
dadanos libres, pero si antes ha sido condenado ya por robo, perjurio o testimonio falso no
tendrá derecho al juramento y habrá de purificarse por la prueba de la caldera hirviente o del
hierro al rojo vivo.»

Los hombres libres que habían perdido la opción al juramento o que, por otros motivos, no
podían prestarlo, y los infelices siervos que eran sometidos por anticipado al juicio de Dios,
contaban con un catálogo completo de posibilidades.

Así encontramos la «prueba del fuego» por la que el acusado había de transportar con las
manos desnudas una barra de hierro candente situada a nueve pasos de la piedra bautismal
hasta el altar mayor del templo. Aún en el siglo XVII reconocía el acta de una Universidad
alemana la validez legal del juicio de Dios «Arado candente».

El acusado había de caminar con los pies desnudos sobre doce arados que se habían
enrojecido al fuego.

La «prueba de la caldera» consistía en que el acusado había de sumergir el brazo según la

gravedad de los cargos, hasta la muñeca o hasta el codo, en una caldera llena de agua
hirviente con el objeto de atrapar una piedra que reposaba en su fondo. En la «prueba del
agua», el acusado, era atado con las piernas y los brazos en cruz, hundiéndolo en el agua
por medio de una cuerda a una profundidad de media vara. Si volvía a la superficie era
culpable, si se sumergía era inocente. Existían otros tribunales que interpretaban tales
signos en el sentido opuesto.

Encontramos informes de la época en los que se certifica que el inculpado salió de tan dura
prueba totalmente incólume. Así por ejemplo, santa Cunegunda, esposa del emperador
Enrique II. Pero en tales milagros no se confiaba ni tan siquiera entonces. Así no se exigía
que el acusado sufriera sin mella alguna el juicio de Dios, de modo que las ampollas y las
quemaduras no eran condenatorias. Se vendaban las heridas, se sellaban las vendas y se
dejaban transcurrir algunos días sin tocarlas. Sólo entonces recaía la decisión. Si las heridas
no estaban infectadas, se consideraba inocente al inculpado, pero si aquellas era
supurantes, el juez consideraba probada la culpabilidad del reo, basándose en que una
sangre impura sólo puede proceder de un espíritu impuro y culpable, en tanto que la pureza
de la sangre pregona también la inocencia de la conciencia.

Aún cuando el acusado disfrutara de una salud excelente antes de someterse al juicio de
Dios, no carecía tal procedimiento de peligros para él, especialmente en una época en que la
Humanidad se veía aquejada por toda clase de infecciones. Desde nuestro punto de vista
actual, resultaban mucho menos arriesgadas las ordalías de la «cruz», del «pan», del
«ayuno», del «ataúd» o de la «luz». Para arrostrar tales pruebas sólo era preciso poseer un
carácter firme y una conciencia limpia.
 12

Los ladrones y bandoleros quedaban excluidos de tales pruebas.

En lo que respecta a la prueba de la «cruz», el acusador y el acusado habían de permanecer

con los brazos levantados y en cruz frente a un crucifijo, en tanto que el sacerdote leía en
voz alta los Evangelios. Si el acusado dejaba caer los brazos antes que el acusador, se le
consideraba culpable, y en caso contrario, quedaba proclamada su inocencia.

En la prueba del «pan», el inculpado había de comer un trozo de pan, sobre el que se había
pronunciado la habitual fórmula de imprecación. Si el alimento resbalaba fácilmente hacia su
interior, el hombre estaba salvado, pero si se quedaba entorpecido en su garganta, era
declarado culpable. La expresión «se le atragantó el bocado» tiene su origen en esta
modalidad de juicio de Dios.

También los alimentos representaban su papel en el juicio de Dios, cuando el acusado

ofrecía en el altar mayor el pan y el vino, a la vez que hacía protestas de su inocencia.

La prueba del «ataúd» se efectuaba todavía en Alemania en el siglo XVI y se llevaba a cabo,
particularmente, en los casos de asesinato. La persona sospechosa era llevada hasta el
cadáver del asesino, sobre el que se lanzaban los tres gritos de socorro que eran rituales. El
inculpado debía mover el cadáver. Si aparecían en éste manchas de sangre, se ponía de
manifiesto la culpabilidad del sospechoso. Recordemos que la denuncia de Krimhild contra
Hagens, en la leyenda de los Nibelungos, fue probada cuando el cadáver de su marido
empezó a sangrar en presencia del presunto asesino.

Una certificación parecida de culpabilidad se conseguía con la llamada «prueba de las

apariencias». El presunto asesino debía colocarse desnudo en presencia del tribunal ante la
víctima, arrodillarse luego y clavar por tres veces sus dedos en las manos de ésta. Después
se erguía y declaraba solemnemente su inocencia.

El sospechoso era declarado libre si el tribunal encontraba en las manos de la víctima

sangre u otro signo parecido. Pero, ¿acaso este procedimiento no había de aterrorizar al
culpable verdadero, provocando su confesión, que, a fin de cuentas, era lo que se buscaba?
¿Acaso este método se diferencia mucho del utilizado por los tribunales modernos que
presentan al acusado fotografías de la víctima, o proyectan su imagen en una pantalla
colocada en la sala a oscuras? En ambos procedimientos se encuentra una considerable
porción de psicología criminal.

Juramentos, duelos y juicios de Dios mantuvieron su carácter de prueba principal en la

criminalística del medioevo en tanto que se halló en vigor el derecho germánico. También
existían entonces escépticos y críticos que dudaban de la infalibilidad de tales pruebas,
siendo en su mayor parte los afectados por las mismas. Así, por ejemplo, aquel delincuente
del siglo XIII que condenado por el juez a la prueba del hierro se negó a efectuarla,
declarando que no estaba loco. Cuando el arzobispo que presenciaba la vista le reprochó
enojado su conducta, el acusado contestó secamente que estaba dispuesto a coger con las
manos el hierro candente si el mismo señor arzobispo se lo entregaba, pero no con la ayuda
de las tenazas como estaba previsto, sino con sus manos también desnudas. La dignidad
eclesiástica se negó amablemente y, tal como es fama, el delincuente fue puesto en libertad.

La Iglesia, que no veía con buenos ojos estos juicios de Dios y que sólo a regañadientes
 13

había autorizado a los sacerdotes para su ejecución, mostró su contento cuando a fines del
siglo XIV desaparecieron tales prácticas casi por completo de las normas de derecho. El
problema era más grave cuando algún delincuente de alta categoría, tal como un príncipe o
un elevado dignatario, se hacía representar en el juicio de Dios por algún miembro de su
séquito.

Así aquel pobre diablo había de pagar el delito cometido por su señor.

Pero en el lugar que dejaron vacío las ordalías y los duelos dentro de los métodos de las
pesquisas criminalísticas, apareció un sistema todavía más cruel y terrible que el anterior: la
tortura.

El tormento caracterizó los procesos judiciales, desde la alta Edad hasta caso nuestros días.

3.3 Etapa de tarifa legal

Se caracteriza por la sustitución del método anterior, que desapareció en los

siglos XIII y XIV, por la aceptación de medios de prueba y la eliminación de
ésta en cabeza del acusado o encartado. En derecho español, “se
estableció el sistema de las pruebas formales de la Edad Media, como se
observa en el Ordenamiento de Alcalá y en las Leyes de Toro 19; las ordalías
desaparecieron por las excomuniones adoptadas en los concilios de Letrán
en 1215, de León en 1288, de Valladolid en 1322; la prueba testimonial se
hizo común y también se introdujo la prueba documental, que adquirió notorio
predominio en el Fuero juzgo y en Las Partidas”10. Lo mismo aconteció en el
derecho germano y en Inglaterra, en donde se estableció el jurado, en el
siglo XIII: “En el siglo XIV, se sustituye el sistema de las pruebas artificiales
por la teoría de la razón natural, expuesta brillantemente por HOBBES; pero
en el siglo XVI se crea un sistema probatorio sobre normas de exclusión. El
testimonio pasa a ser la principal prueba…”11.

10
DEVIS, Op. Cit, Pág. 54
11
Ibídem
 14

En palabras de DEVIS12,

Resumiendo la evolución del derecho probatorio en esta fase de la tarifa

legal, puede decirse que desde mediados del siglo XII se impuso en
Europa el criterio romano sobre distribución de la carga de la prueba,
que liberó al acusado de la iniquidad de tener que probar su inocencia,
dejándole sólo la carga de probar sus propias afirmaciones constitutivas
de excepciones propiamente dichas y al actor la prueba de las
contenidas en la demanda; además, los interrogatorios se transformaron
en positiones, como acto de parte. Desde el siglo XII se introdujo la
teoría de las presunciones, basada en el cálculo de las mayores
probabilidades de verdad; el testimonio siguió siendo una de las
principales pruebas, pero su objeto quedó limitado a lo que el testigo
hubiera podido percibir con sus sentidos, pues se le prohibió expresar
sobre sus opiniones y se le rechazaba cuando se trataba de probar
proposiciones negativas o cuando apenas atestiguara por referencias;
se le dio el carácter de .plena prueba a la confesión judicial; se
consideró inhábiles para declarar a los perjuros, delincuentes, siervos o
enfermos mentales y testigos sospechosos, a los parientes o
dependientes, lo mismo que a quienes no tenían domicilio fijo o fueran
personas desconocidas; se le dio cabida a la prueba de peritos y al
reconocimiento o inspección judicial; se le otorgó pleno valor al
documento público; al documento privado, lo mismo que a la confesión
extrajudicial, se les dio el valor de indicios. Uno de los principios
fundamentales que se introdujeron, tomado también del derecho
romano, es el que obliga al juez a juzgar "según lo alegado y probado",
surgido al parecer en la escuela de Bolonia; no menos importante es el
que establece la aplicación oficiosa del derecho positivo por el juez,
vigente ya en el siglo XIV.

3.4 Etapa de la convicción íntima o moral

Que también se le llama sentimental, porque confía en la infalibilidad de la

razón humana. Consiste en que el juzgador define el conflicto según su
convicción personal, profunda, o íntima.

12
DEVIS, Pág. 55
 15

3.5 Etapa científica

Suele vincularse al proceso en que impere la oralidad y pueda el juez

practicar la prueba no solamente por la petición de los interesados sino
también por su iniciativa, desde luego, con criterios y apoyos que no sean
prefijados en la ley como en el sistema de tarifa legal, y tampoco
subordinado solo a su manera de entender. Tratándose de la valoración de
las pruebas, a esta etapa corresponde el denominado sistema de persuasión
racional o sana crítica. Dentro de los criterios objetivos puede contarse,
claro, está, el apoyo de la ciencia: por ejemplo, en balística o la basada en
marcadores genéticos.

La etapa científica toma ese nombre porque la caracteriza que haya garantía
para el ciudadano. Su punto de partida puede hallarse de alguna manera en
los principios de la Revolución Francesa. Desde entonces, el propósito que
deben perseguir las decisiones de los jueces es que sus fallos se acomoden
a la realidad de los hechos y por eso quien dirime un conflicto, para respetar
la dignidad humana, debe tener el auxilio de las ciencias físicas, biológicas y
sociales, como la psicología, que le será útil para conocer los hechos
humanos13.

4. La noción de prueba

Prueba, en general, es comprobación o demostración. Confirmación o

ensayo. Es experimento. Por ejemplo, en la ciencia.

13
BORJA Niño, Manuel. La prueba en el derecho colombiano. Tomo I. Bucaramanga, SIC,
2000. Pág. 36
 16

No obstante, para alcanzar una idea acerca del concepto jurídico de la

prueba, vale la pena tener en cuenta que en el proceso judicial se busca
dirimir un conflicto. Este gira alrededor de hechos y desde luego, también,
en torno de la aplicación de normas a esos hechos. El juez debe reconstruir
esos hechos, porque ya han sucedido. Y las partes del litigio lo que hacen
es presentarle esos hechos, mediante afirmaciones o negaciones, es decir,
por medio de enunciados.

Así las cosas la prueba es la forma de demostrar la existencia y realidad de

esos hechos. Pero se produce en el proceso.

La palabra prueba se califica de polisémica, por cuanto tiene varias

acepciones, en ordenamientos jurídicos que siguen el llamado modelo
continental (en tanto los anglosajones diferencian la evidencia o elemento
probatorio –evidence- de la prueba o resultado del proceso proabtorio- proof-:

a) Prueba como equivalente a la acción de probar. Significa el

procedimiento para producir la prueba. Vgr., cuando se explica que el
proceso está en el período probatorio.

b) Como producto de la acción de probar: es decir, el resultado de la acción

de probar. El testigo no es la prueba y su declaración es testimonio cuando
ya se rindió. Entonces, hubo pruebas.

c) Resultado en el conocimiento: en este sentido la prueba concierne a la

valoración, la que hace el juez. La prueba, de acuerdo con esta tercera
 17

acepción, alude a un “estado psicológico del juez al concluir la actividad

probatoria……Es por esto que por prueba se entiende el grado de convicción
que alcance determinada realidad en el entendimiento del juez”14.

Según el autor Lino Enrique Palacio15, la prueba es la "Actividad procesal,

realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y
encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o
inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones". La
prueba16, con este panorama, está constituida por el acto o pluralidad de
actos procesales que persiguen convencer al juez de un hecho, anterior o
externo al proceso, o acreditarlo en él.

De la noción indicada puede observarse que la prueba es un instrumento

para el conocimiento de los hechos, porque el juez no lo posee, pero aun que
hubiera asistido presencialmente a los mismos, no podría utilizar su saber
privado.

Por tanto, la prueba tiene una finalidad, que es convencer al juez sobre unos
hechos. Esa es la tarea de las partes, que despliegan con los medios de
prueba. No han de confundirse, así, prueba y medio de prueba.

14
GIACOMETTO Ferrer, Ana. Teoría General de la Prueba. Bogotá: Ibañez, 2015. Pág. 66.
15
PALACIO, Lino Enrique. Derecho procesal civil. Tomo IV Actos procesales. 3a edición.
Buenos Aires: Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2005. Pág. 321.
16
AZULA Camacho, Jaime. Manual de Derecho probatorio. Bogotá: Temis, 1998. A página
4 enseña: “La prueba judicial es un acto procesal mediante el cual se le lleva al juez el
convencimiento de los hechos materia de la controversia”.
 18

Vale la observación de SENTIS MELENDO17: la prueba no es averiguación

sino verificación. Lo primero le corresponde a las partes.

Se ha de diferenciar la prueba como fuente, de la prueba como medio.

Aquella es el hecho mismo, anterior al proceso, sea fuente creadora (como
en el caso del testigo), o fuente registro (un documento) o fuente indicadora
(la que descubre el juez en la inspección que practica). La prueba como
medio se refiere a los instrumentos utilizados para demostrar la fuente,
aunque no la compruebe.

En consecuencia, un criterio aceptable consiste en acoger el concepto

desde un ángulo procesal, lo cual implicará que la prueba no existe por
fuera del proceso (o de la actividad judicial, siempre que se admitan las
denominadas extraprocesales). En efecto, pues, la prueba está
conformada por uno o varios actos procesales.

Algunos comentaristas, sin embargo, dicen que los hechos son las pruebas
(porque prueba es lo que revela, lo que muestra o demuestra), mas es lo
cierto que esta concepción confunde la fuente de la prueba (hechos) con las
pruebas mismas.

Por lo dicho, no parece descabellado afirmar que sin el proceso no hay

prueba. La prueba es un concepto que tiene sentido dentro del proceso.

17
SENTIS Melendo, Santiago. La prueba. Buenos Aires, EJEA, 1978. Pág.12
 19

Así se genera la dependencia con la prueba. “Dadme la prueba y te daré el

derecho” (Da mihi factum et dabo tibi ius), reza el adagio. No basta afirmar,
se debe probar.

Se puede concluir que es aceptable lo que propone DEVIS ECHANDÍA 18:

Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos

aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan el
convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos.

Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al

proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para
llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos.

Y se dice que existe prueba suficiente en el proceso, cuando en él

aparece un conjunto de razones o motivos que producen el
convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los
cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los medios,
procedimientos y sistemas de valoraci6n que la ley autoriza.

5. Elementos de la prueba

De la combinación de los perfiles de la prueba surgen sus elementos: el

órgano de la prueba, objeto de la prueba, y el medio probatorio. El órgano
de la prueba es el sujeto que le suministra al juez la información de los
hechos materia del proceso (perito, testigo, la parte en su declaración)19.
Objeto de la prueba es lo que debe probarse. Y el medio probatorio es el
instrumento o vehículo que le lleva al juez el conocimiento de los hechos.

18
DEVIS ECHANDÍA, Op. cit., Pág. 25
19
La doctrina, en general, distingue entre sujetos de la prueba, que son las personas que
desempeñan alguna actividad procesal probatoria, como las partes y el juez, y los órganos
de la prueba, o colaboradores de la actividad probatoria.
 20

También se hace referencia a los sujetos de la prueba, que son los de la

pretensión y tienen “potestad para pedir, solicitar, modificar, enunciar o
intervenir los medios de prueba”20.

Lo expresado reitera lo sabido. Uno de los ejes del proceso judicial,

entendido como mecanismo para la verdadera y justa solución de un
conflicto, es la prueba. Alrededor de ésta debe girar la decisión del juzgador.

6. Clasificación de los medios de prueba

Diferentes son las clasificaciones de las pruebas que hacen los autores.
Mejor podría decirse que clasifican los medios de prueba. Entre esas
categorías pueden citarse, siguiendo en lo básico a AZULA CAMACHO21 y
complementando su esquema:

a) Personales y reales. Las primeras son las pruebas en las cuales el

medio de información está constituido por una persona (que se llama órgano
de prueba). Ejemplos: interrogatorio de parte, testimonio y dictamen pericial.
Las reales son las que tienen como medio o vehículo una cosa u objeto. Así,
el documento.

b) Directa: cuando tiene un vínculo inmediato entre el juzgador y el hecho a

probar. La percepción del juez es directa en la inspección judicial. Indirecta
es la prueba en que la información o el conocimiento de los hechos los

20
RAMÍREZ Carvajal, Op. Cit., Pág. 47.
21
AZULA Camacho, Jaime. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Temis, 2015. Págs.83 y
siguientes.
 21

obtiene el juez por conducto de una persona o un objeto, por deducción 22.

Según RAMÍREZ CARVAJAL23, TARUFFO diferencia las pruebas en

demostrativas y circunstanciales, siendo las primeras las percibidas
directamente por el juzgador; las otras contienen solo una inferencia acerca
de la verdad de un enunciado de un hecho.

c) Procesal y extraprocesal. Procesal si se práctica en el curso del proceso

y en la oportunidad y con los requisitos exigidos por el ordenamiento. La
extraprocesal es la practicada fuera del proceso, a veces para hacerla valer
con posterioridad (y ahí se llama también prueba anticipada y si se hace con
tal intención se denomina preconstituida). La extraprocesal puede ser judicial
o extrajudicial, dependiendo del funcionario que la practique o ante quien se
realice.

d) Prueba controvertida o prueba sumaria. Es controvertida cuando se

practica con intervención de la parte contra quien se hace valer. Sumaria si
no ha sido controvertida o discutida (desde luego, no en el caso en que se
haya tenido oportunidad de discutir).

e) Principal, cuando es la primera que está destinada a demostrar el hecho.

Supletoria es la que sirve para demostrar el hecho a falta de una principal.

f) Según la forma como el medio de prueba obre en el proceso, la prueba

22
Otra versión consiste en afirmar que en las directas el conocimiento lo obtiene el juez por
su propia observación; y que las indirectas son inductivas, esto es, conclusiones a partir de
los hechos.
 22

puede ser originaria o independiente y trasladada o prestada. Es originaria la

que se práctica y se hace valer en el mismo proceso. Trasladada o prestada
es la que se práctica en un proceso y se hace también valer en otro.

g) Según los sujetos proponentes de la prueba (sin ser ello exacto), dice
DEVIS que la prueba puede ser de oficio, de partes y de terceros (que serían
intervinientes, pero que en el Código General del Proceso son partes). El
juez no propone sino que decreta pruebas.

El lenguaje del derecho probatorio igualmente ha conocido los nombres de

pruebas plenas o perfectas y pruebas semiplenas, imperfectas o
Incompletas, dependiendo de la mayor y absoluta convicción que produzcan
en el juzgador. Asimismo, las pruebas pueden ser de cargo o acusatorias,
absolutorias o de descargo, conducentes o no, pertinentes o no, superfluas o
útiles, lícitas o ilícitas, etc.

23
RAMÍREZ Carvajal, Diana María. La prueba en el proceso. Medellín: Librería Jurídica
Sánchez, 2013. Pág.47.
 23

CAPITULO NÚMERO DOS: MARCO JURÍDICO Y NORMATIVO DE LA

PRUEBA JUDICIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO

Sumario. 1. Marco jurídico de la prueba en derecho colombiano. 2. El

derecho a la prueba. 3. Marco normativo

1. Marco jurídico de la prueba en derecho colombiano

Como marco jurídico se presenta el constitucional. Por una parte, con el

artículo 29 que dispone:

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,

se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y
a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin
dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido

proceso.

2. El derecho a la prueba

Según aparece en el artículo 29 de la Constitución, entonces, toda persona

tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
 24

contra. En España, se dice24 que el derecho a la prueba lo recoge el artículo

24 de la Carta de 1978, conforme al cual se establece que la persona tiene
derecho “a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa”.

El derecho a la prueba, que es entonces subjetivo y constitucional- puede

protegerse mediante la acción de tutela-, para la doctrina25, “es aquél que
posee el litigante consistente en la utilización de los medios probatorios
necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo
discutido en el proceso e implica el derecho a que se admita toda prueba que
respete los límites de la actividad probatoria y los requisitos de su
proposición, a que el medio sea practicado, con intervención de la
contraparte y alcanzar inclusive a las denominadas diligencias para mejor
proveer que, en Colombia, son la prueba oficiosa y, finalmente, el derecho a
que el juez valore en forma motivada la prueba admitida y practicada.

Para RAMÍREZ CARVAJAL26, el derecho a probar tiene un doble carácter,

objetivo y subjetivo. Este es un derecho sustancial, fundamental y
prevalente. Aquél corresponde a las garantías constitucionales para producir
una adecuada protección a las partes, garantías o principios que se
encuentran en dos macro estructuras, el debido proceso y la tutela judicial
efectiva. Desde el debido proceso se desarrollan los principios de defensa,
contradicción y nulidad absoluta por violación del debido proceso. Y a partir
de la tutela judicial efectiva surgen principios como la publicidad, la legalidad
y el deber de motivación.

24
PICÓ I Junoy, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. J.M.- Bosch Editor, 1996.
Pág. 18.
25
PICÓ, Op. Cit., Págs. 18, 21., 23, 25.
26
RAMÍREZ, Op. Cit., Págs. 37 y 38.
 25

Como se observó, el derecho a la prueba tiene límites, lo cual se desarrollará

adelante. Así, la pertinencia de la prueba.

La Corte Constitucional ha reconocido el derecho a la prueba. Por ejemplo,

en la sentencia C-1270 de 20 de septiembre de 2000, señaló:

Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la

facultad de diseñar las reglas del debido proceso y la estructura
probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone
a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en
materia probatoria. Como algo consustancial al derecho de defensa,
debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a
las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y
solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten
en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta
manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la
regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido
proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste;
v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten
necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los
derechos; y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas
incorporadas al proceso.

3. Marco normativo de la prueba en derecho colombiano

Sin lugar a dudas, el marco general del derecho probatorio está contenido
en el Código General del Proceso. Se constituye éste en la fuente de los
otros ordenamientos, que expresamente llegan a disponer su aplicación,
salvaguardando las especialidades de cada materia.

Así, en el código de comercio (artículo 822), o en el procesal laboral

(artículos 51 y 145), o en el contencioso administrativo (artículo 212, que
 26

encuentra aplicables las normas del procedimiento civil, esto es, Código
General del Proceso).

Otras normas son: Decreto 2158 de 1948 (código procesal laboral): artículo
51; decreto 624 de 1989 (estatuto tributario): artículo 742; Ley 734 de 2002
(código disciplinario): artículo 128; Ley 906 de 2004 (código procesal penal):
artículos 14, 273, 355; Ley 1123 de 2007 (estatuto del abogado): artículo 84;
Ley 1407 de 2010 (código penal militar): artículo 513; Ley 1437 de 2011
(CPACA): artículo 211y ss.; y Ley 1708 de 2014 (código de extinción del
dominio): artículo 148.
 27

CAPITULO NÚMERO TRES: LA VIGENCIA DE LA LEY PROBATORIA EN

EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO

Sumario. 1. Vigencia de la ley probatoria en el tiempo. 2. Vigencia de la ley

probatoria en el espacio.

1. Vigencia de la ley probatoria en el tiempo

La ley probatoria es ley de naturaleza procesal. Por tanto, se aplica en forma

general e inmediata. Esto es, cuando se produce una nueva ley en materia
de pruebas, prevalece sobre la antigua, desde cuando esa nueva ley se
promulga. Y, entonces, quiere decir que se aplica a los asuntos iniciados
antes de comenzar su vigencia y, desde luego, a los que se promueven con
posterioridad.

Pero este postulado o regla puede tener excepciones. Para comprender la

cuestión, es del caso entender que las fases del proceso probatorio se
integran por cuatro actos: la petición o solicitud de la prueba por el
interesado; el decreto de la misma por el juez (por una providencia, auto que
la incorpora al proceso si se trata de documentos u ordena llevar a cabo el
medio, como en el caso de una inspección); la práctica del medio probatorio
(que es la realización conforme al procedimiento establecido por la norma
procesal); y la valoración (que es el mérito asignado, la evaluación) por parte
del juez.

La solicitud se hace en un momento determinado. Si se pone como ejemplo

el proceso civil, el demandante tiene una primera oportunidad para pedir un
 28

medio de prueba como apoyo de los hechos de su demanda, en ésta. Lo que

busca es que se le admita un medio de prueba. Por tanto, a la hora de
formular su demanda, la solicitud de los medios de prueba la plantea el actor
con apoyo en la ley que rige en ese tiempo. Igual sucederá con el
demandado, al contestar la demanda. Es posible que luego suceda que
cuando el juez vaya a decretar los medios de prueba dentro de la actuación
procesal, o cuando se vayan a practicar esos medios, o cuando se vayan a
valorar, la ley haya cambiado.

Ahí surge el interrogante: ¿cuál es la ley que se aplica?

DEVIS ECHANDÍA27 propone diferenciar la admisibilidad de la prueba y su

valoración. Por admisibilidad entiende el decreto por parte del juez, del
medio de prueba dentro del proceso. La admisibilidad no equivale a un
estudio sobre la convicción que le puede proporcionar el medio de prueba.
Es, en palabras del autor, el acto por medio del cual la prueba ingresa al
proceso. Es un acto procesal, por tanto, se rige por la ley que en el momento
de dictar el auto se encuentre vigente. Considera que es la atendibilidad del
medio pedido: en este sentido, es el examen que debe realizar el juez
conforme al ordenamiento, para establecer si se puede tomar en cuenta y
practicarlo y más tarde valorarlo. Ejemplos:

Código General del Proceso, artículo 168. Rechazo de plano. El juez

rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las
notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente
superfluas o inútiles.

27
DEVIS, Op. Cit., Pág. 362
 29

Ley 906 de 2004, artículo 357inciso 2: El juez decretará la práctica de

las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la
acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de
pertinencia y admisibilidad previstas en este código.

Ley 1437 de 2011, artículo 180. No. 10, inciso 1: Decreto de pruebas.
Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros,
siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los
cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su
demostración por confesión o las de oficio que el Juez o Magistrado
Ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad.

Código Procesal Laboral. ARTICULO 53. - Modificado por el art. 8, Ley

1149 de 2007. Rechazo de pruebas y diligencias inconducentes. El juez
podrá, en providencia motivada, rechazar la práctica de pruebas y
diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del
pleito. En cuanto a la prueba de testigos, el juez no admitirá más de
cuatro para cada hecho.

También sugiere DEVIS28 que hay que diferenciar en la ley sobre los medios
de prueba, que ella puede tener por objeto establecer un medio nuevo sin
prohibición del anterior, o con prohibición del anterior, o permitiendo uno que
antes no era suficiente; o puede versar sobre los requisitos o formalidades
para aceptar el medio probatorio. Por ejemplo, con la inspección judicial, en
el siguiente caso:

En el Código de Procedimiento Civil, la inspección la decretaba el juez

según su criterio, pero con los límites del artículo 244, incisos 2 y 3:

“Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro

de él o como medida anticipada con audiencia de todas las partes, no
podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el
juez la considere conveniente para aclararlos.

28 28
DEVIS, Op. Cit., Pág. 362
 30

El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la

verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es
innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso;…”

Esos mismos dos incisos (2 y 3) del artículo 236 del Código General del
Proceso prevén:

“Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando

sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación,
fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por
cualquier otro medio de prueba.

Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de

él o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, no
podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el
juez la considere necesaria para aclararlos”.

En cuanto a la valoración, puede ser que la nueva ley establezca un sistema

de apreciación diferente al de la ley antigua, porque lo amplíe o porque lo
restrinja; o puede hacer el cambio únicamente respecto de ciertos medios de
prueba.

Las diferenciaciones que DEVIS enseña son útiles, para poder establecer en
qué consiste la ley nueva en el campo probatorio. Y porque con fundamento
en ellas podría identificarse si en un caso dado se llega a causar perjuicio a
una parte del proceso.

Aterrizada la teoría, conviene ir a la legislación para determinar en concreto

qué hay sobre ultractividad de la ley probatoria o sobre retrospectividad.

En primer lugar, se debe tener muy presente el artículo 39 de la Ley 153 de

1887, que regula:
 31

ARTÍCULO 39. Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el

imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los
medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma en que
debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en
que se rindiere.

Dos conclusiones se extraen de esta norma:

a) Que la ley antigua bajo cuyo imperio se celebró un acto, puede ser
empleada para demostrar ese acto o contrato; como también se podrá
demostrar el acto o contrato con la ley nueva.

b) Pero así se emplee la ley antigua para utilizar el medio probatorio que
ella contemplaba, la forma de practicar esa prueba es la que consagre la ley
nueva, no la antigua.

Este precepto versa sobre actos y contratos. Pero nada impide extenderlo a
hechos jurídicos en general.

Un ejemplo imaginario sería: cuando la Ley 1 estaba vigente, se celebró un

contrato que podría probarse por testimonios, rendidos en forma oral; se
dictó la ley 2 que dispone que un contrato se debe probar con un documento
y en cuanto a testimonios señaló que tendrían que rendirse en un acta escrita
elaborada y firmada por el testigo. En este ejemplo imaginario se podrá
probar el contrato con testigos o con un documento, pero si se acude a
testigos la forma de obtener su versión es por medio del acta escrita,
elaborada y suscrita por ese testigo
 32

Otro texto legal, más general, es el del artículo 40 de la misma ley. Acerca
de este es importante conocer el original, que señala:

ARTÍCULO 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad

de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que
deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a
correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se
regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Esta disposición fue modificada, diríase ampliada y explicada, por el Código

General del Proceso, artículo 624, que establece:

Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual

quedará así:

“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de

los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que
deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas

decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los
términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las
notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes
cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se
iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos,
se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación

vigente en el momento de formulación de la demanda con que se pro-
mueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

Entonces, respecto de las pruebas decretadas, mas no practicadas al

momento de expedirse una nueva ley, habrá que practicarlas con la norma
anterior (ultractividad)
 33

Aquí nos referimos a llevar a cabo el procedimiento previsto por la ley para
que la prueba pueda hacer parte del proceso. Por tanto, con la distinción de
DEVIS no se alude a que haya un medio nuevo, o se prohíba uno que se
permitía, sino a la forma de realizarlo.

Aparte del artículo 624, que está vigente, debe tenerse presente el artículo
625 del mismo Código General del Proceso.

Acerca de valoración de la prueba, se aplica la ley nueva y no la anterior. Y

sobre carga de la prueba, que en términos clásicos se muestra como ¿quién
debe probar? la doctrina sostiene que se debe aplicar la ley nueva, la que
esté vigente en el momento en el que el juez va a decidir, aunque DEVIS
sostiene que a pesar de que la regla es aplicar la nueva ley hay que tener
cuidado para no hacer daño a la parte que se acogió a la ley vigente al inicio
del proceso.

Se trata de la favorabilidad, porque no se puede hacer más difícil la situación

a la parte por el cambio de la ley.

Si hay que aplicar la ley nueva hay que hacerlo con vista en un principio de
favorabilidad. Si al momento en que comienza esa nueva ley a regir aún se
está en oportunidad de pedir pruebas, se toma la nueva ley. Pero si ya
precluyó la oportunidad para pedir pruebas, mal se hace en aplicar la ley
nueva que le cambia a las partes la carga de probar y las pone a las partes
en una situación difícil.
 34

Por eso tiene razón ANTONIO ROCHA29 cuando enseña:

a) Los medios de prueba permitidos por la ley antigua no pueden ser

rechazados bajo la vigencia de la ley nueva si con ese rechazo vienen a
resultar sin validez los actos jurídicos celebrados antes; es decir, aquellos
medios de prueba son aun admisibles, aunque la ley nueva los rechace para
los mismos actos posteriores a ella;

b) Los medios de prueba prohibidos por la ley antigua y permitidos por la

ley nueva, no son admisibles bajo esta para demostrar actos jurídicos que
aquella rechazaba.

2. Vigencia de la ley probatoria en el espacio

Se aplica la regla lex loci actus: la ley del lugar rige el acto tanto en su
celebración como en la forma de probarlo. Es la ley del lugar donde se
celebre la que determina como se rige el acto.

Ha de citarse el artículo 22 del Código Civil, que establece que si la ley

colombiana exige una forma para probar ese acto será necesario. Su texto
es: “En los casos en que los códigos o las leyes de la Unión exigiesen
instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en
asuntos de la competencia de la unión, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido

29
ROCHA Alvira, Antonio. De la prueba en derecho. 3ª edición. Bogotá. Universidad
Nacional de Colombia, 1951. Pág. 50.
 35

otorgadas”. Véase también el artículo 251 del Código General del Proceso
relativo a los documentos otorgados en el extranjero.

Otra norma que concierne a vigencia de la ley en el espacio el artículo 179,

parte final, en torno a la prueba de la costumbre extranjera o internacional.
 36

CAPITULO NÚMERO CUATRO: PRINCIPIOS GENERALES DE LA

PRUEBA JUDICIAL

Sumario. 1. Observación previa. 2. De la necesidad de la prueba y de la

prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos. 3.
La unidad de la prueba. 4. Comunidad de la prueba. 5. Contradicción de la
prueba. 6. Igualdad de oportunidad para la prueba. 7. Publicidad de la
prueba. 8. Preclusión de la prueba. 9. Inmediación y dirección del juez en la
producción de la prueba. 10. Originalidad de la prueba. 11. Concentración de
la prueba. 12. Libertad de la prueba. 13. Obtención coactiva de los medios
materiales de prueba. 14. Inmaculación de la prueba.

1. Observación previa

Los principios se pueden considerar como criterios que rigen la prueba. O

como los fundamentos o bases para la producción, recepción y valoración
de la prueba, así como para su interpretación y para la creación de nuevos
medios probatorios. Y se pueden tener como tales los que son más
universales, en tanto no admitan excepciones y se apliquen en todos los
casos30.

2. Necesidad de la prueba

30
La doctrina del derecho probatorio debate si todos los que tradicionalmente se han
propuesto son verdaderos principios probatorios o si muchos son principios de derecho
procesal. Si la materia probatoria es procesal, apenas es obvio afirmar que se aplican a la
prueba los principios generales del derecho procesal. Con todo, aquella, por autonomía,
goza de unos principios generales propios. De esta manera, puede afirmarse que los
principios del derecho probatorio nacen de dos fuentes: a) Principios que provienen del
derecho procesal, que podrían llamarse principios externos. b) Principios internos del
derecho probatorio. Estos últimos se pueden dividir a su vez en propios e impropios. Los
propios son auténticos de la prueba y los impropios no son auténticos, pero se denominan
principios. Los impropios son llamados por HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO como sub
 37

Entre todos los principios que rigen la prueba, sobresale por su importancia
en el proceso el de la necesidad, que significa que las decisiones judiciales
deben ser adoptadas con base en las pruebas (artículo 164 del Código
General del Proceso31; artículo 12832 del Código Disciplinario, Ley 734 de
2002); artículo 381 de la Ley 906 de 2004; y, por ende, que el juez no puede
basar el fallo en su conocimiento privado.

3. La unidad de la prueba

Establece este principio que los varios (plurales) medios de prueba que se
practican en un proceso, a instancias de las diversas partes, deben ser
estudiados y valorados por el juez en forma conjunta. De modo que el juez
toma una conclusión de ese todo que examina, si bien debe revisar en forma
separada los diferentes medios de prueba (testimonios, documentos,
declaraciones de las partes, etc.) y expresar el mérito que le asigna a ellos.

Lo contempla el Código General del Proceso:

Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser

apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin
perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la
existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada

principios y calificados de reglas técnicas del procedimiento. Cfr. LOPEZ Blanco, Hernán
Fabio. Tomo III de Procedimiento Civil, 2001. Pág.23.
31
Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al
proceso
32
Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente
producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma
oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.
 38

prueba.

También se consagra en la Ley 906 de 2004:

Artículo 380. Criterios de valoración. Los medios de prueba, los

elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en
conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados
en el respectivo capítulo.

4. Comunidad de la prueba (también llamado principio de adquisición)

Significa que la prueba pertenece al proceso y no a la parte que la solicitó o

a cuya instancia se practicó el medio de prueba.

5. Contradicción de la prueba

Es principio relativo a la bilateralidad del proceso y al derecho de defensa,

que garantiza que todas las partes puedan controvertir los medios de prueba
que obran en el proceso. No alude, sin embargo, a una contradicción
efectiva sino a la posibilidad de ejercerla, toda vez que si celebrada una
audiencia para interrogar testigos, por ejemplo, no asiste a ella el apoderado
de una de las partes y por ello no lleva a cabo su defensa, por haber tenido
la oportunidad de participar de la diligencia es claro que le fue respetado su
derecho.

Sobre este principio versa el artículo 15 de la Ley 906 de 2004:

Artículo 15. Contradicción. Las partes tendrán derecho a conocer y

controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las
que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de
reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada.

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular

acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez
 39

de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes

de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.

Del precepto brotan estos datos: la publicidad y la contradicción son

derechos de las partes. ¿Quiénes son éstas? Por la estructura del proceso
acusatorio, son fiscal de un lado, y de otro, el investigado, procesado,
acusado. Recuérdese que a tenor del artículo 126 “El carácter de parte
como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la
formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A
partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado”.

El Ministerio Público no es parte, no obstante, conforme al artículo 112,

“podrá solicitar pruebas anticipadas en aquellos asuntos en los cuales esté
ejerciendo o haya ejercido funciones de policía judicial siempre y cuando se
reúnan los requisitos previstos en el artículo 284…” y “Asimismo, podrá
solicitar pruebas en el evento contemplado en el último inciso del artículo
357”.

6. Igualdad de oportunidad para la prueba

Este principio complementa el anterior y enseña que las partes deben gozar
de los mismos derechos para solicitar y controvertir los medios de prueba.

7. Publicidad de la prueba

En virtud del principio de publicidad no deben haber pruebas reservadas u

ocultas. Este principio genera la contradicción.
 40

Tratándose del campo penal, la ventaja en la obtención de la prueba la

puede tener el fiscal. Por esto, para garantizar la igualdad de armas se
dispone que la Fiscalía debe suministrar todos los elementos probatorios e
informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al
procesado. En igual dirección prevé el artículo 125 en el numeral 3 que la
defensa tiene derecho “En el evento de una acusación, conocer en su
oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones
de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean
favorables al procesado”.

8. Preclusión de la prueba.

Se refiere a que para aducir y practicar pruebas hay oportunidades o

momentos dentro del proceso (artículos 170, 172, 173 y 174 del Código
General del Proceso) y por tanto no es en cualquier etapa de éste que
pueden pedirse o realizarse. Esto implica el respeto de las formas
procesales, pero representa igualmente una consecuencia definitiva para la
decisión sobre el conflicto, que no puede adoptarse con base en medios de
prueba allegados extemporáneamente.

Considerado el Código General del Proceso, las oportunidades para pedir

pruebas son: la demanda (y su reforma); la contestación a la demanda;
durante el traslado al demandante de las excepciones de mérito, puede éste
pedir pruebas sobre esas excepciones; en trámite de excepciones previas;
en la demanda de reconvención; el testigo puede aportar documentos
relacionados con su declaración, durante ésta; en la práctica de la inspección
judicial. Sobre el decreto de las pruebas, en el proceso verbal, el artículo
 41

372 del Código General señala que se adoptará en la audiencia inicial, una
vez fijado el litigio.

En el campo procesal penal, se debe tener presente el artículo 374 de la Ley

906 de 2004.

9. Inmediación y dirección del juez en la producción de la prueba

La inmediación se puede definir, en la materia probatoria, como la cercanía y

contacto del juez en la producción de la prueba, en el sentido, entonces, de
su presencia cuando se practican los medios de prueba, lo cual tiene una
evidente aplicación en sistema de oralidad, en tanto no pueden desarrollarse
las audiencias sin que el juez las presida, como director del proceso y en esa
calidad sea activo en la formulación de cuestionarios a las partes en el
interrogatorio que deban absolver, a los testigos y a los peritos cuando vayan
a ser indagados.

De acuerdo con el artículo 6 del Código General del Proceso, “El juez deberá
practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones
judiciales que le correspondan. Solo podrá comisionar para la realización de
actos procesales cuando expresamente este código se lo autorice”. Aunque
ello es “sin perjuicio de lo establecido respecto de las pruebas
extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en
la ley”.

La inmediación, no obstante, podría vincularse a solo alguna de las fases del

debido proceso probatorio: que el juez no presencie la práctica de la prueba,
 42

pero sí no puede desprenderse de su valoración. Ello porque el decreto

2651 de 1991, la Ley 794 de 2003 y posteriormente el mismo Código
General, permitieron y permiten que las partes practiquen por ellas mismas
algunas pruebas por fuera de la actuación en el proceso (artículo 190 del
Código General). También la prueba trasladada (artículo 174 del Código
General) podría hacer pensar en esa variable de la inmediación (aunque se
debe advertir que el juez de conocimiento es quien valora la prueba
practicada en el otro proceso).

Debe tenerse en cuenta asimismo el artículo 17133 del Código General del
Proceso.

El principio de inmediación está previsto en el artículo 52 del Código de

Procedimiento Laboral.

10. Originalidad de la prueba

33
Artículo 171. Juez que debe practicar las pruebas. El juez practicará personalmente todas
las pruebas. Si no lo pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas podrá hacerlo a
través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación que
garantice la inmediación, concentración y contradicción.
Excepcionalmente, podrá comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera
de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos indicados en este
artículo.
Es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el
lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial.
No obstante, la Corte Suprema de Justicia podrá comisionar cuando lo estime conveniente.
Las pruebas practicadas en el exterior deberán ceñirse a los principios generales
contemplados en el presente código, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados
internacionales vigentes.
Parágrafo. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá autorizar a
determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para practicar la
inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia,
condiciones geográficas o de orden público.
 43

O principio de la naturalidad de la prueba, propone que el medio probatorio

se refiera de manera directa al hecho que se pretende probar. La prueba
debe ser lo más fiel posible, que sea tan exacta como si fuera de primera
mano. De allí lo que dispone la Ley 906 de 2004, en el inciso 2 del artículo
381, tras de establecer que para condenar se requiere el conocimiento más
allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del
acusado, que “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse
exclusivamente en pruebas de referencia”.

11. Concentración de la prueba

Este plantea que la prueba no esté dispersa en su práctica y que en ésta

haya economía procesal (puede verse a propósito el artículo 5 del Código
General del Proceso).

12. Libertad de la prueba

O libertad en los medios de prueba, tratado el asunto como sistema, sin que
choque con él la exigencia legal de que ciertos hechos se prueben de
manera solemne.

13. Obtención coactiva de los medios materiales de prueba

Como es posible que terceros o las partes obstaculicen la práctica de medios

de prueba, los ordenamientos procesales dotan al juez de herramientas para
removerlos y ordenar, por medio de allanamientos o cooperación de fuerza
pública, por ejemplo, que se logre el objetivo de que se realicen aquellos.
 44

Esta facultad se funda en el principio anotado.

14. Inmaculación de la prueba

Predica este principio que los medios de prueba deben estar exentos de toda
clase de vicios.

No sobra destacar que para los autores pueden existir otros postulados,
como los siguientes34:

a) Formalidad de la prueba, que hace referencia a las circunstancias de

tiempo, modo y lugar en que deben ser producidos los medios de prueba, a
los vicios de estos y a la legitimación.

b) Eficacia de la prueba, que tiene como alcance la idoneidad de la

prueba, que lleve al juez a una convicción.

34
La doctrina menciona otros principios. DEVIS ECHANDÍA (Op. cit., Pág. 122 y siguientes)
señala, a raíz de la inmediación, la imparcialidad que debe observar el funcionario para la
producción y la valoración de la prueba. Igualmente la pertinencia y la conducencia de la
prueba, los cuales entiende que son límites a la libertad probatoria; la eficacia jurídica y legal
de la prueba; el principio del interés público de la función de la prueba; de la lealtad y
probidad y veracidad de las pruebas; de la formalidad y legitimidad de la prueba; de la
legitimación para la prueba; el de la licitud de la prueba y del respeto de la persona humana;
de la evaluación o apreciación de la prueba; de la carga de la prueba y de la
autorresponsabilidad de las partes por su inactividad ; de la oralidad en la práctica de la
prueba; de la no disponibilidad e irrenunciabilidad de la prueba; de la gratuidad de la prueba.
Para LÓPEZ BLANCO, como se anotó en otro aparte, algunos de los denominados
principios son más bien subprincipios o reglas técnicas del procedimiento, porque según lo
piensa la idea de principio es consustancial por su carácter absoluto, imposibilidad de
predicar contrarios, permanente empleo o intento de lograr siempre su realización, mientras
que las reglas técnicas son herramientas, a veces conceptualmente contradictorias, que se
usan de acuerdo con las condiciones sociales, culturales y económicas de un determinado
país y no merecen siempre juicios de valor por su utilidad.
 45

c) Carga de la prueba, o de autoresponsabilidad, responde al interrogante

de quién debe probar en el proceso.

d) Licitud de la prueba, que propone que no se deben admitir pruebas

que vulneren derechos fundamentales o las que sean ilegalmente obtenidas
 46

CAPITULO NÚMERO CINCO: OBJETO DE PRUEBA

Sumario. 1. Planteamiento del asunto. 2. Definiciones de objeto de prueba.

3. Método de definición para concretar el concepto. 4. Concepto de hechos
como objeto de prueba. 5. Hechos que son objeto de prueba. 6. Las
máximas de la experiencia y las normas jurídicas como objeto de prueba.

1. Planteamiento del asunto

Referirse al objeto de prueba es lo mismo que hacerlo al objeto a probar en

un proceso. Y ello se enfoca en dos direcciones: una, para determinar que es
objeto de prueba; otra, para interrogar por hechos, juicios, máximas de la
experiencia y normas jurídicas.

2. Definiciones de objeto de prueba

2.1 Concepto de HERNANDO DEVIS ECHANDIA35

Por objeto de la prueba debe entenderse lo que se puede probar en general,

aquello sobre lo que puede recaer la prueba, es una noción puramente
objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso,
ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes.

2.2 Concepto de JAIRO PARRA QUIJANO36

Son objeto de la prueba judicial las realidades susceptibles de ser probadas,

35
DEVIS, Op. Cit., Pág. 135.
36
PARRA Quijano, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 15ª edición. Bogotá: Librería
Ediciones del Profesional Ltda., 2006. Pág. 129.
 47

sin relación con ningún proceso en particular.

2.3 Concepto de JAIME AZULA CAMACHO37

Enseña que aquello que puede ser demostrado en el proceso jurisdiccional,

es objeto de prueba.

3. Método de definición para concretar el concepto

Se puede formular una pregunta: ¿Qué es lo que se debe probar en todo

proceso, es decir, en cualquier proceso?

Respuesta: hechos. En todo proceso, en cualquier proceso, se prueban

hechos, como acontecimientos, sucesos o bien que se entienda por hechos
todo aquello que puede ser percibido.

Una tesis, que suele calificarse como propia de la filosofía más que de la
teoría, introduce una expresión distinta. Sostiene que los hechos ya existen,
ya sucedieron, luego lo que se prueba son las afirmaciones o negaciones
que las partes e interesados hacen de los hechos. Afirmaciones y
negaciones son enunciados. Entonces, se prueban los enunciados sobre los
hechos, señala esa tendencia. Esto sería tanto como probar juicios
(concepto de la lógica, como afirmación o negación de algo).

Esa es una disquisición. Pero así como hay autores que la aceptan, hay
otros que la discuten para asegurar que aunque se admita que se prueban

37
AZULA, Op. Cit., Pág. 19
 48

las afirmaciones o negaciones, terminan por ser probados los hechos.

La argumentación de DEVIS38 es:

Los testigos deponen sobre los hechos que conocen por haberlos
percibido y pueden ignorar cuáles son las afirmaciones de las partes
sobre tales hechos; el juez puede verificar la existencia de hechos,
mediante una inspección o la recepción de testimonios y de peritaciones,
sin que haya precedido ninguna afirmación ni alegación sobre ellos,…
Existen documentos que prueban hechos no precedidos de afirmación o
alegación de nadie, como los planos, los dibujos, las fotografías. Los
escritos pueden probar propósitos, deseos, sentimientos, pensamientos,
el estado síquico y afectivo del autor, sin que constituyan una alegación,
afirmación o negación. Quienes sostienen la tesis que nosotros
rechazamos, aceptan, sin embargo, que objeto del testimonio, de los
indicios, de la inspección, de la peritación son los hechos percibidos, por
percibir o deducidos e indicados, lo cual implica una evidente
contradicción, porque el objeto de la prueba, en general, es
indispensablemente el objeto de cada prueba en particular.

La argumentación de LÓPEZ BLANCO39, a su turno, es: cuando el juez

decreta pruebas de oficio, no hace afirmaciones ni negaciones.

Y agrega que nuestra legislación impone que se pruebe el supuesto de

hecho de la norma. Es decir, se prueba el hecho.

Para PARRA QUIJANO40: Los hechos pueden ser afirmados o negados, pero
de todas maneras lo que se prueba son los hechos y no las afirmaciones, ya
que éstas son simplemente manifestaciones.

4. Concepto de hechos como objeto de prueba

38
DEVIS, Op. cit., Pág. 148
39
LÓPEZ Blanco, Op. cit., Pág. 42
 49

El autor LEO ROSEMBERG41 entiende por hechos "los acontecimientos y

circunstancias, concretos, determinados en el espacio y el tiempo, pasados y
presentes, del mundo exterior y de la vida anímica humana, que el derecho
objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico".

DEVIS42, por su parte, estima que -al hablar de hechos- “se toma esta
palabra en un sentido jurídico amplio, esto es, como todo lo que puede ser
percibido y que no es simple entidad abstracta o idea pura, y no en su
significado literal, ni mucho menos circunscrito a sucesos o acontecimientos;
en otra forma no podría incluirse en el término todo lo que puede probarse
para fines procesales.

5. Hechos que son objeto de prueba

En este sentido jurídico, siguiendo a DEVIS43, se entiende por hechos:

a) “Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos,

acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios,
individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive las simples
palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el
juicio o calificación que de ellos se tenga”.

En este grupo entran los simples hechos jurídicos ejecutados sin voluntad de

40
PARRA Quijano, Op. Cit., Pág. 130.
41
Citado por DEVIS, Op. Cit., Pág. 142.
42
DEVIS, Op. Cit., Pág. 150
43
DEVIS, Op. Cit., Pág. 150 y siguientes
 50

producir el efecto jurídico que la ley les señala, los actos jurídicos en que el
efecto es resultado de la voluntad de producir, incluyéndose los llamados
hechos ilícitos.

Así mismo, además de las conductas pasadas y presentes pueden ser objeto
de pruebas, sino también las futuras, como sucede en el cálculo del lucro
cesante por actividades futuras, muy frecuente en los procesos por
responsabilidad extracontractual en caso de muerte de una persona.

El haber pronunciado una persona ciertas palabras; el trato específico en

casos de estado civil; la calificación de un contrato (mutuo, donación o
compraventa) en el momento de celebrarse verbalmente.

b) “Los hechos de la naturaleza, en que no interviene la actividad humana”; y

que como tal producen consecuencias jurídicas.

Ora porque se utilicen como mecanismos de justificación, como sucede

cuando se alega la fuerza mayor o el caso fortuito, o no. Se trata entonces
de hechos de la naturaleza ajenos a toda actividad humana: Un derrumbe,
una inundación, un rayo o un simple temblor de tierra, etc.

c) “Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad

material, sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos”.

Obsérvese que se maneja amplitud. Cosas, como objetos, lo que incluye

animales. Se prueba su existencia, su propiedad, sus movimientos y hechos
generados por ellos. Pero se habla, con amplitud, de realidades materiales.
 51

Por esto, en este grupo se comprenden las circunstancias naturales o

artificiales que rodean las cosas u objetos, el ambiente material en donde
existan o hayan existido. Y las circunstancias sociales, familiares y
personales en que haya vivido o actuado transitoriamente una persona,
porque forman parte de las realidades materiales; Su importancia como
objeto de prueba puede ser enorme, en el proceso penal principalmente,
pero también en el civil, como en materia de obligaciones del padre o marido,
de vicios del consentimiento, de buena o mala fe y en muchos otros casos.

Los documentos son cosas y sobre ellos puede recaer prueba, por ejemplo,
de falsedad o de autenticidad.

d) “La persona física humana, su existencia y características, estado de salud

etc”.

La persona física humana, considerada como realidad material, es objeto de

prueba como cualquier cosa. Puede presentarse en el proceso civil la
necesidad de probar la existencia de una persona, sus condiciones físicas o
morales, su educación, sus aptitudes o limitaciones, sus cualidades morales.

De esta manera es frecuente que se practiquen inspecciones judiciales en

relación con una persona y dictámenes de peritos. Además, la prueba
documental o testimonial puede tener por objeto la persona misma: Su
nacimiento, su muerte, su salud, etc.

e) “Los estados y hechos síquicos o internos del hombre incluyendo el

conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el consentimiento tácito o
 52

la conformidad (el expreso se traduce en hechos externos: palabras o

documentos), siempre que no impliquen una conducta humana apreciable en
razón de hechos externos, porque entonces correspondería al primer grupo”.

Por ejemplo, para definir si hubo capacidad de ejercicio de una persona al

celebrar un acto jurídico. El estado mental o síquico de una persona, su
aptitud para entender y tomar decisiones conscientes, es un hecho real que
influye en la validez de actos o contratos, lo mismo que en la responsabilidad
penal. Puede incluirse ese estado permanente o transitorio de la capacidad
mental entre los atributos de la persona humana como objeto de prueba por
sí misma (grupo d), pero cuando se trata de apreciar si existió un acto mental
como el conocimiento de un hecho, la intención o voluntad de obrar de cierta
manera y de perseguir determinado fin, el hecho síquico adquiere entidad
propia como objeto de prueba.

6. Las máximas de la experiencia y las normas jurídicas como objeto de

prueba

Las máximas de la experiencia son, al decir de muchos, juicios hipotéticos,

conclusiones que resultan de la cultura común, que se tienen como una
verdad indiscutible. Es como si nos preguntáramos: ¿qué cosas te enseña la
vida? No es cuestión de conocimiento sino, como el nombre indica, de
experiencia, de lo corriente, lo normal, lo natural. Un ejemplo al aire: no se
puede atravesar una pared de cemento con un cuchillo.

Para TARUFFO44, Las reglas o máximas de la experiencia son nociones

44
TARUFFO, Michel. La prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta, 2002. Pág.219
 53

derivadas de la experiencia común, “representan, pues, la base de

conocimientos generales que sirven para la valoración de las pruebas y
determinan en gran medida su resultado”. El autor las considera como reglas
generales formadas por inducción de la experiencia sobre determinados
estados de cosas y estima que el juez las utiliza como fundamento de sus
razonamientos y concretamente como premisa mayor del silogismo en el que
articula su razonamiento45.

Las máximas de la experiencia (introducidas por Fredrich Stein) son reglas

para orientar el criterio del juzgador directamente (cuando son de
conocimiento general y no requieren, por lo tanto, que se les aplique, ni que
se dictamine si tienen aplicación al caso concreto) o indirectamente a través
de las explicaciones que le dan los expertos o peritos que conceptúan sobre
los hechos del proceso (cuando se requieren conocimientos especiales).
Debe tenerse en cuenta que la discusión radica sobre las segundas ya que la
doctrina acepta únicamente que las de público conocimiento no son materia
de prueba y las utiliza el juez como razones para la valoración del material de
hecho del proceso, esto es, de las pruebas aportadas. No vemos diferencia
real en los dos casos, en cuanto a la manera como operan esas máximas en
la tarea judicial.

Algunos sostienen que las máximas de la experiencia pueden ser objeto de

prueba. La mayoría de la doctrina lo niega. Es que el juez, como dice
RAFAEL DE PINA46, debe tener experiencia y si no la tiene será un mal juez,
dice inclusive, que sería un juez detestable.

45
TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Bogotá: Temis.
2006. Pág. 126.
46
DE PINA, Rafael. Tratado de las pruebas civiles. México: Editorial Porrúa, 1975. Pág. 53
 54

Ejemplos de la máxima de la experiencia: a gran velocidad de un vehículo

habrá más posibilidad de colisionar. Un hijo no le cobra al padre por cuidarlo.
A quien declare en un proceso y tenga interés en él, en su resultado, quizá
se le cree menos lo que declara, frente al que es ajeno al asunto. El testigo
dice que observó, pero estaba a una distancia en que la realidad muestra
que no podría percibir.

El sentido común enseña que las relaciones sexuales no consentidas dejan

huellas materiales en la victima, golpes o ruptura de la ropa. Se examina a la
víctima y no se encuentran esas huellas. Pero habría otra regla: el atacante
es de gran estatura y musculatura, la víctima es delgada y pequeña (ejemplo
de PARRA QUIJANO47). La experiencia indicará que la doblegó a su
voluntad.

Hay expresiones jurídicas, conceptos indeterminados, que esconden reglas

de la experiencia. Por ejemplo: Los conceptos de buen padre de familia o un
buen hombre de negocios.

Es decir, esas reglas o máximas le sirven al juez para rechazar las

afirmaciones del testigo, o la confesión de la parte, o lo relatado en un
documento, o las conclusiones que se pretende obtener de los indicios,
cuando advierte que hay contradicción con ellas, ya porque las conozca y
sean comunes, o porque se las suministre el perito técnico.

47
PARRA Quijano, Jairo. Razonamiento judicial en materia probatoria.
www.juridicas.unam.mx. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM. Pag.50 (pág. 6 del archivo en PDF).
 55

En cuanto a las normas jurídicas, bien sabido es que la aplicación de la

norma jurídica es una función procesal del juez y un deber legal cuyo
cumplimiento no puede eludirse por ignorancia y ni siquiera por inexistencia
de la norma misma, caso en el cual debe recurrirse a la analogía o a los
principios generales del derecho: iura novit curia.

Si el asunto se refiere "a la existencia y al contenido de la norma jurídica, no

ya a su interpretación", nada se opone a que sea objeto de prueba judicial,
como ocurre con el derecho consuetudinario y extranjero.

Ahora bien, una cosa es que, de acuerdo con la política legislativa de cada
país, se exija, o, por el contrario, se excuse la prueba de las normas
jurídicas, especialmente la consuetudinaria y la extranjera, y otra muy
diferente que desde un punto de vista abstracto no pueda ser objeto de
prueba judicial, es decir, que no sea posible aducir pruebas acerca de ellas.

Por lo demás, hay cierta clase de normas que no son de alcance nacional y
podrían ser probadas en un proceso.
 56

CAPITULO NÚMERO SEIS: EL TEMA DE LA PRUEBA O NECESIDAD DE

LA PRUEBA

Sumario. 1. Qué es tema de prueba. Hechos que deben probarse y hechos

que no son tema de prueba. 1.1 Los hechos admitidos o confesados. 1.2 Las
normas jurídicas. 1.3 Los hechos presumidos legalmente. 1.4 Hechos cuya
prueba prohíbe la ley. 1.5 Hechos materia de cosa juzgada o de decisión
prejudicial. 1.6 Hechos no pertinentes o irrelevantes e imposibles. 1.7 Las
negaciones y afirmaciones indefinidas. 1.8 Los hechos notorios. 2. Régimen
de la carga de la prueba. La prueba de oficio

1. Qué es tema de prueba. Hechos que deben probarse y hechos que no

son tema de prueba

El tema de prueba son los hechos que en determinado proceso deben

demostrarse (como supuesto de la norma que contempla las consecuencias
jurídicas que las partes buscan)48. Varían, entonces, de proceso a proceso,
porque es distinto el tema de prueba en un divorcio que en un proceso de
restitución de un inmueble arrendado o que en un proceso penal por hurto.

Por ende, al aludir a tema de prueba se hace referencia a los hechos que
deben probarse, pero igual supone la cuestión establecer cuáles están
exentos de prueba, porque el ordenamiento los da por establecidos o
dispone que no hay necesidad de aportar medios de convicción sobre ellos.

48
El tema de prueba son los hechos que en el respectivo proceso forman parte del
presupuesto fáctico para la aplicación de las normas jurídicas. Son, asimismo, los hechos
que las partes invocan.
 57

Al decir de la doctrina, en cada proceso debe probarse todo aquello que

forma parte del presupuesto fáctico para la aplicación de las normas
jurídicas. Pues, por tema de prueba se entiende “el conjunto de hechos
materiales o síquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las
normas jurídicas aplicables en cada proceso, en vista de las peticiones o
excepciones de las partes o del efecto jurídico perseguido y que la ley exige
probar por medios autorizados”

Se definirán en los respectivos procesos, entonces, los hechos que en

concreto deben establecerse. Pero puede ser que no haya que aportar
medios de prueba, porque el ordenamiento exima de ello.

Siguiendo a DEVIS49, en el proceso de jurisdicción voluntaria el tema de

prueba lo constituyen todos los hechos invocados por las partes inicialmente
o durante su trámite o que implícitamente sirven de fundamento a las
peticiones que se formulan al juez. En el proceso penal, lo forman todos los
hechos que constituyen el presupuesto para la aplicación de las normas
penales. En el proceso contencioso civil, laboral y contencioso-administrativo
el tema son los hechos alegados por las partes en la demanda y como
excepciones.

Ahora bien. Hay hechos que se discuten y se tienen en cuenta en el proceso,

frente a los cuales las normas probatorias no exigen que se pidan y
practiquen medios de prueba y, en cambio, los da por establecidos. En estos
casos se habla de hechos exentos de prueba. Los hechos que no son objeto
de prueba, de acuerdo con la doctrina, son:

49
DEVIS, Op. Cit., Pág. 179
 58

1.1 Los hechos admitidos o confesados

En palabras de DEVIS ECHANDÍA50 , “para que necesite prueba un hecho

no basta su afirmación como presupuesto de la pretensión o excepción, sino
que es indispensable que no esté admitido expresa o tácitamente o
confesado por la otra parte, antes de abrirse la etapa probatoria, porque si lo
está esa admisión o confesión es prueba suficiente, salvo norma en
contrario”.

Justamente, el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, al regular la

conciliación dentro del proceso, señaló que al fijar la Litis se debe preguntar a
las partes y a sus apoderados sobre los hechos en que estén de acuerdo y
sean susceptibles de prueba de confesión, los cuales declarará probados
mediante auto en que además detallará que pruebas pedidas que se
desechan, por versar sobre esos hechos.

Y de igual modo, el artículo 372 dispone que dentro de la audiencia inicial el

juez “requerirá a las partes y a sus apoderados para que determine los
hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de
confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera
demostrados y los que requieran ser probados”.

50
DEVIS, Op. Cit., Pág. 193
 59

Lo expresado en los párrafos precedentes significa que si una de las partes

afirma un hecho y la otra lo admite, no será ese hecho parte de la
controversia probatoria.

Bien visto el asunto, no es que haya exención de prueba sino que no se

requiere otra, pues la admisión del hecho por la parte o su confesión, son la
prueba.

También, además de las normas indicadas, sirven de sustento para gobernar

la situación que se analiza, el artículo 98 del Código General del Proceso,
que se refiere al allanamiento del demandado a los hechos y pretensiones de
la demanda. Este allanamiento se puede formular en cualquier estado del
proceso. Luego, la apreciación de DEVIS de que la admisión o confesión del
hecho debe producirse antes de abrirse la etapa probatoria del proceso, no
es completamente aceptable.

¿Cuándo se acepta por una parte tácitamente el hecho afirmado por la otra?
Esta hipótesis se da para cuando el demandado no contesta a la demanda, o
lo hace sin sujetarse a los requisitos que a ley le exige, o lo hace
extemporáneamente. Por las consecuencias que esos comportamientos
implican, a la luz de los artículos 96 No. 2 y 97 del Código General del
Proceso.

Una observación final concierne a que se alude a los hechos admitidos o

confesados por las partes. Para ello, en todo caso, debe revisarse lo
concerniente al derecho de postulación y en el caso del abogado, que tenga
facultad para admitir el hecho, para confesar y para allanarse.
 60

1.2 Las normas jurídicas

Las normas jurídicas, en general, no hay que demostrarlas, porque se

supone que el juez conoce el derecho (lo que se expresa con la locución
latina iura novit curia); pero ello es así cuando esas normas son de alcance
nacional, más concretamente en el caso colombiano, cuando se trate de
leyes o decretos. Sobre el particular se debe tener en cuenta el Código
General, así:

Artículo 177. Prueba de las normas jurídicas. El texto de normas

jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se
aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte.

La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la

autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en
Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país.

También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o

institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto
a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de
si está habilitado para actuar como abogado allí.

Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el

testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante
dictamen pericial en los términos del inciso precedente.

Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de

las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su
presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad
pública correspondiente.

Parágrafo. Cuando sea necesario se solicitará constancia de su vigencia.

Artículo 178. Prueba de usos y costumbres. Los usos y costumbres

aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con docu-
mentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su
existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.
 61

Artículo 179. Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil

nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos
exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar

donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con

certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de
una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado
solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que
hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar
con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.
También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona
o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en
cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está
habilitado para actuar como abogado allí.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la

copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional in-
ternacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se
probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante
dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de
su conocimiento o experiencia.

Debe aclararse que lo que se prueba, en definitiva, es la existencia de la

norma o reglamento, no su alcance o interpretación.

Ejemplo: el juez que adelanta un proceso civil en Cali, debe conocer, igual
que el de Cúcuta, la ley nacional. Pero si por el asunto de que se trata el
demandado invocara en ese proceso la aplicación de una ordenanza
departamental de Antioquia, tendrá que arrimar la prueba correspondiente.
 62

Como se ve del texto legal, se deben probar las resoluciones, circulares y

conceptos de las autoridades administrativas. Vgr., una circular de la DIAN o
una instrucción de la Superintendencia de Notariado. Pero si esos
documentos se pueden estudiar por página web de la respectiva entidad
pública, no es necesario aportar copias.

1.3 Los hechos presumidos legalmente

Aparece en el artículo 166 del Código General del Proceso:

Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por

la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden
estén debidamente probados.

El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá

prueba en contrario cuando la ley lo autorice.

Precisa DEVIS51: “La presunción no es una prueba, sino exención o dispensa

de la prueba”. Si la parte interesada aduce pruebas sobre el hecho
presumido, esa prueba es superflua o innecesaria, por lo cual el juez debe
rechazarla, a menos que se esté impugnando; pero el hecho es objeto
concreto de prueba, aunque no requiera actividad probatoria.

En efecto, en el artículo 165 del Código General del Proceso no figuran las
presunciones como medio de prueba. Y lo que el artículo 166 contempla es
que la presunción es procedente, luego cuando el interesado prueba el
hecho conocido en que se basa la presunción, el juez da por establecido el
hecho desconocido que se presume, y lo trata del modo como la ley lo
estructura, mientras no se prueba lo contrario.

51
DEVIS, Op. Cit., Pág. 195
 63

Es menester recordar que la presunción es elaborada por el legislador

(consta en una norma) y su estructura se descompone en dos tramos: un
hecho conocido (del cual se hace la inferencia o deducción) y un hecho
desconocido (el que se deduce). A veces se admite probar que lo presumido
ocurrió de otro modo (presunción legal o iuris tantum) y en otras no se
permite esa prueba (presunción de derecho o iuris et de iure).

Como se observa del texto legal copiado, alrededor de la presunción no

existe una total exoneración de prueba. Pues, vista la indicada estructura,
hay que probar el hecho conocido. La presunción realmente es una facilidad
de prueba para una parte que pone a la contraria en la situación de
comprobar contra lo presumido (si la presunción es iuris tantum).

De modo que si una parte invoca la presunción, para gozar del beneficio de
no probar, debe demostrar el hecho del cual se parte por la ley para
organizar la presunción. Si así actúa, tendrá la ventaja. Será la otra parte la
que pruebe en contrario de la presunción, esto es, compete a la otra parte
desvirtuar lo presumido.

1.4 Hechos cuya prueba prohíbe la ley

Hay que diferenciar los hechos cuya prueba prohíbe la ley (como por
ejemplo, los de cierto carácter si se llega a vulnerar un derecho como la
intimidad), de la prueba (medio de prueba) prohibido por el ordenamiento.
 64

Conforme al artículo 168 del Código General del Proceso “El juez rechazará,
mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente
impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.

Las pruebas legalmente prohibidas suelen ligarse a las ilícitas. Las

legalmente prohibidas son un género, siendo una de sus especies las ilícitas.

Entre las pruebas ilícitas figuran las que vulneran los derechos
fundamentales, como en el caso de una declaración obtenida con torturas, o
grabaciones magnetofónicas no autorizadas que violenten el derecho a la
intimidad. La Corte Suprema de Justicia, en varios casos, ha admitido
como lícitas grabaciones de conversaciones con funcionarios corruptos
(Corte Suprema de Justicia, septiembre 13 de 1990; 16 de marzo de 1988)
obtenidas por la víctima de una exigencia monetaria, en cuanto ésta grabó
su propia voz.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-159 de marzo 6 de 2002, tuvo

ocasión de referirse a las pruebas ilícitas, principalmente en el análisis de su
exclusión y la de las pruebas derivadas de aquellas. Dijo la Corporación
que “la interceptación arbitraria de comunicaciones es, a todas luces, una
práctica contraria a los principios democráticos que protegen a los individuos
de la arbitrariedad de los agentes estatales. Por ello, la interceptación de
comunicaciones, sólo puede ser realizada bajo las condiciones y
procedimientos expresamente señalados en la Carta y en la ley, como
garantía de los derechos fundamentales, en especial del derecho a la
intimidad”.

Y señaló la Corte:
 65

En el derecho comparado se pueden identificar tres grandes sistemas de

regulación del problema de las pruebas ilícitas o inconstitucionales.

En primer lugar, se encuentran los países de tradición anglosajona

donde se aplica la llamada regla de exclusión. Según ella, las pruebas
ilegítimas no pueden incluirse en el acervo probatorio y existen
procedimientos específicos para excluirlas de él. Sin embargo, dentro de
estos países existe una diferencia importante. En Estados Unidos, a
principios del siglo XX, la Corte Suprema de Justicia sentó una regla
general de exclusión que debe ser aplicada por la policía, los fiscales y
los jueces, aunque con el paso del tiempo ha señalado que existen
excepciones a la misma, cuya aplicación también corresponde a los
mismos funcionarios, incluidos los jueces, según se verá más
adelante. En cambio, en otros países de tradición anglosajona, como
Canadá, Australia y Gran Bretaña, la regla de exclusión no sólo fue
tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla de
exclusión imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta
discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar diversos
factores.

En segundo lugar, están los países de tradición romana, como Italia y

Francia, donde las pruebas irregularmente obtenidas son sometidas a un
régimen de nulidades. En Francia, por ejemplo, se ha establecido un
sistema de nulidades específicas basado en la legislación. Sin embargo,
la base puede ser explícita y específica, evento en el cual se habla de
nulidades textuales, o puede ser la violación de una formalidad
sustancial prevista en las disposiciones de procedimiento, evento en el
cual se habla de nulidades sustanciales. En uno y otro caso el juez no
puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida.
En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por
una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor
amplio (artículo 191) y que no exige la existencia de un perjuicio para el
inculpado ni exceptúa las irregularidades menores, por lo cual se
considera que el régimen italiano es el más favorable a la invalidez de
las pruebas ilícitamente obtenidas. El concepto empleado es el de la
"inutilizabilidad" de la prueba que esteriliza los efectos de estas pruebas
porque el juez no puede aprovechar los resultados logrados contra
legem. Dado el grado de severidad de esta regla
general, la misma ley exige que el juez justifique de manera expresa por
qué no se fundó en cada prueba identificada como irregular (artículo
546).

En tercer lugar, están Alemania y los países que siguen la tradición

 66

germánica, como Suiza, donde no existe ni una regla de exclusión

general, en sentido estricto, ni un sistema de nulidades, sino una
potestad del juez para determinar caso por caso cuándo una prueba
obtenida con violación del derecho ha de ser desestimada después de
seguir un método de ponderación de múltiples factores jurídicamente
relevantes.

Se llaman pruebas derivadas a las que se producen a partir de las pruebas

ilícitas (fruto del árbol envenenado). En principio, serán también objeto de
exclusión.

Contra la tesis de la Corte Suprema de Justicia antes anotada, puede citarse

una de la Corte Constitucional visible en la sentencia T-003 de 21 de enero
de 1997, en la cual apuntó:

En efecto, conforme consta a folio 114, aparece probado que el actor,

con ocasión de la ampliación de su declaración, aportó al proceso un
casete, con su correspondiente versión escrita, de la grabación de una
charla privada que sostuvo con el doctor Gabriel Agudelo Viana. Sin
embargo, como lo dijo el propio demandante, el doctor Agudelo no fue
conocedor de que durante la entrevista se realizaba dicha grabación.

Como tal conducta llama la atención, surge el interrogante de saber si

guarda armonía con la preceptiva constitucional.

Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artículo

15 de la Carta, la Sala, reiterando la doctrina contenida en la sentencia
de esta Corporación T-530 del veintitrés (23) de septiembre de mil
novecientos noventa y dos (1992), (magistrado ponente doctor Eduardo
Cifuentes Muñoz), considera que toda persona tiene derecho a un
contorno privado, en principio vedado a los demás, a menos que por su
asentimiento o conformidad, el titular renuncie a su privilegio total o
parcialmente. Entendido así el derecho a la intimidad, es claro que éste,
fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a
enterarse de lo que no les interesa, así como la garantía de no ser
escuchadas o vistas si no lo quieren, impide también que las
conversaciones íntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a
espaldas de todos o algunos de los partícipes, especialmente si lo que
se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales.
 67

La deslealtad en que incurrió el actor al abusar de la confianza de su

contertulio, ajeno al hecho de que sus opiniones estaban siendo
grabadas, además de vulnerar el derecho fundamental a la intimidad,
impide que el casete pueda ser tenido en cuenta como prueba judicial,
porque su creación y aportación tampoco concuerdan con los
presupuestos del debido proceso. En efecto, la prueba obtenida con
violación del derecho a la intimidad también quebranta el debido
proceso, pues, al suponer la utilización de una maquinación moralmente
ilícita, constituye clara inobservancia de los principios de la formalidad y
legitimidad de la prueba judicial y de la licitud de la prueba y el respeto a
la persona humana.

Tratándose del campo civil, tuvo ocasión la Corte Suprema de Justicia de

referirse a la prueba ilícita en sentencia 076 de junio 29 de 2007, radicado
2000-00751, en la cual señaló que

La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un

precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido
amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en
esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de
prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías
fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente
uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de
ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra
temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular.

El artículo 29 de la Constitución Política de 1991 dispone en el inciso final:

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso”.

Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 (que fue declarado

exequible por medio dela sentencia C-591 de 2005) establece que “Toda
prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de
pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual
tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
 68

excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”. Y en

el artículo 360, acerca de la prueba ilegal, se lee que “El juez excluirá la
práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han
practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales
previstos en este código”.

A su vez, el Artículo 140 Ley 734 de 2002 o código disciplinario trata de la

“Inexistencia de la prueba” como sigue: “La prueba recaudada sin el lleno de
las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos
fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente”.

También en el campo administrativo se aplica la norma, en el artículo 214 de

la Ley 1437 de 2011:

Exclusión de la prueba por la violación al debido proceso. Toda prueba

obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho,
por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria

de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de
la existencia de aquellas.

La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula,

conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron
oportunidad de contradecirla.

1.5 Hechos materia de cosa juzgada o de decisión prejudicial

 69

En opinión de DEVIS52, “Si el hecho está reconocido en sentencia con valor

de cosa juzgada o que constituya prejudicialidad, es obvio que no necesita
otra prueba”.

Pero hay que separar lo decidido (por ejemplo, que una persona fue
responsable de causar un accidente y que esa declaración pueda ser
aprovechada por otro demandante) de la evaluación que de medios de
prueba se hubiere consignado en la providencia (y que se utilicen por el
camino de la prueba trasladada), porque esa valoración compete al segundo
juez.

1.6 Hechos no pertinentes o irrelevantes e imposibles

A la luz del artículo 168 del Código General del Proceso53, son pruebas
inadmisibles:

52
DEVIS, Op. Cit., Pág. 195
53
El inciso 2 del artículo 357 de la Ley 906 de 2004 preceptúa: “El juez decretará la práctica
de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que
requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este
código”. El artículo 359 del mismo estatuto regula la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de
los medios de prueba así: “Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la
exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las
reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos
o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.---------
Igualmente inadmitirá los medios de prueba que se refieran a las conversaciones que haya
tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones
preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a
menos que el imputado, acusado o su defensor consientan en ello.---------Cuando el juez
excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta
procederán los recursos ordinarios”.
Por su parte, el articulo 53 del C. Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 1149 de
2007, artículo 8, establece:” Rechazo de pruebas y diligencias inconducentes. El juez podrá,
en decisión motivada, rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o
superfluas en relación con el objeto del pleito”. Igual, en el estatuto tributario, el artículo 743
se refiere a la idoneidad de los medios de prueba y prescribe: “La idoneidad de los medios
 70

(a) las ilícitas.

(b) Las manifiestamente superfluas. Son las innecesarias, porque en el

proceso ya se han practicado otras pruebas que sirven para probar ese
hecho.

(c) Las notoriamente impertinentes, es decir, que no guardan relación con lo

que debe demostrarse. Son las que se invocan para probar hechos que no
tienen que ver con lo que se discute en el proceso.

Conducencia es idoneidad. Prueba conducente es aquella que sirve, por

estar autorizada, o no estar limitada, para probar un hecho. Por ende, es
inconducente la que no está permitida por la ley para establecer determinado
suceso.

Ejemplos:

de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados
hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a
falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y
del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana
crítica”.
Conforme al artículo 132 de la Ley 734 de 2002 (Código disciplinario), que trata de la
petición y rechazo de pruebas, “Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica
de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las
inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas
ilegalmente”.
En el artículo 154 de la Ley 1708 de 2014 relativo a rechazo de las pruebas consta
que “Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos
materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilícita. El juez rechazará
mediante auto interlocutorio la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que
versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.
 71

1) En el Código Civil era frecuente la disposición según la cual un hecho no

podía probarse por la sola confesión. Se trataba de una prueba ineficaz.

2) En un proceso de separación de bienes, el demandante solicita la práctica

de pruebas con el objeto de demostrar que unos bienes que aparecen a su
nombre son bienes propios. Se está frente a pruebas impertinentes, por la
materia del proceso.

3) En un caso de nulidad de un testamento por incapacidad del testador al

momento de testar, el demandante obtiene declaración extrajuicio del
médico personal del testador, quien viola el secreto profesional. La prueba
es válida (artículo 209 Código General del Proceso, numeral 2). El hecho de
que alguien, obligado al secreto profesional, lo viole porque declare lo que
debía reservar, no le resta valor a la declaración.

En materia penal debe acudirse al artículo 375 de la Ley 906 de 2004, en

torno a la pertinencia, así: “El elemento material probatorio, la evidencia física
y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los
hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus
consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del
acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable
o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se
refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

De la pertinencia se sigue la admisibilidad de la prueba, según el artículo 376

la citada ley, que reza:
 72

Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes

casos:

a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido;

b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al

asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y

c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.

En otros estatutos se observan reglamentos similares:

a) Artículo 88 de la Ley 1123 de 2007 (estatuto abogado): “Petición y

rechazo de pruebas. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica
de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las
inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las
ilícitas.

b) Artículo 516 de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal militar). Pertinencia. El

elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba
deberán referirse, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias
relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así
como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es
pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno
de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de
un testigo o de un perito.

Y en el artículo 517 sobre admisibilidad:

Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes

casos:
 73

a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido;

b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al

asunto;

c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento, y

d) Exhiba escaso valor probatorio.

1.7 Las negaciones y afirmaciones indefinidas. Hechos indefinidos

Dispone el inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso que
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren
prueba".

Se dice: las afirmaciones o negaciones son proposiciones. Por tanto, no

requieren de prueba las proposiciones indefinidas. En realidad, no hay que
probar los hechos a los cuales se refieren esas proposiciones, que presentan
un hecho en forma indefinida.

Las afirmaciones o negaciones indefinidas son las que no están

determinadas en el tiempo, es decir, tienen relación con la temporalidad de
la negación o afirmación. Por ejemplo: la afirmación "yo nunca he estado en
Cuba". La negación definida, como implica un hecho contrario que puede ser
demostrado, debe probarse, pero la indefinida no, puesto que no implica un
hecho contrario.

Al fin de cuentas: el asunto está ligado a la facilidad de probar. De allí que

cuando haya duda, se debe estar por la exención de la prueba.
 74

Ejemplos:

a) Este inmueble siempre ha estado desocupado

b) Juan siempre ha obedecido la ley y ha respetado los derechos de los

demás

c) Soy inocente. Pero la coartada implica una afirmación que sí puede

demostrarse: yo no estaba en el lugar del crimen cuando ocurrió. Es
negación, pero es definida.

d) Jamás he visitado el Parque San Agustín

e) Yo no tengo bienes en el Meta

f) En mi finca no hay minas

g) Otra posibilidad: no firmé nada.

h) El acreedor alega que el deudor no le ha pagado: es una negación

indefinida (el pago lo prueba el deudor).

Puede concretarse este ejemplo con un caso real, que se puede consultar
en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia C-095 de 6 de julio de 2000,
expediente 5050, M.P. José Fernando Ramírez Gómez: en el hecho séptimo
de la demanda del caso, se afirmó que a la fecha de su presentación -10 de
marzo de 1992-, el promitente comprador no le había pagado al promitente
 75

vendedor los treinta millones trescientos ochenta y dos mil trescientos

setenta y cinco pesos ($30.382.375.oo) que debía cancelar el 30 de
diciembre del año anterior, como abono al capital, así como ochocientos
veintidós mil novecientos cuarenta y dos pesos con cincuenta centavos
($822.942.50), por concepto de intereses, causados hasta el 28 de febrero
de 1992, incumplimiento en el cual se edificó la pretensión resolutoria. Dijo la
Corte: "Como tales proposiciones son de carácter indefinido, el art. 177 del
C. de P. Civil, las exime de prueba, trasladando la carga de la demostración
del hecho contrario al demandado en este caso".

Un contratante aduce en su demanda que el contratista incumplió el contrato:

se trata de una negación indefinida. Será el contratista quien pruebe el
cumplimiento.

En un proceso de responsabilidad se alega que la muerte accidental de una

persona no ocurrió por el acto voluntario de la otra: es igualmente una
negación indefinida.

JOSÉ MARÍA ESGUERRA SAMPER54 estima que la expresión: "soy libre",

referida al estado civil (equivalente a "no soy casado") es una afirmación
indefinida, que no debe probarse. Igual acontece con "Jamás he visto a
Ticio" "Para demostrarlo sería necesario que tuviera testigos que no me
hubiesen perdido de vista en toda mi vida y que dieran cuenta de todos mis
pasos"55 .

54
ESGUERRA Samper, José María. Apuntes de derecho probatorio. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana, 1992. Pág. 42
55
MUÑOZ Sabaté, Luis. Técnica probatoria. Bogotá: Temis, 1997. Pág. 171
 76

El Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 1993, en un caso

de nulidad de un nombramiento como personero de quien no era abogado,
consideró el punto como una afirmación indefinida.

También es una negación indefinida la que se produce en el supuesto del

artículo 80 de la Ley 45 de 1990, respecto del mérito ejecutivo que presta la
póliza de seguro, cuando establece que dicho mérito deviene, entre otros
factores, del vencimiento de un mes después de la reclamación sin haberse
objetado ésta y en cuanto agrega: "Si la reclamación no hubiere sido
objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda".

En los siguientes casos se presentan afirmaciones o negaciones definidas:

i. Un contratante asegura que la mercancía entregada no es de la

calidad pactada: es una negación definida. Ver sentencia más abajo. Es
como si dijera: este anillo no es de oro; pruebo que es de plata.

ii. El contrato que firmé no era de arrendamiento

iii. Yo no firmé una letra de cambio: si firmé algo, debo probar.

iv. En un proceso de impugnación de paternidad el padre alega que no

conocía el estado de preñez de su esposa al momento del matrimonio: es
una negación definida.

Combinemos las indefinidas y las definidas:

 77

En un proceso de simulación se presenta una demanda por un acreedor, en

la cual afirma que su deudor enajenó simuladamente un bien y afirma varios
hechos:

 Que entre el deudor enajenante y el adquirente existe un parentesco:

es una afirmación definida.
 Que el adquirente no tenía dinero para adquirir el bien: negación
indefinida.
 Que hubo simulación absoluta, porque no hubo precio y que ello se
deduce de no haberse pagado delante de notario: es una negación
indefinida.
 Que el adquirente nunca ha tenido la posesión del bien enajenado (es
una negación definida, a pesar de su redacción, porque hace
referencia al tiempo posterior al contrato).

Para la Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 29 de 1975,

Ciertamente no son infrecuentes los casos en que el demandante, al

elaborar la demanda inicial del proceso, consigna en ella afirmaciones
de hechos positivos y negativos como fundamento de sus pretensiones.
Y si en relación con los primeros es claro que corre siempre con el deber
de probarlos; no acontece lo propio con los segundos, puesto que éstos
en algunos supuestos son de imposible demostración.

Por cuanto no todas las negaciones contenidas en una demanda son de

igual naturaleza, ni producen tampoco idénticos efectos jurídicos en
materia de prueba judicial, para este efecto la doctrina las ha dividido en
definidas e indefinidas. Corresponden las primeras a las que tienen por
objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar,
que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza,
el cual resulta afirmado implícita o indirectamente.
 78

Las segundas, es decir las indefinidas, son aquellas negaciones que no

implican, ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y
contrario alguno.

Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del

hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es
necesario profunda reflexión para advertir que mal puede estar
excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o
gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de ésta no
puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda.
Así, si el comprador alega que la mercancía recibida no es de la buena
calidad pactada, está afirmando en el fondo que lo es de mala; y esta
negativa de cualidad es susceptible de prueba. Las negaciones
indefinidas, en cambio, son de imposible demostración judicial, desde
luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno: de aquí que,
como lo ha dicho la Corte, estas negaciones "no pueden demostrarse,
no por negativas, sino por indefinidas". (LXXV, 23).

Algunos (DEVIS, PARA QUIJANO) clasifican las negaciones en formales o

aparentes, que no son indefinidas, y que pueden ser de hecho (material de
la cosa) o de derecho (el acto celebrado). Inclusive, se agrega la especie de
cualidad (Juan no es blanco).

La doctrina nacional, con todo, considera que el concepto de la negación

indefinida es más relativo. Para LÓPEZ BLANCO56, no se trata de una
indefinición absoluta sino relativa:

(…) si lo que indico es que en los últimos doce meses no he estado en

la ciudad de Pasto, existe una negación definida en el tiempo, pues es
tan solo en el último año que niego haber estado en esa ciudad, aspecto
que igualmente me releva de probar pues no parece lógico exigir que
para acreditar el hecho deba demostrar donde estuve en todos y cada
uno de los doce meses a los que se contrae la negación.

(…) están exoneradas de pruebas, ya que - así lo creemos - el carácter

de la negación indefinida desde el punto de vista jurídico no depende

56
LÓPEZ Blanco, Op. Cit., Pág. 48
 79

tanto de límites de tiempo mayores o menores, como de su posibilidad

práctica, racional, de probar el hecho que ella implica.

Dice DEVIS con razón que no es necesario que las circunstancias de tiempo
y espacio, o una de las dos, sean absolutamente ilimitadas57. No he visitado
ese parque nunca (pero estaba preso).

En concepto de DEVIS58, además, las negaciones de derecho son siempre

formales.

1.8 Los hechos notorios (Notoria non agent probatione)

Según COUTURE, los hechos notorios son aquellos que están naturalmente
en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos,
con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento determinado,
cuando ocurre la decisión. El hecho notorio es un suceso común, que se
conoce por muchos (no es absoluto) y del que se tiene información (no
requiere percepción personal).

Para DEVIS ECHANDÍA59, existe notoriedad de un hecho, permanente o

transitorio, cuando en el medio social donde existe o tuvo ocurrencia, y en el
momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las
personas de cultura media en la rama de saber que se trate, si el juez tiene
acceso a la divulgación del hecho.

57
DEVIS, Op. Cit., Pág. 202
58
DEVIS, Op. Cit., Pág. 201
59
DEVIS, Op. Cit., Pág. 218
 80

Pero la doctrina no es uniforme en el entendimiento del hecho notorio.

HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO60, por ejemplo, refiriéndose al hecho
notorio, sostiene que:

Se entiende por tal aquel que dadas las características que originaron
su ocurrencia se supone conocido por la generalidad de los asociados,
cualquiera que sea su grado de cultura y conocimientos, dentro de un
determinado territorio y en determinada época, pues la notoriedad
puede ser a nivel mundial, continental, regional puramente municipal y
está referida a un determinado lapso, de modo que dada la índole del
proceso lo que para uno podría erigirse como hecho notorio, para otro
proceso no necesariamente tiene esa connotación.

Es entonces, una noción eminentemente relativa que debe el juez

apreciar en cada caso.

Así, por ejemplo, puede citarse como hecho notorio a nivel mundial, en
su momento, el arribo del hombre a la luna o, a escala regional
colombiana, la insurrección del 9 de abril de 1948 que por varios años
fue un hecho notorio, connotación que para cuando esto se escribe, año
2000, no tiene en nuestro concepto tal carácter, como así lo tendría aún
la toma e incendio del palacio de Justicia o a avalancha que destruyó a
Armero.

Puede predicarse como característica tipificadora del hecho notorio su

actualidad, es decir que el conocimiento del mismo perdure con perfiles
nítidos y así lo asimile la generalidad de la comunidad, lo cual destaca
que con el paso del tiempo puede dejar de ser hecho notorio lo que en
determinado momento lo fue, de ahí que lo que interesa es que esa
actualidad prosiga cuando se adelanta el proceso y va a ser tomada la
determinación pertinente, sin que sea del caso asignar determinados
lapsos como guía, pues sólo el que perdure el conocimiento general en
la memoria colectiva es lo que caracteriza el hecho notorio.

La determinación de si un hecho es notorio es de singular importancia hoy

día, con los avances de los medios de comunicación. De la polémica
advertida, lo que pragmáticamente queda en claro es que el hecho debe ser

60
LOPEZ Blanco, Op. Cit., Págs. 45 y 46
 81

notorio para el juez. Lo que no resuelve, empero, la inquietud de si la parte

que quiere hacer valer en su favor el hecho notorio debe por lo menos
invocarlo o alegarlo. LÓPEZ BLANCO61 es de la opinión de que no existe
ninguna carga de alegar el hecho notorio, entre otras razones, dado el
precepto del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que es igual al
artículo 283 del Código General del Proceso, según el cual “En cualquier tipo
de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una
excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de
prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la
contestación de la demanda”.

La noción de hecho notorio no es en realidad firme o consistente. A tal punto

esto es válido, que el legislador mismo puede elaborar categorías,
artificialmente, de hechos notorios, que no lo son. Como ejemplo puede
citarse el caso del actual artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, que
repite el artículo 180 del Código General del Proceso62, sobre los indicadores
económicos. Sobre ello escribió ANTONIO THOMAS ARIAS63:

Con independencia de lo que deba entenderse por hecho notorio, no

puede haber discusión sobre que, al menos legalmente, los “indicadores
económicos nacionales” lo son. No obstante, hace falta precisar qué
se entiende por “indicadores económicos nacionales”, pues, por ejemplo,
algunas tasas preferenciales adoptadas para específicas operaciones
(tasas de redescuento para operaciones de financiamiento de proyectos
en zonas de desastre, por ejemplo) pueden no llegar a tener la
connotación de “indicadores económicos nacionales”, de lo que se
sigue que para ellas podría regir la carga de la prueba como está
concebida en general.
61
LOPEZ Blanco, Op. Cit., Pág. 46
62
Artículo 180. Notoriedad de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos
nacionales se consideran hechos notorios.
63
THOMAS Arias, Antonio. Comentarios a la Reforma del Código de procedimiento civil,
Bogotá: Doctrina y Ley, 2003. Pág. 64
 82

Aunque, señala el autor64, es verdad que

[…] son notorios algunos aspectos básicos de los indicadores

nacionales: que la inflación bajó, que la tasa de desempleo en Colombia
es alta, que el dólar subió, etc; pero las cifras concretas que en cada
fecha ellos presentaron no son hechos de conocimiento general o
público.

De lo dicho se infiere que no es que esos indicadores nacionales sean

en puridad notorios y por tanto puedan ser dispensados de prueba por
ser ésta superflua o innecesaria ya que se conocen. Lo que debe
entenderse es que los indicadores económicos entregados al público
por las autoridades nacionales, y no por los gremios económicos,
pueden ser tomados directamente por el juez, por cualquier medio a su
alcance, sin necesidad de que oficie a la entidad respectiva cargada de
producirlos y sin necesidad de que la parte interesada los aporte o
solicite en las oportunidades probatorias preestablecidas.

[…] Nos parece que el interesado o el juez deben aportar el dato y éste
debe darse a conocer a las partes en el proceso, de modo que tengan la
oportunidad de controvertirlo. Graves consecuencias traería, por
ejemplo, el que un tribunal profiriera sentencia condenatoria no
susceptible de ningún recurso, en la que haya utilizado un indicador
erróneamente obtenido o falso y no puesto en conocimiento de las
partes para su eventual contradicción.

En materia penal se puede hablar también del hecho notorio. Así, en el

inciso primero del artículo 35965 de la Ley 906 de 2004.

2. Régimen de la carga de la prueba

64
Ibídem, Pág. 65
65
Artículo 359. Exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el
Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los
medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten
inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o
que por otro motivo no requieran prueba.
 83

Corresponde examinar, por la naturaleza pública del proceso, frente al

interés privado de los particulares en su impulso, el papel que desempeñan
los sujetos del proceso en la producción de la prueba, más aún cuando ésta
es necesaria para la decisión que desate el litigio sometido al conocimiento
del juez.

Se trata de revisar, por ende, la carga de la prueba.

Recuérdese que por carga se entiende “un imperativo del propio interés”. O
una regla de conveniencia.

Carga de la prueba -onus probandi- es una “noción procesal que consiste en

una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que
tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas
cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al
juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”66.

Muy corrientemente se entendía la carga de la prueba como una distribución

entre las partes de los hechos que debían demostrarse. Antiguamente se
proponía incumbit probatio qui dicit, non qui negat, pero también actore non
probante, reus absolvitur.

La teoría propone que la carga de la prueba puede ser una regla de juicio o
una regla de conducta. ¿En qué consiste cada significado? DEVIS 67 lo

66
PARRA Quijano, Op. Cit., Pág. 242
67
DEVIS, Op. Cit., Pág. 405. Se habla también de dos aspectos que hacen que la noción
sea compleja: el subjetivo y concreto (implica para las partes una norma de conducta que si
no observan puede acarrearles consecuencias adversas) y el objetivo abstracto (si falta la
prueba, en cualquier caso, la decisión debe ser desfavorable).
 84

explica como sigue: Es “una regla para el juzgador o regla del juicio, porque
le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos
sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y
evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta
de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales
hechos;…. por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes,
porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le
interesa probar ---- para que sean considerados como ciertos por el juez y
sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”.

Conforme al artículo 167 del Código General del Proceso68, primer inciso,
“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

De modo que si se prueba el supuesto de hecho, se generan las

consecuencias jurídicas que la ley determina. De golpe, el texto sugiere una
distribución de la actividad probatoria, representativa de una conducta que
debe desplegar la parte si quiere un beneficio procesal.

68
Otros ordenamientos se refieren a la carga de la prueba. Por ejemplo, la Ley 1708 de 2014
(Código de extinción del dominio), en el artículo 152 establece que “Los hechos que sean
materia de discusión dentro del proceso de extinción de dominio deberán ser probados por la
parte que esté en mejores condiciones de obtener los medios de prueba necesarios para
demostrarlos.---------
Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, la Fiscalía General de la Nación tiene la carga
de identificar, ubicar, recolectar y aportar los medios de prueba que demuestran la
concurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para la declaratoria de extinción
de dominio y que el afectado no es titular de buena fe exenta de culpa. Y por su parte, quien
alega ser titular del derecho real afectado tiene la carga de allegar los medios de prueba que
demuestren los hechos en que funde su oposición a la declaratoria de extinción de dominio.-
---------Cuando el afectado no allegue los medios de prueba requeridos para demostrar el
fundamento de su oposición, el juez podrá declarar extinguido el derecho de dominio con
base en los medios de prueba presentados por la Fiscalía General de la Nación, siempre y
 85

Los doctrinantes consideran que la evolución de este tema en Colombia se

puede presentar de la siguiente manera:

a) En un primer periodo, desde cuando surge el Código Civil hasta

cuando aparece el Código de Procedimiento Civil de 1970. En esta etapa
impera el artículo 1757 del Código Civil, que establece que incumbe probar
las obligaciones o su extinción a quien alega esas obligaciones o su
extinción. Esta etapa representa una visión de derecho privado, reflejada en
instituciones como el juramento estimatorio cuando falta otro medio de
prueba o en normas como el artículo 1604 del Código Civil (quién debe
probar la culpa o la diligencia).

Se recoge lo que podría llamarse teoría de la naturaleza constitutiva, extintiva

o modificativa de los hechos, que merece como crítica que únicamente alude
a las obligaciones y no trata sobre los derechos reales; y, literalmente,
porque no comprendía el texto sino el nacimiento o la extinción de
obligaciones, pero no la modificación o los hechos impeditivos de éstas
(como la falta de causa o los vicios del consentimiento).

b) Un segundo periodo, que se inicia con el artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil. De acuerdo con este precepto, corresponde a quien
pretende una consecuencia normativa probar el supuesto de hecho de la
norma que la consagra.

cuando ellos demuestren la concurrencia de alguna de las causales y demás requisitos

previstos en esta ley para tal efecto”.
 86

c) Y una tercera fase, en la cual se supera la visión limitada de la carga

de la prueba apoyada en el Código de Procedimiento civil. Se dice que ese
planteamiento fundado en el código de 1970 sufrió cambios con la
Constitución de 1991, convirtiendo la carga probatoria en un concepto
dinámico. Antes se catalogaba la carga de la prueba como una noción
estática, que implicaba para cada parte un comportamiento, pudiendo la otra
aguardar confiadamente en que la primera no la desplegara con eficacia. Sin
más, era otra versión de que quien afirmaba debía demostrar lo que decía.
Pero ello se modificó en 1991, con los postulados de la Carta Política. Así,
asoma el concepto dinámico de la carga probatoria, que se nutre de la
solidaridad y que se basa en la cooperación y buena fe de las partes. El
dinamismo de la carga de la prueba implica salirse de la distribución rígida de
¿quién debe probar?, estableciendo para casos concretos que quien no
estaba obligado a probar lo haga y que en consecuencia se imponga la carga
de la prueba a aquella persona que realmente dispone o tiene acceso al
medio probatorio de que se trate. Por ejemplo, en materia laboral para
proteger a la parte débil que es el trabajador; o en el proceso de simulación
de un contrato, asignar la carga al demandado.

La carga dinámica implica trasladar (no invertir69) la carga de la prueba a

quien tenga mayor facilidad de arrojar luz sobre los hechos de un proceso.
Al efecto pueden consultarse varias providencias de las cortes colombianas,
como las sentencias del Consejo de Estado de febrero 10 de 2000; Corte
Suprema de Justicia enero 30 de 2001; Consejo de Estado, 30 de julio de
1992.

69
Desde luego hay quienes opinen que lisa y llanamente sí se produce una inversión de la
carga.
 87

En la última de las citadas, dijo el Consejo de Estado que:

[…] por norma general le corresponde al actor la demostración de los

hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha
frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil,
cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las
intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia
naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por
encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un
momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el
paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar
aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican
los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el
ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución
encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en

general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al
paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las
fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas,
fueran éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de
conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta
profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y
cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.

Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los

centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la
comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber
actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las
circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un
mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos
que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o
tratamiento.

La teoría de la carga dinámica compromete, como es natural, al propio juez,

que no es un mero espectador en el debate. En todo caso, debe ser tema
de especial reflexión el concerniente a la prudencia y equilibrio procesal que
debe observar aquél frente a las partes.
 88

Una consagración legal de la carga dinámica apareció de cierto modo en el

artículo 30 de la ley 472 de 1998, sobre acciones populares, que dispone que
la carga de la prueba corresponde al demandante pero que si por razones de
orden económico o técnico no la puede cumplir, deberá el juez impartir las
órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos
necesarios para dictar una sentencia de mérito.

En el ámbito del Código General, el artículo 167 prevé sobre carga de la

prueba y a las pruebas de oficio:

Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio

o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante
su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar,
exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una
situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para
probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en
su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio,
o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la
contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso,

otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o
solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contra-
dicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no

requieren prueba.

El primer párrafo del artículo copiado, en criterio de algunos, da lugar a una

ambivalencia, en la parte que emplea el vocablo “ellas” con referencia a la
 89

expresión “efecto jurídico”, puesto que la inflexión verbal “persiguen” podría

vincularse tanto a las partes como a las normas.

Si se liga a las normas, entonces queda como sentido de la disposición que

las partes prueban el supuesto de hecho, pero no contempla ninguna
distribución; es decir, con este punto de vista no se logra saber qué debe
demostrar cada parte.

Si se liga a las partes, el sentido será que cada una prueba el supuesto de
hecho que le interesa, según el fin que, previsto en la norma respectiva como
consecuencia, persiga esa parte, luego si contempla una distribución; es
decir, de lo que debe demostrar cada parte.

Al revisar de conjunto el precepto, se puede concluir que la segunda

interpretación es adecuada, porque el juez puede ordenar a una parte que no
tenía por qué probar un hecho, que lo haga. A menos que, para corroborar la
primera forma de ver el texto, se afirme que el verbo “incumbe” no alude a
ninguna de las dos partes en concreto. De todos modos, se puede abordar
el asunto como sigue: la carga dinámica, como factor de redistribución por
parte del juez de la actividad probatoria, concierne a que una parte aporte
medios de prueba que no en principio no tenía por qué allegar. No es
realmente probar un hecho que no se tenía que probar, porque no se trata de
demostrar una parte lo que a ella no le conviene, sino contraprobar frente a la
otra parte, porque aquella está en mejor condición de probar y ésta tiene
mayor dificultad. El demandado no está obligado a probar la simulación del
contrato que el demandante predica; pero sí le es más fácil probar que el
contrato sí existió en realidad.
 90

Un examen desglosado del artículo 167 es éste:

a) El juez puede exigir probar determinado hecho a la parte que se encuentre

en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. Volviendo al alcance: no es probar el hecho que no le
conviene, sino el hecho controvertido. En el ejemplo: lo controvertido es si el
contrato fue real y tuvo existencia. Esa controversia se desdobla: el
demandante aduce que el contrato fue simulado; el demandado se opone.

Por otra parte, una cosa es verificar (artículo 169) y otra esclarecer
(artículos 167 y 170). Esto incide en la diferencia entre la carga
dinámica y la prueba de oficio.

b) El Código enuncia unos casos en que se puede considerar que una parte
se encuentra en una situación más favorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos. Y son:

i) Cercanía de esa parte con el material probatorio

ii) Por tener esa parte en su poder el objeto de prueba
iii) Por circunstancias técnicas especiales
iv) Por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al
litigio
v) Por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la
contraparte
 91

En el i): el mismo ejemplo de simulación. En ii): el caso de una historia

clínica, pero se observa que no está bien utilizado el concepto objeto de
prueba. En iii): el caso del médico que sabe cómo se practica la cirugía,
cómo es el procedimiento. En iv): es el autor del documento. En v):
contratante débil, como el consumidor. O se propone como ejemplo, con los
grupos de desplazados.

Para la doctrina, además de la responsabilidad médica, y en los casos

extremos penales, hay campos en los que la teoría de la carga dinámica ha
tenido frecuente aplicación: a) mala praxis profesional; b) procesos de
simulación; c) injurias y calumnias en el ámbito periodístico; d) levantamiento
del velo societario por fraude atribuido a los socios, representantes o
administradores, e) protección de derechos de los usuarios o consumidores;
f) en la Ley de Víctimas o de restitución de tierras, Ley 1448 de 2011.

¿Es posible predicar la carga de la prueba en materia penal? La respuesta es

afirmativa. Como punto de partida del análisis, puede considerarse el artículo
7 de la Ley 906 de 2004:

Artículo 7º. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se

presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en
firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la

carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se
presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la

responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.
 92

En este texto legal aflora un primer elemento: tratándose de la solicitud de un

medio de prueba, es claro que cualquiera de los sujetos procesales podrá
invocarlo. Pero debe tenerse presente que la carga probatoria incumbe al
fiscal, para poder acusar. Frente a la duda, o a la falta prueba más allá de la
duda sobre la responsabilidad penal del acusado, debe absolvérsele. Lo
cual se repite en el inciso primero del artículo 381, cuando prevé que “Para
condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del
delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas
debatidas en el juicio”.

¿Habrá carga dinámica en el proceso penal? Si por tal entendemos: a quien

le quede fácil probar, la respuesta será sí, pues el acusado, investigado o
procesado le quedará más fácil desvirtuar el cargo del fiscal. Podría ser que
eso no fuera realmente carga dinámica, sino una carga probatoria simple.
Por ejemplo, probar el denunciado que su dinero es de origen lícito.
Ejemplos de sentencias de la Sala Penal de la Corte: sentencia del 9 de abril
de 2008 radicado: 23754; sentencia del 27 de marzo de 2009 radicado:
31103 (un caso de acceso carnal violento); sentencia del 13 de mayo de
2009 radicado: 31147 (un caso de omisión de agente retenedor).

LA PRUEBA DE OFICIO

Artículo 169. Prueba de oficio ya petición de parte. Las pruebas pueden

ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la
verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las
partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos
será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en
cualquier acto procesal de las partes.

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso.

Los gastos que implique su práctica serán de cargo de las partes, por
igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.
 93

Artículo 170. Decreto y práctica de prueba de oficio. El juez deberá

decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso
y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para
esclarecer los hechos objeto de la controversia.

Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de

las partes.

En el primero de estos textos se tiene el decreto de pruebas oficioso como

una posibilidad; pero en el segundo como un deber del juez.

La jurisprudencia y la doctrina han tenido evolución respecto de la posibilidad

para el juez de decretar pruebas por su iniciativa. De no tener ésta, se pasó
a entender que el juzgador tenía facultad (o discrecionalidad) para ordenar la
práctica de pruebas oficiosamente. Y por último, se entiende que es su
deber.

Para la Corte Suprema de Justicia, sentencia S-012 de 4 de mayo de 1998,

2. En efecto, tomando pie en el texto de los Arts. 37 Núm. 4, 179 y 180

del c de P.C, durante las dos últimas décadas ha sido insistente la Corte
en hacer ver que, sin ignorar naturalmente los límites de actuación
que también en el campo de la prueba impone el principio
dispositivo aun predominante en los procesos civiles, por mandato
expreso de aquellos preceptos pesa sobre los jueces un deber de
esclarecimiento oficioso en cuya virtud les compete hacer cuanto
esté a su alcance, en tratándose de la comprobación integral de la
cuestión fáctica en litigio, para garantizar resoluciones justas en el
fondo. Así, entonces, bien puede afirmarse, a la luz de las normas en
cita, que el cometido asignado hoy en día al orden jurisdiccional civil no
se queda, como podría pensarse a primera vista, en la aplicación de las
leyes ante un material de la causa dado y cuya formación le ha sido
entregada por entero, sin posibilidad alguna de inquisiciones tutelares de
“motu proprio” dispuestas por el sentenciador, a la elección dispositiva
de las partes; del mismo modo que sobre estas últimas recae la carga
de presentar los hechos según su mejor saber e indicar los medios por
los cuales puede confirmarse la verdad de los puntos en disputa, es
 94

deber y también derecho de dicha autoridad el realizar las

investigaciones que estime convenientes sin que quede restringida su
iniciativa al empleo de tales medios, habida consideración que la ley,
con algunas justificadas cortapisas, le otorga los poderes suficientes
para utilizar, en procura de formar su conciencia y adquirir el grado de
convicción necesario, otros instrumentos de verificación distintos o
complementarios que surjan de las alegaciones formuladas, de la
conexión interna entre las varias fases del proceso o de la lógica misma
de la controversia jurídica planteada.

Y es precisamente en pos de estos principios, por cierto no siempre

entendidos en su correcta dimensión, que desde 1977 tiene sentado
esta corporación que “…frente al ordenamiento procesal que gobierna la
facultad de aducir pruebas, ésta no es de iniciativa exclusiva de las
partes. Hoy el juez tiene la misma iniciativa y más amplia, pues las
limitaciones que la ley impone a las partes en el punto, no lo
cobijan a él, puesto que su actividad no está guiada por un interés
privado como el de los contendientes, sino por uno público, de
abolengo superior, cual es el de la realización de la justicia, uno de
los fines esenciales del Estado moderno…” (G.J, ts. CLV, pág. 37, y
CXCII, pág. 234); queda descartada, entonces, la nociva tendencia al
averiguamiento predominantemente formal, obsequioso de simples
apariencias producidas por pruebas incompletas, que fomentaba la
legislación de 1931 y, por ende, se han liberado los jueces de las
muchas ataduras rituales, inmanentes a ese sistema, que con frecuencia
los obligaban a quedarse en mitad de camino, habida cuenta que en la
actualidad, partiendo de la base de que en el cabal esclarecimiento del
estado de los hechos relevantes se encuentra sin duda el meollo de la
acertada realización del derecho en el caso concreto, la labor de
indagación a cargo de dichos funcionarios no es pasiva y debe estar
dirigida a contribuir por su iniciativa, con firme determinación, a que se
capte para el proceso y con toda exactitud, la realidad entera de aquél
sustrato fáctico.

A los órganos jurisdiccionales en el orden civil no les está permitido, por

lo tanto, desentenderse de la investigación oficiosa con el fin de llegar a
la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cómodas
actitudes omisivas, por lo general puestas al servicio de una desapacible
neutralidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia
siempre que por fuerza de las circunstancias que rodean el caso, llegare
a hacerse patente que decretando pruebas de oficio puede el juez,
mediante la práctica de las respectivas diligencias y aun a pesar de que
hacerlo implique suplir vacíos atribuibles al descuido de las partes, lograr
que en definitiva resplandezca la verdad y por lo mismo, impere en la
 95

sentencia un inequívoco designio de justicia. En consecuencia, no es

facultativo del juzgador obrar de este modo “…sino que en toda ocasión,
en la debida oportunidad legal, en que los hechos alegados por las
partes requieran ser demostrados, así la que los alega hubiese sido
desidiosa en esa labor, -puntualiza esta corporación en el segundo de
los fallos de casación evocados líneas atrás- es un deber del juzgador
utilizar los poderes oficiosos que le concede la ley en materia de
pruebas, pues es este el verdadero sentido y alcance que exteriorizan
los Arts. 37 Núm. 4, 179 y 180 del c de P.C…”.

Dicho en otros términos, el deber de verificación judicial oficiosa del que

viene hablándose en estas consideraciones, se halla consagrado
efectivamente en normas de disciplina probatoria cuya infracción, por el
cauce que señala el Núm. 1º, segundo inciso, del Art. 368 del c de P. C y
satisfechas desde luego todas las condiciones técnicas restantes de las
cuales depende que una censura de esta clase pueda tener éxito (G.J,
T. CXV, pág. 117), da lugar al recurso de casación si debido a
ostensibles particularidades que circundan la litis, constatadas
objetivamente y ajenas por lo demás a cualquier manipulación
fraudulenta de las partes, el uso de aquellas facultades se torna
ineludible pues lejos de mediar razón atendible alguna que lleve a
estimar que es inoficioso o imposible desde el punto de vista legal, un
proceder de tal naturaleza, omitido por el juez o tribunal, se muestra a
las claras como factor necesario para evitar una decisión jurisdiccional
absurda, imposible de conciliar con dictados elementales de justicia.
Esto significa, entonces, que por fuera de esta reducida moldura y para
los fines propios del recurso en cuestión, ante situaciones que no tengan
la entidad apuntada no puede configurarse yerro probatorio de derecho
porque, en opinión del censor, era factible alguna forma de pesquisa
oficiosa adicional conveniente a sus intereses o, también según el
pensamiento del recurrente, porque sin fundamento se dispuso esa
indagación complementaria; “….la atribución que la ley otorga al
funcionario para decretar pruebas de oficio -explica la Corte en
reciente pronunciamiento- si bien por el interés público del proceso
no constituye una facultad sino un deber (…)establecido para
garantizar la búsqueda de la verdad real que no aparece en el
expediente (..), no es menos cierto que sólo le corresponde al
mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar
previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuales son
las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con estas, así
como cuales de esos hechos requieren de su verificación o prueba y
cuáles de éstas considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se
trata de una mera discrecionalidad (..) sino de un deber edificado sobre
el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que
 96

sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que

estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio, pues le basta
decretarlas sin recurso alguno (..) o simplemente abstenerse de hacerlo
(pues sólo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable que no
se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus
atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio y por
consiguiente no procede a darle valoración a prueba inexistente o a
prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso….” (G.J.
Tomo CCXXXI, Pág 492).

Todo indica que si la prueba de oficio se ordena cuando se decreten las

pruebas, su propósito es verificar los hechos; si antes de fallar, para
esclarecerlos. Esclarecer es hacer comprensible o entendible; verificar es
determinar si el hecho existió. La prueba que se ordena por distribución en
la aplicación de la llamada carga dinámica, se manda por auto que admite
recursos; en el caso de la oficiosa, no hay lugar a recursos.

Acerca de los artículos 169 y 170 se puede comentar en resumen:

a) La expresión “pueden” ser decretadas no implica una facultad para el juez,

en cuanto a la prueba oficiosa.
b) Se orientan las pruebas a la verificación de hechos: demostrar su
existencia
c) Hay limitación en relación con la prueba de testigos, porque deben los
nombres estar mencionados en el expediente; pero no es adecuado que el
artículo 169 se refiera a “cualquier acto procesal de las partes”.
d) La prueba de oficio se decreta y las partes no pueden discutir la decisión
del juez; y ambas están obligadas a propiciar su práctica (lo cual muestra
diferencias con lo contemplado para la llamada “carga dinámica”).
e) En el artículo 170 se consagra más claramente el deber del juez de
ordenar pruebas por su iniciativa.
 97

f) El objetivo de las pruebas de oficio, según el artículo 170, es esclarecer los

hechos controvertidos (esto es, aclarar o definir, hacer comprensible)
g) El Código precisa que las partes pueden controvertir la prueba oficiosa
(con lo cual se erradicó un vicio de la práctica procesal que negaba esa
contradicción)

También los otros códigos nacionales contemplan la prueba de oficio (aún

para prohibirla en algún caso):

a) Código Procesal del Trabajo, artículo 54:“Además de las pruebas pedidas,

el juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a
quien o a quienes aproveche, la práctica de todas aquellas que a su juicio
sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos
controvertidos”.

Este precepto muestra diferencia con la norma civil: pues en el campo laboral
la prueba puede ser a cargo de una de las partes. Y con la orden del juez,
se acerca más a la “carga dinámica” que a la prueba oficiosa como tal.

b) Ley 906 de 2004, artículo 361: “Prohibición de pruebas de oficio. En

ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”. Este
precepto fue declarado exequible por medio de la sentencia C-396 de 2007.

(Apartes de la sentencia de casación proceso 24468. Fallo de 30 de marzo de 2006, M.P.

Edgar Lombana Trujillo)

“De conformidad con el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria
constituye la oportunidad legal para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que
requieran para sustentar su pretensión. Por excepción, el Ministerio Público puede solicitar la
práctica de alguna prueba de cuya existencia tenga conocimiento, cuando no hubiere sido
pedida por las partes y pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio”.
 98

En cuanto a la prueba de oficio en materia penal, no se aplican los mismos criterios que en
el campo procesal civil.

“Gravita en torno del principio de imparcialidad, muy caro a los sistemas con tendencia
acusatoria, que el Juez no tenga facultades probatorias autónomas, puesto que, si tuviese
atribución para decretar pruebas de oficio, se daría al traste con uno de los pilares
fundamentales de ese régimen de enjuiciamiento, consistente en la definitiva separación
entre actos de investigación y actos de juzgamiento, que es emblemático de las democracias
contemporáneas, con el fin de evitar que el Juez predisponga el rumbo del proceso, y por
ende anticipe su convicción o pierda la ecuanimidad, como podría suceder si dirige o
reorienta el destino final del asunto a través de su injerencia en el tema probatorio”.

Empero, el sistema acusatorio colombiano no es puro. Basada en eso, la Corte, en la

sentencia en estudio, dijo que excepcionalmente podría el juez decretar pruebas de oficio
por razones de índole constitucional.

“En el marco constitucional Colombiano, sin embargo, la prohibición de que el Juez

decrete pruebas de oficio no puede considerarse absoluta, como se analiza en el
siguiente acápite”.

“Como viene de verse, en términos generales, el Juez no tiene iniciativa en materia

probatoria y por ende no puede decretar pruebas de oficio. No obstante, a la luz de la
Constitución Política la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento
Penal, Ley 906 de 2004, no puede ser absoluta”.

“Reside legítimamente en la comunidad el interés público consistente en que se investiguen

los delitos, se reconstruya la verdad para conocerla, se sancione a los responsables y se
indemnice a las víctimas, cuando a ello hubiere lugar. Similar interés se reconoce a la
comunidad sobre la preclusión de las investigaciones y la absolución de los inocentes, si
fuere el caso”.

“Descartado como está en la Carta Política, y por vía jurisprudencial, tanto de la Corte
Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que el Juez cumpla un papel de mero
árbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, la prohibición de que el
Juez decrete pruebas de oficio podría tener eventuales excepciones; para ello es
imprescindible que el Juez argumente razonablemente frente a cada caso concreto
que de aplicarse literalmente la restricción contenida en el artículo 361, se producirían
efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables”.

“Por lo tanto, es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente

el Juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para en
su lugar aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin
de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales
del proceso penal”.

c) Ley 1437 de 2011, artículo 213:

 99

En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá

decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el
esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar
conjuntamente con las pedidas por las partes.

Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección

o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se
practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o
difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de
hasta diez (10) días.

En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete
pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez,
nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar
aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán
practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las
decrete.

Como se desprende de esta disposición:

i) Es amplia en cuanto a la oportunidad para decretar las pruebas de

oficio, si bien conforme al numeral 10 del artículo 180 puede disponer ese
decreto oficioso en la audiencia inicial.

ii) Aclara que el decreto oficioso de pruebas puede tener lugar en

segunda instancia

iii) Si se ordenan pruebas de oficio antes de dictar sentencia: se fija

término adicional para su práctica

iv) Contempla una oportunidad adicional de las partes, para pedir

pruebas, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete las pruebas
de oficio.
 100

CAPITULO NÚMERO SIETE: EL FIN DE LA PRUEBA JUDICIAL

Sumario. 1. Verdad real vs verdad procesal. 2. El convencimiento o certeza

1. Verdad real versus verdad procesal

Del documento TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL70 (Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla), se toman los siguientes conceptos:

1. Verdad Real: Calidad de lo que es cierto, conformidad de lo que se dice

con lo que existe, es la realidad lo que verdaderamente sucede, la que está
en los hechos, la objetiva, la buscada, el deber ser.

2. Verdad Procesal: La proporcionada por los negocios jurídicos, por las

pruebas, la otorgada por la certeza, la que está en el juez, lo que es.

En la obra LA PRUEBA DE LOS HECHOS, señala MICHEL TARUFFO71:

Parece absolutamente obvia la observación de que en el proceso no se

trata de establecer verdades absolutas e inmutables sobre nada y que,
por tanto, sólo tiene sentido hablar de verdades relativas. No obstante,
de ello no se deriva ninguna diferencia de fondo entre la verdad que se
forma en el proceso y aquella que se forma fuera del mismo, ya que
también esta última es irreduciblemente relativa (al menos mientras se
piense en la verdad empírica de aserciones concernientes a sucesos
materiales).

De todos modos, resulta útil distinguir al menos dos sentidos en los que
se puede decir que la verdad que se puede establecer en el proceso es

70
GIACOMETTO Ferrer, Ana. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2003. Pág. 31.
71
TARUFFO, La prueba ….Op.Cit. Págs. 75 y 76.
 101

relativa. En un primer sentido, esa verdad es relativa porque existen

límites a los instrumentos cognoscitivos que se pueden emplear para
determinarla. Aun admitiendo que se pueda imaginar una verdad
absoluta que se pudiera establecer siempre que se tuvieran medios
cognoscitivos ilimitados, la verdad del proceso sería relativa porque los
instrumentos cognoscitivos disponibles son limitados (por el tiempo, por
las capacidades humanas y por normas jurídicas).

Se trata, sin embargo, de una forma de pensar absolutamente obvia,

hasta el punto de carecer casi de sentido, dado que la situación de una
verdad absoluta alcanzable mediante medios cognoscitivos ilimitados es
totalmente imaginaria. Pero esto no vale sólo para la verdad que se
establece en el proceso, sino que el mismo discurso puede hacerse, en
esos mismos términos, para cualquier situación cognoscitiva. Que se
produzca incluso fuera del proceso. Cualquier verdad es pues, en este
sentido, relativa y no existen fuera del proceso verdades absolutas
respecto de las que la verdad procesal sea, por definición, algo menor.

Existen, en cambio, sólo verdades relativas, dentro y fuera del proceso,

porque cualquier situación cognoscitiva está de algún modo
caracterizada por los límites que afectan a los medios que pueden ser
empleados para establecer la verdad. Esto no significa que esas
verdades sean iguales e intercambiables: Son, en cambio, distintas por
varias razones, especialmente por el hecho de que en las distintas
situaciones varían los límites relativos a los medios cognoscitivos
disponibles. Esas variaciones pueden producirse, como ya se ha
mencionado, también dentro del proceso en función de las diferencias
entre modelos procesales distintos y pueden surgir en la relación entre
un sistema procesal (o todos los sistemas procesales) y situaciones
cognoscitivas extrañas al proceso. Debe quedar claro, no obstante, que
se trata de variaciones de grado sobre una escala sustancialmente
homogénea (en función de la mayor o menor disponibilidad de medios
de conocimiento), no de diferencias cualitativas y absolutas.

El segundo sentido en el que puede hablarse de verdad relativa tiene

que ver con la relatividad respecto del contexto, entendiendo por
contexto no solo los medios cognoscitivos disponibles, sino también el
conjunto de las presuposiciones, de los conceptos, de las nociones, de
las reglas, es decir, en una palabra, de los marcos de referencia
mediante los cuales se construyen versiones de los hechos. El contexto
incluye también al lenguaje y, más específicamente, al «vocabulario»
cultural que se adopta para formular los problemas y para determinar las
soluciones.
 102

Nuevamente del documento TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

(Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla)72, se resume:

I. Para alcanzar la verdad, se emplea como método la teoría del

conocimiento.

II. Las etapas que se recorren para llegar a la verdad son la ignorancia
(desconocimiento o la falta de instrucción sobre un objeto o sobre un tema
determinado), duda (tendencia espontánea de la razón, que oscila entre la
aceptación y la no aceptación de una entre varias proposiciones o tesis, entre
las cuales la mente se siente fluctuar, yendo de una a otra sin detenerse),
probabilidad (grados de convencimiento) y certeza (asentimiento firme
fundado en la evidencia de un estado de cosas), la cual puede ser: mixta
físico lógica, mixta físico histórica, y mixta físico lógica histórica.

2. Convencimiento o certeza

Enseña asimismo TARUFFO73:

“2.3.La imposibilidad práctica. Entre el abanico de posiciones que niegan

que la determinación de la verdad de los hechos esté entre los objetivos
del proceso civil queda todavía una que merece ser recordada; se trata
de una tesis muy difundida, quizás porque es poco comprometida desde
el punto de vista filosófico e ideológico. Dejando absolutamente de lado
la cuestión de si la verdad puede o no ser en general alcanzada, así
como la cuestión de si debe o no ser perseguida en el proceso civil, la
posición que se está examinando se limita a constatar que, en todo
caso, la verdad de los hechos no puede ser obtenida en el proceso
esencialmente por razones prácticas.

Estas razones son de distinta naturaleza, pero todas ellas parecen

converger en la exclusión de la posibilidad concreta de una
72
Op. Cit., Pág. 32 y ss.
73
TARUFFO, Op. cit., Págs. 45 a 47
 103

determinación verdadera de los hechos de la causa. Así, por ejemplo, se

subraya que el juez no dispone de los instrumentos cognoscitivos ni del
tiempo y la libertad de investigación de los que disponen el científico o el
historiador. A diferencia de la actividad de estos últimos, el proceso debe
desarrollarse en un tiempo limitado, dado que intereses tanto público
como privados presionan para que la finis litium se alcance rápidamente,
y éste es un gran obstáculo para la búsqueda de la verdad. Además,
existen limitaciones legales al uso de los medios judiciales de
conocimiento y a los procedimientos con los que aquéllos pueden ser
producidos y utilizados; y existen normas de prueba tasada que imponen
al juez una <verdad formal> que a menudo no se corresponde con la
realidad de los hechos. Se pueden mencionar muchos otros aspectos
del proceso, como, por ejemplo, la necesidad de precluir con la cosa
juzgada la posibilidad indefinida de corregir la decisión sobre los hechos
o bien el principio dispositivo, que permite a las partes limitar el ámbito
de los hechos jurídicos a determinar, para mostrar cómo bajo muchos
aspectos el proceso no es capaz de funcionar como mecanismo para
determinar la verdad de los hechos.

Esta tesis, que podría resumirse como «sería bonito pero no es posible»,
tiene de su parte a la fuerza de la experiencia cotidiana y de numerosos
lugares comunes sobre las imperfecciones y sobre los límites del
proceso civil. Parte, además, de algunas constataciones acerca de los
aspectos por los que el proceso está orientado hacia objetivos distintos y
divergentes de la búsqueda de la verdad. Sin embargo, todo esto no es
suficiente para demostrar la fundamentación de la conclusión a la que se
llega, según la cual la determinación verdadera de los hechos no estaría
entre los objetivos del proceso civil.

Por un lado, es necesario subrayar que esta posición se refiere a una

concepción excesiva y absoluta de la verdad como objetivo del proceso.
Esta concepción es obviamente inaceptable en sí misma y, con mayor
razón, en el ámbito de la determinación judicial de los hechos. Si la tesis
en cuestión significa que, en el proceso, no se puede alcanzar la verdad
absoluta de los hechos, entonces está seguramente justificada, pero es
también absolutamente banal.

El problema no es, en efecto, conjeturar que se alcancen míticas

verdades absolutas sino establecer qué verdades relativas y razonables
pueden ser concretamente determinadas. Lo que es necesario evitar es
la aproximación caricaturesca de quien absolutiza la idea de una
determinación verdadera de los hechos precisamente para poder afirmar
que ésta no es posible71. Ciertamente, las limitaciones y las
peculiaridades inherentes a la estructura del proceso civil son a priori
 104

incompatibles con la búsqueda de la verdad absoluta, pero no es de esta

verdad de la que se trata en el proceso y, por otra parte, queda por
demostrar si aquellas son incompatibles con todo forma de verdad de los
hechos (que no lo son) o si, en cambio, son incompatibles con alguna
verdad de los hechos.

Sin embargo, planteado así el problema, como por otra parte parece
razonable, es evidente que no admite soluciones superficiales y
unitarias. Si, por un lado, es necesario tener en cuenta el hecho de que
el concepto de verdad es cuanto menos problemático y variable en
función de los contextos, por otro lado es necesario considerar que
varían también los modelos de proceso civil entre los distintos
ordenamientos e incluso dentro de un mismo ordenamiento. El problema
de la capacidad del proceso de alcanzar la verdad de los hechos no
puede, pues, resolverse negativamente a priori y puede tener
respuestas positivas distintas en función del tipo particular de proceso
que se tome en consideración. Así, por ejemplo, se puede sostener que
esa capacidad es mínima en un proceso que limite fuertemente el
empleo de los medios de prueba y tenga muchas reglas de prueba
tasada; en cambio, esa capacidad es máxima en un proceso en el que
todas las pruebas relevantes sean admisibles y estén todas sujetas a la
libre apreciación del juez. Está claro, sin embargo, que son muchos los
parámetros a tomar en consideración y son muchas las respuestas en
términos de posibles verdades relativas, precisamente en función de la
forma en que esté regulado el proceso.
 105

CAPITULO NÚMERO OCHO: EL DEBIDO PROCESO PROBATORIO

FASES EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA

Sumario. 1. Concepto de debido proceso probatorio. 2. Solicitud de los

medios de prueba. 2.1 La oportunidad procesal o ausencia de preclusión. 2.2
Formalidades para la solicitud. 2.3 Legitimación y postulación para la prueba
de quien la pide o la presenta. 3. Decreto de las pruebas. 3.1 La
conducencia del medio de prueba. 3.2. Pruebas ilegales y pruebas ilícitas.
3.3 La pertinencia o relevancia del hecho objeto de la prueba. 3.4 La
utilidad del medio. 3.5 La ausencia de prohibición legal de investigar el
hecho. 4. Práctica. 4.1 La competencia del juez. 4.2 La formalidad en la
práctica de la prueba. 5. Valoración. 5.1 Concepto del valor probatorio. 5.2
Momento de valoración. 5.3 Principio de la unidad de la prueba. 5.4
Sistema de la sana crítica. 6. Acción de tutela

1. Concepto de debido proceso probatorio

El debido proceso probatorio se pude entender como la observancia de todos

los principios y reglas que rigen la producción y valoración de las pruebas en
el proceso. Comprende las diferentes etapas de la actividad probatoria,
sintetizadas en la solicitud (y aducción), decreto, práctica y valoración de los
medios probatorios.

Las fases de la actividad probatoria son, en general, la averiguación o

investigación; el aseguramiento; la proposición o presentación; la admisión
y el ordenamiento; la recepción y la práctica; y la valoración. La averiguación
es una etapa en la fase de producción de la prueba y, como su nombre
indica, consiste en la investigación de los hechos que deben probarse. El
aseguramiento se refiere a las “medidas encaminadas a impedir que se
desvirtúe o se pierda” la prueba o se haga imposible su práctica. La
 106

proposición o presentación concierne a la facultad de pedir y llevar la prueba

o de obtenerla, en el caso del juez.

Más comprensivamente son: la solicitud o aducción de la prueba; el decreto,

la práctica de la prueba; y la valoración de la prueba.

Podrían citarse, paralelamente, como fase petitoria, diligenciamiento y

valoración.

La fase petitoria exige responder quién pide o dispone la prueba, a quién

pide aquél, y cuándo y cómo pide la prueba.

Fiscalización (por el Juez)

Diligenciamiento Decreto

Práctica

La etapa de diligenciamiento contiene una fiscalización del juez de la prueba

solicitada, seguida de la práctica de la prueba.

La valoración de la prueba contesta a los interrogantes: ¿Quién, cómo y

cuándo se valora?

1. Solicitud o petición de la prueba

 107

La solicitud de la prueba es la petición por quien está autorizado, hecha al

juez, para que ordene que un medio de prueba sea considerado, agregado o
practicado.

2.1 La oportunidad procesal o ausencia de preclusión

La solicitud y aducción de la prueba deben formularse en las oportunidades

para pedir y aportar pruebas, que pueden resumirse en el siguiente cuadro:

PARA PEDIR PARA APORTAR

 En la demanda.  Con la demanda.
 En la reforma.  Con la contestación.
 En la contestación.  Frente al escrito que corre
 Frente a excepciones de mérito al excepciones de mérito o previas,
descorrer el traslado o también si se artículos 370 y 391 del Código
trata de excepciones previas, General del Proceso.
artículos 370 y 391 del Código  Con la contestación de la
General del Proceso. reconvención.
 En la reconvención.  Contestar reforma demanda
 En la reforma a la demanda de reconvención.
reconvención.  En la reforma a la demanda de
 Contestación demanda de reconvención.
reconvención.  Incidentes.
 Incidentes.  Testigos – Documentos.
 Traslado de los testimonios  Interrogatorio de parte.
Inspección judicial artículo 238 núm.  Inspección judicial artículo 238
3 código general del proceso. núm. 3 Código General del
 Recurso revisión. Proceso.
 En el trámite de apelación de  En el trámite de apelación de
sentencias artículo 327 Código sentencias artículo 327 Código
General del Proceso. General del Proceso.

Según el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria

constituye la oportunidad legal para que la Fiscalía y la defensa soliciten las
pruebas que requieran para sustentar su pretensión.
 108

2.2 Formalidades para la solicitud

La petición de los medios de prueba debe respetar los lineamientos

impuestos por las normas de procedimiento. Así, cuando se exige que deba
indicarse el objeto de la prueba, o datos de los testigos, o clase de
documento cuya exhibición se impetra.

Tratándose de documentos en particular es importante tener en cuenta el

artículo 173 del Código General del Proceso cuando prescribe que “El juez
se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por
medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las
solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá
acreditarse sumariamente”. De allí que la parte que no pudo obtener el
documento, debe expresarlo en la solicitud.

2.3 Legitimación y postulación para la prueba de quien la pide o la presenta.

Los medios de prueba deben ser propuestos por las partes. En el

procedimiento penal la fiscalía, la defensa y excepcionalmente el Ministerio
Público, pueden solicitar pruebas.

3. Decreto de las pruebas

El decreto de las pruebas es la orden impartida por el juez, en una

providencia (auto interlocutorio susceptible de reposición, y también de
apelación si niega el decreto o práctica –artículo 321 No. 3 del Código
 109

General del Proceso), en virtud de la cual dispone que los medios de prueba
se agreguen, practiquen y tengan en cuenta.

Tal decreto de pruebas se dicta, en el proceso verbal, en la audiencia del

artículo 372 del Código General o audiencia inicial, una vez fijado el litigio.
Pero al comienzo de la audiencia de instrucción y juzgamiento, puede el juez
volver sobre ese decreto.

Debe el juez obrar conforme al artículo 168 del Código General y motivar la
providencia respectiva. Y aplicará el artículo 173 ibídem cuando señala que
“En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas
por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión
de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado”.

En el caso penal (Cfr. sentencia de casación penal de 30 de marzo de 2006,

proceso 24468, M.P. Edgar Lombana Trujillo),

“Por mandato del artículo 357 ibídem, al Juez de conocimiento compete

decretar las pruebas solicitadas por los intervinientes en la audiencia
preparatoria, con arreglo a los parámetros de licitud, legalidad,
pertinencia y admisibilidad”.

“En términos generales, la audiencia del juicio oral no es un escenario

apropiado para solicitar pruebas, sino para practicar las que se hubiesen
autorizado desde la audiencia preparatoria”.

“Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de

las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá
ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el
inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir,
que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el
desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el
juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto”.
 110

3.1 La conducencia del medio de prueba

La conducencia es factor de análisis ineludible al momento de decretar las

pruebas. Por ende, debe el juez verificar que el hecho que se pretende
demostrar pueda ser establecido con el medio de prueba solicitado.

3.2. Pruebas ilegales y pruebas ilícitas

Igualmente, corresponde al juez examinar que las pruebas pedidas no sean

ilegales o de las llamadas ilícitas. De concluir que lo son debe rechazarlas.

3.3 La pertinencia o relevancia del hecho objeto de la prueba

La pertinencia o relevancia es asimismo objeto de estudio al tiempo de

decretar la prueba. Por tanto, el juez debe estar atento a que el medio de
prueba invocado guarde relación con el tema de prueba, para evitar pérdida
de esfuerzos y de tiempo.

3.4 La utilidad del medio

Hace referencia a que si los medios de prueba solicitados por las partes son
superfluos, porque ya obre otro medio de prueba, o porque se trate de
hechos admitidos y confesados, o haya exoneración de prueba, se hace
innecesario practicarlos. Debe también motivar el juez en este caso.

3.5 La ausencia de prohibición legal de investigar el hecho.

 111

Por ejemplo: asuntos que gozan de reserva legal. Si se pide que, fuera de
los casos legalmente posibles, se allegue la declaración de renta de una de
las partes, el juez se abstendrá de ordenar esa prueba.

4. Práctica de la prueba

En la práctica de la prueba, o sea, en la realización de los medios

probatorios y su incorporación al proceso, se debe observar igualmente el
debido proceso probatorio, como quiera que en las formas legales
procesales se determina el marco de producción de la prueba, de alta
incidencia en su eficacia.

La práctica se puede definir como la forma o manera como se lleva a cabo o

se realiza un medio de prueba. En realidad, se practican los interrogatorios
en declaraciones de parte o testigos, la pericia, la inspección judicial. Los
documentos se aportan y se agregan al expediente.

4.1 La competencia del juez

El juez que practique las pruebas debe ser competente. Pero no puede
pasarse por alto el artículo 138 del Código General del Proceso, que dispone:

Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o

competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de
jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo,
lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al
juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se
invalidará.
 112

La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la

produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba
practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá
eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se
mantendrán las medidas cautelares practicadas.

El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe

renovarse.

4.2 La formalidad en la práctica de la prueba

Cada medio probatorio debe surtirse de conformidad con las formas que
prevé el ordenamiento. En las declaraciones se debe tomar juramento y
observarse las diversas reglas que se consagran sobre los cuestionarios,
quién pregunta, clases de preguntas, las respuestas como deben ser
emitidas, etc. En el caso del dictamen del perito, su escrito debe ser
presentado con los requisitos fijados en la norma respectiva. La inspección
judicial también exige el cumplimiento de unas formas.

5. Valoración de la prueba

5.1 Concepto

La valoración de la prueba, o mejor, del medio probatorio, es la evaluación o

calificación del mérito de la prueba, si llena, desde luego, los requisitos de
existencia y validez. Por lo tanto, valorar o dar valor o mérito a la prueba,
es un examen sobre su eficacia y consiste en un razonamiento sobre el
alcance probatorio del medio de prueba o, lo que es lo mismo, sobre el
poder de persuasión que contiene esa prueba para establecer la existencia
 113

de un hecho, cómo y cuándo ocurrió, de qué manera y en qué circunstancias,

sus características, etc.

Es mejor hablar de valoración de los medios probatorios. Valorar es dar

mérito, eficacia a algo.

La valoración consiste en la determinación de esa eficacia en casos

concretos, entender y resaltar la fuerza probatoria de la prueba.

Tal evaluación implica la actividad del funcionario autorizado para dirimir el

conflicto, tendiente a asignarle el mérito respectivo (en orden a definir el
grado de convicción o persuasión), todo conforme a tarifa legal o mediante
cualquier otro sistema de juzgamiento de dicho mérito.

La valoración comprende la del medio probatorio en sí mismo, pero

ocasionalmente se referirá a los sujetos ligados al medio probatorio, como es
el caso del testimonio.

5.2 Momentos para la valoración

El momento en que se valora es el de la decisión. ¿Habrá otros?

Sin duda, el momento de la valoración es aquél en el cual se deciden las

excepciones de mérito, las previas o incidentes. De ahí que no sea exacto
limitar ese momento a la sentencia.
 114

Pero como el proceso es un conjunto de muchos pasos, se encuentran otros

momentos de valoración probatoria, para aspectos puntuales, sean de
trámite o de fondo:

a) Admisión de la demanda y por excepción, cuando desde el mismo

momento se debe establecer la legitimación en la causa, por ejemplo, la
calidad de heredero que tiene el demandante.

b) Casos de excusas, en los que se debe probar por qué no se acudió a la

audiencia y la parte puede controvertir la excusa (artículo 218 del Código
General del Proceso, para el testigo; artículo 204 del Código General del
Proceso, para la parte). Recuérdese que en el caso del interrogatorio de
parte, se dispone de tres días para presentar excusa en caso de confesión
presunta, si no se hace o no es satisfactoria.

5.3 Principio de la unidad de la prueba

De acuerdo con el artículo 176 del Código General del Proceso, las pruebas
deben ser valoradas en conjunto. La valoración en conjunto se configura
cuando se hace una comparación recíproca de los diferentes medios de
prueba allegados al proceso. No puede ser una apreciación aislada y para
evitar eso se usa la comparación recíproca analizando los puntos de
divergencia o de convergencia respecto de las hipótesis del debate (Corte
Suprema de Justicia, sentencia de 4 de marzo de 1991). Esta clase de
análisis, además, es un deber del juez y no una mera facultad (Corte
Suprema de Justicia, sentencia de junio 4 de 1982).
 115

Establecidos los puntos en que concuerdan los medios, el juzgador puede

establecer los hechos demostrados, combinando y agrupando los medios de
prueba, pudiendo en esta fase identificar cuales medios probatorios no le
producen convicción. La Corte Suprema de Justicia determinó que primero
se valoran los medios en conjunto y luego se analiza cada uno en particular.

La apreciación en conjunto no significa tomar todos los testimonios, por

ejemplo, sino comparar unos medios con otros y decir qué valor tiene cada
prueba. Ejemplo: comparar el dictamen con los testimonios.

Queda claro, pues, que el análisis crítico de la prueba se hace primeramente

en conjunto. Un medio de prueba aislado puede ser bueno, pero no serlo
una vez integrado a la totalidad de los que se hubieran practicado en el
proceso.

De esta manera, el valor individual de las pruebas no se asigna en forma

separada sino a partir del conjunto y en bloque, por medios: varios o todos
los testimonios, no uno a uno.

Tomando en cuenta el primer inciso del artículo 280 del Código General del
Proceso y la técnica que impone para el fallo, cuando señala que la
motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas; y visto el inciso
primero artículo 279, que dispone también imperativamente que “no se
podrán hacer transcripciones de actas, decisiones o conceptos que obren en
el expediente”, se puede afirmar que lo dispuesto en artículo 176 se cumple
íntegramente cuando el juez no repite dichos de testigos o partes y en
 116

cambio resume lo que informan, explicando por qué lo entiende

probatoriamente eficaz.

De la valoración de los medios de prueba en el campo procesal civil, en

Colombia, se pueden referir varios preceptos del Código General del
Proceso: artículo 225 para el testimonio; artículos 196 y 197 para la
confesión; artículo 232 para la pericia; artículo 236 para la inspección
judicial; para los indicios el artículo 242 y los artículos 246, 247 y otros para
los documentos.

5.4 Sistema de la sana crítica

Para valorar la prueba la ciencia del derecho probatorio ha sistematizado tres

tipos de doctrinas o posiciones legales o métodos de valoración (conocidos
además como sistemas de valoración): a) tarifa legal; b) intima convicción o
pruebas morales; c) sistema racional o sana crítica

a) Tarifa legal: históricamente surge cuando el legislador quiere evitar

abusos del juzgador. En la actualidad es excepcional. Se llamó también
sistema de pruebas formales y se consagró en algunos fueros españoles.
No existe debate en torno a entender como tarifa legal que las normas le
digan al juez qué valoración darle a las pruebas, pero no hay uniformidad en
la doctrina acerca de si la tarifa legal comprende o no que la ley le diga al
juez qué medios de prueba debe utilizar. Ejemplo: este hecho solo se prueba
con documentos. Esta situación hace que por excepción si se dice cómo
analizar la prueba, hay tarifa legal.
 117

b) Sistema de las pruebas morales: apela a la conciencia. Es el famoso

sistema de jurados. Es tener una convicción sin fundamentarla, sobre cierto
hecho, sin obligación de explicar la decisión. Con el paso del tiempo este
sistema se dejó a un lado. En él no se dice qué medio probatorio se debe
usar.

c) Sistema racional o sana crítica: consiste en que el juez califica el mérito

de las pruebas según su convicción, pero formando esa convicción a través
del discernimiento de las pruebas, para lo cual se apoya en la técnica, la
lógica y las técnicas de la experiencia y la ciencia. En este sistema se
excluye toda regla jurídica que gradúe en abstracto el valor relativo de los
medios de prueba. El juez debe explicar con base en qué llega a esa
convicción, por eso también se le denomina persuasión racional (artículo
176 del Código General del Proceso; artículo 141 del Código Disciplinario o
Ley 734 de 2002, artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo).

Sobre las consecuencias que implica la infracción de los sistemas de

valoración hay que distinguir:

1) En la tarifa legal, su quebrantamiento da lugar al recurso extraordinario de

casación por violar la causal primera y ser un error de derecho.

2) En la sana crítica, es un error de derecho que origina el recurso de

casación. Pero también la infracción de la sana crítica implica que si las
pruebas no fueron valoradas en conjunto y se analizaron arbitrariamente, de
manera ostensible o no se practicó alguna que estaba debidamente
decretada y era vital para la decisión, se constituye una vía de hecho y cabe
una acción de tutela.
 118

Como ejemplo de lo últimamente expresado, se lee en el siguiente pasaje de

la sentencia de tutela T-442 de octubre 11 de 1994, con referencia a la
valoración por el juez que:

Su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción

de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a
éste desiderátum, la negación o valoración arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente
ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da
por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y
objetivamente.

Hay casos que la ley guía el valor probatorio:

a) En el artículo 225 del Código General del Proceso, en los testimonios

b) Para el dictamen de perito, el artículo 232.
c) Sobre los documentos, el artículo 243.
d) Respecto de libros de comercio en el artículo 268 Código General del
proceso y el 70 del Código de Comercio.
e) El artículo 399 del código civil, acerca de la posesión notoria del estado
civil.
f) Los artículos 6, 8 y 9 del Código de Comercio, sobre la costumbre
mercantil
g) Tratándose de la confesión presunta, en el artículo 205 Código General
del Proceso.

En el ámbito procesal penal, la Ley 906 de 2004 dispone:

 119

Artículo 273. Criterios de valoración. La valoración de los elementos

materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su
legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado
actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en
que se funda el informe.

Artículo 380. Criterios de valoración. Los medios de prueba, los

elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en
conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados
en el respectivo capítulo.

Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el

juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la
percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del
objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los
cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo
en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento
del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de
sus respuestas y su personalidad.

Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba

pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad
técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus
respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de
los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito,
los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.

Artículo 432. Apreciación de la prueba documental. El juez apreciará el

documento teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido.

2. Que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho,

declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido.

3. Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.

En materia penal pueden existir varios momentos para que se realice la

apreciación de las pruebas, ora al adoptar las medidas de aseguramiento,
ora la libertad provisional o bien el procesamiento, y desde luego en la
sentencia.
 120

6. Acción de tutela

Viene de anotarse en apartes de capítulos anteriores, que el derecho a la

prueba es de carácter fundamental y puede protegerse mediante la acción de
tutela, pues puede ser vulnerado en cualquiera de las fases de la actividad
probatoria, al momento del decreto de pruebas oportunamente pedidas, o por
dejarse de practicar, o en la valoración.

Como se sabe, en virtud del artículo 86 de la Constitución Política, se

requiere para poder ejercer la acción de tutela -tratada como un mecanismo
subsidiario- que haya infracción o amenaza de un derecho fundamental. Por
lo demás, tratándose de providencias judiciales, de admite por excepción y
cuando exista una vía de hecho.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional es abundante en las

explicaciones y casos en que pueden ocurrir quebrantamientos del derecho a
la prueba, por ende vía de hecho y, en consecuencia, en los que procede el
ejercicio de la acción de tutela. De los fallos que a continuación se refieren
puede desprenderse un cuadro de resumen que se incluirá adelante:

En primer lugar, recordó la Corte en la sentencia T-417 de 2008 (las negrillas

no son del fallo) que “el defecto fáctico por acción se presenta cuando a
pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay: i) una errada
interpretación de ellas, ya sea porque se da por probado un hecho que no
aparece en el proceso, o porque se examinan de manera incompleta, o ii)
cuando las valoró a pesar de que eran ilegales o ineptas, o iii) fueron
 121

indebidamente practicadas o recaudadas, de tal forma que se vulneró el

debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte”.

En el mismo pronunciamiento, refiriéndose a defecto por omisión, apuntó:

El primero, por omisión: sucede cuando sin razón justificada el juez se

niega a dar por probado un hecho que aparece claramente en el
proceso. Nótese que esta deficiencia probatoria no sólo se presenta
cuando el funcionario sustanciador: i) niega, ignora o no valora
arbitrariamente las pruebas debida y oportunamente solicitadas por las
partes, sino también cuando, ii) a pesar de que la ley le confiere la
facultad o el deber de decretar la prueba, él no lo hace por razones que
no resultan justificadas. De hecho, no debe olvidarse que aún en los
procesos con tendencia dispositiva, la ley ha autorizado al juez a
decretar pruebas de oficio cuando existen aspectos oscuros o dudas
razonables que le impiden adoptar una decisión definitiva. Pero, incluso,
existen ocasiones en las que la ley le impone al juez el deber de
practicar determinadas pruebas como instrumento válido para percibir la
real ocurrencia de un hecho.

Un ejemplo de este tipo de defectos se encuentra en la sentencia T-949

de 2003, en la cual se encontró que el juez de la causa decidió un
asunto penal sin identificar correctamente a la persona sometida al
proceso penal, y que además había sido suplantada. La Sala Séptima
de Revisión concluyó que correspondía al juez decretar las pruebas
pertinentes para identificar al sujeto activo del delito investigado y la falta
de ellas constituía un claro defecto fáctico que autorizaba a ordenar al
juez competente la modificación de la decisión judicial. En el mismo
sentido, la sentencia T-554 de 2003, dejó sin efectos la decisión de un
fiscal que dispuso la preclusión de una investigación penal sin la práctica
de un dictamen de Medicina Legal que se requería para determinar si
una menor había sido víctima del delito sexual que se le imputaba al
sindicado. Igualmente, en sentencia T-713 de 2005, la Sala Quinta de
Revisión declaró la nulidad de una sentencia de segunda instancia
porque el juez no se pronunció respecto de la solicitud de práctica de
pruebas que el actor había formulado en ese momento procesal.

En fallo anterior, en la tutela T-1065 de 2006, había precisado, en igual

sentido, que
 122

se presenta defecto fáctico por omisión cuando el juzgador se

abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia
'impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan
indispensables para la solución del asunto jurídico debatido’. Existe
defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio, cuando el
juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea
porque 'no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para
efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto
resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la
solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.' Hay lugar
al defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio
cuando o bien 'el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente
probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a
pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base
en ellas fundamenta la decisión respectiva' dando paso a un defecto
fáctico por no excluir o valorar una prueba obtenida de manera ilícita.

Por tanto, la vía de hecho se configura por defecto fáctico, que puede ser
por acción o por omisión (o, respectivamente, dimensiones positiva y
negativa74). Sucede el primero cuando las pruebas reposan en el proceso
pero se interpretan erradamente, o son ilícitas o ilegales y se valoran; el
segundo – por omisión- se presenta cuando no se presentan pruebas o no se
valoran. En todo caso, debe advertirse que el respectivo medio de prueba
debe ser determinante para la decisión del caso. En cuando a la
interpretación o valoración de la prueba, se estructura el defecto cuando son
irrazonables, o caprichosas o arbitrarias.

74
Expresiones empleadas en la sentencia T-781 de 2011.
 123

SEGUNDA PARTE: LOS MEDIOS DE PRUEBA.

CAPÍTULO NÚMERO NUEVE: LA DECLARACION DE PARTE Y LA

CONFESIÓN

Sumario. 1. Concepto de declaración de parte, interrogatorio de parte y

confesión. 2. Solicitud del interrogatorio. 3. Decreto y práctica del
interrogatorio. 4. Interrogatorio a representantes y a litisconsortes. 5.
Elementos de la confesión. 6. Clasificación de la confesión. 7. Requisitos de
existencia, validez y eficacia de la confesión. 8. Valoración de la confesión.
Dificultades teórico prácticas que suscitan las características de ésta,
especialmente la indivisibilidad. 9. Confesión en el campo penal

1. Concepto de declaración de parte, interrogatorio de parte y confesión.

Se debe distinguir la declaración de parte de la confesión y del interrogatorio

de parte.

El interrogatorio de parte es solo un medio o vehículo formal y material

(realización práctica) de la prueba llamada declaración de parte. Esta
consiste, por tanto, en la manifestación o versión que rinde una parte del
proceso judicial, sea la demandante, o la demandada. O una parte
secundaria.

Desde luego, una parte puede declarar de modo espontáneo, sin

interrogatorio: el demandante en la demanda, el demandado en su
contestación.
 124

La declaración de parte será confesión cuando lo que la parte declare le

perjudique a ella o favorezca a la contraparte.

Para JAIRO PARRA QUIJANO75, la confesión es la declaración que hace

una parte sobre hechos propios o sobre el conocimiento que tiene de hechos
ajenos que le perjudican o favorecen a la parte contraria.

2. Solicitud del interrogatorio

La declaración de parte debe solicitarse en las oportunidades procesales ya

anotadas. En forma expresa el Código General del Proceso establece,
cuando el interrogatorio es extra proceso (artículo 184), que en la solicitud se
debe señalar el objeto de la prueba, y es indudable que esto puede aplicarse
a la petición de este medio probatorio dentro del proceso. No es necesario,
de otro lado, precisar si interrogatorio respectivo se formulará verbalmente o
por escrito.

Hay diferencias entre el interrogatorio de oficio y a instancia de parte. En el

interrogatorio de oficio el juez no tiene limitaciones, ni en hechos ni en
número de preguntas, e interroga solo él y no las partes; en el interrogatorio
a instancia de parte existe una limitación en cuanto al número de preguntas,
que por regla general es de veinte, si bien tratándose del proceso verbal
sumario sólo son diez preguntas. Desde luego el juez también puede
interrogar.

3. Decreto y práctica del interrogatorio

75
PARRA Quijano, Op. Cit., Pág. 421
 125

El auto que decreta el interrogatorio se notifica por estado o estrados, según

el caso, si es dentro de un proceso. Si es extraproceso, la notificación es
personal (artículo 200 del Código General del Proceso).

En el proceso verbal, el artículo 372 regula que dentro de la audiencia inicial

se practicarán los interrogatorios.

Primero, se toma juramento a la parte. Vendrá luego la formulación del

cuestionario. Si el interrogatorio se lleva por escrito, el pliego puede ser
abierto o cerrado, y en el último caso el juez lo abre al inicio de la diligencia.

Cuando el interrogatorio se lleva escrito y la parte que lo pidió concurre a la

audiencia, nada impide que añada preguntas o las cambie. En cualquier
caso el juez valora o califica las preguntas.

El interrogado no puede aportar documentos relativos a lo que declara. Pero

puede hacer dibujos o gráficos. Y puede reconocer documentos que obren
en el expediente.

Si la audiencia se pospone con justa causa, se fija fecha y hora y solo se

puede hacer uso de este derecho por una sola vez.

Acerca de las preguntas en el interrogatorio, hay cuatro elementos por

considerar:
 126

(a) Límite de preguntas: por regla general son 20, en el proceso verbal
sumario son 10.

(b) Forma de las preguntas: las preguntas deben ser claras y precisas
(artículo 202 del Código General del Proceso). Una pregunta puede ser
asertiva, cuando indaga “si es cierto o no cierto” un hecho y es una técnica
de la respuesta que se diga “si o no”. El interrogado podrá explicar si lo
quiere. La pregunta también puede ser no asertiva.

(c) La materia: comprende tanto el asunto del litigio como lo que se indaga en
cada pregunta.

En cuanto a lo primero, pudiera existir una relativa dificultad en saber o

determinar que lo preguntado corresponde a la materia del litigio. Se podría
tener una guía en los hechos, de la demanda y su respuesta. Pero como se
sabe, la técnica de la demanda permite narrar lo sustancial de los hechos
sin detalles; o también acudir a los detalles. Si se empleó este último
camino (teoría de la individualización), no habrá mayor problema en
determinar la conexión de la pregunta con el litigio. No así en la otra vía, la
de la sustanciación. Pues una cosa es lo conocido en el expediente y otra lo
que se relaciona con lo que consta en el expediente.

Por otra parte, el artículo 202 ordena que las preguntas deben referirse a un
solo hecho y para eso el juez califica las preguntas. Si contiene varios el juez
dividirá la pregunta. Pero, ¿qué significa que se refieran a un solo hecho?
En este aspecto se tienen fuentes de conflictos prácticos. Si lo preguntado
inquiere por varios problemas, implicados entre sí en una unidad, hay un
 127

solo hecho. Se trata de una unidad jurídica y no de una unidad física del
hecho (DEVIS). Será pregunta sobre un solo hecho si se averigua cuándo y
cómo el interrogado hizo el pago. Pero si se pregunta: cuándo y cómo hizo
el pago y quién lo presenció, hay dos hechos.

(d) Preguntas excluidas. Son aquellas que no son claras y precisas, o son
superfluas, e igualmente las que hayan sido contestadas ya en la misma
diligencia; o en interrogatorio anterior cuya prueba obra en el expediente, y
las que no tengan que ver con la materia de los hechos.

Estas causas de exclusión son las que permiten al apoderado del interrogado
objetar la pregunta: según el artículo 202, “el objetante se limitará a indicar la
causal y el juez resolverá de plano mediante decisión no susceptible de
recurso”. Porque no se quieren controversias.

También importa saber la técnica de las respuestas del absolvente, quien

puede pedir que se le aclare lo que no entienda y tiene derecho a no
responder bajo juramento lo que implique responsabilidad penal. Si la
pregunta es asertiva debe primero responder si es cierto o no es cierto lo
preguntado. Puede, desde luego, adicionar su respuesta.

El interrogatorio se puede hacer por fuera del despacho en caso de personas

enfermas o si el Presidente o Vicepresidente de la República son partes del
proceso (a título personal) y el interrogatorio es a ellos. Artículo 199 del
Código General del Proceso. Empero, tiene que interpretarse esta norma en
conjunto con el artículo 372, relativo a la audiencia inicial.
 128

Cuando la parte reside fuera del juzgado, su traslado corre a cargo de la

parte que solicitó la prueba, conforme señala el artículo 201, salvo que se
trate de la audiencia inicial, a la que debe asistir obligatoriamente la parte.

4. Interrogatorio a representantes y a litisconsortes

Si una persona jurídica tiene varios representantes, cualquiera de ellos, sin

que pueda invocar limitaciones y estando suficientemente informado del
caso, puede absolver el interrogatorio.

Cuando declara un representante (de persona jurídica o natural), dispone el

artículo 194 del Código General del Proceso que la confesión se puede
extender a hechos anteriores a su representación. Por ende, en el
interrogatorio se puede preguntar por situaciones pasadas.

En el caso del litisconsorcio necesario se deberán hacer preguntas iguales

a todos los litisconsortes, para buscar la confesión, porque los sujetos
plurales son procesalmente sólo uno; pero también preguntas diferentes,
para revisar la coherencia.

Tratándose del litisconsorcio facultativo, cada sujeto es separado. El

litisconsorte que confiesa se perjudica sólo; pero su declaración, al incluirla
en el conjunto, es un testimonio: ese litisconsorte es prácticamente un
tercero frente a otro litisconsorte. Pero adecuadamente la ley señala que
tiene el valor del testimonio, no que lo sea, no siéndolo porque ese
litisconsorte es parte y porque si se le diera la naturaleza de testimonio
 129

habría dos aspectos técnicos que se desestructurarían: quién interroga y

límite de preguntas.

Tanto en la teoría como en la práctica, se ha buscado respuesta a la

siguiente inquietud: ¿puede un litisconsorte facultativo ser llamado a
declarar por su coparte? Por ejemplo: A, B y C pasajeros de un bus que se
accidenta y que presentan conjuntamente la demanda de indemnización.
Para establecer la existencia de determinados perjuicios, ¿podrá A llamar a B
a declarar y en tal caso será testigo? Esto es, frente a la relación procesal
de A con el demandado, ¿no será B un tercero?

Han existido dos tesis: (1) la negativa, que se apoya en que no es posible
que se tenga al litisconsorte como testigo, (2) la afirmativa, que entiende que
en el litisconsorcio se unen procesos separados.

El artículo 203 del Código General del Proceso parece haberse apuntado a la
tesis afirmativa, pues dispuso que “En la audiencia también podrán
interrogar los litisconsortes facultativos del interrogado”. Lo que no aclara el
texto es cuándo ese litisconsorte pide interrogar a su coparte.

Para el supuesto del litisconsorcio cuasinecesario, como su llegada al

proceso es voluntaria, su declaración no puede ser confesión, puesto que
sin tal parte puede dictarse el fallo a favor o en contra de la parte original.

5. Elementos de la confesión

Son elementos de la confesión:

 130

a) Un sujeto de la confesión, de quien se debe examinar su capacidad

(artículo 191 del Código General del Proceso).

b) Objeto: hechos desfavorables y que no se prueben por otro medio.

c) El medio de la confesión

Debe agregarse el ánimus confitendi, o elemento intencional, esto es, que

la confesión sea un acto voluntario.

6. Clasificación de la confesión

La confesión puede ser judicial (ante juez en ejercicio de sus funciones) o

extrajudicial (no es ante juez; por ejemplo, antes del proceso el individuo ha
aceptado determinados hechos; pero en el proceso debe probarse dicha
aceptación).

Igualmente, la confesión puede ser espontánea (sin interrogatorio), por

ejemplo, en la demanda; o provocada (a través de interrogatorio).

La confesión espontánea puede aparecer en la demanda o en la

contestación de la demanda (debe ésta hacerse con mucho cuidado, para no
caer bajo las consecuencias previstas por los artículos 96 y 97 del Código);
en ambos casos el artículo 193 del estatuto procesal civil dispone que el
apoderado tiene poder para confesar; es decir, se presume que el abogado
tiene facultad para confesar por la parte en la demanda, en la contestación, y
al proponer excepciones, presunción que se extiende a la actuación en la
audiencia del artículo 372. Para cualquier otro acto se necesita que tenga
poder expreso para confesar.
 131

También se clasifica la confesión en oral y escrita, y por su contenido en

simple, calificada, compuesta y compleja; clasificación que es pertinente a la
confesión y a la declaración de parte.

En la confesión simple, sea espontánea o provocada, el confesante admite

simplemente el hecho, no agrega nada nuevo. Por el contrario, en la
confesión calificada, el absolvente o parte habla del hecho que se pregunta
y agrega explicaciones, aclara o modifica otro aspecto por el cual no se le
preguntó. Esta confesión, a su vez, puede ser compuesta o compleja. Es
compuesta cuando lo que se agrega no tiene conexión con lo preguntado, o
puede que tenga una conexión, pero no es íntima; por ejemplo: ¿es cierto
que usted es deudor de X?, sí, es cierto, pero no sé por qué me cobra si
somos amigos.

La confesión calificada compleja, a diferencia de la compuesta, contiene un

agregado, que sí tiene relación o guarda intima conexión con el hecho
inicialmente preguntado. Este hecho agregado debe ser conexo, pero
opuesto al preguntado, el absolvente busca con el agregado restar eficacia a
lo inicialmente preguntado. Vgr.: ¿es cierto que usted debe? Es cierto, pero
“pagué” (hecho extintivo de la obligación que se pregunta). Este ejemplo es
tradicional de los autores pero es criticable: la respuesta debió ser no debo
porque pagué.

7. Requisitos de existencia, validez y eficacia de la confesión

Los requisitos de existencia, validez y eficacia son las exigencias de la ley

procesal para que el medio probatorio tenga existencia procesal, valga y sea
 132

eficaz, consistentes, en su orden, en elementos que son considerados

esenciales o estructurales, elementos cuya ausencia afecta su validez y
elementos que le hacen producir el fin perseguido. Su omisión produce,
obviamente, la inexistencia del acto probatorio; o su nulidad o su ineficacia.
La nulidad acaece cuando no se observan las formalidades procesales de
lugar, tiempo y modo para la producción del medio de prueba dentro del
proceso. La ineficacia atañe a la carencia de su poder de convicción.

Por tanto:

Los requisitos de existencia son elementos constitutivos, estructurales o

esenciales del medio probatorio.

Los requisitos de validez son aquellos cuya ausencia producen la pérdida

de valor o nulidad del medio probatorio. Se refieren al modo, tiempo y lugar
de realización de la prueba.

Los requisitos de eficacia son aquellos que hacen que el medio probatorio
produzca el fin que se persigue y si falta este elemento se le resta poder de
convicción al medio probatorio.

En el caso de la confesión tales requisitos son:

1) de existencia:

a) Que sea declaración personal;

b) Que recaiga sobre hechos;
 133

c) Que los hechos desfavorezcan al confesante;

d) Que los hechos confesados sean personales del confesante o ajenos de
los que tenga conocimiento;
e) Que el hecho sea controvertido;
f) Que sea un acto consciente;
g) Que sea expresa;
h) Que sea seria;

2). de validez:

a) Que el confesante tenga capacidad jurídica;

b) Que la confesión sea un acto libre;
c) Que se cumplan las formalidades procesales probatorias;

3). de eficacia:

a) Que del hecho confesado se deduzca un derecho o una obligación que se

pueda renunciar;
b) Que la ley no exija otro medio de prueba;
c) Que el hecho confesado sea pertinente;
d) Que esté probada la confesión si es extrajudicial;
e) Que tenga eficacia después de aplicar las reglas de la sana crítica.

8. Valoración de la confesión. Dificultades teórico prácticas que suscitan las

características de ésta, especialmente la indivisibilidad
 134

La indivisibilidad de la confesión (artículo 196 del Código General del

Proceso) hace referencia a que cuando hay intima conexión entre lo
agregado y lo preguntado todo lo declarado debe ser tomado en cuenta.

Esto hace parte de la valoración de la prueba por el juez.

Si se acepta un hecho por la parte y ésta agrega algo, hay que examinar si el
agregado forma una unidad o si tiene conexión o no con el hecho aceptado
(que constituirá confesión si es perjudicial al declarante) para saber si se
admite lo que la parte declara como un todo, o si se acepta una parte y el
resto no.

Lo de indivisible es un mandato para que el juez no fraccione la declaración,

pero no puede dejar de lado cuando lo que se agrega o añade al hecho no
tiene unidad jurídica con el hecho que se admite.

Ejemplos:

1. Un demandante afirma en la demanda que el precio de la compraventa, en

la cual figura que le pagaron 10 millones de pesos, fue mayor, distinto. El
demandado dice que se atiene a la escritura, pero en el interrogatorio se le
pregunta al demandado si es cierto que el precio que pagó fue mayor a 10
millones que dice la escritura y contesta que es cierto, sin añadir nada. Esa
es una confesión por aceptar un hecho que no conviene y es una confesión
simple. Pero si dijera "fue mayor a lo que dice la escritura, fueron 15
millones" ya no es confesión simple, y lo agregado tiene conexión con lo
confesado. En cambio, si responde que "el precio fue diferente, pero fue por
 135

las mejoras que había en la finca" aquí el agregado no tiene intima conexión
con lo admitido, es una explicación de más que no guarda una relación
directa con el precio.

2. ¿Es cierto que usted recibió este apartamento, en arrendamiento? Y

expresa: “es cierto que lo recibí pero a título de comodato”. Aquí si hay
indivisibilidad, porque el hecho, que es recibir, y el título, que es lo que
cambia, si están íntimamente conexos.

3. ¿Es cierto que usted no pagó el precio de la venta al momento de firmar la

escritura? Si es cierto, pagué después. Si tiene intima conexión porque es la
forma de extinguir la obligación.

Cuando el declarante alega un modo de extinción de la obligación como la

compensación, se supone que hay otro crédito y ese crédito tiene otra fuente
distinta por la que se le pregunta, luego ese hecho no tendría una íntima
conexión con el aceptado. Por tanto, el hecho y el agregado se deben valorar
separadamente. Con todo, la carga de la prueba también trae
consecuencias, porque cuando se aíslan el hecho confesado y el adherido, al
declarante le corresponde probar lo adicionado.

La indivisibilidad implica una limitación para el juez al momento de valorar,

pues no puede fraccionar lo que la parte declaró si conforma un todo, no está
autorizado para acoger lo bueno y descartar lo malo: debe tomar un todo. Es
una prohibición para el juez, de desvertebrar las respuestas del confesante,
para atribuir eficacia probatoria solo a las que le perjudican y restársela a las
que le favorecen. Pero esto se aplica cuando lo agregado forma un todo (por
 136

la íntima conexión que tengan) con el hecho admitido. Es que el agregado

del declarante suele ser defensivo. Y si lo que agrega le conviene, y siempre
fuera un todo, terminaría por ser divisible, porque no sería una confesión.

En lo que la parte declara puede que acepte un hecho que no le beneficie y

en ese aspecto lo que declaró es confesión. Si lo que agrega como
explicación o aclaración lo favorece, se debe distinguir si el agregado forma
unidad con lo confesado o no. Si tiene intima conexión lo agregado con lo
confesado se toma esa declaración como un todo, con lo bueno y con lo
malo; si no tiene intima conexión se separa lo agregado de lo confesado.

Otro ejemplo. Se interroga a una persona si contrajo una determinada

obligación. Y reconoce que sí la contrajo, sin más: es una confesión simple.
Pero si advierte que fue víctima de la fuerza, Vgr., “me obligaron para que
suscribiera ese pagaré, me amenazaron”, la confesión ya no será simple. Lo
que completó sí tiene conexión (por el origen de la obligación) con lo
aceptado. Habrá indivisibilidad.

En palabras de DEVIS76:

Entiéndase por divisibilidad de la confesión la idea de que ésta debe

probar contra el confesante, en lo que es desfavorable y éste debe
probar lo favorable que adiciona; y por indivisibilidad el que la confesión
debe aceptarse en su conjunto, tanto en lo desfavorable como en lo
favorable. Entre estos dos extremos, existen soluciones intermedias.
Creemos que este lenguaje es incorrecto, es decir, no se trata de que la
confesión sea parcialmente favorable, ni de que se acepte la confesión
en lo favorable al confesante, sino de precisar o determinar si existe
confesión en la declaración de la parte y cuál es exactamente el hecho
confesado, Si en virtud de las adiciones o aclaraciones que se hacen, el
76
DEVIS, Op. cit., pág.665.
 137

hecho deja de ser desfavorable a la parte declarante, no existe

confesión; y si por virtud de tales adiciones o condiciones el hecho es
menos desfavorable a esa parte, lo confesado es ese hecho así
calificado o adicionado y no se le puede tener aislado de aquellas
circunstancias, Por consiguiente, lo divisible es la declaración de parte, y
no la confesión.

En concepto de DEVIS77, la confesión es indivisible “cuando el hecho

agregado se origina en el mismo hecho confesado, aun cuando sea posterior
y constituya un hecho sustancial diferente”. Y “es indivisible, siempre que la
agregación sea una simple modalidad del hecho, o se trata de otro hecho
posterior pero originado en aquel, o que sea consecuencia o constituya el
modo natural para la extinción del efecto jurídico del primero, como sucede
precisamente con el pago, e igualmente cuando hay unidad jurídica entre los
varios hechos como entre el contrato y el vicio que lo invalida o el hecho
impeditivo de sus normales efectos jurídicos”. El autor no acepta que la
confesión sea indivisible si el hecho agregado es la compensación o la
condonación de la obligación. En contra, debe citarse el pensamiento de
CHIOVENDA y GUASP, entre otros.

Sobre la indivisibilidad, dijo la Corte Suprema de Justicia en noviembre 20

de 1971:

“si la circunstancia agregada al hecho principal es inseparable de éste,

formando con él una unidad inescindible….o si esa agregada
circunstancia no constituye con el hecho principal un solo todo, sino que
le viene como contrapuesta, dándose así la concurrencia de dos hechos
distintos de los cuales con el segundo se pretende neutralizar la virtud
del primero”…

Luego, en junio 15 de 1972, consideró:

77
DEVIS, Op. Cit., Pág. 679
 138

“Cuando el confesante reconoce el hecho afirmado por la contraparte,

pero agregándole modificaciones que alteran la naturaleza jurídica del
mismo, no puede la parte que ha pedido la declaración admitir
simplemente el reconocimiento del hecho, rechazando las
modificaciones; solo puede dividirse la confesión cuando el confesante
agrega un hecho nuevo que modifique, restrinja o extinga las
consecuencias públicas del hecho confesado y que no tengan mucha
relación con éste: en tal caso, la prueba de ese hecho le corresponde al
confesante”.

Y en noviembre 12 de 1976:

“Distintivo de la confesión cualificada es, según lo tienen dicho la

doctrina y la jurisprudencia, que las explicaciones dadas por el
confesante guarden intima relación con el hecho reconocido como cierto,
no solo por su naturaleza sino también por el tiempo de su ocurrencia,
hasta el punto de integrar una unidad jurídica”.

“Se caracteriza la confesión compuesta, en cambio, por la ausencia de

íntima conexidad entre lo que se confiesa y lo que se agrega: como el
hecho agregado es aquí distinto y separado del reconocido, la falta de
relación íntima permite dividirlos, ya que el primero tiene origen distinto
al del segundo, en frente del cual el confesante asume el deber de
probar su defensa”.

HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO78, en cambio, parte de entender la

confesión simple como la que se hace sin condicionamientos o explicaciones
que puedan derivar un cambio en el alcance de lo manifestado. Sostiene
que la indivisibilidad se predica de la confesión simple; y que la cualificada
tiene indivisibilidad relativa, porque el hecho agregado puede ser
desvirtuado, entonces, no toda confesión cualificada es indivisible.

El rumbo de teorías mayoritarias y de la jurisprudencia, implicaría concluir

que existe confesión cualificada si el agregado guarda unidad o intima

78
LÓPEZ Blanco, Op. Cit., Pág.141.
 139

conexión con el hecho central de lo preguntado y que la confesión indivisible

es la cualificada.

LÓPEZ BLANCO79, empero, dice que ello no es así y que el texto del
artículo 200 del Código de Procedimiento Civil (al que equivale el artículo 196
del Código General del Proceso) no consagra esa diferencia.

Ahora bien, otro aspecto importante del concepto de la indivisibilidad es

establecer cómo debe entenderse la carga de la prueba.

Para contestar a la inquietud, tómese el ejemplo indiscutido de la deuda y de

su pago. El demandado respondió: tuve una deuda, pero pagué. El
agregado es el pago, y el pago es una excepción, que tendrá que demostrar
el demandado. Si no lo hace, ¿será bastante su afirmación, porque habría
indivisibilidad?

O “Sí debo, pero no he podido cumplir por una fuerza mayor”. Acá se está
frente a una declaración divisible o separable. Una muestra más: si adquirí
esa obligación, pero a la fuerza o en virtud de dolo.

¿Si no desvirtúa, se tiene que aceptar un todo, aunque no se pruebe la

excepción de fondo?

¿Cómo saber cuándo hay unidad, para concluir que lo declarado es

indivisible?

79
LÓPEZ Blanco, Op. Cit., Pág. 143
 140

En DEVIS aparece un listado: divisible si se agrega compensación,

condonación, novación. Dice que hay indivisibilidad si “el hecho que
representa el modo normal de extinguirse la obligación, como es el caso del
pago o cumplimiento (no puede negarse que éste se origina en el acto que
produjo la obligación) o cuando entre ambos existe unidad jurídica (como
entre el contrato y el vicio que lo afecta), pues en esta hipótesis los hechos
no son distintos y separados; y en que es divisible y compuesta, en el caso
contrario, por ser hechos distintos y separados. Ejemplos de la segunda o
compuesta son las adiciones de que hubo remisión, compensación,
confusión, prescripción y transacción, porque éstas se originan en otro
hecho: el acto imputado al acreedor, la transferencia del derecho al mismo
deudor, el contrato, el transcurso del tiempo”.

También concierne a la valoración la posibilidad de infirmación de la

confesión. Conforme al artículo 197 del Código General del Proceso, “Toda
confesión admite prueba en contrario”. Se trata de demostrar que hubo error.
O que no fue libre y espontánea. Antes se aludía a la retractación y se
aceptaba, puesto que al fin y al cabo la declaración es obra de un hombre.
Las causas o móviles para la retractación eran el error, la fuerza o violencia,
el dolo, la incapacidad y la simulación.

Asimismo, cuando quien debe ser interrogado no asiste a la audiencia o

contesta con evasivas o se niega a hacerlo. En estos eventos se está frente
a una confesión presunta (que antes se llamaba ficta).

Una primera norma por consultar en estos casos es la del artículo 372 del
Código General del Proceso, sobre audiencia inicial. Allí se traen
 141

consecuencias por la inasistencia. Claro que si no asisten las dos partes a

esa audiencia, es factible que el proceso termine.

Otra disposición es la del artículo 205. Si quien debe ser interrogado no

asiste a la diligencia o asiste pero no contesta o lo hace con evasivas, puede
operar la confesión presunta (se dan por ciertos los hechos susceptibles de
confesión), pero se deben separar varias hipótesis:

(1) Interrogatorio escrito: se tendrán por ciertas las preguntas de ese

interrogatorio que sean asertivas.

(2) Si el interrogatorio iba a ser oral, se recurre a la demanda (si el

interrogado es el demandado) y a la contestación de la demanda (si lo es el
actor), para determinar cuáles hechos planteados en una y otra son
susceptibles de confesión. Todo esto después de los tres días siguientes a
la audiencia, que es el término para presentar excusa (conforme al artículo
204 del Código General del Proceso).

Frente a presuntas no asertivas o que no admiten prueba de confesión, la no

comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se aprecian
como indicio grave.

9. Confesión en el campo penal

La ley 906 de 2004 no contempla la confesión, como sí lo hacía la Ley 600

de 2000. Se cita, sin embargo, como si lo fuera, lo regulado por los artículos
131 y 356 No. 5:
 142

Artículo 131. Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del

derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y
al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de
conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente,
voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo
cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o
procesado.

Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la

audiencia el juez dispondrá:

5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer

caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera
parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el
segundo caso se continuará con el trámite ordinario. (Nota: La expresión
señalada en negrilla fue declarada exequible por los cargos analizados
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-303 de 2013.).

Esto tiene fundamento en el artículo 31 de la Constitución, en el artículo 282

de la Ley 906 y en el artículo 8 de ésta.
 143

CAPÍTULO NÚMERO DIEZ: EL JURAMENTO ESTIMATORIO

Sumario. 1. Definición. 2. Diferencia del juramento como medio de prueba y

como solemnidad. 3. Regulación del juramento estimatorio en el Código
General del Proceso. 4. Clases de juramento: estimatorio y deferido por la ley

1. Definición

El juramento estimatorio es el medio de prueba fundado en la manifestación

que una parte hace, facultada por la ley, sobre el monto de un derecho que
reclama a cargo de otra. Por lo mismo, el cálculo que la parte realice de ese
derecho debe ser ajustado a la realidad y no exagerado.

También para el juramento estimatorio podrán destacarse elementos de

existencia, validez y eficacia. Del género de los primeros es el requisito de
prestarse el juramento en la oportunidad y forma ordenados por la ley. La
validez deriva de la estimación justa. Y la eficacia, si hay litisconsortes
necesarios, de que provenga de todos y, además, de que la contraparte no
formule objeción (puesto que si la hay, el asunto recibirá demostración con
otras pruebas).

Debe prestarse el juramento cuando se reclaman perjuicios (salvo

extraptrimoniales, cuya fijación queda al arbitrio del juez y atendiendo los
lineamientos de la jurisprudencia80), compensaciones (sumas que
mantengan equilibrio en las prestaciones o relación jurídica), mejoras (útiles,

80
Tampoco tendrá que incluirse en el juramento la cláusula penal – calificada como un
cálculo anticipado de perjuicios-, porque está prefijada en el contrato. Pero hay quienes
piensan otra cosa.
 144

necesarias, voluptuarias) o frutos81 (naturales o civiles, como los intereses,

dividendos, utilidades82).

2. Diferencia del juramento como medio de prueba y como solemnidad

Deben distinguirse el juramento como medio de prueba y el juramento como

solemnidad en la práctica de pruebas y otros actos procesales, consistente
entonces en la promesa de decir la verdad o cumplir con ciertos deberes que
se imponen por la ley.

La función de esa segunda especie de juramento ha hecho que este se

divida en dos modalidades o especies:

1) Juramento promisorio: típicamente intimidatorio, es muy usado al

decir que si se falta a la verdad se tendrán sanciones.

2) Juramento confirmatorio: no se produce en general, salvo vicios de la

práctica y en sistema escritural. Consiste en que una vez iniciada la
declaración, el juez advierte al testigo que lo dicho fue bajo juramento.

3. Regulación del juramento estimatorio en el Código General del Proceso

81
El tener que prestar juramento estimatorio en caso de reclamación de frutos, hace pensar
que cayó la tesis de que ellos podrían ser reconocidos oficiosamente por el juez en las
prestaciones o restituciones mutuas en un reivindicatorio (por ejemplo).
82
Se duda si se debe prestar el juramento si se deben intereses moratorios: la conclusión
afirmativa parece tener respaldo en que son frutos y también perjuicios. Igual si se reclaman
(o se alude a falta de pago) arrendamientos: son frutos.
 145

El artículo 206 del Código General del Proceso se ocupa de regular el

juramento estimatorio, que aunque siempre existió en la legislación nacional,
solamente tomó un carácter general con la Ley 1395 de 2010. En el Código
General se reglamenta como sigue:

a) Si el demandante pretende un pago por indemnización, compensación,

frutos o mejoras, debe en su demanda, de acuerdo con el artículo 82 No.7,
prestar el juramento estimatorio. Por ello, el artículo 90, sobre admisión,
inadmisión y rechazo de la demanda, dispone que “Mediante auto no
susceptible de recursos el juez declarará inadmisible la demanda….6.
Cuando no contenga el juramento estimatorio, siendo necesario”.

b) Si el demandado pretende un pago por indemnización, compensación,

frutos o mejoras, debe en su contestación a la demanda, de acuerdo con el
artículo 97, prestar el respectivo juramento estimatorio. Señala el precepto
que “La falta del juramento estimatorio impedirá que sea considerada la
respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la estimación
juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del
requerimiento que para tal efecto le haga el juez”.

c) Según el artículo 206 la reclamación cuyo monto se calcule en el

juramento deberá ser una estimación razonada, con discriminación de cada
uno de los conceptos. Por ende, debe el interesado explicar y justificar el
daño emergente y el lucro cesante, en el caso de indemnización; o las
especies de mejoras, cantidades, calidades y precios individuales y totales,
etc. En síntesis, no basta con incluir una cifra de lo reclamado: debe la
misma ser detallada y sustentada.
 146

d) La parte contraria puede objetar, si desea, pero si lo hace también debe

especificar de modo razonado cuál es la inexactitud que atribuye al
juramento. Si se limita a objetar, su objeción no será considerada por el juez.

En ocasiones la objeción es difícil de plantear, con el solo fundamento de

inexactitud del cálculo de la otra parte. Porque no es lo mismo afirmar que
ésta no sufrió perjuicios, a que los que cree son de otra cuantía. En una
hipótesis semejante el objetante debe indicar que su objeción ataca el
derecho mismo que se pide.

e) Si se produce objeción, la parte que prestó el juramento tiene derecho a

solicitar pruebas, dentro de un término que concede el juez (5 días).

f) La objeción, de conformidad con el artículo 206, se debe elevar “dentro

del traslado respectivo”. Pero el legislador no precisó cuál era. Si el
juramento lo presta el demandante, ese traslado será el que tenga el
demandado para contestar a la demanda. Pero si es el demandado quien lo
presta, no parece irrazonable considerar que el juez lo pondrá en
conocimiento del demandante. Hay quienes83 sugieren que el traslado se
produce cuando el juez dicta la providencia que ordena tener como medio de
prueba el juramento, pero esa interpretación no es favorable al demandante:
así, en un proceso verbal, sería en la audiencia inicial y allí mismo tendría
que objetar e impetrar pruebas (se afecta la igualdad, porque el demandado
tuvo el término de traslado para responder a la demanda)

83
AZULA, Op. Cit., Pág. 214
 147

g) Aun cuando no se presente objeción, si el juez considera que la

estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospecha que hay fraude,
colusión o cualquier otra situación similar, debe decretar de oficio las pruebas
que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

h) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la

que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar una suma
equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. Originalmente esa
condena era a favor de la otra parte, pero el artículo 13 de la Ley 1743 de
2014 dispuso que el beneficiario sería el Consejo Superior de la Judicatura,
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces.

i) En torno a la congruencia, prevé el artículo 206 que “El juez no podrá

reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los
perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda
o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho
todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la
condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el
juramento”. De modo que la objeción abre paso a la posibilidad de que la
condena impuesta sea mayor a lo pedido por la parte que prestó el juramento
estimatorio, lo cual explican algunos como un mensaje de la norma al
objetante, para que lo haga con seriedad. Pero eso tenía algún sentido al
conjugar el punto con el de la sanción por estimación en exceso, que era a
favor de la otra parte. Trasladada en beneficio del Estado por la ley 1743, se
pierde la justificación. Y brota la conclusión de que el precepto quebranta el
principio de congruencia.
 148

j) No hay que prestar el juramento estimatorio cuando se piden los

daños extra patrimoniales. Tampoco cuando quien reclame la indemnización,
compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz, ora como demandante,
ora como demandado.

k) A tenor del parágrafo del artículo 206, cuando se nieguen las

pretensiones por falta de demostración de los perjuicios se sancionará a la
parte, con un cinco por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas
pretensiones fueron desestimadas. Esta condena igualmente es a favor de
Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración
Judicial, o quien haga sus veces, según el artículo 13 de la Ley 1743 de
2014. Pero se debe tener presente que esta sanción sólo procede en el
supuesto de que la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea
imputable al actuar negligente o temerario de la parte. Es lo que además
sentenció la Corte Constitucional en la providencia C-157 de 2013 cuya parte
resolutiva precisó:

Declarar EXEQUIBLE el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564

de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y
se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por
falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de
la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la
parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.

Conviene observar que la norma sanciona la hipótesis de que no se prueben

“los perjuicios” (inclusive ligados a la demanda), pero no menciona los otros
conceptos (compensaciones, mejoras o frutos). Una interpretación –
extensiva o por el espíritu) sostendrá que en esos casos también se causa la
sanción. Otra verá que el tema debe entenderse de modo restrictivo, por lo
que no se aplicará sino a indemnizaciones de perjucios.
 149

4. Clases de juramento: estimatorio y deferido por la ley

Puede haber juramento estimatorio y juramento deferido por la ley, al cual se

refiere el artículo 207, que establece que “El juramento deferido tendrá el
valor que la ley le asigne”. El juramento deferido, que consiste “en hacer la
afirmación específica que la ley exige como presupuesto para tener por cierto
el hecho afirmado, sin perjuicio de la posibilidad desvirtuarlo por medio de
otras pruebas”84, se presenta en los casos en que una actuación
determinada se sujeta al juramento, como cuando se piden medidas
cautelares (puesto que se pueden causar perjuicios) o se invoca el amparo
de pobreza.

84
ROJAS Gómez, Miguel Enrique. Lecciones de Derecho Procesal Tomo III Pruebas
Civiles. Bogotá: Esajú, 2015. Pág. 340.
 150

CAPÍTULO NÚMERO ONCE: DECLARACIONES DE TERCEROS. EL

TESTIMONIO

Sumario. 1. Definición de testimonio, elementos y requisitos de existencia,

validez y eficacia. 2. Deber de testimoniar y excepciones. 3. Inhabilidades
para testimoniar. 4. Clases de testigos: sospechosos, presenciales y de
oídas. 5. Solicitud, citación al testigo, decreto y práctica. 6. Algo sobre el
testimonio en materia penal. 7. Limitación de testimonios. 8. Indemnización al
testigo. 9. Testimonio de agentes diplomáticos. 10. Ratificación de
testimonios. 11. Valoración del testimonio: qué es la crítica del testimonio.

1. Definición del testimonio, elementos y requisitos de existencia, validez y

eficacia del testimonio

El testimonio se define por JAIRO PARRA QUIJANO85, como un medio de

prueba que consiste en un relato de un tercero a un juez sobre el
conocimiento que tenga de hechos en general.

Son pues sus elementos:

a) Un relato: este factor implica como primera medida que el testigo hace una
narración verbal. Hay una excepción a este elemento cuando se aporta una
certificación, aunque no es absoluta porque puede citarse a quien firma para
que reconozca el documento o lo ratifique.

La oralidad del testimonio facilita su contradicción.

85
PARRA Quijano, Op. Cit., Pág. 277.
 151

b) Que sea libre: implica que sea espontáneo, que sea tan amplio como el
propio declarante pueda serlo (artículo 221 numeral 2 del Código General del
Proceso). No se afecta este elemento cuando el testigo, por no atender la
orden del juez de comparecer a declarar, es conducido por la autoridad de
policía al despacho para ese propósito (artículo 218 regla 2).

De acuerdo con la ley, este requisito se cumple con la invitación que el juez
hace al testigo al comienzo de la declaración para que, conocedor del
asunto por el cual se le llama a declarar, lo haga espontáneamente.
Recuérdese que el código procesal le impone al juez hacer un resumen del
tema del proceso.

c) Objeto: ese relato debe versar sobre hechos pasados o presentes, cuyo
conocimiento por el testigo es un conocimiento casual. Esto es lo ordinario.

El conocimiento casual no implica que no se permita la preparación de la

prueba, lo que es ilícito es la prefabricación de la prueba para que sirva. La
preconstitución de la prueba no daña la definición de que los hechos sean
conocidos casualmente, porque el testigo no podrá mentir sobre ellos.

d) Sujeto de la declaración o testimonio: siempre será un tercero, no las

partes. Pero en la teoría se ha discutido si una parte puede ser llamada por
una coparte a rendir testimonio. En el Código General del Proceso se admite
el interrogatorio de la coparte (artículo 203), con modalidad de interrogatorio
de parte.
 152

El objeto del testimonio versa sobre hechos que ese tercero conozca y de
los cuales va a hacer un relato. El testigo hace un relato de lo que vio,
presenció o escuchó, por ello, en principio, no da conceptos, no puede
expresar puntos de vista, emitir opiniones, ni calificaciones, porque es tercero
ajeno al proceso. Cuando eventualmente exponga un concepto propio,
deberá explicar las circunstancias que permitan apreciar su verdadero
sentido y alcance (No. 3 artículo 221 del Código General del Proceso).

Sin embargo, hay testigos que si pueden emitir conceptos y se denominan

testigos técnicos (artículo 220 inciso 3 del Código General del Proceso).

Testigo técnico es aquel testigo que tiene un conocimiento especializado

respecto de alguna materia. Este tema ha generado debate doctrinal sobre
si basta con el conocimiento de la técnica o si es necesario el título de
especialista. En la práctica hay inclinación porque no es necesario el título.
Si al testigo técnico se le cita para rendir su concepto sobre el hecho A, no
podrá referirse a uno diferente. El testigo técnico es diferente de un perito,
solo rinde su concepto, sin que con eso se convierta en experto en una
especialidad global como el perito. Si el testigo no es técnico, pero empieza
a rendir conceptos (ejemplo: en mi opinión, yo creo, en mi parecer, desde mi
punto de vista), debe haber pronunciamiento sobre ello de inmediato por el
juez y rechazar las respuestas (que más que eso son comentarios
personales).

Otro punto que se revisa en este particular es la forma como debe solicitarse
la declaración del testigo técnico.
 153

Para los testimonios se suelen exigir los siguientes requisitos de existencia,

validez y eficacia:

(1) de existencia:

a) Debe ser una declaración personal;

b) Debe ser declaración de un tercero;
c) Debe ser un acto procesal;
d) Es necesario que la declaración verse sobre hechos;
e) Los hechos deben haber ocurrido antes de la declaración;
f) Debe ser una declaración representativa;
g) La declaración debe tener significación probatoria;

(2) de validez:

a) Decreto judicial previo;

b) Legitimación para pedirla;
c) Recepción en audiencia;
d) Que el acto sea consciente y libre;
e) Juramento;
f) Cumplimiento de las formalidades de tiempo, modo y lugar;
g) Ratificación si se obtuvo extraproceso.

(3) de eficacia:

a) La conducencia del medio;

b) Capacidad mental del testigo en el momento en que percibe el hecho;
 154

c) Capacidad física del testigo en el momento en que percibe el hecho, en

cuanto se refiere al órgano de percepción;
d) Capacidad memorativa normal del testigo según la antigüedad del hecho;
e) Ausencia de errores e inexactitudes que afecten el testimonio;
f) Ausencia de un interés personal del declarante en el litigio;
g) Que el testimonio sea explicado.

Importa también referirse a las fases psicológicas del testimonio, pues ello
interesa tanto desde el punto de vista de su práctica como de su valoración.

Las llamadas etapas psicológicas del testimonio son las etapas de su

formación, que son:

a) Percepción: es un proceso compuesto por estímulos (que causan

impresiones y dejan huellas) y por sensaciones.

b) Memoria: es la fijación de la percepción en el cerebro.

c) Evocación: consiste en la reproducción de imágenes.

d) Declaración: es la exteriorización de lo evocado.

En cualquiera de estas etapas puede haber errores, o inexactitudes. Las

inexactitudes tienen que ver con circunstancias propias del testigo, su propia
sicología, que tipo de persona es, etc.
 155

Errores del testimonio, pueden cometerse:

a) En la observación: por una aprehensión o una percepción equivocada o

insuficiente.
b) En el recuerdo: en razón de olvido o falsa memoria.
c) En la imaginación: por retoques del propio sujeto.
d) En el juicio: a raíz de una interpretación errónea.

Las inexactitudes del testimonio pueden suceder por causa de:

a) Hábito.
b) Sugestión.
c) Tendencia.
d) Edad (en el niño86: por falta de madurez, imaginación intensa,
distracciones, memoria falaz; en el anciano: por terquedad, desconfianza,
sentidos disminuidos87).
e) Personalidad. Atañe a la sicología del testigo: afirmativo y cuidadoso;
vanidoso; lacónico; locuaz; difuso; superficial; analítico (descriptivo); sintético
(impreciso); objetivo o rígido; indiferente (no se compromete).
f) Sexo. La mujer puede ser superficial, muy sensible y emocional,
sugestionable, poca critica, observadora88.
g) Profesión.
h) Cultura y clase social.

2. Deber de testimoniar y excepciones

86
PARRA Quijano, Jairo. Tratado de la prueba judicial. El testimonio. Tomo I. Bogotá:
Ediciones Librería del Profesional, 1982. Pág.222.
87
PARRA Quijano, Op. Cit., Pág. 217.
88
PARRA Quijano, Op. Cit., Pág. 219.
 156

Toda persona tiene el deber de rendir testimonio (forma de cooperación con

la administración de justicia). Así lo indican los artículos 208 89 del Código
General del Proceso y 38390, inciso primero, de la Ley 906 de 2004.

En el caso de que un testigo se niegue a testimoniar, como es su deber,

puede ser obligado. Hay algunas excepciones al deber de testimoniar
(artículo 209 del Código General del Proceso y artículo 385 de la Ley 906 de
2004), pero quien en principio esté eximido de hacerlo, no obstante, si desea,
puede rendir el testimonio, sin que haya ilicitud. Y su declaración tendrá
mérito probatorio (ver por ejemplo sentencia de la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia, septiembre 14 de 1976).

Por otra parte, en el supuesto del secreto profesional, es claro que se libera
del deber de testimoniar para hacerlo sobre hechos que estén amparados
directamente por ese secreto, pero no sobre otros. Por tanto, debe hacerse
un análisis particular en cada caso.

3. Inhabilidades para testimoniar

La inhabilidad puede entenderse como la falta de aptitud permanente o

temporal de una persona para rendir el testimonio.

Existen inhabilidades absolutas y relativas (artículo 210 del Código General

del Proceso. La inhabilidad es diferente de la sospecha. El testigo inhábil no

89
Artículo 208. Deber de testimoniar. Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que
se le pida, excepto en los casos determinados por la ley.
90
Obligación de rendir testimonio. Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el
testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las
excepciones constitucionales y legales.
 157

puede dar su declaración porque no es testigo, sus cualidades personales no

lo permiten. El testigo sospechoso sí declara.

Las tachas por inhabilidad o por sospecha se guían por los artículos 210 y
211 del Código General del Proceso; la de inhabilidad se debe proponer
antes de la audiencia u oralmente dentro de ella y la de sospecha durante la
audiencia. La de inhabilidad se resuelve en la audiencia y la de sospecha a
la hora de decidir (ordinariamente, entonces, en la sentencia). Importa
agregar que “bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de
atribuirle credibilidad a testigo semejante”, cuando, entre otras cosas, “su
relato (…) halla respaldo en el conjunto probatorio” (sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de 5 de junio de 2009, expediente 00205 y de 30 de
agosto de 2010, proceso C-1100131030221999-06826-01), pues del régimen
legal se desprende “que una vez se proponga la tacha por sospecha, se
impone al juez, “en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del
cual se solicitó el testimonio”, resolverla, para lo cual deberá estimar “los
motivos y pruebas” practicadas en relación con ella, y que sólo una vez la
haya decidido, ya sea declarándola, ora desechándola, puede proceder a
apreciar el testimonio, fijando el valor demostrativo que le merece “de
acuerdo con las circunstancias de cada caso” (sentencia de 9 de septiembre
de 2011. Proceso 25286-3103-001-2001-00108-01, subraya del recurrente).
Desde luego, “Esa declaración, si bien debe ser valorada con mayor rigor,
dentro de las normas de la sana crítica puede merecer plena credibilidad y
con tanta mayor razón si los hechos que relatan están respaldados por otras
pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil “(sent. Feb 01 de
1979)” (fallo de 15 de agosto 2001, expediente 6219).
 158

4. Clases de testigos

Los testimonios, y por lo mismo los testigos, pueden ser:

1) únicos (uno solo), singulares (varios pero declaran sobre hechos

diversos) y contestes (varios que coinciden en lo sustancial).

2) públicos (funcionarios, si declaran sobre hechos conocidos por sus

funciones), privados y testigos de ciencia (declaran lo que ellos mismos han
percibido). Dentro de los testigos de ciencia están:

a) De oídas o de audio
b) De vista o que vieron
c) De credulitate o que sacan conclusiones propias de su versión
d) De forma (refieren lo que es conocido públicamente)
e) Testigos que dan crédito a lo que ve o dice otro.

3) testimonios de inhábiles y de hábiles (absolutos o relativos)

4) procesales o extraprocesales

5) corrientes (declaran por haber percibido el hecho, son directos) y de abono

(sobre la idoneidad de otros)

6) sospechosos y no sospechosos

7) conducentes o inconducentes
 159

8) originales, propios o directos; y de oídas, impropios o indirectos

9) mencionados y aducidos (artículo 169 del Código General del Proceso).

10) comunes y técnicos

5. Solicitud, citación al testigo, decreto y práctica

La aducción o solicitud deberá contener el nombre, domicilio y residencia del

testigo y ojalá se tenga su número de identificación. Se debe enunciar
concretamente el objeto de la prueba; en lo posible señalando sobre qué
hechos declarará el testigo, bien haciéndose referencia a los de la demanda
o contestación, por el número con el cual aparecen, o delimitándolos en la
petición de la prueba (lo cual puede ser importante en el caso de los
procesos verbales sumarios que no admiten, conforme al artículo 392 del
Código General del Proceso más de dos testigos por hecho).

Está enunciación del objeto de la prueba existe para garantizar el derecho de

defensa, puesto que así se conoce al testigo y se prepara el interrogatorio
por la parte que no pidió la declaración.

Al testigo lo cita la parte interesada (artículo 217 del Código General del
Proceso, o con cooperación de la secretaría del juzgado) y si es empleado o
subordinado, puede comunicarse al empleador. Si el citado desatiende la
citación, se le puede conducir por la policía (artículo 218 ibídem).
 160

Respecto de la práctica del testimonio, que se rige por el artículo 221 del
Código General del Proceso, consiste en la realización que por vía de
cuestionario se hace, tanto del juez, como de parte y contraparte.

En Colombia solo había interrogatorio y contra interrogatorio. El Código

General modificó el sistema y dispone que después del juez pueda interrogar
quien solicitó la prueba y luego contrainterrogará la parte contraria. En el
mismo orden, las partes tendrán derecho por una sola vez, si lo consideran
necesario, a interrogar nuevamente al testigo, con fines de aclaración y
refutación. El juez podrá interrogar en cualquier momento.

El cuestionario será oral, pero si la prueba se practica por comisionado, las

partes pueden entregar sus preguntas por escrito (artículo 219 del Código
General del Proceso), con antelación al inicio de la audiencia.

Las preguntas serán evaluadas por el juez, deben ser individualizadas, claras
y concisas y deben versar sobre un solo hecho. El interrogatorio debe tener
un orden. No se permiten las preguntas que lleven al testigo a asentir o negar
un hecho escuetamente. El testigo debe explicar el hecho, lo que aduce. No
se le pueden formular preguntas como ¿es cierto sí o no? 91, pero sí se
pueden preguntar las condiciones de tiempo, modo y lugar.

91
Como se sabe, la práctica procesal es rica en debates alejados del conocimiento científico.
Así, se asegura que ninguna norma prohíbe indagar al testigo con preguntas asertivas.
Pero la sola lógica enseña que éstas llevan al declarante a contestar sí o no, cuestión que
no resulta lícita. Es lo que se deduce, además, del No. 5 del artículo 221 del CGP que
establece que “No se admitirá como respuesta la simple expresión de que es cierto el
contenido de la pregunta, ni la reproducción del texto de ella”.
 161

Se prohíben las preguntas sugestivas (artículo 220), que son aquellas en las
cuales se insinúa lo que se debe responder y afectan la independencia o
espontaneidad del testigo para declarar. Tampoco se pueden formular
preguntas capciosas, que son aquellas que buscan que el testigo se
contradiga o que acepte un hecho que no ocurrió, para que presentado como
hipotético este hecho, se dude del valor del testimonio. Las preguntas
capciosas buscan que el testigo caiga en error, luego son preguntas
tramposas, que violan el principio de lealtad.

Igualmente, están vedadas las preguntas claramente impertinentes, las

superfluas, las que perjudiquen al testigo, las que provoquen conceptos
innecesarios y las que no sean claras.

Por lo expuesto, es unánime el criterio, en la teoría de la prueba, que

sostiene que la pregunta debe ser imparcial o neutral. Recuérdese que se
habla de preguntas directas (se refieren al hecho mismo principal tema de
prueba), situacionales (sobre circunstancias de lo que vivió el testigo en
cuanto al hecho que relata), alternativas (que contienen extremos o
disyuntivas en lo que se indaga para concretar lo que se va a responder) y
asertivas (que preguntan si algo es o no es cierto), las últimas de las cuales
no proceden en el testimonio. Las preguntas más aceptadas son las
determinantes (que son las que emplean adverbios interrogativos: cómo,
dónde, por qué).

El testigo puede aportar, no leer, documentos sobre los hechos que esté
declarando (artículo 221 No. 6). Dichos documentos deberán ser objeto de
contradicción en la audiencia. Cuando el documento sea papel y requiera
 162

traducción, o si es un video o una grabación, el juez deberá primero

confirmar su autenticidad y originalidad y disponer cómo se someterá a
contradicción.

Dispone la legislación que al testigo se le tome juramento de no faltar a la

verdad, lo que ha sido interpretado por la Corte Constitucional (sentencia T-
547 de 1993) en el sentido de que no tenga que emplearse una fórmula
sacramental determinada, como la invocación a Dios.

De acuerdo con el artículo 220 no se toma juramento a los menores de edad.

La falta de juramento afecta la validez del testimonio.

Existe la posibilidad de que la prueba testimonial se practique por fuera del

juzgado, si las partes lo acuerdan.

Si en el proceso hay curador ad litem, no se puede practicar el testimonio por

fuera del juzgado.

6. Algo sobre el testimonio en materia penal (artículos 390 a 393 de la Ley

906 de 2004)

Lectura92

Enseña el profesor Roberto Solórzano:

92
NISIMBLAT, op. Cit., Pág. 256 y siguientes
 163

“Todo interrogatorio tiene cinco etapas que se diferencian por igual

número de preguntas que no pueden faltar y deben respetar un orden
específico, a saber: i) preguntas de acreditación, ii) preguntas de
introducción, iii) preguntas de transición, iv) preguntas de tema principal,
y v) pregunta final.

PREGUNTAS DE ACREDITACIÓN: Las preguntas de acreditación son

aquellas que le permiten al juez saber si el testigo está en condiciones
de poder dar una declaración, bien sea porque tenga los conocimientos
específicos, o porque pudo percibir los hechos, o porque tiene la
formación y la experiencia adecuada para actuar como investigador.

PREGUNTAS DE INTRODUCCIÓN: Son aquellas con las cuales como

su nombre lo señala inserto al testigo en el tema materia de su
interrogatorio.

PREGUNTAS DE TRANSICIÓN: Son las que permiten cerrar temas y

llevan al testigo de un tema a otro, con lo cual se garantiza que todos los
tópicos queden cubiertos, y generalmente van acompañadas de una
pequeña introducción que permite que el testigo entienda que van a
abordar un tema fundamental.

PREGUNTAS DE TEMA PRINCIPAL: Todo testigo puede tener una

muy buena información, y podrá referirse a varios tópicos, pero siempre
hay un tema principal. Así si el testigo fue presencial el tema principal es
la ocurrencia del hecho.

PREGUNTA FINAL: Busca dejar la información en el punto más alto.”

Según lo previsto en la Ley 906 de 2004, el interrogatorio deberá realizarse en

audiencia concentrada, respetando el principio de la inmediación y se ceñirá a las
siguientes reglas:

1. Juramento. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestará

previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y
las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan
lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones.

Acto seguido se tomará el juramento por medio del cual el testigo se compromete a
decir toda la verdad de lo que conoce (Artículo 389).

2. Examen de los testigos. Los testigos serán interrogados uno después del otro,
en el orden establecido por la parte que los haya solicitado.
 164

Primero serán interrogados los testigos de la acusación y luego los de la defensa.

Antes de iniciar el interrogatorio a un testigo, el juez le informará de los derechos

previstos en la Constitución y la ley, y le exigirá el juramento en la forma señalada
en el artículo anterior. Después pedirá que se identifique con sus nombres y
apellidos y demás generales de ley (Artículo 390).

3. Interrogatorio cruzado del testigo. Todo declarante, luego de las formalidades

indicadas en el artículo anterior, en primer término será interrogado por la parte que
hubiere ofrecido su testimonio como prueba.

Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales de la

controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de
otro declarante.

No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las

respuestas.

4. En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá

formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a
los temas abordados en el interrogatorio directo.

5. Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de

preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos en el
contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto.

En estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo.

6. Finalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si

considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto y
sujeto a las pautas del contrainterrogatorio.

Para la Corte Suprema de Justicia (sentencia dictada en proceso No 29415

Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA, 4 de febrero de 2009):

Ahora bien, en tratándose de la práctica de la prueba testimonial en el

juicio, según la orientación del respectivo modelo de enjuiciamiento, hay
tres formas de proceder al interrogatorio; son ellas: el directo, el
indirecto, y el cruzado: “El directo es aquél en el que las partes
interrogan al testigo haciéndole directamente al mismo las preguntas
 165

una vez que el juez o el presidente del tribunal le ha otorgado el permiso

o la venia para ello, conservando el órgano jurisdiccional el control del
interrogatorio en cuanto a la pertinencia y utilidad de las preguntas que
se formulan, y pudiendo ampliar en cualquier momento las que las
partes formulen. Pero las partes comienzan a interrogar una vez el juez
o tribunal ha terminado de examinar al testigo con su interrogatorio.” En
el indirecto, propio del sistema inquisitivo y antiguo, las partes sólo
pueden hacer preguntas al testigo por intermedio del juez o tribunal, lo
cual implica que la pregunta se dirige a ellos, quienes a su vez la
reformulan al testigo en la forma en que lo consideren apropiado,
procurando no alterar o tergiversar el sentido de la misma a menos que
lo consideren pertinente. ”El tercer sistema es el de interrogatorio
cruzado o cross examination, propio de los sistemas acusatorios como
los imperantes en los países anglosajones o en los Estados Unidos. El
mismo implica que las partes dirigen al testigo sucesivamente todas las
preguntas, asumiendo el juez una actitud pasiva en principio,
interviniendo solamente en los supuestos en que las partes requieran su
decisión por impugnaciones o irregularidades del procedimiento; las
partes son dueñas del interrogatorio” En la legislación colombiana, esto
es, en la Ley 906 de 2004, se acoge expresamente éste último sistema,
al disponer en el artículo 391 lo siguiente: INTERROGATORIO
CRUZADO DEL TESTIGO. Todo declarante, luego de las formalidades
indicadas en el artículo anterior, en primer término será interrogado por
la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este
interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales
de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a
la credibilidad de otro declarante. No se podrán formular preguntas
sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas. En segundo
lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá
formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se
limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo. Quien hubiere
intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de
preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos en el
contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto. En estos eventos
deberán seguirse las mismas reglas del directo. Finalmente, el
declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si
considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el
redirecto y sujeto a las pautas del contrainterrogatorio.

7. Limitación de testimonios

El juez puede limitar los testimonios en la misma audiencia en que se reciben

o posteriormente cuando ya se hayan tomado algunas declaraciones, mas no
 166

en el auto que decreta la prueba, puesto que no puede saber de antemano

qué testigo se elige para que no se surta la prueba. Y la limitación procede
porque considere suficientemente esclarecidos los hechos.

8. Indemnización al testigo

Hace referencia a la posibilidad de pagarle al declarante los gastos en que

hubiere incurrido para rendir su testimonio. Se guía por el artículo 214 del
Código General del Proceso.

9. Testimonio de agentes diplomáticos

Del asunto tratan los artículos 216 del Código General del Proceso y 388 de
la Ley 906 de 2004, que determinan que se debe remitir por intermedio del
Ministerio de Relaciones Exteriores una carta rogatoria o nota suplicatoria,
para que si lo tiene a bien declare.

10. Ratificación de testimonios

De acuerdo con el artículo 222 del Código General del Proceso, se ratifican
las declaraciones de testigos que se hayan rendido en otro proceso o en
forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se
aduzcan, siempre que esta lo solicite. La ratificación consiste en la repetición
del el interrogatorio.

11. Valoración del testimonio: qué es la crítica del testimonio.

Debe en primer término hacerse referencia a la disposición del artículo 225

del Código General del Proceso. Si un contrato, una obligación o su pago,
deben constar por documento, no pude éste sustituirse por testimonios. Y la
 167

carencia del documento puede dar fuente a un indicio, salvo que

circunstancias especiales justifiquen su inexistencia (por ejemplo, un negocio
entre padre e hijo).

En cuanto a la valoración del testimonio la sana crítica aporta un conjunto de

elementos para examinar la prueba testimonial refiriéndose a su valoración
como acto, es decir, se deben tener en cuenta las calidades del testigo,
incluso las reglas de la experiencia, circunstancias en que presencia los
hechos, coherencia de respuestas, explicaciones, errores de percepción en
el testigo (ejemplo: diferencias entre mujer y hombre, aquélla es más
observadora.), etc.; teniendo en cuenta las etapas en la formación del
testimonio y también las inexactitudes en que se pueda incurrir al hacer el
análisis.

FACTOR CONCEPTO BREVE

Condiciones mentales, físicas y morales al Cómo percibió y las circunstancias en que
momento de la percepción percibió
Condiciones mentales, físicas y morales al Cómo declara y las circunstancias en que lo
momento de la declaración hace
Capacidad memorativa del testigo, condiciones El esfuerzo del testigo por recordar, según el
que pudieron afectarla hecho: frases, fechas, lugares
Capacidad narrativa del testigo y narración Cómo expone lo que recuerda y cómo identifica
(imágenes o ideas). Se revisa cultura,
lenguaje, soltura para hablar.
Condiciones sociales del testigo Educación, costumbres, hábitos, profesión
Personalidad del testigo Resumen de los aspectos analizados
Relaciones del testigo con las partes y con la Cuáles, si existe posibilidad de sospecha
causa
Práctica del testimonio Cómo se hicieron las preguntas, si se acosó al
testigo
Contenido del testimonio Que se haya respetado el objeto de la
declaración

Téngase en cuenta, también, el artículo 404 dela Ley 906 de 2004.

 168

CAPÍTULO DOCE: LA PRUEBA PERICIAL

Sumario. 1. Concepto de la prueba pericial, clasificación y requisitos de

existencia, validez y eficacia. 2. Procedencia de la peritación. 3. Quién puede
ser perito. 4. Procedimiento de la prueba en el Código General del Proceso.
5. Colaboración de las partes. 6. Contradicción de la pericia. 7.
Apreciación del dictamen (artículos 232 y 235 del Código General del
Proceso). 8. Honorarios de los peritos. 9. Prueba por informes. 10. La prueba
pericial en otros ordenamientos diferentes al Código General del Proceso. 11.
Ciencia, tecnología y prueba pericial. 12. La prueba electrónica como medio
de prueba. 13. El polígrafo y la prueba pericial. 14. Pruebas científicas.
Prueba con marcadores genéticos de ADN.

1. Concepto de la prueba pericial, clasificación y requisitos de existencia,

validez y eficacia

HERNANDO DEVIS ECHANDÍA93 define la pericia como la “Actividad

procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de
las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos
técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez
argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de
ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las actitudes
del común de las gentes”.

Por su parte, JAIRO PARRA QUIJANO94 enseña que es un “medio de

prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos,

93 93
DEVIS, Op. Cit., Tomo II, Pág. 277
94
PARRA Quijano, Op. Cit., Pág. 627
 169

científicos o artísticos que la persona versada en la materia de que se trate,

hace para dilucidar un asunto, que requiere de especiales conocimientos”.

La prueba pericial es, entonces, una actividad procesal que la desarrolla un

auxiliar del juez, aportándole sus conocimientos para resolver un conflicto95.
El perito es un experto, él mismo percibe hechos y con ello le plantea al juez
conceptos de orden técnico, científico o artístico96: v. gr., determina si
sucedieron unos hechos geológicos, o el trazado de una vía, variaciones de
diseño en una construcción, o la ejecución de una obra con ciertos materiales
o el presupuesto de una edificación, etc. A veces solamente emite
conceptos, porque los hechos ya están en el proceso.

Si bien el perito es auxiliar del juez, en el sistema del Código General del
Proceso, conforme a su artículo 48, no es correcto afirmar que sea un auxiliar
de la justicia, rigurosamente.

Existen varias clases de peritaciones. Por ejemplo, la prueba pericial

percipendi es aquella que sucede cuando los hechos y el concepto los aporta
el perito. En cambio, en la pericia deducendi, los hechos ya están en el
proceso.

95
Sobre la necesidad de la prueba pericial existe discusión: algunos juzgan que no debe
decretarse cuando el juez posee los conocimientos técnicos, científicos o artísticos
suficientes, requeridos para tomar una decisión sobre el conflicto.
96
La prueba pericial no versa sobre cuestiones de derecho, si bien la doctrina se inclina por
considerar que sí podrían emplearse expertos en asuntos jurídicos muy especializados,
como legislación financiera o derecho de comunicaciones o derecho comunitario o derecho
internacional privado. El doctor Devis Echandía parecía aceptarlo para la interpretación de
términos legales técnicos.
 170

Por ejemplo: avaluar una casa97.

La pericia puede ser un avalúo, un cotejo o una traducción.

Avalúos. Tratándose de inmuebles y automotores, en el proceso de

ejecución su avalúo no se obtiene por prueba pericial sino por prueba
documental.

Traducciones. Hay una controversia de la doctrina sobre si la traducción es

un dictamen y el traductor un perito. La Corte Suprema de justicia, por
medio de sentencia de mayo 30 de 1994, magistrado Ernesto Jiménez,
determinó que la traducción no es un peritaje.

97
Así, pues, la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí
importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías las
experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo del perito sea el de llevar
al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para
hacerlo. En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o
sus efectos, que requieran conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el
nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda
su orientación característica es distinta; en ésta, mediante el dictamen, se aportan reglas
propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado
supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de
recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda
mejor ese supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las calidades, las
consecuencias y los valores que se investigan, cosa que precisamente acontece, valga
señalarlo, cuando la colaboración pericial se hace indispensable para verificar la existencia o
fijar la cuantía de perjuicios patrimoniales ya ocasionados o que en el futuro se produzcan,
en razón de circunstancias acreditadas de antemano y del modo debido en el curso de la
misma actuación.---------En estos casos de la segunda clase, entonces, los peritos, más que
instrumentos de percepción, lo son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de
proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y, en general, su auxilio
cognoscitivo al órgano judicial en relación con datos que son materia de controversia, lo que
no permite descartar en manera alguna que peritajes de esta naturaleza puedan utilizarlos
dichos órganos para consulta técnica complementaria y así cerciorarse, para beneficio de la
administración de justicia naturalmente, de la exactitud del entendimiento que personalmente
tengan acerca de aquellas reglas o máximas especializadas que no están obligados a
dominar pero que, sin embargo, tampoco les son del todo desconocidas y las juzgan
 171

Hay peritaciones forzosas, u obligatorias, que se presentan cuando la ley

ordena que el medio de prueba que se debe usar es la pericia, como
acontece en el proceso de servidumbre (artículo 376 Código General del
Proceso), en el de expropiación (artículo 399 Código General del Proceso), y
en el que se resuelven diferencias sobre la renovación del contrato de
arrendamiento de local comercial (artículo 519 Código de Comercio).

Otro caso es el de liquidaciones de créditos por préstamos de vivienda

individual a largo plazo, que regula el parágrafo del artículo 234 del Código
General del Proceso:

En los procesos donde hubiere controversias sobre las liquidaciones de

créditos de vivienda individual a largo plazo, deberá solicitarse a la
Superintendencia Financiera de Colombia que mediante peritación
realice la liquidación de los mismos. De igual manera, emitirá concepto
en el que se determine si las reliquidaciones de los mencionados
créditos fueron realizadas correctamente por los establecimientos de
crédito y, cuando hubiera lugar a ello, efectuar la reliquidación.

Si en el proceso no se practicó la prueba pericial que era forzosa, habrá

nulidad, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 133 Código General del
Proceso.

Los requisitos de existencia, validez y eficacia de la prueba pericial son:

(1) de existencia:

necesarias para tomar la correspondiente decisión". (CSJ, Auto sep. 8/93, Exp. 3446. M.P.
Carlos Esteban Jaramillo Schloss).
 172

a) Debe ser un acto procesal (adquiere esa categoría cuando se aporta el

dictamen y se controvierte, habiéndose decretado);
b) Consecuencia de un encargo judicial (porque se disponga tenerlo en
cuenta si es aportado por la parte);
c) Debe ser un dictamen o concepto personal;
d) Versar sobre hechos y no sobre asuntos de derecho;
e) Debe ser un dictamen de tercero;

(2) de validez:

a) Que no esté prohibido;

b) Que haya sido ordenado en forma legal;
c) Que el perito se haya posesionado debidamente (cuando la posesión sea
impuesta por la ley positiva, como sucede en el artículo 31 de la Ley 1563 de
2012);
l) Capacidad jurídica del perito;
m) Que el dictamen sea presentado en forma legal;
n) Que sea un acto libre.

(3) de eficacia:

a) Conducencia y pertinencia;
b) Experiencia del perito;
c) Que no haya prosperado objeción que desvirtúe las conclusiones (en los
casos en que el ordenamiento admite trámite de objeción);
f) Que el dictamen esté fundamentado y sea firme;
 173

2. Procedencia de la peritación

La procedencia de la peritación la trazan los artículos 226 del Código General

del Proceso y 405 de la Ley 906 de 2004. Cabe para verificar hechos que
requieran especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos. No se
admite sobre asuntos de derecho. “Sin embargo-señala-, las partes podrán
asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el
juez como alegaciones de ellas”. Sin duda, esto puede redundar en la
calidad de los procesos, pues esos conceptos podrán orientar, en temas que
representen alguna dificultad jurídica.

Seguramente, con la mayor presencia del juramento estimatorio, el dictamen

de peritos se reservará para asuntos netamente técnicos.

De otro lado, es muy importante diferenciar el perito del testigo técnico.

3. Quién puede ser perito

Un perito puede ser una persona jurídica; o expertos de una persona

jurídica. El artículo 406 de la ley 906 de 2004, para el procedimiento penal,
lo autoriza y dispone que esos expertos pueden ser interrogados sobre el
concepto que emiten (artículo 412). En el Código General la norma pertinente
es el numeral 2 del artículo 48.

4. Procedimiento de la prueba en el Código General del Proceso

 174

La prueba pericial, en el sistema del Código General se enmarca en el

esquema y tendencia de éste de agilizar al máximo los procesos judiciales.
Dígase, como primer punto, que como regla general, no hay lugar a
considerar al perito como un auxiliar, en el sentido de pertenecer a una lista;
y no se posesionará.

Dentro de las realidades que atraviesa la morosidad en la decisión de los

procesos, aparece la dificultad en la realización y en el debate o
contradicción de las pericias. Entonces, para afrontar esa situación, en la
Ley 1564 se apunta a que el dictamen no sea una prueba que se practique
dentro del proceso, sino que se lleve, en lo posible, al proceso (inclusive
para demostrar normas jurídicas y costumbres). No será tanto que al juez se
le solicite que ordene un dictamen y el juez lo disponga, y se utilice el
proceso para llevar a cabo el peritaje, sino que dentro del proceso, en una
audiencia, se discuta el dictamen.

Esta modalidad se anticipó en la Ley 1395 de 201098. Se hablará, por lo

mismo, de dictamen de parte, por contraste con dictamen judicial

Del dictamen de parte trata el artículo 227, en el cual consta en forma

imperativa que “La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá

98
Con la Ley 1395 se proyectó oralidad en procesos civiles, comerciales y de familia, para
aplicarse gradualmente. Y se remplazó la forma del procedimiento civil, de solicitud, decreto,
práctica y contradicción del dictamen. En la Ley 1395 se fija una audiencia, el juez interroga
primero a las partes a profundidad y continuación decreta las restantes pruebas y las
practica de la siguiente manera:-----a) Oirá el dictamen del perito designado y lo
interrogará bajo juramento acerca de su idoneidad y de los fundamentos de su
dictamen. De la misma manera podrán las partes controvertirlo. Si el perito no concurre, el
juez designará inmediatamente su remplazo para que rinda dictamen en la fecha de la
continuación de la audiencia. En ningún caso habrá lugar a objeción del dictamen.
 175

aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas”. Entonces, no es

de su elección optar entre llevar el dictamen o solicitarle al juez que lo
ordene.

A pesar de esto, no puede asegurarse que habrá un perito de parte, porque

el artículo 235 determina que “El perito desempeñará su labor con objetividad
e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda
favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las
partes”. Y al mejor estilo anglosajón, pues de ese sistema se copió, se
establece en el parágrafo del texto aludido que “No se entenderá que el
perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso
por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración
del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que
penda del resultado del litigio”.

¿Cómo se ha de presentar un dictamen de perito, con el Código General del

Proceso? Se responde así (artículo 226):

El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las

siguientes declaraciones e informaciones:

a) La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su

elaboración.

b) La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás

datos que faciliten la localización del perito.
 176

c) La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el

dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los
documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos
y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional,
técnica o artística.

d) La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el

perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

e) La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que
haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos
cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se
presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la
materia sobre la cual versó el dictamen.

f) Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte

o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

g) Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo

pertinente.

h) Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones

efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes
rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En
caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
 177

i) Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones

efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio
regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá
explicar la justificación de la variación.

j) Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la

elaboración del dictamen.

El dictamen del perito está reglado, como se desprende del artículo 226, que
pretende que haya más conocimiento de quién es el experto, cómo piensa,
por qué tiene otro criterio, qué experiencia tiene, etc.

También los artículos 226 incisos 4 y 5 y 235 sirven para inferir que un
dictamen no podrá llevarse de cualquier forma.

De todos modos, puede ser que el peritaje lo disponga el juez, oficiosamente

(artículos 229 No. 2 y 230 del Código General del Proceso) – aunque esto
debe aplicarse al dictamen judicial decretado a solicitud de quien goza de
amparo de pobreza-. En ese caso, el juez

[…] determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará

término para que rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los
honorarios y gastos que deberán ser consignados a órdenes del juzgado
dentro de los tres (3) días siguientes. Si no se hiciere la consignación, el
juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indis-
pensable.

Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa de cinco

(5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se le informará a la
entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido.
 178

Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los

gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen. Las sumas no
acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado.

5. Colaboración de las partes

Se rige, en el Código General del Proceso, por el inciso primero del artículo
229 y por el artículo 233, como sigue:

El juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer lo siguiente:

1. Adoptar las medidas para facilitar la actividad del perito designado por
la parte que lo solicite y ordenar a la otra parte prestar la colaboración
para la práctica del dictamen, previniéndola sobre las consecuencias de
su renuencia.

Artículo 233. Deber de colaboración de las partes. Las partes tienen el

deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el
acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; si
alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez
apreciará tal conducta como indicio en su contra.

Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se

presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la
otra parte pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá
multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales.

Parágrafo. El juez deberá tener en cuenta las razones que las partes
aduzcan para justificar su negativa a facilitar datos, cosas o acceso a los
lugares, cuando lo pedido no se relacione con la materia del litigio o
cuando la solicitud implique vulneración o amenaza de un derecho
propio o de un tercero.

Dos consecuencias diversas, pero con alcance probatorio, pueden surgir de

la infracción por las partes de su deber de cooperar en la práctica del
 179

dictamen al perito, sea de parte o el judicial. Por una parte, si la conducta es

de obstaculización pero sin impedir su tarea al perito completamente, se abre
paso a indicio en contra; en cambio, si el comportamiento fuera imposibilitar
la realización del trabajo, se genera una presunción de ser ciertos los hechos
que la otra parte quiere probar con la peritación y que sean susceptibles de
prueba de confesión.

6. Contradicción de la pericia

5.1 Allegada por la parte (dictamen de parte)

Según el artículo 227 del Código General del Proceso,

La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo

en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término
previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada
podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del
término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a
diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes
a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba.

Si se trata del demandante, es un hecho que aportará el dictamen con su

demanda; si del demandado, con la contestación, pero es en este supuesto
en el cual encaja más la parte copiada del artículo 227, sobre insuficiencia
del término.

Ahora bien, en el artículo 228 del Código General del Proceso se lee (y el
texto, por ende, se comenta, como sigue):

i) La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la

comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas
 180

actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del

escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los 3 días
siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento
(que sería el auto de pruebas dictado al final de la audiencia inicial). La
expresión “traslado del escrito” hace referencia a traslado de la demanda, si
se aportó con ésta; o de la contestación, si sirvió para sustentar excepciones
de mérito. O, con ocasión del juramento estimatorio: de ahí los demás
casos, para el otro supuesto del término de tres días mencionado.

La contradicción del dictamen por el demandado, se estructura nítidamente

en la regulación en cuestión, una vez se ponga en traslado el escrito con el
cual se aporta (en este caso, el traslado para contestar), o si se aporta en
otra oportunidad, por ejemplo, al descorrer excepciones de mérito, durante la
ejecutoria del auto de pruebas, que será el que lo ponga en conocimiento.

La contradicción del dictamen por el demandante, puede ejercerse durante la

ejecutoria del auto de pruebas, que será el que lo ponga en conocimiento.

La aclaración debe referirse a lo que ya está en el dictamen. La

complementación es sobre lo que no está, que le falta sobre el objeto
respecto del cual versa el dictamen.

En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por
error grave.
 181

En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e

inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse
por escrito.

En estos casos, se correrá traslado del dictamen por 3 días, término dentro
del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de
uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada.
Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman
presentes en el primer dictamen.

Aparte de la oportunidad, el texto trata de la forma de la contradicción: con un

nuevo dictamen o dictamen propio, solicitud de citación del perito a la
audiencia, o las dos modalidades.

ii) Si se formula la solicitud de comparecencia del perito a la audiencia o si el

juez lo considera necesario, se citará al perito a la respectiva audiencia, en la
cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su
idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte
de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e
insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a
interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si
el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor.

5.2 Pericia dispuesta oficiosamente (o por solicitud del amparado por pobre)

Conforme al Código General del Proceso, cuando el juez decrete de oficio el

peritaje, determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará
 182

término para que rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los

honorarios y gastos que deberán ser consignados a órdenes del juzgado
dentro de los 3 días siguientes. Si no se hiciere la consignación, el juez podrá
ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indispensable.

Rendido el dictamen, de acuerdo con el artículo 231 del Código General,

permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la
audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por
lo menos 10 días desde la presentación del dictamen.

Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá

asistir a la audiencia, salvo lo previsto para procesos de filiación, interdicción
por discapacidad mental absoluta e inhabilitación.

7. Apreciación del dictamen (artículos 232 y 235 del Código General del
Proceso)

Para la valoración del dictamen se deben tener en cuenta su firmeza, la

precisión y la calidad de los fundamentos, así como la competencia de los
peritos (idoneidad, experiencia).

Por eso ha dicho el Tribunal de Medellín (auto de julio 6 de 1993): " Para que
un dictamen exista es preciso que contenga conceptos personales de los
peritos. Si el perito apenas expone conceptos de otras personas existirá una
narración pero no un dictamen. Si un dictamen es ineficaz probatoriamente el
juez debe ordenar otro".
 183

8. Honorarios de los peritos

Resulta natural afirmar que en el dictamen de parte, es ésta la que sufraga

los gastos de la pericia, que seguramente acreditará en el proceso para que
se incluyan en costas a su favor. Si el dictamen lo ordena el juez, de oficio
(artículo 230), los honorarios correrán a cargo de ambas partes.

9. Prueba por informes

Diversa a la pericia es la prueba por informe, que regula el artículo 275 del
Código General del Proceso: “A petición de parte o de oficio el juez podrá
solicitar informes a entidades públicas o privadas, o a sus representantes, o a
cualquier persona sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que
resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos
de reserva legal. Tales informes se entenderán rendidos bajo la gravedad del
juramento por el representante, funcionario o persona responsable del
mismo”. De todos modos en estos casos hay que considerar la reserva legal
de la información o del documento99.

99
Consúltese el artículo 24 de la Ley 1437. Importa agregar que no es lo mismo la resera
que la confidencialidad. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, de tres (3) de diciembre
de mil novecientos noventa y tres, Radicación número: 558: “Desde el punto de vista jurídico
tiene relevancia el concepto de reservado; éste consiste en que el ordenamiento normativo
dispone que algún documento se conserve en secreto, bajó la condición de mantenerlo fuera
de la publicidad, de exclusivo conocimiento de los directos interesados y excepcionalmente
del Estado.---------Mientras que el concepto de confidencial no tiene trascendencia jurídica,
es importante en el medio privado y depende de la voluntad de las personas; por lo mismo,
no puede alegarse como derecho o privilegio, sino sólo cuando la Constitución o la ley da al
documento carácter de reservado”.
 184

Precisamente, se lee en el artículo 276 que el juez solicitará los informes

indicando en forma precisa su objeto y el plazo para rendirlos. Pero que “Si la
persona requerida considera que alguna parte de la información solicitada se
encuentra bajo reserva legal, deberá indicarlo expresamente en su informe y
justificar tal afirmación”.

Conforme al mismo texto legal, “Si el informe hubiere omitido algún punto o el
juez considera que debe ampliarse, o que no tiene reserva, ordenará rendirlo,
complementarlo o aclarar lo correspondiente en un plazo que no superará la
mitad del inicial”.

10. La prueba pericial en otros ordenamientos

La generalidad o universalidad de aplicación del Código General del

Proceso, sin embargo, no excluye la regulación especial de la prueba pericial
en otros estatutos como es el caso de la Ley 1437 de 2011 o Código
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la ley
arbitral y la materia procesal penal.

10.1 Ley 1437

La ley 1437 contempló un sistema dual o mixto en materia de prueba pericial

(artículo 212), pues se refiere al dictamen de parte en el artículo 219, y al
dictamen judicial, en el artículo 218 citado y en los artículos 219 (inciso que
antecede al parágrafo), 220 numeral 3 y 221.
 185

10.1.1 Dictamen de parte (artículo 219)

Similar al régimen del Código General, en cuanto a facultar su presentación y

los requerimientos del dictamen, incluye la norma lo relacionado con
impedimentos del perito.

En cuanto a la contradicción del dictamen de parte puede llevarse por un

camino subjetivo y radical, o por uno meramente procesal. El primero: con la
tacha del perito. Porque así se descalifica el dictamen. El segundo: con las
modalidades comunes y tradicionales del procedimiento civil (no modificadas
en la Ley 1437), de contradicción, a saber, con la solicitud de aclaración o
complementación, o mediante objeción.

10.1.1.1 Tacha del perito

Se lee en el artículo 219 que la configuración de una causal de impedimento,

dará lugar a la tacha del perito. Y que cuando el dictamen pericial sea
aportado por las partes, la tacha deberá ser formulada antes de la realización
de la audiencia siguiente a la aportación del dictamen y se decidirá en esta.

¿Cuál es la audiencia siguiente a la aportación al dictamen? Es la inicial,

porque la aportación del dictamen de parte debe ocurrir con la demanda o
con la contestación. O sea en la primera etapa del proceso.

10.1.1.2 Aclaración, complementación u objeción

 186

Dispone el numeral 1 del artículo 220 de la Ley 1437 que “En la audiencia
inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las
aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión
materia del dictamen”.

Tratándose del decreto de pruebas, el numeral 10 del artículo 180, audiencia

inicial, prescribe:

10. Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por

las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para
demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto
no esté prohibida su demostración por confesión o las de oficio que el
Juez o Magistrado Ponente considere indispensables para el
esclarecimiento de la verdad.

En todo caso, el juez, antes de finalizar la audiencia, fijará fecha y hora

para la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los
cuarenta (40) días siguientes.

Si se sigue la secuencia de la audiencia, únicamente a punta de norma, no

se descubre ningún espacio para ejercer el derecho al cual se refiere el
artículo 220. La lógica enseña que no procede que se pidan aclaraciones,
adiciones o se formulen objeciones frente a un dictamen que aún no se ha
ordenado tener como medio de prueba. Por lo tanto, es del caso aseverar
que se debe esperar a que el juez en el decreto de prueba afirme que se
tendrá como tal el dictamen de parte aportado por una o por las dos partes y
notificado el interesado en estrados debe pedir la palabra y, en oralidad,
proponer que se aclare o adicione, o elevar la objeción.

Lo que puede concluirse es que, en esencia, del dictamen de parte no hay

traslado: el demandante aporta el suyo, y lo conoce el demandado en el
 187

traslado de la demanda y será en la audiencia inicial cuando pida aclaración

o adición, o lo objete. A su vez, si el demandado aportó un dictamen con la
contestación, no hay traslado para el demandante. Este debe conocerlo
porque está en el expediente (como dispone el parágrafo 3o. del artículo 175:
“Cuando se aporte el dictamen pericial con la contestación de la demanda,
quedará a disposición del demandante por secretaría, sin necesidad de auto
que lo ordene), y si quiere pedir aclaración o adición u objetarlo, el momento
procesal es en la audiencia inicial.

Se reitera: el juez en la audiencia inicial se limita a decretar la prueba. Pero

no corre traslado del dictamen de parte. Y si para controvertir éste se piden
pruebas, las decreta ahí mismo.

¿Cómo se ejerce el derecho de contradicción, en el caso de la objeción?

Esta pregunta la resuelve el propio artículo 220:

La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o

solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la
designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso.
También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos
técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del
proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la
materia.

No dice el precepto cuándo se decretan los testimonios técnicos: pero sin

duda, si en la misma audiencia se designa el perito pedido para controvertir
el dictamen, si esta es la ocasión para decretar pruebas, y si es ese un auto
que abre a pruebas, es ahí cuando se dispone recibir los dichos testimonios.
 188

La aclaración y adición no suscitan problema sobre pronunciamiento del juez.

¿Y la objeción? En otras palabras: ¿cuándo la resuelve? Este silencio de la
Ley 1437 se llena con la solución contemplada por el Código de
Procedimiento Civil, por lo cual la objeción se decidirá en la sentencia.

10.1.1.3 En qué consiste una objeción

Autores y jurisprudencia unen esfuerzos para establecer con alguna claridad

el concepto de objeción. Por su interés, se reproducen pasajes de las obras
de JAIME AZULA CAMACHO y de ANTONIO ROCHA.

Para JAIME AZULA CAMACHO100

La objeción son los reparos que se le formulan al dictamen. Solo

procede por error, o sea, la discrepancia entre lo expuesto por los
peritos y los hechos sobre los cuales se basa. Consiste, como lo
concibe la jurisprudencia, “en la creencia equivocada de que ha
sucedido una cosa que en realidad no ha sucedido, o, al contrario, que
ha dejado de suceder un hecho consumado y plenamente demostrado”.

Procede, entonces, dilucidar lo que debe entenderse por error grave, en

la forma concebida o exigida por el ordenamiento procesal civil. La
jurisprudencia expedida en vigencia del Código Judicial, pero vigente,
por imperar - como lo expusimos - el mismo criterio, consideró que
“puede haber error grave en el dictamen pericial, aunque no recaiga
sobre las cualidades esenciales, cuando peca contra la lógica, o es por
su magnitud fuente de conclusiones equivocadas”101.

En otra oportunidad, en forma más completa, sostuvo que “el error

grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la
esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o una

100
Azula Camacho, Jaime. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Temis, 1998, Págs. 255 y
256
101
Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales auto, 24 noviembre 1937, GJ
T. XLV, pág. 937
 189

persona tienen determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no

existe, o en tener por blanco lo que es negro o rosado”102.

Ampliando este concepto, posteriormente expuso que el error grave “es

el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus
atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y
estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del
dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente
serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que
de ellos se deriven”.

Por su parte, ANTONIO ROCHA103 enseñó:

Presentado que sea al juez por los peritos su experticio, aquél ordena
en auto especial ponerlo en conocimiento de las partes por tres días,
para que éstas, dentro de ese término, puedan pedir explicaciones,
ampliaciones o aclaraciones. También puede pedirlas el juez, sin
perjuicio de que por su lado lo hagan las partes, con la diferencia de
que el juez no está limitado por los tres días del traslado, sino que puede
ordenar las explicaciones, ampliación y aclaración “en cualquier tiempo
antes de fallar” (artículo 719 del código de procedimiento civil)104.

Más importante y trascendente para el mérito intrínseco de la pericia y

su valor probatorio es el derecho que tienen las partes de usar de esos
mismos tres días del traslado para objetar el dictamen por error grave,
fuerza, dolo, cohecho o seducción. Una objeción de éstas debe ser
seria y fundada, exenta de temeridad, dadas las sanciones que impone
el artículo 720 del código citado al objetante temerario. El incidente de
la objeción por los motivos subrayados se sustancia y decide como
articulación.

¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción

de error, así sea grave o intranscendente ante su verificación en
realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad,
según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la
realidad, En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas
filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el
acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el
102
Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales auto, 18 febrero 1942 GJ T.
LII, pág. 883; 27 DE SEPTIEMBRE 1948, GJ. T. LXV, pág. 217
103
ROCHA, Op. Cit., Págs. 230 a 232
104
Hoy será con base en otras normas
 190

tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en

cuanto que para la filosofía clásica (realismo critico) no se trata de una
correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el
error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero
negro sino en que éste realmente lo sea, como no habría error en
representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá, sino en afirmar que
el túnel existe. Similares consideraciones sobre la verdad y el error
pueden hacerse respecto de la concepción moderna de los pragmatistas
y de los sociólogos. Para aquéllos es verdad lo que ha sido verificado,
lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la
verdad se confunde con la verificación y que son ideas falsas las que no
se prestan a tal operación. A esto se arguye que se puede admitir que
la verdad no es conocida sino por la verificación, ya experimental, ya
racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde
con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de
verificarlas, como el Salto del Tequendama, que existe aunque no haya
ojos que lo vean (véase “Precis de Philosophie”, por Paul Foulquié,
profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, tomo II, lógica, Moral,
Metafísica, edición de 1936, M. Clermont, editor, de quien hemos hecho
esta síntesis).

Volviendo ahora al error grave, y teniendo en cuenta que los peritos se

nombran según el artículo 705 del código judicial “para la comprobación
de hechos que exijan conocimientos o prácticas especiales”, y sin
discutir nosotros la noción filosófica de verdad, resuelta que la verdad
que se busca por medio de peritos es la que resulta de la verificación;
pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de
error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el
interrogante. En efecto, ¿cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se
comprueba?

El código judicial que rigió hasta la expedición del actual (que es la ley
105 de 1931) no hablaba de error grave sino de error esencial,
calificación que aproximaba el problema a las normas de Filosofía. La
jurisprudencia de aquellos tiempos (véase por ejemplo la sustancial
obra de Luis F. Latorre “Jurisprudencia razonada del Tribunal Superior
de Bogotá “, 1917 a 1923, Tipografía moderna , Bogotá, números 261 a
272) vinculaba el error esencial que la ley exigía como causa
justificativa de la objeción a un dictamen, a la esencia de la cosa, es
decir, a sus atributos permanentes e invariables y que constituyen su
ser y su naturaleza, no a las cualidades accidentales de ella, como lo
serían su valor o su precio, lo cual no impedía que pudiera haber error
esencial en los avalúos , o lesión enorme en las ventas apreciadas
pericialmente. El actual código sólo exige el error grave.
 191

Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave

es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo
de las partes en la demostración de un hecho. La noción es, sin
embargo, un poco relativa y estará, en últimas, sujeta su apreciación a la
prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen
pericial. Y como grave es noción menos trascendente que la de
esencial, el error esencial, que antes se exigía para anular un dictamen,
sigue siendo motivo de objeción. Así, por ejemplo, según fallo de marzo
30 de 1936, G. J. números 1911 y 1912, XLIII, página 744, adolece de
error el dictamen pericial que debiendo darse sobre un conjunto, como
una empresa, una fábrica, un todo en movimiento, recae sobre los
elementos de esa empresa o fábrica por separado, sin tomar en
consideración el conjunto. Esto no era esencial, pero era grave.

Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un

terreno para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o
para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la
resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo
ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no
tan sólo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción
de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino
sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza especifica
y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el
consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de
Goya, o de Borrero.

Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse.

Otros elementos probatorios, u otro dictamen pericial, éste dentro del
término probatorio de la articulación prevista en el artículo 720, sacarán
o no avante la objeción que recayó al primer experticio.

Puede agregarse que La objeción se debe dirigir hacia la conclusión del

perito y no sobre los conceptos que lo llevaron a la conclusión.

10.1.2 Dictamen judicial

Establece el artículo 218 del CCAPA:

 192

Artículo 218. Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las

normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera
expresa disponga este Código sobre la materia.

El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la

justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen
pericial, cuando la complejidad de los asuntos materia del dictamen así
lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta de
aceptación de este.

Aislado el primer inciso del segundo, se podría asegurar que la aplicación del
Código de Procedimiento Civil es posible tanto frente a dictamen judicial –
frente al que no cabe duda alguna-, como frente a dictamen de parte-cuando
rija el Código General del Proceso-.

Tomado sistemáticamente el texto, como el Código de Procedimiento Civil no

consagra dictamen de parte, y dada la referencia a la probabilidad de
abandonar las listas de auxiliares, se debería decir que la norma solamente
contempla el dictamen judicial.

Por otra parte, mirados los artículos 219 y 220, se muestran como régimen
más completo para el dictamen de parte, que es la novedad, y en cambio el
dictamen judicial parece huérfano de regulación: por lo que bebe del Código
de Procedimiento Civil.

Sobre dictamen judicial en CCAPA se puede extraer, de los artículos 219,

220 y 221:

10.1.2.1 Tacha del perito

 193

Cuando se trate de la tacha de peritos designados por el juez, se seguirá el

trámite establecido por el Código General del Proceso.

10.1.2.2 Aclaración, complementación u objeción

Según el numeral 3 del artículo 220, “Cuando la prueba pericial hubiese sido
decretada por el Juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral anterior
en la audiencia de pruebas. En esa misma audiencia, las partes podrán
solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción
por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de este Código”.

De manera que es en la audiencia de pruebas cuando las partes piden

aclaración o adición u objeción. Si se habla de traslado, es en audiencia. La
audiencia podría suspenderse para aplicar el artículo 222 y para que sea
realidad la previsión del artículo 181):

Las pruebas se practicarán en la misma audiencia, la cual

excepcionalmente se podrá suspender en los siguientes casos:

1. En el evento de que sea necesario dar traslado de la prueba, de su

objeción o de su tacha, por el término fijado por la ley.

Parte final. “término fijado por la ley”. ¿Cuál es? Como el CCAPA no lo trae,
se va al CPC y este consagra para dictamen pericial un traslado de tres días.
Puede ser un traslado mayor (conforme al artículo 222), hasta por 10 días.

10.2 Ley 1563 de 2012

En la ley de arbitramento nacional, se trata sobre el dictamen de perito, con

régimen particular, en los incisos 3 a 6 del artículo 31, como sigue:
 194

En la audiencia de posesión del perito, el tribunal fijará prudencial-

mente la sumas que deberán consignar a buena cuenta de los
honorarios de aquel, tanto la parte que solicitó la prueba, como la que
formuló preguntas adicionales dentro del término que al efecto le señale
el tribunal, so pena de que se entienda desistida la prueba respecto de
la parte que no hizo la consignación. El tribunal fijará en su oportunidad
los honorarios del perito e indicará qué parte o partes deberán
cancelarlos y en qué proporción, y dispondrá el reembolso a que hubiere
lugar.

El perito rendirá la experticia en el término que prudencialmente le

señale el tribunal. Presentado el dictamen, de él se correrá traslado a las
partes por un término de hasta diez (10) días, dentro del cual aquellas
podrán solicitar aclaraciones o complementaciones, que si el tribunal
estimare procedentes, habrá de atender el perito en informe que será
puesto en conocimiento de las partes por el mismo término.

En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del

dictamen por error grave. Dentro del término de su traslado, o del de sus
aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar
experticias para controvertirlo. Adicionalmente, el tribunal, si lo considera
necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir
obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser
interrogados por el tribunal y por las partes.

Los honorarios definitivos del perito se fijarán luego de concluida esta

audiencia si a ella se hubiere convocado; en caso contrario, una vez
surtido el traslado del dictamen pericial, sus aclaraciones o
complementaciones.

Como resumen:

a) El perito se posesiona

b) Se contempla una norma especial de desistimiento de la prueba por

no consignar gastos de la pericia fijados por el tribunal arbitral

c) Los plazos de traslados son relativamente amplios

 195

d) La contradicción puede consistir en solicitud de aclaración o

complementación o pedir que el perito concurra a una audiencia para
interrogarlo. Y, además, se pude ejercer aportando experticias para
controvertir el dictamen.

10.3 Ley 906 de 2004

Los artículos 405 a 422, fundamentalmente, se refieren a la prueba pericial y

de ellos se puede sintetizar:

a) Pueden prestarse la pericia por el Instituto Nacional de Medicina Legal

y Ciencias Forenses, por entidades públicas o privadas, y por particulares
especializados en la materia de que se trate. Se tendrán en cuenta las
limitaciones de los artículos 408 y 408 (tener el título, ser mayor, etc.)

b) El cargo es obligatorio. El perito debe rendir informe, pero puede ser

citado a audiencia, en la cual podrá ser interrogado y las reglas para
interrogarlo se trazan por los artículos 417 y 418. Por ejemplo, se le puede
preguntar sobre antecedentes en el conocimiento de la ciencia respectiva,
uso de instrumentos, práctica, etc.

c) El artículo 420 dispone que para apreciar la prueba pericial” se tendrá

en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y
exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de
aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya
 196

el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de

respuestas”.

11. Ciencia, tecnología y prueba pericial

El Código General del Proceso dispone en el artículo 165, acerca de los

medios de prueba, que lo son la declaración de parte, la confesión, el
juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros
medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

Además, prevé que “El juez practicará las pruebas no previstas en este
código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o
según su prudente juicio, preservando los principios y garantías
constitucionales”.

De estos dos textos puede inferirse que es posible, legal, lícita, la producción
de medios de prueba, con el apoyo de la ciencia y de la tecnología, pero que
el juez debe preservar los principios y garantías constitucionales.

Se habla, entonces, de NUEVAS TENDENCIAS PROBATORIAS.

Por ejemplo, en las investigaciones por el conocido caso del estudiante de

apellido Colmenares, en Bogotá, se empleó un dispositivo especial en el
lugar de los hechos, llamado escáner topográfico 3D,que es una cámara que
capta con rayos láser cada milímetro del sitio revisado.
 197

De manera que, legalmente, se pueden emplear herramientas de la ciencia y

de la tecnología para demostrar hechos que interesan al proceso.

Pruebas científicas: toman el nombre de pruebas científicas las que se

apoyan o se valen de la ciencia. Por ejemplo, las de identificación de
individuos por el ADN.

Tecnología y prueba: con fundamento en la tecnología y más concretamente

en la informática, puede hablarse de pruebas digitales o evidencias digitales.
Se acepta que las comunicaciones electrónicas se utilicen como medio de
prueba, por ejemplo, el correo electrónico, los mensajes de texto (SMS o
mensajería instantánea y MMS o multimedia), el fax (ya poco se usa), las
páginas de Internet (una página de internet, según se enseña, es un archivo
enviado por otro computador a aquél que lo requiere y se guarda temporal o
definitivamente en el disco duro local de quien desea consultar la
información).

12. La prueba electrónica como medio de prueba

Dispone la Ley 527 de 1999:

ARTÍCULO 5º. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se

negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.

ARTÍCULO 6º. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la

información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un
mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para
su posterior consulta.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido

 198

en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas

prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por
escrito.

Al efecto señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-831 de 2001 sobre

los equivalentes funcionales:

17. Un mensaje de datos no es, de por sí, el equivalente de un

documento de papel, ya que es de naturaleza distinta y no cumple
necesariamente todas las funciones imaginables de un documento de
papel. Por ello se adoptó en la Ley Modelo un criterio flexible que tuviera
en cuenta la graduación actual de los requisitos aplicables a la
documentación consignada sobre papel: al adoptar el criterio del
“equivalente funcional”, se prestó atención a esa jerarquía actual de los
requisitos de forma, que sirven para dotar a los documentos de papel del
grado de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad que mejor convenga a
la función que les haya sido atribuida. Por ejemplo, el requisito de que
los datos se presenten por escrito (que suele constituir un “requisito
mínimo”) no debe ser confundido con otros requisitos más estrictos
como el de “escrito firmado”, “original firmado” o “acto jurídico
autenticado”.

18. La Ley Modelo no pretende definir un equivalente informático para

todo tipo de documentos de papel, sino que trata de determinar la
función básica de cada uno de los requisitos de forma de la
documentación sobre papel con miras a determinar los criterios que, de
ser cumplidos por un mensaje de datos, permitirían la atribución a ese
mensaje de un reconocimiento legal equivalente al de un documento de
papel que haya de desempeñar idéntica función. Cabe señalar que en
los artículos 6 a 8 de la Ley Modelo se ha seguido el criterio del
equivalente funcional respecto de las nociones de “escrito”, “firma” y
“original”, pero no respecto de otras nociones jurídicas que en esa Ley
se regulan. Por ejemplo, no se ha intentado establecer un equivalente
funcional en el artículo 10 de los requisitos actualmente aplicables al
archivo de datos".

Es decir que como se desprende tanto de la Ley Estatutaria de

Administración de Justicia como de la ley de la que hace parte la
disposición objeto de análisis en este proceso, los documentos
electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de
seguridad que el papel, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y
jurídicos pertinentes en cuanto a su autenticidad, integridad y
 199

rastreabilidad y que son estos aspectos los que deben tomarse en

cuenta para el análisis de las disposiciones respectivas.

Y dispone el artículo 11, acerca del “Criterio para valorar probatoriamente un

mensaje de datos”: “Para la valoración de la fuerza probatoria de los
mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas
de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la
apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la
confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya
conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a
su iniciador y cualquier otro factor pertinente”.

Además, se aconseja que se aprecien la integralidad (que contenga toda la

información que constaba al momento de la emisión) y el no repudio (o
rechazo por el destinatario).

En Colombia se sostiene que la prueba electrónica (que pudiera más bien

llamarse informática –que viene de abreviar información automática-), se
utiliza mal, porque no es autónoma. Se lleva a dos extremos: o a una prueba
pericial (un perito que confirma la validez de la prueba electrónica) o a
prueba indiciaria (el juez infiere de los mensajes de datos pero no les da
alcance independiente).

Existen recomendaciones, dirigidas a tener la prueba electrónica como un

medio probatorio diferente y no dependiente de otros, para aplicar protocolos
como el documento HB 171-2003 (Handbook of Guidelines for the
management of IT evidence) australiano. Se señala, entonces, que el juez
 200

debe apreciar bien si la prueba es electrónica y que la parte interesada que

quiera hacer valer la prueba debe diseñar o contar con un sistema
computacional para la evidencia electrónica que permita verificar e identificar
el documento electrónico y esté disponible. La recolección de la evidencia
debe estar a cargo de un perito informático (informático forense) y que haya
cadena de custodia.

Para un correcto empleo, en el campo probatorio, de los correos electrónicos,

se debe tener en cuenta105:

La dirección IP (Internet Protocol) está compuesta por tres grupos de

números, separados por puntos. “En los correos electrónicos aparece un
número IP, que corresponde al sitio físico donde actualmente reposa el
archivo, es decir, el computador que lo contiene. Todo mensaje ocupa
un lugar en el espacio y ese lugar es denominado usualmente disco o
memoria.

Las direcciones las asignan los PSI o ISP, siglas que corresponden en
español a “proveedor de servicio de internet” y en inglés a “internet
service provider”. Por lo tanto, cuando se pide como prueba una
dirección IP se debe solicitar la hora y fecha exactas, pues algunas
direcciones IP son dinámicas y corresponden a una dirección que asigna
el proveedor mientras se usa el servicio. Durante el tiempo de
inactividad el proveedor reasigna la dirección a otro usuario.

“Los nodos de servicios como hotmail (proveedor de correo electrónico

gratuito), por citar un ejemplo, están ubicados en partes distintas del
mundo. Por ello la hora varía. En ese caso se debe oficiar al proveedor
de correo electrónico para que certifique la fecha, la dirección IP y la
hora del correo a fin de determinar su origen.

Un caso relacionado con el carácter de los mensajes de datos como medios

de prueba consta en la decisión de tutela adoptada por la Corte Suprema de
Justicia Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente ARTURO SOLARTE
 201

RODRIGUEZ, el cuatro de septiembre de 2007, radicado 05001-22-03-000-

2007-00230-01.

En la decisión de tutela figuran estos hechos:

Dentro del proceso arbitral adelantado por el señor Elio Sala Ceriani
contra Química Amtex S.A. e Ite Corporation Limited y los señores
Manuel de Bernardi Campora, Mario Bascuñan Gutiérrez y Rodrigo
Vélez Marín, por pedimento del actor se decretó y practicó una
inspección judicial con exhibición de documentos en la sede principal de
la primera de las mencionadas sociedades, relacionada con sus libros y
papeles de comercio concernientes con los hechos de la demanda
generadora de ese conflicto.

b) En el curso de la diligencia, …….., el apoderado de la

demandante solicitó la ampliación de la prueba a la “correspondencia
cruzada” entre distintos funcionarios de la empresa, frente a lo cual su
gerente, ………, informó que los mensajes de correo electrónico se iban
borrando en la medida que se evacuaban, razón por la cual el Tribunal
“autorizó que se ‘(…) verifique la correspondencia que se ha cruzado por
correo electrónico entre el gerente y el subgerente de la compañía (…)
con la asistencia de un técnico en sistemas, así como respecto de la
correspondencia de otros funcionarios de la empresa’”.

c) En desarrollo de lo anterior, intervinieron en la referida probanza

los técnicos en sistemas Mauricio Arbeláez, llevado por la parte
demandante (exempleado de Química Amtex S.A.), y Gabriel Jaime
Álzate, ingeniero de apoyo al servicio de la nombrada demandada.

d) Como efecto de la gestión de los citados expertos, “se ingresó a

las cuentas de correos personales (bandeja de entrada, bandeja de
salida, elementos enviados, elementos eliminados, carpetas personales
(abiertas y administradas libremente por cada usuario del correo
electrónico de Amtex S.A.) radicadas en su computador personal de
cada uno (sic) y en el servidor general de la empresa y papelera de
reciclaje) de los señores………, todos ellos empleados de la sociedad
AMTEX S.A.”…, “Con advertencia, claro está, de que aunque los correos
electrónicos estuvieran en el servidor general de la empresa, eran de la
titularidad de los usuarios personales”.

105
NISIMBLAT, Op. Cit., Pág. 347
 202

e) El Tribunal de Arbitramento “definió una especie de ‘cautelas’

sobre la información obtenida de las cuentas de correos……

Sucedió que los usuarios de los computadores alegaron, en la tutela, que con
la práctica de la prueba se les vulneraría el derecho a la intimidad.

Dijo la sentencia:

4.4. Siguiendo el hilo de la cuestión como se trae planteada, se tiene

que cuando en desarrollo de un proceso civil, una de las partes reclama
de su contraria, o de un tercero, la exhibición de documentos privados, y
más exactamente los libros de contabilidad y papeles de comercio, la
situación se ubica, precisamente, en una de las excepciones previstas
en la norma constitucional y, por ende, ella no traduce la vulneración del
derecho a la intimidad o al de inviolabilidad de la correspondencia y
demás formas de comunicación, siempre y cuando que la prueba, en
todos sus aspectos, se ajuste a las disposiciones mercantiles y de
procedimiento civil que se ocupan de ella.

5. Ahora bien, estando referido el reproche constitucional en

examen al hecho de haberse accedido y grabado en la inspección
judicial realizada en el aludido proceso arbitral, a mensajes de datos
trasmitidos mediante los correos electrónicos de los trabajadores de la
sociedad Química Amtex S.A., se impone a la Corte determinar la
naturaleza de los mismos.

5.1. Por todos es conocido, que el campo de las comunicaciones es

uno en donde, con mayor énfasis, se ha producido el avance tecnológico
y científico que caracteriza la vida moderna. La correspondencia por
medios escritos y las conferencias telefónicas a través de aparatos
estáticos, se ven hoy superadas por complejas redes que permiten
transmitir tanto la voz como la imagen, por los teléfonos celulares y por
la circulación de datos informáticos a través de la Internet.

Esos desarrollos han dado lugar a nuevos conceptos, como el de

“documento electrónico”, que según autorizada doctrina, “participa de
una naturaleza jurídica escrita o no escrita, mueble y probatoria… La
naturaleza escrita del documento electrónico tal como lo entendemos, es
 203

decir, como ‘mensaje de datos’, es innegable, ya sea en su forma

denominada ‘texto en claro’, es decir, legible y entendible, o en su forma
‘encriptada’, es decir, con posibilidad de ser leído y entendido mediante
un procedimiento tecnológico normalizado… De esta forma, podemos
concluir que el documento electrónico puede ser considerado ‘en su
origen’ como intangible o inmaterial, necesitando de un elemento
corporal o soporte duradero al que se une de forma inseparable para
desplegar sus efectos probatorios. Todas estas razones nos han hecho
considerar al documento electrónico como verdadero documento, y por
tanto, participar de la naturaleza jurídica del mismo, de acuerdo con la
interpretación auténtica que lo considera como ‘todo soporte material
que expresa o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier tipo de relevancia jurídica’” .

[…]

Específicamente, sobre el alcance probatorio asignado en dicha ley a los

mensajes de datos, la Corte Constitucional en ese mismo
pronunciamiento destacó que el artículo 10º, “[a]l hacer referencia a la
definición de documento del Código de Procedimiento Civil, le otorga al
mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema
telemático con el sistema manual o documentario, encontrándose en
igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en
cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad,
integridad de la información e identificación del autor”. Y añadió, que “[a]l
valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener
presente la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la
integridad de la información, la forma en la que se identifique su iniciador
y cualquier otro factor pertinente (artículo 11)”.

6. Corolario de lo hasta aquí reseñado es, por una parte, la

singular importancia que la Constitución reconoce al derecho a la prueba
y al derecho a la intimidad, del que es, como se dijo, expresión la
inviolabilidad de la correspondencia y, por otra, el carácter limitado de
esas dos prerrogativas.

Habida consideración de ese tratamiento de similar valía que la Carta

otorga a uno y otro de tales derechos, es que en todo caso y según las
particularidades del mismo, debe procurarse su equilibrio y buscarse la
proporcionalidad de su ejercicio.

Con otras palabras, el diligenciamiento que en un proceso judicial se

realice para que un comerciante exhiba sus libros de contabilidad y sus
 204

papeles de comercio, incluidas la solicitud, ordenación y práctica de la

prueba, no pueden traducir la conculcación de los derechos
fundamentales del llamado a cumplir esa orden judicial, ni de terceros.
Pero tampoco resulta aceptable que los derechos a la intimidad, o de
inviolabilidad de la correspondencia, se utilicen para impedir o
entorpecer la práctica de esa clase de pruebas, particularmente si se
verifican dentro de las condiciones atrás referidas.

A fin de evitar, por ende, cualquiera de esas indebidas injerencias, las

partes del proceso y el funcionario encargado de la controversia,
deberán sujetar sus actuaciones a la normatividad legal pertinente y
circunscribir la probanza a lo estrictamente necesario, según los hechos
que sustentan la misma. En consecuencia, unas y otro deberán velar
porque la documentación cuya presentación se persiga, y que en efecto
se exhiba, en tratándose de los papeles del comerciante, sea en verdad
la correspondencia y los comprobantes relacionados con sus negocios.

En tanto ello sea así, de seguro, ninguna afectación ilegítima podrá

causarse a los derechos de los litigantes, o de personas extrañas al
proceso.

[…]

7.3. Apreciada el acta contentiva de la diligencia de inspección

judicial con exhibición de documentos, en conjunto con las pruebas
recaudadas en cumplimiento de la orden impartida por esta Corporación
en auto de 28 de agosto próximo pasado, particularmente los informes
rendidos por la Secretaria del Tribunal de Arbitramento accionado y por
la Coordinadora de la Unidad de Delitos Informáticos del C.T.I., es
posible concluir que la totalidad de los mensajes de datos intervenidos y
grabados en desarrollo de la mentada diligencia, se extrajo del servidor
de la empresa contra la que se decretó la prueba y, en particular, de las
direcciones de correo electrónico de que es titular la sociedad Química
Amtex S.A. (con la dirección que tiene la terminación o el “dominio”
@amtex.com.co) y cuya utilización ésta asignó a sus funcionarios, se
entiende, como una herramienta de trabajo, para el cumplimiento de sus
labores. Dado lo anterior, es razonable deducir que la
correspondencia allí contenida atañe, de manera general, a las
actividades ordinarias de la compañía y, por ende, no es
correspondencia “privada” de los funcionarios, sino “institucional”,
objeto, claro está, de la exhibición de documentos decretada por el
Tribunal de Arbitramento, más aún si una de las restricciones adoptada
hacía referencia a que se tratara de correspondencia “cruzada” entre los
funcionarios de la compañía y no la de éstos con terceros.
 205

Tal constatación, per se, descarta que los mensajes de datos en que los
accionantes cifran su reclamo, hubiesen sido obtenidos de direcciones
de correo electrónico en relación con las cuales ellos, o los otros
funcionarios de Química Amtex S.A. citados a este diligenciamiento,
fueran sus exclusivos titulares, por haberlas “abierto” con alguna de las
compañías que proveen tal servicio de manera general ( v. gr. hotmail,
gmail, yahoo, etc.), esto es, que la comentada prueba recayera en
cuentas de correo personales o privadas de los referidos empleados .

7.4. En ese orden de ideas, ha de insistirse en que los mensajes

capturados en la inspección judicial y grabados en los discos compactos
cuya destrucción reclama el escrito iniciador de este asunto, se
encontraban en las diferentes “carpetas” o “bandejas” de direcciones de
correos electrónicos que bien pudieran llamarse “empresariales”, cuya
utilización, por tener tal carácter, se entiende, ha de referirse, en
principio y primordialmente, a la transmisión de datos relacionados con
la actividad de la compañía, sea con terceros ajenos a la misma o entre
sus funcionarios o empleados.

De lo anterior se desprende, que si en tales direcciones de correo

“empresariales” existían comunicaciones privadas de los trabajadores a
quienes se había confiado su uso, tal estado de cosas tuvo por causa
que ellos optaron por transmitir a través de esas cuentas, misivas suyas,
ajenas a la sociedad y/o al trabajo que hacían.

Siendo esto así, como en efecto lo es, propio es pensar, en aras de

garantizar el equilibrio y la proporcionalidad a la que atrás se hizo
referencia, que en el caso auscultado, el hecho del intercambio que los
aludidos empleados pudieron haber realizado de mensajes personales a
través de direcciones de correo electrónico que no pueden considerarse
particulares, por ser de la empresa y tener por fin primordial servir de
herramienta laboral para sus propósitos sociales, no les permite a ellos,
como terceros, alterar los resultados de la prueba, en tanto que la misma
versó sobre la correspondencia de la compañía tocante con sus
negocios y con los hechos debatidos en el correspondiente proceso
arbitral, sin perjuicio, claro está, de que, precisamente por razón de ese
objetivo, en el desarrollo de la diligencia y en la verificación final de los
documentos que han de mantenerse como parte de la misma, se les
puedan restituir a los funcionarios, en lo posible sin examen por parte de
los sujetos procesales, los documentos que, en realidad, tengan el
carácter de personales o privados.

[…]
 206

7.6. Cuestión diferente ocurriría, se itera, si los mensajes de datos

captados en la inspección judicial hubieran sido extraídos de direcciones
de correo electrónico cuyos titulares exclusivos fueran los empleados,
completamente independientes de la empresa donde laboran o del
trabajo que para ella realizan.

Otro caso que puede consultarse se encuentra en la sentencia T-916 de

2008, de la Corte Constitucional, dictada en la acción de tutela promovida por
Cesar Augusto Henao Vásquez, contra el Juzgado Once de Familia de
Medellín y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de
Familia. Ocurrió que en un proceso de divorcio, durante el interrogatorio que
se practicó al demandado, se le exhibieron, sin que obraran en el expediente,
unas copias de unos correos electrónicos extraídos del buzón de mensajes
del mismo demandado, cuenta de correo que manejaba conjuntamente con
la demandante. En esos correos había información sobre sus relaciones con
otra mujer. La Corte definió el problema como sigue:

¿Vulnera los derechos fundamentales a la intimidad, debido proceso y

acceso a la administración de justicia, la decisión adoptada por la Jueza
Once de Familia de Medellín, el 30 de julio de 2007, que a su vez no fue
revisada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala
de Familia, el 24 de agosto de 2007, por considerar inadmisible el
recurso de apelación interpuesto, y que dispuso no acceder a la objeción
formulada por el apoderado de la parte demandada, respecto de los
correos electrónicos allegados por el apoderado de la demandante, para
demostrar la configuración de la causal primera del artículo 154 del
Código Civil, en el proceso verbal de cesación de los efectos civiles de
matrimonio católico, adelantado por Margarita María ….?

Dijo la Corte:

Si bien es cierto que los jueces a partir del principio constitucional de

autonomía e independencia judicial cuentan con un amplio margen al
momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso,
 207

de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para así llegar al

convencimiento libremente (Art. 187 del Código de Procedimiento Civil y
61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), se trata de
un poder que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto
lesionaría derechos fundamentales.

Así pues, el juez en el estudio del material probatorio debe adoptar

“criterios objetivos106, no simplemente supuestos por el juez,
racionales107, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada
una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la
función de administración de justicia que se les encomienda a los
funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente
recaudadas.”

Uno de los medios de comunicación privada que cobra especial

importancia en la actualidad con el surgimiento de la informática108 es el
correo electrónico, sobre el cual, dada la complejidad de la realidad
actual exige una aproximación a la intimidad que tenga en cuenta los
diversos aspectos que la contempla, entre los cuales se halla el derecho
a controlar la información acerca de uno mismo.109

Al respecto, la doctrina ha considerado110:

“[e]l correo electrónico es uno de los más destacados avances de la era

de la sociedad de la información que ha originado algunas de las nuevas
formas de agresión a la intimidad (…). Un fenómeno tan antiguo como la
propia especie humana, el de la comunicación, se lleva a cabo a través

106
SU-1300 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente
razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada.
El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento
objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó
de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un
conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en
las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron
abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados
que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”.
107
T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
108
El profesor Eduardo Novoa Monreal, al hacer una “recuento empírico” de las actividades,
situaciones y fenómenos pertenecientes a la vida privada, incluye el referente al “contenido
de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, esto es, dirigidas únicamente para el
conocimiento de una o más personas determinadas” (Derecho a la vida privada y libertad de
información, edit. siglo XXI, 1979).
109
Lo público y lo privado en internet. Intimidad y libertad de expresión en la red. Fernández
Rodríguez, José Julio. Universidad Autónoma de México, 2004.
110
Ibídem. Pág. 105.
 208

de un soporte desconocido hasta hace muy poco: el mensaje se

digitaliza para enviarse al destinatario a velocidad luz por la Red. De
esta forma, se conectan dos equipos informáticos a través de un
servidor. El correo electrónico origina necesidades de tratamiento
jurídico igualmente novedosas, que poco a poco habrá que ir
construyendo y sedimentando.”

Por tratarse entonces de un dispositivo que tiene un ámbito privado, es

que la regla constitucional prevista en el artículo 15 Superior, referida a
la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación
privada, tiene total aplicabilidad cuando se trata de correos electrónicos,
pues se trata de una forma de comunicación entre personas
determinadas, siendo solamente posible su interceptación111 o
registro112, (i) mediante orden de autoridad judicial, (ii) en los eventos
permitidos en la ley y (iii) con observancia estricta de las formalidades
que la misma establezca. Este mandato ha sido reiteradamente
entendido por esta corporación, en el sentido de que con él se garantiza
un espacio inviolable de libertad del individuo frente a su familia, la
sociedad y el Estado.113
[…]

Entendido entonces que los mensajes de datos pueden ser medios de

prueba dentro de un proceso judicial, es claro igualmente que la
determinación del mérito probatorio, obedece a la apreciación libre que
debe efectuar el juez a partir de los criterios científicos de la sana crítica,
apreciación que debe partir del convencimiento de que las pruebas han
sido allegadas en forma válida, con el cumplimiento de las formalidades
de tiempo, modo y lugar y “exentas de vicios como dolo, error, violencia,
etc.”114, es decir que cumplan con el principio de confiabilidad.

En el asunto sub examine, la Sala considera que los correos

electrónicos obtenidos de la cuenta personal del accionante, sin su
consentimiento, que fueron allegados por el apoderado de la parte
demandante, al proceso verbal de cesación de los efectos civiles de
matrimonio católico iniciado por Margarita María Silva Gaviria, constituye

111
Según la jurisprudencia constitucional, la interceptación de una comunicación “consiste
en apoderarse de ella antes de que llegue a la persona a quien se destina, detenerla en su
camino, interrumpirla u obstruirla, en fin, impedir que llegue a donde fue enviada” (T-696 de
1996, M. P. Fabio Morón Díaz).
112
El registro está referido al examen cuidadoso que se efectúa a una comunicación “para
enterarse de cuanto contiene” (T-696 de 1996, M. P. Fabio Morón Díaz).
113
Ver sentencia T-696 de 1996, M. P. Fabio Morón Díaz.
114
Compendio de derecho procesal, tomo 2, pruebas judiciales. Hernando Devis Echandía.
Séptima edición, Ed. A.B.C., Bogotá, 1982.
 209

una conducta procesal reprochable, desde el punto de vista

constitucional, por cuando se trata de una comunicación privada que es
inviolable, por regla general.

Era entonces deber de la Jueza Once de Familia de Medellín 115,

disponer la exclusión inmediata de los documentos allegados por la
parte demandante, que pretendía hacer valer como pruebas en la
diligencia de interrogatorio de parte, pues al tratarse de una prueba
ilegítima, no debió admitirse, en tanto es nula de pleno derecho, de
conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 29 Superior.
Además, tampoco puede obligársele a responder sobre su contenido,
pues de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Constitución
nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo
[…]

De otra parte, uno de los argumentos de defensa expuestos por el

apoderado de la parte demandada en el trámite tutelar, para considerar
que el derecho al debido proceso no fue vulnerado con la aducción de
los citados documentos, radica en que los correos electrónicos no tenían
el carácter de privados “toda vez que las partes compartían su cuenta de
e-mail, sin que fuera desconocido por alguno o sustraídos de forma
ilegal o mediante la utilización de algún medio fraudulento”116.

Para la Sala, la circunstancia de que exista consentimiento entre

personas, en este caso entre cónyuges como lo puso de presente el
togado, para utilizar la misma cuenta de correo electrónico, además de
no encontrarse probada, no es una razón suficiente para darle validez o
eficacia probatoria a los mensajes de datos aportados al proceso
judicial, pues el artículo 15 Superior, es preciso en indicar, que la
correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables y sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante
orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Cabe recordar, que una cosa es compartir una cuenta de correo
electrónico y otra muy distinta registrar el correo del otro, sustraerlo, y
presentarlo como prueba en proceso judicial, todo ello sin el
consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el mismo.

115
El artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a los deberes procesales del
juez, los cuales deben ser entendidos como “aquellos imperativos establecidos por la ley en
orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al juez (C.P.C. art. 37),
otras a las partes y aún a los terceros (art. 71 ibíd.) (C-1512 de 2000, M. P. Álvaro Tafur
Galvis).
116
Folio 32 del cuaderno de primera instancia.
 210

En efecto, una cosa es el consentimiento que pueda existir, como

permisión para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de
los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la aptitud
probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el
seguimiento de los parámetros que el ordenamiento constitucional y
legal establecen, y claro está, siempre y cuando la actividad que realiza
el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulneración
iusfundamental.

13. El polígrafo y la prueba pericial

En criterio de expertos117,

El polígrafo es una de las técnicas de la Evaluación forense de la

credibilidad que cuenta con mayor trayectoria empírica e investigativa,
aunque autores como Masip y Alonso (2006) indican que no es tan
amplia y rigurosa. Sin embargo, se considera como técnica admisible
judicialmente en algunos de los estados de Estados Unidos (Raskin,
1994), en los que predomina su utilización en procesos de inteligencia y
contrainteligencia de organismos de seguridad estatal, como el FBI, la
DEA, la CIA, entre otros. En la actualidad no está permitido aplicarlo a
personas civiles; no obstante, en algunas instancias, como la Corte
Suprema de Nuevo México, por lo general se admiten los resultados del
test poligráfico (Honts & Schweinle, 2009).

El empleo de esta técnica se ha extendido a varios países

latinoamericanos, en ámbitos militares, laborales y de seguridad, entre
otros. No obstante, la Asociación Latinoamericana de Poligrafía (ALP) y
la Asociación Colombiana de Poligrafistas están propendiendo porque
su uso se formalice como prueba judicial. La detección psicofisiológica, o
test de engaño, también conocido como test de detección de mentiras,
es un test psicológico que tiene una importante aplicación en el mundo
real. Efectivamente, en Estados Unidos y Canadá todas las instituciones
o fuerzas de la ley contratan poligrafistas para realizar exámenes
investigativos a sospechosos de delitos (Honts, 1994, citado por Devitt,
Honts y Vondergeest, 1997).

117
TAPIAS-SALDAÑA. Ángela. Introducción judicial del polígrafo a través de la pericia
psicológica forense a presuntos agresores sexuales. En: Rev. crim., Volumen 54, número 1,
enero-junio 2012, pp. 405-418, Bogotá
 211

Acerca de la utilización y valor del polígrafo, se puede diferenciar en

Colombia:

a) En lo penal

Dijo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia

de 1 de agosto de 2008, proceso No. 26.470):

La Sala estima necesario precisar en lo que atañe con la admisibilidad

del polígrafo como medio de prueba y a su grado de confiabilidad como
ciencia novel lo que en seguida se dirá, con el fin de determinar su
incidencia jurídico procesal, para responder a la pretensión de la
defensa en el sentido que se asuman sus resultados como prueba de la
inocencia del senador procesado.

Antes de todo, resulta oportuno recapitular que el debate se puso a la

orden del día por haberse aportado al expediente el resultado de las dos
pruebas de poligrafía practicadas al senador VIVES LACOUTURE
durante el mes de diciembre de 2006, realizadas por iniciativa de éste y
de su abogado, y en virtud de las cuales se solicitó la recepción del
testimonio de un perito en poligrafía durante la audiencia de
juzgamiento.

Si bien en principio en la resolución de acusación la Sala negó como

medio de prueba el examen de polígrafo presentado por la defensa,
aduciendo que aquél no tenía el carácter de prueba por cuanto
solamente reflejaba impulsos corporales como la presión arterial, el ritmo
cardiaco, la tasa respiratoria y la respuesta galvánica de la piel del
individuo y que esas manifestaciones podían derivar de factores
diversos al de responder con la verdad o con la mentira a las preguntas
formuladas en la sesión y a que además son los códigos éticos propios
de cada individuo los que están de por medio en esa evaluación,
finalmente accedió a escuchar el testimonio de un experto en la materia,
al resolver favorablemente el recurso de reposición interpuesto por el
defensor dentro de la audiencia preparatoria para que así se hiciera.

Sin embargo, esa decisión de ningún modo significa que la Corte haya
resuelto fijar como precedente la admisibilidad del polígrafo como medio
de prueba, pues simplemente apuntó a facilitar un espacio procesal
 212

donde se pudiera tratar la temática con mayor profundidad a fin de

obtener mayor y mejor información para formarse un juicio más objetivo
y riguroso acerca de la naturaleza del polígrafo, de los detalles de su
práctica, del estado del arte en el derecho comparado y de sus aspectos
técnicos, para fijar así una posición frente a él en este asunto.

Es decir, la Sala consideró necesario hacerse a un conocimiento mucho

más aproximado sobre los pormenores del polígrafo valiéndose de las
destrezas de un experto en el tema, en aras del respeto por la
pretensión de la defensa para que se le permitiera desarrollar su
planteamiento y del interés jurídico que subyace en esta novedosa
práctica.

Pues bien, para afrontar el objeto de la controversia acerca de la

conducencia, pertinencia y confiabilidad del polígrafo, se deben
examinar dos aspectos esenciales: (i) su admisibilidad como medio de
prueba; y (ii) su valoración o peso probatorio. Claro está que la
relevancia y significación de este segundo tópico se halla
inexorablemente supeditada a la superación del primero, porque de
estimarse que no es admisible como medio de prueba la discusión
acerca de su grado de confiabilidad pierde trascendencia.

Eso quiere decir que la sola explicación científica acerca del grado de
eficacia y de seguridad que ofrece el resultado del polígrafo,
colocándose porcentualmente por encima del promedio de acierto de
algunos otros aparatos empleados por la ciencia médica, no presupone
que inexorablemente pueda o deba tenérselo como un medio de prueba,
pues una cosa es establecer su naturaleza como tal y otra muy distinta
es determinar el nivel de confiabilidad que pueda tener si se opta por
habilitar su uso en el campo forense.

En ese orden de ideas, el primer escaño consiste en definir si es factible,

de cara a la legislación colombiana, considerar al polígrafo como un
medio de prueba válido.
…..

De esa manera se tiene que es el principio de libertad probatoria

consagrado en la legislación patria el argumento cardinal a que apelan
quienes abogan por la aceptación como medio de prueba del polígrafo,
al considerar que se trata de una práctica soportada técnicamente cuyo
empleo no quebranta derechos fundamentales. No obstante, cuando se
revisan las normas procesales relativas a los medios de prueba,
claramente se advierte que el concepto de libertad probatoria que
gobierna la materia está inescindiblemente ligado a la aptitud para
 213

demostrar hechos, elementos o circunstancias de la conducta punible y

sus consecuencias, y no propiamente para establecer si un testigo dice
la verdad o no, o si sus afirmaciones son creíbles.
…..

Para destacar todavía más que la legislación moderna le sigue

apostando con total y absoluta convicción al juez como aquel que tiene a
su cargo la delicada tarea de valorar la credibilidad de los testimonios,
leyes como el nuevo código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004)
han previsto varios artículos relacionados con la impugnación y
refutación del testimonio, incluido el del propio acusado, fenómenos
estos cuyo diseño y finalidad se orientan a suministrar importantes
insumos para la apreciación del testimonio.

Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene como

objetivo primordial determinar a través del registro de variaciones
emocionales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y
la resistencia eléctrica de la piel o reflejo psico-galvánico causado por el
estado de emotividad provocada si la persona presenta reacciones
fisiológicas indicativas de engaño, es claro que su diagnóstico se refiere
a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos,
elementos o circunstancias de la conducta investigada.

Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos

empleados en el campo forense y que representan una ayuda
inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los
experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales para
mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia o no de un
hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o la legitimidad o
autenticidad de una determinada evidencia en pos de acreditar o
desacreditar una circunstancia jurídicamente relevante, la prueba de
polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del
testimonio, pues aquél no tiene como finalidad la demostración de un
hecho procesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto
sometido a un interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las
preguntas que se le formulan.

Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de prueba

válido para conocer si una persona miente, su aplicabilidad no podría
restringirse al acusado, pues cabría hacerlo con todos los testigos tanto
de cargo como de descargo, con lo cual la función de apreciación del
testimonio atribuida al funcionario judicial quedaría subordinada a los
resultados del polígrafo. Bien podría objetarse a este planteamiento que
el funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico, pero en
 214

ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la prueba

testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le impone sino en
examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo para deducir si
se aviene o no con su conclusión.

En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la sana
crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo tendría que
dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la pericia del
examinador, las condiciones en que se realizó y demás aspectos
concernientes a sus requerimientos técnicos, para extractar de ahí la
inferencia a la que debía arribar por vía del uso de las reglas legales
dispuestas para el efecto.

De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del

individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una
atmósfera privada, en la cual el experto califica como “DI” (decepción
indicada) si advierte reacciones fisiológicas indicativas de engaño, o
como “NDI” (no decepción indicada) si no las hay y como “NO” cuando
no puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis
resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos
que requiere para adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo
medio de prueba.

Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en el

derecho comparado y específicamente en los Estados Unidos, lugar
donde tuvo su origen el examen de polígrafo, se haya generalizado su
aceptación como medio de prueba. La literatura informa de lo
excepcional de su admisibilidad, hallándose limitada a los siguientes
eventos: (i) cuando hay estipulación entre las partes; y (ii) una vez
estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar un testimonio.
Consecuentes con esa tradición, los tribunales norteamericanos
prosiguen excluyendo la evidencia poligráfica cuando no ha sido
estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo Méjico donde se ha
admitido sin necesidad de acuerdo previo entre las partes.

Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si fuera

objeto de estipulación en los asuntos tramitados por medio de la Ley 906
de 2004, por cuanto el parágrafo del ordinal 4º del artículo 356 limita su
procedencia a hechos o circunstancias y como se ha visto el polígrafo
no es apto para demostrar hechos o circunstancias de la conducta
punible sino para ofrecer un dictamen acerca de si una persona, en un
ambiente determinado, respondió con la verdad o con la mentira las
preguntas estructuradas que se le hicieron.
 215

Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y

a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como
medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensión entre
la finalidad del proceso penal como método de aproximación a la verdad
y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales
comprometidos, contribuye a afianzar más el fin que los medios, debido
al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la
persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las
reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio
individuo en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe
llegar la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad
humana.

En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo

no es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleología de
la investigación penal y por esa razón se abstiene de desarrollar el
segundo punto relacionado con su confiabilidad, que es de carácter
técnico-científico, enfatizando que los motivos que llevan a descartar su
uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en
otras áreas, como ocurre con los procesos de selección de personal.

b) En lo laboral

Se puede consultar el concepto 116144 de agosto 9 de 2012 del Ministerio

de Trabajo que reza:

Inicialmente, se considera oportuno señalar que no existe ninguna

disposición normativa en el marco de la ley laboral colombiana que
regule la prueba del polígrafo, en la medida en que nuestra legislación
no autoriza de manera expresa a los empleadores para someter a los
trabajadores a esta prueba, pero tampoco existe prohibición expresa en
tal sentido.

Frente a la ausencia de regulación sobre el particular, resulta oportuno

tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 57 del Código Sustantivo del
Trabajo, en cuyo numeral 5° establece que es obligación del empleador
guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus
creencias y sentimientos, así como lo señalado el numeral 9° del artículo
59 del citado código, que se prohíbe al empleador ejecutar o autorizar
 216

cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos a los trabajadores o

que ofenda su dignidad.

Por lo anterior, esta Oficina considera que la práctica de dicha prueba

sin el consentimiento del trabajador podría desconocer su derecho a la
dignidad personal, protegido por la Constitución Política en su artículo 1°
cuando señala que "Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de república unitaria, ... fundada en el respeto de la
dignidad humana…”.

Regulación expresa sobre el uso del polígrafo en Colombia, se expidió

por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para la
selección del personal, y se aplica exclusivamente a todos los servicios
de vigilancia y seguridad privada autorizados por la citada
Superintendencia.
En efecto, el 11 de diciembre de 2003 la Superintendencia de Vigilancia
y Seguridad Privada expidió la Resolución N° 2593 "Por la cual se
autoriza y regula la utilización del polígrafo por parte de los Servicios de
Vigilancia y Seguridad Privada", la cual en su artículo 1° señala:

"Artículo 1°. Ámbito de aplicación. La presente resolución se aplica a

todos los servicios de vigilancia y seguridad privada autorizados por la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Parágrafo. Autorícese a los servicios de vigilancia y seguridad privada a

que implementen en los procesos de selección de personal, el examen
psicofisiológico de polígrafo, sin perjuicio de los demás requisitos
exigidos para el ingreso".

No obstante, la Resolución en comento trae algunas disposiciones que

buscan que la práctica de esta prueba esté rodeada de ciertas garantías,
como son los artículos 6, 7 y 8, los cuales prevén:

"Artículo 6°. Reserva. Las personas que presten los servicios de

poligrafía, mantendrán absoluta reserva de la información obtenida,
salvo autorización expresa del examinado sobre los resultados
obtenidos en la evaluación poligráfica".

"Artículo 7°. Autorización. Para la aplicación del examen psicofisiológico

de polígrafo deberá existir autorización escrita, previa y voluntaria del
examinado. El examinado tendrá entrevista con el profesional que aplica
dicha evaluación, donde recibirá explicación previa, acerca del
funcionamiento del polígrafo y se le dará certeza de que esta prueba no
 217

constituirá, en ningún caso, un atentado contra su dignidad humana o

sus derechos fundamentales".

"Artículo 8°. Seguimiento. La Superintendencia de Vigilancia y

Seguridad Privada velará por el cumplimiento al respecto por los
derechos humanos, pues la defensa de la seguridad, no puede
ocasionar agresiones, coacciones o desconocimiento a los derechos
fundamentales".

Sin embargo, como ya se señaló, la anterior reglamentación se aplica

exclusivamente a los servicios de vigilancia y seguridad privada
autorizados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Otra entidad que recientemente estableció el uso del polígrafo, en este

caso para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, es
la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, la cual expidió la Resolución 000014 del 22 de febrero de
2012 "Por la cual se crea el Órgano Técnico de Evaluación de
Competencias Laborales para la provisión de empleos de libre
nombramiento y remoción". Dicha Resolución en su artículo 1°,
parágrafo 2° establece la aplicación de la prueba del polígrafo al
disponer:

"Artículo 1°. Crear en la Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el Órgano Técnico de
Evaluación de Competencias Laborales.

Parágrafo 1°. Con el propósito de que el Órgano Técnico de

Evaluaciones de Competencias Laborales pueda analizar objetivamente
las competencias gerenciales e institucionales, las dimensiones
integrales del candidato, las competencias conductuales identificadas
como prioritarias para desempeñar los cargos y la aplicación e
interpretación de pruebas psicotécnicas, que lleven a la entidad a la
selección del personal más idóneo para asumir los principales cargos
directivos y/o asesores tanto a nivel nacional como seccional, contará
con un profesional, persona natural o jurídica, especializado en la
materia.

Parágrafo 2°. El profesional especializado de que trata el parágrafo

anterior, aplicará a los candidatos, según el caso y previa solicitud de la
Entidad, las pruebas que se indican y presentará al Órgano Técnico los
resultados correspondientes para efectos de la toma de decisiones.
 218

1 Pruebas individuales. Paquete integrado de entrevista

psicológica, más entrevista por competencias y aplicación e
interpretación de pruebas psicotécnicas por persona.
2 Pruebas grupales. Paquete integrado de entrevista
psicológica, más entrevista por competencias y aplicación e
interpretación de pruebas psicotécnicas y actividad grupal
o assessment por persona.
3 Prueba individual con examen psicofisiológico de polígrafo.
Paquete integrado de entrevista pretest, más administración de la
prueba y aplicación e interpretación estándar e integrada de prueba
psicofisiológica de polígrafo por persona.
4 Diligencia de visita domiciliaria. Verificación de sesión única de
entrevista entre el(los) tercero(s) aplicador(es) encargado(s) por el
consultor externo para el acopio de información, con
el servidor evaluado y/o hasta su primer entorno local
inmediato de influencia socioeconómica.

(...)". (Se subraya y resalta)

Esta Resolución se aplica exclusivamente para la provisión de empleos

de libre nombramiento y remoción en la UAE DIAN.

En este orden de ideas, los sectores que le están dando aplicación a la

prueba del polígrafo son los servicios de vigilancia y seguridad privada
en los procesos de selección de personal y la provisión de empleos de
libre nombramiento y remoción en la UAE DIAN. Sin embargo, como ya
se expresó, no existe en Colombia ninguna ley que prohíba la aplicación
de la prueba del polígrafo en materia de selección de personal.

En este punto es pertinente recordar que a las personas, dentro del

ámbito privado, les está permitido todo lo que no les está prohibido por
la Constitución y la ley, diferente a los servidores públicos que son
responsables no solo por infringir la Constitución y la ley, sino por la
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por lo tanto,
como no existe norma alguna que prohíba el uso del polígrafo, a la
empresa privada le es posible emplearlo, pero respetando los derechos
constitucionales de las personas como son el de la dignidad humana
(art.1° de la C.P.), el derecho a la intimidad personal (art. 15 de la C.P.)
y el derecho a la libertad de conciencia (art. 18 de la C.P.), entre otros.
 219

Igualmente, existe el concepto 53266 del 31 de marzo de 2014, del mismo

Ministerio, en el cual se refirió a unas consideraciones del Consejo de
Estado:

Por otra parte, el Consejo de Estado a través de la sentencia 00563-

2008 del 20 de agosto de 2009, Consejero ponente: Víctor Hernando
Alvarado Ardila, se ha pronunciado así:

'Para el a quo, el polígrafo sólo registra los cambios neurofisiológicas del

individuo ante una mentira; que el hecho de entender dicha práctica
como prueba, desconoce principios fundamentales máxime si dicho
medio probatorio no está autorizado por el ordenamiento jurídico del
país. Concluye argumentando que la prueba del polígrafo fue la causa
indirecta para la desvinculación de la demandante mediante la
declaratoria de insubsistencia".

[…]

De esta forma, es evidente que el empleador se encuentra obligado al

desarrollo de sus acciones dentro del marco de legalidad constitucional
señalado, respetando de manera incondicional la dignidad humana de
sus trabajadores.

Puestas así las cosas, como se indicó al inicio, no existiendo prohibición

expresa para el uso de la prueba del polígrafo sobre un trabajador, el
empleador podría aplicarla siempre y cuando cuente con el
consentimiento manifiesto del trabajador, el cual debe ser libre de
cualquier de cualquier vicio o coacción.

Teniendo en cuenta que la prueba del polígrafo no se encuentra

contemplada como medio de prueba en nuestra legislación, es decir,
que en ninguna materia, ni laboral, penal o cualquier otra es admitida
este tipo de prueba como válida dentro de un proceso judicial.
 220

CAPÍTULO TRECE: INSPECCIÓN JUDICIAL

Sumario. 1. Concepto. 2. Características. 3. Procedencia. 4. Procedimiento

1. Concepto

Los artículos 236 a 239 del Código General del Proceso regulan la
inspección judicial, que en otra época se conoció como inspección ocular
(por la vista) y que se puede entender como el reconocimiento –y así también
se le llama en otros ordenamientos-que el propio juez realiza (de allí el
nombre adicional de judicial- de bienes, lugares y personas.

2. Características

La inspección es una prueba directa y personal, dirigida a la verificación o

esclarecimiento de hechos del proceso, mediante el examen que hace el juez
de personas, lugares, cosas o documentos. Pero cuando es de documentos
se debe basar en las normas de exhibición.

Pero es excepcional y discrecional.

La inspección debe tener un objeto, que debe estar precisado desde la

solicitud de la prueba. Es el mismo juez el que verifica hechos y las pruebas
conexas –que se practican dentro de la diligencia de inspección, como
interrogatorios y testimonios- deben estar ligadas a esos hechos; esas son
conocidas como pruebas adicionales.
 221

Las inspecciones extraproceso (artículo 189 Código General del Proceso)

son aquellas que pueden hacerse o no con citación de la presunta
contraparte, excepto cuando verse sobre libros y papeles de comercio.

3. Procedencia

Desde la Ley 1395 de 2010 comenzó a limitarse la práctica de la inspección

judicial, pues en realidad en ese ordenamiento y como consta en el artículo
236 del Código General del Proceso, el decreto de la prueba es bastante
excepcional.

En efecto, de acuerdo con el artículo 236 citado:

a) Solo se ordenará la inspección, a menos que una norma disponga otra

cosa, cuando sea imposible verificar los hechos por medio de
videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen
pericial, o por cualquier otro medio de prueba.

b) Tampoco se llevará a cabo cuando exista en el proceso una

inspección judicial practicada dentro de él o como prueba extraprocesal con
audiencia de todas las partes, salvo que verse sobre puntos distintos o que
el juez la considere necesaria para aclarar los de la otra inspección.

c) Finalmente, el juez se puede negar a decretar la inspección si

considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el
proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de
 222

peritos, caso en el cual debe otorgar a la parte interesada el término para

presentarlo. Estas decisiones del juez no son susceptibles de recurso.

4. Procedimiento

La inspección judicial puede ser solicitada por las partes o decretada de

oficio por el juez. Cuando la parte solicita que se practique una inspección
debe señalar el objeto de la prueba (artículo 237 del Código General del
Proceso) pero entendido el objeto en el sentido de la finalidad, lo que se
pretende con la inspección y luego individualizar sobre que va a recaer,
cosas lugares o documentos. Es decir debe haber una determinación del
medio probatorio pedido en la solicitud.

Acerca de la práctica de la inspección consta en el artículo 238 ídem que si

se decreta se dicta un auto, en el cual se fija fecha y hora para realizarla. En
el auto se debe decir donde se inicia la inspección. Y sea de oficio o a
petición de parte, al juez hay que llevarlo hasta el sitio, pues la audiencia
puede empezar en el juzgado.

Las conductas procesales de las partes en relación con la inspección,

pueden tener una connotación probatoria. Si alguna impide u obstaculiza la
práctica de la inspección, además de multa, en su contra se podrán presumir
ciertos los hechos que la otra parte pretendía demostrar con dicha
inspección. Si fue dispuesta oficiosamente, se podrá apreciará esa conducta
como indicio grave en contra.

.
 223

En el proceso verbal (artículo 372 No. 10 inciso 2) se establece que cuando

hay que practicar una inspección se realiza entre la audiencia inicial y la de
instrucción y juzgamiento, antes de ésta.
 224

CAPÍTULO CATORCE: LA PRUEBA INDICIARIA

Sumario. 1. La noción de indicio 2. Clases de indicios. 3. Requisitos de la

prueba indiciaria. 4. Los indicios como medios de prueba en el Código
General del Proceso. 5. Valoración de los indicios

1. Noción de indicio

“El indicio es un hecho del cual se infiere otro hecho. Proviene del latín
INDEX INDICIS que significa señalar, indicar. Formado por las partículas IN
= hacia y DIC = mostrar, como lo hace el dedo índice de la mano. Pero
también cuando se habla de signo, señal, rastro, huella, vestigio, se entiende
que se refiere a los indicios”118.

2. Clases de indicios

Un indicio puede ser necesario (relación de causa a efecto es absoluta. Si

hay ceniza hubo fuego) o contingente.

Conforme a la doctrina, la unicidad de causa produce inequivocidad y

certeza, y de ahí nace el indicio necesario; la pluralidad de causas genera
equivocidad, por lo tanto duda o probabilidad, y de ese modo surge un
indicio contingente.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “la doctrina en términos

generales diferencia entre los indicios necesarios y los contingentes, al

118
Teoría General….Escuela Judicial. Op. Cit., Pág. 104.
 225

considerar que los primeros son aquellos en que probado el hecho indicador
éste demuestra la existencia del hecho desconocido de manera inexorable, y
los segundos, los que según la fuerza indicadora del hecho conocido o
indicador, permiten inferir hechos desconocidos con mayor o menor certeza.
Estos últimos pueden ser graves o leves según la probabilidad de conducir al
hecho desconocido que se quiere establecer. (...). (Corte Suprema de
Justicia, sentencia de abril 8 de 2002. Exp. 6791 M.P. Jorge Santos
Ballesteros).

La doctrina también contempla indicios antecedentes, concomitantes y

subsiguientes (o anteriores, coetáneos o posteriores), reales y personales.
Por ejemplo, la fuga puede ser un indicio, en el campo penal y sería posterior
o subsiguiente.

Ejemplos de indicios en un caso de simulación:

 Causa simulandi: la intención de simular, razón para disimular como la

insolvencia.

 Necesitas: necesidad, falta de necesidad, que necesitada había de

enajenar.

 Omnia bonia: la venta de todo el patrimonio o de lo mejor del

patrimonio.

 Afectio: relaciones de parentesco, amistad o dependencia que se

puedan descubrir dentro de las partes del contrato.
 226

 Notitia: que tanto es cómplice de la simulación

 Habitus: antecedentes de conducta, pero también hace referencia que

ese acto de simulación sea repetitivo.

 Character: se refiere a la personalidad, carácter o posición que tienen

los individuos en el contrato.

 Interpositio: se emplean personas para disimular, intermediarios,

terceros.

 Subfortuna.: la falta de capacidad o de medios económicos del

adquirente.

 Movimiento bancario: se extiende a movimiento financiero,

 Pretium vilis: precio muy bajo.

 Inversión: el destino que le dio el vendedor al precio.

 Retentio posesionis: retener la posesión.

 Locus: lugar sospechoso del negocio

3. Requisitos de existencia, eficacia y validez

 227

Los requisitos de existencia, eficacia y validez de la prueba indiciaria son:

1) de existencia:

a) Que esté probado el hecho indicador;

b) Que el hecho probado tenga significación probatoria.

2) de validez:

a) Que no esté prohibida la prueba indiciaria;

b) Que en la prueba del hecho indicador se haya observado el procedimiento
probatorio;
c) Ausencia de nulidad procesal;

3) de eficacia:

a) Conducencia y pertinencia;
b) Que no haya contraindicios;
c) Pluralidad, convergencia, gravedad.

De acuerdo con el pensamiento plasmado en la sentencia de casación de

mayo 8 de 2001, son varios, a saber:

a) Conducencia de la prueba indiciaria respecto del hecho investigado;

b) Que se descarte razonablemente la posibilidad de que la conexión entre el
hecho indicador y el investigado sea aparente;
 228

c) Que en igual forma se excluya la posibilidad de la falsificación del hecho

indicador por obra de terceros o de las partes;
d) Que aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho
indicador y el indicado;
e) Que se trate de una pluralidad de indicios, si son contingentes;
f) Que varios de los indicios contingentes sean graves, concordantes y
convergentes;
g) Que no existan contraindicios que no puedan descartarse razonablemente;
h) Que se hayan eliminado razonablemente otras posibles hipótesis, así
como los argumentos o motivos infirmantes de la conclusión adoptada, pues
es frecuente que un hecho indiciario se preste a diferentes inferencias que
conduzcan a distintos resultados;
i) Que no existan pruebas de otra clase que infirmen los hechos indiciarios o
que demuestren un hecho opuesto al indicado por aquéllos; y
j) Que se pueda llegar a una conclusión final precisa y segura, basada en el
pleno convencimiento o la certeza del juez

El requisito de la pluralidad es muy importante. Es posible que haya muchos

indicios pero de un mismo hecho, no obstante lo cual podrían no ser indicios
necesarios.

4. Los indicios como medios de prueba en el Código General del Proceso

A este medio probatorio se refiere el Código General del Proceso en tres

artículos:
 229

a) Artículo 240: el hecho que se pueda considerar indicio debe estar

probado
b) Artículo 241: se puede deducir indicios de la conducta procesal de las
partes. El artículo 280 ordena al juez estimar dicha conducta en la
sentencia. Son ejemplos: en los casos de los artículos 233 (en prueba
pericial), 238 (en inspección judicial) y 267 (en el caso de exhibición de
documentos) del Código General del Proceso.
c) Artículo 242: la apreciación de los indicios

5. Valoración de los indicios

La valoración de los indicios requiere:

(1) estudio y análisis conjunto

(2) que los indicios reúnan varias calidades:

(2.1) Gravedad: efecto serio y ponderado

(2.2) Concordancia: es la conexidad, esto es, que lleven a
una misma conclusión119;
(2.3) Precisión: que conduzcan a algo inequívoco

119
Según el texto de la Teoría General, de la Escuela Judicial, Pág. 115, “Concordancia, del
vocablo latino concordantia, que significa correspondencia o conformidad de una cosa con
otra; aplicado a la prueba indiciaria, nos indica entonces que los hechos indicadores, se
encuentren interrelacionados, no se excluyen entre sí; “como notas de un mismo sistema en
que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él”.
Y “convergencia, del vocablo latino convergens, acción y efecto de convergir; convergir:
concurrir al mismo fin los dictámenes, opiniones o ideas de dos o más personas. En el tema
que nos ocupa, que las deducciones o inferencias formadas con los indicios concurran a un
mismo punto, es decir, a un mismo resultado. Por ejemplo: el contrato sí es simulado; el
sindicado, X es el autor del crimen”.
 230

“Pero la eficacia probatoria del indicio también depende de la intensidad o del

vigor con que se manifieste el enlace entre el factum probandum y el factum
probans. Entre más ceñida a la lógica y a las máximas de la experiencia se
vea la inferencia, mayor será la significación probatoria del indicio" (Corte
Suprema de Justicia, sentencia de marzo 12 de 1992. M.P. Héctor Marín
Naranjo).

Como ha expresado la Corte Suprema de Justicia, la indiciaria es la prueba

indirecta por excelencia, que a partir de algo conocido y por una operación
que se basa en la lógica y en la experiencia, establece la existencia de una
cosa conocida.

De otra parte, la prueba indiciaria es valorada autónomamente por el

sentenciador, quien califica las cualidades de la gravedad, la concordancia y
la precisión. De allí que no sea expedito el camino para el ataque de la
prueba en sede de casación. Por eso advirtió la misma Corte, que:

“De manera que, respecto de la prueba indiciaria también se ha

sostenido que la calificación que les conceda el juzgador, relativa a la
gravedad, precisión, conexidad, pluralidad y relación con otras pruebas,
representa una labor cumplida en el ámbito de la ponderada autonomía
del sentenciador de instancia, cuyo criterio se mantiene intocable en
casación mientras a través del ataque pertinente no se demuestre
contraevidencia, como extraer deducciones de hechos no probados, o
preterir los acreditados que son suficientes por sí mismos para imponer
determinaciones contrarias a las tomadas en el fallo impugnado. Por
tanto, si en la actividad intelectual desarrollada por el juzgador de
instancia, su raciocinio no resulta arbitrario o en notoria pugna con lo
que la prueba indiciaria exterioriza, debe prevalecer la conclusión que
extrajo el fallador de los elementos de convicción tenidos en cuenta para
tal efecto, como quiera que según enseñanzas de la Corte, aunque
sobre el elenco indiciario se pudiese ensayar por el impugnante un
 231

análisis diverso del verificado por el sentenciador, para deducir

consecuencias contrarias a las inferidas por éste, tiénese que en esa
contraposición de razonamientos forzosamente ha de prevalecer el del
Tribunal, cuyas decisiones están revestidas de presunción de acierto”.
(CSJ, Cas. Civil, sent. Abr. 23/98. Exp. 5.014. M.P. Rafael Romero
Sierra).

Esta prueba es muy útil en ciertos procesos, como los de simulación, y

antes en los de filiación extramatrimonial.

La valoración de los indicios se somete a las mismas reglas de los demás

medios de prueba, aun que como son deducciones del juez, hay más
autonomía o soberanía del juez, como se expuso.
 232

CAPÍTULO QUINCE: LA PRUEBA DOCUMENTAL

Sumario. 1. Concepto de documento, clases, partes del documento. 2.

Forma como se aporta la prueba documental. 3. La autenticidad de los
documentos privados. 4. Valor probatorio de los libros de comercio. 5. La
tacha de falsedad. 6. Exhibición de documentos. 7. Valoración de la prueba
documental.

1. Concepto de documento, clases, partes del documento

Según FRANCESCO CARNELUTTI120, documento es todo lo que encierra

una manifestación del pensamiento, aunque no sea por escrito y, aún más,
una representación cualquiera.

El documento no necesariamente tiene que ser escrito, pues documento es

toda cosa que sirva de prueba histórica indirecta.

Según el artículo 243 del Código General del Proceso, documento es todo
objeto mueble que tenga un carácter representativo o demostrativo. El
precepto consagra un listado no taxativo de algunos documentos.

De acuerdo con el artículo 294 del Código Penal, “Para los efectos de la ley
penal es documento toda expresión de persona conocida o conocible
recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso,
soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan
capacidad probatoria”.

120
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1955. Pág.
157 y siguientes.
 233

Puede haber documentos desmaterializados (ejemplo: Ley 527 de 1999, que

regula el carácter de prueba de los mensajes de datos y documentos
electrónicos).

Los documentos tienen diferentes funciones, como una función probatoria y

una función legitimadora (del documento se extrae una facultad para obrar).

Clases de documentos

1. Por su origen (artículo 243)

1.1 Públicos
1.2 Privados

2. Por su forma

2.1 No escritos
2.2 Escritos
2.2.1 Instrumentos públicos
2.2.1.1. Comunes
2.2.1.2. Escrituras públicas
2.2.2 De simple origen oficial

3. Por la certeza sobre su autoría

3.1 Auténticos
3.2 No auténticos
 234

4. Según su contenido
4.1 Declarativos
4.1.1 Dispositivos
4.1.2 Informativos
4.2 Representativos
4.2.1. Comunes
4.2.2 Criptográficos o en clave
4.3. Declarativos-representativos

5. Por su función
5.1 Constitutivos del acto jurídico
5.2 Meramente probatorios

6. Dada su naturaleza
6.1 Original
6.2 Duplicado
6.3 Copia

7. Según la identidad del declarante con el documentador

7.1 Heterógrafo: formado solo intelectualmente por quien realiza el
hecho documentado
7.2 Autógrafo: representa un hecho realizado por la misma persona
que lo forma materialmente.

En cuanto a los declarativos y representativos, debe afirmarse que mientras

los primeros expresan un pensamiento del creador, los representativos solo
representan algo, no declaran o informan, no constituyen actos, como un
 235

plano o un dibujo. Los declarativos toman el nombre de dispositivos o

constitutivos cuando de ellos nacen obligaciones o contienen actos jurídicos;
y se llaman informativos cuando son meramente testimoniales.

Partes del documento

1) Tiempo o fecha. Cuándo se formó, sirve para individualizarlo. Es la data

del documento.

2) Lugar. Es decir, dónde se formó

3) Contenido. Constituye el objeto del texto, contiene declaraciones

dispositivas y enunciativas.

Para la Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 8 de 1997,

“Suelen distinguirse, tanto en los documentos públicos como en los

privados, tres partes, a saber: a) La fecha, que tiene valor probatorio
“”adversus omnes” cuando el documento es público, y solo entre las
partes, cuando el instrumento es privado. b) La parte dispositiva que,
como su nombre lo indica, está constituida por el conjunto de
disposiciones de quienes conforman la esencia del acto allí contenido,
las que se presumen veraces entre ellos y los obliga mientras no se
pruebe en contrario; y c) La parte enunciativa que consiste en las
aserciones accesorias por medio de las cuales frecuentemente se
indican los acontecimientos preliminares del suceso, o se mencionan
circunstancias no esenciales del mismo, manifestaciones que, por ende,
de no existir, la sustancia del asunto no resultaría menguada por su
ausencia. Tales enunciaciones pueden ser absolutamente extrañas a las
disposiciones plasmadas en el documento o, por el contrario, guardar
una relación directa con ellas, caso en el cual, entre unas y otras deberá
haber cierta armonía que permita que la fe de la cual esté dotado el
instrumento, las abarque conjuntamente y de manera indivisible, es
decir, sin que haya posibilidad de atribuir eficacia demostrativa al hecho
 236

desfavorable desligándolo de las adiciones o explicaciones favorables

que están íntimamente vinculadas; esto es lo que el artículo 258 del
Código de procedimiento civil prevé y como puede apreciarse, se trata
de una particularidad asimilable a la indivisión de la confesión”.

4) Autor y firma. Si es un instrumento público, su ausencia lo hace

inexistente. Los documentos sin firma y los que tengan espacio por llenar
son llamados documentos incoados, que son los que están por empezar o
llenar. En un documento representativo no es obligatoria la firma y tienen así
valor probatorio.

2. Forma como se aporta la prueba documental

Dos aspectos deben ser considerados en este aparte:

a) Cuándo se aduce y aportan los documentos

b) Cómo se aportan los documentos

Acerca del primero, además de lo dicho en otro capítulo, téngase presente

la posibilidad legal de presentación de documentos por los testigos, dentro
de audiencia, relativos a hechos sobre los cuales versa su declaración. O su
agregación como pruebas conexas o adicionales durante una inspección
judicial.

En resumen, se aducen los documentos en la demanda y en la contestación

o en otras oportunidades probatorias y normalmente se agregan con su
solicitud. Pero recuérdese que conforme al artículo 173 del Código General,
el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente
o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que
 237

las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá
acreditarse sumariamente.

Respecto del segundo punto, conviene agregar que los documentos se

aportan en original o en copia. Los privados, como es de suponer que la
parte conserve el original, deben arrimarse de esa forma. La ley permite que
se agreguen en copia, en ciertos casos.

3. La autenticidad de los documentos

El artículo 244 del Código General del Proceso consagra una presunción de
autenticidad de los documentos.

Puede, claro, reconocerse un documento. Hay varias clases de

reconocimiento:

a) Expreso: de la propia parte, mediante diligencia.

b) Tácito: si la otra parte guarda silencio
c) Implícito: por la propia parte cuando lo aporta

La autenticidad es un gran tema en la prueba documental. Autenticidad y

valor probatorio tienen una estrecha relación. Sin aquella no se da este.

4. Valor probatorio de los libros de comercio

Los libros del comerciante son:

 238

a) Libros de contabilidad
b) Correspondencia
c) Libro principal y auxiliar
d) Libros de actas
e) Libros de socios y accionistas

Conforme al artículo 264 del Código General del Proceso, los libros de
comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los
comerciantes debatan entre sí. En los demás asuntos solamente harán fe
contra quien los lleva, de manera clara y completa y siempre que su
contraparte no los rechace en lo que sea desfavorable. En las cuestiones
mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituyen un
principio a favor del comerciante, que necesitara ser completado con otras
pruebas.

Pero deben tenerse en cuenta otras disposiciones, del Código de Comercio.

Así, el artículo 68:

“Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las

cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o
extrajudicialmente.

En materia civil, aun entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo

tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera
clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que
le sea desfavorable.”

Y el artículo 69:
 239

“En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros

sólo constituirán un principio de prueba en favor del comerciante, que
necesitará ser completado con otras pruebas legales”.

El artículo 70 del mismo código alude a las diferencias que surjan entre
comerciantes y traza las siguientes reglas, en que distingue hipótesis
sucesivas:

1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales

y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos;

2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no

concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de
comercio constituyen una confesión;

3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a ley, se decidirá

conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquélla no
aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros;

4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se

prescindirá totalmente de ellos y sólo se tomarán en cuenta las demás
pruebas allegadas al juicio, y

5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva

contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin
admitir prueba en contrario.
 240

Rige igualmente el principio de indivisibilidad, que menciona el propio

Código General del Proceso para los documentos y que el artículo 72 del
Código de Comercio trata en particular para los libros de comercio, al
imponer a la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, a
pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se
ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude.

5. La tacha de falsedad

Se origina por falsedad material, no por falsedad ideológica, pues ésta se

debate en un proceso independiente y propio, como el de simulación.

En todo proceso cabe la tacha, hasta en los de jurisdicción voluntaria, pues

allí la tacha podrá formularla el ministerio público.

De la procedencia trata el artículo 269 del Código General del Proceso,

permitiendo la tacha en la contestación de la demanda, si el documento se
acompañó a ésta, y en los demás casos, y en los demás casos, en el curso
de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba.

Por su parte, el artículo 270 regula el trámite, imponiendo que con la tacha
deberá expresarse en qué consiste la falsedad y pedirse las pruebas para su
demostración.

El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento

y ésta quedará bajo su custodia.
 241

De la tacha se corre traslado a las otras partes para que pidan pruebas.

Surtido el traslado se decretarán las pruebas pedidas y se ordenará, de oficio

o a petición de parte, el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un
dictamen sobre las posibles adulteraciones.

En los procesos de sucesión la tacha se tramitará y resolverá como

incidente. En los de ejecución se debe proponer como excepción.

Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se

condenará a éste a pagar a quien aportó el documento, el veinte por ciento
del monto de las obligaciones contenidas en él; o de diez a veinte salarios
mínimos mensuales cuando no represente un valor económico.

El apoderado judicial es solidariamente responsable del pago de las suma

aludidas y de las costas, cuando formule la tacha sin autorización escrita de
su mandante.

6. Exhibición de documentos (Artículos 265 al 267 del Código General del

Proceso)

No es una prueba en sí misma, sino un trámite para que un documento

llegue al expediente.

Debe haber una solicitud, con los hechos que se pretendan probar con la
exhibición, afirmar que el documento está en poder del solicitado, indicar la
clase del documento y expresar la relación entre el hecho y el documento.
 242

La exhibición puede ser ordenada para una parte o para un tercero. Se

puede pedir exhibición de documentos privados, ya sea en original o en
copia; de documentos como en libros y papeles de comercio; y cosas
muebles.

Si el que debe exhibir es parte, se le notifica por estado o por estrados y si es

un tercero se le notifica por aviso.

Puede haber oposición de no exhibir y para ello debe expresar el por qué,
ejemplo: Yo no tengo ese documento. Debe pues justificarse.

Si no se justificó, no se exhibió o la oposición es infundada, los hechos que

admiten confesión, que se querían demostrar con la exhibición, se tienen por
ciertos y si no son objeto de confesión, se considera un indicio en contra el
opositor. Si es un tercero se le impone una multa.

El trámite de la exhibición comprende:

1) Solicitud.

2) Auto que admite la solicitud y fija fecha, hora y lugar. Si se trata de

exhibición de libros de comerciante (artículo 268 Código General del
Proceso) se llevará a cabo la diligencia ante el juez del lugar en donde se
lleven los libros (artículo 66 del Código de Comercio, artículo 127 del decreto
2649 de 1993). Estas tres normatividades deben conjugarse.
 243

3) Si los documentos se exhiben (artículo 266, inciso final Código General del
Proceso), el juez los hace transcribir o reproducir o los incluye en el
expediente si quien lo exhibe lo permite. La exhibición es un trámite
importante, pero también puede llegar a ser inútil si no se exhibe.

Acerca de libros de comercio, se conocen dos tipos de exhibición de libros:

general y parcial. El artículo 268 se refiere a la exhibición parcial. El
artículo 64 del Código de Comercio, se refiere a la exhibición general, y se
realiza en casos de liquidación de sucesiones, de sociedades y de
comunidades y en liquidación obligatoria.

La exhibición parcial es limitada a los libros y asientos que tienen que ver con
la controversia judicial.

7. Valoración de la prueba documental

Todos los documentos se valoran, en primer lugar, con aplicación del

principio de indivisibilidad, que consagra el artículo 250 del Código General
del Proceso.

Cuando el documento está roto o parcialmente destruido, será el juez quien

lo apreciará, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como señala el
artículo 252.

Los documentos públicos se valoran conforme indica el artículo 257, en

cuanto a su otorgamiento, fecha y declaraciones que contiene. Los privados,
 244

según el artículo 260, tienen el mismo valor probatorio que los públicos, pero
debe considerarse desde qué momento tienen fecha cierta (artículo 253).