Derecho Penal 2

Teoría general del delito

Itinerario de trabajo

27 de Julio de 2020

Profesor Juan Oberto Sotomayor Acosta

Estudiante Esteban García Aristizabal

Universidad EAFIT

Medellín, Antioquía, Colombia

El derecho penal y particularmente la teoría general del delito es una materia clave en la
formación de un jurista, independientemente que se vaya a ser civilista,
constitucionalista, laboralista. Es una materia que forma como abogado porque
ofrece rigor, método, forma teórica y conceptual, y eso es clave. La teoría general
del delito, la teoría del negocio jurídico, la teoría del proceso, la filosofía del
derecho, y la teoría del estado son las cinco materias que todo jurista debe tener
completamente claras. Cuando se encuentra el corazón de la materia a lo mejor se
encuentra el gusto.

PRELIMINAR
Introducción del curso

Cuando se habla de una teoría general del delito nos estamos refiriendo a una construcción
producto de la aplicación del método dogmático o al derecho positivo, el estudio del
derecho positivo, que permite establecer aquellas características comunes a toda figura
delictiva independientemente de si es un homicidio, una estafa, un abuso de confianza, un
hurto, etc. Se trata pues de establecer cuales son esas características comunes a toda figura
delictiva.

El objetivo entonces del curso es comprender esa teoría general del delito y conocerla y
aplicara a la solución de casos concretos porque digamos que la teoría general del delito
tiene un sentido evidentemente practico, con la teoría del delito se trata es de resolver los
casos prácticos que la gente día a día nos presenta. Entonces hay que, para poder resolver
esos casos tener el manejo conceptual e ir aplicándolos a casos concretos. Esto se irá
haciendo a través de dos instrumentos que son instrumentos metodológicos:

1. Talleres: casos que se deben resolver semanalmente

2. Audiencia simulada: buscar un cierto contacto con la práctica

Hay algo importante y es que el profesor no es quien enseña algo, en este proceso de
aprendizaje es el sujeto que quiere conocer de quien depende el proceso de conocimiento,
el estudiante por ende aprende. Para un estudiante aprender necesita actuar, nadie logra un
conocimiento sin hacer algo, para obtener conocimiento hay que moverse hasta lograr el
conocimiento. Lo mismo sucede en este caso, es decir, cuando se dice que el profesor no
transmite bien los conocimientos, nadie puede transmitir los conocimientos a otro, un
profesor puede ayudar en el proceso de aprendizaje del estudiante estando actualizado en la
materia lo cual permite orientar al estudiante, esa orientación del profesor permite
seleccionar los textos que mejor pueden ayudar a un estudiante en el proceso, puede el
profesor dialogar para hacer que existan atajos y no perderse en los temas, y sobre todo
estar ahí como interlocutor en el proceso. Para saber la teoría general del delito hay que
hacer algo, hay que estudiar, hay que leer. Si asistiéramos a una audiencia allí lo mas que
podríamos aprender de la teoría general del delito es como la están aplicando los jueces,
fiscales o abogados, pero no es eso el objeto del estudio. Vamos a leer de forma
permanente, bastante.

Bibliografía general del curso

Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán: Lecciones de derecho penal, vol. II,
Madrid, Trotta, 1999.

Fernández Carrasquilla, Juan: Derecho penal, parte general, 2 vols., Bogotá, Ibáñez, 2012.

Luzón Peña, Diego-Manuel: Lecciones de derecho penal, parte general. Valencia, Tirant lo
Blanch, 2012.
Mir Puig, Santiago, Derecho penal, parte general, 8a edición, Barcelona, Reppertor, 2008.
Roxin, Claus: Derecho penal, parte general, Madrid, Civitas, tomo I, 1997 y tomo
II, 2014. Velásquez, Fernando, Fundamentos de derecho penal, parte general,
Bogotá, Ediciones
Jurídicas Andrés Morales, 2018.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejando: Manual de derecho penal,
parte general, Buenos Aires, Ediar-Temis, 2005.

Estos son autores muy confiables, no significa que se tenga que estar de acuerdo con todos
los autores, siendo algunos inclusive de corrientes antagónicas, pero hay que entender que
de ahí se puede enterarse sobre la explicación de la teoría general del delito. En este sentido
hay dos autores colombianos que son Fernández Carrasquilla y Fernando Velázquez estas
obras de ellos hacen referencia al derecho penal colombiano. Las otras obras hacen
referencia al derecho penal español para el caso de Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal,
Diego Luzón Peña, y Mir Puig. Argentino en el caso de Zaffaroni, y alemán en el caso de
Roxin. Pero como de lo que nos interesa es teoría general es recomendada toda la obra de
ellos, otra cosa es aterrizar la teoría al Ordenamiento Jurídico Colombiano, pero para eso
está la clase.

Bibliografía recomendada de Don Dairon Rojas

Velásquez, Fernando. Manual de Derecho penal, parte general 5ª. Ed. Bogotá: Ediciones
jurídicas Andrés Morales, 2013.

Agudelo, Nódier. Curso de Derecho penal (esquemas de delito), Bogotá, Ediar-Temis,

2004.

Fernández Carrasquilla, Juan: Derecho penal, parte general, 2 vols., Bogotá, Ibáñez, 2012.

Del Vecchio, Giorgio

Nota: A Nódier Agudelo le ofrecieron ser magistrado de la corte suprema de justica

en la sala penal, no aceptó.

Lo mejor para uno estudiar facilito y entender derecho penal el libro de Velásquez,
ese libro está hecho para estudiantes, el de Juan Fernández es muy filosófico, muy
deslumbrado y para los grandes juristas Juan Fernández es “el jurista”. Nódier
Agudelo en cambio es una persona que sabe mucho y es muy bueno para escribir,
pero muy malito para explicar, porque es una persona que le cuesta demasiado
expresarse, y el cuando empieza es tanto el esfuerzo que le da que se baña en sudor.

Por otra parte, Giorgio Del Vecchio, sirve para entender filosofía, la diferencia de lo
que es moral, de lo que es ética, lo que es la filosofía en si.
Sobre las lecturas

Frente a cada tema se seleccionarán una lectura a veces dos que son básicas frente a cada
tema, y así mismo habrá lecturas complementarias que buscan es servir de complemento a
la lectura básica. Mas que pensando en la evaluación la lectura debe ser previa a la clase
para preparar las preguntas a la clase. En la clase solamente se contará que sabe el profesor
del tema, entonces debe aprenderse por medio de la comprensión a partir de la lectura. Para
los distintos temas se publicará un documento con una guía de estudio que son preguntas
que debe saber el estudiante al culminar el tema, esto orienta sobre los puntos mas
importantes para aprender los temas. Para eso se hace la guía de estudio. Además de ello,
en este momento por la virtualidad hay que recurrir a los videos publicados sobre algunos
puntos en los que se presenten explicaciones básicas de los temas para la comprensión de
las lecturas. Con las lecturas, los videos, las guías de estudio, el estudiante debe preparar el
tema para la clase.

Metodología de clase

La primera hora de clase va a estar a cargo de los profesores asistentes que el objetivo
entonces es que con ellos se resuelvan las dudas que se tengan de las lecturas, de los casos
para debatir, allí con ellos se debe compartir las dudad. De esa manera habrá tutorías
constantes y dar asesorías sobre audiencias o también para hacer las evaluaciones
respectivas de cada semana. En las dos horas siguientes estará el profesor donde resolverá
las dudas no resueltas y ya dará la clase teórica.

Evaluación

Hay un punto importante que hay que insistir y es que la evaluación va acorde a la
concepción que se tiene del aprendizaje (entendiendo que el aprendizaje es un proceso) hay
que evaluar tanto el proceso como el resultado final, de esa manera entonces no es la
dificultad del curso si no la constancia del trabajo, todas las semanas hay que estar
preparándose. No es solo leer un documento y ya, es un proceso que requiere dialogar,
tener contacto, etc. Igual la clase es resolver las dudas.

El sistema de evaluación va de la siguiente forma:

1. Examen final de la teoría general del delito: donde se demuestre que una conducta
es delictiva cuando cumple con los requisitos de tipicidad, antijuricidad, y
culpabilidad.
2. Audiencias simuladas: Se irán definiendo las logísticas de las audiencias, algo
seguro es la audiencia virtual.
a. Investigación-preparación: termina con un trabajo escrito presentado de
manera individual, como cada caso tiene una complejidad única un jurista
debe estudiar sus particularidades del tema del caso planteado, para luego
mirar como enfocar el tema.
i. Realización de audiencias preliminares
ii. Informes escritos
iii. Actividades de preparación
 b. Desempeño de la audiencia: valorando dos aspectos: 1. La teoría del caso, 2.
El desempeño según si el estudiante es un juez, un abogado defensor, el
ministerio publico, o un fiscal. la manera como se defiende el punto en la
audiencia.
Nota: Para entender las funciones de las partes de un juicio hay que leer el Código
de procedimiento penal.

3. Seguimiento
a. Preguntas en clase e informes de actividades extracurriculares: Siempre se
hacen preguntas en clase, el estudiante debe tener por lo menos dos notas,
una nota de preguntas de la clase anterior y del tema que se tenga preparado
para la clase del momento. A ello se suman los informes que serán
cuestiones que se organizan de manera interna y se debe preparar un informe
al respecto (por lo menos 1 informe).
b. Exámenes cortos: Los exámenes cortos se programan en el momento que
correspondan, es decir al terminar el tema (generalmente 4 o 5).
c. Talleres: Que serán casos que se ponen y se deben resolver, generalmente se
ponen los talleres antes de ver el tema, se hace máximo una pagina de
informe, no deben escribirse los Artículos (ejemplo: conforme al articulo 22
del Código penal), no deben repetirse los hechos, se trata solo de responder
lo que se pregunta o resolver el caso.
i. Especificaciones de entrega:
1. Margen normal
2. Arial 12
3. Espacio 1.5

Las justas causas de la no realización de cualquier evaluación se hacen a posteriori.

Sobre el tema de las audiencias María Simone Sosa será la coordinadora de la actividad. En
cada audiencia cada uno de los profesores asistentes junto con cada monitor servirá de
asesores a cada grupo (por ejemplo, a la defensa, a los jueces, a los fiscales, etc.).

Teoría general del delito

Análisis de video El sentido de la teoría general del delito de Juan Oberto Sotomayor

La teoría general del delito trata de establecer aquellas características comunes a toda figura
delictiva. Esto es, las características que debe tener un comportamiento, para ser catalogado
como delito, independientemente de que se trate de una estafa, de un hurto, de un
homicidio, etc.

Sentido de la existencia de la teoría general del delito

Lo primero que cabe preguntar es ¿Qué sentido tiene la existencia de una teoría general del
delito? ¿Cuál es la razón de ser de que la ciencia del derecho penal se ocupe de elaborar
este tipo de categorías? Al respecto, podemos decir que son fundamentalmente dos
argumentos que hablan en beneficio de la existencia de esta teoría general del delito.

La teoría general del delito como una garantía de seguridad jurídica

En primer lugar, se nos dice que la teoría general del delito garantiza un mayor grado de
seguridad jurídica, en el sentido de que para saber entonces si una conducta es delictiva,
cuando se dispone de un concepto previo, de unas características comunes, entonces se sabe
que, independientemente que haya o de que se cree la existencia de una estafa, un hurto, un
homicidio, etc. ese hecho que se cree que puede ser delito debe cumplir con ciertas
características, con ciertos requisitos. Luego, aquello que es delito no será algo que esté
sometido al azar, o que pueda ser decidido de manera evidentemente subjetiva y
discrecional por parte del juez, si no que ese juzgador debe establecer la existencia de esos
requisitos. En esa medida, tanto la persona acusada de un delito, como las partes en el
proceso, pero también los ciudadanos en general tienen una mayor certeza acerca de
aquello que puede ser considerado delito y por lo tanto se garantiza un mayor grado de
libertad, y obviamente de seguridad jurídica. Ahora bien, esto no significa que en el análisis
de la teoría general del delito no cumple ningún papel la subjetividad, o que la teoría
general del delito sea algo completamente subjetivo; no es así en tanto la seguridad jurídica
no es algo que se alcance plenamente, si no en grados. Luego, por eso decimos que la
existencia general del delito satisface un mayor nivel de seguridad jurídica (Si para acercar
lo mas objetivamente la seguridad jurídica la herramienta es entonces la teoría general del
delito pues entonces debe usarse para tal fin). Fíjese que es distinto cuando nos
preguntamos que algo es delito, y eso que es delito dependería exclusivamente de lo que el
juzgador considere.

La teoría general del delito como un mecanismo de averiguación práctica

Por otro lado, se dice también que la existencia de una teoría general del delito también
facilita la averiguación practica de si en un caso concreto se está en presencia de un delito o
no. ¿Eso por que? Porque al establecer unos requisitos, ordenar esos requisitos de manera
lógica y sistemática, permite al juzgador y al interprete ir analizando dichos requisitos y por
lo tanto se sabe que así de esta manera poder establecer si hay delito o no hay delito. Me
explico en este punto, si decimos que la conducta delictiva es la que cumple los requisitos
de tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad, por ejemplo, entonces a la hora de analizar si
estamos en presencia de un delito, lo primero que el interprete va a hacer es determinar si
estamos en presencia de una acción. Cuando es así entonces se evalúa luego si esa acción
aparece tipificada en la ley penal y así sucesivamente. Fíjense que cuando falta uno de esos
requisitos ya en ese caso nos vemos en capacidad de decir que no estamos frente a una
conducta delictiva, podrá tratarse de un hecho ilícito desde el punto de vista civil, o
administrativo, o de una infracción moral, pero no de un delito.

La estratificación del concepto del delito

De esta manera digamos que la teoría general del delito cumple una función eminentemente
practica, ayuda a resolver los casos concretos. Ahora bien, para que la teoría general del
delito cumpla estas funciones, debe también cumplir ciertos requisitos, no puede ser
cualquier teoría del delito, tiene que ser una teoría del delito que permita precisamente la
seguridad jurídica y facilite la averiguación. Por eso en la teoría general del delito se ha
optado por un concepto estratificado de delito, es decir el concepto de delito se encuentra
dividido en estratos o categorías1.

1. Primero, se analiza si hay una conducta humana

2. Segundo, se analiza si esa conducta es típica
3. Tercero, se analiza si esa conducta es antijurídica
4. Cuarto, se analiza si se trata de un sujeto culpable
5. (para algunos2) Quinto, se analiza si hay una conducta punible

Pero lo que debe tener muy en cuenta es que debe procederse por estratos, si falta el
primero ya no hay que seguir analizando lo segundo, si hay acción entonces se analiza
después si hay tipicidad, y así sucesivamente, si hay tipicidad entonces se analiza si hay
antijuricidad. Y así, por lo tanto, ese concepto estratificado es el que a final de cuentas va a
decir si una conducta es delictiva o no.3

Análisis de video La estructura del delito de Juan Oberto Sotomayor

La estructura del delito

El concepto de delito es un concepto que se ha construido a través del método dogmático y

es un proceso estratificado, esto es, un concepto en el que se analiza el delito por
categorías, por estratos. Primero analizamos si es una acción, luego si hay tipicidad, luego
antijuricidad, etc. pero decíamos también que este concepto ha sido la aplicación del
método dogmático al estudio del derecho positivo, en este análisis hay que comentarse
brevemente en que consisten estos conceptos.

La conducta evidentemente humana

En primer lugar, es obvio que solo puede ser considerado como delito un comportamiento
humano, luego veremos mas adelante que entonces hay distintas ideas sobre que es un
comportamiento humano. Pero si partimos del acuerdo mínimo de que la conducta humana
es la conducta voluntaria realizada pues por un ser humano, entonces eso pertenece al
mundo fenomenológico4. De lo que se trata en la teoría general del delito es entonces de
valorar esta conducta, a partir pues de determinados principios a efectos de determinar
entonces su relevancia para el mundo penal. Es ahí entonces donde surgen las distintas
categorías del delito. Entonces, como solo es delito aquello tal que la ley penal ha definido
como tal, esas valoraciones de las que estamos hablando deben surgir del derecho positivo.
1
Que Roxin lo trata como una teoría “escalonada”
2
Puesto que no hay consenso en la doctrina
3
Hay que tener en cuenta que lo estratificado es el concepto de delito, no lo que es el delito. No es que se esté
dividiendo el delito, si no que el concepto se estratifica a efectos de poder aprender en su totalidad lo que es
un delito, la conducta delictiva es una sola, pero el concepto a partir del cual llegamos a determinar la
existencia de dicha conducta delictiva está dividido en estratos. Así la existencia de todos los estratos
configura la conducta delictiva.
4
La fenomenología es el estudio filosófico del mundo en tanto se manifiesta directamente en la conciencia; el
estudio de las estructuras de la experiencia subjetiva
Adecuación de la conducta al tipo penal

El primer concepto de delito lo elabora Franz Von Liszt y Ernst von Beling a finales del
siglo xix y comienzos del siglo xx, y es que, analizando entonces el derecho positivo y la
realidad empírica, encuentran entonces que para que una conducta sea delictiva
necesariamente debe cumplir con un requisito y es que se encuentre prevista en un supuesto
de hecho, de la ley penal. Ellos establecen entonces que ninguna conducta es delictiva si no
se adecúa a un tipo penal 5. Hablamos de tipo penal entonces cuando, o en relación con la
existencia de un supuesto de hecho prevista en la ley penal, esto es amenazado con una
pena. No es lo mismo entonces tipo penal, que, articulo de la ley penal. Un Artículo de la
ley penal puede contener o no un supuesto de hecho. Así entonces uno habla del tipo de
homicidio que consiste en matar a otro previsto en el Artículo 103 del Código Penal.

La tipicidad, las normas prohibitivas, las normas de mandato, y la permisión de

realización de comportamientos típicos (reglas permisivas).

Entonces, para que una conducta sea punible, debe adecuarse a un tipo penal, es decir, a ese
supuesto de hecho que previste la ley penal. A la adecuación de la conducta al tipo penal se
le denominó entonces tipicidad 6. Lo que sucede ahora es, que no toda conducta que se
adecúe al tipo penal es punible, lo dice la misma ley penal, porque en la misma ley penal
establece que en algunas ocasiones se puede realizar el tipo penal si embargo la conducta
no está sometida a pena, ¿Por qué? Porque existe p.ej. un permiso. ¿Esto que significa? Que
en el Ordenamiento Jurídico Colombiano existen normas prohibitivas o de mandato, p. ej.
la norma que subyace al homicidio prohíbe matar, la que subyace al hurto prohíbe
apoderarse de la cosa mueble ajena, etc. son normas p. ej. prohibitivas o de mandato,
cuando lo que se sanciona es la no realización de un determinado comportamiento p. ej. el
Artículo 131 prevé como delito y sanciona el hecho de no socorrer a una persona cuya vida
o integridad física se encuentra en peligro. A donde hay que llegar es que en ocasiones el
mismo código penal establece que en determinadas circunstancias se encuentra permitido la
realización de comportamientos típicos. Y eso ocurre porque en el Ordenamiento Jurídico
Colombiano no solamente existen normas o reglar prohibitivas si no que también existen
reglas permisivas7. Este sería el caso entonces de la legítima defensa, la legitima defensa
permite, inclusive en ciertos casos, matar a otro, siempre que sea necesario para proteger un
derecho propio o ajeno. Eso significa que no siempre matar a otro, ni siquiera matar a otro
de manera intencional es delito.

La conducta delictiva y contrariedad frente al orden jurídico en su conjunto: la

antijuricidad

Entonces, para que una conducta sea delictiva, no solamente debe contrariar una norma
prohibitiva o de mandato, es decir ser típica, si no que debe ser también contraria o no
encontrarse amparada por un permiso. Lo que significa entonces que la norma debe ser
5
El tipo es un supuesto de hecho previsto en la ley penal.
6
La tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo penal
7
Es decir, reglas que permiten la realización de comportamientos que desde el punto de vista de otra regla
aparecería como prohibido.
contraria al Ordenamiento Jurídico en su conjunto. El término “contraria al Ordenamiento
Jurídico en su conjunto” significa que la conducta debe estar prohibida por un tipo penal, y
al mismo tiempo no estar amparada por un permiso. Cuando suceden esas dos cosas
significa que la conducta es contraria al orden jurídico en su conjunto. Y ahí surge un
nuevo concepto que es el concepto de antijuricidad8. Anti es contra, contra lo jurídico,
¿Cuándo la conducta es contraria a todo el orden jurídico? Cuando no solo se encuentra en
contra de una norma prohibitiva o de mandato, y tampoco se encuentra permitida por una
regla de permiso (o una causa de justificación). Ahí entonces aparece un segundo requisito
para que la conducta sea delito, debe ser antijurídica.

Causas de exclusión de la culpabilidad o causas de exculpación

Si nos adentramos en el código penal encontraremos que hay supuestos en los cuales la
conducta es típica, es antijurídica, y sin embargo no es punible. ¿Por qué? Porque como no
todas las personas que realizan comportamientos típicos y antijurídicos lo hacen en las
mismas circunstancias, el mismo código penal prevé que hay eventos en los cuales, aunque
la conducta es contraria a derecho, a la persona se le exime de responsabilidad porque en
las circunstancias en las que actuó o no podía actuar de otra manera, o no se le podía exigir
que lo hiciera. Esto es lo que se conoce como causas de exclusión de la culpabilidad o
causas de exculpación. Para ello puede pensarse p.ej. una persona que sufre un trastorno
mental grave que le permite comprender la ilicitud del hecho, o de auto determinarse de
acuerdo con esa comprensión. En este caso no le podemos exigir a la persona que adecúe su
conducta a lo que el derecho le manda porque precisamente está actuando como
consecuencia de un trastorno mental. Otro ejemplo puede ser el caso en que una persona no
esté en posibilidad de comprender que lo que hacía era un hecho ilícito, pues por
conocimiento absoluto de la existencia de la norma prohibitiva, el código penal en su
Artículo 32, en su numeral 11, prevé que en ese caso cuando la persona se encuentra en
esas circunstancias, de no estar en posibilidad de comprender la ilicitud del hecho se le
exime de responsabilidad. Otro ejemplo puede ser en el caso de una insuperable coacción
ajena, por ejemplo, o un miedo insuperable. En estos eventos la conducta es típica, y
antijurídica, pero a la persona no se le puede exigir que actúe conforme lo prevé el derecho.
Entre otras razones porque si el derecho lo que busca es que las personas adecuemos
nuestra conducta a ciertas pautas de comportamiento que el derecho establece, si la
persona sufre un trastorno mental, o está en imposibilidad de comprender por ignorancia
la existencia de ese hecho, es que es imposible para un ser humano adecuar su conducta a
una norma que desconoce de manera absoluta. Entonces estos son eventos en los cuales la
conducta es ilícita (porque se contraría a lo que dice la norma) pero al sujeto se le exime de
responsabilidad porque no le era exigible otra conducta. Esa es pues la culpabilidad 9. Así
entonces para que la conducta sea punible encontramos un nuevo requisito que ya va
entonces la tipicidad, la antijuricidad, y luego entonces la culpabilidad.

8
La antijuricidad será entonces la característica de una conducta que es contraria al Ordenamiento Jurídico en
su conjunto. (entendiéndose y repitiéndose que al referirse a “su conjunto” se expone que se adecúa a un tipo
de una norma prohibitiva o de mandato y que no está bajo el amparo esa conducta de una regla permisiva)
9
Que es pues entendida en la concepción tradicional como un juicio de valor dirigido al sujeto porque ha
actuado de forma típica y antijurídica, pudiendo no hacerlo.
La punibilidad como categoría de estratificación del delito: la causa de exclusión de la
punibilidad.

Como la ley en algunos casos muy excepcionales establece que inclusive en eventos donde
la conducta puede entenderse como típica, antijurídica, y culpable y sin embargo no es
punible porque por razones político-criminales el legislador renuncia a la pena en estos
casos, un sector de la doctrina considera que hay una cuarta categoría jurídica que sería la
punibilidad 10. Este sería el caso en donde se analizarían aquellas circunstancias que el
legislador prevé como de renuncia a la pena, la renuncia a la punibilidad por razones
político-criminales, es decir que, las razones aquí no es que el sujeto tenga un permiso, y no
es que no se le pueda exigir otra conducta, si no simplemente que el legislador considera
inconveniente hacerlo, entonces establece esa causa de exclusión de la punibilidad. Este
sería el caso p. ej. de las injurias entre los litigantes, las injurias reciprocas, en los que
claramente se renuncia a la pena. Otro ejemplo puede ser el previsto en el inciso segundo
del Artículo 34 del código penal en los que el legislador establece que en los delitos
imprudentes cuando el hecho recae sobre un pariente cercano del autor, ósea, la victima es
un pariente cercano del autor, en los delitos imprudentes, se puede renunciar a la pena
porque se considera que no es necesaria. Por ejemplo, en un homicidio culposo cuando una
persona muere, y el que muere es el hijo del conductor, quien conduce en estado de
embriaguez, allí la conducta es típica, antijurídica y culpable de homicidio imprudente,
pero políticamente se considera que, si la persona ya ha perdido a su hijo, no es necesario
imponerle un castigo adicional, porque se entiende que la pena no es necesaria para
disuadir o algo el acudir a la pena. Ahí entonces hay una razón político-criminal mediante
el cual se renuncia a la pena, pero estos casos deben estar previstos por el legislador. En la
punibilidad entonces se incluyen todos aquellos casos en los cuales la ley penal, el código
penal, prevé una renuncia a la pena, pero que no obedece esa renuncia a la ausencia de
tipicidad, ni de causa de justificación, ni de culpabilidad, si no a razones de conveniencia
político-criminal claramente establecidas por el legislador.

De esta manera se ha configurado el concepto de delito como conducta típica, antijurídica,

culpable, (y punible para quienes aceptan esta categoría). Como vemos este concepto surge
para, como veíamos antes, garantizar seguridad jurídica, y al mismo tiempo facilitar una
averiguación de si una conducta es punible, porque fíjese que al estar frente a cualquier
conducta o una persona es acusada de realizar un delito ya se sabe como debe procederse en
el análisis; y entonces analizamos si es una conducta, si esa conducta se encuentra adecuada
a un tipo penal (y de no ser así ya no es delictiva), luego analizamos si concurre o no en una
causa de justificación, y solo si la conducta es anti-jurídica hacemos el análisis de la
culpabilidad y con posterioridad de la punibilidad. Esto entonces facilita la averiguación del
caso y al mismo tiempo garantiza la seguridad jurídica, y por ejemplo el derecho de
defensa, la contradicción en el juicio, porque las partes pueden decir que falta un requisito,
o si no se da un requisito, etc. es muy distinto a que si dependiera únicamente de la opinión
del juzgador. Esto conforma entonces lo que se llama la estructura del delito.

La discusión del injusto

10
Hay algunos desacuerdos en la doctrina, algunos consideramos que tipicidad y antijuricidad
no son categorías independientes si no que forman parte de una única categoría que es el
injusto penal 11. Algunos entendemos que estas categorías se encuentran unidas, no es que
un hecho sea típico y antijurídico como algo aparte si no que es “típicamente antijurídico”,
por ende, es ilícito. Así entonces para saber si es ilícito hay que analizar tipicidad y
antijuricidad, pero se tratan de dos cosas que forman parte de un mismo concepto como
veremos mas adelante.

Esta es la estructura del delito, ahora sobre lo que ya no hay acuerdo es que entender por
tipicidad, que entender por antijuricidad, y que entender por culpabilidad. Eso ya tiene que
ver es con la evolución de la teoría del delito y entonces van a haber conceptos clásicos,
neoclásicos y finalistas; y últimamente en un concepto teleológico, y un concepto
funcionalista de delito.

Análisis de video La estructura del delito de Juan Oberto Sotomayor

Como lo plantea Roxin en derecho penal: parte general, la evolución de la teoría del delito
ha significado fundamentalmente una división en dos momentos.

La perspectiva sistemática del derecho penal

El primer momento, que es donde se puede decir que la teoría del delito estuvo centrada en
la discusión sistemática12, en este momento se trabajaba el concepto de acción, el del dolo
(igualmente se trataba de explicar si el dolo pertenece al tipo o a la culpabilidad) etc. En
este sentido se puede incluir dentro de la teoría general del delito la configuración del
concepto clásico, el concepto neoclásico, y el concepto finalista del delito.

Las consideraciones político-criminales de Roxin y Jakobs: Los fines del derecho penal.

A partir de los años setentas del siglo pasado surge un momento distinto en donde la
discusión de la teoría del delito ya no se encontraba tanto en la discusión lógico-sistemática
de si el dolo pertenecía al tipo, a la culpabilidad, etc. si no que se genera una perspectiva
mas amplia, es decir, el contenido de la teoría del delito se conforma a partir sobre todo de
consideraciones, consideraciones de los fines del derecho penal, de la perspectiva
teleológica de Roxin, o de la función que el derecho penal cumple en la sociedad, que sería
la perspectiva de Jakobs y del funcionalismo (esto es lo que podríamos llamar también la
perspectiva funcionalista). Podemos decir entonces que Jakobs y Roxin tienen perspectivas
post-finalistas y centradas en una consideración político-criminal, mientras que las
perspectivas del finalismo y la concepción neoclásica generaban una perspectiva centrada
en una consideración puramente sistemática.

La acción en la concepción sistemática

Dentro del primer momento de la concepción sistemática del derecho penal al interior de la
teoría general del delito fue muy importante la discusión acerca del concepto de acción. La
11
Eso se refiere al ilícito penal. Un injusto penal es un hecho típico y antijurídico.
12
Esto es pues, que la discusión es fundamentalmente lógica y sistemática.
discusión del concepto de acción se trató básicamente desde dos polos, el primero era el
tratado desde la concepción clásica y neoclásica quienes decían que era un concepto de
acción causal (tratado por los casualistas). Y luego entonces el segundo polo que decía que
la acción era una concepción final.

La acción causal: el dolo como elemento de la culpabilidad (el dolo malo)

Entender la acción de una manera u otra tenía entonces unas repercusiones muy
importantes, ¿Por qué? Porque si partimos de que la acción es puramente causal significaría
que tanto la tipicidad, como la antijuridicidad son juicios que recaen fundamentalmente
sobre el aspecto objetivo de la acción, esto es, el aspecto subjetivo (salvo en excepciones)
será algo que se analizaría exclusivamente en la culpabilidad. ¿A que conducía esto? A que
el dolo y la culpa se entendieran como integrantes de ese aspecto subjetivo de la conducta,
y por lo tanto referidos a la culpabilidad del autor.

La exclusión del dolo por la falta de conciencia del hecho, y por falta de conciencia de la
ilicitud: error de tipo y error de prohibición.

Así entonces bajo la concepción neoclásica del delito la culpabilidad estaba integrada por
tres aspectos que eran la imputabilidad, el dolo y la culpa, y la exigibilidad de otra conducta
(o la reprochabilidad). La consideración del dolo como elemento de la culpabilidad tiene a
su vez una repercusión muy relevante, esto es, que implica la adopción de un concepto que
es el dolo malo o dolo valorado. Esto se hace en el sentido de que para que haya dolo desde
esta perspectiva se requiere que el sujeto conozca, y quiera realizar el hecho 13. Pero no
solamente eso, para que haya dolo se requiere que el sujeto conozca y quiere además actuar
ilícitamente14. Todo esto entonces define que el sujeto debe actuar con conciencia de que
realiza un hecho, y que sepa con antemano que es un hecho ilícito desde el punto de vista
del derecho penal. Esta concepción tenia entonces como consecuencia que cuando faltaba
el conocimiento del hecho, o la conciencia de la ilicitud, se excluía el dolo. P. ej. falta el
conocimiento del hecho cuando el sujeto dispara sobre lo que cree que es un animal y
resulta siendo una persona, en este caso entonces falta el conocimiento de que se realizan
los elementos previstos en un tipo penal, ósea, no se sabe que se mata a otro, y por lo tanto
no hay dolo. También entonces falta el dolo si el sujeto sabe lo que está haciendo, pero
desconoce que eso que hace es ilícito. P.ej. el caso de la mujer que se causa un aborto por
razones socioeconómicas creyendo que en ese caso el aborto se permite. Ahí, la mujer sabe
que se causa un aborto (conciencia de hecho) pero no sabe que ese hecho del aborto que se
causa es ilícito en el caso que ella realiza (inconciencia de ilicitud). Puede entonces
evidenciarse evidentemente un error, en el primer caso, sobre un elemento del tipo, error
de tipo. Y en para el segundo caso estaríamos en presencia de lo que se conoce como error
de prohibición15.

El error invencible y el error vencible

13
Esto es p.ej. saber que está matando y querer matar. (conciencia del hecho) (error de tipo)
14
Esto es que el sujeto sepa que está actuando ilícitamente porque ese hecho que hace es ilícito y quiera
realizar ese hecho ilícito. (conciencia de la ilicitud) (error de prohibición)
15
Anteriormente se podría hablar de “error de hecho” y de “error de derecho”, pero hoy se prefiere hablar de
error de tipo y de error de prohibición.
La consecuencia de asumir una concepción del dolo malo16, es decir también la
consecuencia de acuerdo con la teoría neoclásica del delito es que si, trátese de un error de
tipo, o de prohibición, en todo caso hay que diferenciar si ese error es invencible o
vencible. Un error es considerado invencible cuando ni siquiera actuando con el cuidado
debido se hubiera podido evitar el error. Y, el error es considerado vencible cuando
actuando con el debido cuidado el error se hubiera evitado.

El error vencible o invencible: La culpabilidad o no como consecuencia del error

Las consecuencias de ello es que si el error se considera invencible significa que no hay
dolo porque no hubo conocimiento, pero tampoco hay culpa porque no puede predicarse de
la acción una falta de cuidado. Así entonces no habiendo ni dolo, ni habiendo culpa, no
podría hablarse de culpabilidad. Esto independientemente de que sea de un error de tipo o
prohibición. En consecuencia, bajo la concepción neoclásica del delito, si el error es
invencible el sujeto es inculpable, porque no hay ni dolo ni culpa. Y, por otra parte, si el
error es vencible el sujeto es culpable a titulo de culpa, con una condición, siempre que el
hecho se encuentre previsto en la ley como hecho culposo 17. En el ejemplo de quien mata a
una persona creyendo que es un animal, si el error es vencible solo será sancionado a titulo
de culpa, es decir como homicidio culposo, siempre que esté previsto en la ley como tal,
efectivamente el Artículo 109 del código penal consagra el homicidio culposo. Para el caso
del aborto, la conducta si el error es vencible solo será punible a titulo de culpa si está
previsto en la ley, y al revisar el código penal no se consagra el aborto culposo, lo que
significa es que en ese caso se dirá que el sujeto es inculpable porque el hecho culposo no
está previsto en la ley como delito. Todo esto se hace en base a la concepción neoclásica
del delito.

El dolo como elemento del tipo para la concepción finalista (el dolo natural)

Un cambio muy importante se da con la concepción finalista, porque la concepción finalista

del delito parte de la base de que toda conducta humana es una conducta final, luego si el
tipo penal describe conductas humanas, para que una conducta sea típica debe entonces
cumplir con el aspecto objetivo, y con el aspecto subjetivo de la conducta. Eso significa que
una conducta para la concepción finalista solo es típica cuando se da lo objetivo y lo
subjetivo. Lo subjetivo se concreta en el dolo o la culpa según el caso, y, en algunos
eventos en eventos subjetivos específicos o adicionales al dolo que aparecen en algunos
tipos penales18. Esta diferencia es muy importante porque el dolo pasa de elemento de la
culpabilidad a ser considerado elemento del tipo, y este cambio sistemático, en la ubicación
del dolo trae como consecuencia a su vez un cambio en el contenido del dolo. Ya veíamos
que el dolo en la concepción clásica del delito es un dolo malo, es decir, un dolo que
incluye la conciencia de la ilicitud como elemento. En el caso del finalismo se trata de un

16
Es decir, un dolo que incluye la conciencia de la ilicitud como elemento.
17
Esto es en base a que según el Artículo 21 para que se sancione una conducta a titulo de culpa ésta debe
estar expresada de manera taxativa en la ley penal. Eso significa que cuando la ley no dice nada, lo exige
expresamente nada, significa entonces que se exige dolo.
18
Un ejemplo de ello es para el hurto, en donde se exige el animo de apropiación.
dolo natural19, ¿Por qué? Porque el dolo se está analizando en la tipicidad, cuando todavía
no sabemos siquiera si la conducta es antijurídica, por lo tanto, mal haríamos en preguntar
si el sujeto sabía que la conducta era ilícita, cuando todavía no se ha acreditado dicha
ilicitud. P.ej. en el caso del homicidio habrá dolo homicida con la simple comprobación de
que el sujeto sabía que estaba matando y quería matar a otra persona; y eso sería suficiente
para conocer la existencia del dolo. Esto significa que cuando el sujeto no sabe que está
realizando el hecho que la ley prevé como delito en un tipo penal, estaremos en presencia
de un error de tipo, que si es invencible, como se excluye el dolo y la culpa, genera la
atipicidad de la conducta, porque entonces una conducta solo será típica cuando se realiza
lo objetivo y lo subjetivo, si falta el dolo y falta la culpa porque el error es invencible
entonces no hay tipicidad, porque se daría solo el elemento objetivo. Si el error es vencible,
es decir que, si actuando con el cuidado debido se hubiera evitado el error, podrá predicarse
culpa de la conducta, y entonces la conducta será típica del delito culposo si la ley lo prevé
como tal. En el caso del homicidio está previsto en el Artículo 109, luego la conducta será
típica de homicidio culposo y habría que continuar luego con el análisis de la
antijuridicidad, y de la culpabilidad del hecho.

Diferencias sistemáticas entre la teoría neoclásica y la teoría finalista

Hasta este punto no hay una diferencia relevante entre la concepción neoclásica y la
finalista porque la diferencia es que si es invencible para la concepción neoclásica el sujeto
es inculpable, mientras que para el finalismo la conducta sería atípica, eso es una diferencia
sistemática, pero a fin de cuentas en ambos casos se absuelve el individuo. Si es vencible la
respuesta sería prácticamente la misma, solo que en la concepción neoclásica se diría que el
sujeto es culpable a titulo de culpa, mientras que en la concepción finalista se diría que la
conducta es típica a titulo de culpa y se continúa con el análisis, pero en ambos casos se
predica culpa.20 La diferencia es mas relevante sobre el error de prohibición, cuando el error
recae sobre la ilicitud del hecho, eso es porque ya veíamos en la concepción neoclásica el
concepto de dolo no incluye la conciencia de la ilicitud, esta conciencia por lo contrario se
entiende como un elemento autónomo de la culpabilidad. En el finalismo por otro lado el
dolo se configura por tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud, y la
exigibilidad de otra conducta. ¿Qué sucede entonces cuando falta la comprensión y la
conciencia de la ilicitud? Que estaremos frente a un problema de culpabilidad y no frente a
un problema de dolo, como sucedía en la concepción neoclásica. Y lo que dice la
concepción finalista, o esta perspectiva de la culpabilidad, es que, si el sujeto al realizar el
hecho no estaba en posibilidad de comprender que el hecho era ilícito, entonces el sujeto es
inculpable. Aquí la concepción es la misma que en la concepción neoclásica, el sujeto es
inculpable (aunque las razones son distintas) porque no hay ni dolo ni culpa. En la
concepción finalista el sujeto no es culpable porque no estaba en posibilidad de comprender

19
Eso significa que es un dolo que se agota en el mero conocimiento y voluntad de realizar el hecho delictivo.
20
De manera mas simple se diría entonces que para la concepción neoclásica el error es invencible entonces la
inculpabilidad recaería sobre el sujeto, mientras que para el finalismo eso se traduciría como que la conducta
es aquella atípica. De esa misma manera podría decirse entonces que, para la concepción neoclásica si se dice
que la conducta es vencible entonces la culpabilidad recaería sobre el sujeto, mientras que para la concepción
finalista se diría que la conducta es típica a titulo de culpa y se continuaría con el análisis hasta llegar a la
culpabilidad del sujeto. En resumidas cuentas, el cambio se hace en pro de análisis para la neoclásica desde la
culpabilidad, o para la finalista desde el titulo.
la ilicitud del hecho. Cuando el error es vencible, se considera en este caso que el error es
vencible cuando el sujeto si bien no tenia conciencia de la ilicitud estaba en posibilidad de
tenerla, existía la posibilidad de comprensión de la ilicitud. En este caso entonces la teoría
finalista dice que el sujeto es culpable pero su culpabilidad es menor, hay un menor grado
de culpabilidad, y eso debe significar una atenuación de la pena, ¿la pena de que delito? Del
delito doloso, porque ya en la tipicidad hemos dicho que la conducta es dolosa. P.ej. la
mujer que se causa el aborto por razones socioeconómicas creyendo que en Colombia se
permite el aborto por estas razones, encontraremos que su conducta es típica de aborto
doloso porque ella sabía que se estaba causando el aborto y quería causárselo, ahora bien,
es antijurídica porque esa causa de justificación del aborto no está prevista en el código
penal. Y al llegar al escalón de la culpabilidad analizamos que, siendo una persona
imputable, sin embargo, encontramos el problema de que no tenía conciencia de la ilicitud.
La pregunta aquí es ¿si esa mujer estaba en imposibilidad o no de tener esa conciencia de
ilicitud? Si la respuesta es que no, concluiremos con que es inculpable, si la respuesta es
que si estaba en posibilidad de tener esa conciencia de ilicitud (y eso dependerá de las
circunstancias personales, y materiales en las que el comportamiento, las circunstancias
culturales, etc.) si decimos que estaba en posibilidad significa que la persona es culpable,
pero en menor grado, conclusión, debe responder por aborto doloso, pero con una
atenuación de la pena.

Para concluir, bajo la concepción neoclásica del delito, en el error tanto de tipo como de
prohibición la solución en términos generales es la misma, si el error es invencible se
excluye el dolo y la culpa, y por lo tanto la inculpabilidad, lo que demuestra que es
inculpable. Y, si el error es vencible, el sujeto será culpable a titulo de culpa, si el hecho
está previsto en la ley penal como tal. Bajo la concepción finalista hay que diferenciar, en el
error de tipo, si es invencible la conducta es atípica, si es vencible, será típica a titulo de
culpa siempre que el hecho esté previsto en la ley penal en su modalidad culposa.
Tratándose de un error de prohibición, si el error es invencible el sujeto será inculpable
porque no le era exigible otra conducta ni estaba en posibilidad de actuar conforme a
derecho, y si es vencible, el sujeto será culpable, pero con un derecho a una atenuación de
la pena porque su grado de culpabilidad es menor. El código penal se va por el medio de las
dos teorías, es decir, diferencia entre error de tipo y de prohibición, pero al mismo tiempo
establece algunos matices

Derecho penal 2-2020-2

El concepto del delito

Hablamos entonces de la teoría general del delito, la teoría general del delito se ocupa de
establecer aquellas características comunes a toda figura delictiva, es decir, los requisitos
que toda conducta punible debe tener desde el punto de vista jurídico. Explicábamos que
esta teoría general se ha elaborado a partir de la aplicación del método dogmático y al
estudio del derecho positivo, así pues, el método jurídico por excelencia es el método
dogmático, el cual presupone, digamos, distintas fases: la fase de interpretación, la fase de
sistematización, y la fase valorativa. En sus concepciones tradicionales este método puede
entenderse en que las frases serian sucesivas, realmente las tres fases se producen al mismo
tiempo, puesto que cuando uno coge una ley y comienza a leerlo, al mismo tiempo que
interpreta pues relaciona y elabora conceptos, y al elaborar conceptos al mismo tiempo
debe valorar, eso es pues, porque en el derecho moderno la interpretación del derecho
aplicable no surge solo respecto de la ley en sentido estricto, si no que hay que tener en
cuenta la orientación teleológica de la ley. Entonces así, hay que decir que dentro del
método dogmático las tres fases se producen al mismo tiempo. A donde se llega es que el
concepto del delito surge de la aplicación de ese método dogmático al estudio del derecho
positivo y ahí que surgieran los conceptos que hoy en día integran las categorías de la
estructura de la teoría general del delito, es decir la tipicidad, la antijuridicidad, la
culpabilidad, y punibilidad, y esos conceptos que han surgido de la interpretación están
integradas en un solo sistema de manera lógica, esto es, fíjese que esto funciona a manera
de filtros.

La conducta humana21

Por eso el orden es un orden lógico, que significa realmente eso, que, si queremos decir que
la teoría del delito pretende establecer un procedimiento, unos requisitos de cuando la
conducta es delictiva, y, entonces, se elabora el filtro en el cual el primero de ellos es que
deba tratarse de una conducta humana. Todo lo que no quepa dentro de una conducta

21
Mas adelante se trata a fondo
humana quedaría por fuera del delito, sería otra cosa, un ilícito civil, un ilícito
administrativo, un hecho simplemente natural, pero no será entonces delito.

La tipicidad

La tipicidad entonces tenemos que ponernos de acuerdo entre las diferencias que existen
desde la perspectiva neoclásica, y desde la perspectiva finalista.

La concepción neoclásica de la tipicidad: los aspectos objetivos y aspectos subjetivos

especiales

En la concepción neoclásica para saber cuando se cumple con la tipicidad es suficiente con
establecer aquellos aspectos objetivos22 (sean descriptivos o valorativos) propios del
comportamiento. A efectos de la tipicidad bajo esta concepción no interesa mucho los
aspectos internos de la acción23. Bajo la concepción neoclásica para la tipicidad bastan solo
los aspectos objetivos, es decir, externos de la conducta, es lo único que hay que analizar.
Hay que aclarar que bajo la concepción neoclásica se analiza entonces la tipicidad desde
este punto de vista externo, pero, ellos aceptan que en algunas ocasiones es necesario para
saber si una conducta es típica tener en cuenta algunos ingredientes subjetivos, no el dolo,
pero si algunos ánimos o elementos subjetivos específicos que son necesarios en algunos
tipos penales. Ello ocurre, por ejemplo, en el hurto, ¿Por qué? Porque veíamos que cuando
estamos en el ámbito de la tipicidad, lo que se trata de establecer es si la conducta que
estamos analizando aparece descrita como delita, es decir típica, en la ley penal; y para
saber eso desde la concepción clásica se necesita verificar (por el método dogmático), y
también en algunas ocasiones valorar, ¿valorar que? Si esa es una conducta que lesiona o
pone en riesgo un bien jurídico. ¿Qué pasa en el hurto? Que con la sola comprobación de
que alguien se ha a apoderado de una cosa mueble ajena no es suficiente para decir que esa
conducta lesiona el patrimonio económico de otro, no es suficiente con el aspecto externo u
objetivo. P.ej. si dos personas se reúnen en un restaurante a conversar, y al despedirse uno
de ellos olvida el teléfono, el que queda, el amigo (Pedro), coge el celular y lo guarda para
entregárselo mas tarde a Juan. Si nos damos cuenta desde el punto de vista externo y
objetivo, Pedro se ha apoderado de una cosa mueble ajena, podríamos decir que desde el
punto de vista externo si tenemos en cuenta solo lo objetivo, esa sería una conducta típica
de hurto. Lo que sucede es que el cuando realiza ese comportamiento no está lesionando el
patrimonio económico de su amigo Juan, porque el se ha a apoderado del bien para
entregárselo, de ahí se deduce que la conducta lesiva del patrimonio económico de una
persona siempre exigirá el apoderamiento de la cosa mueble ajena, pero, con ánimo de
apropiación, solo en ese caso se pone en riesgo el patrimonio económico. De ahí, que el
hurto exija para que la conducta sea típica de hurto se exigirá siempre la realización del
aspecto objetivo (la apoderación de la cosa mueble ajena) pero con un ingrediente subjetivo

22
Cuando se habla de objetivos nos estamos refiriendo a los aspectos externos de la conducta, por ejemplo,
para la acción de matar a otro, debe entonces establecerse si el sujeto A mató al sujeto B. para decir eso será
necesario comprobar algunos elementos o realizar juicios de valor para entender que se ha realizado una
conducta típica del homicidio desde el punto de vista objetivo. Pero entonces en resumidas cuentas solo se
estará analizando el hecho de matar a otro.
23
Esto es, no interesa mucho para saber si la acción es típica si el sujeto quería, no quería, actuó con dolo, o
actuó con culpa.
especial (el animo de apropiación del bien, que en el código penal en el Artículo 239 lo
trata como “propósito de obtener provecho). Fíjese entonces que a lo que se llega con esta
idea es que, bajo la concepción neoclásica, para saber si una conducta es típica se debe
analizar el aspecto objetivo y, conocer la ocurrencia del hecho, y valorar ese hecho. Y en
algunos casos de manera excepcional hay que mirar algunos elementos subjetivos que antes
bajo la concepción clásica esos ingredientes subjetivos se analizaban era en la culpabilidad,
bajo la concepción neoclásica ya se analizan en la tipicidad. Pero fíjese bien, a la hora de
analizar tipicidad de un comportamiento bajo la concepción neoclásica hay que mirar esos
elementos subjetivos especiales en los tipos que lo exijan como el hurto, pero en la mayoría
de los tipos penales no existen estos elementos especiales.

La concepción finalista de la tipicidad: el dolo y la culpa en el aspecto subjetivo de la

tipicidad.

En el finalismo, como ellos entienden que toda conducta humana es una conducta orientada
por un fin, entonces, cuando se trata de analizar la conducta hay que analizarla teniendo en
cuenta tanto su aspecto interno como su aspecto externo, de manera que para saber si una
conducta es típica se requieren las dos cosas, y eso significa que el dolo y la culpa se
analizan ya en la tipicidad en su aspecto subjetivo. Entonces, bajo la concepción subjetiva,
si se da solo lo objetivo, pero no lo subjetivo, no hay tipicidad. Así entonces, entendido de
esta manera la tipicidad es un filtro, solo que el en el finalismo ese filtro es mas tupido, los
huequitos del filtro son mas estrechos porque se requieren mas cosas. Quiere decir ello que
van a pasar filtrados menos comportamientos a si lo comparamos con la concepción
neoclásica, porque bajo la concepción neoclásica solo se mira lo objetivo.

Filtro de la tipicidad

Concepción neoclásica Concepción finalista

Elementos objetivos- externos Elementos objetivos-externos

Elementos subjetivos: dolo y culpa

Tipicidad

Análisis del caso

En Zaragoza Antioquia un campesino en una vereda salió por la tarde a cazar un conejo,
le dijo a la esposa que cuidara a los niños mientras él salía con la escopeta a cazar la
comida, él salió a cazar el conejo y en un matorral vio que se movía algo, creyó que era
un conejo y disparó, resulta que mató al sobrino que salió a escondidas detrás de él.
 Concepción neoclásica Concepción finalista

Desde el punto de vista neoclásico se Desde el punto de vista finalista debe

pueden concluir varios puntos: entonces recordarse que el dolo es un
elemento del tipo, entonces existiendo una
1. ¿El señor cuando apretó el gatillo conducta humana se analiza la tipicidad, y
de la escopeta realizó una bajo el finalismo hay que tener en cuenta lo
conducta humana voluntaria? Si. objetivo y lo subjetivo, eso permite
concluir que debe analizarse el requisito
Si desde el punto de vista neoclásico se objetivo y el subjetivo del tipo de
requiere que haya existido una conducta homicidio.
humana voluntaria, y solo se compone de
los elementos objetivos, y no se incluyen 1. Punto de vista objetivo: Desde el
los subjetivos, salvo que, punto de vista objetivo el tipo de
excepcionalmente algunos tipos dispongan homicidio consiste en matar a otro,
y consagren (que no es el caso del en efecto, el campesino mato a otra
homicidio) significa entonces que esa persona, puesto que murió a
conducta será típica de homicidio. consecuencia del disparo realizado
por él. Conclusión, se cumple el
En el caso del señor, ¿él mató a otra requisito objetivo del tipo de
persona? Si, le causó la muerte porque el homicidio.
niño murió a consecuencia del disparo que
el campesino realizó con la escopeta. 2. Punto de vista subjetivo:

Conclusión: Desde el punto de vista Para analizar lo subjetivo debe en

neoclásico esta conducta es típica de primer lugar analizarse si hay dolo
homicidio, entonces supera el segundo
filtro de tipicidad, y entonces ya pasaría a a. Dolo natural: El dolo entonces
preguntarse por si es una conducta en la concepción finalista es lo
antijurídica 24. que se conoce como dolo
natural, así, el dolo se agota en
el conocimiento de los
elementos del tipo. No es
conocer que está esa conducta
tipificada, si no, saber que lo
que el sujeto realiza es
tipificado penalmente. ¿Qué
prevé el tipo penal? Que mataré
a otro. ¿Que debe saber el

24
Que como ya veíamos se analizaba si esa es una conducta contraria a derecho, ¿Por qué? Porque en algunas
ocasiones permite el Ordenamiento Jurídico a través de otra regla realizar estos comportamientos que el
derecho penal tipifica, por ejemplo, la legitima defensa, que permite matar a otro en ciertas circunstancias, así
por ejemplo, matar a otro en legitima defensa no sería una conducta antijurídica aunque es una conducta
típica.
 sujeto para actuar con dolo
homicida? Saber que está
matando a otro. Ahí la pregunta
es ¿el campesino cuando
dispara la escopeta sabe que
está matando a otra persona?
No lo sabia, porque el creía que
estaba matando a un conejo. Si
eso es así entonces la persona
no está actuando con dolo
puesto que faltan los elementos
de conocimiento del tipo.
b. Error sobre el tipo (vencible o
invencible): Ahí hay que
analizar si ese error es sobre el
tipo es vencible o invencible
a. Error invencible (caso
real): Mírese que esta
persona fue muy
diligente porque él le
dijo a la esposa que
estuviera pendiente con
los niños, y fue el niño
quien se escapó sin que
nadie se diera cuenta. En
ese caso la persona tuvo
una extrema diligencia.
Luego ni siquiera con
esa extrema el error se
pudo evitar, eso
significa que el error es
invencible. Al ser un
error invencible
entonces no habrá ni
dolo ni habrá culpa. Y,
por ende, al no haber ni
dolo ni culpa no se dará
el elemento subjetivo
del tipo. la conducta es
atípica.
b. Error vencible (caso
hipotético) Vamos
entonces a suponer que
el señor salió a cazar el
conejo y le dice al
sobrino que lo
acompañe para
 enseñarle a cazar, y
entonces el señor sabe
que va con el niño, pero
a la hora de disparar no
verifica donde está niño,
se olvida del niño, y
dispara y el niño muere.
Ahí no hay dolo porque
el no creía estar
matando a una persona,
sin embargo, si el
hubiera actuado
conforme al cuidado
debido, debía haber
constatado donde estaba
el niño, si el hubiera
hecho eso la muerte del
niño no se produce, se
hubiera evitado el error.
¿esto que significa? Que
en este caso el resultado
de la muerte del niño se
puede atribuir a falta de
cuidado, es decir, a
culpa. Entonces en este
caso la conducta sería
típica pero no de un
homicidio doloso si no
de un homicidio culposo
o imprudente.

Ahora bien, este análisis no significa que la concepción finalista es mejor o es peor, porque
igual la neoclásica deja pasar por el filtro del tipo muchos, pero luego en la culpabilidad
hace un filtro mucho mayor que el que hace el finalismo. Es solo un asunto de diferencia
conceptual, lo que debe quedar claro es que entonces la tipicidad supone un primer filtro, y
esa tipicidad depende del contenido que se le de a la categoría, y ahí es donde se observará
la diferencia entre cada concepción.

Tipicidad

Análisis de caso

Una mujer se causa el aborto por razones socioeconómicas creyendo que en Colombia
también se permite el aborto en esas circunstancias 25. Supóngase que la mujer está
 desempleada, no tenia con que criar el muchacho.

Concepción neoclásica Concepción finalista

1. ¿La mujer realizó una conducta Al utilizar entonces la sistemática finalista

humana cuando se tomó una
pastilla o una inyección para
realizarse el aborto? Si.
Para que se de entonces el tipo de aborto
hay que ir al código penal a mirar si esa
conducta está tipificada. En el caso del
aborto este se encuentra previsto en el
Artículo 122 del código penal.
Entonces fíjese que ese tipo penal no exige
ningún elemento subjetivo, por lo tanto,
desde la concepción neoclásica basta con
comprobar que la mujer causó el aborto.
De esa forma la conducta sería
efectivamente típica porque esta mujer se
causó el aborto. No tendríamos que
analizar nada mas.
Conclusión: Bajo la concepción clásica
estamos en presencia de una conducta
típica de aborto
entonces hay que analizar si la conducta se
realizó con los elementos subjetivos:
1. Dolo26: acabamos de ver que el tipo
de aborto contiene los elementos
“la mujer que causare su aborto”
entonces la pregunta es ella se
causo el aborto, ¿esta mujer sabía
que se estaba causando el aborto
cuando se tomó las pastillas o se
aplicó la inyección? Efectivamente
sabia que estaba en embarazo y
sabía que estaba aplicándose un
abortivo, y efectivamente quería
realizar esa acción interrumpiendo
voluntariamente su embarazo.
Conclusión: Desde el punto de vista del
finalismo, esta mujer actuó con dolo de
aborto, por eso en este caso conforme al
finalismo estamos en presencia de una
conducta típica de aborto doloso27.

Estando en una conducta típica entonces pasamos a una tercera (o segunda28) categoría
jurídica.

La antijuridicidad: las causales de justificación

Lo que analizamos en la antijuridicidad entonces es si la conducta es contraria al orden

jurídico, solo es contraria al orden jurídico cuando además de típica no se encuentra
permitida-justificada por otra regla de permiso. Entonces ya veíamos que en el caso del
aborto la conducta de la mujer en el ejemplo no aparece recogida en las causales de

25
En Colombia el aborto se justifica en tres casos: cuando el embarazo es producto de un atentado de la
libertad sexual, cuando la criatura viene con malformación, o cuando la vida de la mujer corre peligro.
26
Recuérdese que el dolo es: conocimiento y voluntad de realizar los elementos previstos en un tipo
penal.
27
Bajo la concepción neoclásica diríamos que estamos bajo una conducta típica de aborto (sin añadir el
doloso). Bajo la concepción finalista añadiríamos que está bajo una conducta típica de aborto doloso y el
doloso es puesto que actuó con dolo.
28
Porque la conducta no es propiamente una categoría jurídica, la conducta es un presupuesto dirían algunos.
justificación el aborto porque ella se causó la interrupción voluntaria del embarazo por
razones socioeconómicas y no por que la hubieran accedido carnalmente sin su
consentimiento, o porque le hicieran una inseminación artificial no consentida, o porque el
embarazo significara un riesgo para su vida, o porque el feto viniera con malformaciones.
La conclusión entonces ahí es que la conducta es antijurídica, se supera ese siguiente filtro,
y esto es así tanto desde el punto de vista finalista como en el punto de vista neoclásico.
Porque en relación de cuales son las causales de justificación depende es estrictamente de la
ley y por lo tanto no hay entonces diferencia entre una concepción y la otra.

La culpabilidad

Aquí si tenemos que analizar en este caso cuales son los elementos que integran la
culpabilidad según cada una de las concepciones, para luego establecer si esos elementos se
dan en los ejemplos.

La culpabilidad para la concepción neoclásica

Para que haya culpabilidad desde la concepción neoclásica se requieren tres requisitos.
Primero que la persona sea imputable, esto es, que tenga capacidad de comprender y auto
determinarse, ósea actuar bajo dicha comprensión. Puede decirse de ello que sea capaz de
motivación, esa capacidad de motivación se excluye cuando el sujeto es incapaz de
comprender o de autodeterminarse en razón de un trastorno mental, una invalidez
psicológica, o una diversidad socio cultural. El segundo requisito para la concepción
neoclásica es que esa persona haya actuado con dolo o con culpa, primero se analiza si hay
dolo y si no con culpa. Habiendo dolo o culpa entonces terminando el análisis de la
culpabilidad se podrá decir que la persona es culpable del delito doloso o culposo del que se
trata. El tercer elemento seria la exigibilidad de esa conducta, es decir, que la persona que
ha actuado de forma dolosa o culposa siendo culpable se le pudiese en las circunstancias en
las que actuó exigir que no hubiera realizado ese comportamiento. Este requisito solo se
excluye en algunos casos que la ley prevé como causas de exclusión de la culpabilidad, p.
ej. son los previstos en el Artículo 32 numerales 8 y 9. El miedo insuperable, y la coacción
ajena insuperable.

Filtro de la culpabilidad

Concepción neoclásica Concepción finalista

1. Sujeto imputable Elementos objetivos-externos

2. La existencia del dolo29 o de la Elementos subjetivos: dolo y culpa
culpa
29
Fíjese que el dolo que se analiza en la tipicidad en la concepción finalista aquí se analiza en la culpabilidad
en la concepción neoclásica. Y este cambio en la ubicación sistemática del dolo implica una modificación del
concepto del dolo.
 3. Exigibilidad de otra conducta

El dolo en la concepción neoclásica de la culpabilidad

El dolo propio de la concepción neoclásica es un dolo malo, o dolo valorado, eso significa
que en la culpabilidad se analizan los elementos propios que se acaban de mencionar, y
entre ellos el dolo valorado, o dolo malo. Eso significa que para que haya dolo en la
concepción neoclásica la persona debe: saber que realiza los hechos previstos como delito,
que esos hechos son ilícitos, y querer actuar de esa forma y realizar ese hecho ilícito. (mirar
esquema siguiente)

La culpabilidad bajo la concepción finalista

Los elementos de la culpabilidad bajo la concepción finalista son tres: imputabilidad,

conciencia de la ilicitud (que bajo esta concepción no es un elemento integrante del dolo
como si es en la concepción neoclásica, sino que es un elemento independiente), y
exigibilidad de la conducta.

Culpabilidad

Análisis de caso

Una mujer se causa el aborto por razones socioeconómicas creyendo que en Colombia
también se permite el aborto en esas circunstancias 30. Supóngase que la mujer está
desempleada, no tenia con que criar el muchacho.

Concepción neoclásica Concepción finalista

Si analizamos el caso conforme a esta Recordemos cuando llegamos al análisis de

concepción encontramos: la culpabilidad del caso decimos que la
conducta es típica de aborto doloso y es
1. Sujeto imputable: Que la mujer es antijurídica. Si analizamos el caso
imputable, tenía capacidad de conforme a esta concepción encontramos:
comprender y de auto determinarse.
1. Sujeto imputable: Bajo esta
2. La existencia del dolo o de la concepción la mujer es imputable
culpa: Al momento de analizarse si
hay dolo encontramos que, si bien 2. Conciencia de la ilicitud: ¿tenía la
la mujer realiza los elementos mujer conciencia de que lo que

30
En Colombia el aborto se justifica en tres casos: cuando el embarazo es producto de un atentado de la
libertad sexual, cuando la criatura viene con malformación, o cuando la vida de la mujer corre peligro.
 objetivos del tipo, es decir, que se hacía era ilegal? La mujer no tenía
realiza el aborto. Ella no sabe que plena conciencia de la ilicitud
ese hecho es ilícito, porque ella cree
que en ese caso se permite el
aborto, eso es pues, que la mujer 3. Exigibilidad de otra conducta:
actúa sin conciencia de la ilicitud. ¿Estaba la mujer en posibilidad de
Al no existir conciencia de la tener conciencia de la ilicitud?
ilicitud entonces incurre sobre un a. Error invencible: Si la
error de prohibición. respuesta fuera negativa, es
decir que no estaba en
3. Exigibilidad de otra conducta posibilidad entonces en ese
caso la persona no está en
a. Error de prohibición posibilidad de comprender
invencible: que en caso de la ilicitud y la persona sería
ser invencible se excluye inculpable puesto que el
también la culpa. Y al no error sería invencible.
existir ni dolo, ni culpa, la b. Error vencible: Significa
persona sería inculpable que la persona si bien no
porque acabamos de ver que tenía la conciencia de la
para que haya ese elemento ilicitud estaba en posibilidad
para posteriormente hacer al de tenerla, es decir, se le
sujeto culpable debe haber puede reprochar el
dolo, o debe haber culpa. comportamiento, pero en
b. Error de prohibición menor grado, se podía exigir
vencible: En caso de ese otra conducta que a quien
error ser vencible, y la tiene conciencia de la
mujer estaba en posibilidad ilicitud. Esto significa que
de saber que esa conducta hay culpabilidad en este
no estaba permitida, bajo la caso, pero se debe atenuar la
concepción neoclásica será pena.
culpable a titulo de culpa
siempre que el hecho
culposo esté previsto en la
ley, y eso se sabe revisando
el Artículo 2131 del código
penal. Si nos fijamos en el
Artículo 122 dice “la mujer
que causare su aborto” no
dice nada, y no existe
ningún otro articulo sobre el
aborto que hable del aborto
culposo
31
Lo que el Artículo dice significa que, si por ejemplo en el Artículo 103 se expone que “el que matare a
otro”, como no dice expresamente que ese tipo exige dolo o culpa ¿Qué significa que exige? Exige dolo. Solo
se sancionará culpa y preterintencional cuando la ley expresamente lo señale, entonces por ejemplo si bien en
el Artículo 103 no lo señala, si lo señala en el Artículo 109 exponiendo de manera expresa “el que por culpa
matare a otro”, expresamente está sancionando el homicidio culposo.
 Conclusión: bajo la
concepción neoclásica si
consideramos el error de
esta mujer como un error
vencible encontraremos que
no es culpable porque si
bien hay culpa, que el error
sea vencible, el aborto
culposo no se prevé en la
ley como delito, por lo
tanto, esa sería la solución
del caso.

Entonces: En el error de prohibición bajo

la concepción neoclásica, cuando el error
es invencible la persona es inculpable; y si
el error es vencible la persona es culpable,
pero se atenúa la pena ¿Qué pena? Ya
habíamos dicho que la persona realiza una
conducta típica de aborto doloso, por lo
tanto, la pena de aborto doloso.

Punibilidad

Hay algunos que agregan como ultima categoría la punibilidad porque hay casos en los que
la conducta es típica, antijurídica, y culpable, y sin embargo no se considera punible, ósea
el legislador renuncia a la pena. En la punibilidad se analizaría si en el caso concreto
concurren algunas circunstancias que eximen de penas previstas en la ley. No es el caso ni
del aborto ni del homicidio, entonces no se trabaja en estos ejemplos.

Cuando se han configurado todos estos requisitos es donde hablamos que se ha configurado
una conducta punible, y que la persona es penalmente responsable. ¿Cuándo se excluye la
responsabilidad? Cuando falta o la culpabilidad, o la antijuridicidad, o la tipicidad del
hecho. Si nos fijamos bien podemos ver porque esta estructura dogmática del delito cumple
una función que hace incrementar la seguridad jurídica. ¿Por qué? Porque estos
presupuestos como lo manda el Artículo 9 del código penal configuran lo que en realidad es
un delito, y hace predecible la aplicación de la ley penal, y que no dependa mucho de los
caprichos del juez, o del interprete, si no porque siempre se sabe que debe analizarse. Y al
mismo tiempo esa estructura permite saber cuando una conducta es delito o no. Con esto se
generaliza sobre la estructura del delito como sobre la concepción neoclásica y finalista,
tanto lo uno como lo otro fija un camino, el reto es que para saber si una conducta es delito
no simplemente se realice un juicio de valor personal, si no que se aplique la sistemática del
delito.
 Análisis del video la función de la acción en la Teoría general del delito por Juan
Oberto Sotomayor

Funciones de la acción

En el tema anterior veíamos que todo que todo delito presupone una acción, una conducta
humana, entonces bien, hay que tratar de establecer el cuando se está en presencia de una
conducta humana, y cuando no. Esto ha significado que la dogmática jurídica haya
construido el concepto de acción en el análisis de la teoría del delito.

Este concepto de acción del que parte la dogmática Jurídicopenal ha implicado considerar
la acción desde dos puntos de vista:

1. Punto de vista sistemático: Desde el punto de vista sistemático se le ha otorgado a

la acción dos funciones:
a. Función de clasificación (elemento básico): Como un supra concepto, es
decir, toda manifestación de la conducta punible debe encajar en aquello que
se entiende como una acción32. Es decir, los delitos dolosos, culposos, etc.
deben encajar en el concepto de acción del que se parta.

b. Función de enlace o de definición: Es la otra función sistemática, que es la

que permite unir las diferentes categorías del delito, es decir ello, el delito es
definido como acción, pues las demás categorías por ende deben estar
vinculadas o deben ser adjetivos de ese sustantivo que sería la acción. Esa es
la función de enlace.

2. Punto de vista político-criminal: Desde el punto de vista político-criminal se le ha

otorgado a la acción una función:

a. Función de delimitación o de elemento límite: Puede ser la función mas

importante porque es el elemento que dice que puede ser tomado en cuenta,
y que no, por el derecho penal. Es decir, el derecho penal solo puede tomar
en cuenta conductas humanas (acciones), ósea, aquello que cumple con el
requisito de ser acción. Aquello que no cumpla esos requisitos no podría ser
tenido en cuenta por el derecho penal. Esta sería entonces una función
político-criminal mientras que las dos primeras son funciones sistemáticas
del concepto de acción.

Conceptos de acción

Ahora bien, en la evolución de la teoría del delito podemos diferencias distintos conceptos
de acción, pero hay que enfatizar el estudio fundamentalmente en cuatro. Un buen ejercicio
puede ser evaluar a partir de lo que explica Roxin cada concepto en que consiste y, si ese

32
Esa es la función como elemento básico de la que habla Roxin.
concepto puede cumplir las distintas funciones acabadas de enunciar (la clasificación, el
enlace, y el limite).

1. Concepto causal de acción: Por ejemplo, el concepto causal de acción que se

entiende que la conducta es la modificación del mundo exterior, perceptible por los
sentidos, producto de una manifestación de voluntad, es decir, la modificación
causal del mundo exterior realizada voluntariamente, y perceptible por los sentidos.

Crítica (No explica los delitos de omisión): Esta conducta suele ser criticada
porque no explica p.ej. los delitos de omisión, porque los delitos de omisión no
consisten en una modificación causal, ni tampoco en la falta de movimiento, no es
la ausencia de movimiento, porque una persona puede estar actuando y sin embargo
estar omitiendo. Entonces, en este caso, ese concepto causal de acción no explicaría
los delitos de omisión y por lo tanto no cumpliría la primera función (función de
clasificación) de elemento base de la que habla Roxin. Lo mismo sucedería con el
concepto final de acción.

2. Concepto final de acción33: Los finalistas dicen que hay acción cuando se da un
movimiento corporal o un obrar orientado conscientemente desde un fin.

Crítica (No explica los delitos culposos): Sin embargo, Roxin critica que este
concepto no explica de manera satisfactoria los delitos culposos, ¿Por qué? porque
en los delitos culposos no interesa tanto la finalidad si no la forma como se lleva a
cabo. P. ej., si una persona sale para llegar a la iglesia, y cuando se sube al vehículo
y a 100 Km/hr provoca un accidente que termina con un muerto, en ese caso la
finalidad que la persona tenía de llegar a la iglesia es irrelevante a efectos del delito.
Entonces, el concepto final de acción no cumpliría tampoco con esa primera función
(función clasificadora) de elemento básico de la que habla Roxin.

3. Concepto social de acción El concepto social de acción entiende que es acción toda
conducta humana socialmente relevante.

Crítica (Vaguedad): Aquí el problema es distinto, porque si se lograrían explicar

los delitos de omisión (por lo que se cumpliría con la primera función de
clasificación y de elemento básico). El problema aquí es que un concepto como este
tan vago no logra diferenciar claramente entre lo que es un elemento conducta con
un elemento tipicidad. ¿Por qué? porque lo socialmente relevante muchas veces
viene determinado directamente por la norma, es decir, por el tipo penal, entonces
para saber si hay conducta o no tendríamos que ir al tipo, a la norma, con lo cual
entonces no se cumpliría la segunda función de la que habla Roxin que es la función
de enlace, porque lo que es una conducta debe existir previamente al tipo 34 . Esto es
33
Una cosa es que la acción sea voluntaria, otra es que la acción sea final, la diferencia será en que una acción
voluntaria es cuando se pretende realizar un movimiento, los finalistas añaden es que ese movimiento sea
orientado a obtener un resultado determinado, una finalidad.
34
Esto lo explica muy bien Zaffaroni en el video el cual se analiza mas adelante
 un análisis que debe hacerse y es muy relevante porque el derecho penal no puede
inventarse lo que es una conducta, esa conducta tiene que existir previamente.
Entonces este concepto social de acción no cumple totalmente esa función, por eso
es por lo que Roxin plantea un concepto personal de acción, en el que se cumplen
las tres funciones tanto las dos sistemáticas con la político-criminal.

4. Concepto personal de acción35: Esta es entonces una concepción que determina

como conducta a la manifestación de la personalidad, es decir, todo aquello que se
le pueda atribuir al ser humano haciendo este como el centro anímico-espiritual de
la acción.

De todas estas funciones, hay que destacar que la función mas relevante de entre las tres es
la función de limitación o de elemento límite. ¿Por qué? porque que exista una conducta es
lo que permite diferenciar o distinguir entre aquello que puede ser tenido en cuenta por el
derecho penal y aquello que no puede ser tenido en cuenta igualmente por el derecho penal.
Lo que no cumpla con los requisitos de ser una conducta no puede ser tenido en cuenta por
el derecho penal. La explicación de lo anteriormente mencionado es la siguiente, si
partimos de un concepto causal de acción (entendiéndose ese concepto causal de acción
matizado a que no se entienda en un sentido puramente mecánico, como lo explica Luzón) ,
o de un concepto personal (Como el de Roxin, que entiende que la acción es toda
manifestación de la personalidad) cumplen una función muy importante por lo siguiente y
es que si no hay un movimiento voluntario, significa que ese hecho no es producto de la
personalidad del sujeto, entonces, eso no puede ser tenido en cuenta por el derecho penal.
P.ej. si una persona cae por unas escaleras por un resbalo o porque fue empujado, y le
rompe el brazo (ocasionándole una lesión) a otro que está mas abajo, esa persona que cayó
por las escaleras no realizaba un acto voluntario porque no puede impedir caer, fue
producto de una fuerza irresistible. Luego en ese caso eso no debe ser algo de lo que el
derecho penal se deba encargar, podrá encargarse el derecho civil, o cualquier otro sector
del Ordenamiento Jurídico, pero no el penal ¿Por qué? porque eso no constituye una
conducta. Lo mismo ocurre (aunque haya opiniones diferentes) con los actos de los sujetos
jurídicos incorporales, etc. Puesto que las personas jurídicas no realizan movimientos
corporales porque son una ficción jurídica, entonces eso significa que el derecho penal no
puede ocuparse de ello. Debe ser esta la función clave porque igual que lo explica Zaffaroni
concreta un principio básico en el derecho penal y es el principio de acto o el principio de
conducta, nullum crimen sine conducta, no hay delito sin un acto humano, sin una
conducta, esa es quizás la función básica que cumple el concepto de acción en la teoría
general del delito.

Análisis de la video ausencia de la acción de Juan Oberto Sotomayor

Veíamos entonces que el concepto de acción cumple una función básica, que es la de
delimitar aquello de lo que el derecho penal se puede ocupar y aquello de lo que no. Esta
idea es consecuencia del principio constitucional de la responsabilidad por el hecho, esto
es, las personas solo podemos responder por nuestras conductas externas, y en esa medida

35
Que es el concepto sostenido por Roxin.
la conducta tiene que estar materializada en el mundo externo. Esto hace entonces que para
el derecho puede ser suficiente con un concepto como el causal de acción matizando en el
sentido que no es una causalidad puramente mecánica, o un concepto como el que propone
Roxin como un concepto personal, este tipo de conceptos exigen que para que haya una
acción dos elementos básicos:

A. Materialidad externa: Por un lado, la acción debe existir externamente (que es

entonces la materialidad externa), un movimiento corporal, algo que sea perceptible
por los sentidos, etc.
B. Voluntariedad: Al mismo tiempo debe ser esa acción voluntaria, pues no se trata
de analizar cualquier hecho si no lo que caracteriza los hechos o actos humanos que
son precisamente gobernados por la voluntad.

Excepción del contenido de la voluntad, y libertad de la voluntad

En esto entonces hay que diferenciar y ser claros, una cosa es que el hecho sea
voluntario, y otra cosa es el contenido de la voluntad, o la libertad de la voluntad.
Eso se explica de la siguiente forma. Cuando se habla de existencia de voluntad
como requisito de la acción nos estamos refiriendo fundamentalmente que, cuando
la persona realiza el movimiento ese movimiento que la persona realiza consistente
en apretar el gatillo, lanzar una piedra, etc. esté gobernado por la voluntad. No
interesa a los efectos de si hay acción o no el contenido de esa voluntad, esto es,
¿para que apretó el gatillo?, ¿Qué quería el sujeto al lanzar la piedra?, eso interesa
en la tipicidad para saber si hay dolo. Y tampoco interesa a los efectos de si hay
acción la libertad de la voluntad, si la persona actuó libremente, o actuó
coaccionada, o por producto de un trastorno mental, etc. eso ya tiene que ver es con
la culpabilidad.
Ausencia de la acción: hechos no gobernados por la voluntad

Desde este punto de vista entonces podemos diferenciar ahí si los supuestos que no
constituyen acción. Queda por fuera entonces de lo que es acción:

1. Los efectos que proceden de los animales

2. Los actos de las personas jurídicas36

3. El fuero interno: Puesto que ahí todavía no hay una materialidad en la acción, no
es algo perceptible por los sentidos. Y cuando hablamos del fuero interno nos
referimos a los meros pensamientos, actitudes o predisposiciones internas, procesos
deliberativos sobre la oportunidad o modo de delinquir pero que todavía no se han
plasmado en una conducta, y la resolución delictiva no manifestada a través de actos
36
Por lo menos en Colombia no hay responsabilidad penal de las personas jurídicas, en tanto estas solo puede
actuar a través de las personas naturales, eso no significa que no puedan responder las personas naturales que
actúan en nombre de la persona jurídica, y eso aparece regulado en el Artículo 29 inc. Tercero. De esa manera
se entiende que las personas naturales responden es por lo que hacen o dejan de hacer como representantes de
la persona jurídica, no están respondiendo por la persona jurídica.
 externos, etc. Aquí frente a todos estos casos estamos frente al fuero interno de la
persona y como sabemos se encuentra constitucionalmente protegido. Nadie puede
legítimamente responder por lo que piensa, por su conciencia, por sus pensamientos.

4. Los efectos de una fuerza física irresistible: Es la fuerza mayor (no confundir con
la coacción psicológica, p. ej. cuando a una persona la amenazan con una pistola de
que si no firma una escritura le pegan un tiro esa persona cuando mueve el brazo
para firmar ese movimiento es un movimiento corporal voluntario por lo tanto
estaremos en presencia de una conducta, otra cosa es que no se trate de una voluntad
libre, pero eso ya tiene que ver con la culpabilidad y no con la existencia de la
acción).

5. Movimientos por fuera del alcance de voluntad (movimientos reflejos): No hay

voluntad cuando no hay control de la voluntad porque se trate de movimientos
reflejos37, convulsivos, o tics nerviosos. Aquí estamos hablando de aquellos que no
pueden ser gobernados por la voluntad como movimientos reflejos, o convulsivos,
ejemplo de ello cuando una persona entra en un ataque epiléptico realiza unos
movimientos que no puede gobernar.

6. Los estados de inconciencia: Son mas discutidos. Estados de inconciencia son el

sueño profundo, una persona desmayada (que hace un movimiento pues en ese caso
no hay duda que está en estado de inconciencia, y por lo tanto no realiza un
movimiento voluntario), la embriaguez letárgica (no se puede confundir con el que
luego no recuerda lo que hizo después de embriagado, no, la embriaguez letárgica
es la ultima fase de la embriaguez que es cuando la persona caer al suelo dormida,
esa persona si hace un movimiento y causa un daño no es consciente de lo que hace
por lo tanto no es un hecho gobernado por la voluntad), la hipnosis (hoy en día es un
tema muy discutido por cuanto si bien inicialmente se entendía que allí la persona
actuaba sin voluntad cuando estaba hipnotizado, últimamente se ha entendido que
depende mucho de que comportamiento estemos hablando, porque cuando se trata
de comportamientos consistentes en causarle daño a otro normalmente hay una
resistencia de la persona a aceptar la voluntad del hipnotizador, de manera que en
estos casos el hipnotizador tiene que vencer esa resistencia, haciendo que se torne
mas en una coacción psicológica que en una falta de voluntad, entonces pareciera la
hipnosis pareciera ser en parte un tema de coacción y por lo tanto de ausencia de
culpabilidad).

37
Movimiento reflejo son aquellos que no son dominados por la voluntad. (no confundir con los movimientos
instintivos de protección) p.ej. cuando una persona va un vehículo y entra una abeja normalmente el sujeto
hace un movimiento que busca mas que todo es protegerse. P.ej. cuando un amigo hace una broma de amagar
con dar un golpe, ese puede ser un movimiento instintivo de protección, pero no es un movimiento reflejo
porque pasa por la voluntad. Entonces en esos casos de movimientos instintivos de protección hay voluntad,
luego hay acción, otra cosa es que sea típica y generalmente pues no lo es, pero si hay acción. (ver punto 7)
Nota: Movimientos automatizados e impulsivos, o instintivos de protección 38: Por lo
general hay acción, solo que esas acciones difícilmente superan las otras categorías de
tipicidad, antijuridicidad, o culpabilidad. Como los movimientos defensivos (ej. entrada de
una abeja al vehículo en movimiento), los automatismos (ej. desviar un vehículo por ver un
animal al frente en la vía), impulsos afectivos de alta intensidad.

Actio libera in causa: provocación mediante acción previa la incapacidad de acción

Un ultimo punto entonces acorde al tema de la acción se refiere a que en los estados de
inconciencia puede haber lugar a unos asuntos problemáticos cuando la persona
voluntariamente a provocado el estado de inconciencia, p.ej. si una persona conduce un
vehículo pero lleva muchas horas sin dormir conduciendo, y se queda dormida provocando
en un accidente la muerte de una persona, en el momento en que el conductor atropella a la
persona está dormida por lo tanto es un estado de inconciencia, el caso aquí es que en estos
eventos se recurre a lo que se denomina la actio libera in causa según la cual no hay que
valorar el hecho que se conecta causalmente con el resultado si no que se analiza si la
persona provocó mediante una acción previa esa incapacidad de acción, y entonces si la
provocó dolosa o culposamente. Si es así, lo que hace entonces la actio libera in causa es
analizar la acción previa para establecer si en relación con esa acción la persona dolosa o
culposamente se situó en incapacidad de acción. Así pues, si una persona sabe que lleva
conduciendo diez horas sin descanso a altas horas de la noche y que no ha dormido nada,
esa es una conducta mínimamente imprudente, ¿Por qué? porque en esas circunstancias hay
previsibilidad de que esa persona se pueda quedar dormida. Si la persona efectivamente
entonces se queda dormida y atropella a alguien y lo mata, en ese caso podríamos decir que
la persona provocó culposamente su estado de inconciencia por lo tanto deberá responder
por la culpa de esa acción que provocó la incapacidad de acción. Eso es pues lo que se
conoce como actio libera in causa. En resumen la actio libera in causa es la institución que
permite en esos casos evaluar no la conducta conectada causalmente con el resultado
directo si no la conducta previa, y si esa conducta previa se vincula con dolo o culpa con el
resultado final, es decir que implicó la provocación dolosa o culposa el resultado final
entonces se analizará esa conducta.

Derecho Penal 2. 3-2020-2

La acción

Análisis de caso:

38
Que en todos ellos se considera que hay voluntad, y por lo tanto hay conducta, otra cosa es si es típica o hay
culpabilidad lo cual es un problema distinto. Estos son casos que deben analizarse de forma particular y según
los análisis respectivos entonces sacar una conclusión. Pero por regla general se entiende que en estos casos
hay voluntad aunque luego puede que se trate de una voluntad, un acto voluntario, pero que no implica la
realización de un tipo penal, o que no implica culpabilidad (que sería entonces cuestión de si hay error
invencible).
 Juan conduce su automóvil por una calle de pronunciada pendiente y pavimento
mojado. De pronto, al intentar frenar, el mecanismo no le responde. El freno de
mano resultó insuficiente para detener el vehículo, por lo que Juan realizó una
maniobra de emergencia39 girando el vehículo hacia un costado, lo que significó sin
embargo la muerte de Diego, al impactar contra el vehículo en el que éste se
transportaba.40

Cuando se entra en el análisis de cuando una conducta es delictiva lo elemental es entonces

establecer que haya una conducta humana, parece obvio pero es importante resaltarlo, es
decir, que se determine que se está frente a una conducta de un ser humano que pueda ser
evaluada por el Derecho Penal para saber entonces si constituye o no delito, eso significa
que aquello que no es conducta humana queda por fuera del Derecho Penal, podrá ser civil,
administrativo, u otra rama del Ordenamiento Jurídico Colombiano, pero no por el Derecho
Penal. Lo importante entonces de determinar si hay acción o no es la marcación de ese
limite, por eso de las tres funciones que se le asignan al concepto de acción, dos tienen un
fundamento sistemático, que son la función de enlace y la función de elemento básico, pero
la función de limite no es ya sistemática si no político-criminal porque traza esa línea a
partir de la cual se separa aquello que puede ser relevante para el Derecho Penal y lo que
no. El problema es que no hay consenso en relación con aquello que constituye una acción,
y no hay respuesta aceptada completamente a la pregunta de ¿Cuándo hay una acción?, por
eso es por lo que, se han elaborado distintos conceptos de acción, y a partir del caso se
analizarán los distintos conceptos o por lo menos los mas destacados que son el concepto
causal de acción, el concepto final, el concepto social, y el concepto personal de acción
propuesto por Roxin. Es importante primero que dice cada concepto y que consecuencias
sistemáticas tienen y que consecuencias practicas tienen en relación al caso planteado.

Critica del concepto causal de acción en relación a la no explicación de la omisión, y el

deber verificable de forma normativa y no de forma empírica.

Se debe insistir en algo y es que desde las tres concepciones tradicionales de la acción (la
causal, la final, y la social) en relación con estas tres puede decirse que el concepto causal
de acción por ejemplo plantea un concepto que puede servir de limite, porque dice que
acción es el movimiento corporal voluntario, es decir la transformación del mundo exterior,
perceptible por los sentidos, ahí puede decirse entonces que aquello que no es percibible
materialmente (que no cambia el mundo exterior) no puede ser entendido como acción, y al
mismo tiempo lo que no es voluntario tampoco, ahí habrá un criterio verificable, lo que
sucede es que el concepto causal desde el punto de vista de la función base no es
satisfactorio porque no explica correctamente los delitos de omisión, ello ocurre porque en
los delitos de omisión no hay transformación del mundo exterior. Ahora bien, se podría

39
El hecho de que sea un movimiento rápido, sean movimientos automatizados, instintivos, eso no hace que el
movimiento sea involuntario porque ese movimiento solo se produce si el cerebro da la orden. Otra cosa es si
la acción es típica o no, y eso es un debate distinto.
40
Puede decirse que en caso de que la persona no hubiera hecho nada para impedir un accidente y dejará el
vehículo moverse descontroladamente y en ese momento asesinara al peatón habría es un caso fortuito. La
acción en ese caso sería que el sujeto va conduciendo y quiere conducir, otra cosa entonces sería analizar en la
tipicidad la invencibilidad.
pensar que se omite al momento de verificarse que no se actúa, pero es que una omisión no
es cuando no se actúa si no cuando no se hace aquello que se debía hacer y ese deber hacer
algo no es algo verificable empíricamente si no jurídicamente, presupone un deber, y
cuando se está en el terreno de deber no se está en la valoración empírica si no en la
valoración jurídica.

Crítica al finalismo por la amplitud del concepto de acción y la no relevancia de la

finalidad en los delitos culposos

El finalismo plantea problemas aun mayores porque el finalismo hace una definición de
acción llena de muchísimo contenido porque incluye no solamente la existencia de un
movimiento corporal voluntario si no orientado a un fin, entonces toda acción humana será
una acción final, y esto hace que sea mas exigente para que haya una acción. ¿Qué
problemas plantea el concepto final de acción? Desde el punto de vista de la concepción de
limite está en el mismo terreno que la concepción causal, porque si delimita y es aquello
que no implica una finalidad queda por fuera del Derecho Penal. Pero tiene problemas tanto
con la función de elemento base como la de enlace, porque desde el punto de vista del
elemento base en la omisión se encuentra con el mismo problema que la concepción causal,
en la omisión no puede hablarse de la existencia de un fin, si no de una finalidad potencial,
es decir que el sujeto pudo orientar su acción hacia la evitación de un resultado, pero una
finalidad potencial no es una finalidad, es una posibilidad de finalidad, entonces ahí falla el
concepto. En los delitos imprudentes también hay una dificultad en la acción final, porque
en los delitos imprudentes no hay finalidad, o por lo menos la finalidad no tiene nada que
ver con el delito, p.ej. si una persona conduce a 100 Km/hr porque quiere llegar temprano a
la iglesia, y mata a alguien, esa finalidad de querer llegar a la iglesia es irrelevante. Sin
embargo, eso sería un delito, y ahí falla porque la finalidad no sería suficiente para explicar
el delito culposo porque no interesa a los efectos de determinar si la conducta es delictiva,
típica, o culpable según el caso. Igual esta concepción falla desde el punto de vista de
enlace porque si bien algunos piensan que si hay finalidad, p.ej para el caso anterior la
finalidad es llegar a la iglesia temprano, el problema está es que si se entiende la finalidad
no en relación con el delito si no con el hecho, cualquiera que sea aunque no sea con el
hecho, el problema será que falla la función de enlace porque esa finalidad nada tendrá que
ver con la tipicidad, para tipificar el hecho como delito p.ej. como homicidio culposo en
quien atropella a otro por conducir en exceso de velocidad camino a la iglesia, esa finalidad
para nada enlaza con la tipicidad, entonces, desde ese punto de vista el concepto finalista de
acción no satisface esas exigencias.

Crítica al concepto social de acción: la relevancia social en el tipo

El concepto social de acción por el contrario puede servir como elemento base porque si
una acción es socialmente relevante, todo comportamiento socialmente relevante p.ej. no
alimentar a un recién nacido, puede ser relevante como puede serlo p.ej. asfixiarlo con una
almohada. Esa idea entonces si pudiese explicar los delitos de acción, como los culposos,
como los de omisión. Pero, el problema es que cuando se habla de socialmente relevante lo
socialmente relevante no está en la acción misma, ahí el problema es que se pierde la
función de enlace, porque la función de enlace significa que una cosa es la acción, y otra
cosa es la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad, que serán agregados, adjetivos,
pero referidos a la acción. En cambio, en muchas ocasiones la relevancia social de un
comportamiento dependerá es de que esté tipificado, depende de la norma, eso hará que se
torne un círculo vicioso, puesto que para saber si hay acción se tendrá que saber si es
socialmente relevante, y para saber si es socialmente relevante se debe ir a la tipicidad con
lo que se confundirá la existencia de acción con la existencia de tipicidad. El problema de
un concepto como este es que no cumple la función de limite, porque no traza con claridad
esa frontera entre aquello que puede ser relevante para el Derecho Penal y aquello que no,
puesto que lo socialmente relevante podría determinarlo el legislador, entonces el legislador
podría construir como delito cualquier cosa, sin limitación de ninguna índole. Y Zaffaroni
dice que no podría ser así porque el legislador no puede inventarse lo que es una acción 41, el
legislador puede fijar los limites, pero no establecer aquello que es o no es una acción.

Concepto de acción

Un concepto de acción puramente causal, pero matizado en el sentido de que no es una

causalidad puramente mecánica entendido como simple transformación del mundo de
exterior. Ese concepto ya podría ser útil para establecer ese limite porque el concepto de
acción exige primero que haya una conducta que se materialice en el mundo exterior (eso
implicará que no se puedan prohibir pensamientos, maneras de ser, etc.), tiene que ser algo
que se materialice de forma autónoma, es decir que la persona haga, diga algo, ahí estará lo
que Ferrajoli denomina como principio de materialidad de la acción. En segundo lugar, eso
que sucede en el mundo exterior (esa materialización) tiene que ser voluntario.42

Acción en sentido amplio Acción en sentido estricto

La acción en sentido amplio implicará La acción en sentido estricto será el

entonces la acción en sentido estricto mas
el resultado de la acción. En sentido amplio
será entonces la determinada consecuencia
producida, que para el ejemplo del caso
será el choque del vehículo y la muerte de
la persona.
movimiento que realice la persona, eso que
hace en sentido estricto la persona.
Ejemplo de ello sacar el arma y disparar,
sacar el cuchillo y lanzar la puñalada, o
para el caso de análisis desviar el timón del
vehículo. Es algo que transforma el mundo
exterior porque se puede ver.

41
Los códigos penales no pueden inventarse cual es el concepto de acción, lo que es claro es que para que
algo sea punible debe constituirse una acción, y es porque el derecho solo regula conductas humanas.
42
A este punto se habla solo para que exista acción, es decir, que sea algo voluntario, eso se excluirá ya en un
análisis distinto que es el de ¿Cuándo se excluye la acción?
Pero cuando se habla de la concepción de la acción en la teoría del delito será suficiente
con el movimiento corporal, con la acción del sentido estricto y ello ocurre porque no todos
los delitos exigen un resultado, p.ej. el porte ilegal de armas implica tener un arma

Cuando se excluye la acción: falta de voluntariedad, falta de materialización.

La acción se excluye cuando hay una fuerza física irresistible, un estado de inconciencia, un
movimiento o acto reflejo, etc. en esos eventos no hay acción voluntaria, puede haber
transformación del mundo exterior pero no hay voluntariedad, ahí esa acción quedará por
fuera del Derecho Penal. Igual pasa en otros casos cuando se dice que puede haber ánimo,
pero no ha pasado de mas allá del pensamiento entonces lo que falta es la materialización.

En la acción se define muy poco, es decir, cuando se pregunta si algo es acción eso lo será
independientemente que esté tipificada o no. P.ej. si hay una persona corriendo y se
pregunta el espectador si realiza una acción, eso se tendrá que decir si es o no es
independientemente de que la acción sea lícita o ilícita.

Análisis del caso:

Juan conduce su automóvil por una calle de pronunciada pendiente y pavimento

mojado. De pronto, al intentar frenar, el mecanismo no le responde. El freno de mano
resultó insuficiente para detener el vehículo, por lo que Juan realizó una maniobra de
emergencia girando el vehículo hacia un costado, lo que significó sin embargo la muerte
de Diego, al impactar contra el vehículo en el que éste se transportaba.

Concepto causal de acción

Desde el punto de vista del concepto causal Desde el punto de vista del concepto causal
hay que tener en cuenta: hay que tener en cuenta:

1. Movimiento y transformación 3. Movimiento y transformación

externa (acción en sentido externa (acción en sentido
 estricto): Es una conducta humana
aquel acto que se materializa
externamente, mas que el resultado
y de su consecuencia, es decir, con
la simple acción en sentido estricto.
estricto): El movimiento del timón
del vehículo.
4. La voluntariedad: El sujeto quiso
mover el timón del vehículo.

2. La voluntariedad: Será entonces Conclusión: bajo el punto de vista del

que el sujeto haya querido realizar concepto causal hay acción.
la conducta.

Concepto final de acción Conclusión: No hay acción puesto que el

movimiento de girar el timón respondía a
Desde el punto de vista del concepto final la finalidad de no accidentarse y no a la
hay que tener en cuenta: finalidad de asesinar a otra persona.

Finalidad: A parte de una voluntariedad se

pregunta el ¿para que? Hubo voluntad del
movimiento realizado, si el movimiento
voluntario respondía a la finalidad entonces
habrá acción.

Concepto social de acción Conclusión: En ese caso habrá acción por

parte del conductor puesto que el haber
Desde el punto de vista del concepto social evitado un accidente, junto con el haber
hay que tener en cuenta: asesinado a una persona repercutirá y será
relevante socialmente.
Relevancia social: Si el sujeto hace algo
que repercute con la sociedad, evitar o
producir una conducta, tendrá un
significado para la sociedad ya sea positivo
o negativo.

Concepto personal de acción (tesis de Conclusión: Habrá una acción producida

Roxin) por el conductor que desencadena en
prevenir un accidente por la situación de
Desde el punto de vista del concepto social daño del vehículo.
hay que tener en cuenta:

Manifestación de la personalidad: Será

acción todo aquello que se puede atribuir a
un ser humano como centro anímico-
 espiritual.

A partir del ejemplo entonces se puede entender cual es el valor que tiene el concepto y la
importancia que tiene saber el concepto de acción. Si se parte entonces del concepto
matizado causal de acción que al final es el que tiene Roxin, aunque no le de ese nombre, es
suficiente para establecer unos limites mínimos, ontológicos, porque igual los mayores
filtros se darán en la tipicidad, la juridicidad, y la culpabilidad. Por exigencia del principio
del acto debe existir algo en el mundo externo y es por eso por lo que quedan por fuera el
aspecto interno (el ánimo, la personalidad, la experiencia, la conciencia, etc.), eso no es
constitutivo de una acción porque no se materializa a no ser que se materialice en algo. Es
por eso por lo que debe existir ese hecho material y es lo que excluye el fuero interno del
Derecho Penal. En segundo lugar, entonces será la voluntariedad en donde se pueda decir
entonces que en aquellos eventos donde no se da la voluntariedad, aunque sea un ser
humano el que aparece allí si no hay voluntariedad no puede verse como una conducta
humana, podrá ser un hecho, que como tal no tiene ningún rasgo humano porque casi que el
cuerpo de la persona actúa como un instrumento, como una masa, p.ej. si a una persona la
empujan contra otro, el empujado que fractura al otro cae no por querer si no por la ley de
la gravedad que ninguno estará en capacidad de vencer.

Mayores consideraciones de la ausencia de la acción

La coacción psicológica: La voluntad v. la libertad de voluntad

Cuando hay coacción psicológica, por ejemplo que una persona le diga a otra que firme una
escritura o lo mata, el amenazado coge el bolígrafo y firma, cuando hace ese movimiento es
voluntario, el dedo se mueve porque su cerebro le da la orden, y habrá voluntariedad, otra
cosa es que esa voluntariedad no sea libre, eso será un tema que se valora es en la
culpabilidad, pero al momento de hablar de acción el sujeto tuvo voluntad de hacerlo por
mas que haya o no querido hacerlo libremente.

Los movimientos reflejos

No serán entonces iguales a los actos instintivos de acción porque esos pasan por el sistema
nervioso central, cuando haya dudas sobre eso pues se tendrá que acudir a un perito.
Movimiento reflejo es p.ej. el movimiento de la rodilla al ser golpeada con el martillo en un
punto exacto. A una persona le pueden decir que no mueva la rodilla, pero si el médico le
da en el punto que es la rodilla se moverá.

Los estados de inconciencia

Realmente los que excluyen la acción son el sueño profundo (que puede ser la embriaguez
letárgica, en donde la persona está ya dormida). Si una persona está dormida y golpea a
alguien43, pero ese hecho es involuntario y no habrá acción.

Casos discutidos: La hipnosis

En la hipnosis se entiende que en realidad parece ser en la mayoría de los casos que hay
mas estados de coacción psicológica que estados de inconciencia, eso ocurre porque el
hipnotizador le toca vencer la resistencia del hipnotizado.

Documento de clase sobre los elementos y la clasificación del tipo penal del profesor
Juan Oberto Sotomayor

ELEMENTOS Y CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES

1. FUNCIONES DEL TIPO PENAL.

El tipo penal está llamado a cumplir tres fines de suma importancia para el derecho penal, cuales son:

a. Función de garantía.

Sólo los comportamientos subsumibles en un tipo penal pueden ser sancionados penalmente. En este sentido
el tipo no es más que concreción del principio de legalidad, por cuanto le permite al ciudadano determinar qué
es lo que se prohíbe o manda, según el caso. Para que tal función de garantía se cumpla se requiere,
obviamente, que el legislador sea lo más preciso posible; de ahí que no pueda hablarse que los llamados tipos
abiertos44 cumplan o puedan cumplir con la misión de garantía que está llamado a cumplir todo tipo penal,
pues en ellos falta una guía objetiva para comprender la situación prohibida, de manera que en la práctica
resulta imposible diferenciar el comportamiento prohibido del permitido con la sola ayuda del texto legal, por
lo que en últimas queda en manos del juez y no de la ley la determinación de la prohibición45.

b. Función indiciaria.

La realización del tipo penal suele ser entendida como un indicio de que la conducta constituye un injusto, por
cuanto la tipicidad apenas indicaría una primera desvaloración del hecho en relación con una norma
prohibitiva (anti-normatividad), mas no todavía la contradicción de la conducta con todo el ordenamiento
jurídico (antijuridicidad). Como se sabe, esta concepción del tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad
se opone a la concepción del tipo como ratio essendi de la misma, como sucede con teorías como la de los
elementos negativos del tipo, en la cual se da un solo nivel de valoración: lo típico es a su vez lo
antijurídico46.
En los ya mencionados tipos abiertos este fin indiciario también desaparece prácticamente 47.

c. Función de motivación.

43
Una cosa es que le crean, que eso ya es tema de la prueba.
44
“Tipos abiertos “son aquellos en los cuales el legislador no describe con claridad la conducta prohibida o
mandada (o simplemente no se refieren a ninguna conducta en particular), por lo que en última instancia es el
intérprete quien termina configurando los “elementos” del tipo. Tal sería el caso, por ejemplo, de un
hipotético tipo penal que sancionase a “El que atente contra el orden público o las buenas costumbres”.
45
H. H. JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte general, vol. I, Barcelona, Bosch, 1981, pp. 335 a 337.
46
Así, en Colombia, J. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, vol., II, Bogotá,
Temis, 1989, pp. 112-118.
47
cf. H. WELZEL, Derecho penal alemán, Santiago, Jurídica de Chile, 1976, 119-120 y C. ROXIN, Teoría
del tipo penal, Buenos Aires, Depalma, 1979, pp. 88-89.
Estrechamente vinculada a la de garantía está la función de motivación, consistente en que el tipo instruye a
los ciudadanos acerca de cuáles comportamientos debe evitar. De ahí que se afirme por un importante sector
doctrinal48, que sólo comportamientos evitables pueden ser catalogados como típicos, de donde se concluye,
en consecuencia, que el aspecto interior de la conducta, esto es, el dolo, juega un papel determinante en la
tipicidad. Por ello un tipo penal que no cumpla con la exigencia de certeza propia del principio de legalidad,
no sólo no cumplirá la función de garantía ya señalada, sino tampoco la de motivación, pues frente a tipos
abiertos el ciudadano no sabrá cuál es concretamente el comportamiento que debe evitar.

2. LOS ELEMENTOS GENÉRICOS DEL TIPO DE INJUSTO.

Las principales características objetivas de los tipos penales son: los sujetos, la conducta y el objeto de la
acción, por cuanto éstas se presentan siempre en todo delito.

a. Los sujetos.

En relación con los sujetos debe diferenciarse entre sujeto activo y pasivo del delito.

1) Sujeto activo: es la persona que realiza la acción típica. En la actualidad, por más que se ha discutido, se ha
llegado a la conclusión que sólo las personas naturales pueden ser sujetos activos de delito, por lo que se
excluye de antemano la posibilidad de que las personas jurídicas realicen delitos. Varias son las razones que
se han esgrimido al respecto, entre las cuales destacamos las siguientes 49:
a) Las personas jurídicas no pueden actuar voluntariamente, pues siempre dependerán de la voluntad de una
persona natural en particular.

b) Las personas jurídicas no pueden actuar con dolo o culpa, razón por la cual no pueden realizar tipos
penales.

c) Aceptar la posibilidad de que las personas jurídicas realicen delitos llevaría a aceptar también que pueden
actuar justificadamente, lo cual parece por lo menos contradictorio si se tienen en cuenta los requisitos de la
legítima
defensa (art. 32-6), por ejemplo.

d) Frente a las personas jurídicas la pena carecería de sentido, pues no puede hablarse en este caso de que la
pena persiga una finalidad rehabilitadora, por ejemplo.

En definitiva, parece que lo más adecuado es que el control sobre las personas jurídicas se lleve a cabo a
través del derecho administrativo, que sin duda constituye un medio mucho más idóneo que el derecho penal
para ello, pues de lo contrario lo que puede suceder es que la criminalidad de las personas naturales se oculta
tras la persona jurídica.

2). Sujeto pasivo: es la persona titular del bien jurídico afectado. Aquí sí puede tratarse de cualquier persona
(natural o jurídica). No se debe confundir sin embargo el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la
acción que se presenta en algunos casos. Por ejemplo, cuando al mensajero de Eafit le hurtan el dinero de la
Universidad que iba a consignar ese día, el sujeto pasivo del delito es EAFIT, ya que es la titular del
patrimonio económico lesionado; el mensajero será sólo el sujeto pasivo de la acción delictiva (aunque,
ciertamente, esta figura del "sujeto pasivo de la acción" no tiene ninguna relevancia jurídico penal). Tampoco
cabe identificar al sujeto pasivo del delito con el perjudicado, pues tal es toda persona que ha sufrido daño a
consecuencia del hecho punible (v. gr. el cónyuge sobreviviente en el delito de homicidio).

b. La conducta.

48
cf. F. MUÑOZ CONDE, Introducción al derecho penal, Barcelona, Bosch, 1975, pp. 50-57.
49
cf. J. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal, parte general, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 169-173.
Como consecuencia del principio del acto y del de legalidad, todo tipo penal implica la desvaloración de un
acto o conducta, desde la perspectiva de un bien jurídico, esto es, entendida no en forma aislada sino dentro
de un ámbito situacional. Ello significa que todo tipo de injusto se configura sobre una acción que se prohíbe
o se manda, según el caso, con miras a la protección de un determinado bien jurídico; en el primer supuesto lo
desvalorado es la realización de una determinada acción (tipos de acción), mientras que, en el segundo, por el
contrario, se desvalora la no realización de una acción que se tenía el deber de realizar (tipo de omisión).

La conducta típica surge directamente del verbo utilizado en la descripción legal (apoderarse, matar, falsificar,
etc.) y, como es sabido, constituye el más importante de los elementos típicos, pero no el único; es más, dicho
comportamiento habrá de entenderse siempre en relación con el bien jurídico para determinar si el mismo
puede adecuarse a la previsión legal; luego, al derecho penal no le interesan las conductas en sí, sino sólo
aquellas relevantes desde el bien jurídico.

Debe agregarse solamente que la conducta típica viene acompañada a veces de la utilización de ciertos
medios ("mediante violencia", art. 205, "mediante el empleo de las armas", art. 467, etc.) o de ciertas
circunstancias temporales o espaciales, las cuales determinan la relevancia jurídico-penal de la acción o la
mayor o menor desvaloración de esta. En definitiva, tales circunstancias cumplen un importante papel en la
especificación del injusto (ejemplos: art. 108, 241-9, etc.).

En todo caso, debe tratarse siempre de comportamientos voluntarios, por cuanto la voluntariedad es la
característica de las acciones humanas y el derecho penal regula exclusivamente la conducta del hombre y no
los hechos de los animales o de la naturaleza; de ahí que bajo ninguna circunstancia se pueden considerar
típicas acciones involuntarias, como aquellas que son producto de movimientos reflejos, estados de
inconsciencia o de una fuerza irresistible. Así mismo, dado que la tipicidad recoge la acción en su
significación social, habrán de considerarse atípicos todos aquellos comportamientos socialmente adecuados o
carentes de significación social.

c. El objeto material.

El objeto material del delito es la persona o cosa sobre la cual recae físicamente la acción delictiva. No se
puede confundir el objeto material del delito con el llamado objeto jurídico, que no es otro que el bien jurídico
lesionado. Así, en el ejemplo del mensajero de Eafit, el objeto material del ilícito lo constituye el dinero
hurtado mientras que el objeto jurídico sería el patrimonio económico de la Universidad.

3. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

Existen muchas clasificaciones de los tipos penales, hasta el punto de que cada autor tiene su propia
clasificación. No obstante, creemos que entre las más relevantes conforme a nuestra legislación se encuentran
las siguientes50.

a. Clasificación de los tipos atendiendo a su estructura formal.

Según su estructura formal, los tipos penales pueden clasificarse en tipos básicos y tipos subordinados.

1) Básicos: son los que se aplican sin sujeción a ningún otro tipo, dado que describen de manera
independiente el comportamiento prohibido o mandado. Son tipos básicos la mayoría de los tipos de
la parte especial del C.P., como, por ejemplo, los descritos en los arts. 103, 239, 249, etc.

2) Subordinados o dependientes: son los que refiriéndose a un tipo básico señalan determinadas
circunstancias adicionales, por lo que constituyen simples derivaciones del tipo básico. Pueden ser a
su vez:

50
Sobre el particular puede consultarse a F. MUÑOZ CONDE, Teoría general del delito, Bogotá, Temis,
1984, pp. 44-50; A. REYES ECHANDIA, Derecho penal, parte general, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1986, pp. 159-166; y F. VELASQUEZ, Derecho penal, parte general, Bogotá, Temis, 1994, pp.
344-349.
 a) Privilegiados: si la circunstancia adicional origina la imposición de una pena más leve. Ejemplo: art.
171.

b) Cualificados o agravados: si la circunstancia acarrea una mayor punibilidad. Ejemplos: arts. 241,
104, 170.

Se presentan casos de tipos derivados a los que se le añaden tales características y peculiaridades que lo
distinguen claramente del tipo básico, hasta el punto de configurar un verdadero tipo autónomo. Así sucede
con los arts. 106 y 108.

b. Clasificación de los tipos atendiendo a la forma de realización típica.

1) Según la forma de realización del aspecto objetivo. Según lo dispone el art. 25 del C. P., el hecho
punible puede ser realizado tanto por acción como por omisión. Según ello los tipos penales puede
ser de:

a) Acción: aquellos en los cuales se describe la conducta prohibida. Ej.: arts. 103, 111, 239, 246, etc.

b) Omisión: son aquellos en los cuales el tipo penal describe como prohibida la no realización de una
determinada acción. Ej.: arts. 414, 417, 424. Estos son los llamados (por el hecho de que en los tipos
se describe la conducta mandada) tipos propios de omisión, a diferencia de los denominados tipos
impropios de omisión (también llamados de comisión por omisión), que son aquellos que no se
encuentran consagrados de manera expresa en el texto legal, aunque pueden ser deducidos de los
tipos de acción, en los eventos en los cuales, por tener el deber jurídico de impedir un resultado, no
evitarlo, pudiendo hacerlo, equivalga realmente a producirlo (art. 25 del C.P.). De allí que, por
ejemplo, la madre que no alimenta a su hijo recién nacido que tiene bajo su cuidado y éste muere de
inanición, realiza el tipo de homicidio impropio de omisión que se deduce de concordar los arts. 103
y 25 del C.P.

2) Según la forma de realización del aspecto subjetivo. De conformidad con lo dispuesto por el art. 21
del C.P. el hecho puede ser realizado con dolo, culpa o preterintención. De ahí que pueda hablarse,
igualmente, de la existencia de tipos que desde el punto de vista subjetivo pueden clasificarse como
tipos:

a) Dolosos: según el art. 22 del C.P. son tipos dolosos aquellos en los cuales el agente conoce los
hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización (dolo directo), o cuando dicha
realización, además de haber sido prevista como probable, ha sido aceptada por el sujeto (dolo
eventual). De conformidad con lo dispuesto por el art. 21 del C.P. todos los tipos de la parte especial
se entienden dolosos, salvo cuando expresamente se prevé la realización culposa o preterintencional.

b) Culposos: de acuerdo con el art. 23 del C.P. los tipos culposos son aquellos en los cuales la
realización del tipo es producto de la infracción de un deber objetivo de cuidado, bien porque siendo
previsible el agente no lo previó (culpa inconsciente) o porque habiéndola previsto confió en poder
evitarla (culpa consciente o con representación). Ej.: arts. 109, 120, etc.

c) Preterintencionales: el art. 24 del C. P. define la conducta preterintencional como aquella en la cual

el resultado, siendo previsible, excede la intención del agente. En realidad, los tipos
preterintencionales son más bien tipos complejos (suma de dolo y culpa), por lo que en el fondo no
se trata de forma de realización del hecho distinta a las anteriores. En estricto sentido el único caso
de preterintención previsto en nuestro C.P. es el del homicidio (art. 105), aunque también el art. 118
se refiere a un “parto o aborto preterintencional”.

c. Según el grado de afección al bien jurídico.

Ya se dijo que a consecuencia del principio de lesividad (art. 11del C.P.) todo hecho para que sea punible
deber lesionar o poner en peligro un bien jurídico. Según ello los tipos penales pueden ser tipos de:

1) Lesión: son los que para su consumación exigen la destrucción o daño del bien jurídico tutelado. Ej.:
arts. 103, 111, 246, etc.

2) Peligro: son aquellos que se consuman con la sola probabilidad de una lesión concreta del bien
jurídico protegido. Estos, también conocidos como tipos de peligros concreto, requieren en cada caso
que dicho peligro se acredite ex post, a diferencia de los llamados tipos de peligros abstracto, que
serían aquellos en los que el delito se consuma con la sola realización de una acción generadora de
riesgo para el bien jurídico, desde una perspectiva ex ante, pues en tales casos el legislador entiende
que la sola realización de los elementos del tipo amenaza o pone en peligro el bien jurídico; en
Colombia, el principio de lesividad (art. 11) exige de toda conducta punible la amenaza o puesta en
efectivo peligro el bien jurídico tutelado [vid. arts. 350, 358 y 372 del C.P.], lo cual suele entenderse
por la mayoría de la doctrina como exigencia de peligro concreto. No obstante, en la parte especial
no son pocos los delitos que parecieran de peligro abstracto (v. gr. arts. 340 y 365, entre muchos
otros), que al contradecir la norma rectora del art. 11 generan diversas interpretaciones por parte de
la doctrina y la jurisprudencia. En todo caso, lo mínimo que en estos casos se exige en la práctica es
la idoneidad de la acción para generar riesgo, aunque luego no se requiera un resultado de peligro
para alguien. Por ejemplo, en el caso del porte de armas la conducta sólo puede entenderse típica si
el arma es apta para ser utilizada como arma de fuego, aunque con ella no se esté disparando a
alguien; por lo mismo, la conducta es atípica de este delito si se trata de arma que por una falla en su
funcionamiento no es apta para disparar, aunque ella se utilice para intimidar a alguien, etc. (en este
evento no se configura el delito de porte ilegal de armas, mas sí podría configurarse otro delito).

d. Clasificación de los tipos atendiendo a aspectos de la conducta.

Atendiendo a la conducta los tipos penales pueden clasificarse de diversas formas, según el aspecto de esta
que se tenga en cuenta:

1) Según el modo de realización de la conducta, pueden dividirse en tipos:

a) De mera conducta: son los que consisten en la realización de una acción, prescindiendo de cualquier
resultado separable espaciotemporalmente de la misma. Ejemplos: arts.442, 220, 435, 356, 221.

b) De resultado material: son los que exigen una modificación en el mundo exterior separable
espaciotemporalmente de la acción.

Ejemplos: arts.103, 111, 350.

El resultado material de un delito no es igual a su resultado jurídico, entendiendo por tal la lesión o puesta en
peligro concreto del bien jurídico tutelado; en este sentido, dado que según el art. 11 del C.P. no puede haber
hecho punible sin lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, debemos concluir que
en nuestros países todos los delitos son de resultado jurídico.

2) Según la forma de consumación de la conducta, los tipos penales pueden ser:

a) De conducta instantánea: aquellos en los cuales la acción típica se agota en un solo momento.
Ejemplos: arts. 103, 111, 220, 265, 127.

b) De conducta permanente: en los que el momento consumativo se prolonga en el tiempo. Ejemplos:

arts. 169, 174, 186.

Tienen especial importancia en relación con el tiempo de realización del hecho punible (art. 26) y presentan
una compleja situación en esta materia, sobre todo en lo que tiene que ver con la aplicación del principio de
favorabilidad.
 3) Según el número de acciones, los tipos penales pueden ser:

a) Simples: los que exigen una sola acción para su realización. Ejemplos: arts. 103, 239, 286, 338.

b) Compuestos: los que contienen una pluralidad de acciones, cada una de las cuales podría conformar
un tipo penal distinto. Pueden dividirse a su vez en tipos:

b1) Complejos: cuando concurren dos o más acciones, cada una constitutiva de un tipo autónomo,
pero de cuya unión se origina un tipo diferente (el tipo complejo). Ejemplo: art. 104-3.

b2) Mixtos: los que contienen diversas conductas, pero basta la realización de una de ellas para que
se configure el tipo. Ejemplos: arts. 404, 274, 421, 308.

4) Según los medios de realización de la acción, los tipos suelen clasificarse en tipos:

a) De medios determinados: cuando la tipicidad de la acción viene dada por la utilización de algún
medio específico. Ejemplos: arts. 467, 469, 430,249.

b) De medios indeterminados: cuando no se exige un medio específico para la realización de la acción

típica. Ejemplos: arts. 103, 239, 287, 111.

e. Clasificación de los tipos atendiendo a los sujetos.

Atendiendo a los sujetos también se pueden clasificar los tipos de diversa forma, según el aspecto que se
tenga en cuenta:

1) Según el número de sujetos, se habla de tipos:

a) Monosubjetivos: en los que el tipo penal puede ser realizado por un solo sujeto. Ejemplos: arts. 103,
239, 111, 178.

b) Plurisubjetivos: los que requieren necesariamente una pluralidad de sujetos. Pueden ser a su vez:

b1) De convergencia: cuando se requiere la concurrencia de varias personas, uniformemente, para la

consecución del mismo fin. Ejemplos: arts. 467, 468, 469, 340.

b2) De encuentro: cuando concurren varias personas autónomamente como partes de una misma
relación delictiva. Ejemplos: arts. 122, 405 (en conc. con el 407). Estos tipos penales de encuentro
deben distinguirse de los llamados tipos de participación necesaria, que son aquellos en los que
también intervienen varios sujetos, pero uno de ellos permanece impune por ser precisamente el
titular del bien jurídico lesionado. Ejemplos: arts. 205, 123.

2) Según la calidad de los sujetos, los tipos penales son:

a) Comunes: cuando el sujeto activo o pasivo puede ser cualquier persona. Ejemplos: arts. 103, 111,
239, 279.

b) Especiales: cuando se exige una calidad específica en el sujeto activo o pasivo. Pueden ser a su vez:

b1) Propios: son aquellos en los que la calidad del sujeto fundamenta el injusto al establecer un deber
específico del sujeto activo frente al bien jurídico. Por ello, si el sujeto que realiza la acción no tiene la
 calidad exigida por el tipo no se realiza ningún tipo penal, pues autor sólo puede ser aquél sujeto
calificado. Ejemplos: arts. 413, 405, 404, 417.

b2) Impropios: son aquellos en los que la calidad del sujeto es sólo cofundante del injusto, por lo que, si
el sujeto que realiza la acción no tiene la calidad exigida por el tipo especial, de todas formas, realiza un
tipo común. Ejemplos: arts. 108 (conc. 103), 104-1 (conc. 103), 128 (conc. 127), 174 (conc. 168). Los
tipos especiales son diferentes a los llamados tipos o delitos de propia mano, en los que sólo puede ser
sujeto activo el que ejecuta corporal y directamente (por sí mismo) la acción. Ejemplos: arts. 205, 206.

Tanto los tipos especiales como los de propia mano presentan una problemática muy específica en cuanto
a la participación de varios sujetos en estos delitos, la cual se analizará en su momento.

Derecho penal 2. 4-2020-2

Se hablaba de la acción y se decía que se necesitaba establecer cuando había un delito, y se

necesitaba saber que concurre una acción humana, la acción será un presupuesto
ontológico, puesto que debe existir algo que pueda llamarse acción que es de lo que el
Derecho Penal se ocupa para saber si esa conducta perteneciente a una persona se puede
calificar como conducta delictiva. De esa forma en la acción se debe percibir una
materialización externa de ese hecho, y debe tratarse de un hecho voluntario atribuible a
una persona. En la medida que ello ocurra entonces en relación a esa conducta se pasará a
analizar si se cumple con los otros requisitos para ser catalogada delictiva, esto será
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, y punibilidad.

La tipicidad

La tipicidad presupone entonces que se tenga claro en que consiste el concepto, la tipicidad
es la adecuación de una conducta a un tipo penal. Cuando se habla de tipo penal debe
recurrirse entonces a la ley porque los tipos penales se encuentran en la ley, hay que tener
elementos suficientes para saber cuales son los elementos que componen el tipo penal,
cuantas clases de tipos penales se pueden dar, cuales son sus características, como se
clasifican, etc. y de eso se desplega la siguiente explicación.

¿En que consiste la función de garantía del tipo?

La función en especifico de garantía es la base del principio de legalidad dentro de la

tipicidad, de esa forma con la función de garantía se le define de manera precisa al
ciudadano aquello que está permitido y que está mandado a que se realice. (revisar
documento de Luzón Peña sobre el tipo injusto)

La no realización de la función de garantía en los tipos abiertos

No es que no se pueda hablar de tipos penales abiertos, de hecho, se habla de tipos penales
abiertos, si no que no son muy legítimos los tipos penales abiertos, en la medida que no
cumplen la función de garantía. Ejemplo de tipo abierto será decir que el que atente contra
el orden publico, un tipo que diga que el que atente contra el orden publico no permite que
se precise que es lo que se está prohibiendo porque será muy abierto, ¿Qué es atentar contra
el orden publico? Ahí pareciera que es el juez en ultima instancia quien decido cuando se
cumple o no esa conducta, casi que lo que diga el juez estará bien entonces la persona de
ante mano no puede saber lo que se le prohíbe y en esa medida entonces los tipos abiertos
no son adecuados para el cumplimiento de la función de garantía.

¿En que consiste la función indiciaria?

La función indiciaria será la que exponga que de por que cuando se realiza la categoría de
la tipicidad se aportará un indicio51 de que existe un injusto penal. Ya cuando se llega
entonces a la antijuridicidad entonces ese indicio se podrá confirmar si se encuentra no
concurre ninguna causa de justificación y se dirá que la conducta que inicialmente parecía
ser típica y antijurídica efectivamente es antijurídica. O se podrá por otro lado desvirtuar el
indicio, en donde se diga que esa conducta típica parecía un injusto, pero no lo es porque
concurre una causal de justificación. Esa será entonces la función indiciaria del tipo penal.
Hay que precisar que está será la concepción tradicional del tipo como indicio de injusto,
indicio de antijuridicidad, como ratio cognocendi de la antijuridicidad en contraposición al
juicio como ratio essendi, la concepción del juicio como ratio essendi lo que dirá es que
una conducta no puede estar al mismo tiempo prohibida y permitida, entonces, cuando se
duce que una conducta está prohibida ya se estará diciendo que es antijurídica de manera
que tipicidad y antijuridicidad no son categorías separadas si no que son dos elementos
necesarios para llegar a la conclusión de que una conducta está prohibida.

Igual se habla de una función de motivación que está muy ligada a las anteriores, porque
simplemente cuando el tipo penal52 diga el que matare a otro el legislador lo que estará
haciendo por medio de la ley es motivar e instruír a los ciudadanos acerca de aquello que
no deben realizar o que deben realizar según el caso si es en omisión.

Los sujetos del delito

Si se dicen que todos los tipos penales tienen elementos genéricos o comunes a todos los
delitos entre ellos están los sujetos. Todo delito presupone un sujeto activo del delito y un
sujeto pasivo del delito. ¿Quién es sujeto activo del delito? El sujeto activo es quien realiza
la acción típica53. ¿Quién es el sujeto pasivo del delito? Para responder a la pregunta debe
diferenciarse entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto perjudicado con el delito. Es
importante también que no se confunda entre el sujeto pasivo de la acción y el sujeto pasivo
del delito, aunque en algunos casos concurran, pero conceptualmente son distintos. El
sujeto pasivo del delito es la persona titular del bien jurídico lesionado, en un homicidio
p.ej. será el muerto, ¿Quién es sujeto pasivo de la acción?

Ejemplo: El mensajero de Eafit que lleva un dinero que es propiamente de Eafit y

se roban el dinero, será el mensajero el sujeto afectado de la acción. De esa forma

51
Por indicio se entenderá entonces una manera que apunte a una dirección mas o menos precisa en donde no
habrá prueba definitiva de la existencia de un injusto penal puesto que se deberá pasar a la antijuridicidad.
52
Recuérdese que el tipo penal está en la ley, se habla es de lo que dice la ley, es decir el Artículo 103 del
código penal dirá el que matare a otro incurrirá en prisión.
53
Cuando se hablaba de la acción se veían razones por las cuales las personas jurídicas no pueden entenderse
como sujetos activos de un delito puesto que no actúan por si mismas, es decir, no realizan esas acciones
materiales que sean percibible por si mismas.
 entonces el sujeto pasivo del delito será Eafit porque el bien jurídico afectado fue de
Eafit. Luego, el sujeto perjudicado del delito sería la aseguradora que debe reponer
el dinero a Eafit.

Ejemplo: En un caso de homicidio el sujeto pasivo de la acción y el sujeto pasivo

del delito coinciden, es la persona fallecida, puesto que la acción recae sobre el
titular del bien jurídico afectado. Luego la viuda y los hijos del fallecido serán los
perjudicados con el delito.

El objeto material del delito

El objeto material del delito será entonces la persona o cosa sobre la cual recae la acción
típica, y no podrá confundirse con el objeto jurídico. De esa forma, objeto jurídico es el
bien jurídico afectado.

Ejemplo: A coge una pistola y le dispara a B cinco tiros a la cabeza ocasionándole

la muerte

En un caso de homicidio el objeto material del delito sería la persona o cosa sobre la
cual recae la acción típica, la acción típica de un homicidio consistirá en matar a
otro, de esa forma sobre quien recae esa acción de matar a otro será B54. Luego el
bien jurídico sería la vida humana que se protege y que se lesiona ese bien jurídico
cuando se asesina a la persona.

El objeto material vida de B es la materialización del bien jurídico que se protege,

pero entonces la acción de matar en este caso recae sobre B, y al mismo tiempo esa
persona era la titular de su propia vida, entonces será igualmente el sujeto pasivo.

Elementos del delito

Clasificación de los delitos según la acción o la omisión

Esto es a grandes rasgos los elementos del delito, todo delito tiene sujeto activo, sujeto
pasivo, objeto material, y conducta (esta conducta está constituida fundamentalmente por
un verbo rector, ahora la conducta puede ser una conducta activa o una conducta pasiva, es
decir existen tipos penales que prohíben la realización de una determinada acción p.ej. el
homicidio, que implica la prohibición del hecho de matar a otro, ese es un delito de acción
porque para cometer un homicidio hay que causar algo, cometerle la muerte a una persona.
Pero hay también tipos de omisión, tipos que consisten en la no realización de una
determinada acción, p.ej. el Artículo 131 del código penal prevé el delito de omisión de
socorro, en ese caso lo que el tipo penal prohíbe no es realizar una acción si no por el
contrario omitir una determinada acción que para el caso es la omisión de socorro, a eso se
refiere el elemento conducta que es siempre elemento fundamental de todo delito, luego se
podrá ver que en la omisión hay dos clases, en sentido de que existe omisión propia e
impropia. Se habla de tipo de omisión propia como p.ej. en el Artículo 131 en los que la

54
Que en este caso coincide también con el sujeto pasivo, pero en este caso, en otros delitos no coincide.
misma ley establece la omisión, es decir, el tipo penal lo que describe en este caso es la no
realización de una determinada acción, que para el caso es la omisión de socorro, y ese será
un tipo de omisión propia, o tipos propios de omisión porque la misma ley describe esos
tipos penales como tipos omisivos. En contraposición hay unos tipos penales que serán de
omisión impropia, o tipos impropios de omisión, y esos serán aquellos que inicialmente
están previstos como tipos de acción p.ej. el homicidio, porque el homicidio si se va al
Artículo 103 encontrará que la ley lo que describe es una acción, pero se entiende que bajo
determinados presupuestos, ósea, bajo determinados requisitos, no evitar el resultado
muerte que es el que prevé el tipo penal, no evitar el resultado es o puede ser equivalente a
producirlo. De esa forma se entiende que ese tipo penal que es un tipo de acción bajo
determinados presupuestos se puede realizar también por omisión, luego se verán cuales
son esos presupuestos en donde la acción se pueda realizar por omisión, de esa forma esos
serán los tipos de omisión impropia, o tipos impropios de omisión).

Clasificación de los tipos penales según los elementos subjetivos

Cuando se habla de tipos de acción y de tipos de omisión se habla del aspecto objetivo del
tipo penal, desde el punto de vista de los elementos subjetivos ¿Cómo suelen clasificarse
los tipos penales?55

1. Tipos penales dolosos: Que será aquel en donde el sujeto conoce lo que quiere
hacer e igual quiere su realización.

2. Tipos penales culposos: Será una forma en donde se caracterice es por la falta de
cuidado, en donde no se desvalore aquello que el sujeto quería (como en el dolo) si
no que aquello que realizara infringiera unas normas de cuidado.

3. Tipos penales preterintencionales56: Habrá preterintención cuando el sujeto busca

un fin, tiene un propósito (ósea una intención), actúa el sujeto de acuerdo con esa
intención, pero el resultado que logra va mas allá de lo que el sujeto quería, siendo
previsible. P.ej. que alguien quiere lesionar a otro y le tira un puño, la otra persona
cae se golpea y se muere. De esa forma entonces la persona tiene intención de
55
A grandes rasgos para que exista una idea el dolo eventual se entenderá cuando el sujeto sabe que es
probable que se produzca un resultado y no hace nada por evitarlo, p.ej. pone una bomba para que explote un
carro en la calle y cuando explota el carro muere alguien, en ese caso es previsible y puede decirse que es
altamente probable que si explota una bomba en la calle muera una persona. En la medida en que el sujeto
sabe que el carro que va a explotar está en una calle donde pasan personas se puede decir que el sujeto ha
previsto que eso podía ocurrir y sin embargo no hizo nada para evitarlo, es en ese caso donde habría dolo
eventual. Por otro lado, habría culpa consciente cuando el sujeto también prevé la posibilidad de que el hecho
ocurra, pero él confía que lo puede evitar, y es una confianza razonable, p.ej una persona va conduciendo el
vehículo a exceso de velocidad, ve que un peatón va cruzando la calle y este sujeto que va manejando no
disminuye la velocidad porque cree que puede esquivar a la persona, que él cree que tiene la habilidad
suficiente para esquivar al peatón sin necesidad de disminuir la velocidad, sin embargo no lo logra. En ese
caso él ha previsto la posibilidad de atropellar al otro sujeto, pero confiaba en sus capacidades (pero se repite
que tiene que ser una confianza razonable, porque si el individuo para el caso acaba de sacar la licencia de
conducción no parece razonable esa confianza, pero si es un piloto experimentado, se puede confiar en su
habilidad, sin embargo, no lo logró y será culpa consciente).
56
El Artículo que habla de la preterintención será el Artículo 24 del código penal.
 causar un daño que es lesionar, causa un resultado mas grave que el que él quería
porque él no quería matar, él quería lesionar, y ese resultado es previsible, tiene que
ser previsible para que haya preterintención para el Ordenamiento Jurídico
Colombiano. Debe ser previsible por que p.ej. si el sujeto va a golpear a la persona
y la persona se muere del susto, que ya decir que es previsible que alguien se muera
porque lo intentan golpear no parece ser previsible, entonces no habría
preterintención. Luego entonces podrá decirse que la preterintención tiene una parte
dolosa porque se quiere dar el golpe intencionalmente con dolo, y una parte culposa,
que será el resultado mas grave de al ser previsible se exigirá culpa. Puede decirse
un ultimo comentario y es que en la culpa se caracteriza es por la falta de cuidado.

Clasificación de los tipos penales en razón de la estructura formal: los tipos básicos, los
tipos dependientes.

Tipos penales básicos: Los tipos básicos serán independientes, definen una conducta clara
sin depender de cualquier otra conducta, de esa forma esos tipos definirán una sola
conducta autónoma e independiente.

Tipos penales derivados o dependientes: Los tipos subordinados dependen de una

conducta alterna que señalan circunstancias adicionales. Luego dentro de esta clasificación
habrá tipos privilegiados, o cualificados.

Tipos privilegiados, o tipos atenuados: Permite que gracias a la circunstancia

adicional de la cual depende ese
tipo básico, será gracias a ese tipo privilegiado que al tipo básico se le de una pena
mas leve,
se le de una disminución de la pena.

Tipos cualificados, o tipos agravados: En estos tipos lo que ocurrirá entonces será
que al tipo básico se le acarree una mayor punibilidad.

Diferencia entre tipo penal, y artículo penal

Es importante tener en cuenta que, al hablar de tipos agravados, p.ej. si se va al Artículo

104 del código penal, ese artículo será un tipo subordinado, cualificado porque lo que
esclarece son las circunstancias de agravación. Debe insistirse en que el Artículo 104
consagra varias circunstancias de agravación, y cada una de esas circunstancias de
agravación da lugar a un tipo subordinado, y agravado de homicidio. Ejemplo de ello es
cuando en el Artículo 104 se habla del homicidio agravado cuando recae en los miembros
de la unidad domestica, de esa forma cuando concurran estas circunstancias se estará en
presencia de un tipo agravado de homicidio por la circunstancia del numeral primero. Otro
tipo agravado de homicidio sería el del numeral dos cuando se comete el homicidio (es
decir cuando se da la conducta prevista en el Artículo 103, que ese sería el tipo básico), con
la circunstancia adicional de realizarse para asegurar impunidad del participe. No es que
exista entonces solo un homicidio agravado, no, existe un homicidio agravado por
parentesco, existe un homicidio agravado por el fin de consumar otra conducta punible,
existe un homicidio agravado por sevicia, existe un homicidio agravado por poner a la
victima en situación de inferioridad, etc. es decir, cada una de estas circunstancias da lugar
a un tipo dependiente, con esto debe insistirse en que no se puede confundir Artículo con
tipo penal, p.ej. el Artículo 104 en realidad incluye, o configura diferentes tipos penales,
once tipos penales distintos puesto que con cada numeral se configurará un tipo distinto.
Siendo estrictos para hablar p.ej. del tipo de homicidio agravado por la sevicia debemos
tener en cuenta el Artículo 103 y el Artículo 104 en su numeral sexto, de esos dos Artículos
salen los elementos que constituyen el tipo de homicidio agravado por la sevicia. Entonces,
una cosa serán las exigencias del tipo o las características de un tipo penal, y otra será el
Artículo de la ley penal, en este caso para conocer los elementos que integran el tipo de
homicidio agravado por la sevicia tenemos que ir a dos Artículos, el 103 y el 104. Siendo
mucho mas estrictos deberá verse lo que dice el Artículo 22 que define el dolo, porque ya
se veía que cuando el tipo no dice nada y expresamente no se refiere ni a culpa ni a
preterintención es porque exige dolo, y para saber que es dolo se debe ir al Artículo 22.
Ósea que los elementos típicos objetivos y subjetivos del homicidio agravado por la sevicia
se integran teniendo en cuenta lo previsto en el Artículo 103, 104 en su numeral 6º, y el
Artículo 22 que dirá cuando hay dolo.

Clasificación según el grado de afectación del bien jurídico

Tipos penales de lesión: Los tipos de lesión son aquellos cuando se afecta efectivamente el
bien jurídico, p.ej. el homicidio, será de lesión porque solo puede hablarse de la existencia
de un delito de homicidio cuando se ha matado a una persona, el código dice el que matare
a otro, luego para que haya delito se exigirá la lesión del bien jurídico. Lo mismo puede
pasar con el hurto, el hurto es un delito de lesión, porque para que haya hurto a la victima
se le requiere que se le haya sustraído un bien que le pertenece, entonces eso significará una
despatrimonialización de la victima. Otro ejemplo puede ser el secuestro en donde se exija
que la victima no pueda desplazarse libremente a donde quiera lo cual significa una lesión a
su libertad de abandono, es decir, que la victima no pueda irse de donde quiera en el
momento que lo desee. Son entonces delitos que solo se configuran cuando se produce esa
lesión del bien jurídico.

Tipos penales de peligro: El legislador ha anticipado la consumación del delito a un estatus

previo a la lesión, que será el de la puesta en peligro, es decir cuando hay una relación
cercana.

1. Tipos penales de peligro concreto: El momento inmediatamente anterior a la

lesión, ahí se hablará entonces de peligro concreto. Lo importante cuando se habla
de delitos de peligro concreto es que allí se exige no solo que la persona realice una
acción peligrosa si no que esa acción peligrosa haya en el caso concreto puesto en
riesgo los bienes jurídicos de otra persona. Ejemplo de ello será cuando alguien
incendia una casa, por cualquier motivo, ese prender fuego inclusive a la casa
propia puede generar riesgo de que el incendio se expanda a otras casas, que se
propague, eso significará un riesgo para los demás, habrá delito de incendio con el
mero hecho de incendiar una cosa mueble o inmueble con riesgo de que ese
incendio se propague, habrá entonces un delito de riesgo común. Una tentativa de
homicidio es un delito de peligro concreto, ejemplo de ello es que, si se le dispara a
una persona con intención de matarla o no la mata, ya en ese momento habrá delito,
 no de homicidio porque no han matado al sujeto, pero si habrá tentativa de
homicidio porque se realizó una acción que puso en peligro la vida de esa persona
en particular.

2. Tipos penales de peligro abstracto: Cuando se habla de delitos de peligro

abstracto se refiere a delitos que se consuman con la mera realización de una acción
riesgosa, sin que sea necesario en cada caso establecer que esa acción riesgosa
supuso además un riesgo para una persona en particular, ejemplo de ello es el porte
ilegal de arma de fuego, cuando una persona lleva consigo un arma sin el
salvoconducto, por ese solo hecho se entiende que hay un delito porque significa
que hay un riesgo para los demás aunque esa persona la lleve guardada, en ese caso,
puede que no amenace a nadie en particular, ni la vida ni el patrimonio, sin embargo
eso no es relevante porque sería como exigir un peligro concreto. Ejemplos pueden
ser entonces el porte ilegal de armas, el concierto para delinquir, son delitos en
realidad de peligro abstracto, en los que se entiende que la realización de esa acción
es ya suficiente como una conducta riesgosa que ya el Derecho Penal quiere
prohibir.

Podría decirse de la siguiente forma, se tiene la lesión del bien jurídico, antes de la
lesión del bien jurídico está la puesta el peligro concreto de ese bien jurídico, y
antes de la puesta en peligro concreto está la peligrosidad de la conducta que sería el
peligro abstracto. Como se puede pensar, en un Derecho Penal que solo pueda
actuar en razón de conductas que afecten bienes jurídicos, el peligro abstracto se
encuentra bastante alejado de la lesión del bien jurídico, por eso son tipos penales a
los que solo debería acudirse excepcionalmente, o los que en principio no debería
acudirse, porque deberían formar parte mas bien del derecho administrativo. P.ej. el
porte ilegal de armas sería suficiente con el decomiso administrativo del arma de
fuego, no sería necesario catalogar ese hecho como delito, distinto será cuando el
arma se usa, ya generando un peligro para una persona, o la lesión de un bien
jurídico para una persona. Lo que debe entonces dejarse claro es que los delitos de
peligro abstracto son delitos de muy dudosa constitucionalidad y de muy dudosa
legitimidad por lo mismo, porque el Derecho Penal se dice que es un Derecho Penal
en el que la antijuridicidad de la conducta presupone una puesta en efectivo peligro
del bien jurídico, y en estos delitos de peligro abstracto esa puesta en peligro
concreto no se da, por eso son de dudosa legitimidad. Esto se dice con base a la
norma rectora del Artículo 11 del código en donde se expone que el peligro debe ser
efectivo57 (es decir, concreto). De esa forma entonces la conducta debe tener una
idoneidad para generar riesgo, así sea abstracto, ejemplo de ello es que un arma que
no funciona no puede entenderse como generadora de riesgo, desde ese punto de
vista un arma de fuego que está mala no podrá ser utilizada como arma de fuego por
lo tanto no constituye un peligro ni siquiera abstracto.

El animo de la conducta: objetivo subjetivo del tipo

57
Que el Artículo lo dice literalmente como “poner efectivamente en peligro el bien jurídico”
 En algunos casos esa peligrosidad de la conducta podría satisfacerse exigiendo un
elemento subjetivo adicional, un elemento subjetivo del tipo por ejemplo diciendo
que quien tenga un sumergible con el ánimo de utilizarlo para el trafico de drogas,
etc. y casi que eso ya generará la vinculación al riesgo, lo que ocurre es que ese tipo
de elementos son de muy difícil prueba entonces por eso es que el legislador
últimamente acude a la técnica mas objetiva (mas facilista), de prescindir de
demostrar el animo de la persona de si quiere o no quiere traficar y basta con lo
objetivo.

Clasificación según el modo de la realización de la conducta

Tipo penal de mera conducta: La mera conducta significa que el tipo penal se realiza con
la mera realización de la conducta independientemente que la misma acarree, es decir, no se
requiere esperar la consecuencia de diga conducta, es decir no es necesario esperar
resultado. P.ej. la injuria, si un sujeto dice que otra persona es hijo de, ya esa acción es
suficiente para que se configure el delito de injuria. Otro ejemplo puede ser la tenencia de
armas.

Tipo penal según resultado material: Serán aquellos cuya consumación depende de que
se produzca una modificación del mundo exterior separable espacio-temporalmente de la
acción, sería el caso del homicidio, puede que realice la acción en sentido estricto, es decir
el movimiento de dispararle a otro un día, y para que haya homicidio no basta con realizar
la acción de disparar, tiene que producirse un resultado que es la muerte, separable de esa
acción, es decir que solo habrá homicidio en el momento en que esa persona muera. Fíjese
que ese momento necesariamente va a ser un momento posterior al de la acción, así sea
unos instantes, y en un lugar distinto, así sea a un metro, un centímetro, etc.

Clasificación según el numero de acciones

Tipo penal simple: Cuando es una sola acción

Tipo penal compuesto: Cuando el tipo penal contiene varias acciones

Tipo penal mixto: Cuando el tipo contiene varias acciones, pero se realiza el tipo con una
sola de ella

Tipo penal complejo58: Cuando hay dos conductas que cada una por separada da lugar a un
delito (configura una conducta delictiva autónoma) pero cuando se realizan conjuntamente
dan lugar al tipo complejo, es decir, no se realiza ninguna de estas dos figuras anteriores si
58
Los tipos penales complejos están en desuso es desde el punto de vista de la técnica legislativa, es decir, en
los códigos penales modernos suele prescindirse de estos tipos complejos, siempre quedan algunos, pero la
tendencia legislativa es que las legislaciones modernas cada vez van prescindiendo mas de los tipos
complejos. Ahora, cuando existen tipos complejos se produce un concurso aparente de tipos penales. si el
sujeto mata mediante incendio, esa conducta parece adecuarse a tres delitos: al delito de homicidio simple, al
delito de incendio, y al delito de homicidio agravado por el incendio. El interprete a partir de ciertos
principios escogerá cual se aplica, en este caso, por principio de consunción, es decir, hay un tipo penal que
subsume el desvalor de todos los delitos que es el delito de homicidio agravado por el incendio, el tipo
complejo entonces desplazará a los tipos penales y solo ese es el que se aplicará.
no que se realiza un tercer tipo que es el tipo complejo. El ejemplo de ello es el homicidio
agravado por el numeral tercero que se refiere al peligro común. Si el sujeto mata a una
persona mediante incendio, en principio la conducta se tipifica una como homicidio, y
luego otra como incendio, pero cuando se mata mediante incendio no se da ni el homicidio
simple, ni el incendio, si no que se da un tercer tipo penal que es el tipo complejo, el tipo
complejo ahí es entonces el homicidio agravado por las conductas que atentan contra
seguridad publica. Otro ejemplo puede ser el hurto cometido mediante penetración
arbitraria en lugar de habitación. Si el sujeto entra a una casa de habitación y hurta algo, en
principio ese hecho implica la realización de dos tipos penales, el tipo de hurto, y el tipo de
penetración en lugar de habitación, pero cuando se hace conjuntamente no se dan los dos
delitos si no un tercero que es el hurto calificado por penetración arbitraria en lugar de
habitación, que es un tercer delito con pena distinta.

El tipo penal como indicio de la antijuridicidad: la ratio cognocendi. La concepción

indiciaria

Elementos del tipo según la concepción indiciaria

Elementos objetivos Elementos subjetivos

Únicamente elementos positivos Dolo o culpa

P.ej. El que matare a otro

Cuando se habla de tipo penal como indicio de antijuridicidad se diferencia claramente

entre una cosa que es tipicidad, y una cosa que es antijuridicidad, en la tipicidad se
establecía que, si el sujeto realizó el hecho, p.ej. se mató a otro dolosamente, y establecido
que el sujeto mató a otro dolosamente se dice entonces que eso es indicativo (es indicio) de
que pudo haber realizado un injusto, de que ha realizado un hecho antijurídico. Ahora bien,
para saber si ese hecho es así o no se pasa a la categoría de la antijuridicidad, y entonces si
concurre o no una causa de justificación, podrá concluirse si ese indicio se confirma o se
desvirtúa, porque en caso de que el sujeto haya matado en legitima defensa se dirá entonces
que si bien la conducta es típica no es antijurídica, porque el Ordenamiento Jurídico
Colombiano consagra un permiso para realizar ese comportamiento en esas circunstancias
la cual es la legitima defensa. Esa es la concepción tradicional del tipo penal como indicio
de antijuridicidad, o como ratio cognocendi de la antijuridicidad.

La ratio essendi: la prohibición y la permisión

En el documento de Luzón sobre el tipo injusto se explica una segunda concepción del tipo,
que es el tipo como ratio essendi de la antijuridicidad o la ilicitud. Esta concepción del tipo
como ratio essendi parte como de un presupuesto y es que una conducta no puede ser
prohibida y permitida al mismo tiempo, o es una o es la otra. Si se entiende que una
conducta está prohibida se entiende entonces ya que no está permitida, y si se dice que está
permitida se entiende entonces ya que no está prohibida. Esto se dice como critica a la
concepción del tipo como indicio de antijuridicidad porque quien mata a otro en legitima
defensa se mira que la concepción indiciaria dice que la conducta es típica, luego en
principio la prohíbe el derecho penal, pero luego se dice que está permitida y eso significa
que no está prohibida por el Derecho Penal. Hay una contradicción y es por lo que la teoría
del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad lo que dice es o la conducta está prohibida
o está permitida, o es una o es la otra, ello significa que cuando se dice que una conducta
está prohibida ya se está excluyendo del ámbito de lo prohibido las conductas justificadas,
y cuando se dice que la conducta está permitida ya se dice entonces que esa conducta bajo
ninguna circunstancia podrá considerarse prohibida.

Esto a conducido a entender a la teoría de los elementos negativos del tipo que el tipo penal
está compuesto de unos elementos en su aspecto objetivo de unos elementos positivos y
negativos.

Elementos del tipo penal según la concepción de los elementos negativos del tipo

Aspecto de los elementos objetivos Aspecto de los elementos subjetivos

1. Elemento positivo: Son los Se analiza entonces la existencia de dolo, o

presupuestos objetivos que de culpa, y según el tipo penal si este exige
fundamentan una ilicitud penal. Se elementos subjetivos adicionales (llamados
habla de elemento positivo es sobre elementos subjetivos específicos del tipo
aquel presupuesto de hechos que penal). Lo importante es que, si se
deben ocurrir, algo que debe darse. estuviera hablando de un tipo indiciario,
Para el ejemplo del homicidio ¿Qué los únicos elementos objetivos de la
debe concurrir para que se esté en tipicidad serían los positivos, luego se verá
presencia del elemento positivo del que el dolo exige conocimiento de los
homicidio? Que se mate a otro. elementos objetivos del tipo, si se parte de
condición indiciaria el dolo requeriría
2. Elemento negativo: El presupuesto entonces conocimiento del hecho de matar
negativo será que no concurran los a otro y querer realizar ese hecho.
elementos objetivos que justifican
la conducta. Ejemplo de ello hay En cambio, cuando se habla de los
unas causales de justificación que elementos negativos del tipo, se referiría a
son las circunstancias que justifican la exigencia del conocimiento tanto del
matar a otro. elemento positivo como del negativo. Es
decir, para que haya dolo de homicidio
En resumen, para que se den los elementos según la teoría de los elementos negativos
objetivos del tipo deben darse los del tipo se requiere que el sujeto conozca
 elementos positivos y los elementos que está matando a otro y conozca que en
negativos, los elementos positivos serán la ese hecho que se realiza no está
concurrencia de los elementos objetivos respondiendo a una agresión injusta, debe
que fundamentan el ilícito (es decir el tipo saber que no concurre en los presupuestos
indiciario), luego los elementos negativos de la causal de justificación. Cuando el
serán que no concurran los presupuestos de sujeto sabe que mata a otro y sabe que no
una causa de justificación. concurre en los presupuestos de las
causales de justificación y aun así quiere
El elemento positivo es el que debe darse, actuar entonces en ese caso actuará con
ejemplo, matare a otro. El elemento dolo de homicidio.
negativo es el que no debe darse, ejemplo
no concurrir con una causal de justificación

Al darse esos dos elementos se pasa al

análisis de los elementos subjetivos
59

Lo importante es mostrar la diferencia entre la concepción indiciaria los únicos elementos

objetivos del tipo son los positivos, ejemplo, el que matare a otro, bajo la concepción de la
teoría de los elementos negativos del tipo los elementos objetivos son los positivos que será
el matare a otro, y los negativos que es la no concurrencia de los presupuestos objetivos de
la causa de justificación. Luego se verá que si el dolo amerita conocer los elementos
objetivos del tipo desde la teoría de los elementos negativos entonces se debe conocer tanto
lo positivo como no negativo.

Análisis de caso de defensa putativa, o defensa subjetiva:

Una persona amenaza a un sujeto de muerte, el sujeto solicitó permiso para portar un

59
Esta sería la estructura de un tipo penal desde el punto de vista de la teoría de los elementos negativos del
tipo
arma por miedo a la persona que lo amenazó, resulta que un día el sujeto encuentra en
la calle a la persona que lo amenazó y cuando lo ve la persona que amenazó se mete la
mano al bolsillo y el sujeto creyendo que lo van a matar le dispara y lo mata. Resulta
que se descubre que esa persona iba desarmada y que lo que iba a sacar del bolsillo
eran las llaves, ósea no iba a matar al sujeto, pero el sujeto creyó que era persona lo iba
a agredir de forma inminente.

Teoría indiciaria del tipo penal Teoría de los elementos negativos del tipo
penal

Si se analiza ese caso desde el punto de Si se analiza ese caso desde la teoría de los
vista de una teoría indiciaria de tipo penal elementos negativos se encontrará:
se encontrará:

Elementos objetivos Elementos objetivos

Positivos Positivos
Desde el punto de vista objetivo, el sujeto
El sujeto mató a otro sabiendo lo que hacia, mató a otra persona.
la conducta es antijurídica porque la
persona no iba a agredir al sujeto. Negativos
Se dan los elementos negativos porque el
(No se habla de elementos negativos) sujeto no concurría en los presupuestos de
las causales de justificación, porque
efectivamente la persona no iba a matar al
sujeto.
Elementos subjetivos
Elementos subjetivos
Dolo: Que el sujeto mató a otro con dolo (y
si lo hay en esta teoría porque cuando el Dolo: Cuando se analiza se el sujeto actuó
sujeto disparó sabía que estaba matando a con dolo se encontrará que la respuesta es
otra persona y quería hacerlo), luego la negativa, porque el dolo será conocimiento
conducta es típica de homicidio doloso. de los elementos objetivos del tipo, en el
caso el sujeto sabía que estaba matando a
Error: El problema se encontrará en la otro, si, pero no sabía que no concurría en
culpabilidad porque el sujeto creyó que los presupuestos objetivos de una causa de
realizaba una conducta licita, porque creyó justificación, porque el sujeto creía que
que lo amparaba una causa de justificación, estaba frente a un agresor injusto al
el sujeto creyó que la conducta era licita. momento de tomar la decisión de
Ahí se analiza si el error es invencible dispararle a la persona que se metió la
(actuó sin culpa y se excluye la pena), o si mano al bolsillo. El sujeto creyó que
es vencible (se atenúa). concurría en los presupuestos de las
causales de justificación. Es decir, el sujeto
no sabía que no concurría en los
 presupuestos de la legitima defensa. Con lo
cual se está en presencia de un error sobre
un elemento del tipo, lo que ocurrirá
entonces es que si el error es invencible la
conducta será atípica y si es vencible será
Solución típica a titulo de culpa.

El caso de defensa putativa para la teoría Solución

indiciaria del tipo penal es un error de
prohibición, y se soluciona conforme a un Bajo la teoría de los elementos negativos
error de prohibición en la culpabilidad. del tipo, este caso de error es un error de
tipo y se soluciona conforme a las reglas de
error de tipo.

Lo importante es que si se sigue la teoría de los elementos negativos del tipo significa que
cuando se diga que una conducta es típica, ya se estará diciendo que es antijurídica, porque
para decir que es típica ya deberá haberse analizado la concurrencia de las causas de
justificación. P.ej. si Pedro mata a Juana en legitima defensa la conducta será atípica porque
si bien se da el tipo objetivo, mató a otro, pero no se da el negativo que es la no
concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación porque en la legitima
defensa se dan esos presupuestos, entonces en ese caso la conducta es atípica. Cuando se
dice que es atípica (bajo la teoría de los elementos negativos del tipo) se analiza la
concurrencia de los elementos positivos, y de los elementos negativos, que es la no
concurrencia de una causa de justificación, pero esos dos análisis formarán parte de un
mismo concepto que es el concepto de injusto, o tipo de injusto, es decir, la conducta
punible será una conducta típicamente antijurídica y culpable, es una concepción bipartita
del delito porque los dos grandes elementos fundamentadores de la responsabilidad penal
son el injusto y la culpabilidad, pero obviamente para saber si hay injusto se analizará
primero el tipo indiciario, y luego la no concurrencia de las causas de justificación, pero
para llegar al concepto de tipo. En realidad, son dos maneras de hacer el mismo análisis,
ahora la pregunta será ¿Cuál de las dos vías acoge el código penal? El código penal permite
ambas interpretaciones, ahora, para interpretar el código es mas adecuada la teoría de los
elementos negativos del tipo, porque en Colombia el error sobre los presupuestos objetivos
de una causa de justificación como el ejemplo anterior si es vencible se resuelve con
responsabilidad a titulo de culpa si está previsto en la ley, y eso es lo que dice la teoría de
los elementos negativos del tipo, es decir, se le da tratamiento de error de tipo y no
tratamiento de error de prohibición que sería el que correspondería a la teoría indiciaria. Así
lo dice el Artículo 32 numeral 10º, que para el ejemplo si el error fuere vencible según la
ley se respondería por homicidio culposo, y eso es lo que sostiene la teoría de los elementos
negativos del tipo, si se sostuviese la teoría indiciaria ese sería un error de prohibición que
si es vencible se sanciona con la pena prevista para el delito doloso atenuado, que según el
código sería atenuando a la mitad según lo prevé el código. Entonces es mucho mas
coherente interpretar conforme a la teoría de los elementos del tipo.
Ya se veía que los tipos penales pueden ser de acción o de omisión, y ambos pueden ser
dolosos60, culposos, o preterintencionales. El siguiente trabajo se hará en relación de los
delitos de acción dolosos. Luego se verán los delitos de acción culposos. Y luego los delitos
de omisión.

Análisis del video La causalidad de Juan Oberto Sotomayor

En el tema anterior se veía entonces que los tipos penales pueden ser tipos de acción, tipos
de omisión, y que cada uno de ellos a su vez pueden ser tipos de acción o de omisión
dolosos, culposos, o preterintencionales. En esta oportunidad se va a iniciar el estudio de
los tipos de comisión dolosos. Es aquí donde el primen análisis corresponde al análisis de
los elementos objetivos de ese tipo penal, se hace el análisis de los elementos objetivos, si
seguimos la teoría de los elementos negativos del tipo habría que analizar primero los
elementos objetivos que constituyen un presupuesto de la ilicitud, es decir, el elemento
positivo, en el homicidio p.ej. sería matar a otro, y luego se analizaría a su vez el elemento
negativo, es decir, la no concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación,
para luego entrar entonces a analizar el aspecto subjetivo del tipo, aspecto subjetivo del tipo
de comisión doloso que estaría compuesto fundamentalmente por el dolo, y en aquellos
tipos que exijan elementos subjetivos específicos también habría que en entonces establecer
la concurrencia de dichos elementos como sería p.ej. el ánimo de lucro en el hurto.

Antes es bueno precisar de manera didáctica y es que si bien el análisis de los elementos
objetivos implica (para quien siga la teoría de los elementos negativos del tipo) el análisis
de la no concurrencia de las causas de justificación, se deberá analizar primero los
presupuestos positivos en el tipo de comisión doloso, culposo, y luego en los tipos de
omisión, para luego hacer el análisis respectivo de las causas de justificación, al finalizar, y
eso pasa porque las causas de justificación son las mismas para todos los tipos penales,
entonces, de lo contrario debería repetirse las causas de justificación en el tipo de acción
doloso, en el tipo de acción culposos, en los tipos de omisión. Por eso es entonces que debe
analizarse primero el aspecto positivo del aspecto de comisión dolosos, y luego el aspecto
subjetivo, que sería el dolo; luego entonces se analizará el aspecto positivo y subjetivo del
tipo de delito de comisión culposa; luego se analizará los tipos de omisión; y luego se hará
el análisis de las causas de justificación.

De los tipos de comisión dolosos

Los tipos de mera conducta, o de mera actividad

Situados en el ámbito de los tipos de comisión dolosos y se parte entonces que lo primero
que se tiene que analizar es la concurrencia de los elementos positivos de la acción que
constituye un presupuesto de la ilicitud del respectivo delito, ahí se verá que debe hacerse
60
Para los delitos de acción dolosos hay que hacer una distinción entre los delitos. Se empezará por el análisis
del aspecto objetivo, y en el análisis del aspecto objetivo hay que analizar los de mera conducta y los delitos
de resultado. Los tipos de mera conducta es el simple análisis de lo que exige el tipo. En cambio, el problema
radica es en los delitos de resultado, donde no se describe la acción si no el resultado, p.ej. el que matare, pero
puede matarse de diferentes formas. Ahí se presenta una dificultad que hace que se exijan elementos
peculiares, que son la causalidad, y la imputación objetiva, en los tipos de resultado.
una distinción porque no todos los tipos penales de acción son iguales, o exigen los mismos
elementos. P.ej. no es lo mismo hablar de un delito como el de injurias, o el falso
testimonio, o el tráfico de drogas, en los cuales entonces lo que se tiene en cuenta como
conducta prohibida es fundamentalmente la realización de una determinada acción, p.ej.
imputar a otra persona o realizar contra una persona una imputación deshonrosa en el caso
de la injuria; en el falso testimonio una persona en una declaración judicial, o
administrativa, o bajo el juramento, calle la verdad, o la oculte total o parcialmente; en el
caso del trafico de drogas que una persona venda, distribuya drogas prohibidas; en el caso
del porte ilegal de armas que sea la tenencia ilícita de un arma; etc. en los casos anteriores
entonces fíjese que puede decirse que los delitos de mera actividad debe tenerse en cuenta
para entender que se ha realizado la conducta objetiva positiva del tipo penal, ósea los
presupuestos objetivos de la ilicitud, bastará con establecer que se ha dado en el caso
concreto la conducta prevista en el tipo penal, ¿Por qué?, porque el tipo penal prevé ya cual
es la conducta en concreto que se está prohibiendo, tener el arma sin el permiso de la
autoridad competente, faltar a la verdad en la declaración judicial bajo juramento, realizar
imputación deshonrosa contra otro, etc. De esa forma entonces aquí para decir como
interprete que alguien ha realizado aspecto objetivo positivo del tipo (sea de injuria, de
falso testimonio, etc.) simplemente se tendrá que establecer que en la conducta concurren
esas exigencias típicas, no se tiene en cuenta nada mas, de esa forma aquí el tema de la
cuestión de cuando un sujeto realiza el aspecto objetivo del tipo no plantea mayores
dificultades, esto es así en los delitos de mera conducta.

Los tipos de resultado material: la producción del resultado

Es diferente, y mas complejo el análisis, en los tipos de resultado material, ósea aquellos
tipos penales en los que se prohíbe no la realización de una determinada conducta si no la
producción mediante cualquier conducta de un determinado resultado. Este será el caso
típico del homicidio. Sucede en el homicidio, en las lesiones personales, etc. todos son
delitos de resultado material61. Como no se prohíbe una determinada acción, si no la
producción de un resultado, saber cuando se está en una conducta típica, es decir, que
realiza ese aspecto objetivo positivo del tipo de homicidio. Será mas complejo entonces
porque el resultado se puede producir por distintas causas, o por distintos factores, o por
distintas condiciones, entonces deben establecerse unas reglas para saber cuando se le
puede imputar o atribuir a una persona la realización de un tipo p.ej. de homicidio, la
realización de un homicidio desde el punto de vista típico. Recuérdese que todavía se está
en el primer escalón de la valoración jurídica del acto.

El nexo de causalidad: la verificación de existencia de un hecho v. la imputación a una

persona de un tipo penal.

Entonces, dada la complejidad, o la dificultad existente en estos tipos penales de resultado,

el primer criterio (o requisito) de imputación o de atribución de una conducta al tipo se ha
centrado fundamentalmente en la necesidad de una relación, o nexo de causalidad. Se
61
Recuérdese que un delito de resultado material es aquel que solo se consuma cuando se ha producido un
resultado material, es decir, separado espaciotemporalmente de la acción. P.ej. un homicidio lo que exige es la
muerte de la otra persona independientemente de si esa muerte se ocasionó con una puñalada, un disparo, un
golpe, un veneno, etc.
entiende tradicionalmente que una persona realiza el tipo de resultado p.ej. el homicidio
cuando es causante de la muerte de otra persona. Aquí prácticamente eso fue así bajo la
concepción causalista del delito y fundamentalmente con la concepción clásica, pero
también con el finalismo, es decir, casi que hay una identificación entre la comprobación o
verificación naturalística de la causalidad que resultaba entonces desde ese punto de vista
suficiente para entender que el causante realizaba a su vez el tipo de homicidio. Hay que
tener en cuenta que no es lo mismo verificar la existencia de un hecho con imputarle a una
persona la realización de un tipo penal, son dos cosas diferentes. Lo que sucede con lo
anterior es que inicialmente se producía una identidad, es decir, la verificación de la
existencia de un nexo causal entre la acción y resultado era en ese momento suficiente para
entender realizado el tipo objetivo del respectivo delito, p.ej. un homicidio. La situación
ahora es que en estricto sentido debe diferenciarse que no es lo mismo matar a otro que
realizar el tipo objetivo de homicidio, no es lo mismo matar a otro en términos
naturalísticos que realizar el tipo objetivo de homicidio. Serán entonces cosas distintas
porque la realización del tipo de homicidio implica ya una imputación, una atribución a ese
hecho respecto de una norma específica, en este caso un tipo penal. De esa forma entonces
para la tradición clásica se esperaba que lo mas importante a la hora de establecer la
realización del tipo de resultado fuese la existencia de un nexo de causalidad.

La insuficiencia del nexo causal: la consideración de el nexo causal como simple requisito
necesario y no como condición suficiente

Ahora, modernamente lo que se ha establecido es que parece que la existencia de una

relación causal entre la acción en sentido estricto y el resultado no es una condición
suficiente, es decir, es un requisito necesario, pero no suficiente para entender que alguien
realiza el tipo de resultado que se trata, ¿Por qué? porque ese nexo causal puede en algunos
eventos ser atribuidos a la obra de la casualidad, del azar, o a una acción diferente, de esa
forma de lo que se trata es, no solo de saber que la acción que se juzga es causante de
resultado, si no que dicho resultado puede atribuirse y ser imputado al autor de esa
conducta como obra de él.

El nexo causal con el añadido de la imputación objetiva

Hoy en día se entiende que la realización del tipo objetivo positivo de un tipo de resultado
material presupone existencia del nexo causal, y, a su vez, un juicio ya valorativo de
atribución o imputación que es lo que se conoce como imputación objetiva.

Las teorías causales

Con lo cual se dice entonces que la existencia de nexo causal es una condición necesaria
pero no suficiente para la realización de un tipo de resultado material. Ahora, esto significa
entonces que de todas maneras siempre debe tenerse en cuenta, o comprobar la existencia
de la causalidad, tiene que existir un nexo causal, el nexo causal es pues ese nexo lógico y
real entre la conducta como causa u origen de un resultado como consecuencia de aquella, y
se habla entonces un asunto puramente naturalístico. Tradicionalmente, y esto se amplia en
el documento de Roxin, se intentó diferenciar entre condición y causa del resultado, porque
en realidad desde el punto de vista de la física y de las leyes naturales todo resultado es
producto o consecuencia de una serie de condiciones o de causas, es decir que no hay una
causa univoca y única, si no que es conjunción de una serie de factores, de esa forma
inicialmente se intentaba establecer entre todas esas condiciones cual era la que podía
entenderse causa única de resultado o la causa relevante, pero en realidad eso no era posible
porque respecto de un resultado todas las condiciones son causas, es decir, el resultado solo
se produce porque todas esas condiciones se han presentado en un momento determinado,
entonces de ahí que prevalezcan las teorías generalizadoras.

Teoría de la equivalencia de las condiciones

Formula de la supresión mental: Conditio sine qua non

Dentro de esas teorías generalizadoras la teoría mas relevante, y la que mas ha tenido
repercusión en el ámbito del Derecho Penal es la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Esta teoría de la equivalencia de las condiciones (o teoría de la conditio sine
qua non) fue formulada inicialmente por Von Buri, y según esa teoría una condición es
causa cuando suprimida mentalmente desaparece el resultado, es decir, una condición es
causa cuando esta condición no puede ser suprimida sin que desaparezca el resultado.

Así p.ej.: Pedro le dispara a Juan con un arma de fuego, Juan muere.

Lo que se necesita saber es si el disparo es causante del resultado muerte de Juan. Entonces,
si se suprime mentalmente la acción de disparar ¿El resultado muerte de juan desaparece?
Si ello es así, es decir, si Juan no muere, entonces se dirá que la acción de disparar realizada
por Pedro fue la causa de la muerte de Juan. La teoría de la equivalencia de las condiciones
parte de la base de que toda condición es causa del resultado, independientemente de lo
cercano que esté al mismo, porque como se decía desde el punto de vista de la física a su
vez todas las condiciones se requieren para la producción de un resultado, lo que Von Buri
realmente fue que a partir de la existencia de esa ley natural una formula que fue la de la
conditio sine qua non para averiguar dicha causalidad, y de hecho esto es lo que se conoce
como la formula de la conditio sine qua non.

Crítica a la formula de la supresión mental

Ahora el punto es que la formula en realidad no es una formula que sea suficiente para
resolver el problema de la causalidad, a sido criticada por un lado por cuanto en realidad la
formula de la supresión mental opera solo cuando previamente se sabe que existe un
vinculo entre la acción y el resultado, es decir, cuando se sabe que determinadas acciones
producen determinados efectos, esto es, cuando se conoce la existencia de esa ley natural
que explica un fenómeno. De esa forma entonces se sabe que un disparo con un arma de
fuego mata, entonces claro como eso se sabe a partir de la ley natural que explica los
efectos que tiene un disparo en el cuerpo humano, como ya se ha asumido eso entonces a la
hora de suprimir el disparo desaparece el resultado porque se sabe previamente que ese
resultado muerte lo causan los disparos. Pero, cuando se trata de aspectos o de relaciones
que no se conocen con anticipación entonces la formula de la supresión mental fracasa. De
esa forma entonces la formula no es una buena manera de establecer la existencia de un
vinculo causal, porque solo funciona en los casos fáciles, en los casos que de antemano se
sabe que existe un nexo causal. P.ej. se sabe que el cianuro produce determinados efectos
en el organismo de una persona cuando se ingiere una cantidad determinada, entonces
claro, si eso se sabe porque ya lo han comprobado los expertos queda luego muy fácil
establecer que si se suprime una dosis determinada de cianuro la persona no muere. Pero si
no se conoce esa ley natural previamente, no funcionará la formula de la supresión mental.
Como explica Roxin en el documento la formula de la supresión mental tampoco funciona
en los casos de autoría accesoria o yuxtapuesta (que pueden ser los mismos casos de
causalidad alternativa), en los casos de causalidad cumulativa, y en los casos de causalidad
superadora. Fíjese en el caso de causalidad alternativa de una ejecución en un fusilamiento,
si todos disparan al mismo tiempo a la cabeza del fusilado, si se suprime mentalmente la
acción de solo uno de los soldados el resultado se sigue produciendo, luego se diría que esa
acción de ese soldado no es causal de resultado, lo cual sería absurdo igual si se comprueba
que todos dispararon y todos los disparos incidieron en el resultado. El otro ejemplo de la
causalidad alternativa será cuando dos personas cada uno por su cuenta sin trabajar de
forma conjunta le da a una victima una dosis mortal de veneno, cada una de las dosis es
mortal por si misma, entonces es el mismo supuesto de si se suprime mentalmente la acción
de uno el resultado se seguirá produciendo. El caso de causalidad cumulativa será p.ej. que
cada persona trabajando de manera independiente le va a dar a la victima media dosis de
veneno (creyendo que es la dosis mortal), ósea que como son dos personas las que le dan
cada una media dosis el sujeto ingiere una dosis mortal, en ese caso si se suprime
mentalmente la dosis que le ha dado A, el resultado desaparece, luego A no sería causante
de la muerte y así sucedería igual con B con la otra dosis, entonces se tendría una persona
que ha tomado veneno y en el caso ambos serían causantes de la muerte. En resumidas
cuentas, si se le suprime mentalmente la dosis que le da A el resultado muerte no se
produciría porque solo ingeriría media dosis con lo cual entonces la conducta de A debería
entonces tenerse como causante de la muerte aunque haya sido solo media dosis, y lo
mismo sucedería entonces con la conducta de B que si se suprime mentalmente la dosis que
B le dio al sujeto entonces el sujeto no muere, pero luego entonces B seguiría siendo
causante de la muerte. De esa forma entonces se tendría entonces que unas personas que
cada una por su cuenta ha dado solamente media dosis de veneno igual responderían ambas
por homicidio doloso, o se les imputaría la muerte, aun así, sabiendo que lo que hacían no
era suficiente para matar. Esto es lo que ha llevado entonces a la doctrina a entender que la
formula de la supresión mental no parece suficiente para establecer la causalidad, es decir
que ayuda en los casos fáciles, pero no en los casos difíciles.

La condición conforme a leyes causales generales

Hoy en día entonces se habla de la existencia del nexo causal a partir de la condición
conforme a leyes, lo que afirma la condición conforme a leyes es que la causalidad existe si
a una acción se han vinculado modificaciones en el mundo exterior subsiguientes en el
tiempo que estaban unidas a la acción según las leyes naturales y que se presentan como
resultado típico. Aquí la clave entonces es que para uno establecer la existencia de una
relación o de un nexo de causalidad lo primero es que debe existir una ley natural que
explique la vinculación existente entre una acción y un resultado, es decir lo anterior que,
existe una ley natural según la cual se dice si una persona ingiere una cantidad determinada
de cianuro la persona muere, entonces ahí está la ley natural que explica eso, eso solo lo
pueden decir las leyes naturales, eso no lo inventan los juristas, ni lo determinan los
juristas, eso lo determinan los expertos (cual es la cantidad de cianuro suficiente que debe
ingerir una persona que pesa tanto). Luego entonces como jurista lo que toca es establecer
que en caso concreto de la acción que se está analizando se dan los presupuestos de la ley
causal natural, es decir que en el caso concreto se debe establecer, se debe realizar una
especie de subsunción de los hechos en la ley causal general. De esa forma entonces lo
primero es determinar la existencia de la ley causal general aplicable al caso, es decir,
cuanto es la dosis de cianuro necesaria para matar, y lo segundo entonces es que los hechos
que se están analizando se subsumen en los presupuestos de esa ley causal general. De esa
manera efectivamente una persona le dio cianuro en tal cantidad a la otra, y la consecuencia
fue la muerte, de esa forma se puede entender que esa cantidad de cianuro cumple con los
presupuestos de la ley causal general, si eso se da entonces se está en presencia de un nexo
de causalidad entre la acción y el resultado. Se reitera entonces:

a. Existencia de la ley causal general: El primer aspecto será la existencia de la ley

causal general dependiendo de la correspondiente disciplina científica p.ej. química,
biología, física, etc.
b. Causalidad concreta: Lo segundo, que se llama entonces causalidad concreta, le
corresponderá al interprete en tanto está analizando una conducta especifica
determinar si la conducta subsumió ante la ley causal general.

La realización del aspecto objetivo del tipo de resultado

Esto es entonces el criterio general para establecer la existencia del nexo de causalidad, hay
que aclarar que en lo que fue la evolución de la ciencia penal, como se partía inicialmente
de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la equivalencia de las condiciones tiene
un efecto muy amplio porque como lo explica Roxin en el documento en realidad no podrá
prescindirse de ningún eslabón, no podrá prescindirse de ninguna condición. Luego todas
las condiciones son causas, y esto lo que hace es llevar a una ampliación considerable de la
causalidad y que en efecto es así, lo que sucede es que como la causalidad era el único
criterio entonces podría conducir pues a una ampliación de la intervención penal, al solo
tener como criterio para la subsunción al tipo objetivo el nexo de causalidad. De esa forma
entonces se intentaron a través de otras teorías como la de la causalidad adecuada (teoría de
la adecuación), o teoría de la relevancia típica, o la teoría de la prohibición de regreso, se
intentó mediante esas teorías restringir un poco el ámbito de la teoría de la equivalencia de
las condiciones. El problema es que cuando se habla de causalidad adecuada, relevancia
típica, prohibición de regreso, en realidad ya lo que se está es valorando, y no verificando, y
cuando se habla de causalidad hay que moverse en el terreno de la verificación empírica, en
el terreno de la causalidad natural, de la descripción, no se está valorando. Digamos
entonces que precisamente estas teorías sirvieron fue para que luego la evolución posterior
de la ciencia penal concluyera que en realidad la imputación al tipo objetivo presupone dos
juicios distintos. Uno la verificación de la existencia de causalidad, que es lo primero, es un
presupuesto y eso es algo que se verifica empíricamente que se haya dado, si no hay
causalidad no podrá haber luego imputación porque la causalidad es un presupuesto de la
imputación. Dos entonces establecido el nexo de causalidad entonces se procede luego a
esa valoración jurídico penal, es decir, si esa causación producida por una determinada
acción se puede a su vez imputar a la realización de un tipo penal de resultado, es decir, si
el resultado producido a demás de causado se puede atribuir a esa acción como obra de ese
sujeto, y por lo tanto solo cuando se dan esos dos requisitos puede decirse que se ha
realizado el aspecto objetivo del tipo de resultado correspondiente, por eso la necesidad de
deslindar entre ambos supuestos, no puede entrarse al análisis de la imputación sin haber
previamente verificado la existencia de causalidad, y a su vez, verificada la existencia de
causalidad ello no podrá ser suficiente para decir que se realiza el tipo de resultado que
corresponde62.

Precisiones de Roxin acerca de la comprensión de la causalidad desde la perspectiva de la

condición conforme a leyes

Para terminar con la causalidad es muy importante tener en cuenta que la manera de
entender la causalidad desde el punto de vista de la condición conforme a leyes Roxin hace
unas claridades en el texto que quedan entonces mucho mas claras en el libro de Roxin.

1. Hay que atender el resultado en la manera mas concreta incluyendo todos los
eslabones intermedios que han conducido ese mismo resultado: De esa forma se
parte de la equivalencia de las condiciones y lo que ya se explicaba anteriormente,
todas las condiciones serán importantes. Fíjese que una cosa es decir que una
persona es causante del resultado, o la acción de una persona fue causante del
resultado, y otra cosa es decir que esa acción es una acción típica, o implica la
realización de un tipo penal. Aquí solo se analiza lo primero, la causalidad, existe la
tendencia a veces y es porque se encuentra una relación muy lejana entonces se
intenta excluir, pero eso se excluirá en la tipicidad o en la imputación, pero no en la
verificación de la causalidad.

2. En los delitos comisivos carecen en principio de influencia en la causalidad los

cursos causales hipotéticos: Es decir, Pedro dejó un revolver en una chaqueta y
alguien lo cogió y mató a otro, ¿fue Pedro causante de esa muerte? Si, porque si él
no deja el revolver en el saco la otra persona no lo puede usar para matar. No podría
decirse que no es la causa porque de todas maneras quien disparó tenía otro revolver
y si no hubiese usado el de Pedro hubiese utilizado el que él tenía. Eso es un curso
causal hipotético que no ocurrió, lo que se analiza es la acción ocurrida y lo que
ocurrió fue que utilizó el que estaba en el saco. Luego los cursos causales
hipotéticos no influyen en la causalidad, ¿Por qué? porque son hipotéticos, no es
posible saber lo que pudiese haber ocurrido, se sabe y solo puede basarse el análisis
en aquello que efectivamente ocurrió. En los cursos causales hipotéticos podrían ser
útiles a la hora de valorar en el ámbito de la imputación objetiva una causación,
pero no para determinar la causalidad.

3. Los casos de causalidad alternativa deben solucionarse de manera exclusiva

conforme a la formula de la condición conforme a leyes: Es decir, si dos personas
dan al mismo tiempo una dosis completa de veneno, cada una ha matado a la
victima. Y si le dan media dosis cada uno sin trabajar de manera colectiva, no han
62
Hay que insistir en un punto, como se maneja el lenguaje corriente se identifica la ocurrencia del hecho
como la valoración jurídica entonces normalmente se dice “Pedro mató a otro entonces pedro asesinó, realizó
un homicidio”, el error radica en que una cosa es decir “mató” en términos naturalísticos, y otra es decir que
esa muerte que le ocasionó Pedro a Juan constituyó la realización del tipo de homicidio. Eso solo se podrá
decir cuando además de establecida la causalidad, hemos realizado el juicio de imputación objetiva.
 dado una dosis mortal aunque la persona haya muerto, porque ahí murió
prácticamente por producto del azar de que concluyeron dos medias dosis, cada una
de las personas solo podría responder en este caso por tentativa de homicidio.

4. El carácter anómalo o inusual de un nexo condicional no influye sobre la

causalidad: se refiere esto a que si Pedro atropelló al ciclista y el ciclista en el
hospital herido muere por el incendio del hospital habrá un nexo causal extraño,
pero indudablemente desde el punto de vista naturalístico está conectada la acción
de Pedro que atropelló al ciclista con ese resultado. El hecho de que el nexo o el
vinculo condicional sea anómalo, extravagante, extraño, no excluye la causalidad.
Para eso se analizará luego la imputación y los demás requisitos típicos.

5. La causalidad no se interrumpe porque entre la conducta y el resultado esté la

acción dolosa de un tercero: Tampoco, y Roxin insiste mucho en esto, la causalidad
no se interrumpe pues el hecho que entre una conducta y el resultado medie una
acción dolosa o imprudente de otra persona no interrumpe el nexo causal. Roxin
pone varios ejemplos sobre la situación, entre ellos el de el arma de fuego dejada en
el saco. Esa acción dolosa del tercero que mató a otro con el revolver dejado en el
saco por el sujeto no interrumpe el vinculo causal entre la conducta del dueño del
saco que dejó el arma allí, y el resultado. No se interrumpe porque un nexo causal o
se da o no se da, no se interrumpe.

6. No falta causalidad si el nexo conforme a leyes es producido (transmitido) a través

de la psique de otro: Es posible hablar del nexo causal desde el punto de vista, de la
psique de otro, es decir que puede haber influencia psicológica y eso no excluye la
existencia de un nexo causal.

7. Caso límite: Hay un caso limite que no se está muy de acuerdo con la conclusión de
Roxin porque es un caso limite, y es lo que ocurre con las acciones que impiden
cursos causales salvadores, es decir, la interrupción de un curso causal salvador, la
pregunta es si hay o no nexo causal. El ejemplo es el siguiente: una persona se está
ahogando en la playa, cuando el salvavidas se va a lanzar a salvar a quien se está
ahogando, otra persona amenaza al salvavidas con un arma de fuego y le dice que si
se lanza lo mata, luego entonces la persona se ahoga. La pregunta es si ¿La acción
de quien amenaza al salvavidas es causa del resultado muerte del bañista que se
ahogó? Roxin dice que en ese caso si existe nexo causal si hay una certeza de que, si
el curso causal interrumpido hubiera evitado el resultado como una probabilidad
rayana en la certeza, en la probabilidad. Pero si se fija bien en el caso en este caso se
habla de un curso causal hipotético, puesto que se dice que de haberse lanzado el
salvavidas al agua él hubiera evitado el resultado, en realidad eso no se sabe, es una
hipótesis. Entonces es mejor pensar que ese es un curso causal hipotético y por lo
tanto no hay una real unificación de la doctrina respecto a ello. Eso no significa que
no se pueda valorar penalmente la conducta de quien amenaza al salvavidas, quizás
esta persona lo que tiene es el control de ese riesgo y en tanto él que ha asumido el
control de ese riesgo para la vida de esta persona no realiza la acción mandada, una
acción evitativa del resultado, responderá entonces a la realización de ese resultado
a título de comisión por omisión, pero eso irá a al caso de tipos de omisión.
Con esto entonces se puede establecer que hay causalidad, y se podrá decir que la acción
que se analiza causante del resultado llevará a que se pase al segundo nivel que es el de la
valoración jurídica. Establecida la causación se debe entonces ahora valorar si la causación
de ese resultado puede ser atribuible al sujeto como obra suya, solo en ese caso entonces se
puede decir que la persona ha realizado el tipo objetivo positivo del resultado material que
se trata. Ahí entonces se pasará al segundo nivel que será el de la imputación objetiva, pero
eso sería una explicación diferente.

Derecho penal 2. 5-2020-2

Debe entonces remitirse a una ubicación entonces según la clasificación que esos podrán
ser tipos de acción o de omisión, entre los mismos se podrá hablar de tipos de omisión o de
comisión dolosos, culposos, o preterintencionales. Cada estructura típica tendrá entonces
características diferentes entonces hay que dividir el estudio de la tipicidad en el tipo de
comisión doloso, luego los tipos de acción culposos, y luego los tipos de omisión.

Los tipos de comisión dolosos

Todo tipo penal según se ve tiene dos aspectos a tener en cuenta, el aspecto objetivo, y el
aspecto subjetivo del tipo, de lo que hay que encargarse es de saber si una determinada
conducta puede ser catalogada como delito entonces para ello se decía que el primer
análisis será el de la tipicidad, lo primero será que exista una conducta. Luego se pasa al
primer criterio jurídico a tener el cuenta (valorativo) que es el de la tipicidad, cuando se
habla de tipicidad en este caso siempre hay que tener un tipo o algunos tipos penales de
referencia, si bien la tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo penal, para saber
cuando una conducta se adecua a un tipo penal hay que tener en cuenta cuales son los
elementos del tipo penal correspondiente, esos elementos serán objetivos y subjetivos, en el
tipo doloso por supuesto en el aspecto subjetivo se hablará del dolo, y en algunos casos en
particular de elementos subjetivos adicionales (específicos) en aquellos tipos que los
exigen. De esa forma entonces para hacer un proceso de adecuación típica lo primero que
debe haber conceptualmente hablando es el conocimiento de cuales son los elementos
objetivos y subjetivos que ese tipo penal exige, porque luego así se podrá establecer si la
conducta que se va a analizar satisface o no esas exigencias típicas.

Entonces, dos apuntes adicionales. El primero será que ya se veía que si se sigue la teoría
de los elementos negativos del tipo dentro del aspecto objetivo del tipo penal hay que
analizar primero los aspectos positivos (es decir lo que debe ocurrir para que la conducta
sea típica), y luego el elemento negativo (lo que no debe concurrir) que es la no
concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Se explicaba
anteriormente que por razones pedagógicas el análisis de causales de justificación se hará
luego de analizado el tipo de comisión doloso, culposo, y de omisión, y es mejor porque las
causas son las mismas para todos los tipos penales, entonces no tendría sentido repetir en
cada uno de estos tipos penales hablar de las causas de justificación. El análisis será
entonces presentado en si concurren los elementos objetivo-positivos del tipo penal, si ello
concurre, tendrá luego que analizarse los elementos subjetivos que en el caso del tipo de
comisión dolosos está conformado por el dolo.
Esquema de análisis de los tipos de comisión

Tipo de comisión

Objetivo positivo Subjetivo

1. Nexo causal (Causalidad) Doloso – culposo

2. La imputación objetiva
a. Riesgo no permitido
b. Riesgo concretado en el
resultado
c. Alcance del tipo penal

Objetivo negativo

Fíjese que entonces luego de conocer el hecho en el mundo real hay que analizar la
posibilidad de que esa conducta se adecúe a un determinado tipo penal, por eso la
importancia de un tipo penal de referencia, eso hará que la conducta sea típica de un delito,
pero no de otro. Eso hará que lo importante sea saber las exigencias del respectivo tipo
penal. En este punto es lo que se insiste anteriormente es que desde el punto de vista
objetivo positivo los tipos penales se pueden clasificar en tipos de mera conducta o tipos de
resultado y eso es muy importante en el proceso de adecuación del tipo, eso es importante
porque los tipos de mera conducta el mismo tipo penal tiene una riqueza descriptiva para
que luego a quien interprete lo que le corresponda es establecer si eso que dice el tipo penal
se da o no en la realidad. Ejemplo de ello es el tipo que dice calumnia, imputar falsamente a
otro la realización de una conducta típica, entonces sabiendo eso y refiriéndose solo a la
realización de una determinada acción que será que alguien atribuye a otra persona la
realización de una conducta prevista en la ley como delito. Lo que debe mirarse entonces es
si la conducta que se analice satisface esa exigencia o no. Se explicaba que en los tipos de
resultado (tipos resultativos) el asunto es mas complejo porque lo que se prevé en el tipo
penal es la causación de un determinado resultado por cualquier conducta, realizado de
cualquier forma. El homicidio, las lesiones personales, el aborto, la contaminación
ambiental, el daño en bien ajeno, etc. allí lo que se prohíbe es en el caso del homicidio
matar a otro, si se fija entonces es un resultado que será la muerte de otra persona. Entonces
la muerte de una persona es lo que está previsto en el tipo penal como exigencia, pero una
persona puede matar a otro de diversas formas y el código penal no prevé cuales son esas
conductas que pueden acarrear la muerte, si no que se centra exclusivamente en la
producción del resultado. En estos casos es donde es muy importante acudir a un criterio
para saber cuando la producción de ese resultado típico puede entenderse que realiza al
mismo tiempo el tipo de homicidio.

La imputación objetiva y el nexo causal

Es aquí entonces donde surge la polémica respecto del nexo de causalidad y la imputación
objetiva, eso pasa porque inicialmente se entendía que una conducta implica la realización
de un tipo de resultado material cuando la acción en sentido estricto ha sido la causa de ese
resultado de manera que allí en estos casos se produce una especie de identidad entre la
verificación del nexo causal (del hecho) con la imputación, es decir, se entiende que cuando
se ha verificado la existencia de un nexo causal entre la acción en sentido estricto y el
resultado producido entonces esa conducta implica a su vez la realización del tipo penal, es
decir que se le puede imputar a esa conducta la realización del aspecto objetivo del tipo.
Por eso entonces desde un comienzo la teoría de la causalidad resultaba no determinante a
la hora de resolver esta situación.

Entonces el primer requisito entonces para saber que se ha realizado el aspecto objetivo es
la existencia de un nexo causal. Ahora bien, la discusión actual es si esa causalidad es
suficiente o no para atribuirle la realización de un tipo penal a una conducta, ya se precisó
que hoy en día se entiende que no es suficiente, de hecho, lo dice el propio código 63.
Algunos han entendido que aquí en esta norma se está precisamente dando a entender que
se requiere el nexo de imputación. Hoy en día no hay duda de que, en los delitos de
resultado lo primero que debe identificarse (verificarse, porque es algo que debe ocurrir en
el mundo causal) es la existencia de un nexo causal. Luego de verificado el nexo causal
entonces hay que establecer un juicio de valor, una valoración para saber si la causación de
la que se habla implica a su vez la posibilidad de imputar dicho resultado al sujeto como
obra suya. Entonces si se le puede imputar al sujeto como obra suya y para ello no basta
verificar ya si no valorar conforme a determinados criterios que se expondrán mas adelante.

La teoría de la equivalencia de las condiciones será entonces la teoría que permita

establecer el nexo causal, y la teoría de la equivalencia dirá que todas las condiciones que
concluyan en un resultado serán causa de la misma. Es una teoría generalizadora porque al
fin de cuentas sin la concurrencia de todas las condiciones el resultado no se produce. El
problema está en la determinación de esa causalidad porque tradicionalmente se acudía a la
supresión mental, en donde una condición será causa donde suprimida mentalmente
desaparece el resultado, pero ya se explicaba que esa formula es una formula que puede
inducir a errores en algunos casos en los que conduce a errores, pero la mayor objeción a
esa formula está en el hecho que esta formula presupone el conocimiento de la causalidad.
Cuando se dice que una condición es causa cuando suprimida mentalmente no se hubiera
generado el resultado, al preguntarse que pasaría si se suprime la condición, eso se hará con
base en el conocimiento que en ese momento se tenga acerca de esa condición, es decir, si
se sabe que tanta cantidad de cianuro mata a una persona, como se tiene ese conocimiento
se sabe que cuando se suprime mentalmente desaparece el resultado, pero porque
previamente se sabía de la existencia de una ley causal general respecto de los efectos del
cianuro en el organismo humano, si se desconoce cuales son los efectos entonces el

63
En el Artículo 9º se dice que la causalidad por si sola no bastará para la imputación jurídica.
resultado no desaparece. Esta es una limitación muy grande de la formula de la supresión
porque solo se aplica para supuestos fáciles, aquellos en los que ya haya un conocimiento
de la ley causal general, cuando no se dispone de ese conocimiento no funciona la formula
de la supresión mental, de ahí que en ultima instancia lo mas recomendable en este caso es
entender esa causalidad conforme a las leyes naturales, es decir, como la condición
conforme a leyes, esto significa que en realidad para saber cuando un resultado se conecta
causalmente con una determinada acción, lo que debe acudir es a las leyes naturales, y la
existencia de esas leyes las ofrecen son los expertos, hay que acudir a la ciencia química, a
la física, a la biología, etc. que serán quienes digan cuales son las leyes que explican
determinado resultado, y por eso entonces es un asunto inicialmente empírico y no jurídico
porque en ultima instancia una acción siempre será causal cuando el resultado típico siga
temporalmente a la acción y se une a ella natural o jurídicamente, eso se sabe porque ello
supone dos cosas, en primer lugar la existencia de esa ley causal general será aplicable al
caso, p.ej. si una persona le dan cianuro y muere hay que saber si el cianuro fue el causante
de la muerte de esa persona, lo primero será entonces cuales son los efectos del cianuro en
el organismo humano, entonces el jurista acude donde un químico y ese químico dirá que a
partir de determinada cantidad el cianuro tendrá tal efecto. Entonces, lo que se dice es que
el primer aspecto es el que corresponde a las disciplinas científicas naturales, eso no lo
establece el derecho. Establecida esa ley causal general lo que corresponde al jurista es
evaluar si los hechos analizados se dan esos presupuestos de la ley causal general, es decir,
si los hechos que se analizan se pueden subsumir en dicha ley causal general.

P.ej. se dice que si se ingiere 0.5 miligramos de cianuro por cada 10 kilos de una
persona se está frente a una dosis mortal (eso es la ley causal general) lo que el
jurista hace es mirar que lo que Pedro le dio a Juan si es cianuro, establecer que
cantidad le dio, establecer el peso de Juan, para saber si en ese hecho se dan los
presupuestos de la ley causal general. Si se dan dichos presupuestos entonces el
jurista dirá que en efecto la acción desplegada por Pedro de darle esa dosis de
veneno a Juan fue causante de Juan. Ese es el punto al que debe llegarse.

Hay que insistir entonces que el primer aspecto es un aspecto científico-natural de

verificación, en cambio el segundo aspecto ya es el que corresponde al derecho, y será el
juez quien analizará si los hechos se pueden subsumir a la ley causal general. Entendido
esto ya se puede hablar de la existencia de causalidad.

Roxin hace entonces consideraciones acerca de la causalidad conforme a leyes que deben
tenerse en cuenta:

1. Hay que atender al resultado en su forma mas concreta incluyendo todos los
eslabones intermedios: Recuérdese que con la causalidad se está precisamente
estableciendo y tratando de explicar si el resultado producido fue causado por una
acción. La causalidad será entonces un proceso de verificación empírica, será un
análisis de lo que ocurrió, se supone que no hay una valoración, si no una búsqueda
de la explicación de lo ocurrido. Si lo que se busca es una explicación no se puede
dejar de considerar todas las condiciones (eslabones) que se presentaron en el caso
concreto, eso se afirma porque cuando la causalidad era el único criterio de
imputación del objetivo64. No bastará con la sola causación para configurar ningún
tipo, puesto que el delito será solo identificado con el hecho al momento de haber
imputación objetiva y valorarse jurídico penalmente, de esa forma entonces
permitirá que la causación exista, y que al mismo tiempo luego entonces exista la
valoración jurídica del hecho que lo relacione al delito.

Antes de continuar con las demás consideraciones de Roxin hay que recordar que
deben tenerse en cuenta todas las condiciones, eso puede llevar a pensar que tener
en cuenta todas las condiciones remitirá hasta Adán y Eva, y si, en términos
causales si no ocurre lo que ocurrió con la manzana de Adán y Eva el mundo no
fuera lo que fuera hoy y Pedro no hubiera matado a Juan. En términos naturalísticos
será así, ahora bien, otra cosa será si el que Adán se comiera la manzana significó
que Adán le es imputable la muerte de Juan.

2. Los delitos de comisión carecen en principio de influencia en la causalidad los

cursos causales hipotéticos: Esto es importante porque en la causalidad se verifica
lo ocurrido, y verificando si entre la acción y el resultado hay un vinculo lógico-
formal, lógico-temporal, de causalidad, por lo tanto si se introduce un factor
64
Es decir, cuando la realización de un tipo objetivo de resultado material se hacia exclusivamente conforme
al criterio de causalidad, si se dice que A es causante del resultado muerte de B, ya con eso se diría que se
realizó el aspecto objetivo del tipo de homicidio, eso condujo entonces a intentos por restringir la teoría de la
causalidad para que no abarcara tantas conductas porque se podría preguntarse en efecto, si se pone el
ejemplo de que una persona sacó un arma y mató a otra, pero esa arma de fuego se la había regalado el padre,
entonces la pregunta será si el padre también es causante del resultado? En esas circunstancias el padre será
causante de la muerte, en términos empíricos fue así. El problema radica en pensar que eso ya será suficiente
para determinar que la persona realizaba el aspecto objetivo del tipo de homicidio porque habría que decir
que quien prestó el arma también ha matado a otro. Lo único que se dirá entonces es que satisface el primer
nivel de imputación que será la causalidad, hay un nexo causal, lo que hay que insistir es que no es suficiente
con el nexo causal para realizar el tipo de homicidio, no toda causación de una muerte equivale a realizar un
homicidio, ni siquiera el mismo tipo de homicidio, eso es algo que hay que interiorizar porque se viene de
una concepción muy naturalística en el cual se identifica el delito con el hecho, y eso es algo erróneo, el
delito es el hecho valorado jurídico penalmente, entonces un homicidio no consiste solamente en la
causación de una muerte, es decir, la causación de la muerte es una exigencia, pero no es suficiente para
decir que alguien ha realizado un homicidio, ni siquiera pues el aspecto objetivo del tipo de homicidio.
Entonces en este punto es importante este aspecto.
 hipotético, es decir “lo que hubiese ocurrido” ya allí no se estaría verificando si no
que se estará valorando que es algo distinto. Hay un caso para explicar el siguiente
punto:

Ejemplo: Unos cazadores llegan a una taberna después de terminar la cacería u

cuelgan las escopetas en un perchero, hay tres escopetas: La de A, la de B, y la de C.
se arma una pelea y una de las personas que está en la pelea coge la escopeta de A,
la dispara y mata a alguien. La pregunta será si A fue causante de la muerte de la
otra persona, la respuesta sería positiva porque quien dispara el arma solo puede
hacer uso de ella porque la encontró allí, y la encontró allí porque A la dejó.
Algunos dirían que no se puede afirmar eso porque si A no hubiera dejado el arma
ahí entonces la persona hubiera cogido la escopeta de B, pero fíjese que se introduce
un factor hipotético, algo que no ocurrió, que es que, si no hubiese estado la
escopeta de B, eso no es verificable porque eso no ocurrió.

Los factores hipotéticos se prohíben en la causalidad por las razones indicadas,

porque no es una verificación si no una valoración. Distinto será al estar en el
ámbito de la imputación objetiva, porque cuando se hable de la imputación objetiva
allí si se valora, allí la conclusión podrá ser otra, pero mientras se esté en el terreno
de la causalidad está prohibido la introducción de cursos causales hipotéticos.

3. Los casos de causalidad alternativa deben solucionarse conforme a la condición

conforme a leyes: Roxin se refiere a los casos de causalidad acumulativa en donde
no funciona la supresión mental, recuérdese el caso del pelotón de fusilamiento, si
dos personas disparan al mismo tiempo a la misma persona, conforme a la
condición conforme a leyes ambos disparos son causantes de la muerte porque por
si solos matan, hay que analizarlos así, conociendo que efectos tiene un disparo de
esas características en el cuerpo de una persona, y si entonces en los hechos se
subsume la acción. Lo mismo ocurre en la causalidad acumulativa, esta se da
cuando p.ej. es el caso de dos personas que cada una por su cuenta le da al otro
media dosis de veneno, la persona al tomarse en el café la dosis completa se muere,
entonces si se juzgan las personas por separado porque no tenían nada que ver,
cuando A da media dosis de veneno, esa dosis mirada según la ley causal general
hará que los hechos no sean subsumibles en la ley causal general, porque la ley
causal general dice que debe ingerirse una dosis completa. Eso significará que en
realidad el resultado muerte no puede entenderse causado exclusivamente por esa
media dosis, si no por la conjunción de las dos dosis, luego cada sujeto podrá
responder a lo sumo por tentativa de homicidio, pero no por el homicidio.

4. El carácter anómalo o inusual de un nexo condicional no influye sobre la

causalidad: Hay que entonces hablar de los cursos causales irregulares, en muchas
ocasiones a veces el resultado es producto de situaciones inusuales, el ejemplo que
se pone del sobrino que convence al tío para que den un paseo en el bosque en
medio de una tormenta con la esperanza que le caiga un rayo y lo mate porque el
sobrino es el único heredero, y efectivamente muere el tío por un rayo. Ese será un
curso causal inusual. En otros casos son irregulares porque se salen como de lo que
normalmente ocurre p.ej. que la bala haya rebotado tres veces y le dió a una
 persona, el hecho de que ese curso causal haya sido extravagante, inusual, anómalo,
no le quita el carácter causal al comportamiento porque efectivamente la persona
murió de la bala que alguien disparó. Hay que atenerse a los hechos, no importa el
carácter extravagante de esos hechos, eso no le quitan el carácter de causa.
Recuérdese que solo se analiza si la acción fue causante del resultado, todavía con
ello no se ha dicho que el resultado se puede imputar, que la persona ha matado en
términos del homicidio, una cosa es decir que alguien le ha causado la muerte a
otro, y otra cosa será decir que la ha matado jurídico-penalmente hablando, porque
para decir que ha matado en el sentido del tipo de homicidio es necesario no solo
causarle el resultado si no que este resultado sea objetivamente imputable.

5. La causalidad no se interrumpe porque entre la conducta y el resultado haya

ocurrido una acción dolosa o imprudente de un tercero: Este es el caso de quien
deja la pistola en el saco y lo entrega en una sala de cine, si alguien deja el arma y
otra persona coge ese revolver y mata dolosamente a otro, o coge el revolver y se le
cae y se le dispara y mata a otro, anteriormente como la causalidad era el único
criterio para decir que se realizaba el tipo de homicidio, en estos casos se decía que
se interrumpía el nexo causal porque decía que la acción dolosa o imprudente de
quien dispara el arma interrumpe la posibilidad de atribuirle causalmente el
resultado a la conducta de quien dejó olvidada el arma en el saco, pero eso en
términos causales no es correcto porque en términos causales una causalidad o
existe o no existe, mas no se interrumpe. Tan causante en esos casos es quien
dispara como quien dejó la chaqueta, solo que eso no significa de por si que sea
suficiente esa causalidad para hablar de la realización del tipo de homicidio.

6. No falta causalidad si el nexo conforme a leyes es transmitido a través de la

psique de otro: La causalidad psíquica parece que no plantea mayores dificultades
y eso puede tener incidencias en el ámbito de la inducción, en la posibilidad de
inducir psicológicamente a que otro haga algo, entonces, es un punto que no plantea
dificultades.

7. La interrupción de los cursos causales salvadores: Que se analiza anteriormente,

y es un caso muy debatido en la doctrina, es cuando alguien interrumpe un curso
 causal que de haberse desarrollado muy probablemente hubiera evitado el resultado.
Roxin dice que hay nexo causal si la realización de la acción del salvador
normalmente era altamente probable que hubiera el resultado, y dirá que eso es
suficiente para decir que hay nexo causal, sin embargo, eso contradice de que no se
debe introducir un curso causal hipotético.

Durante el desarrollo histórico de las teorías de la causalidad como era el aspecto relevante
de la realización del tipo objetivo en los delitos de resultado material entonces la existencia
de nexo causal era determinante, entonces como se hablaba anteriormente, como la teoría
de la equivalencia de las condiciones o la condición conforme a leyes es muy amplia
significaba entonces que muchas conductas entrarían a ser causales y serían típicas, en el
ejemplo anterior en efecto la conducta de quien deja el arma olvidada en la chaqueta
implicaría una conducta típica en su aspecto objetivo de un homicidio, porque habría
causalidad, y eso quizás era lo que debería repelerse porque el mero hecho de dejar un
arma en un saco no tendría porque configurar un homicidio. Eso es así solo si se tiene en
cuenta únicamente la causalidad para definir la realización del tipo objetivo, precisamente
por la amplitud de la causalidad general surgieron otras teorías de la “causalidad” adecuada,
o la teoría de la relevancia típica, pero como lo dice Roxin, tanto la teoría de la adecuación
como la teoría de la relevancia típica en realidad no son teorías de causalidad si no lo que
hacen es introducir criterios para valorar esa causalidad, para establecer cuando una
causalidad es penalmente relevante. Eso implicará entonces la introducción de un criterio
valorativo, y estas teorías fueron las que en su evolución dieron lugar a la imputación
objetiva, hoy en día se pueden entonces hacerse conclusiones respectivas que a manera de
resumen se dirá a continuación.

En los delitos de acción, la imputación objetiva del resultado presupone la existencia de una
relación causal 65, lo cual no es exigible en los delitos de omisión. La causalidad por si sola
no es suficiente para entender que el resultado es imputable a la acción y por lo tanto
implica la realización del tipo o al aspecto objetivo del tipo, para que ello sea así (para que
se de la imputación) este resultado debe ser jurídicamente atribuible al sujeto como obra
suya y de la peligrosidad de la acción, y no como mera obra del azar o de una conducta
distinta66.

65
Quiere decir ello que ya no habiendo nexo causal no deberá hablarse de imputación, porque en ningún caso
le será imputable ese resultado a una acción del sujeto, podrá ser imputable como omisión, pero no a la acción
del individuo. P.ej. supóngase que una pareja tiene un niño recién nacido y salen a una fiesta y dejan el niño
solo, cuando llegan el niño está muerto porque se ahogó con el vomito. Si se mira bien estas personas estaban
en otro lado estaban realizando acciones, bailando, por ejemplo, ¿existe un nexo causal entre lo que las
personas hacían y el resultado muerte del niño? Las personas estaban bailando, entonces entre esa acción de
bailar y el resultado (vinculo naturalístico) muerte del niño ¿podrá decirse que la causa de la muerte del niño
es porque las personas estaban bailando? No. Entonces allí como no hay nexo causal no podrá decirse que
estas personas realizaran una acción típica como tal. Otra cosa será que el resultado se pueda atribuir a una
omisión, porque ya eso será distinto puesto que no se hablará de nexo de causalidad, y eso ocurre porque las
omisiones no existen en si, no hay omisiones desde el punto de vida ontológico, puesto que solo se omite
cuando se tiene un deber de actuar, y si existe o no un deber consistirá ya en una valoración. De esa forma
deben analizarse diferente en diferentes formas los delitos de acción y los delitos de omisión, la causalidad
solo se verificará en delitos de acción. En los delitos de omisión no se verifica causalidad, se verifica
imputación, pero no causalidad. La pregunta será entonces si el resultado muerte del niño se puede atribuir a
la omisión de sus padres de realizar funciones de protección del niño, pero ahí no habrá nexo de causalidad.
La teoría de la imputación objetiva

La imputación objetiva se refiere entonces a aquellas circunstancias que hacen de una

causación una conducta ¡típica!, es decir, con la imputación objetiva lo que se trata de
establecer es cuando una causación puede entenderse típica. Tiene que existir causación, y
sin causación no hay tipicidad, pero no toda causación implica tipicidad. La imputación
objetiva entonces da cuenta de cuales son esas circunstancias que se requieren valorativas
para determinar dicha relevancia en el juicio de imputación.

Se debe en su sistematización a Roxin, no la inventó Roxin. Mezger hablaba de la

relevancia típica diciendo que había que analizar la causalidad conforme a la equivalencia
de las condiciones, y luego hay que analizar la relevancia típica de esa causación (pero no
decía cuales eran los criterios para analizar esa relevancia típica), Roxin sistematiza esos
criterios en tres niveles:

Esquema de la imputación objetiva

Para que un resultado sea imputable a una acción,

1. Que la acción haya implicado la creación de un riesgo no permitido: lo que hace

Roxin es analizar cuando se da dicha creación de riesgo no permitido, si la respuesta
es afirmativa, es decir, si la acción supone la creación de un riesgo no permitido, se
analizará,

2. Si el resultado producido, causado, es concreción, plasmación, o realización de ese

riesgo.

3. Si se produce dicha plasmación del riesgo es necesario establecer que ese resultado
se encuentra dentro del alcance del respectivo tipo penal.

Siempre entonces deberá tenerse como primer ejercicio para saber si hay imputación
objetiva en principio deben seguirse esos tres niveles. Primero analizar si se crea un riesgo
no permitido, luego se analiza si hay concreción del riesgo, luego si el resultado está dentro
del alcance del tipo penal. Debe ser en ese orden porque cada paso supone el anterior, solo
se analiza el alcance del tipo si hubo concreción del riesgo, y solo se analiza esa concreción

66
Lo que ocurre es que una acción puede estar vinculada a un resultado causalmente, pero eso no significa
que ese resultado pueda entenderse como algo atribuible al sujeto como suyo, como algo inherente a lo que el
sujeto hacía, porque el resultado pudo haberse dado por el azar, o por la intervención de otro. El ejemplo para
ello sería que si una persona va conduciendo inclusive en estado de embriaguez, pero, al momento de arrancar
un suicida se le lanza a las llantas del vehículo y el conductor lo atropella y lo mata, causalmente hay una
conexión entre la conducta y el resultado, pero será muy difícil concluir que ese resultado muerte se le debe
atribuir exclusivamente a la conducta del conductor embriagado, porque si se suprime la embriaguez y en vez
de un conductor embriagado va un conductor no embriagado, allí ese estado de embriaguez no influye en
resultado porque parece que lo determinante es la conducta de la propia victima de lanzarse sobre el carro.
Cuando un suicida se lanza a un vehículo parece que no tiene incidencia el hecho de que la persona vaya en
estado de embriaguez o no. Como el resultado puede ser obra del azar o de una conducta distinta puede ser
necesario realizar una valoración posterior, y para dar cuenta de esos criterios es que ha surgido la teoría de la
imputación objetiva.
si se ha creado un riesgo no permitido. Hay otro modelo de imputación que es el de Jakobs,
Jakobs en realidad no diferencia entre esos tres niveles Roxin si no entre dos niveles: la
imputación objetiva del comportamiento, y la imputación objetiva del resultado.

La diferencia radica en que los criterios que Roxin influye como alcance del tipo penal,
para Jakobs pertenecen a la imputación objetiva del comportamiento. Jakobs dentro de la
imputación objetiva del comportamiento utiliza cuatro criterios: El riesgo permitido,
principio de confianza, prohibición de regreso, acciones a riesgo propio (ámbito de
responsabilidad de la victima67)

Esquema de la imputación objetiva de Jakobs

1. La imputación objetiva del comportamiento: Podrá decirse que implica, o es

equivalente a la creación de un riesgo no permitido.

2. La imputación objetiva de un resultado: Es equivalente a la realización del

riesgo.

Es preferible entonces primero conocer bien que plantea Roxin, y ya luego hacer las
comparaciones, igualmente al hablar del Roxin sobre el esquema de la imputación objetiva
se podrá acudir a Jakobs a la hora de analizar los problemas concretos, porque Roxin lo que
hace en realidad es agrupar68 problemas en los que se discute si hay o no imputación,
entonces esos problemas los analiza o como un problema de creación del riesgo, o como un
problema de realización del riesgo, o como un problema del alcance del tipo penal.

La creación del riesgo no permitido: tres primeros problemas

Lo que se tiene en cuenta son fundamentalmente tres problemas.

1. Disminución del riesgo: En los eventos en los cuales la acción lo que hace es
disminuir el riesgo para el bien jurídico no hay imputación porque en esos casos no
se crea un riesgo no permitido si no que se disminuye un riesgo existente. Cuando
hay disminución del riesgo, no hay imputación por falta de creación de un riesgo no
permitido. (Roxin trata en el texto esos requisitos).

2. Falta de creación de peligro: No habrá imputación cuando la conducta no crea un

peligro relevante desde el punto de vista jurídico. Con este criterio se soluciona, por
ejemplo, el caso del sobrino que convence al tío de dar un viaje por el bosque en
medio de la tormenta. En este caso el riesgo que se crea es un peligro jurídicamente

67
Que es algo que Roxin en el alcance del tipo penal.
68
Roxin lo que trata es que en cada nivel haya un grupo de problemas, tratará y en cada caso opinará si debe
haber o no imputación.
 irrelevante porque ya está ahí, no se modifica, no depende del sujeto que caiga un
rayo p.ej., o que se estrelle un avión.69

3. Riesgo permitido: La diferencia entre creación de peligro y riesgo no permitido

será que el riesgo está admitido previamente, p.ej. el trafico automotor, se sabe que
conducir un carro es riesgoso, pero mientras se conduzca cumpliendo las normas
ese riesgo está permitido. Si la conducta se mantiene dentro del riesgo permitido no
se estará cumpliendo con este primer criterio de la imputación.70

La realización del riesgo: segundo grupo de problemas

El punto mas problemático porque hay que valorar que el resultado es producto de esa
conducta riesgosa creada por el sujeto, y que no es explicable por otro factor distinto, es
decir, no hay una explicación alternativa a la producción de ese resultado distinta a la
creación del peligro. Se trata en ultimas de establecer que lo determinante en el resultado
fue la realización de esa conducta71. En este punto p.ej. es donde tendría que analizarse la
relevancia que tiene la embriaguez frente a la muerte del suicida, porque si la persona
conduce en estado de embriaguez, para su vehículo en el semáforo, cambia el semáforo a
verde y la persona que conduce arranca normalmente como lo haría un conductor no
embriagado y el suicida se tira al carro. Lo que hay que valorar es si en ese hecho lo
determinante, lo que explica la producción del resultado es la embriaguez del sujeto, es
decir, la conducta del conductor de ir conduciendo en estado de embriaguez, o por el
contrario fue la conducta del propio suicida, o hay explicación diferente. Porque si la
conclusión es que lo que explica o lo determinante en ese resultado fue la conducta del
suicida entonces ese resultado muerte del suicida no se le puede imputar al riesgo creado
por el conductor si no al riesgo creado por la propia victima de lanzarse al vehículo.

Fíjese que sin embargo hay causalidad entre la acción del conductor y el resultado muerte,
pero se trata es de valorar la causalidad, por eso los casos de realización del riesgo pueden
ser problemáticos y tienen que ver a veces con que el resultado puede ser imputable a la
propia victima o a un tercero, o simplemente al azar.

Finalmente, encontrada concreción del riesgo entonces se mira si la conducta se encuentra

dentro del alcance del tipo, en este tercer nivel de la imputación objetiva del alcance del
tipo penal Roxin analiza tres aspectos:

1. La cooperación en una auto puesta en peligro dolosa: Si una persona reta a otra a
entrar a una corrida de toros, y va y un toro lo mata, se puede preguntar si el
resultado muerte de esa persona le es imputable al retador, porque causalmente hay
conexión. El asunto es si esa persona actuó de forma autor responsable y él mismo
decidió correr el riesgo parece que cuando se prohíbe matar a otro queda por fuera
69
Un aspecto en este punto es que Roxin analiza los cursos causales hipotéticos para saber que tanto influyen
o no en la imputación porque recuérdese en la causalidad no pueden influir.
70
Si se crea un riesgo no permitido entonces se analizará el segundo nivel que es la realización del riesgo.
71
No es repetir el juicio de causalidad porque recuérdese que la imputación objetiva presupone que hay
causalidad, este punto no se resuelve haciendo supresión mental, se trata de mirar que tan determinante fue la
conducta que crea riesgo no permitido en el resultado.
 del alcance de ese tipo penal las acciones en los que la propia persona de forma
consciente se pone ella misma en peligro por decisión responsable.

2. La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: Cuando una persona se

deja poner en peligro por otro, cuando le dice a otro que sabe que está en estado de
embriaguez que maneje, ahí el peligro lo crea quien conduce, sin embargo quien se
pone en la situación está aceptando ese peligro, es distinto al del toro porque quien
decide es la misma persona de ponerse o no en peligro, aquí la persona decide que
otra la ponga en peligro. En este caso se discute entonces si se le debe o no imputar
al conductor.

3. La atribución a un ámbito de responsabilidad ajena: Cuando la persona le ha

creado un riesgo, pero luego queda al azar un riesgo distinto. Ejemplo si una
persona le causa a otra una herida, va esta al médico y el médico sin saberlo le
transmite una bacteria y muere, hay un ámbito de responsabilidad diferente a quien
le causo la herida.

Análisis de video Realización y concurrencia de riesgos del profesor Juan O.

Sotomayor

En esta ocasión se pretende ampliar un poco mas los aspectos de la imputación objetiva que
se trataban anteriormente, la idea es ampliar elementos para comprender la lectura de Roxin
de imputación y para resolver el taller. Hay que profundizar en algunos aspectos que no son
tratados por Roxin si no como lo hace el Prof. Juan O. Sotomayor, y sobre todo tratar casos
que no trata Roxin en el documento de imputación objetiva.

Según lo previamente analizado, una vez verificada la concurrencia de un nexo causal entre
la acción y el resultado, se tiene luego que establecer si ese resultado es jurídico-
penalmente imputable a la conducta desplegada por el sujeto, o atribuible como obra suya,
y solo en ese caso podrá decirse que se ha realizado el aspecto objetivo positivo del tipo de
resultado correspondiente. Para este análisis siguiendo el esquema de Roxin debe analizarse
entonces tres aspectos:

1. Que la conducta haya creado un riesgo no permitido;

2. Que ese riesgo se haya concretado o realizado en el resultado típico;
3. Que dicho resultado se encuentre dentro del alcance del tipo penal.

La creación del riesgo

En el ámbito de la creación de un riesgo no permitido hay tres grupos de problema que se

analizan:

1. En primer lugar, si la conducta implicó o no la disminución de un riesgo;

2. Si creó o no un peligro;
3. O si incrementó el riesgo permitido.
Dígase que en términos generales en este ámbito de la creación de riesgo o permitido, o la
creación de un riesgo típicamente relevante, en ultima instancia de lo que se trata de
analizar es si se está en presencia de una conducta riesgosa, mas allá de los riesgos que de
antemano son permitidos, puede decirse que en la vida social hay unas conductas que si
bien son riesgosas, de antemano se encuentran permitidas, o por lo menos esos niveles de
riesgos se encuentran regulados de alguna forma, y a partir de cierto punto son tolerados.

El riesgo permitido en la conducción de vehículos

Ejemplo, las actividades de la construcción, la medicina, el trafico automotor, el trafico

aéreo, son conductas de antemano riesgosas, que de antemano se sabe que por mas que
existan todos los cuidados al realizar estas actividades, se puede producir daños, en estos
casos lo que sucede es que esas actividades suelen en estos casos estar reguladas
jurídicamente, p.ej. el trafico terrestre se encuentra regulado jurídicamente en el código
nacional de transito, que dirá cuales son los riesgos tolerados, entonces cuando una persona
conduce un vehículo y cumple con todas las reglas previstas eso no excluye la posibilidad
de un accidente, lo que sucede es que en esos casos de todas maneras se entiende entonces
que no se ha creado una conducta típica. No se ha creado un riesgo no permitido en lo
anterior porque la conducta se mantuvo dentro de aquellos riesgos que la sociedad permite,
cumplir las normas de transito no excluye la posibilidad de un accidente, si la persona
cumple las normas entonces estará dentro del riesgo permitido, y no se ha creado un
comportamiento, o en ese caso el resultado no será imputable a la conducta desplegada por
el sujeto.

Las reglas técnicas de la construcción

En otros eventos el riesgo permitido no aparece en normas jurídicas, pero si en reglas

técnicas, p.ej. en la construcción, de que tamaño deben ser las columnas de un edificio no lo
determinan normas jurídicas, se necesitan cálculos técnicos de un experto, entonces, el
hecho de que se cumplan reglas técnicas no excluye la posibilidad de que una casa se
derrumbe, pero si se cumplió la regla técnica se estaría en presencia del riesgo permitido.

La lex artis

Otro caso será la lex artis en el caso de la medicina, la lex artis se refiere a ese tipo de
pautas de comportamiento que el ejercicio de la medicina impone, entonces se sabrá por el
ejercicio de la actividad médica que antes de tomar una determinada decisión el medico
tiene que hacer un examen clínico, o realizar un examen de laboratorio, etc. de manera que
en los casos en que el tratamiento sea el adecuado a partir de ese diagnostico, y a pesar de
ello se produce el resultado, entonces la conducta se mantendrá dentro del riesgo permitido.

Por el contrario, si no hay reglas técnicas, ni lex artis, ni norma jurídica que regule cual es
el riesgo permitido se está en presencia de atender al criterio del comportamiento de una
persona prudente. A donde debe llegarse es que solo se entienden creadoras de un riesgo no
permitido las conductas que vayan mas allá de ese riesgo permitido. Así p.ej. la conducción
en estado de embriaguez implica un riesgo no permitido. Utilizar menos columnas de
construcción de lo que dice la regla técnica también genera un riesgo no permitido. Que un
médico inicie un tratamiento sin antes haber realizado el examen que la lex artis establece
también implica un riesgo no permitido.
La creación de peligro (el riesgo de la mera vida) v. el incremento o disminución del
riesgo

Ahora bien, no todas las actividades se encuentran de antemano reguladas para establecer el
limite de lo permitido o no, entonces debe mirarse que se trate tan bien en otro tipo de casos
que crean un peligro jurídicamente desaprobado. Así entonces, no aparece regulado
específicamente cuando se puede usar un arma de fuego, de manera tal entonces que si un
sujeto saca un arma de fuego y la dispara en un parque está creando un peligro que antes no
existía, entonces ahí se está creando un riesgo no permitido. En ese caso fíjese que Roxin
diferencia entre la creación de peligro y el incremento del riesgo. La creación de peligro la
refiere él a las conductas que no se encuentran ya de antemano reguladas como permitidas,
las conductas en general. Aquí lo que puede suceder es que hay algunas conductas que
forman parte de los riesgos o los peligros propios de la vida, que por lo tanto mientras la
conducta se mantenga dentro de este ámbito se está hablando de una conducta adecuada,
que dígase que no implica la creación de un peligro jurídicamente desaprobado. Si un
sujeto le dice a otro que salga a conocer la ciudad en las horas de la noche por el centro, y
lo que tiene el sujeto es la esperanza de que lo maten en un asalto, pues en realidad quien va
a salir tiene plena posibilidad de realizar o no ese comportamiento que forma parte casi que
de los riesgos propios de la vida, por lo tanto el inducir a otro a que realice esos
comportamientos no implicará la existencia de un peligro jurídicamente desaprobado. Por
esta vía Roxin soluciona el ejemplo del sobrino que convence al tío de que vaya a un
bosque con la esperanza de que le caiga un rayo, en este caso no se ha creado un peligro
jurídicamente desaprobado porque son peligros que son posibles de asumir, y que la
persona que decide puede tener un comportamiento de salir o no salir. El otro evento que
será el de la disminución del riesgo, en estos casos entonces se entenderá que la conducta
crea un riesgo no permitido cuando no se trata, no se configura una disminución del riesgo,
cuando falta creación de peligro jurídicamente desaprobado, o cuando la conducta se
mantiene dentro del riesgo permitido. Estos son casos que podrán leerse de forma detenida
en Roxin, porque analiza los casos problemáticos.

Una vez se haya superado el primer nivel que en ultima instancia de lo que se trata de
establecer el riesgo o la peligrosidad de la acción como tal, ósea que ese riesgo supere el
riesgo permitido y que al fin y al cabo debe constituir un riesgo o un peligro para los bienes
jurídicos, habrá entonces que establecer que el riesgo creado se haya concretado en el
resultado típico, es decir, si una persona conduce en estado de embriaguez y atropella a otro
por ir en ese estado, fíjese entonces que podrá decirse que al conducir en estado de
embriaguez la persona perderá reflejos y que esa es la explicación y el factor determinante
del resultado. En ese caso podrá imputarse el resultado muerte a la creación de ese riesgo
no permitido. El tema es que, en relación con esa realización del riesgo, y debe aquí
profundizarse un poco, se presentan problemas relevantes porque en ocasiones el resultado
podrá estar vinculado a un factor distinto, sea al propio comportamiento de la víctima, o al
azar, o a otro factor. En estos casos lo importante es establecer cuales de los distintos
riesgos fue el determinante en ese resultado, y ese puede ser un asunto problemático. Roxin
si en el nivel anterior habla de la creación de un peligro, p.ej. el disparar el arma, lo que hay
que analizar luego es que esa creación del peligro se haya concretado en el resultado. Por
ejemplo, eso no ocurre si una persona le saca un arma para dispararle y se muere del susto,
al sacarle un arma se crea el peligro, pero no es el peligro de que le de un infarto (salvo que
quien saca el arma conoce el pánico que tiene el sujeto por ver el arma). Normalmente eso
no será un comportamiento adecuado que implica la creación de un peligro suficiente para
matar, sacar un arma es una conducta adecuada para matar si se dispara, si la persona muere
del susto entonces ese riesgo no se está concretando. Cuando lo que se hace es incrementar
el riesgo permitido, entonces, p.ej. la persona conduce en exceso de velocidad, entonces lo
que hay que establecer es que el resultado típico se produce precisamente en consecuencia
de ese exceso de velocidad (de esa creación de peligro), que implica que la persona pierda
el control. El ejemplo que trata Roxin será el de los pelos de cabra, o la llanta que explota al
momento de adelantarse en una curva, etc.

El fin de protección de la norma de cuidado: la exclusión de la imputación

Para tener en cuenta sobre todo en el ámbito de los tipos imprudentes, es que un criterio que
se utiliza para saber cuando hay realización del riesgo es el fin de protección de la norma de
cuidado. P.ej. la persona conduce en estado de embriaguez, ¿Cuál es el fin de protección (es
decir, ¿Qué es lo que busca proteger la norma que prohíbe conducir en estado de
embriaguez?)? que la persona tenga un comportamiento en la conducción mas atrevido, que
perdida de reflejos, que falta de visión, entonces luego lo que hay que mirar es si en el caso
concreto el hecho se dio a consecuencia precisamente de eso que la norma quiere evitar.
Entonces, cuando es así habrá imputación del resultado y cuando no concuerda el fin de
imputación de la norma con el hecho producido se puede excluir la imputación, este sería el
caso p.ej. de cuando un vehículo adelanta en una curva, pero al adelantar sin visibilidad
explota la llanta del vehículo eso hace que el conductor pierda el control y se vaya contra el
vehículo que estaba adelantando, produciendo un accidente. Si se fija bien, el fin de
protección de la norma que prohíbe adelantar en una curva es que se produzca un accidente
en consecuencia de esquivar un vehículo que viene en sentido contrario, o evitar el choque,
etc. el fin de protección de esa norma no es evitar que las llantas se explote, entonces en
este caso por ejemplo fíjese que lo determinante en la producción del resultado muerte no
fue el adelantamiento en curva propiamente si no el mal estado de la llanta, o simplemente
el azar, entonces en ese caso se podría excluir la imputación. A donde hay que llegar es que
hay casos muy discutidos, hay un caso que Roxin trata ampliamente y es el del
comportamiento alternativo conforme a derecho e incremento del riesgo, ¿que pasa cuando
no hay certeza acerca de que hubiera pasado si la persona en vez de incrementar o crear la
conducta riesgosa hubiera actuado conforme a derecho? Roxin propone el criterio del
incremento del riesgo, pero este criterio que expone Roxin del incremento del riesgo ha
sido muy criticado porque se entiende que en estos casos mas bien es un problema de
prueba, si no se tiene la certeza de que hubiera pasado si el sujeto que crea la conducta
riesgosa hubiera actuado conforme a derecho, las dudas se deben resolver en favor del reo,
y no con la teoría del incremento del riesgo porque Roxin lo que dice es que siempre que se
incrementa el riesgo en estos casos se debe imputar, pero eso es un punto que se discute
porque realmente si el sujeto creó un riesgo no permitido esto significa que el riesgo se
incrementó, entonces casi que siempre se terminaría afirmando la imputación. Por eso la
tesis de Roxin se ha cuestionado.
La relevancia del trascurso del tiempo entre la conducta y el resultado

Hay que destacar otros problemas discutidos, uno de ellos el de la relevancia del trascurso
del tiempo entre la conducta y el resultado, y aquí puede diferenciarse varios supuestos:

1. Los daños consecuenciales o derivados: El primer supuesto será cuando se trata de

daños consecuenciales o derivados, esto es cuando el daño es consecuencia de la
conducta del autor, pero esa consecuencia no es inmediata en el tiempo. Es un caso
que la doctrina también ha comentado, que se explica podría ser el supuesto de
lesiones de carácter permanente, p.ej. pero que esas lesiones un tiempo después son
la base de un ulterior daño. Ejemplo de lo anterior podrá ser que el lesionado quedó
paralitico y luego tiempo después no puede salir del edificio que está incendiándose,
entonces, aquí hay que diferenciar algunos aspectos, lo primero es que si se trata de
daños ya permanentes eso impone a la victima ciertas precauciones de manera que
si la victima no toma las precauciones p.ej. si le dicen que constantemente debe
estar desinfectándose una herida, y la persona no lo hace, ya allí se estará en un
evento de auto puesta de peligro por parte de la victima, por lo tanto, si la persona
se le genera una infección y muere ese ulterior resultado no se le podrá imputar al
causante de las lesiones iniciales, porque se trata de una auto puesta en peligro. El
resultado será atribuible mas bien al riesgo adicional creado por la propia víctima.
En el caso del paralítico será distinto, porque se excluye la imputación porque como
dice Rudolphi, la realización del primer pelicgro, la consecuencia de la acción
inicial la persona concluyó en que quedó parapléjico, ahí terminan las lesiones
producidas por el autor, ya lo que sucede de ahí en adelante no le será imputable al
autor. Hay otro caso y es cuando las lesiones iniciales conducen por su propia
naturaleza a un proceso lento al final del cual está un ulterior daño, es decir, el caso
p.ej. que sucede con el sida, la radiación, en estos casos la persona muere tiempo
después, entonces si una persona de forma dolosa o imprudente radia a otro, o una
persona portadora de sida se lo transmite a otro entonces fíjese que las
consecuencias de estas conductas no se producen de inmediato, la persona puede
que muera mucho tiempo después, aquí en estos casos realmente tiene que decirse
que si se concreta el riesgo, porque el riesgo del portador del sida es el que se
concreta luego tiempo después. Entonces no puede excluirse la imputación, lo que si
es que autores como Luzón peña dicen que parece plausible en estos casos exigir
que no haya excesiva separación temporal entre una cosa y la otra, lo que debe es
mirarse en cada caso concreto y no se puede establecer como regla general. Esto
dejando a salvo también problemas procesales porque si se produce contagio o
radiación y a la persona la van a procesar en ese momento, pues en ese momento no
se puede procesar por homicidio porque la persona no ha muerto, a lo sumo hay
dolo por tentativa de homicidio, y eso que resultaría muy discutible, y por eso
algunas legislaciones optan por introducir delitos de peligro como la transmisión del
sida, o de generar radiaciones, etc. eso quedaría en tipos autónomos. En este caso
 algunos autores proponen que además de los problemas procesales en todo caso si la
persona muere, y se descubre en ese momento que murió consecuencia de una
acción dolosa, o imprudente, y se va a juzgar al otro por esa acción, parece que es
adecuado generar una disminución de la pena porque fíjese que la persona recibió la
contaminación pero murió mucho después, no se podrá comparar con la acción
homicida en donde no hay tanto tiempo entre la acción y el resultado, esto hace que
algunos propongan una disminución de la pena en estos casos.
2. El riesgo concurrente: Es decir, cuando un sujeto crea un riesgo, pero luego se
introduce por otra persona y otra circunstancia otro riesgo, aquí el problema es
establecer cual de los dos riesgos fue el determinante en la producción del resultado.
Hay algunos casos fáciles, por ejemplo, algunos eventos en los que la conducta del
sujeto solo contribuye a un riesgo general de la vida, a la persona le van a dar la
noticia de murió su hijo y la señora muere con la noticia, ahí será un caso fácil
porque pareciera que no es determinante lo que es un riesgo general no permitido,
no es una conducta adecuada para matar esto que forma parte de los riesgos
generales de la vida, en ese caso lo determinante será la falla cardiaca de la persona,
el azar, etc. ese es un caso fácil. Tampoco plantea dificultades el ejemplo del que se
le lanza al carro, una persona puede ir conduciendo en estado de embriaguez, al
cambiar el semáforo la persona va a arrancar y un suicida se lanza, allí el hecho de
que el conductor fuera en estado de embriaguez no influye de manera importante en
el resultado, si no que lo que influye es el riesgo creado por la propia victima al
intencionalmente lanzarse al vehículo. Estos son casos fáciles.

La solución no es sencilla cuando no se puede establecer de modo nítido que el

sujeto que actúa con posterioridad no se puede establecer cuando introduce un
nuevo riesgo y cuando no, es decir, hay casos en los que eso no es tan fácil y
entonces esos son los casos cuestión de análisis del video.

Los eventos de riesgos concurrentes

Se diferencian dos tipos de supuestos en relación a riesgos concurrentes:

1. Casos en los que una conducta posterior incide sobre un riesgo creado por
el autor: Es cuando los casos en los que una conducta posterior incide sobre un
riesgo creado por el autor, dígase p.ej. una persona le causa lesión inicial a otra,
y luego a ello la persona es llevada al hospital, a esa lesión se le suma luego un
tratamiento medico inadecuado, o la omisión de un tratamiento, se suma o una
acción o una omisión posterior que también incide en el resultado. Fíjese que el
objeto que finalmente es lesionado es el mismo objeto que se puso en riesgo
inicialmente, lo que sucede es que el médico introduce un nuevo riesgo. En ese
caso no se discute que el resultado muerte final de la victima no se le puede
imputar al autor inicial, es decir que si actuó dolosamente solo podría responder
por tentativa de homicidio, porque parece que lo determinante fue la acción que
introducen posteriormente, entonces el medico respondería por una acción
negligente y dado que lo que introduce es una causa que remplaza la anterior
que no se había producido, el medico responderá por esa acción negligente y el
otro sujeto solo por tentativa. Mas complicado es el evento que lo que se
produce con posterioridad no es una acción si no la omisión, p.ej. la persona no
la atienden y se desangra. Entonces allí dígase que hay discusión en la doctrina,
para Roxin en estos casos se está en un evento que trata en el alcance del tipo
penal como ámbitos, o esferas, de responsabilidad ajena, cuando la conducta ya
ha quedado en un ámbito de responsabilidad ajena, es decir ajeno al autor
inicial. Para Roxin aquí lo importante es que si se entiende que esa omisión
obedece por ejemplo a negligencia medica entonces se interrumpe la imputación
a la acción inicial (porque igual hay un nexo causal clarísimo, el resultado del
disparo se concreta), pero dice Roxin que al existir la negligencia médica no se
le puede imputar porque ya la conducta estaba en el ámbito de responsabilidad
de otro, en este caso del medico. Autores como Rudolphi cuestionan esta
solución porque entienden que no puede depender de la omisión si se le imputa
al primer autor, al causante inicial, entonces este autor dice que en estos casos se
podrá imputar el resultado a la acción inicial si la producción de dicho resultado
se encontraba ya implicado en el primer riesgo, es decir, si entre los riesgos
creados por el primer autor se encontraba ya ese riesgo que finalmente se
produce (que es la muerte), pero eso se verá en cada caso concreto. Esto
mostrará p.ej. que alguien quiere matar a otro empujándolo desde un puente para
que se ahogue, y la persona al caer se golpea primero con las columnas del
puente y cuando cae al agua ya está muerto, fíjese que en este caso se diría que
el riesgo que implica la acción de empujar a otro desde un puente implica ya el
riesgo que se golpee con las columnas, que una piedra, etc. entonces ese riesgo
se concreta y habría allí una posibilidad de imputar el resultado.

Los riesgos concurrentes en los casos difíciles de acción o de omisión

Roxin Rudolphi

Para Roxin este caso está en la esfera Para Rudolphi lo que hay que evaluar
de responsabilidad ajena. es si el resultado producido está entre
los riesgos que implica la realización
de la conducta inicial, y conforme a
ello se analiza cada caso.

Se hablaba también de que existe acuerdo en excluir la imputación si ha habido

dejación de medidas esenciales de neutralización de riesgo inicial, p.ej. si se
debió a que luego del medico atender la herida sea la victima de esa herida quien
deje de desinfectarla. Ahí se excluye la imputación del resultado si finalmente la
persona muere porque se le infectó esa herida, entonces en ese caso se excluye
el resultado porque ese sería el riesgo determinado.
2. Caso de diversidad de objetos: En otro caso el riesgo concurrente es cuando no
estamos frente al mismo objeto frente al cual se creó el riesgo inicial, si no que
el riesgo inicial conduce a un comportamiento posterior que repercute sobre la
lesión final de un objeto distinto al puesto en peligro inicialmente. Se tratará de
supuestos en los cuales el riesgo creado conduce a un comportamiento posterior
que repercute sobre un objeto distinto al puesto en peligro inicialmente aquí se
relacionan dos grupos de casos:

a. el primero es cuando a una primera conducta riesgosa se añade otra

conducta de otro sujeto que acaba conduciendo el riesgo hacia la
lesión de los propios intereses de ese sujeto.

Ejemplos:

a. La reacción del pánico: El ejemplo que se puede utilizar es el

siguiente, supóngase que una persona va conduciendo de manera
imprudente y al conducir de esa forma se sube al anden y mata a una
persona, en ese momento al producirse ese hecho una de las personas
que iba con la victima reacciona con pánico, presa del pánico se
atraviesa la calle y la atropella un vehículo ¿la muerte del segundo
atropellado se le puede imputar a quien se subió a la acera? En este
caso cuando hay una primera conducta riesgosa que es subirse al
anden se añade otra conducta riesgosa de un sujeto que es el que sale
corriendo, cruzando la calle, y esa conducta acaba conduciendo a una
lesión de los propios intereses del autor de la segunda conducta.

b. La lesión de quien apaga un incendio: Una persona que incendia su

casa para cobrar el seguro, y un vecino de forma voluntaria sale a
apagar la casa, y a consecuencia de esa acción muere el vecino. ¿el
resultado muerte del vecino que quiere ayudar a apagar el incendio se
le puede imputar al autor del incendio? Aquí se trata de que hay un
riesgo inicial que es el del autor del incendio al que se añade la
conducta del vecino, que repercute en los propios intereses de esta
propia persona.

c. Mujer agredida que se tira del carro: El caso de una mujer que se
sube a un vehículo en la carretera, el conductor del vehículo
comienza a acosarla sexualmente, la mujer rechaza el acoso, el
hombre se pone agresivo, y cuando ya lo que sigue es el acceso
carnal violento la mujer se tira del vehículo y las llantas del vehículo
la matan. ¿la muerte de esa persona se le puede atribuir al conductor
del camión? Hay una conducta riesgosa de otra persona, esto genera
la reacción de la mujer que termina lesionando sus propios intereses.

Este es el primer supuesto de diversidad de conductas y de objetos.

b. El otro supuesto es cuando la creación del riesgo imputable al autor
inicial es transformada por otro sujeto en un riesgo que acaba
afectando a un tercero.

La diferencia con el caso anterior es que no se afectan los intereses del

segundo sujeto, del autor de la segunda conducta, si no de un tercero,
porque en todos los casos anteriores terminó afectado el mismo que
ocasionó la lesión. Aquí es cuando afecta a otro. Aquí el ejemplo sería el
de la quema de rastrojos, en el ejemplo de la quema de rastrojos se
muestra que una persona prende a la orilla de la vía un rastrojo lo cual
genera una humareda que critica la visibilidad de la vía, un sujeto que
viene en la carreta en vez de hacer un pare preventivo porque carece de
visibilidad, se introduce a la humareda y al no tener la visibilidad invade
el carril contrario chocando con un vehículo que se encontraba aparcado
esperando que pasara el humo, y muere el otro conductor. En este caso,
el primer conductor realizó una acción que transformó el riesgo creado
por el que quemó los rastrojos, y esa conducta terminó afectándolo no a
él, si no a otra persona. De lo que se trata de establecer es si el resultado
muerte de esa otra persona se le puede atribuir a quien quemó los
rastrojos. El criterio que mas convincente lo plantea Cancio, dice que
hay imputación si el comportamiento del autor inicial genera una
situación en la que el posterior acto de la victima o del tercero aparece
explicado por esa conducta inicial como parte de una misma unidad de
sentido impuesta por el autor. Serán casos en los cuales ese
comportamiento posterior es impuesta por autor, solo en esos casos
donde ese segundo comportamiento aparezca objetivamente como una
imposición derivada del primer acto, ósea del autor, podrá hablarse de
imputación, de lo contrario no. Y ya si no hubo imposición se estará
frente a asuntos de auto puesta de peligro. Si se aplica ese criterio a los
casos anteriores se encuentra en principio que en el caso de la reacción
de pánico, y del incendio, esa conducta no viene impuesta por la
conducta inicial de subirse al anden, o de incendiar la casa, parece mas
bien propia de la decisión de la victima, entonces parece un evento de
auto puesta en peligro explicable por la reacción de pánico, o por la
simple voluntad del vecino que quiso apagar el incendio, por lo tanto en
estos casos no hay imputación. En el caso del incendio se discute sin
embargo el evento en el cual quien muere apagando el incendio no es un
tercero si no un bombero, porque el bombero tiene el deber legal y eso
generará la imposición necesaria para la imputación a quien incendió la
casa. Roxin sin embargo trata estos casos como uno de los supuestos que
queda en la esfera de responsabilidad ajena, y también los excluye de
imputación porque dice que no hay mayores diferencias porque al fin y
al cabo a nadie obligan a ser bombero, ahí hay un consentimiento de la
persona, en este punto es preferible de Roxin y se debe excluir en estos
casos la imputación. El que si puede imputarse es en el de la mujer que
se tira del vehículo porque si se analiza bien hay una imposición, porque
el hecho de tirarse del vehículo es una consecuencia de lo que el sujeto
 está haciendo porque la mujer le queda o dejarse agredir sexualmente o
tirarse del vehículo, no tiene mas opciones, parece que en ese evento se
puede imputar el resultado. No hay regla general, debe mirarse en cada
caso concreto porque, por ejemplo, ante la primera insinuación sexual si
la mujer se tira del vehículo ya no hay imputación porque realizar una
insinuación sexual en si, si la persona tiene la posibilidad de remplazarla
no tiene ningún problema, otra cosa es cuando se quiere actuar en contra
de la voluntad del otro sujeto.

Concurrencia efectiva de los riesgos

Puede que la conclusión, el resultado, es consecuencia de dos o mas riesgos, es decir riesgo
de la victima y del autor, ósea que no hay uno determinante si no que los dos son
determinantes, en estos casos parece que lo correcto es afirmar imputación porque al fin y
al cabo la conducta del autor fue determinante en el resultado solo que como fue también
determinante la conducta de la victima entonces se debería disminuir la pena. Otra cosa es
que en Colombia no está muy claro, la ley no establece una causal especifica para disminuir
la pena entonces no se sabe cual sería la atenuante que habría que aplicar en ese caso.

Derecho penal 7-2020-2

Desde un punto de vista lógico-sistemático, cuando se habla de la tipicidad de un

comportamiento se empieza por el análisis del aspecto objetivo, y solo cuando se configura
ese aspecto se pasa luego al análisis del aspecto subjetivo, en ese caso se está en la temática
del tipo de comisión doloso, entonces el aspecto subjetivo que se analizará será el dolo, el
componente dolo necesariamente, y algunos tipos penales incluyen otros elementos
subjetivos adicionales al dolo, lo que se llaman los elementos subjetivos específicos, o
especiales, el ejemplo característico de lo anterior es el hurto, que exige animo de
apropiación además del dolo en el aspecto subjetivo.

En realidad el aspecto objetivo y subjetivo no se dan de forma separada, los dos aspectos se
encuentran condicionados, es decir, una circunstancia objetiva del tipo será relevante o no
dependiendo de la intención que tenga un sujeto, si un sujeto va por la espalda y asusta a
una persona, y la persona de un infarto muere, inicialmente pareciera que ese aspecto
objetivo de causar la muerte pareciera inadecuado para matar, no es usual objetivamente
que la persona se muera del susto, entonces pareciera no ser esa una conducta propia de
matar, propia de matar. Sin embargo, si se conoce que la persona tiene una deficiencia
cardiaca y que el medico le ha dicho que no puede tener un susto fuerte porque le puede dar
un infarto, y a partir de ese conocimiento lo que busca el sujeto que la asusta generarle el
infarto a la persona, y va y la asusta, fíjese como a partir del conocimiento y la intención
que el sujeto tiene, ese aspecto objetivo que se veía inicialmente irrelevante se convierte en
una conducta adecuada para en ese caso matar. Eso entonces demostrará que lo objetivo y
lo subjetivo del tipo no son cosas tan separadas, porque todo se da como parte de una
misma conducta, otra cosa es, que a efectos sistemáticos (es decir, al realizar un análisis)
entonces lo adecuado es empezar por el aspecto objetivo, y a partir de ahí luego preguntarse
por el subjetivo. El dolo lo que implicará es determinar si el sujeto sabía que estaba
realizando o no una conducta consistente en matar a otro, si el dolo, en el aspecto subjetivo
significa eso, entonces previamente debe haberse afirmado que se mató a otro (aspecto
objetivo), para luego saber si el sujeto sabía que estaba matando a otro (aspecto subjetivo:
dolo).

Luego, ya se veía que ese primer análisis del aspecto objetivo difiere dependiendo de si es
un tipo de mera conducta, o es un tipo de resultado. Cuando es un tipo de mera conducta,
entonces lo que hay que establecer es que la conducta implica la realización de aquellos
elementos previstos en la ley como delictivos, p.ej. en un hurto se debe saber si un sujeto se
apropió (luego hay que tener una noción previa de que significa apropiarse de una cosa
mueble ajena), allí lo que se analizará es que se den las exigencias previstas en la ley, en
este tipo de delitos (Injuria, falso testimonio, hurto, etc.) el análisis que corresponde es
saber si se dieron todos los elementos. En los tipos de resultado es donde el análisis es
distinto, porque ahí el tipo lo que prevé es la producción de un resultado, y no describe con
precisión la conducta que conduce al mismo, porque para el derecho penal es irrelevante la
conducta utilizada para realizar el resultado puesto que lo que le interesa es que no se mate
al otro de ninguna forma. En los tipos resultativos es donde es necesario establecer la
existencia de un nexo causal entre el resultado y la conducta desplegada por el sujeto
(Homicidio, aborto, daño ambiental, lesiones personales, etc.) cuando se dice que el
resultado es imputable a la conducta generadora de riesgo, entonces se dice que se ha
realizado el aspecto objetivo del tipo de delito de resultado correspondiente.

El aspecto subjetivo del tipo

Es en ese caso entonces donde luego de producido el análisis objetivo, se pasa al

componente del aspecto subjetivo, se pregunta en el tipo de comisión doloso si respecto de
la realización de ese aspecto objetivo se puede predicar dolo o no del comportamiento; y, si
en algunos casos además se exige en el tipo penal se debe establecer la concurrencia de
otros elementos subjetivos específicos.

En el documento de Luzón Peña se hace una clasificación de los elementos subjetivos, eso
no es tan determinante el hecho de clasificarlos, lo importante es que deben identificarse
cuando un elemento del tipo forma parte del aspecto objetivo o del aspecto subjetivo.

El hurto: Artículo 239 (como no dice nada de dolo entonces al código no señalarlo se
exige dolo)

Aspecto objetivo Aspecto subjetivo

Elemento subjetivo especifico

(El animo de apropiación)
 Apoderarse de algo, la acción de
apoderamiento es algo que tiene lugar
independientemente de lo que el sujeto
quiera. Si el sujeto sale y agarra un Código
Penal, objetivamente tomó poder sobre la
cosa, y si eso es así es porque se verifica
empíricamente, luego no depende de lo que
se quiera, o lo que se crea.
Seguido de lo anterior, una cosa será
mueble independientemente de lo que el
sujeto conozca, o quiera, y eso será un
elemento objetivo.
El aspecto subjetivo será cuando se habla
del propósito de obtener provecho para el
sujeto o para otros, ese propósito se refiere
a un animo, en donde el sujeto realiza la
acción con el fin de lograr algo. En este
caso, un provecho, que será la apropiación
del bien. Y ahí entonces pertenecerá a lo
subjetivo, a lo que el sujeto conoce o
quiere con el comportamiento.

Diferenciación de los elementos subjetivos específicos del dolo

Cuando se habla entonces del elemento subjetivo especifico se hace referencia al tipo de
exigencias típicas, que la mayoría de las veces son expresas, pero en otros eventos se
entienden implícitas. Ahí se debe disponer entonces del concepto del dolo, cuando se sabe
que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal,
entonces el dolo de hurto consistirá en saber y querer apoderarse de una cosa mueble
ajena72. El dolo entonces se refería a saber y querer la realización de conducta, otra cosa
será que el apoderamiento se haga con el ánimo de p.ej. para el hurto apropiarse del bien, o
se está haciendo con un ánimo distinto, que ahí a parte del dolo habrá un elemento
específico subjetivo. Ejemplo de lo anterior será que, aunque el sujeto tenga conocimiento
y voluntad de apropiarse de un libro, como su intención es guardárselo al amigo que lo
olvidó el ánimo no será el de apropiarse del bien si no que el ánimo será con un ánimo
distinto de entregárselo luego.

La tipificación de la conducta

Si se mira el homicidio, como en el Artículo 103 no se dice nada mas, significa que se
exige dolo, y no se exige un elemento subjetivo distinto, por lo que para que haya
homicidio basta con matar a otro sabiendo y queriendo matarlo, no importa a efectos de la
tipicidad si el sujeto cometió el homicidio para preparar otro delito, con animo de lucro,
con animo de venganza, o en estado de huida, etc. los factores anteriores no inciden en la
tipificación de la conducta como homicidio doloso, será una conducta de homicidio doloso
que se puede agravar cuando concurren determinadas circunstancias que pueden ser
subjetivas como el caso de preparar otro delito, o consumarlo; o se hizo con animo de

72
Fíjese que el conocimiento y voluntad de quererse apropiar de una cosa mueble ajena es muy distinto al
ánimo con el cual la persona se quiere apoderar del bien.
lucro; o mediante precio o promesa remuneratoria. Para tipificar el delito como homicidio
entonces no es relevante.

El concepto de dolo

A efectos del dolo lo primero que se debe disponer es de un concepto de dolo, para saber
cuando es dolosa una conducta. Con carácter general se ha visto hasta ahora que el dolo
significa conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, siendo mas
preciso desde la terminología legal, o se refiere a la noción legal se encuentra en el Artículo
22 que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos y quiere su realización.

La concepción volitiva73

En la definición anterior se asume una concepción volitiva del dolo, la concepción volitiva
del dolo es aquella en la cual se entiende que el dolo está compuesto por dos aspectos: el
aspecto cognoscitivo (es decir, el conocimiento) pero además se exige la voluntad (es decir,
el querer realizar eso que se sabe). Una conducta será dolosa de homicidio cuando el sujeto
sabe que está matando a otro, y quiere eso que le ofrece el conocimiento, es decir que dirige
su acción hacia el logro de ese objetivo.

En la concepción volitiva debe diferenciarse entre la voluntad propia del dolo, que es la
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, y no confundirla con el deseo. Se
puede desear la muerte de alguien, pero eso no significa que se quiera con una acción
matarla, cuando se habla de la voluntad propia del dolo se hace referencia a la dirección de
esa voluntad, es decir, que el sujeto dirija lo que hace hacia la consecución de ese resultado.

Concepción cognoscitiva

La teoría volitiva se contrapone con la teoría cognoscitiva o cognitiva, la teoría cognitiva

del dolo lo que dice es que el dolo se agota, es decir, para que haya dolo es suficiente con el
conocimiento de que con la acción se realizan los elementos previstos en la ley como delito.
Para que haya una acción homicida entonces bastará con saber que con la acción se está
matando, ahora, se exige que se trate de una acción voluntaria porque si no hay voluntad lo
que no existe es acción.

Diferencias de las concepciones

Se trata de dos teorías muy distintas porque la teoría cognitiva basta con que el sujeto sepa
que está realizando con su acción los elementos objetivos, en un homicidio bastaría con
saber que con la acción se está matando, y en la medida que se quiere voluntariamente esa
acción es suficiente para que haya dolo. La teoría volitiva requiere que el sujeto sepa que
está matando, pero además se exige que el sujeto dirija la acción hacia la consecución del
resultado. Sobre todo, la diferencia se encuentra en los delitos de resultado, porque cuando
se trata de una mera conducta el elemento volitivo propio del dolo se identifica con la mera
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Cuando se habla de concepción volitiva del dolo no es porque se exija solo el elemento volitivo, la
concepción volitiva es la que exige conocimiento mas voluntad, y ello es porque el sujeto no quiere lo que no
conoce, si alguien quiere matar es en la medida que sabe que está matando.
voluntad de realizar la acción, no es la voluntad de causar el resultado porque no lo exige el
tipo penal, aparentemente las teorías son muy distintas, y son en apariencia porque en la
practica suelen llegar a conclusiones muy similares, porque las teorías cognitivas miran el
elemento cognoscitivo en concreto.

Ejemplo: Si una persona va conduciendo el vehículo y ve que un peatón está

cruzando la calle, y va a exceso de velocidad, se plantea lo siguiente, no disminuir la
velocidad porque siente que es muy hábil. Resulta que mató al peatón. En la práctica
se pregunta si hay dolo o culpa.

En la teoría volitiva no hay dolo porque no dirigió su acción a matar al que cruzaba
la calle, porque confiaba que podía evitar el resultado. En la teoría cognoscitiva se
diría que el sujeto no sabía que con su acción estaba matando, porque lo que
planificó el sujeto era que lo iba a esquivar, cuando el sujeto cree que lo va a
esquivar no sabe que con la acción se está matando, no hay dolo porque no se sabe
que con la acción está matando.

La diferencia está en el análisis, porque la teoría cognitiva analiza el problema

dentro del aspecto cognoscitivo, mientras que la teoría volitiva lo resuelve en el
aspecto volitivo, porque la voluntad no es la de realizar la acción, si no que es la
voluntad de producir el resultado.

La valoración de las concepciones

Es mas fácil ser partidario de un concepto volitivo. Primero, porque desde el punto de vista
legal no parece discutible que se exige el elemento volitivo, el Artículo 22 dice que para
que haya dolo el sujeto conoce y quiere la realización de los hechos, y eso implicará
conocer el elemento volitivo74. Segundo, los partidarios de la teoría cognitiva lo que hacen
en el fondo es tratar dentro del elemento volitivo un aspecto de voluntad, eso de “que
decide hacer el sujeto” el sujeto ahí toma una decisión, ahí entonces esa decisión será una
voluntad de lo que el sujeto desee frente al resultado que se ocasione con la acción. Cuando
el elemento de decisión se pasa al elemento cognitivo la voluntad sobra porque ya se ha
analizado previamente, pero se necesitará de la voluntad.

La formula sería entonces:

1. ¿Sabia el sujeto que con su acción podía matar? (Cognición), si es así entonces,
2. ¿Dirigió su acción hacia ello? (Voluntad).

74
Luzón da buenas razones para entender porque se debe seguir exigiendo el elemento volitivo, en primer
lugar, porque el dolo debe identificarse casi que, por razones del lenguaje con la intención, y lo que identifica
la intención es la voluntad y no el conocimiento, desprender el elemento volitivo del dolo es desligar, dividir
el concepto jurídico de dolo totalmente ordinario (que todos pueden entender) con lo cual entonces sería para
las personas cada vez mas difícil entender cuando hay dolo.
Nota: La respuesta del dolo se encontrará en la segunda parte, en la voluntad, porque el
dolo dependerá con lo que el sujeto haga con ese conocimiento que tiene. De esa forma se
debe defender que el dolo debe definirse a partir de una teoría volitiva.

Algunos autores consideran que un argumento para entender que el dolo no exija el
elemento volitivo es que la ley penal no consagra causas de exclusión del dolo por ausencia
de voluntad, y en cambio si consagra causas de exclusión del dolo por ausencia del
elemento cognitivo (como es el caso del error de tipo, Artículo 32 Numeral 10). Este
argumento no es solido porque es un poco tramposo, el código no consagra elementos
causales de exclusión del elemento volitivo porque en realidad el conocimiento y voluntad
no son cosas separadas, no es que el conocimiento vaya por un lado y la voluntad por otro,
uno quiere en tanto conoce, y uno no quiere lo que no conoce. Cuando el código dice que
no hay dolo cuando el sujeto no sabe que con su acción realiza los elementos de la
descripción típica, allí la razón por la cual es porque el sujeto no sabe, y en la medida que
no sabe tampoco quiere realizar los elementos de la acción típica, y siempre que falta el
elemento cognitivo falta el elemento volitivo.

Resumen: La conducta es dolosa cuando el sujeto conoce los hechos, y quiere su

realización, la realización de los hechos constitutivos de la infracción penal. (el código se
ubicará en una concepción entonces volitiva del dolo)

Analisis de la concepción del dolo en el código penal

Hechos constitutivos de la infracción penal: Será aquello que conocido y querido por el
sujeto. Luego entonces surgen dos problemas:

1. El primero es, cuando se habla de “hechos constitutivos de la infracción penal” eso

significa que el sujeto ¿debe conocer y querer realizar solo los elementos del tipo?,
o, por el contrario, también ¿se requiere conocimiento de la ilicitud?

El código habla que la conducta es dolosa cuando el sujeto conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal. ¿eso significa que para que haya dolo el sujeto
debe conocer y querer la realización de los elementos objetivos del tipo? o ¿requiere
también conocer y querer realizar la conducta ilícita? Bajo la definición de dolo
entonces ¿se está en presencia de un dolo natural, o de un dolo malo 75? Para un
partidario de la teoría del dolo puede existir error de prohibición, lo relevante es ¿el
error de prohibición excluye el dolo? Porque si la conclusión es que lo excluye
entonces la exigencia del conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción
incluiría también la conciencia de la ilicitud.

Primer argumento: El código habla “conocimiento de los hechos” la ilicitud no es

un hecho, es una valoración. Ya eso entonces puede indicar que cuando el código al
hablar de dolo exige conocimiento de los hechos, no está incluyendo la necesidad de
conocer la ilicitud, porque la ilicitud no es un hecho, si no una valoración del hecho.
75
Que el dolo malo será que se exige además del conocimiento de los elementos del tipo, el conocimiento de
la ilicitud.
 Segundo argumento: Si se mira la regulación del error de prohibición, y del error de
tipo en el Artículo 32 Numeral 10 y 11. El código penal cuando entiende que se dan
el error al que aluden a culpa eso lo que generará es que excluya el dolo, aunque el
error sea vencible, porque cuando el error es vencible la única posibilidad es
responder por culpa. Cuando se habla de error invencible no se excluye el dolo
porque se obra en razón del tipo doloso, simplemente que se atenúa. Así, el error
previsto en el numeral 11 no excluye el dolo, cuando una persona actúa en error
sobre la ilicitud, ese error no afecta el dolo tanto que se responde por la conducta
dolosa pero atenuado en la mitad porque la culpabilidad es menor. Así, como lo dice
el Artículo 32 en su numeral 11 en el código penal el error sobre la ilicitud no
excluye en ningún caso el dolo, eso significa que el dolo no contiene como
elemento el conocimiento de la ilicitud del hecho.

Para resumir, hay dos razones para cuando el código habla de que se requiere que el
sujeto conozca los hechos constitutivos de la infracción penal, hay dos argumentos
para sostener que con esa expresión se refiere solo a la exigencia del conocimiento
de los elementos del tipo y no de la ilicitud. Primero, de la ilicitud porque el código
habla de hechos, por lo tanto, no puede entenderse referido a ilicitud. Segundo,
cuando regula el error de prohibición (es decir, la falta de conciencia de la ilicitud),
ese error, inclusive cuando es vencible, sigue existiendo dolo.

Las causas de justificación y el dolo

Cuando el código habla de hechos constitutivos de la ley penal, es decir, cuando se refiere a
los elementos objetivos del tipo penal, surge una nueva pregunta ¿esos elementos objetivos
del tipo penal incluyen los presupuestos objetivos de las causas de justificación?

Ejemplo: Un señor tiene una tienda, lo han atracado tres veces, y lo han atracado
unos hombres de unos veinticinco años, con barba, con tatuajes en el brazo, y
camisetas desteñidas. En vista de eso el dueño de la tienda se compra un arma de
fuego con salvo conducto y la tiene allí, una tarde entra presuroso a la tienda un
hombre de veinticinco años, con barba, con tatuaje, y con camiseta desteñida. El
dueño de la tienda creyendo que era un atracador le dispara y lo mata, y el muerto
resultó ser un trabajador de una construcción vecina que entró rápido a comprar
algo.

¿El dueño de la tienda que disparó actúo con dolo? Si los elementos objetivos del tipo se
refieren exclusivamente a los presupuestos objetivos de la prohibición, es decir, al hecho de
matar a otro, se diría que esta persona actuó con dolo porque él cuando disparó sabía que
con esa acción de disparar podía matar a la persona y de hecho dirigió su acción a ese
resultado (creyendo que era un atracador, pero lo quería matar). Por el contrario, si se dice
que los hechos constitutivos de la infracción penal, es decir los elementos objetivos del tipo
abarca también el conocimiento de la no concurrencia de los presupuestos objetivos de una
causa de justificación, en este caso la respuesta sería distinta porque el sujeto si bien sabía
que con su acción podía matar a esa persona, y de hecho podía matarla, no sabía que no
concurrían los presupuestos objetivos de la legitima defensa porque él creía que se trataba
de un agresor injusto, luego él creía que concurrían los presupuestos de la causa de
justificación. Ahora, desde el segundo punto de vista no habría dolo porque el sujeto
conocía los presupuestos positivos, es decir, sabía que estaba matando a otro, pero no
conocía el elemento negativo, porque el elemento negativo es saber no concurren los
presupuestos de la causa de justificación, como él creía que si concurría entonces falta el
conocimiento del elemento negativo, entonces este sujeto actuaría sin dolo.

La pregunta es ¿Cuál de las dos interpretaciones es mas acorde con el código penal?, según
el código penal hay un error que excluye el dolo, porque solo se podría responder por culpa
cuando el error es vencible (lo cual significa que siempre excluye el dolo) en dos supuestos.

1. Cuando el sujeto no sabe que con su conducta realiza los elementos de la

descripción típica, luego no sabe que está matando a otro. Ejemplo de que alguien
en una zona de venados le dispare a un sujeto que está disfrazado de venado.

2. Cuando el sujeto cree que concurren los presupuestos objetivos de una causa que
excluya una responsabilidad, que es el ejemplo del tendero. La legitima defensa es
lo que el sujeto cree que concurre, luego es una causa excluyente de
responsabilidad, luego el sujeto cree que está en presencia de una legitima defensa y
que al esa legitima defensa exigir una agresión injusta el sujeto actuó en razón de
esta. En el ejemplo entonces el tendero respondería por homicidio culposo, y eso
significa que la creencia de la concurrencia de los presupuestos objetivos de la
legítima defensa excluye el dolo, y el remanente de la acción genera culpa.

Dolo: Dolo Objetivamente malo, pero subjetivamente natural76

Aspecto objetivo

Para que haya dolo entonces se debe Ejemplo del Homicidio

conocer:
La persona debe saber que está matando a
1. Los hechos constitutivos de la otro
descripción típica: Es decir, los
elementos positivos del tipo.

2. La no concurrencia de causa de La persona sabe que no concurre en

justificación: Se debe también presupuestos de la causa de justificación
conocer la no concurrencia de los
presupuestos objetivos de una causa
de justificación.

76
Como lo denomina Luzón, y en el sentido de que objetivamente tienen que darse las dos cosas, es decir, los
elementos positivos, y los elementos negativos.
 Aspecto subjetivo

3. El sujeto no tiene que saber que si Cuando no se sabe que está matando, no
conducta es ilícita77. quiere actuar de forma ilícita.

Analisis de caso: Una mujer está en embarazo, le llega el examen que afirma que la
criatura tiene una malformación, y a partir de ahí la mujer se causa el aborto. Luego
se descubre que hubo una equivocación y el examen que le llegó a la mujer no era
del feto de ella. (Ahí hay un error invencible), pero supóngase que el error es
vencible porque el examen llegó a nombre de María González Zuluaga y ella se
llama María González Zapata, y ella no se fijó en el nombre. En este caso si se fija
bien bajo la concepción de la teoría de los elementos negativos del tipo habría que
preguntarse que, si objetivamente María se causó el aborto, no concurría en
presupuestos de justificación para causarse el aborto porque el feto no venía con
malformación, al preguntarse si hay dolo, ¿sabía ella que se causaba el aborto? Si,
no obstante, no sabía que no concurría en presupuestos justificativos, y al no haber
dolo responderá por culpa, pero como no hay aborto culposo entonces no responde
puesto que la conducta es atípica. No es que no haya faltado a un deber de cuidado,
es que el delito no está tipificado como doloso.

Los elementos negativos del tipo para el Artículo 32

Los elementos objetivos del tipo a los que se refiere el código penal, en virtud de lo
dispuesto en el numeral 10 en el Artículo 32 se refiere tanto a los presupuestos objetivos de
la ilicitud, es decir, los elementos positivos, como a los presupuestos negativos, esto es, a la
no concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Lo anterior es
porque según el numeral 10 cuando falta el conocimiento sobre uno de esos elementos, o se
cree que concurre el otro, en ambos casos se excluye el dolo. Es el mismo código que dice
que en ambos casos el sujeto solo responde a titulo de culpa.

Eso entonces significa que cuando el código penal regula el dolo de esta forma, la teoría
mas adecuada para interpretar el código penal es la teoría de los elementos negativos del
tipo, porque la regulación del código en el numeral 10 del Artículo 32 coincide
exactamente con lo que la teoría dice, esto es, que el error sobre los presupuestos objetivos
de una causa de justificación tiene exactamente el mismo tratamiento del error sobre el
elemento positivo, y ese tratamiento será que si el error es invencible la conducta es atípica
y en todo caso no hay responsabilidad penal, o si es vencible solo se responde a titulo de
culpa.

Quienes no siguen la teoría de los elementos negativos del tipo, lo que hacen con el
Artículo 32numeral 10 es proponer una argumentación diferente.
77
Pero la diferencia entre error de tipo y error de prohibición será que en el error de prohibición el sujeto si
sabe lo que está haciendo (P.ej. la mujer que sabe que se causa el aborto), y ahí responde por dolo, pero con
una pena atenuada a la mitad.
 Caso del tendero

Valoración del dolo según la teoría

Valoración del dolo según la teoría de los indiciaria del tipo penal
elementos negativos del tipo

El tendero incurrió en un error sobre los

presupuestos objetivos de la legitima La conducta es típica de homicidio doloso,
defensa, si bien él mató a otro sabiendo que porque el sujeto mató a otro y sabía y
lo hacía incurrió en un error al creer que quería matar a otro.
esta persona era un agresor injusto.
Como es antijurídica dado que no
Como el error anterior es vencible, dadas concurría la legítima defensa entonces se
las circunstancias el tendero responde por encuentra que en la culpabilidad se
culpa. encuentra que el sujeto incurrió en un error
de prohibición, al creer que su conducta era
licita, ese error de prohibición
normalmente si es vencible solo atenuaría
la culpabilidad, pero el legislador considera
que el error sobre los aspectos objetivos de
la causal de justificación es un error de
prohibición sui generis, o que tiene muchos
parecidos con el error de tipo, y por lo
tanto ese error en particular el código lo
trata con las consecuencias del error de
tipo. Ahí hay un error de prohibición que
sin embargo se le otorgan en virtud del
numeral 10 del Artículo 32 los efectos del
error de tipo, y esos efectos son que se
sanciona al sujeto con la pena prevista en
delito culposo y no con la pena de delito
doloso atenuado como corresponde en los
demás supuestos de errores de prohibición.

(Fernando Velázquez es teórico indiciario)

Tipo de conocimiento que se exige de esos hechos constitutivos de la ley penal

Para que haya dolo entonces se requiere de los hechos constitutivos de la infracción penal,
que es conocer los hechos constitutivos del tipo.
El conocimiento efectivo

El dolo exige siempre lo que se conoce un conocimiento efectivo del tipo penal, es decir,
que el sujeto tiene que conocer efectivamente que realiza los hechos específicos de la
acción típica, tiene que saber con precisión que no concurre en los presupuestos de la causa
de justificación. El conocimiento efectivo es el que se tiene al momento de realizar la
acción.

El conocimiento potencial
Se contrapone el conocimiento efectivo a lo que se denomina el conocimiento potencial. El
conocimiento potencial no es un conocimiento que se tenga, si no un conocimiento que se
puede llegar a tener. Lo que sucede es que cuando se habla de conocimiento efectivo se
suele afirmar que el conocimiento efectivo suele ser actual o actualizable, pero ambos son
efectivos.

El conocimiento actual

El conocimiento actual es ese conocimiento que se tiene al momento de la acción,

pero porque se está pensando en él, se tiene presente, actualizado.

Ejemplo: Si alguien a un metro de distancia le dispara a una persona con un

arma de fuego y le apunta a la cabeza, en la medida que se da cuenta lo que
hace tiene un conocimiento actual de que está matando a otro.

El conocimiento actualizable

Es un conocimiento que se tiene, pero no se está pensando en él, o no se está

teniendo en cuenta en el momento en que se actúa, pero se tiene ahí de manera que
se actualiza en cualquier momento.

Ejemplo: Si un sujeto le pregunta a otro que, si sabe que la clase a la que

atendía se daba por Teams, generalmente en ese momento no se está
pensando cual es la plataforma utilizable para la clase que se atiende.

En ambos casos se habla de conocimiento efectivo.

Sin embargo, no es un conocimiento efectivo la mera posibilidad de obtener el

conocimiento.

Ejemplo: Si alguien le pregunta si tiene la posibilidad de conocer a una

ciudad, el que no vive en esa ciudad tiene un conocimiento potencial de ir.
Podrá hablarse de posibilidades mayores o menores.

El conocimiento que exige el dolo no puede ser el de la posibilidad de conocer, si bien ese
conocimiento potencial servirá en culpa no servirá en dolo. Culpa si se puede predicar
cuando el sujeto pudo conocer algo posible.
Elementos normativos del tipo: El conocimiento paralelo en la esfera del profano

Algunos tipos penales contienen elementos normativos, entonces estos elementos

normativos del tipo en algunos casos son elementos técnicos de carácter jurídico p.ej. la
falsedad en documento publico, ¿Cuándo un documento es publico? Eso a veces ni los
abogados se ponen de acuerdo, luego para la mayoría de las personas no está claro. A veces
tampoco hay claridad en lo que es un documento. Si el dolo exige un conocimiento efectivo
respecto de estos elementos normativos sobre todo aquellos de carácter jurídico, pareciera
entonces que se es exigible un conocimiento técnico, con lo cual entonces respecto a unos
delitos p.ej. los que se refieren a los servidores públicos, o documentos públicos, etc. casi
que a lo sumo los abogados podrían actuar con dolo porque sabrían cuando un documento
es publico y cuando no. Respecto a estos elementos normativos, técnicos, de carácter
jurídico, se ha llegado a cierto consenso en el sentido de que no se requiere de ese
conocimiento técnico si no lo que la doctrina a denominado el conocimiento paralelo en la
esfera del profano. Eso significa p.ej. con la expresión cosa ajena, si se va a ser estricto hay
que ir a las normas del derecho de propiedad, entonces, lo que se dice es que hay que
entender a lo que el común de las personas entiende por cosa ajena.

Analisis de caso: Respecto del concepto de documento. En las tabernas en Alemania

cuando se está tomando cerveza las anotan en el portavaso de cuantas se han
tomado, cuando alguien al terminar la cuenta ve las rayitas y ve que se ha tomado
cinco cervezas y le borra dos rayitas. La pregunta es ¿incurre en delito de falsedad
documental? ¿Actúa con dolo? Hay que entrar a definir lo que el común de las
personas suele entender por documento. Si la conclusión fuese que documento es
cualquier soporte material que establezca un medio para probar un hecho, el
posavasos estaba probando un hecho, y si eso es así, la persona actuó con dolo de
falsedad documental, aunque esa persona no conozca lo que diga el código penal
acerca de documento.