RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Art 104 cpaca.

¿Qué es la Responsabilidad extracontractual del Estado?
Es la responsabilidad que se genera a cargo de la administración a través de hechos, operaciones y
omisiones administrativas.
Acciones para la responsabilidad extracontractual del Estado: acción de grupo (145), y reparación
directa (140).

¿Por qué responde el Estado?

Nace como una limitación al poder soberano del Estado. Por el nacimiento de los Estados sociales
de derecho.
El ordenamiento jurídico le entrega a los administrados unas herramientas para que hagan efectivo
esos derechos vulnerados. Estas herramientas son los medios de control judicial a la actuación de la
administración.

¿Cuándo responde el Estado?

Cuando se causa un daño antijurídico y existe un nexo causal entre la administración y el daño. El
daño antijurídico que sea imputable a la administración.
¿Para qué responde el Estado?
Art 16 ley 446.
Principio de reparación integral
¿Cómo es la responsabilidad extracontractual del Estado?
Características.
1) Se compone de un daño antijurídico y de la imputación de ese daño a la administración.
2) Subjetiva y objetiva
3) Responsabilidad patrimonial.
4) Se deriva de hechos, omisiones y operaciones
5) Medio de control es reparación directa y acción de grupo
6) La finalidad es la Reparación integral
7) Es solidaria
8) Administrativa
9) La caducidad de este medio de control es de 2 años contados a partir del día siguiente al daño
antijurídico.

Nexo causal. Ciencia natural.

Imputación. Ciencias sociales.
2341 y ss. Código civil. R.C.E (teoría de la falla en el servicio).
24 enero/2017.

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La sección del Consejo de Estado encargada o especializada para conocer los asuntos de
responsabilidad extracontractual es la tercera
La sección primera es una competencia residual, controversias suscitadas entre los particulares por
la inscripción de marcas, patentes ante la SIC
La sección segunda es una competencia administrativa laboral.
La sección tercera, contractuales, ejecutivos contra entidades del Estado y responsabilidad
extracontractual
La sección cuarta, asuntos tributarios, tasas y contribuciones
La quinta, asuntos electorales.
Radicados: ciudad, categoría del juzgado, especialidad del juzgado, número de despacho o del
juzgado, año de radicación, número de consecutivo asignado al proceso, número de recursos que ha
tenido el proceso.
Radicado Interno

HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. Responsabilidad Extracontractual del Estado antes de 1991.

Se identifica un periodo comprendido entre la segunda mitad del siglo XIX y el año de 1964, dentro
del cual la competencia para conocer de las demandas contra el Estado por responsabilidad
extracontractual estaba atribuida a la Corte Suprema de Justicia, salas de casación civil y de negocios
generales, en virtud de la cláusula general de competencia.

Durante el siglo XIX, Colombia aún se encontraba con una marcada tendencia a defender la
irresponsabilidad del Estado por sus actuaciones frente a los particulares. Guiada por el anterior
pensamiento, la Corte Suprema solo consideraba que el Estado debía responder cuando así lo
consagrara específicamente alguna norma jurídica. Así las cosas, la regla general era la
irresponsabilidad del Estado y la excepción era la responsabilidad por mandato legal expreso.

Era claro entonces, que la labor del Juez se limitaba a la aplicación exegética de las normas, y que
por ello no encontraba ningún precepto que lo llevara a aplicar al Estado las reglas de
responsabilidad, mucho más amplias, que ya existían en ese entonces para determinar la
responsabilidad civil de los particulares. No obstante, a finales de ese siglo, surgen las primeras
providencias que superan el anterior pensamiento, aplicando además los principios generales del
Código Civil a las actuaciones de la administración.

El primer intento de establecer unos criterios generales de responsabilidad del Estado consistió en la
aplicación de la teoría de la responsabilidad indirecta, consagrada en los Art 2347 y 2349 del C.C.

Sin embargo, dicha teoría fue modificada a finales de la década de los años 60, por cuanto presentaba
serias falencias prácticas. Era claro que no todos los funcionarios estatales eran elegidos por las

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mismas entidades públicas. Un ejemplo de tal situación lo constituían los cargos de elección popular.
Tampoco era clara la distinción entre el Estado y sus funcionarios, pues aquel siempre actuaba a
través de estos. Por lo anterior, la Corte Suprema, otorgando un tratamiento especial a los más altos
funcionarios públicos, adopta la tesis según la cual se asimila la administración a un organismo y sus
funcionarios más representativos a sus órganos, de tal forma que no se podía afirmar lógicamente
que el acto de un órgano era diferente al del ser al que pertenecía.

Con este razonamiento se comenzó a dar aplicación al artículo 2341 del C.C, con el que se dedujo
responsabilidad directa para los miembros del sector estatal que ocupaban un cargo representativo
dentro de la administración. Tanto esta norma como las referentes a la responsabilidad indirecta, que
se aplicaba a los funcionarios auxiliares, implicaron en su momento la necesidad para el perjudicado
de probar los cuatro elementos de la responsabilidad civil, a saber: acción u omisión, culpa, daño y
nexo causal entre la actuación culposo y el daño ocasionado.

Simultáneamente, la mencionada Corporación dedujo excepcionalmente responsabilidad del Estado

con base en la teoría de la falla del servicio, en la cual se fijaba la atención en el cumplimiento de la
función estatal frente a los particulares antes que la actuación culposa de determinado funcionario.

En 1964, el Decreto 528 implanta un importante cambio en materia de responsabilidad

extracontractual del Estado al atribuir al Consejo de Estado la competencia general para conocer de
los casos que tuvieran por origen una actuación de la administración14. No obstante, tal entidad
venía conociendo de manera residual algunos casos, entre los que se destacaba la indemnización de
perjuicios causados por la ocupación de inmuebles en desarrollo de trabajos públicos.

Es más, antes del cambio de competencia, el Consejo de Estado ya había proferido importantes fallos
con respecto a la tendencia de separar los fundamentos jurídicos de la responsabilidad civil y
contencioso administrativa. Un claro ejemplo de lo anterior lo constituye la renombrada sentencia
del 29 de julio de 1947 promovida por el diario El Siglo. En ella se estableció claramente que la
responsabilidad encontrada se había derivado de los principios consagrados en el Código
Contencioso Administrativo y en la Constitución Política, mas no en la normatividad civil. Para
condenar al Estado a indemnizar los perjuicios ocasionados con una actuación lícita de la Policía
Nacional, por primera vez se acudió a la equidad, plasmada en el principio de igualdad frente a las
cargas públicas, según el cual nadie está obligado a soportar más perjuicios que el resto de la
comunidad por causa de una actuación que supuestamente beneficia a toda la sociedad.

Con este antecedente, en 1964 el Consejo de Estado ya tenía definida la orientación que le daría a la
jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual de Estado, así como el fundamento
jurídico en el cual la soportaría. De esta manera, comenzó a utilizar la falla del servicio para deducir
responsabilidad estatal en la gran mayoría de los casos, basándose principalmente en los preceptos
constitucionales que establecían las funciones estatales frente a los administrados.

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En un principio. se alcanzaron a tratar bajo este régimen los casos de daños causados con ocasión
de actividades peligrosas originadas por la función estatal. En estos procesos se presumía la falla del
servicio cuando el particular probaba la existencia de una actividad peligrosa y el daño causado como
consecuencia de aquella. Tal postura se mantuvo hasta el año de 1984, en el cual se acepta
explícitamente dar a los casos redes de conducción de energía un tratamiento de responsabilidad
objetiva bajo el título jurídico de imputación denominado Riesgo Excepcional.

Paralelamente se seguían manejando los tres regímenes de responsabilidad sin falla que había
aplicado la mencionada corporación antes de 1964. Hay que referirse a la responsabilidad por
perjuicios ocasionados por la ocupación de inmuebles por trabajos públicos, a la derivada de
almacenaje de mercancías en bodegas oficiales y a la originada por daño especial.

Al final del periodo que antecedió a la expedición de la Constitución de 1991, se encuentra una
jurisprudencia contencioso administrativa en la que predominaba la responsabilidad extracontractual
del Estado derivada de la aplicación de la teoría de la falla del servicio, gracias al amplio desarrollo
que de la misma hizo el Consejo de Estado desde el año 1964. Así mismo, se pueden apreciar los tres
regímenes de responsabilidad sin falla para deducir responsabilidad del Estado aún sin existir una
actuación estatal reprochables. Sin embargo, la utilización de estos mecanismos jurídicos se vio
limitada en la práctica, a tal punto de entenderse como excepcionales frente a la falla del servicio,
especialmente por el temor de la autoridad judicial a aumentar desmesuradamente las condenas
estatales.

2. Responsabilidad Extracontractual del Estado después de la Constitución Política de

1991.

A diferencia de lo que ocurría antes de su entrada en vigencia, el juez administrativo comienza a

contar con un soporte constitucional explícito para cimentar la jurisprudencia en materia de
responsabilidad del Estado. El primer inciso del artículo 90 de la nueva Carta Política dispuso lo
siguiente:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Tal norma trajo consigo múltiples inquietudes, especialmente en cuanto al alcance del concepto de
antijuridicidad. De gran importancia resultaba determinar si la adopción de este precepto de
procedencia española, implicaría un cambio radical en el tratamiento a la responsabilidad del Estado,
sobre todo en cuanto a la posible objetivización de la misma.

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La reacción inicial del Consejo de Estado apuntó a entender que el precepto constitucional establecía
un régimen objetivo de responsabilidad del Estado. Sin embargo, rápidamente se comenzó a atenuar
tal concepción, cuando en algunos casos se afirmó que para deducir responsabilidad del Estado se
requería configurar una falla del servicio.

Para el año de 1993, la tendencia inicialmente adoptada ya había sido totalmente revaluada. En ese
año se manifestó explícitamente que a pesar de la influencia objetiva que le había dado el artículo
90 de la Constitución al sistema de responsabilidad extracontractual del Estado, éste seguía siendo
subjetivo.

Con esta visión, se siguieron aplicando los mismos títulos jurídicos de imputación que se utilizaban
antes de 1991. Sin embargo, el hecho de haber seguido aplicando un sistema fundado en
responsabilidad subjetiva no significa de ningún modo que la cláusula general de responsabilidad
de Estado no haya aportado ciertos avances para esta rama del derecho.

Por el contrario, se pueden exponer brevemente los principales aportes suscitados en la

jurisprudencia contencioso administrativa con ocasión de la expedición de la nueva Constitución.

Sin duda alguna, la influencia más importante del precepto estudiado radica en fundamentar la
responsabilidad del Estado en el daño antijurídico. A éste se le ha definido como “la lesión de un
interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”.

Esta acepción ha permitido cambiar el punto de vista desde el cual se mira antijuridicidad en un
determinado caso, pues antes aquella se analizaba con respecto a la actuación de la administración
y ahora se mira desde la óptica del perjudicado y del deber de éste de soportar jurídicamente un
daño.

La aplicación de este precepto, en concordancia con los artículos 242 y 414 del Decreto 2700 de 1991
(Código de Procedimiento Penal en ese entonces vigente) y posteriormente con los artículos 65 y
siguientes de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) también ha llevado al
juez administrativo a derivar responsabilidad del Estado por actos judiciales bajo ciertos
presupuestos. A pesar de que anteriormente se entendía que dichas actuaciones estaban exentas de
cualquier clase de control, por cuanto se consideraban manifestaciones puras de la soberanía, las
normas jurídicas indicadas permiten imputar a esta rama del poder público ciertos daños.

También se puede destacar la consagración explícita de la imputabilidad como requisito para

condenar al Estado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que cause. En efecto,
es importante esta consagración constitucional de manera explícita, pues aclara que no siempre basta

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con encontrar una causalidad fáctica entre el acto del Estado y el daño antijurídico. Hay que hallar
un título jurídico que permita imputar dicho resultado dañoso al Estado.

Por último, la noción de daño antijurídico fortalece la aplicación del principio jura novit curia, pues
indica al juez que debe condenar al Estado a reparar los perjuicios causados si encuentra que al caso
le es aplicable un título jurídico de imputación diferente al invocado por el damnificado en su
demanda.

1ra Época – Responsabilidad indirecta: Inicialmente fue una responsabilidad indirecta,

posteriormente fue directa, y por último la responsabilidad derivada de la falla en el servicio público.
Antes del 1930, el Consejo de Estado sustentaba normativamente la responsabilidad estatal en el
código civil. Art. 2347 y 2349[ fundamento de la responsabilidad indirecta]. Era una responsabilidad
fundada, en la obligación de custodiar a las personas que dependían de él. Por este motivo era
indirecta. Era de personas particulares, personas naturales y no personas jurídicas. El Estado
respondía por todo lo que hacían sus agentes o sus funcionarios.
1era crítica: no se identificaba el agente del daño.
2da crítica: la relación que existe entre el Estado y sus agentes, no es en estricto sentido de custodia
como lo indica el código civil.

2da Época – Responsabilidad Directa: Se modifica esta posición entre los años 30 y 40. Para pasar
una responsabilidad directa, como si fuese el Estado el que hubiere ejecutado la actividad. La
conducta del agente vinculaba la responsabilidad del Estado de manera directa.
2341 [Fundamento normativo de la responsabilidad indirecta]. El Estado siendo persona jurídica
también puede ser responsable de delitos y culpas.
3ra Época – Teoría de la Falla en el servicio: En Francia se trabajaba la teoría de la falla en el servicio
público. Entendían que la responsabilidad no debería fundarse en la actuación de los agentes del
Estado, sino en el Estado mismo, para poder incluir dentro de ese concepto cualquier responsabilidad
del Estado donde no se hubiese identificado el sujeto causante del daño. El Estado era responsable
si los servicios públicos que estaba obligado a prestar, se prestaban de manera tardía, deficiente o
no se prestaban.
Esquema para analizar la responsabilidad estatal por la falla en el servicio:
1. Exista un daño. Sin daño, no hay responsabilidad, si no hay daño no se continua con el análisis.
2. Que haya una falla en el servicio público (Se analiza si ese proceso se ajusta a la falla del servicio,
y si no se ajusta, se analiza si la Admón está ejecutando una actividad peligrosa, si para el caso
concreto se configura el riesgo excepcional y si en ultimas, la actividad de la Admón no es falla y no
es riesgo se analiza el caso de responsabilidad a través del título de imputación de daño especial)
Siempre se evalúa en primer lugar, que haya falla en el servicio. Después, en segundo lugar, que se
esté en el ejercicio de una actividad peligrosa (riesgo excepcional). Por último, con daño especial.
3. Que exista un nexo causal entre el daño y la falla en el servicio.

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 Críticas: Deja por fuera la responsabilidad estatal por daño especial, y el riesgo excepcional,
es decir la responsabilidad objetiva, pero en lugar de estos utilizan los títulos de imputación.
Bastaba que se le sumaran a la teoría de la falla en el servicio se le sumaran esos dos títulos de
imputación.
¿Qué se entiende por daño especial?
Es la actuación legal, lícita de la administración.

En 1990 se privilegia la teoría de la falla en el servicio, sin embargo, el consejo de estado ya había
aplicado las teorías del riesgo excepcional y el daño especial, ¿Qué implica este traslado? – Implica
que se pasa de un análisis de la conducta de un sujeto, es decir, de la conducta de un servidor, en
otras palabras, el análisis se concentraba en el quehacer del servidor público, cuando se adopta la
teoría de la falla en el servicio el análisis se concentra en una actividad estatal, de la evaluación o la
prestación de un servicio público, el eje no es la conducta de sus agentes si no la eficiencia o eficacia
en la que prestaba el estado ese servicio público.

En el riesgo excepcional se analiza así:

1. La existencia de un daño.
2. La realización de una actividad peligrosa por parte del estado.
3. El nexo de causalidad entre el daño y la actividad.

El daño especial se analiza así:

1. La existencia de un daño.
2. Desproporción o especialidad del daño.
3. Nexo de causalidad entre el daño y la especialidad.

El consejo de estado analiza el daño como un elemento objetivo, es decir, no lo cualifica, su análisis
se limita a la disminución o lesión del bien jurídica legal o constitucionalmente vulnerado, el juicio
de desproporción no lo hace en el análisis del daño, incluso el articulo 90 así lo sugiere.

Ejm: Pedro tiene un lavadero de vehículos en la avenida 52, Pedro no es dueño del local comercial,
solo es dueño del establecimiento de comercio, resulta que el Secretario de Obras de ese municipio
decide repavimentar la avenida 52 y contratan con la empresa X, esa obra pública, la duración de la
obra es de 6 meses, al cabo del 2 mes, el contratista de obra para poder ejecutar su contrato, cierra
la vía en el costado norte y en el costado sur, al lado del negocio de Pedro hay una tienda, y al otro
lado hay una venta de repuestos para maquinaria, ¿Pedro puede reclamar una indemnización?

1. Pedro acude a la oficina de Sara, y le cuenta el caso, entregándole datos contables donde se
evidencia que en los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre las ventas en relación
con el año inmediatamente anterior disminuyeron en más del 50 % y esto representa 20
millones. – Hay daño (Lo que se ha dejado de percibir, representado en 20 millones) no hay
falla del servicio, no hay riesgo excepcional, no se rompen las cargas públicas, es decir, no es
especial, no hay daño especial.

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La responsabilidad del estado tiene un alto grado de discrecionalidad, de modo que, un mismo caso
para un juez puede resultar en la responsabilidad del estado y ese mismo caso para otro juez no
configura ninguna responsabilidad, no existe regla matemática para medir la desproporción, la tarea
del abogado demandante, persuadir al juez con las suficientes pruebas de modo que quede
convencido de que hay una desproporción, ejm: Cooperativa Consumo Buenos Aires, con la obra
pública del tranvía, el consumo perdió el parqueadero o el lugar donde los clientes podían parquear
sus vehículos, el supermercado quedo bloqueado con la posibilidad de parquear sobre Ayacucho, en
los Balsos se vio también afectado por la extensión de la duración de la obra que se estaba
ejecutando allí.

Se analiza en cada caso concreto los elementos diferenciadores para identificar si hay o no
desproporción.

El contratista es un agente del Estado, para todos los efectos el Consejo de Estado ha entendido que
el propietario de la obra pública responde, sin perjuicio que se pueda repetir contra el contratista, yo
persigo el Estado y este último se reserva la posibilidad de repetir, las fallas del contratista son fallas
del servicio para efectos de responsabilidad extracontractual del estado.

Compendio de Sentencia del Consejo de Estado

Trayectoria de la Jurisprudencia Nacional:

I. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

1. La Responsabilidad indirecta: Esta fue la responsabilidad inicial de las personas morales del
derecho privado y público, a causa de las culpas cometidas en daño de terceros.

Para definir este tipo de responsabilidad se parte del principio de que la persona jurídica se halla
obligada a elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus dependientes, de
suerte que, si incurren en culpa, ejerciendo sus cargos, ésta se proyecta sobre la entidad jurídica, en
la forma prevista en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil. Dicha responsabilidad podría
desvirtuarse demostrando que la Entidad Jurídica había tomado las medidas encaminadas a una
acertada escogencia y un esmerado control de sus agentes.

Características:

A. Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y pública, basada en el
hecho dañoso de sus agentes.

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 B. Se presume la culpa dé la persona moral, ya que esta debe ser diligente a la hora de elegir su
personal.
C. Esa presunción puede desnaturalizar probando la ausencia de culpa.
D. Existe una responsabilidad directa y personal, del autor de la conducta con la víctima.
E. Hay responsabilidad solidaria entre la entidad y el agente infractor para con la víctima,
reservándose la entidad el derecho de repetir contra el agente.
F. La acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años, contra el autor, si se
trata de infracción penal en el lapso de prescripción de la pena, o en veinte años, si de
cuasidelitos.
G. Su sustento jurídico es el art 2347 del código civil.
2. Responsabilidad Directa y Responsabilidad por las fallas del servicio público:

Se torna insuficiente los fundamentos de la responsabilidad indirecta debido a:

 Inaplicabilidad de los deberes de escogimiento y control.

 La vinculación sui-generis, necesaria, entre la estructura orgánica de la persona jurídica y sus
agentes.

A partir del año 1939 la jurisprudencia nacional comienza a revaluar los fundamentos de la
responsabilidad indirecta, estableciendo conceptos diferentes a los deberes de vigilancia y selección
del personal y a la naturaleza del vínculo entre la Entidad Jurídica y sus empleados, recibiendo asi
una nueva orientación metodología de una responsabilidad directa de la persona jurídica, por el
quebranto patrimonial y moral a terceros que ocasionaren culposamente sus agentes, en ejercicio de
sus atribuciones, con ocasión o pretexto de estas.

Se desplaza la configuración normativa del Art 2347 y 2349 al artículo 2341.

Nace aparejado a este concepto, lo atinente a la responsabilidad del Estado, conocido por el nombre
de las “fallas del servicio público”.

Características:

A. La culpa personal de un agente compromete de manera inmediata a la persona jurídica, siendo

la culpa de estos, su propia culpa, subsistiendo así, como base de la responsabilidad el hecho
dañoso de un agente.
B. Desaparece la presunción de culpa de la persona moral debido al deslinde normativo del
artículo 2347, que establece las obligaciones de elección y vigilancia diligentes.
C. Ingresa como causal de exoneración de la responsabilidad el caso fortuito, hecho de tercero
o culpa exclusiva de la víctima.
D. Se mantiene la solidaridad entre entidad y agente autor, con las mismas consecuencias de
repetición.
E. La acción contra la persona moral prescribe en 20 años y contra el agente en 3 años.
F. Su sustento jurídico es el artículo 2341.

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Esta responsabilidad sufrió jurisprudencialmente dos variantes conforme a la responsabilidad de
personas morales privadas y públicas, importando en este caso las ultimas, consistente en:

 Aparece la tesis de las fallas del servicio en el año 1941 como proyección del deber del Estado
de prestar a la comunidad los servicios público y en virtud de la cual el daño originado en
irregularidades o deficiencias de estos, debe ser satisfecho por la administración, de esta
manera, ya no juega un papel preponderante la culpa del agente, debido a la focalización en
un concepto orgánico, funcional o anónimo, ya la culpa viene a radicarse en el Estado y no en
el infractor, nombrándose esta la culpa de la administración.

Para delinear esto último, la mutación radica en un dual sentido:

1. No es exclusivamente el hecho singular y determinante, causante de un daño, sino también la

falla en el servicio.
2. El sujeto no fue ya un hombre concreto, sino el Estado, ateniéndose este razonamiento al
deber primigenio del Estado, de suministrar adecuadamente los servicios públicos.

Características:

A. Se remuda la noción de culpa individual por la falla de servicio o culpa de la administración,

ya no hay que demostrar acción u omisión de un agente, es suficiente la falla funcional,
orgánica y anónima.
B. Revive la presunción de culpabilidad de la persona jurídica con un nuevo sustento el deber
primario del Estado de prestar a sus administrados los servicios públicos.
C. La victima solo demuestra la falla causante y el daño.
D. Las causales de exoneración subsisten.
E. Se mantiene la solidaridad y sus consecuencias.
F. Los actos de los agentes fuera de la ejecución de los servicios públicos, acarrea una
responsabilidad exclusiva de los mismos.
G. La acción contra la administración prescribe según las reglas generales y contra el agente en
3 años.
H. El sustento normativo es el artículo 2341.

3. La Responsabilidad según la tesis organicista:

En 1944 se consagra esta concepción, que establece que la persona moral habría de comprometer
su responsabilidad directa cuando actúa su gerente o directiva y otros gestores suyos que tengan la
representación especial de aquellas para obligarla, pues solamente entonces puede decirse que es la
persona moral misma la que obra, en otros casos no es ella misma si no sus agentes.

Características:

A. En toda entidad jurídica hay agentes representativos depositarios de la voluntad de la persona

moral y no representativos ni depositarios de esa voluntad.

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 B. Solo la culpa de los representativos depositarios repercute directamente sobre la entidad, y la
de los no representativos genera sino una responsabilidad del ente colectivo.
C. Subsiste el factor culpa, debiéndose probar el hecho dañoso de un agente determinado.
D. Se mantiene las causales de exoneración para la entidad y nace la exoneración del agente,
demostrando ausencia de culpa.
E. Se mantienen las reglas de prescripción.
F. Se funda jurídicamente en la conjunción entre los artículos 2341, 2347 y 2349.

4. La tesis del fallo:

A. Se descarta la aplicación de la responsabilidad indirecta, ya que esta denota para configurar
la responsabilidad un vínculo, el cual debe proceder de:
 Relaciones familiares.
 Relaciones de guarda.
 Relaciones a que da lugar la educación.
 Relaciones de Trabajo.
B. La tesis organicista, es artificiosa e inequitativa porque no hay un motivo para distinguir entre
unos y otros agentes ya que todos ellos cooperan al logro del fin del colectivo, además como
lo menciona H.L. Mazeaud “Todo agente de la administración, así sea subalterno, es un
representante de la Nación”, por su parte Duguit aclara que “cualquiera que sea el agente, el
órgano administrativo de quien emane el acto, compromete la responsabilidad pública, ya
emane de la más alta autoridad, el Presidente de la Republica, personificando el Gobierno, ya
del más humilde de los funcionarios”, y Chapue hablando sobre el tema se refiere a esto como
“La Masa Homogénea de agentes públicos”.

De lo anterior fluye la inaplicabilidad de la tesis de responsabilidad indirecta y de la tesis organicista.

C. Prospera finalmente la tesis de la responsabilidad directa, con énfasis en la falla del servicio,
de modo que, si en la prestación de dichos servicios llegan a causarse daños, es el Estado
quien debe responder de ello, no como fruto de la presencia de un hecho especifico de alguno
o algunos de sus agentes identificados, sino como secuela de la falla que se haya producido.

II. Jurisprudencia del Consejo de Estado.

No hay operación administrativa sino en el ejercicio de un derecho que ha sido reglamentado en
provecho de la administración, con empleo del procedimiento correspondiente.

La sanción de este principio consiste en lo que se llama la vida de hecho, es decir que:

1. La administración comete una vía de hecho o una usurpación de poder, si usa un derecho que
no ha sido previa y formalmente reglamentado.

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 2. La administración comete una vía de hecho o una usurpación de poder si usa un derecho que
posee realmente, pero sin observar los procedimientos que le son Impuestos, protectores de
los intereses de terceros.

En ambas hipótesis, la víctima de la vía de hecho o de la usurpación de poder, puede demandar ante
los Tribunales judiciales la reparación del daño que le ha sido causado, y esto, bien en contra del
agente, bien en contra de la administración misma; los tribunales judiciales son competentes
precisamente por hallarse en presencia de un asunto de derecho común y no de una operación
administrativa.

Ejemplos:

1. Vías de Hecho por falta del derecho: Imposición de trabajo personal, obligatorio y gratuito,
fuera de servicio militar y prestaciones vecinales; mantener en prisión a un ciudadano sin juicio
por medida de policía; expulsar de Francia a un francés por una medida administrativa.
2. Vías de Hecho por falta de procedimiento: Actuar sin observar los procedimientos
consagrados, ejercer poderes fuera de todo procedimiento o con procedimiento que no son
los pertinentes.

La vía de hecho por falta de procedimiento existe en dos series de casos:

1. Si el acto ha sido cumplido por un agente que no tiene delegación del poder público, ejm:
empresario de trabaos públicos que se apodera de un terreno con miras a una ocupación
temporal, sin autorización del prefecto.
2. Acto cumplido por agente regular pero fuera de los procedimientos legales, ejm: un
empresario de trabaos públicos departamentales empezara a construir sobre la plaza pública
de un municipio, sin previo acuerdo amigable entre las dos administraciones, o sin que hubiera
juicio de expropiación correspondiente.

La vía de hecho para Desgranges es una acción material o decisión ejecutoria inexistente, consumada
sin poder, sea porque el autor no es un agente administrativo, sea porque le está prohibida a la
administración en ausencia de actos o hechos legalmente indispensables para que tenga naturaleza
administrativa.

Según Moreay también invocado por el apoderado del demandante y por el Fiscal, existe la vía de
hecho: Por una parte, cuando la administración ha pretendido ejercitar un derecho que la ley no le
otorga; por otra parte, la administración obra sin observar el procedimiento que se le ha impuesto.

Para Carlos Pareja, las vías de hecho pueden pues definirse diciendo que es el acto cuasidelictual de
una autoridad, ejecutado sin competencia y sin formalidad legal, en perjuicio de terceros. Ejemplos
de la vía de hecho: el acto de privación de la libertad de un individuo sin fórmula de juicio, por
autoridad incompetente para efectuarla; la expropiación de la propiedad privada sin previa
declaración de utilidad. pública y por agentes no capacitados para expropiar; la suspensión arbitraria
de un periódico; la invasión sin fórmula de juicio de una propiedad privada por un agente
administrativo encargado de ejecutar una obra pública inmediata; el decomiso por funcionarios no

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pertenecientes al ramo de higiene, de una existencia de productos farmacéuticos no tachados de
vicio alguno; la destrucción de un edificio, en el supuesto de que amenaza ruina, por la autoridad
administrativa, sin la previa formalidad legal.

Hoy día se acepta la responsabilidad del Estado en la generalidad de sus actos en virtud del principio
del enriquecimiento indebido, regla que estipula que nadie se debe enriquecer a expensas de los
demás, la sanción para esto es la acción in remverso, es decir, el deber de indemnizar cuando el
enriquecimiento se verifica con detrimento ajeno. La administración por sus servicios toca la fortuna
privada y acrecienta su patrimonio. No es justo que se enriquezca a expensas del particular, de aquí
el deber de indemnizarle. Pero lo cierto es que no todos los casos de indemnización pueden
asimilarse; en unos se advierte claramente, como sucede en los de obras públicas, que, si el Estado
no indemnizara, se enriquecería sin causa, en perjuicio del derecho de propiedad de ciertos
particulares y con beneficio de la colectividad; en otros, por el contrario, no aparece tal idea, sino
simplemente la de salirse de lo corriente del orden establecido, la carga soportada por determinado
individuo.

Ahora bien, García Oviedo se refiere al daño especial, como aquel que parte del principio de la
igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, en tanto, que un administrado soporta las cargas
que pesan sobre los demás, nada puede reclamar al Estado; pero el deber de indemnizar aparece
desde el instante en que se produce una carga especial.

De una parte, TEISSIERE, dice, ningún ciudadano debe sufrir otras cargas que las impuestas a los
demás en interés social. 'De otra, las necesidades de la vida colectiva exigen que cada uno soporte
sin indemnización los daños resultantes del ejercicio legal y regular de la potencia pública a menos
que el legislador no disponga otra cosa'. Y de otra parte MICHAUD dice: 'El daño producido por la
administración -escribe- no da lugar a reparación sino en el caso en que es anormal por su
importancia y por su carácter excepcional. La administración tiene el derecho de imponer este
sacrificio especial -como gestora suprema del interés público, pero mediante indemnización, al
efecto de restablecer la igualdad de las cargas.

Daño especial no significa daño considerable. El Ciudadano que cumple el deber militar sufre una
carga importante, más por pesar sobre todos los ciudadanos no le produce un daño especial. Por
esta circunstancia el servicio militar no origina indemnización.

No procede indemnización tampoco en los casos de daños cotidianos que sufrimos como resultado
cotidiano de la vida colectiva. (Ejemplo: un comerciante que por reparación en la calle donde tiene
instalado su negocio ve disminuidas sus ventas).

Tampoco finalmente, cuando el daño no menoscaba el derecho tal como está concebido y
reglamentado por la ley esto es con limitaciones impuestas por razón de policía (saneamiento de un
terreno, demolición de un edificio ruinoso, etc.).

13
Estima el Consejo de Estado que la responsabilidad del Estado en tacto en materia como la que ha
originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que
regulan la responsabilidad extracontractual sino a la luz de los principios y doctrinas del Derecho
Administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre este y el Derecho Civil, dadas
las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran
colocados.

En la Constitución Nacional se echaron las bases de las ideas analizadas y en el Código Contencioso
Administrativo se desarrollaron ampliamente, estructurándose así un sistema jurídico autónomo y
congruente sobre responsabilidad del Estado, que, hizo inoperante estas materias, la reglamentación
del derecho privado

Para que el Estado sea responsable por faltas del servicio se requiere que el acto administrativo y
que los hechos ilícitos se realicen en función directa con la prestación del servicio. Si, por el contrario,
el empleado ha utilizado sus facultades con fin distinto del servicio, fuera, por tanto, de los que
pueden considerarse como verdadero órgano administrativo, deja de existir la responsabilidad de la
administración.

La doctrina de derecho público de la responsabilidad de la administración por la realización de los

servicios públicos, no parte como en el Código Civil de la necesaria existencia de un hecho delictuoso
o cuasidelictuoso, generado en la culpa probada o presunta del responsable, sino que tiene en cuenta
únicamente la existencia de perjuicios individuales por actos administrativos, distintos naturalmente
de los que a los particulares puede causar el, ejercicio normal, regular y con efectos generales del
Poder Público.

La creciente multiplicidad y extensión de los servicios públicos; los daños que sufren los particulares
con la organización y funcionamiento deficientes de estos; los principios de equidad y justicia que
deben regular todas las relaciones jurídicas; y la consiguiente igualdad de cargas que deben soportar
los miembros de la sociedad civil, justifican ampliamente la llamada teoría de 'falta del servicio',
creada por la jurisprudencia y aplicable en los eventos de responsabilidad extracontractual del
Estado.

¿Qué se entiende en Derecho Administrativo por trabajos públicos? ¿Qué definición se ha dado
acerca de daños por trabajos públicos?

Es trabajo público todo trabajo de construcción, de administración o de conservación de un inmueble

ejecutado por cuenta de una persona de derecho público en el interés público. - ENRIQUE TASCÓN.

En cuanto a los daños por trabajos públicos Charles Rosseau los define diciendo: son los daños
materiales, permanentes y anormales, causados a una propiedad por la ejecución de trabajos
públicos y que acarrean la depreciación de ella. Para este autor, la materialidad del daño consiste en
que la obra ejecutada afecte el inmueble de uno de sus elementos físicos, en su modo le explotación;
la permanencia en el sentido de que la depreciación del bien debe tener duración considerable y no

14
pasajera: y la anormalidad debe resultar de la naturaleza de los trabajos, de la importancia de éstos,
de sus dimensiones, de su duración.

III. Resumen de la Jurisprudencia actual sobre responsabilidad extracontractual del Estado.

A. La responsabilidad extracontractual del estado no puede ser estudiada y decidida a la luz de
las normas del código civil y se abandonan, por inútiles e inconvenientes.
B. Dicha responsabilidad encuentra su respaldo jurídico en las normas de la constitución.
C. Casos en que se configura la responsabilidad del Estado, sus categorías y modalidades:

1. Nacimiento del Acto Administrativo: La nulidad del acto administrativo apareja el

restablecimiento del derecho lesionado, aquí la fuente de la responsabilidad es solo la
ilegalidad del acto.

El acto administrativo es el resultado directo e inmediato de la función administrativa, la cual se

entiende como la actividad propia del órgano ejecutivo encaminada a la realización del derecho. En
principio, es acto el expedido por la administración con el fin de producir efectos jurídicos.

El acto jurídico en si mismo es una manifestación de la voluntad y el acto jurídico – administrativo es

una manifestación de la voluntad administrativa, que se constituye en una decisión que como tal es
siempre voluntaria, donde su finalidad concreta es la de producir efectos jurídicos, es el desarrollo o
la culminación del querer de la administración dirigido a obtener determinadas consecuencias de
derecho.

Para que haya un acto adtivo, se requiere solamente:

 Que haya una decisión de la admón

 Que la decisión produzca efectos de derecho.

2. Responsabilidad por falta o falla del servicio.

Cuando el Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en la llamada falla del servicio, trátese de
simples actuaciones, omisiones, hechos y operaciones administrativas, se hace responsable de los
daños causados al administrado. Esta es la fuente común y frecuente de la responsabilidad estatal y
requiere:

 Una falta o falla del servicio de la administración, por omisión, retardo, irregularidad,
ineficiencia o ausencia del servicio, no es personal si no la del servicio o anónima.
 Acción y omisión de la administración.
 Daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, ese daño
además debe ser cierto, determinado o determinable.
 Relación de causalidad entre la falla y el daño, sin la cual no hay indemnización.

15
Nada obsta para que existan casos de concausalidad, es decir, cuando diversos tipos de causa
concurren en la formación de un mismo efecto. Como entre la falla y la culpa de la víctima, entre la
falla y el hecho de un tercero o entre la falla y la fuerza mayor o caso fortuito, en cutos casos la
responsabilidad del estado queda limitada en la proporción en que su falla, sea reconocida como
causa eficiente de daño sufrido, presentándose entonces, la figura de compensación de culpas o
repartición de responsabilidades.

Cuando opera una causal de exoneración de la responsabilidad, lo que se acredita es que no hay
relación de causalidad entre la falta o falla del servicio y el daño causado, cabe decir, que también se
exonera, cuando el daño es causado por el agente en actos fuera del servicio o en conexión con él y
cuando la causa del daño es la falta personal del agente, como los casos en que el agente actúa por
motivos pasionales.

3. Hechos Administrativos.

Entre las operaciones y hechos existen diferencias de índole jurídica, aunque para efectos
jurisdiccionales se le somete a idéntico régimen procesal, el criterio seguido por el legislador para
diferenciar la operación del hecho, no pudo ser exclusivamente el de la materialidad de los actos
porque ese elemento es común a ambos y solo serviría para establecer una identidad que los textos
repelen.

El criterio de distinción no puede ser otro que el aceptado por la ciencia para diferenciar el acto del
hecho y es la voluntariedad del agente. El hecho jurídico es aquel producto de las fuerzas naturales
solamente de la intervención mediata o indirecta del hombre o de ambos factores coaligados. Aquí
la voluntad no actúa como el elemento principal y determinante del suceso.

En las operaciones administrativas siempre interviene como causa generadora, la voluntad

administrativa del Estado; en los hechos administrativos el querer de la administración no actúa
directamente. Es cierto que, la actividad estatal es la ocasión para que se produzca el hecho, pero
también es evidente que este ocurre a pesar de que no se desea. Ejm: Derrumbe de una obra, el
estallido de un polvorín, o un accidente ferroviario. Estos hechos, pueden ser ocasionados por razón
de un riesgo creado por la administración o por faltas en la organización o en la prestación del
servicio, pero no tiene su origen directo en la voluntad administrativa del Estado.

La operación, lo mismo que el acto, puede ser regular o irregular. La decisión escrita o no escrita que
no se ajuste a derecho, conllevará el vicio de ilegalidad a todas las actuaciones ulteriores que
desarrolle la administración para ejecutarla. De la misma manera, los actos de realización que no se
ciñan a los procedimientos establecidos por la ley, serán irregulares, aunque el ordenamiento que
pretenda aplicarse sea legal en sí mismo. El principio básico que debe orientar las actividades de la
administración cuando emplea los sistemas coercitivos, es el de la proporcionalidad entre la
necesidad de imponer el acatamiento al derecho y la resistencia ofrecida por los particulares. Los
procedimientos que desborden esos linderos son generalmente irregulares. De acuerdo con esta

16
doctrina, la responsabilidad patrimonial del Estado por sus actos y operaciones administrativas se
aprecia en razón de dos factores: la ilegalidad y el daño.

4. Responsabilidad, por expropiación u ocupación de inmuebles, en caso de guerra.

Es un caso de responsabilidad sin falta y objetiva, pues basta demostrar el titulo con que se reclama,
la expropiación u ocupación, para que proceda la indemnización correspondiente a la expropiación
o a la ocupación, sin que valgan causas exonerativas de la responsabilidad estatal.

Frente a otros daños sufridos en la propiedad, resulta obvio que son causales exculpativas las de
fuerza mayor, culpa de la víctima o el hecho de un tercero, en cuanto pueden ser reconocidas como
causa eficiente del daño.

5. Responsabilidad por Trabajos Públicos.

El Estado responde cuando daña u ocupa temporalmente una propiedad inmueble, por razón de
trabajos públicos, sin necesidad de investigar falla de la administración, es pues, caso de
responsabilidad objetiva. Probado, el titulo para pedir, la ocupación o daño, la orden de funcionario
o agente público y la causa de los mismos, los trabajos públicos, que son aquellos ejecutados directa
o indirectamente por una entidad de derecho público sobre un bien inmueble y con, fines de utilidad
o servicio público, deviene consecuencialmente, para el estado, la obligación de indemnizar.

Para que la competencia radique en la jurisdicción contencioso administrativa es necesario que la

ocupación sea transitoria o temporal, ya que si es permanente debe hacer valer ante la justicia
ordinaria, por implicar, un juicio de dominio o de expropiación indirecta.

La responsabilidad contractual se analiza bajo el mismo esquema de la extracontractual, cuando un

particular le causan un daño de cualquier actividad en desarrollo de un contrato estatal.

Se analiza el Art 50 de la ley 80/93, y se entregan una serie de conceptos entre ellos el de daño
antijurídico, donde no se mira la ilicitud de la conducta, si no el hecho de que la persona no está
obligada a soportar la carga, por lo cual, la corte define así este daño:

“El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”.

El constituyente primario entendió que, con el modelo español, no solo se suscribe con el daño
antijurídico la responsabilidad subjetiva si no también la objetiva, lo que hizo la corte en esta
transición fue pasar de un análisis netamente conductual, o de la conducta del agente estatal, se
desconcentra el foco de la conducta del agente del estado y se pasa al patrimonio de la víctima.

Ya no se concentra en la prestación del servicio público, se concentra en el patrimonio de la víctima

y si este estaba en el deber jurídico de soportar dicha lesión o menoscabo.

17
Principio de Onus Probandi – Carga de la Prueba: Señala quien está obligado a probar un
determinado hecho ante los tribunales, el que rompe el estado de normalidad, debe probarlo.

Los títulos de imputación no son cosa distinta que la forma o método en que se va analizar un caso
concreto, se idearon, para saber cuál es la carga de la prueba de cada sujeto procesal en cada caso
concreto.

No son necesarios los títulos puesto que basta con determinar la existencia de un daño antijurídico.

De acuerdo a la redacción de los hechos de la demanda se evidencia el título de imputación que se

quiere usar.

Principio Iura Novit Curia – El juez conoce el derecho: El juzgador se encuentra en la posibilidad
de analizar los hechos de la demanda, para adaptarlos a tal o cual título de imputación, con el fin de
hallar la mejor adecuación jurídica del caso y, consigo, la verdad procesal. La aplicación de este
principio parte de la base del respeto, por parte del juzgador, del principio de congruencia.

El principio Iura Novit Curia se define como el conocimiento de los jueces en la aplicación de la ley,
este principio permite al juez definir el título de imputación jurídica aplicable al caso concreto
responsabilidad extracontractual del Estado, de acuerdo a los supuestos de hechos presentados y
demostrados en la demanda, sin que ello implique que se cambie la causa pretendi, esto es,
constituyéndose este principio en una excepción en el procedimiento administrativo que es
eminentemente una justicia rogada. Esta excepción solo se presenta en los procesos de reparación
directa.

De acuerdo a la redacción de los hechos, el demandante le propone al juez el título de imputación

bajo el cual va analizar el caso concreto, o simplemente se puede narrar los hechos y si se ajusta a
dos títulos de imputación se incluyen ambos Ejm: En caso de que no encuentre probados X hechos
que analice Y hechos, sobre otra teoría. Ejm: El accidente de tránsito donde se puede probar violación
de norma, pero si finalmente no se dio ninguna trasgresión por ejemplo se pasó el semáforo porque
había una ambulancia atrás pitando, pero finalmente se puede demostrar que es la ejecución de una
actividad peligrosa entonces se presentaría como riesgo excepcional y no como falla.

¿La noción de daño antijurídico modifico la concepción francesa de la responsabilidad?

El constituyente importo la forma en que se analizaba la responsabilidad en España, replica el articulo

reglado en la constitución de ese país, pasando por alto, que en España muchos asuntos de
responsabilidad están regulados en la ley, el concepto del Art 90 parece adoptar únicamente un
régimen de responsabilidad Objetivo ya que se refiere solamente al daño, no se menciona el
elemento culpa, elemento característico de la responsabilidad subjetiva.

ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. – RESPONSABILIDAD
OBJETIVA.

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En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá
repetir contra éste. – ACCIÓN DE REPETICIÓN.

La corte se encontraba en la tarea de incluir el concepto de responsabilidad subjetiva y menciona

esto asi: Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de
Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico
como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la
obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño
mismo". Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una
causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los
regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva"

Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el Constituyente bajo la noción de daño
antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el
fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de
responsabilidad del Estado.

¿Qué principios constitucionales desarrolla el concepto de daño antijurídico?

La noción de daño antijurídico descansa en los principios de Solidaridad e Igualdad y no en la idea

de la actividad ilícita.

1. Igualdad. Ejm: Daño especial. Responde el Estado a pesar de la legalidad total de su actuación,
de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la
comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa
al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben
sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y sus actuaciones del
Estado, equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la
existencia del Estado.

Si se causa un daño antijurídico el cuál un administrado en particular no tenía el deber de soportar:

De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en representación de la sociedad, la obligación de
reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo
y ejecución lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la
Constitución Política

2. Solidaridad: Se predica frente a los demás administrados, de toda la sociedad frente al

administrado que se ve afectado al que se le rompen las cargas, todos debemos colaborar,
esa es la fuente obligacional.

En esta dimensión el principio de la solidaridad se despliega como un deber que pesa en cabeza del
Estado y de todos los habitantes del país. Yendo en el primer caso de lo público hacia lo privado, al
tiempo que, en el segundo del núcleo familiar hacia el ámbito social, en una suerte de
concatenaciones dialécticas que deben tener siempre a la persona como razón y fin último. El deber

19
de solidaridad en cabeza del Estado Social de Derecho es inherente a su existencia y cualificación en
la esfera de cumplimiento de sus fines esenciales, al paso que en cabeza de los particulares el deber
de solidaridad es exigible en los términos de ley.
Se fundamenta en el siguiente artículo:

ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por

dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso.
Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una
actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad
(CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial,
basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración
ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo
de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra,
entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP
art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser
asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya
resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en
favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la
colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.

Conclusión:

1. A pesar de que la noción o concepto adoptado en el artículo 90 de la constitución consagra

en principio o a priori un régimen de responsabilidad objetivo, la corte constitucional, en sus
decisiones le dio el alcance de la cláusula general de responsabilidad, donde debe entenderse
incluido el régimen subjetivo y el objetivo de responsabilidad.

Con el artículo 90 constitucional lo que ocurre es que se constitucionaliza el derecho de daño, por
que constitucionalmente era necesario plasmar una limitante a los poderes o prerrogativas del
Estado, en ese orden el derecho de daño se funda, en dos principios:

 Responsabilidad: El estado es responsable por hechos dañosos a los particulares y que le sean
imputables.
 Legalidad: ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le
atribuyen la Constitución y la ley.

20
Esto sirve para identificar la falla en el servicio, ya que consagra que todo lo que haga el estado esta
reglado, eso se traduce en la posibilidad de hallar con facilidad las fallas, normalmente se puede
encontrar en la mayoría de los procesos una transgresión normativa.
Ahora bien, se podría esquematizar así:

 Falla = Responsabilidad. – La falla no es igual a la responsabilidad, sin embargo, la mayor

falencia es pensar que la falla lleva necesariamente a la responsabilidad, ya que existen
causales eximentes de la responsabilidad como la culpa exclusiva de la víctima, hecho
exclusivo y determinante de un tercero (Si no es exclusivo y determinante habría una
responsabilidad compartida) y fuerza mayor o causo fortuito, otra razón es que falta la
imputación del daño al actuar de la administración (Ejm: En una ESE, atienen a menor de edad,
el medico omite atenderla porque tiene pacientes adelante y la menor muere en sala de
urgencias, pero en prueba de dictamen médico arroja que la menor padecía de enfermedad
grave que a pesar de intervención médica iba a fallecer, en este caso es posible que haya
violación o no dependiendo de lo que diga los reglamentos o protocolos, este es un caso de
fuerza mayor que rompe la imputación o el nexo causal).
 Falla NO = Responsabilidad. – Esto es lo correcto la falla no es igual a la responsabilidad

Leer sentencia:

Sentencia C- 043 de 2004

ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

Son tres los requisitos que consagra el artículo 90 constitucional, para exigir del Estado la
indemnización de los perjuicios que por su acción u omisión haya causado a los particulares, a saber:

a. La existencia de un daño antijurídico.

b. Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad pública.
c. Que dicho daño sea imputable al Estado.

1. Daño Antijurídico.

Como ya se mencionó, este concepto fue desarrollado principalmente por la doctrina española y
como lo anota Ramón Fernández “fue el producto puro y simple de la audacia de un grupo de jóvenes
administrativistas que entonces empezaban su carrera académica en el seno de la sección de
administración pública del instituto de estudios políticos, a la que el gobierno de entonces encargo
la elaboración de un anteproyecto de Ley de Expropiación Forzosa. Finalmente es al Profesor García
Enterría a quien se le debe el concepto de daño antijurídico, el cual define la lesión (la cual considera
diferente al perjuicio pues este es un concepto económico o material, al paso que la lesión seria el
perjuicio antijurídico que es un concepto jurídico) como aquel “que el titular del patrimonio
considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre el mismo

21
con toda licitud”. Y luego dice: “La calificación de un principio en justo o injusto depende de la
existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción personal de sujeto a quien se imputa tal
perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que
legitime el perjuicio contemplado. Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial
imputable a un sujeto (a una administración en nuestro caso) será una lesión, un perjuicio injusto,
que, por la propia virtualidad de esta última nota, tendera a su reparación, generando un deber de
resarcimiento, que es en lo que se concreta la responsabilidad civil”.

Nuestro constituyente acogió por completo a doctrina española del profesor Enterría. Así resulta
manifiestamente cuando en el texto del proyecto para primer debate en Plenaria se expuso: “Se
predica que existe daño antijurídico cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título
jurídico valido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo
en su vida social”, recordando así que se desplaza el fundamento de la responsabilidad
administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del estado al concepto
objetivo de la antijuridicidad producido por ella.

Se concluye entonces, que se está en presencia de un daño antijurídico, cuando la producción de ese
daño NO se encuentra justificada por título jurídico valido alguno, es decir, que la administración no
está legitimada para causar dicho daño, y por ende el administrado no está en la obligación de
soportarlo.

Pero para precisar y aclarar el concepto de daño antijurídico, es necesario establecer ¿Cuándo el
administrado se encuentra en la obligación de soportar el daño causado por la administración? Para
ello el autor Martin Bermúdez señala que la víctima está obligada a soportar el daño en dos eventos,
a saber:
 Cuando existe una causa que obligue al administrado perjudicado a recibir el daño, y precisa
que la ley no es la única causa que “le quita el linaje de antijurídico al daño”, sino que también
existen otras causas justificativas de ese daño como son la legitima defensa, el consentimiento
de la víctima o aquellos casos en los cuales aquello que se afecta no constituye un interés
legítimamente protegido.
 Se presenta en aquellas circunstancias en que dicho daño no excede las cargas comunes que
implica vivir en sociedad.

A este último respecto, considero que las cargas comunes que implica la intervención del estado en
la vida social y que todos los administrados por igual deben soportar, viene a ser una manifestación
del principio de igualdad frente a las cargas públicas, el cual, si es violado, es decir, cuando dicha
igualdad se quiebra, se estaría en presencia de un daño antijurídico. Pero si este equilibrio no se
rompe porque todos los ciudadanos están soportando las mismas cargas por el solo hecho de vivir
en sociedad, pues el daño o la incomodidad que se genere no constituye un daño antijurídico.

22
 2. Causalidad Material.

Para que el Estado indemnice los perjuicios causados por ese daño, es necesario que además de ser
antijurídico, este haya sido causado por una acción u omisión de las autoridades públicas, esto es,
que el daño se produjo como consecuencia de una conducta desarrollada por la autoridad pública o
como consecuencia de una omisión o ausencia en el cumplimiento de sus funciones, es decir, que la
administración haya dejado de actuar cuando su obligación era hacerlo y por tal razón genera un
daño.

Es la atribución material del daño a un sujeto, por acción (basta demostrar que el sujeto produjo ese
daño) o por omisión (Se hace una ficción atribuyéndole ese daño a la administración a través de las
teorías de la imputación objetiva, que, a su vez, podríamos enmarcar dentro de tres posiciones: 1.
Posición de garante, 2. Aumento del riesgo permitido, 3. Ámbito de la norma de cuidado).

Esto es denominado por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, como IMPUTATIO FACTI,
que es la misma causalidad material, es decir la relación de causa a efecto que hay entre el daño y la
acción u omisión de la autoridad pública, y que obviamente es diferente a la IMPUTATIO IURIS, pues
esta constituye lo que se conoce como imputación, esto es, la atribución jurídica del daño, que se le
achaca al Estado y que constituye otro de los elementos indispensables para lograr de la
administración la indemnización de perjuicios, el cual se examinara en detalle a continuación.

3. La Imputabilidad.

Como anteriormente se anotó, este es otro de los requisitos o elementos necesarios para conseguir
del Estado la indemnización de los perjuicios que su acción u omisión cause. Consiste en la atribución
jurídica – IMPUTATIO IURIS – que del daño se hace a la administración pública y esta atribución
depende de lo que se ha conocido jurisprudencialmente como el nexo con el servicio.

La imputación, como lo afirma el profesor Juan Carlos Henao, responde a la pregunta ¿Quién debe
responder? y para contestar dicho interrogante es necesario establecer o determinar si la actuación
de la administración tuvo o no un vínculo o nexo con el servicio, de forma tal, que si dicho vinculo se
presenta será la administración quien debe responder, de lo contrario, esto es, si tal vinculo no se
presenta, se estará en presencia de una responsabilidad personal del funcionario, caso en el cual la
administración debe asumir, ella sola, la obligación de responder puesto que deberá indemnizar el
daño y repetir contra el funcionario si este obro con dolo o culpa grave.

El Consejo de Estado en su jurisprudencia más reciente ha dicho:

“La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a

un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la

23
causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de
criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe
al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la
entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo
creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas).

Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable
de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el
servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las
entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”.

“Imputar para nuestro caso, es atribuir el daño que padeció la victima al Estado circunstancia que se
constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último”.

“En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación
obedezca a la acción o la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en
nexo con el excluyendo la conducta personal del servidor público que sin conexión con el servicio
causa un daño”.
La imputabilidad consiste pues en la determinación de las condiciones mínimas necesarias para que
un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo. Con el objeto de que deba
soportar las consecuencias. De allí que el elemento necesario para la imputación del daño es la
existencia del nexo causal entre la actividad (lícita o no) o la omisión de la autoridad pública (art. 90
CP) y el daño antijurídico que se reclama.

Teniendo claro ya el concepto de imputación del daño, y que para determinar dicha imputación al
Estado es necesario que se presente el nexo con el servicio, es decir, que la actuación del agente
generador del daño tenga relación o este atada con un servicio a cargo del Estado, ahora es preciso
establecer aquellas circunstancias en las cuales se está en presencia de tal nexo. Para ello conviene
traer a colación la sentencia del Consejo de Estado del 17 de Julio de 1990, en la cual el magistrado
Dr. Gustavo de Greiff Restrepo, - citando al profesor Henao quien a su vez se basó en el doctrinante
francés Douc Rasy- se presenta un cuadro el que trae una serie de interrogantes que dependiendo
de que la respuesta sea afirmativa o negativa, permitirá establecer si determinada actuación está o
no vinculada con el servicio, lo que en últimas conducirá a individualizar los casos en que el daño es
imputable a la administración y, por lo tanto, ésta tendrá la obligación de repararlo. Dicha tabla la
presenta así:

a. ¿Adivino el perjuicio en horas del servicio? SI NO

Perceptible b. ¿Adivino el perjuicio en el lugar del servicio? SI NO
c. ¿Adivino el perjuicio con instrumentos del servicio? SI NO

Inteligible d. ¿El agente actuó con deseos de efectuar el servicio? SI NO

e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? SI NO

24
Luego explica “Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se
observa que, si todas las respuestas son negativas, nos encontraremos indefectiblemente ante una
falla personal clásica, (responsabilidad personal del funcionario) excluyente de aquélla del servicio,
precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del
servicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede
aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez
pueda responder afirmativamente a más preguntas”.

Es claro pues, que si se acredita que el daño fue causado o en horas del servicio –nexo temporal-, o
en el lugar del servicio –nexo espacial-, o con instrumentos del servicio – nexo instrumental-, o con
deseos de ejecutar el servicio o con impulsión del mismo, o si todos estos se presentaron, habrá un
nexo con el servicio y esto significa que se dará el requisito de la imputabilidad, es decir, atribución
del daño al Estado y, por tal razón, el Estado deberá responder por el daño causado.

Apartados de la Sentencia C-043/2004.

Fue la constitución de 1991 la que modifica el panorama de la responsabilidad del estado en dos
sentidos básicos:

 Lo regula expresamente.
 Extiende el ámbito de la responsabilidad, mutando de la falla en el servicio al daño antijurídico.

Lo esencial entonces del cambio, es que ahora la responsabilidad se fundamenta en la calificación

del daño que causa la conducta no en la calificación de la conducta de la admón, de tal manera, que
ahora no se piensa en si hay falla o no, si no en pensar si se produjo o no un daño antijurídico, es
decir, un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha definido el daño antijurídico así: "la lesión de un interés legítimo,
patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se
ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo"; de donde concluye esa
Corporación que "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una
causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva
y objetiva".
De esta manera el fundamento de la responsabilidad conlleva a su vez que no todo daño deba ser
reparado, sino solo aquel que reviste la connotación de antijurídico, es decir, no se repara el daño
justificado, esto es aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar.

Para hablar de la obligación estatal de resarcir el daño es necesario puntualizar en los elementos del
mismo:

 El daño: Elemento sine qua non de la responsabilidad estatal.

 Que el daño se atribuible al Estado.
 Que el Estado tenga la obligación de repararlo.

25
Pero esto no es suficiente, porque para que ese daño sea objeto de la responsabilidad debe:

 Existir.
 Ser imputable a él.
 Antijurídico – No es tal aquel daño que, en virtud de las normas legales, deba ser soportado
por quien lo padece.

Ahora bien, también hay unas condiciones para que el daño exista:

 Personal. - Condición de fondo del derecho a la reparación. Asunto de legitimidad en la causa

por activa para pretender la reparación del daño. Título legítimo para reclamar la
indemnización por el daño causado. la legitimación en la causa por activa, es la relación que
debe existir entre el demandante y el interés sustancial en litigio, el cual debe acreditarse.
 Directo. – Esto se explica con base en la distinción entre daño y perjuicio, ya que el daño es la
alteración material exterior y el perjuicio son las consecuencias de dicha alteración, en otras
palabras, este carácter directo se entiende como el hecho de que el perjuicio provenga o sea
consecuencia del daño.
 Cierto. - El daño es cierto cuando a los ojos del Juez aparece con evidencia que la acción lesiva
del agente ha producido una disminución patrimonial o moral en la víctima.

En ocasiones el daño es muy fácil de probar, por ejemplo, con la muerte, pero en el caso del daño
especial, no es tan sencillo demostrar el daño, para eso sirven estas características para lograr
identificar en un caso concreto si existe o no existe daño

Por otra parte, la responsabilidad objetiva exige la presencia de 3 requisitos para su configuración:

 Una acción u omisión de una entidad pública.

 Un daño antijurídico.
 Relación de causalidad material entre lo primero y el segundo.
¿Qué tipo de actividad estatal es la que origina esta responsabilidad?

Son actividades llevadas a cabo en ejercicio de funciones públicas, es decir, para que el daño
antijurídico atribuido al Estado sea indemnizable, se exige que este sea consecuencia del
cumplimiento regular o irregular de sus obligaciones o del incumplimiento de las mismas.

¿Qué obliga a reparar los daños causados por el actuar del ente público que el lesionado no
está jurídicamente obligado a soportar? – Lo que obliga es la efectividad del principio de
solidaridad y la igualdad de todos ante las cargas públicas.

Las normas que regulan la responsabilidad de un sujeto de derecho por los perjuicios que ocasione
a otro, es decir, que establecen cuando surge la obligación de indemnizar un daño y en qué
condiciones se debe producir tal indemnización, son de naturaleza material o sustancial, al paso que
aquellas otras que definen la manera de declarar o de hacer efectiva en juicio esas responsabilidades
son de naturaleza instrumental. El reembolso de las costas es una obligación procesal de la aparte
vencida en un juicio, y que, consecuencialmente, la responsabilidad correspondiente no es de tipo
sustancial sino procesal.

26
De esta manera constituyen un daño o perjuicio, entendido como el menoscabo económico sufrido
por quien hace la erogación correspondiente, mas no un daño antijurídico en el sentido en que este
concepto ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia jus publicista relativa a la
responsabilidad sustancial estatal.

En efecto, éstas han entendido por daño antijurídico aquel que quien lo sufre no está obligado
jurídicamente a soportar, es decir aquel que carece de un título jurídico válido que lo soporte.

La responsabilidad que la disposición del Art 90 constitucional regula es la derivada de las normas
sustanciales, al paso que aquella a la que se refiere el artículo acusado es la derivada de las normas
procedimentales que regulan el proceso contencioso administrativo.

Se ha dicho que, según lo expone la doctrina, para que el perjuicio resulte indemnizable en virtud de
la responsabilidad estatal debe tener un carácter directo. Este carácter directo supone un nexo de
causalidad entre el daño sufrido, entendido como la alteración material externa, y el perjuicio
entendido como las consecuencias de dicha alteración.

El daño antijurídico origina un derecho de resarcimiento. Este es un derecho sustancial para cuya
reparación el lesionado acude ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho (si el daño es causado por un acto administrativo ), de la
acción de reparación directa (si el daño es causado por un hecho, omisión o una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos
) o de la acción contractual (si el daño proviene del incumplimiento de un contrato ).

La responsabilidad del Estado por actos terroristas puede eximirse por la causal hecho exclusivo de
un tercero, si no existiera la consagración del Consejo de Estado según la cual se responde por actos
terroristas como si el Estado mismo los hubiese ejecutado.

Entrar página del consejo de estado, y ver conferencia del Doctor Gonzalo Pérez sobre la imputación.

Informe de Conferencia de Gonzalo Pérez.

Elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado bajo el Art 90.

Daño Antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, el daño se vuelve el eje central con la
Constitución de 1991.

Formula de la responsabilidad:

RESPONSABILIDAD = OBLIGACIÓN
R=O

27
Esa obligación que surge de la responsabilidad, es la de reparar integralmente un daño.

¿Qué otros elementos hay en el juicio de responsabilidad?

 R = DA.
 IMPUTACIÓN

Finalmente es R=DA+IMPUTACIÓN.

Habría solo dos elementos de la responsabilidad, la pregunta es ¿Dónde queda el Nexo Causal? ¿Se
necesita en el juicio de responsabilidad un Nexo Causal?

¿Qué le paso a la causalidad? – Lo que se plantea es que la imputación consiste en un proceso de

atribución fáctica y jurídica, de entrada, ya se está planteando una división en la imputación.

La imputación consiste en la atribución en un juicio de atribución, cuando se imputa se está

atribuyendo algo, y esta tiene dos niveles:

 Fáctica: ¿Por qué? – Radicársela a alguien

 Jurídica: ¿A quién?

Una cosa es la pregunta causal, es decir, el por qué, eso significa que la causalidad es previa al daño,
el nexo causal es un presupuesto anterior al daño, no significa esto que sea un presupuesto del
derecho.

Para que haya un daño antijurídico tuvo que haber algo previo que lo causo, el daño es un efecto, el
nexo causal no hace parte de un análisis jurídico, es un dato previo propio de las ciencias naturales.

Aquí tenemos enfrentados dos principios el causal y el de imputación y en ambos el lenguaje valida
las conclusiones, de esta manera la diferencia entre las ciencias naturales y las ciencias sociales es
como se validan las conclusiones, las ciencias naturales las validas a través de la experiencia, en las
ciencias sociales se validan las conclusiones no por la experiencia si no a través del convencionalismo,
de la retórica de la argumentación.

En el siglo XIX aparece la escuela del positivismo clásico, esta decía, que para que yo logre demostrar
algo tengo que percibirlo a través de los sentidos, y se creó la tendencia de un abogado cazador de
causas, esto se refiere al empirismo clásico.

El principio causal es propio de las ciencias naturales, sus conclusiones son bivalentes, siempre que
hubo un efecto hubo una causa.

El daño, el resultado cuando pasa a las ciencias sociales se muta y ya será un principio distinto y será
el de imputación.

La imputación no sale del plano jurídico, no va a las ciencias naturales.

Es posible tener la causa, pero no poderla imputar a alguien.

28
En la causalidad el ligamen es necesario, en cambio en la imputación es convencional (Razono para
que las demás personas compartan mi argumento).

¿Cómo hago un juicio de imputación fáctica? – A través del juicio de imputación objetiva, recurrir a
la imputación objetiva (Esta nos dice que desde el propio ordenamiento jurídico y desde los propios
sistemas sociales se pueden atribuir daños, no tengo que salirme de ahí, solo con simples deberes
normativos). Esta teoría da como resultado el funcionalismo (La sociedad funciona como un sistema
y ese sistema es como un reloj gigante y cada persona cumple una función en ese reloj, hace parte
de un engranaje) – Construcción normativa para definir cuando falla el engranaje y establece una
serie de elementos o instituciones:

 Posición de garante consiste en que el ordenamiento jurídico me dice que estoy obligado a
impedir un resultado como Estado y que si no lo impido constituye haberlo producido
materialmente y esta puede ser institucional (Se deriva de las funciones propias de la
institución) o por contacto social (Cuando el Estado introduce un riesgo en la sociedad y lo
libera).
 Riesgo Permitido: Aquí se establece en qué grado de riesgo se encontraba la víctima y en que
niveles el Estado le incremento el riesgo, porque si lo aumenta este riesgo es jurídicamente
desaprobado.

La imputación fáctica desplaza la causalidad en el mundo del derecho no en el de las ciencias

naturales.

 Existe un principio y es el de confianza y es el de que, yo confió que el que está en una mejor
posición cumpla con su rol, ejm: Los semáforos.
 Hay otro elemento y es la acción a propio riesgo, exponerse al riesgo, ejm: Viene una moto y
yo cruzo.

La imputación jurídica es donde se encuentra la culpa, la falla del servicio, el daño especial, el riesgo
excepcional, es el fundamento de la obligación de reparar.

Actividad peligrosa: Buscar un compendio que diga que determinada función u oficio es una
actividad peligrosa como el empleo de productos químicos y radioactivos, conducción de vehículos,
¿Cómo se atribuye jurídicamente? – Se usa la sentencia como fuente y decir que es una norma
particular y atribuirlo normativamente a través de una decisión del consejo de estado como órgano
de cierre y directriz en materia de responsabilidad del estado.

Daño especial: Se analiza con los principios de solidaridad e igualdad.

Ver conferencia de control de convencionalidad, de Jaime Orlando Santofinio Gamboa.

Cuando en un caso concreto puede echar mano de una teoría de la causalidad se puede usar, si no se puede
evaluar a través del juicio de causalidad simplemente se va al juicio de imputación.

Sin embargo, dicen que el nexo de causalidad se hace en la imputación fáctica y no como dato previo.

Llega a la imputación objetiva por que el analiza la responsabilidad en los casos de omisión, no analiza nada
que tenga que ver con la acción; en una situación de hecho donde no hay acción el ordenamiento jurídico

29
debe entregarlo jurídica y fácticamente a través de las teorías como la posición de garante, riesgo permitido,
principio de confianza, acción a propio riesgo. Esto porque aquí no hay una acción que analizar.

Imputación Objetiva – Universidad Externado.

Pérdida de la oportunidad (La doctrina ha entendido que la pérdida de la oportunidad es un daño

autónomo, es decir, que si voy alegar la perdida que dentro de los hechos explicar que mi demanda
se sustenta en esa teoría y que el daño no es en ese caso la pérdida de la oportunidad, sin embargo,
otro sector dice que esta es una forma de imputación del daño) – Declararlo como causal de
imputación viola el debido proceso, se estaría cambiando el daño.

Si me adscribo al daño autónomo reclamo la perdida de oportunidad y no la muerte de la persona.

La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una
persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o
beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto,
acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto
beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente
en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja
patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no
cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de
su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del
resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar
para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. La pérdida de oportunidad
constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un
elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el
hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia
o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose
mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente
la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de
la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente
en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento. (…) La
pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta
la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o
de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho
a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del
resultado final incierto.

De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se precisa con el
propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable
en un caso concreto, son los siguientes: (…) Frente a la descrita conceptualización de la pérdida de
oportunidad como una modalidad del daño provista de las antedichas singularidades, también se ha
caracterizado la figura en comento como una técnica de facilitación probatoria respecto de la

30
causalidad en tanto que elemento de cuya concurrencia se precisa en el juicio de responsabilidad,
por entender que la operatividad de la mencionada noción de pérdida de chance permite corregir el
desequilibrio en el cual, en algunas ocasiones, se encuentra la víctima dadas las dificultades
probatorias a las que debe hacer frente y que la ubican “en una situación de desigualdad respecto
del agente porque carece de conocimientos y medios para apreciar si hubo o no causalidad, de suerte
que la noción de pérdida de oportunidad “entra en juego, habilitando un resarcimiento, cuando se
tiene, no la certeza jurídica de que un sujeto ha privado de un beneficio a un sujeto, pero sí una fuerte
intuición, sospecha o certeza moral de que lo hizo”; desde esta perspectiva, la pérdida de
oportunidad se constituye en una técnica a utilizar en eventos en los cuales existe incertidumbre
causal.

Sentencia radicado interno 18274 – sección tercera – Enrique Gil

Un mismo hecho deriva varias responsabilidades, como pena, fiscal, patrimonial y disciplinaria.

 En ese caso concreto en la imputación fáctica se cae la responsabilidad por ser ocasionado
por un tercero, pero el Consejo de Estado a determinado que en algunos casos no procede la
causal de exoneración de la responsabilidad.
 Falla relativa en el servicio significa que es imposible prestar la seguridad a esa persona con
los medios con que contaba la policía.
 Para el tribunal el limite fue que era imprevisible (No se sabía dónde iban a atacar) e irresistible,
no se había solicitado protección y no se está obligado a poner un policía a cada ciudadano.

Conclusión

 No hay método sacramental para evaluar responsabilidad estatal.

 Hay amplia discrecionalidad para resolver los casos de responsabilidad extracontractual del
estado.
 La imputación fáctica en principio puede ser analizada en las reglas causales tradicionales y
cuando el nexo causal se vea agotado puede apelarse al uso de las teorías de la imputación
objetiva en los eventos en los cuales el daño sea derivado o pueda ser derivado de una
omisión del Estado.

Historia.

 El origen de la responsabilidad del estado, tuvo como fundamento la legislación civil y estuvo
ligado al desarrollo jurisprudencial de la C.S.J.
 La responsabilidad era inicialmente de carácter indirecta

31
  Posteriormente la responsabilidad paso de ser indirecta a directa, entendiendo que lo que
hacían los agentes del estado vinculaba su responsabilidad.
 Con base en la responsabilidad directa, se adopta y se incluye la teoría francesa de la falla en
el servicio, que tiene una estructura fundada en tres elementos: Daño, falla y nexo causal, del
mismo modo, fueron apareciendo o surgiendo los demás títulos de imputación que se
conocen, que terminan siendo la columna vertebral de la responsabilidad, esto es, riesgo y
daño especial.
 A pesar de tener esta estructura, el constituyente considero que al no existir una clausula
general de responsabilidad se hacía imperativa la necesidad de tenerla, de ahí que, surgiera el
Art 90 constitucional que tiene varias características:
 Clausula general de responsabilidad
 Pasa de modelo francés a modelo español, fundado en solo dos elementos: el daño
antijurídico y la imputación a la admón de ese daño.
 Pasa de analizarse la responsabilidad con base en la actuación de los agentes del
estado o de la evaluación del agente estatal o del estado mismo, a la evaluación
del daño desde la posición de la víctima.

Fundamento Constitucional.

 El artículo 90, regula o consagra la responsabilidad precontractual, contractual y

extracontractual.
 Dentro de la imputación habría que hacer el análisis de imputatio facti y de imputatio iuris, y
dentro de la última tendríamos que tener incluidos todos los regímenes de imputación, es
decir, falla, riesgo y daño.
 La responsabilidad tiene como fundamento constitucional además del Art 90 al Art 6 que es
el principio de legalidad que parte del principio de que el estado, así como sus administrados
debe obedecer o cumplir la ley quiere decir que no solo los administrados están sometidos al
imperio de la misma si no que el Estado mismo también lo está, y si por su transgresión se
genera un daño este debe repararlo.
 Dentro de la necesidad de establecer una clausula general de responsabilidad se argumentó
la posibilidad de que en una sola disposición se incluyera todos los títulos de imputación
incluyendo o teniendo en cuanta el daño especial (Responsabilidad derivada de una actuación
legal del estado, peor que rompe el equilibrio de las cargas públicas, esta tiene un fundamento
constitucional que son el Ppio de igualdad y el Ppio de solidaridad.

Elementos de la Responsabilidad

 Son el daño antijurídico y la imputación que, a su vez, se divide en fáctica y jurídica.

 El daño antijurídico es un concepto objetivo que consiste en disminución o lesión de un bien
constitucional o jurídicamente tutelado que el administrado o la víctima no tenía el deber
jurídico de soportar, que a pesar que este concepto sugiere un análisis normativo de

32
 soportabilidad del daño, en ocasiones el Consejo de Estado lo omite y única y exclusivamente
evalúa el daño como lo hacía en el modelo francés.
 La imputación fáctica, es la atribución material de ese daño a la conducta estatal, que en
principio nos vamos a servir como herramienta para identificar la imputación fáctica todas las
herramientas que nos entrega la causalidad o vamos hacer un juicio de nexo causal, que
cuando ese juicio sea insuficiente porque la responsabilidad pueda derivarse de la omisión de
la entidad estatal puede echarse mano de las teorías de la imputación objetiva, como la
posición de garante, principio de confianza, teoría de aumento de riesgo permitido, entre
otras.
 La imputación jurídica consiste, en la atribución o en el juicio normativo de ese daño a la
actuación de la administración y la jurisprudencia a entendido que ese juicio normativo se
concreta en los títulos de imputación.

Causales de Exoneración de la Responsabilidad.

 Fuerza mayor: Es el suceso externo a la actividad de la administración, imprevisible, es decir,

no hay manera de sospechar la ocurrencia del hecho dañino e irresistible, o sea, aquel de tal
entidad que es imposible contrarrestar.
 Caso Fortuito: Consistente en el acontecimiento imprevisible e irresistible pero que acontece
o se produce dentro del campo propio de la actividad administrativa, del actuar del agente.
Es, pues, esencialmente interno a la actividad.
 Culpa exclusiva de la víctima: Se presenta en los eventos en que la configuración del daño es
consecuencia del actuar culposo o doloso de la víctima. Si la razón del daño proviene
exclusivamente de la culpa del perjudicado, esto producirá una exoneración total por parte
del estado de la responsabilidad, pero si la culpa de la víctima no es la única causa que genero
el daño sino que también converge la culpa de la administración, se estará en presencia de
una concurrencia de culpas y en este caso se ajusta la incidencia de las culpas en el daño para
así determinar la indemnización de perjuicios y podría llegar a presentarse una compensación
de culpas.
 Hecho determinante de un tercero: Es decir, que el origen o la razón del daño provenga de la
culpa de un tercero, que él sea el auténtico responsable. Es necesario que el daño haya sido
provocado exclusivamente por la acción de ese tercero, si no es asi, no se configurara esta
causal exonerativa.
 Actuación con diligencia y cuidado.

Aniquila un elemento de la responsabilidad e impide que se declare la responsabilidad patrimonial

del Estado, en ocasiones como en los casos de omisión una de estas causales o varias de ella no
aplican y esto tiene fundamento porque el operador jurídico lo que está haciendo es una ficción en
donde al no poder imputarle o atribuirle el daño a la admón producto de un examen o evaluación
causal y se encuentra con que quien causo el daño fue otra persona, o por un hecho de la naturaleza
lo que hace el operador jurídico ante esa situación es emplear la ficción de la imputación a titulo o
con base en la teoría de la imputación objetiva.

33
Para el Consejo de Estado no vale la distinción entre fuerza mayor y caso fortuito es irrelevante.

Ejm: Rayos o tormentas eléctricas – No es fuerza mayor.

Sentencia 18893 y 42336 38116

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe
ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal,
o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la
Administración.”. – Jaime Orlando Santofimio

¿Hay presunción de responsabilidad en el caso de los conscriptos? – Javier Tamayo propugna por la
presunción de la responsabilidad, pero cosa distinta es que pueda haber presunción de la falla o falla
presunta en el servicio que se trató en alguna ocasión en los casos de responsabilidad medica, pero
ahora es probada.

En el caso de los conscriptos no hay presunción, pueden ser analizados desde un régimen objetivo
de responsabilidad, ¿Qué quiere decir esto? - Que no hay análisis de culpa dentro del caso concreto.

La responsabilidad se puede dividir en dos regímenes que abarcan los títulos de imputación:

 Objetivo: Daño especial y riesgo excepcional.

Afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado

dañoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo.

Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad
entre el hecho o acción ejercida y el daño. No es necesario analizar si quien realizo la acción lo hizo
de una forma dolosa o negligente.

 Subjetivo: Falla probada en el servicio, falla presunta en el servicio.

El fundamento de la responsabilidad se encuentra en la conducta del autor del daño, es decir, que
para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un daño,
sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño.

Hay dos tesis de la perdida de oportunidad:

 Como daño autónomo

 Como título de imputación subjetiva.

Para esta se exige que haya examen porcentual de la perdida de oportunidad, y solo reconocerán en
el derecho anglosajón si la perdida es superior al 70% - Para probarla se debe certificar
científicamente de que esa persona en el caso concreto perdió la oportunidad de salvaguardar el
derecho que le fue violentado.

34
La entidad o el medico privo de una oportunidad a ese paciente y ahí necesariamente estaremos en
el campo de la falla en el servicio.

Falla Probada: Es el hecho dañoso causado por la violación del contenido obligacional a cargo del
Estado, contenido obligacional que se puede derivar de textos específicos como lo son las leyes,
reglamentos o estatutos que establecen las obligaciones y deberes del Estado y sus servidores,
también de deberes específicos impuestos a los funcionarios y el estado, o de la función genérica
que tiene el Estado y se encuentra consagrada en la Constitución en el articulo segundo el cual en
su segundo párrafo establece “Las autoridades de la republica están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y
libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

El Consejo de Estado la ha definido como aquella que se presenta cuando el servicio funciona mal,
no funciona o funciona tardíamente. Esta es la noción que inicialmente acogió la corporación, pero
que más tarde y con el fin de darle un encuadre más jurídico, modifico para adoptar la de la violación
del contenido obligaciones, aunque esto no ha sido óbice para que el Consejo siga aplicando la
noción descriptiva del funcionamiento.

El actor debe suministrar la prueba plena de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que
ocurrieron los hechos que se suponen fueron la causa del perjuicio, es decir, el demandante no solo
debe probar como se produjeron los hechos que supone constitutivos de la falla, sino cuando y
donde ocurrieron ellos.

Falla Presunta: En este la entidad demandad tiene la mayor carga probatoria, esto es asi como
reacción al hecho de que en muchas situaciones se negó la indemnización de los perjuicios causados
por el Estado debido a que en el sistema de la falla probada los requisitos probatorios son muy
exigentes y en algunos casos muy difíciles de cumplir generándose asi una iniquidad, entonces como
respuesta a tal injusticia el Consejo de Estado empieza a arraigar en la jurisprudencia la teoría de la
falla presunta.

Aquí la falla en el servicio se presume esto hace que la carga probatoria en cabeza del demandante
se aligera y por tal razón solo debe acreditar el perjuicio y nexo causal entre perjuicio y hecho de la
administración, en este caso las causales de exoneración son:

 Actuación en grado sumo prudente y diligente y que no fue omisiva, es decir, acreditando que
se adoptaron, con diligencia y cuidado, todas las medidas necesarias al realizar la actuación y
por tal razón no se compromete la responsabilidad.
 Presencia de la causa extraña, es decir, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima y el hecho
exclusivo y determinante de un tercero.

35
  El caso fortuito no exonera pues probar la ocurrencia de este es lo mismo que mostrar la
ausencia de culpa, y en los casos de presunción de culpa no basta con demostrar la ausencia
de culpa, sino que es necesario probar que la actuación se realizó de forma prudente y
diligente.

Daño Especial: Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el ejercicio de sus
funciones y obrando dentro de su competencia y ceñido a la ley, produce con su actuación perjuicios
a los administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el sentido que implican una carga
o sacrificio adicional al que los administrados normalmente deben soportar por el hecho de vivir en
sociedad.

Cuando las cargas públicas no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese principio de igualdad
se pierde así sea por el obrar legitimo de la administración, es necesario restablecer el equilibrio y
esto se logra a través de la indemnización de los perjuicios ocasionados.

Riesgo Excepcional: El Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la

construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la
comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus
personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un riesgo de
naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que
normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan
de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio.

Las condiciones requeridas para la estructuración de la responsabilidad por riesgo excepcional son:

 En desarrollo de una obra o actividad de servicio público, la administración emplea recursos

o medios que coloquen a los administrados o a sus bienes en una situación de quedar
expuestos a un riesgo, que daba su gravedad excede las cargas.
 Si el riesgo es creado por la administración se realiza, esto es, se materializa, se produce un
daño indemnizable.
 Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son, la conducción de redes
de energía eléctrica, manejo y transporte de explosivos, uso de armas de fuego y conducción
de vehículos automotores.

En cualquiera de los dos casos solo operan como causales de exoneración de la fuerza mayor o del
hecho exclusivo de la víctima.

36
Carácter Personal: Se pide para sí, no para otra persona, salvo que se obre en representación de
aquel.

 Se puede pedir por a nombre propio, pero por cuenta ajena: Pretendo reparación propia y la
de un hijo.
 Se puede pedir por cuenta ajena y a nombre propio: Pretendo la reparación de un hijo.

Carácter Directo: Es entendido como el hecho de que el perjuicio provenga o sea consecuencia del
daño.

Ejm: X va cruzando la 30 y un vehículo oficial lo arroya, X sufre lesiones, en medio de ese sucedo
llama su madre y le cuenta por teléfono y ella en medio de la noticia sufre un infarto. ¿Ese daño es
directo? – Lo sufrió directamente, el perjuicio, para ser indemnizable, debe ser directo, es decir
derivarse inmediatamente del daño antijurídico inferido por el responsable.

Se ha dicho que, según lo expone la doctrina, para que el perjuicio resulte indemnizable en virtud de
la responsabilidad estatal debe tener un carácter directo. Este carácter directo supone un nexo de
causalidad entre el daño sufrido, entendido como la alteración material externa, y el perjuicio
entendido como las consecuencias de dicha alteración.

Se le reconocen perjuicios morales y patrimoniales, pero no Daño a la salud porque no es directo.

Distinto es, que desde el punto de vista de la equidad se pueda indemnizar ya que la ocasión del
accidente produce el infarto, pero la jurisprudencia no lo ha reconocido así.

Para efectos del daño a la salud, la jurisprudencia reconoce dicho perjuicio a quien sufre directamente
el daño.

Este carácter se determina cuando voy a indemnizar, la personalidad y la certeza se analizan en el

daño.

Fin de protección de la norma de cuidado: Las normas de cuidado no están instituidas para
disminuir el riesgo si no para disminuir o evitar resultados. – Norma no exceda ámbito de protección.

Ejm: Dos carros colisionan uno de ellos no lleva el cinturón de seguridad, se golpea contra el para
brisas y muere. El que choco es responsable desde el punto de vista contravencional, pero la muerte
no le es imputable ya que el sujeto está violando normas de tránsito de cuidado.

La víctima no puede actuar por fuera del ámbito de protección de la norma.

Dentro de imputación fáctica se pueden emplear las teorías de la causalidad y las de imputación, en
las de la causalidad se emplean la causalidad adecuada, la relevancia típica y la equivalencia de las
condiciones:

 Equivalencia de condiciones: Todas las causas son equivalentes,

37
Para esta teoría todas las causas son igual de importantes para encausar el resultado.

No hay ninguna causa más importante que otra.

 Causa adecuada: Lo que se dice es que al quedar insuficiente o demasiado peligrosa la

equivalencia de condiciones es necesario tener una teoría que identificara dentro del curso
causal una condición o una causa que fuese más relevante de las demás.

Ejm: X empuja a B quien tiene hemofilia. ¿Esta acción puede provocar ese resultado desde las reglas
de la experiencia? – NO

No obstante, la doctrina comienza a cuestionar esta teoría porque quedaba en manos del juzgador
la definición de cuál era la causa adecuada en la cadena causal.

¿Qué se entendía por la causa típica que producía un resultado? – Pregunta de la doctrina.

Si en materia de responsabilidad un agente del Estado arroya a una persona no con la gravedad de
darle muerte, pero esta sin embargo se producía, ¿El Estado debía o no responder por ese hecho
dañoso y hasta qué punto responde? Es decir, ¿Quién responde? ¿Cuál es el límite de su
responsabilidad?

Conclusión: Hay daños que el Estado debe reparar por haber ocasionado una falla, o porque el
principio de solidaridad se lo impone o porque está ejecutando una actividad peligrosa, al margen
que en el curso causal el actuar del Estado no haya sido la causa adecuada en los términos de la
teoría de la causalidad. Entonces a su vez se reitera que la teoría era cuestionada por la
discrecionalidad que existía a la hora de definir cuál de ellas era la causa adecuada y si no era la causa
adecuada el autor se eximia de la responsabilidad. De ahí nace la relevancia típica.

 Relevancia Típica: El nexo causal debe determinarse entre una acción típica y un resultado
típico.

No se trata de establecer la relación causal existente entre cualquier acción y cualquier resultado.

Sino de apreciar cuándo la acción típica debe considerarse causa del resultado típico.

Consiste en cualificar la causa que vamos a entender como la adecuada para producir el daño, ya no
se habla de normalidad o reglas de la experiencia, hablaremos de cuál es la causa que el
ordenamiento jurídico considera importante, hacer un examen normativo.

Si estas teorías se quedan insuficientes se pasa a la imputación objetiva.

En materia de responsabilidad los jueces no han sido muy rigurosos en analizar la causalidad ni la
imputabilidad, de ahí que no interese en materia de responsabilidad ser fundamentalista que se deba

38
analizar a través de teorías de imputación o causalidad, se apoya la forma tradicional de analizar la
responsabilidad antes de 1991.

Conclusión: EVALUAR EL DAÑO DE MANERA TRADICIONAL NO HACER JUICIO DE SOPORTABILIDAD,

LUEGO SE ANALIZA IMPUTACION FACTICA MIRANDO SI LA CAUSALIDAD SOLUCIONA EL
PROBLEMA SI NO ACUDIMOS A LA IMPUTACION, AHORA EL CONSEJO DE ESTADO NO SIEMPRE
DEFINE BAJO QUE TEORIA DE CAUSALIDAD SE ANALIZA EL CASO.

Presunción de falla no es presunción de responsabilidad, cuando se

presume la falla se presume es la imputación jurídica.

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD O TITULOS DE IMPUTACIÓN

Un régimen de responsabilidad se constituye por:

 Falla en el servicio.
 Riesgo Excepcional.
 Daño Especial.

1. Hay dos regímenes de responsabilidad:

 Subjetivo.
 Objetivo.

Dentro de esos regímenes vamos a encontrar los títulos de imputación, siendo subjetiva la falla en el
servicio sea probada o presunta y en el objetivo el riesgo excepcional y daño especial.

Cuando se dice que un régimen es subjetivo se hace referencia o relación a que en el examen de
responsabilidad juega un papel preponderante el elemento culpa o falla, es decir, la cualificación de
la actividad del Estado, por el contrario en los regímenes objetivos no hay lugar a cualificar la
conducta del Estado, se parte de la base de que ambas partes actúan legalmente bien porque este
ejecutando una actividad peligroso o bien porque ha causado un daño desproporcionado que el
administrado no tiene el deber jurídico de soportar.

Responsabilidad Subjetiva.

Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en la conducta del

autor del daño, es decir, que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con
que se presente un daño, sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o
culposo del autor del daño. Es así como para establecer la responsabilidad extracontractual basados

39
en la teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a
saber: el daño, el actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el
actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño. Así, una vez constatada la presencia de estos
tres elementos, se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar
los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a
la víctima del mismo.

Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían que “la culpa
debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. Tal es el principio: no
hay responsabilidad civil sin una culpa”. Dichos autores criticaron fuertemente a los defensores de
aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento culpa en la determinación de la
responsabilidad, al decir “Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad
de toda moral y de toda justicia. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto
culpable y el acto inocente, un examen de la conducta del agente … Resolver que un acto inocente
compromete la responsabilidad de su autor, puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad
social, y jamás sobre el de la moral”.

Regímenes Especiales de Responsabilidad.

1. Conscriptos. -
2. Responsabilidad Medica. -
3. Hecho del Legislador. -
4. Responsabilidad por obra pública.
5. Responsabilidad por Actos Terroristas. -
6. Responsabilidad por Daño Ambiental.
7. Muerte a Civiles.
8. Privación injusta de la libertad.
9. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
10. Error jurisdiccional.
11. Ocupación de bienes inmuebles.
12. Ejecución de Actividades Peligrosas: armas, químicos, redes eléctricas y vehículos.

¿Cada supuesto de hecho en estos numerales tiene un análisis distinto a la falla, riesgo o daño
especial? – No, siempre se analiza bajo los títulos de imputación tradicionales, pero puede suceder
que el Consejo de Estado resuelva un caso mezclando varios títulos, pero esto es un mal empleo de
los regímenes.

40
Ejm: El Consejo de Estado en la responsabilidad del Estado por trabajos públicos dependiendo del
sujeto lo analiza como falla en el servicio o como riesgo excepcional.

La falla siempre se evaluará como prestación tardía, defectuoso o simplemente ausente y una
causalidad o imputación de la actuación de la administración como causante o productora de esa
prestación defectuosa, tardía o simplemente ausente.

El riesgo excepcional se debe probar la ejecución de una actividad peligrosa causada por el Estado,
no siempre que se ejecute actividad peligrosa estamos en un escenario de riesgo excepcional. – Ejm:
Hay un enfrentamiento y hay un Civil transeúnte y lo impacta.

Ejm: En la conducción de vehículos cuando no se produce el daño por infracción de normas de

tránsito es riesgo cuando se hace por infracción a norma de tránsito es falla.

Según sea la actividad probatoria que se dé dentro del caso concreto será la identificación del título,
normalmente se emplean títulos objetivos cuando hay insuficiencia de pruebas (no hay suficiente
prueba para catalogar como falla), el juez elabora el juicio de responsabilidad primero de la lectura
del caso y luego le da contenido al mismo, el juez de acuerdo a la sensación que se lleve del caso
concreto toma posición y llena o nutre de argumentos cualquiera que sea el título de imputación esa
responsabilidad, de ahí que se diga que hay un amplio margen de discrecionalidad.

Ahora cuando el juez decide emplear un título de imputación lo que está haciendo es libertando a
una de las partes de probar ciertos hechos, en ultimas el examen o empleo de títulos es un asunto
de carga de la prueba.

1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO A LOS CONSCRIPTOS.

La regla general, es que cuando me hablen de conscriptos se va tratar la posición de garante del
Estado y el régimen de responsabilidad objetiva bien por riesgo excepcional o daño especial.

En Sentencia 35820, se dice que el daño incorpora dos elementos: uno, físico/material, y otro
jurídico/formal.

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza,
actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre
cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus
necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le
son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia
misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en

41
cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se,
para la configuración del daño, en sentido jurídico.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los
siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima1
c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima
d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que
legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no
esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión,
a soportar sus consecuencias.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés
en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente
protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el
daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima;
que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que, conforme al
ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la
víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.

Reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que
se encuentra probado el daño antijurídico.

La regla general es que se analice la falla, si no la hay se analiza por riesgo excepcional o por daño
especial, porque para el evento concreto el Consejo de Estado ha definido que el Estado asume una
posición de garante.

A. Responsabilidad del Estado por situaciones inherentes a la prestación del servicio.

Análisis Sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 15445, Consejo de Estado, CP: María Elena
Giraldo.

El caso consistió en un soldado conscripto a quien le fue encomendada la labor de comprar algunos
víveres en horas de la mañana, pero solo regreso en horas de la noche y en su retorno al batallón se
cayó y sufrió lesiones físicas. La parte actora argumento que el joven fue expuesto a un riesgo
excepcional al tener que transportar víveres pesados y en una zona riesgosa, además de una falla por
no haber contado con los elementos necesarios para prevenir el daño.

El Consejo de Estado determino la inexistencia de una falla del servicio por cuanto la parte actora no
logro demostrar razones para presumir una irregularidad en la labor encomendada al soldado, es

42
decir, si se configuro un error al no tomar las medidas necesarias para evitar un daño, en el entendido
que no existían pruebas a través de las cuales se reflejara la peligrosidad del campo, y tampoco las
adversidades del tiempo y terreno comparadas con el peso y lo complejo que podía resultar
transportar los víveres, lo cual conllevaba a descartar una situación de riesgo excepcional.

Así mismo, en adición al Consejo de Estado considero que, en el momento de ser atendido el soldado
en el centro hospitalario, se encontraron señales de alicoramiento, además del mismo desacato del
soldado al regresar en horas de la noche y no en el día.

La Alta Corporación realizo un estudio de los títulos de imputación aplicables y al descartar el de falla
del servicio por lo anteriormente expuesto, señalo que no podía darse uso del riesgo excepcional,
precisamente porque no estuvo sometido a un riesgo especial o excepcional relacionado con la
manipulación de armas o de un instrumento de naturaleza similar. En cuando al daño especial,
preciso que el soldado del servicio militar y que se reflejara en la protección, defensa de la
independencia y seguridad nacional. Así lo manifestó:

“En lo que respecta a la responsabilidad por daño especial, por daños sufridos por conscriptos y
derivada del sometimiento a una carga especial, distinta a la impuesta a los demás ciudadanos,
encuentra la Sala que tampoco se acredito ese primer elemento, dado que la actividad en la que
resultó lesionado el conscripto no era de aquellas consideradas como propias del servicio militar,
relacionadas básicamente con actividades de protección y defensa de la independencia y seguridad
nacional”.

Considerando lo anterior, parece ser que el Consejo de Estado traza una línea en torno a la cual si el
daño lo sufre el soldado durante el ejercicio de sus funciones es necesario analizar si estuvo
manipulando armas o instrumentos similares para aplicar el título de riesgo excepcional, en tanto el
daño especial se suele aplicar cuando no media tal manipulación, pero si una actividad propia de sus
funciones relacionadas con la defensa de la seguridad nacional y protección.

No obstante, en el caso concreto existen apartes en los cuales parece que se mezcló el estudio del
daño especial con el título de riesgo excepcional, precisamente porque no hay razones para estudiar
la manipulación de armas sino las condiciones de un terreno y la clase de labor encomendada como
es la compra de víveres para deducir un riesgo en la labor asumida. Lo cierto es que podríamos
interpretar los daños sufridos por el conscripto en el cumplimiento de un mandato en el transcurso
de la prestación del servicio militar obligatorio como una situación cobijada por un daño especial.

Análisis Sentencia de 1 de Marzo de 2006, exp. 13887, Consejo de Estado, CP: Ruth Stella
Correa.

En este evento el Consejo de Estado estudio la responsabilidad del Estado como consecuencia del
disparo sufrido por un joven conscripto realizado por un dragoneante con su arma de dotación

43
oficial, la cual fue imprudentemente desasegurada. La entidad demandada argumento el hecho de
un tercero y dijo no tener que responder por los errores en los que incurrió el dragoneante.

La Alta Corporación recordó las obligaciones de resultado asumidas por el Estado cuando se trata de
personas que ingresan a prestar el servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, toda
vez que se espera salgan en igual manera. En tal sentido, decidió declarar la responsabilidad del
Estado porque el daño fue causado por arma de dotación oficial y durante la prestación del servicio
militar. Finalmente se dijo que el Estado debe responder por la imprudencia del dragoneante que
desaseguro su arma, sin perjuicio del derecho que tiene de tomar las medidas judiciales pertinentes.
En este aspecto expreso:

“En las condiciones en que resultó lesionado el Soldado Astaiza Erazo, no cabe examinar los
eximentes de responsabilidad señalados, pues no mediaron en la materialización del daño ni la
imprudencia de la víctima, ni la de un tercero, ni un caso de fuerza mayor. Cabe si afirmar que medio
la imprudencia de uno de sus agentes, pues resulto evidente que el dragoneante Alexander Cabal,
‘No se dio cuenta que se le desaseguro su fusil’, como lo reconoció la misma demandada, y esa
imprudencia y falta de cuidado en el manejo de las armas de dotación oficial genero el disparo que
causo el daño, por el cual debe responder la entidad demandada frente al militar que estaba bajo su
cuidado, sin perjuicio de las acciones que el mismo Estado pueda emprender contra el autor material
del hecho, ante el incumplimiento de sus deberes militares y mal manejo de los bienes que estén
bajo su custodia”.

Pese a las precisiones realizadas por el Consejo de Estado, nos surge una pregunta relacionada con
el estudio del hecho exclusivo y determinante del tercero, pues si bien no se profundizó en él, se
podría considerar si estamos ante una causa extraña que exonere de responsabilidad al Estado, es
decir, si el hecho fue ajeno, irresistible e imprevisible para la demandada, con lo cual la
responsabilidad frente al daño causado no puede edificarse en el vínculo físico que existió entre el
disparo realizado por el dragoneante y el sitio donde se realizó el mismo. Por el contrario, será preciso
entrar a señalar las causas eficientes del daño para con ello hacer en análisis de responsabilidad.

Análisis de la Sentencia del 18 de Octubre de 2007, exp. 15528, Consejo de Estado, CP: Mauricio
Fajardo.

El Consejo de Estado debatió la responsabilidad del Estado en razón de la muerte de un soldado

debido al impacto que sufrió por un obús cuando pretendía soltar el gancho que lo sujetaba a un
vehículo. Durante la realización de tal actividad no fue supervisado por sus superiores. La parte
demandada invocó el hecho exclusivo de la víctima, para lo cual debía tratarse de un acontecimiento
irresistible e imprevisible para el demandado, de lo contrario se configuraría una falla del servicio.

44
En esa línea la Alta Corporación ha señalado:

“En primer lugar, es menester señalar que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva,
impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible al ente
demandado. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad que
lo invoca, se revela una falla del servicio en el entendido de que la entidad, teniendo el deber legal,
no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina 'sólo cuando el acontecimiento
sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la
inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor'
En ese orden, si bien se demostró que el joven había participado con éxito en otras operaciones y
había recibido instrucción y entrenamiento, lo cierto es que para el Consejo de Estado el conscripto
sufrió un accidente por la falta de medidas de seguridad y por la conducta asumida por los mandos
superiores.

Adicionó que del entrenamiento recibido no se podía deducir la pericia para evadir el peligro o el
resultado final debido a la inexperiencia que se presume por encontrarse prestando servicio militar
de manera obligatoria.

Por otra parte, señaló que de ser tan excelente el entrenamiento dado en manipulación de artefactos,
no tenía por qué haber sufrido la muerte el joven conscripto. Finalmente infirió la presencia de otra
falla, en el sentido que los artefactos no se encontraban en buen estado para desengancharlos del
vehículo al cual se encontraban sujetos, pues tal situación no fue posible realizarla porque el seguro
se encontraba atascado, lo cual llevó a la víctima a colocarse debajo del vehículo para facilitar las
cosas.

Como conclusión, podemos decir que, si bien el caso objeto de estudio se hubiese podido orientar
bajo la tesis de riesgo excepcional, debido a la manipulación de artefactos peligrosos durante la
prestación del servicio, el Consejo de Estados se sostuvo en la configuración de una falla del servicio
por las circunstancias particulares del caso que permitían imputarle responsabilidad al Estado
mediante la prueba de la falta de diligencia o cuidado de la administración.

En efecto, la causa del daño no fue la condición de peligrosidad de la actividad realizada como para
sostener la antijuridicidad del perjuicio derivada del ejercicio legítimo de una actividad que colocó al
conscripto en situación de desigualdad frente a sus demás compañeros; por el contrario, el daño
tuvo como causa la imprudencia de la administración, lo cual la llevó a faltar a sus deberes de guarda
y protección.

Análisis de la Sentencia del 30 de Agosto de 2007, radicado 15724, Consejo de Estado, CP:
Ramiro Saavedra.

El asunto consistió en un joven, quien prestó el servicio militar de manera voluntaria en el año 1995
y al cual enviaron a una misión con el fin de perseguir a un grupo de delincuentes. En ella se presentó

45
un combate entre miembros de la fuerza pública (ejército y policía nacional) y el joven resultó herido
en una de sus rodillas.

El Consejo de Estado declaró la responsabilidad del Estado, al considerar que se probó el daño sufrido
por la víctima en el cumplimiento de la prestación del servicio y con ocasión del mismo. Lo orientó
bajo el título de falla del servicio debido al enfrentamiento que existió entre miembros de la fuerza
pública, lo cual era indicativo de la falta de previsión, coordinación y táctica militar.

En vista de tratarse de un soldado voluntario, la responsabilidad del Estado es significativamente

distinta a la manejada en torno a los conscriptos. En principio el Estado no responde, en virtud del
vínculo legal y reglamentario, y se blinda a través de la indemnización a for fait (cuando en el
ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones,
reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales). Sin embargo, éste no logrará tal
exención de responsabilidad cuando se trate de daños producto de una falla del servicio o del
sometimiento a un riesgo diferente al que asumió voluntariamente. En palabras del Consejo de
Estado: “(…) el soldado voluntario que decide someterse a la prestación del servicio, en el entendido
de que conoce los riesgos que entraña su trabajo, es titular de una relación laboral con el Estado y
detenta derechos legales y reglamentarios de esta naturaleza, que se concretan cuando ocurren
daños vinculados a las actividades ordinarias de riesgo propio de su labor.

“Ha precisado esta Corporación que la responsabilidad patrimonial del Estado, sin nexo laboral, se
configura cuando el daño 'se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del
servicio' porque ha sido causada por una falla del servicio, evento en el cual 'el funcionario o el militar
en su caso que la sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud’”.

Se aprecia así que la irregularidad que podría dar origen a la responsabilidad patrimonial sin nexo
laboral, que es diferente de la a for fait (responsabilidad del empleador, predeterminada legalmente),
es la que ocurre en “forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” o “por fallas
del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente”.
En el caso concreto, el Consejo de Estado declaró la responsabilidad del Estado al encontrar una falla
del servicio como consecuencia de la falta de previsión, coordinación y táctica militar: “Para la Sala
es evidente que la situación antedicha configura una falla del servicio por parte del Estado, en tanto
que el hecho de que entren en confrontación armada dos grupos pertenecientes a la fuerza pública,
bajo el entendido de estarse enfrentando con el enemigo, es una muestra de falta de previsión,
coordinación y táctica militar y constituye un palmario incumplimiento de sus obligaciones
institucionales -artículos 217 y 218 Constitución Política- en tanto que dentro de sus deberes de
defensa y protección de las instituciones y de la ciudadanía en general, no les está permitido abrir
fuego indiscriminadamente, sin una previa verificación de quién es la contraparte y, sobre todo, de
si la acción armada es estrictamente necesaria, por cuanto el accionar las armas de dotación oficial
en contra de personas debe ser la última opción, ante una inminente y actual agresión”.

Análisis de la Sentencia de 15 de Octubre de 2008, exp. 18586, Consejo de Estado, CP: Enrique
Gil Botero.

46
El caso se trató de un joven conscripto que es atropellado por un carro particular mientras tomaba
un descanso dispuesto por su superior después de una larga jornada de trabajo. La zona de descanso
se encontraba vigilada por un centinela; no obstante, ocurrió el accidente.

La parte demandada invocó culpa exclusiva de la víctima. En lo relacionado con la configuración de

causas extrañas en la producción del daño, la jurisprudencia ha sostenido la necesidad de precisar
las condiciones de modo, tiempo y lugar con el fi n de determinar si existió concurrencia de culpas,
caso en el cual el demandado no puede entrar a exonerarse de su responsabilidad parcial; lo que
tiene que hacer es responder y entrar a repetir contra el tercero que contribuyó en la producción del
daño, toda vez que jurídicamente o fácticamente le es imputable al ente estatal.

En lo que respecta a la culpa exclusiva de la víctima, se ha sostenido que no requiere demostrarse su

imprevisibilidad e irresistibilidad; basta con demostrar que el hecho obedeció de manera
determinante, exclusiva y decisiva al comportamiento de la víctima para exonerar de responsabilidad
al Estado: “En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto
responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante
es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y
exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en
modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a
estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del
mismo y en su reparación. “Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la
producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo
lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los
hechos que son objeto de análisis”.

Por otra parte, el Consejo de Estado se refirió a la posición de garante asumida por el Estado con las
personas que se encuentran en especial situación de sujeción, tal es el caso de los conscriptos y los
reclusos. Frente a los conscriptos, la obligación de garante se debe también de asociar a la posición
de riesgo en la cual se encuentra por la carga pública impuesta y la cual debe ejecutar: “Además, no
debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio
militar, deber (sic) garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona
que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, además que, por regla general, lo sitúa en una
posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños
que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.

“Además de lo anterior, se reitera que el Estado, frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo
una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual
para un fi n determinado, sino que, de igual manera, el Estado entra en una relación de especial
sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos”515.

En ese orden, se demostró que el centinela designado falló en la prestación de los servicios de
vigilancia para garantizar la protección y seguridad del cuerpo de soldados, toda vez que el centinela

47
no advirtió al conductor la existencia de un campamento y la peligrosidad que reportaba el ingreso
del automotor por el sector.

Además, hubo falla porque el comandante de la tropa fijó como lugar de descanso un sitio en donde
era clara la circulación de vehículos automotores. No se configuró culpa exclusiva de la víctima pues
el joven obedeció órdenes y tomó el descanso donde el comandante dispuso, creyendo estar
protegido. Así mismo, sostuvo que el comportamiento del conductor no fue jurídicamente relevante
en atención al contexto del lugar y a la posición y vestimenta del soldado que se confundía con la
hierba.

El Consejo de Estado concluyó que el daño no se habría dado si se hubiera alertado al conductor o
se hubiese hecho en otra parte del campamento. Así lo señaló: “Por consiguiente, tal y como se
puntualizó, en el caso concreto no puede darse por acreditada una causa extraña, toda vez que el
daño es imputable a la entidad demandada, pues, no sólo se ubicó el campamento en una zona de
riesgo para la vida e integridad de los soldados que integraban la patrulla, sino que, de otra parte, la
persona encargada de la guardia actuó de manera negligente al permitir el ingreso de un automotor,
precisamente por el lugar en donde se encontraba instalado el acantonamiento militar provisional.

“La sola circunstancia o hecho material del arrollamiento con el vehículo, aunque teóricamente podría
constituir un hecho de un tercero, y bien una hipótesis de solidaridad en los términos del artículo
2344 del C.C., en el caso sub examine, lo que se evidencia con claridad meridiana es que el
comportamiento del conductor de la camioneta no fue relevante jurídicamente en atención al
contexto del lugar, y a la posición y vestimenta del soldado que se mimetizaba con la hierba, todo lo
cual conspiró en conjunto para el triste resultado de una vida que se vio frustrada; por el contrario,
la causa adecuada o determinante del resultado no es otra diferente a la proyección de la falla del
servicio en el iter o recorrido causal que dio al traste con la vida del uniformado, quien confiado en
que se encontraba en una zona de descanso, aun así fuera improvisada, pero que asumió era segura
y por ello se entregó al sueño, de allí que tampoco en formal alguna cabría la hipótesis de culpa de
la víctima”.

Concluimos entonces que la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por un conscripto
tiene su fundamento en la restricción al derecho a la libertad al cual se ve obligado por un mandato
de orden constitucional y legal. Ese estado de especial sujeción al cual se ve sometido, le traslada al
Estado unas obligaciones de resultado, en la medida en que se orientan a garantizar la devolución
del conscripto a la sociedad en la misma situación de ingreso.

En tal sentido, los conscriptos no deben ver vulnerados sus derechos a la integridad y al derecho a la
vida en virtud de la carga soportada, motivo por el cual se sostiene que el Estado debe entrar a
responder por los perjuicios causados. Con todo, esa noción de responsabilidad no se puede
entender como la objetivación de la responsabilidad por daños sufridos por conscriptos, pues el
estudio de la falla del servicio puede conducir a determinar irregularidades en la prestación del
servicio y por ende aplicar correctivos.

48
Lo anterior por cuanto el estudio de los casos ha demostrado claramente que la causa de los daños
sufridos por los conscriptos no se enmarca únicamente en la manipulación de armas o artefactos
peligrosos, o en el desarrollo de actividades propias del servicio relacionadas con la protección y
defensa de la independencia y seguridad nacionales.

B. Responsabilidad del Estado en los eventos de suicidio del Conscripto.

Análisis de la sentencia de agosto 10 de 2000 exp. 12648, Consejo de Estado, CP: María Elena
Giraldo Gómez.

Se trató de un joven incorporado al ejército en 1992. Un día recibió la orden de salir a buscar una
película y aprovecho para ir a su casa, regresando tarde al batallo. Ese mismo día, a su regreso lo
notificaron de una sanción sin haberlo escuchado y el joven decidió dispararse con su arma de
dotación oficial. En el expediente quedo demostrado que el joven informo al Director de la Escuela
sobre sus intenciones de quitarse la vida debido a los problemas que tenía con su madre, pero este
no lo remitió al médico adecuado con el fin de determinar problemas psicológicos: solo le dio una
orientación.

El Consejo de Estado decidió aplicar el régimen de falla probada y considero que la primera
manifestación del deseo de suicidio fue la causa inmediata para que el Estado vigilara su situación.
Al no hacerlo se constituyó en la causa eficiente y determinante del daño sufrido, toda vez que el
Estado conoció de los hechos indicadores de desorden emocional cuando el conscripto estaba
internado y a cargo del mismo.

Así entonces, declaro la responsabilidad del Estado por tres situaciones concurrentes:

 De una parte, por estar aquel bajo su cuidado.

 De otra, por conocer la Nación con antelación a la ocurrencia del hecho de ‘autoagresión’, las
señales, por manifestación oral, de posible alteración de las facultades del conscripto (esto
último porque desde que se enteró de esas posibles señales de desequilibrio debió adoptar
una conducta diligente).
 Finalmente, porque los hechos indicadores de desorden emocional se concretaron cuando el
conscripto estaba internado y a cargo del Estado.

Con respecto a la Responsabilidad del Estado por el suicido de conscriptos, la jurisprudencia ha

sostenido que ella ocurre cuando el Estado, conociendo las condiciones psíquicas o psicológicas del
conscripto que hacen previsible el hecho, no adopta medidas al respecto o cuando el conscripto
recibe maltrato.

Considerando lo señalado en materia de suicidio, podemos colegir que la noción de responsabilidad

objetiva en los eventos de suicidio no es aplicable; de hecho, en principio se podría pensar que el
Estado debe responder por todo daño a la vida del conscripto, precisamente por encontrarse en una

49
situación de especial sujeción y por ende ver cercenado su derecho a la libertad por el cumplimiento
de una obligación de carácter constitucional.

No obstante, lo anterior en los eventos de suicidio es preciso analizar las circunstancias de modo,
tiempo y lugar que antecedieron el evento, así nos encontremos en una situación en la cual el
conscripto prescindió de su vida con arma de dotación oficial y durante la prestación del servicio. En
ese sentido, el Estado entrara a responder cuando existen motivos para inferir que tuvo la posibilidad
de evitar el daño y no lo hizo, es decir, el conscripto tenía problemas mentales, psicológicos que
hacían prever tal situación o era maltratado o expreso sus intenciones de quitarse la vida y no fueron
tomados los correctivos en el momento indicado.

Pese a la necesidad de demostrar una falla del servicio en lo relacionado con los eventos en los cuales
el conscripto decide disponer de su vida, es indudable el surgimiento de obligaciones de resultado
surgidas para el Estado frente al conscripto, en razón del carácter imperativo de tal deber:

“Por consiguiente, cuando ingresan al Estado, por su decisión imperativa, varones para la prestación
del servicio militar obligatorio, en primer término, nacen para el Estado, entre otras, las obligaciones
de vigilancia y seguridad en la salud del conscripto y, en segundo término, nace para el conscripto el
derecho correlativo a obtener las prestaciones debidas (protección jurídica).
Ese derecho del conscripto, correlativo a la obligación del Estado de su vigilancia y seguridad, si no
se satisface adecuadamente crea unas lesiones, ciertas y particulares, a situaciones que tienen
protección jurídica, como son la vida y la salud, que exceden los inconvenientes inherentes a la
prestación de ese servicio, y que dan lugar al aparecimiento de la lesión antijurídica o daño
antijurídico”.
Finalmente, existe una duda: ¿Cuál debe ser la trascendencia del evento expresado por el conscripto
para proceder a su remisión al médico especialista?, es decir, si no existen motivos para inferir
problemas psicológicos o psíquicos y tampoco expresa claramente sus intenciones, más si expresa la
presencia de cuadros emocionales negativos, ¿debe su ente protector o reclutador inferir
pensamientos suicidas y tomas las medidas pertinentes?

Análisis de la Sentencia de 30 de Noviembre de 2000, exp. 13329, CP: Ricardo Hoyos Duque.

El asunto objeto de controversia consistió en un joven que prestó el servicio militar obligatorio. En
su cumpleaños 18, después de la celebración por parte de sus compañeros, se retiró a su cuarto y
fue hallado muerto por lesión con arma de fuego de propiedad de otro miembro de la institución.
Debido a la inexistencia de pruebas para hablar de homicidio se orientó bajo un suicidio, toda vez
que sus compañeros sostuvieron que el joven hizo un pacto con unos amigos para suicidarse al
momento de cumplir los 18 años, además de la intención que el joven tenía de que pasara algo
diferente en su cumpleaños. Así mismo, obra en el expediente el testimonio de una amiga que dio

50
cuenta de sus intenciones suicidas y problemas familiares; situaciones que no fueron conocidas por
sus superiores.

La parte demandante consideró que se trató de una falla del servicio al permitirle el acceso a un arma
de un cabo, así como por no haber tomado medidas preventivas, como auxiliarlo médicamente o
desvincularlo de la institución.

El Consejo de Estado sostuvo que en materia de conscriptos y reclusos surge una obligación de
resultados en el sentido de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de ellos, pues
la posibilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Por lo anterior, adicionó
que frente a las obligaciones de resultados el deudor responde de manera objetiva y sólo se exoneran
si medió una causa extraña:

“En relación con las personas que se encuentran en situación de sujeción especial como los reclusos
y los conscriptos, el deber de protección del Estado también es mayor y se extiende a brindarles a
éstos la ayuda médica que requieran cuando las circunstancias que viven, por su carácter forzoso,
desencadenen en ellos perturbaciones síquicas.

“Es cierto que frente a los reclusos y conscriptos el Estado tiene una obligación de resultado, lo cual
significa que si no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que se encontraba antes de
su reclutamiento o retención, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que éste haya
sufrido durante el tiempo en el cual fue sometido a la prestación del servicio militar o a la detención,
aunque haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido
y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente
al retenido la obligación del Estado no es un simple comportamiento sino la obtención efectiva de
un resultado determinado”.

En tal sentido recordó las dos clases de obligaciones asumidas por el Estado frente a las personas
sometidas a una situación especial de sujeción: “1. De hacer, esto es, de prever y controlar los peligros
que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se recluta o se produce la
privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2. De no
hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los
derechos que no estén limitados por su situación especial”.

En los eventos de suicidio, esas obligaciones de resultado asumidas por el Estado no se pueden
confundir con el requerimiento de una guarda a la integridad y vida del conscripto en todas las
circunstancias de su existencia, máxime cuando el daño puede ser imprevisible e irresistible debido
a que obedece de manera determinante y exclusiva a la decisión del soldado, por ello es preciso
determinar si padecía de un trastorno, pero no fue posible para las autoridades enterarse del grado
de perturbación o si era maltratado o informó y no recibió atención.

Por otra parte, el Consejo de Estado se refirió a la presunta falla invocada por la parte actora, según
la cual la administración fallo al no ejercer un control sobre el arma que portaba la joven víctima,

51
pues no le había sido asignada, para el Consejo ese hecho era irrelevante del daño, en vista que ante
las intenciones de suicidarse su propia arma era también conducente para ello:

“La actividad de los soldados oficiales responsables del depósito del arma solo fue una condición
más dentro de la cadena causal que produjo el resultado jurídicamente relevante, pero al suprimirla
hipotéticamente sigue siendo posible explicarlo. El asunto no puede ser explicado a partir de la teoría
de la equivalencia de las condiciones sino en consideración a criterios de impugnación y, por lo tanto,
como no fue la presencia del arma en el sitio la que explica el hecho, pues el solo fácilmente hubiera
podido suicidarse con arma de dotación oficial a la que tenía acceso en forma permanente, aquella
circunstancia resulta irrelevante.

“Ni aun en el evento de que hubiera cometido el acto con un arma de dotación oficial podría
predicarse, en las circunstancias del caso concreto, la responsabilidad del Estado, pues el contacto
permanente con armas es propio de la prestación del servicio militar y la víctima no había dado
muestras de perturbación psíquica, ni de una intención sería de atentar contra su vida que obligaran
a la administración a alejarlo de dicha actividad.”.

En ese orden de ideas, podemos concluir que el señalamiento de obligaciones de resultado asumidas
por el Estado con el conscripto derivadas de su especial situación de sujeción, no supone que el
Estado responde frente a todos los eventos de daño o la vida o integridad sufridos por el conscripto;
de hecho, en los casos de suicidio, es preciso entrar a demostrar la presencia de una falla por parte
del ente reclutador en la guarda y protección del soldado; de lo contrario, la imposibilidad de
atribuirle responsabilidad al Estado toma al hecho como irresistible e imprevisible.

Análisis de la Sentencia de 13 de noviembre de 2008, exp. 16729, Consejo de Estado, CP:

Mauricio Fajardo.

La situación se trató de un joven conscripto que ingreso en el año 1994 a prestar servicio militar
obligatorio. En ese día de actividades con sus demás compañeros entro a nadar en el lago y al
momento de intentar cruzarlo se ahogó. En primera instancia se declaró la responsabilidad del
Estado, pero reducida en un cincuenta por ciento, al considerarse que tanto el soldado como el
Estado contribuyeron en la producción del daño.

El Consejo de Estado, en su argumentación, recordó las obligaciones del Estado asumidas frente a
los reclusos, como son la de resultados, entendida como la obligación de prever y asumir los riesgos
a los cuales los soldados regulares puedan verse expuestos como consecuencia del desarrollo de
actividades inherentes a la conscripción y de tomar las medidas necesarias para evitar la causación
de perjuicios desde el momento en el cual el soldado es reclutado y hasta el momento en que es
devuelto a la sociedad. Y finalmente, las obligaciones de no hacer, referidas a la imposición del Estado
del deber de abstenerse de vulnerar o poner en peligro aquellos derechos de los conscriptos que no
han sido limitados.

52
En la disertación realizada por el Consejo de Estado, se dijo que el régimen de responsabilidad por
aplicar en el evento de daños sufridos por conscriptos es el objetivo bajo el título de daño especial,
para ello se remitió a la cláusula general de responsabilidad, la cual señala la necesidad de demostrar
un daño, la antijuridicidad, y si imputación a la administración. Así mismo, fundamento su afirmación
en la restricción del derecho a a la libertad asumida por el conscripto en beneficio de la comunidad.

En torno a la condición de antijurídico del daño estableció que, en el caso de conscriptos, el daño
materializado durante la prestación del servicio torna el daño como especial y anormal,
configurándose la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, lo cual supone la
necesidad de reconocer los perjuicios causados porque no hay razones para que el conscripto los
deba soportar.

En lo relacionado a su imputabilidad, señalo su fundamento en la situación de especial sujeción en

la cual se encuentra el conscripto en razón de una imposición legal y constitucional, lo cual hace que
todo daño sufrido durante la prestación del servicio militar le sea imputable:

“Hecha esta advertencia, concluye la sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas
sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirma, con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, que el régimen de responsabilidad
aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo”.

“En efecto, a partir de la expedición de la nueva constitución, todo debate sobre la responsabilidad
del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el
cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si
existen los elementos previstos en esta disposición para que surjan la responsabilidad, esto es, el
daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.

“En cuanto al daño, se ha dicho que este es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de
sopórtalo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas,
tratándose de una situación como la mencionada considera la Sala que el daño será antijurídico
cuando en virtud del resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su
anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares
en relación con las demás personas”.

“Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien
presta servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse
que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las
circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a
prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la
realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño
causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la
víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”.

53
“De conformidad con lo expuesto, el de daño especial derivado de la ruptura del principio de
igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas se erige como el título jurídico de imputación
que, en principio, debería aplicarse cuando se trate de dilucidar si debe declararse o no la
responsabilidad del Estado por los daños sufridos por soldados conscriptos, debido a la relación
especial de sujeción que les vincula con el Estado y a la cual no se encuentran en posibilidad jurídica
de oponerse, como quiera que, según se explicó, la obligación de prestar el servicio militar tiene
fundamento tanto constitucional como legal”

En adición, señaló que los conscriptos no tienen por qué soportar la vulneración a situaciones
caracterizadas por tener protección jurídica como la vida, la integridad personal y la salud; frente a
ellas se puede configurar un daño antijurídico:

“Dicha situación no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente

tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del
servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad,
etc., pero si durante la ejecución de su deber constitucional les sobrevienen lesiones a situaciones
que tienen protección jurídica como la vida, la integridad personal y la salud, ellas pueden ser causa
de imputación de daño antijurídico al Estado, por cuanto, en dicho caso, el soldado conscripto no
comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado”.

La orientación anterior no se comparte en todo su contenido, pues la diligencia y cuidado por parte
del Estado no es tenida en cuenta en los regímenes de responsabilidad objetivos y por ende tan sólo
aplican como eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el
hecho de un tercero.
Teniendo en cuenta tal punto de vista, ya hemos dicho que las obligaciones de resultado asumidas
por el Estado, así como su posición de garante, no tienen por qué significa en todos los casos
responsabilidad del Estado. Sin duda alguna, el conscripto asume una carga pública especial y, en
caso de obtener un daño durante la prestación del servicio, en principio debe el Estado entrar a
repararlo; pero no olvidemos el análisis de la falla del servicio, como ocurre en los eventos de suicidio
del conscripto, pues en tal caso la diligencia y previsibilidad del Estado pueden ser eximentes de
responsabilidad.

Ahora bien, la tendencia del Consejo de Estado no consiste en excluir el título de falla del servicio en
el análisis de responsabilidad de daños sufridos por conscriptos durante la prestación del servicio
militar; de hecho, en sentencia de 18 de octubre de 2007 se declaró la responsabilidad del Estado
por la muerte de un conscripto con base en el título de falla del servicio, debido a que el impacto
sufrido en su estómago por un obús se dio por la falta de diligencia y supervisión y no por el carácter
de peligrosidad que podía revestir la actividad realizada. En el mismo sentido, en sentencia de 15 de
octubre de 2008, con fundamento en la noción de falla del servicio, se condenó al Estado por la
muerte del joven conscripto quien fue atropellado por un carro particular mientras tomaba un
descanso dispuesto por su superior después de una larga jornada de trabajo, en una zona vigilada
por un centinela (no obstante, ocurrió el accidente).

54
Considerando la afirmación realizada en el sentido de resolver la responsabilidad del Estado por los
daños sufridos por conscriptos tomando como referente el daño especial, es preciso remitirnos a la
sentencia de 15 de octubre de 2008, en la cual el Consejo de Estado hizo alusión a la posición de
garante asumida por el Estado frente a los reclusos y conscriptos. Lo anterior por cuanto la posición
del Estado frente a las obligaciones de garante no se traduce en responsabilidad objetiva sino en la
diligencia, previsibilidad adoptada por la administración para garantizar el derecho a la vida e
integridad de las personas que se encuentran en situación de especial sujeción.

Por otra parte, el Consejo de Estado se refirió a la causa extraña (la culpa exclusiva de la víctima, el
hecho de un tercero y la fuerza mayor), como causal eximente de responsabilidad. En lo que respecta
a su configuración es necesario que la causa extraña sea imprevisible, irresistible y exterior a la
administración.

Por irresistibilidad señaló como la imposibilidad de evitar el daño, por imprevisibilidad la

circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia” y por
exterioridad se entiende que el hecho debe resultar ajeno jurídicamente a la demandada, es decir,
no debe de haber razones jurídicas para responder por el acontecimiento; distinto es que
fenomenológicamente o físicamente el demandado se encuentre involucrado.

Para el propósito de determinar el hecho de la víctima, se remitió el test por el cual se trata de precisar
si la actuación de un agente estatal guarda relación, o no, con el servicio. El test consiste en
determinar si:
a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí – No.

PERCEPTIBLE

b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí – No.

c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí – No.

INTELIGIBLE

d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí – No.

e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí – No”.

En tal sentido, entre más sean las respuestas afirmativas mayor será la presunción de conexión entre
el comportamiento del agente y el servicio. Con fundamento en lo anterior, se ubicó en la noción de
culpa exclusiva de la víctima y en la necesidad de su carácter determinante o de causa adecuada del
daño, para hablar deexoneración de responsabilidad:

“Todo lo expuesto permite concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos
liberadores de la responsabilidad estatal, requiere que la conducta desplegada por la víctima no sólo
sea causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la
causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del

55
daños no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque,
eso sí, su reparación estará rebajada en proporción a la participación de la víctima”.

Finalmente, no encontró responsable al Estado por los hechos del caso concreto y decidió revocar el
fallo parcialmente condenatorio, al considerar que el soldado fue el causante directo de su daño, así
físicamente los hechos hubiesen ocurrido durante la prestación del servicio y en actividades. La Alta
Corporación concluyó que fue la imprudencia del agente el causante del daño, además porque fue
advertido del peligro de ingresar al lago, todo lo cual le permitió declarar la producción del daño
como jurídicamente ajeno o exterior; en adición, no actuó motivado por el deseo de desarrollar una
labor propia de sus funciones, ni actuó bajo el impulso del servicio o respondiendo a instrucciones u
órdenes impartidas por alguno de sus superiores. Así lo manifestó:

“El análisis del acervo probatorio que se viene de referir a la luz de las premisas sentadas en los dos
acápites precedentes dentro del presente proveído, permite a la Sala concluir que el hecho que
produjo la muerte del soldado John César Palomeque Valencia debe considerarse jurídicamente
ajeno o exterior a la entidad demandada, porque si bien es cierto que la muerte de John César
Palomeque se produjo en conexión temporal y espacial con la prestación del servicio, no lo es menos
que la conducta desplegada por el occiso y de cuya realización se derivó su fallecimiento, no estuvo
motivada por el deseo de desarrollar una labor propia de sus funciones como soldado regular, ni
actuó bajo la impulsión del servicio o respondiendo a instrucciones u órdenes impartidas por alguno
de sus superiores, pues el material probatorio recaudado en el proceso evidencia que el soldado
Palomeque Valencia, junto con otro compañero, desconociendo la prohibición expresada por sus
superiores y, en consecuencia, sin autorización por parte de los mismos, ingresó al lago para nadar
pero fue incapaz de abandonarlo cuando tal situación fue advertida por los mencionados superiores
y éstos le impartieron la
orden de salir del agua”.

En conclusión, las obligaciones del Estado asumidas frente a los conscriptos denominadas de
resultado, suelen ser asimiladas a la responsabilidad objetiva en el caso de materializarse el
incumplimiento de la obligación.

No obstante, la generalización de la responsabilidad del Estado con fundamento en regímenes

objetivos no es posible pues el título de imputación por excelencia ha sido el de falla del servicio,
precisamente porque permite determinar los errores en los cuales incurrió la administración con el fi
n de brindarle la posibilidad de revisar el despliegue de sus actividades y aplicar correctivos. Por tal
razón, antes de proceder a declarar la responsabilidad con fundamento en títulos de imputación
objetivos es preciso indagar en la falla del servicio, pues de no existir tal falla surge la necesidad de
analizar el ejercicio legítimo de una actividad con la determinación de la antijuridicidad del daño, al
cual no debe por qué estar sometido la víctima del mismo.

Así entonces, las obligaciones de resultado asumidas por el Estado con los conscriptos como
consecuencia de una imposición legal y constitucional de prestación de un servicio en beneficio de
la comunidad con el propósito de garantizar la seguridad e integridad del territorio y sus ciudadanos
deben ser analizada teniendo en cuenta los regímenes de responsabilidad subjetivos y objetivos.

56
A través de ellos se podrá entrar a establecer si la transgresión a esos derechos del conscripto como
es la vida e integridad personal y los cuales no debe soportar obedecen a una falla del servicio, o la
manipulación de armas o de elementos peligrosos, o son la consecuencia de un daño especial por
encontrarse realizando actividades relacionadas con la seguridad y defensa nacional.

Por otra parte, en la acreditación de una causa extraña debe estar claramente demostrado que el
hecho obedeció de manera determinante y exclusiva al evento de un tercero o de la víctima y por
ende no existe la posibilidad para que la administración sea jurídicamente o fácticamente declarada
responsable, pues en caso de no ser desconocido el hecho la administración entra responder
parcialmente en la causación del daño.

2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOR OCASIONADOS EN LA

PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO.

Resumen de Sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15283, MP: Mauricio

Fajardo.

El 11 de septiembre de 1996 los señores Henry Lozano Bonilla, Gerardo Bonilla y Ana Farid Aponte
Bonilla, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra el
Departamento del Tolima – Dirección Seccional de Salud y el Hospital Federico Lleras Acosta, con el
fin de que se les declarara responsables de los perjuicios sufridos por la muerte de la señora Olinda
Bonilla, ocurrida el 30 de abril de 1995 en el Hospital General de Neiva.

El 29 de Abril de 1995 ingresa al Centro de Salud del Barrio el Jordan, donde se le diagnostica cefalea
producida por hipertensión, se le prestaron las atenciones primarias y se le recomienda a los
familiares llevarla al Federico Lleras, el cual se negó a prestarle atención porque el personal de la
entidad se encontraba en paro. Por lo anterior trasladan la señora al Hospital General de Neiva, el
traslado se hace en ambulancia la cual no contaba con implementos médicos mínimos para prestar
atención de urgencias.

El Hospital de Neiva se negó, en principio, a recibir la paciente aduciendo que no se había autorizado
su remisión. Posteriormente, admitieron la paciente y le prestaron la atención médica requerida, sin
embargo, el centro hospitalario no contaba con el respirador necesario para salvar su vida.

El señor Henry Lozano Bonilla, hijo de la señora Olinda, quien se desempeñaba como auxiliar de
enfermería del Hospital Federico Lleras Acosta, se comunicó con dicha entidad para reclamar por
haber remitido a la paciente a Neiva en una ambulancia sin respirador, a pesar de que allí tenían 4
de estos equipos. Una enfermera de esa institución respondió que no fue posible suministrar el
respirador porque no había personal médico que pudiera manejarlo y que no era posible remitir allí
a la señora Bonilla porque el personal médico se encontraba en paro.

57
Se trataba de un asunto que debía resolverse como falla del servicio probada, pues las obligaciones
asumidas por el prestador del servicio eran de medio y no de resultado. La demostración de la falla
en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que
aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne,
entonces, excesiva. Sólo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala ha considerado
procedente la inversión del deber probatorio.

La relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a
un grado suficiente de probabilidad.

Siempre se ha dicho que para que pueda ser declarada la responsabilidad patrimonial se
requiere tener certeza sobre la existencia del nexo causal. Aun cuando en lógica formal la idea de

probabilidad parezca oponerse a la idea de certeza, resulta oportuno destacar que ello no es así en
el derecho de daños, porque la causalidad de que se trata es la adecuada y, por lo mismo, la probable,

de manera que, si la probabilidad es alta, lleva a la certeza acerca del nexo causal y, por consiguiente,
abre paso a la condena, siempre que además haya prueba de la falla y del daño. Lo anterior, es el

modo en que la llamada causalidad adecuada llega hasta sus más lejanas fronteras, en todo caso, sin
invadir el mundo de la especulación:

“Ni aún en el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría lugar a declarar
la responsabilidad del Estado mientras el vínculo causal no hubiera sido establecido, al menos
como probable”.

Ello no significa que esta Corporación haya dado cabida a la presunción de causalidad en la
responsabilidad derivada de la prestación de servicios médico asistenciales, porque esta será siempre
improcedente. En efecto, aceptar esta tesis implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la
medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio
médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado, inclusive que el objetivo.

Por consiguiente, debe la Sala reiterar lo que sobre este particular ha sostenido:

“(...) de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser probada
siempre por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad
de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos
involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan
obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia”.

58
Ahora bien, la diferencia entre “presunción de causalidad” – que no se aplica en estos casos – y “regla
de prueba” – que sí se aplica -, no resulta inane toda vez que la primera, como presunción que es,
puede ser desvirtuada por la parte contra la cual pesa, mientras que bajo la noción de regla de prueba
se tiene que una vez verificado “el suficiente grado de probabilidad”, queda establecido y plenamente

probado el nexo causal.

Por demás, resalta la Sala que, de acuerdo con lo establecido en el informe pericial, la paciente era
hipertensa y había suspendido sus medicamentos 4 días antes, circunstancia de la cual se puede

inferir la participación de la víctima en los hechos que dieron lugar a su muerte, pues la paciente, sin
autorización, dejó de observar las prescripciones médicas.

En efecto, este hecho, tratándose de una persona que sufre de hipertensión arterial condición que la

obligaba a tomar periódicamente algunos medicamentos, condujo eficientemente a la producción

del hecho (alteración al estado normal de salud), por violación directa que hiciera la víctima de las

obligaciones a las cuales estaba sujeta dados sus antecedentes y condiciones de salud, violación que
no puede ser imputable al Estado, bajo ninguna circunstancia.

Como se observa, a la señora Olinda Bonilla nunca le fue negada atención alguna por el Hospital

Federico Lleras Acosta como quiera que esta entidad no tuvo contacto alguno con la paciente en la
fecha de la muerte. Aun teniéndose probado que en ese Hospital se produjeron algunas

circunstancias que afectaron el normal funcionamiento de la entidad y de la prestación de los

servicios médicos, no se encontró ninguna prueba que indicara que el Hospital se negó a recibir a la

paciente. El material probatorio evidencia que el Hospital y la Secretaría de Salud adoptaron las
medidas pertinentes para atender la situación de emergencia.

Ahora bien, en la demanda, los actores narraron que la ambulancia en la cual se trasladó a la señora

Olinda Bonilla del Centro de Salud el Jordan al Hospital de Neiva era del Hospital Federico Lleras
Acosta. Al respecto dirá la Sala que, aunque no existe prueba concreta de que la ambulancia haya

59
sido de propiedad del Hospital, no es posible determinar, con esa simple manifestación, que el hecho

de prestar una ambulancia equivalga a que dicha entidad se hubiere negado a prestar atención

médica a la paciente o que la prestó de manera deficiente, constituyendo así una falla.

En este orden de ideas, la Sala concluye que no se probaron los elementos constitutivos de
responsabilidad extracontractual por falla del servicio, razón por la cual confirmará el fallo de primera

instancia.

Resumen de Sentencia del 31 de Agosto de 2006, exp. 15772, MP: Ruth Stella
Correa Palacio

El 16 de Noviembre de 1993, se presenta demanda de reparación directa en contra del Hospital

Ramón Gonzales de Bucaramanga, con el fin de obtener la indemnización de perjuicios que sufrieron
como consecuencia de la falla medica cometida por la entidad, que genero la incapacidad total del
menor.

El día 29 de noviembre de 1991, le practicaron al menor una cirugía, como consecuencia de la cual
quedo en estado vegetativo, con una incapacidad del 100%, tal como se relata en los hechos. Según
los médicos el daño se produjo porque el paciente presento durante la intervención un paro cardiaco.

Al parecer, para la práctica de la cirugía no se sometió al menor a todos los exámenes que se requería
para una intervención de esa naturaleza, en particular, no se le practico examen pre anestésico ni se
le solicito información a la madre sobre sus antecedentes alérgicos, tal como lo enuncian los
demandantes en los hechos.

Se afirma en la demanda que el hecho es imputable al Hospital a título de falla en el servicio, porque
el estado vegetativo, sin posibilidad de recuperación en el que se encuentra el menor, se derivó del
descuido y negligencia de quienes estaban comprometidos a brindarle la atención medica que
requería.

La parte demandada argumenta que ni el hospital ni ninguno de sus funcionarios fallo en la

prestación del servicio asistencial y quirúrgico brindado al menor, pues no hubo fallas en los equipos
utilizados, no hubo accidentes durante el acto operatorio ni anestésico y fue asistido por médicos
especialistas de reconocido nivel científico en la práctica médica.

La sentencia del tribunal considero que de acuerdo con las pruebas que obraron en el expediente,
había lugar a concluir que la presunción de la falla que pesaba contra la entidad había quedado
desvirtuada y que tampoco se demostró vinculo causal entre la actuación médica y el daño que sufrió
el menor.

60
A esa conclusión se llegó argumentando que:

 Cuando el menor fue llevado al hospital ya habían pasado 20 días desde el inicio de la afección.
 No se acredito la relación causal entre el tratamiento farmacéutico, quirúrgico y hospitalario
suministrado al menor y la encefalopatía hipoxica que le sobrevivo.
 La pericarditis es una enfermedad muy difícil y casi imposible de detectar por falta de medios.
 La intervención a la que se sometió el menor tenía que practicarse para tratar a toda costa de
evitar su muerte.
 El paro sobrevino 20 minutos después de la práctica de la cirugía por lo cual no puede
afirmarse que aquella fue la causa eficiente de este.
Lo que se pretende con la apelación:

 Solicita la parte demandante que se revoque la sentencia impugnada.

 Afirman que era cierto que la enfermedad del menos no fue causa de la actuación médica,
que la causa que se aduce como generadora del estado neurovegetativo en el que este se
encuentra es el paro que presento con posterioridad a la intervención, que se produjo como
consecuencia de su estado crítico, al cual llego por la demora en la práctica de la intervención,
dado que se procedió a la misma 8 días después de haber sido recomendada por los
especialistas, incrementándose así el riesgo quirúrgico.
 Insisten en que los riesgos de la cirugía se hubieran disminuido si el diagnostico se hubiera
realizado en forma más precisa, con una valoración más temprana por parte del cardiólogo, o
si por lo menos, se hubiera procedido a la intervención en el momento en que fue ordenada.
 Advierte que el paciente no fue sometido a los exámenes que hubieran arrojado un
diagnóstico certero y el procedimiento a seguir; solo 5 días después de su ingreso al Hospital
fue valorado por cardiólogo, quien considero que el cuadro era sugestivo de pericarditis y
solicito ecocardiograma urgente, ese examen informa sobre pericarditis constrictiva, por lo
que se considera programarle cirugía, pero solo hasta el 28 de Noviembre intervienen el
menor, cuando su estado de deterioro era evidente.
 Arguyen que la intervención no se contó con la asistencia de un cardiólogo, ni hubo ningún
médico que se apersonara de su situación, fue sometido a los médicos de turno, quienes se
limitaron a verificar que su estado no presentaba ninguna mejoría.

El Consejo considera que:

 La causa petendi de la demanda no es clara y permite dos interpretaciones:

1. Restrictiva: Según la cual, la falla medica que se imputa a la entidad está relacionada
con el acto quirúrgico propiamente dicho o con errores en la anestesia por falta de
exámenes.
2. Amplia: Relaciona el daño con omisiones y deficiencias sucesivas, en las cuales se afirma
incurrió la entidad, que implicaron una agravación de las condiciones física del paciente,
las cuales fueron la causa del paro que produje la invalidez.

61
 En los fundamentos jurídicos de la demanda se señala que el estado del menor se estructura
no solo bajo los lineamientos de la falla en el servicio probada (por la descuidada y negligente
conducta de los médicos), sino que bien puede fallarse bajo el amparo de culpa presunta en
la prestación del servicio médico (demostrable por sus manifestaciones externas).
Entendiéndose que la falla no solo provino del acto medio sino de toda la atención
antecedente.
 Para definir la causa petendi, la demanda debe ser interpretada de manera integral, para
entender que el daño que hoy sufre el menor fue imputado por los demandantes el Hospital
por haber incurrido en fallas en la prestación del servicio, que se produjeron no solamente en
el acto quirúrgico, sino que abarcaron sucesivas omisiones, retardos y errores durante toda su
permanencia en la institución.
 Deberá el juez interpretar la demanda como un todo armónico, deber que no constituye una
mera liberalidad sino el cumplimiento de los Art 288 y 229 Constitucional.
 La causa petendi, en estos juicios debe entenderse comprensiva de todos esos momentos,
porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier acción u omisión que se
produzca durante todo ese proceso.
 El doloroso estado de invalidez del menor, derivado del paro que sufrió durante el
posoperatorio se encuentra acreditado en el proceso.
 Tampoco hay discusión acerca de que la invalidez fue la secuela del prolongado paro que
sufrió después de la cirugía.
 La discusión en el caso concreto se centra en la existencia de vinculo causal entre la producción
del paro que sufrió el menor y el posoperatorio y la prestación del servicio médico, que la
parte demandante califica como negligente y errada en todas sus etapas y que según la parte
demandada el paro fue consecuencia natural, no evitable de la grave enfermedad.
 Se tendrá en cuenta las declaraciones rendidas ante el a quo, por los médicos del Hospital y
por el testigo técnico llamado por la parte demandante, y el resumen y la copia de la historia
clínica allegados por la entidad demandada y las pruebas indiciarias que puedan construirse
con fundamento en los mismos.
 El daño sufrido por el menor es imputable a la entidad porque se produjo como consecuencia
de sucesivas fallas del servicio, que según lo que afirmo en sus distintas intervenciones en el
proceso, se concretaron en:
1. No haberse realizado un diagnóstico más preciso y temprano, lo cual se hubiera
logrado con una valoración oportuna por parte del cardiólogo.
2. No haberle realizado la intervención quirúrgica en el momento en que fue ordenada.
3. No haber estado asistido de un cardiólogo.
4. No haberse apersonado ningún profesional de su cuidado durante su estadía en el
Hospital.
5. Errores en la anestesia, generados por no haberle realizado los exámenes previos de
rigor.

62
 La parte demandante apoya sus afirmaciones en el testimonio rendido por el médico cirujano
Carlos Rincón, a quien llamo como testigo al proceso y quien aseguro haber atendido al menor
en su consultorio particular, aproximadamente en el mes de agosto de 1994. Conceptuó que
por haberse diagnosticado que el menor padecía una pericarditis supurativa, producida por
estafilococo, se debió realizar la intervención quirúrgica de manera inmediata, pues de lo
contrario, cada día se debilitaba más su corazón y, por lo tanto, se incrementaba el riesgo
quirúrgico.
 No obstante, se advierte que sus afirmaciones son generales y no se fundamentan sobre datos
reales de la situación concreta del paciente, dado que no lo asistió durante el lapso en que
sufrió la pericarditis y fue sometido a cirugía, ni siquiera rindió su testimonio con base en la
historia clínica, pues no la tenía el testigo a disposición al momento de la diligencia. Más aun,
no conocía dicha historia con antelación a la declaratoria.
 La entidad demandada adujo que la invalidez que sufre el menor se produjo como
consecuencia del paro que presento durante el posoperatorio, cuya causa fue el
debilitamiento del miocardio, generando por la pericarditis supurativa, subsiguiente a la
infección que lo ataco, la cual tenía un mes de evolución.
 En la cirugía intervino como anestesiólogo el medico Gabriel Ramírez, que en su declaración
afirmo que el paro que sufrió el menor se presentó 20 minutos después de haber terminado
el procedimiento, afirmo también que se practicó de urgencia la cirugía, y que el paciente
llego al quirófano en muy malas condiciones físicas, con una oximetría por debajo del 90%, es
decir, por debajo de los niveles normales, que por tratarse de una intervención de urgencia le
realizo una evaluación clínica para dar inicio a la anestesia y realizar rápidamente la
intervención, pero no realizo estudio de historia clínica, ni fue posible obtener información del
mismo dadas las condiciones en que se encontraba en ese momento.
 Aseguro que no podría afirmarse si el paro se produjo o no como consecuencia de la
intervención quirúrgica, porque si esta no se hubiera realizado, también se hubiera producido
el paro, por razón de su enfermedad de base.
 Al ser interrogado sobre si la droga usada para la anestesia pudo deprimir, afectar o acelerar
la falla del musculo cardiaco, en consideración a la situación del paciente, contesto que no,
porque el agente anestésico que se utilizó no tenía efectos depresores sobre el corazón, no
del sistema respiratorio y, además, la concentración utilizada fue baja, y que tampoco se
presentó durante la intervención ninguna falla en los equipos mecánicos de anestesia ni en el
personal que participo en la misma.
 El Medico Luis Díaz, aseguro haber visto en una oportunidad al menor en la unidad de
cuidados intensivos y que su conocimiento sobre el caso se circunscribía a los datos que
constataban en su historia clínica. Afirmo que cuando el menor fue trasladado a esa unidad
se hallaba críticamente enfermo, tanto por su enfermedad de base, la pericarditis, como por
la hipoxia secundaria al paro que había sufrido.
 Al ser interrogado sobre la relación causal entre la pericarditis purulenta y un paro, por
afección del musculo del miocardio, respondió que esa relación era posible, y al preguntársele

63
 su criterio sobre la idoneidad del tratamiento brindado al menor, en consideración con su
patología, contesto que al paciente se le había diagnosticado una pericarditis purulenta,
recibía terapia antimicrobiana adecuada y había sido sometido a un drenaje quirúrgico, todo
esto, indicado por los médicos tratantes del paciente, pertenecientes a los departamentos de
medicina interna y cirugía.
 A la pregunta sobre cuánto tiempo debe transcurrir entre el diagnóstico y la intervención,
respondió que cuando se realiza dicho diagnóstico, se solicita la evaluación de cirugía, quienes
definen la necesidad o no del procedimiento y el momento para hacerlo.
 De lo dicho por los testigos se concluye que el paro cardiorespiratorio que sufrió el menor,
cuya prolongación le genero la decoricación cerebral, tuvo como causa la enfermedad de base
que padecía, que debilito su corazón y no fallas en la prestación del servicio médico.
 En otros términos, no existe en el proceso prueba directa de la relación causal entre el daño
sufrido por el paciente y la atención que se le presto en el hospital demandado. Por tanto,
procede la Sala a determinar si esa relación causal puede establecerse a través de la prueba
indiciaria.
 Las pruebas testimonial y documental relacionadas ponen en evidencia irregularidades en la
prestación del servicio médico, en las cuales incurrió la entidad, como las de que el menor
solo fue valorado por el cardiólogo 5 días después de haber sido internado en el Hospital, a
pesar de que el diagnóstico inicial estuvo asociado a insuficiencia cardiaca, secundaria a
miopericarditis viral o pericarditis viral y, además, que la periocardiocentesis, solo se le practico
de urgencias 8 días después de que el cardiólogo ordeno programarla, justificando esa
omisión, según la historia clínica, por problemas de disponibilidad de cirujano.
 Pero, a pesar de tales irregularidades no existe ninguna prueba en el expediente que permita
construir ningún indicio sobre la existencia de nexo causal entre el paro que sufrió el menor
en el posoperatorio y la atención que se le brindo desde su llegada al Hospital y en el acto
quirúrgico propiamente dicho. Por el contrario, obran pruebas en el expediente que confirman
que el daño constituye una secuela natural de la propia enfermedad, que no pudo ser evitada
por los médicos que lo asistieron, a pesar de que el tratamiento que se le brindo resulto
exitoso para salvarle la vida.
 Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un diagnóstico más
temprano de la enfermedad, o de que la cirugía no se le hubiera practicado, al menos, en la
fecha en que lo recomendó el cardiólogo, hicieron perder al paciente la oportunidad de
obtener el restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, esas afirmaciones se quedan en
el marco de la mera especulación pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que
acredite que el paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud, sin que la
enfermedad le dejara secuelas, siempre que la cirugía se le hubiera practicado en los primeros
días de su ingreso al Hospital demandado, y menos, que en el evento de existir tales
posibilidades se pudiera establecer cuáles eran éstas en términos porcentuales.
 En otros términos, a pesar de la existencia de las irregularidades en la prestación del servicio
ya señaladas, relacionadas con el retardo en la valoración del paciente por un cardiólogo, a

64
 pesar de que el diagnóstico siempre estuvo vinculado con una falla en el corazón, e inclusive,
que la cirugía no se hubiera programado oportunamente y se le tuvo que practicar de urgencia
ocho días después de que el especialista ordenara su práctica, no está acreditado que tales
hechos tuvieran incidencia en la causación del daño, pues lo cierto es que cuando el paciente
ingresó al Hospital estaba ya afectado por una grave enfermedad de más de 15 días de
evolución, que le produjo un debilitamiento del músculo del corazón, que hacía previsible,
pero inevitable un paro cardiorrespiratorio.
 El paciente tenía muy pocas probabilidades de sanar y gracias a la oportuna y diligente
intervención sobrevivió a esa grave enfermedad.
 se demostró que la intervención médica en el caso concreto interrumpió el proceso causal
iniciado desde que el menor contrajo la grave enfermedad, que, de acuerdo con las
estadísticas, era de alta incidencia mortal, lo cual significa que el servicio médico que se le
prestó a Juan Carlos Sepúlveda fue idóneo. El paro cardiorrespiratorio que sufrió en el pos
operatorio y sus desafortunadas secuelas fueron efectos adversos e inevitables de la misma
enfermedad. La cirugía produjo una descompresión del corazón y en esa medida estuvo
vinculada causalmente al daño; pero esa la única opción posible para salvarle la vida al menor,
ya que, de no realizarse la cirugía, como lo señaló el anestesiólogo Gabriel Ramírez, el paciente
hubiera muerto inevitablemente. Por lo tanto, los daños derivados del paro cardiorrespiratorio
no son imputables a la institución médica, sino que son propias de la enfermedad que padecía
el paciente.

Análisis Jurisprudencial y Doctrinal de la Responsabilidad Medica en Colombia.

Nociones Preliminares:

La responsabilidad estatal en Colombia se fundamenta en el supuesto de que la administración tiene

una obligación con el administrado, determinada en la Constitución, en la Ley, en el Acto o Contrato
Administrativo. Establecida la obligación, su incumplimiento por no prestar el servicio, por prestarlo
mal, o por prestarlo tardíamente puede generar un daño, si se causa, debe ser reparado por el Estado.

En razón a lo anterior, cuando se genera un anormal funcionamiento de la atención hospitalaria

genera responsabilidad de carácter extracontractual, pues surge de manera exclusiva, de la relación
entre el paciente y el hospital, que es de naturaleza legal y constitucional. El daño es imputable a esta
Empresa Social del Estado, quien presta de manera directa el servicio público de salud, en desarrollo
del mandato del Art 49 de la Constitución Política “La atención de la salud y el saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los

habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y

65
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por
niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de
procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

El Consejo de Estado ha estimado que, las obligaciones que adquieran las entidades de Salud de
carácter oficial frente a sus pacientes, son obligaciones de medio, acudiendo a una tradicional
clasificación doctrinaria construida, en el derecho privado, para la responsabilidad contractual.

La culpa o negligencia médica:

La Culpa es un error de conducta en el que no hubiera incurrido un hombre prudente y diligente que
estuviera en las mismas circunstancias externas (tiempo, modo y lugar) en que se halla el autor del
daño, la culpa viene a ser entonces una conducta contraria a la que debería haberse observado en
consideración a las circunstancias particulares de cada caso y a las calidades del profesional que
despliega la conducta valorada; es una conducta desviada bien por torpeza, por ignorancia, por
imprevisión o por otro motivo semejante.

Por su parte la culpa médica en particular viene a ser un error de descuido, imprevisión, negligencia
o mera desatención de los postulados que rigen la profesión médica (lex artis) y que le son exigibles
al médico en las situaciones médico clínicas que enfrente en el ejercicio de su profesión.

En este orden de ideas, decir que la responsabilidad patrimonial del médico es en estricto sentido
una responsabilidad por culpa no admite lugar a dudas, pues este responde por el daño causado, no
por el mero hecho de haber causado un daño, sino porque su conducta, la que origino el daño,
puede ser calificada como culposa o negligente.

Ahora bien, siendo la culpa el factor de atribución subjetivo para imputar responsabilidad al médico
es menester señalar las distintas manifestaciones de culpa que se pueden presentar en el ejercicio
de la medicina. SERRANO ESCOBAR clasifica las distintas formas de culpa o falta medica así:

“El medico incurre en falta, ya por imprudencia, por impericia, por negligencia o por violación de los
reglamentos”.

 Imprudencia Médica: La imprudencia se da cuando el galeno adopta una actitud profesional

injustificadamente apresurada, o carente del juicio previo y necesario que se requiere para
prever los resultados del acto médico, verbigracia, el anestesiólogo que en una cirugía

66
 programada solo conoce al paciente en el quirófano, y efectúa la inducción anestésica sin
hacerle la valoración previa que le permita determinar las condiciones del paciente, para
efectos de precisar cuál es el manejo que se la ha de dar, tipo de anestesia, etc., se considera
que este es un proceder imprudente de su parte, al prescindir de una información necesaria
para prever las consecuencia de su acto.
 Negligencia Médica: Es la actitud profesional mediante la cual, el medico no hace lo que
debe hacer pudiéndolo hacer. Se configura cuando el profesional de la medicina que
conociendo sus deberes y sabiendo cómo debe realizar el acto médico, y encontrándose en
posibilidad de hacerlo, pues nada le impide cumplir con su deber, no lo hace.
 Impericia Médica: Se da cuando el médico realiza su actuación profesional sin el
conocimiento, la habilidad o la capacidad profesional requerida para realizar un tratamiento
o intervención adecuada. La pericia comporta así, un elemento cognoscitivo, y un aspecto de
habilidad.

En el campo médico, en principio, el título profesional hace presumir la pericia, pero para la época
en que la Universidad lo acredita como profesional, no para toda la vida de graduado.

En consecuencia, en tratándose de un área del conocimiento tan dinámica y que evoluciona

vertiginosamente en cuanto a mecanismos de diagnósticos, métodos terapéuticos, etc; el medio
debe estar en permanente actualización, a través de cursos, seminarios, cuya acreditación son una
prueba de la idoneidad médica y, a contrario sensu, se evidenciaría la impericia del profesional.

En este orden de ideas, y siguiendo al tratadista ATAZ LÓPEZ, el medico imperito viene a ser “aquel
que no posee la suma de conocimientos y experiencias que en un determinado momento configuran
el arte médico, y a los que se ha dado en llamas “reglas del arte”, concibiendo de esta manera la
impericia como una especie de culpa lata, esto es, una culpa inexcusable o un “no saber lo que se
debe saber”, imperdonable en un profesional”.

La obligación principal del médico es de medios.

Se suele hablar de manera general y en plural, de que las obligaciones de los médicos son de medios,
no de resultados. Lo cierto es que a nivel de los avances de la medicina actual no es correcto afirmar
que las obligaciones (todas o unas cuantas) que ha contraído el médico para con su paciente sean
estrictamente de diligencia, pues no hay que olvidar que dentro de la prestación galénica hay ciertas
obligaciones de seguridad, por ejemplo, que son, sin discusión alguna, de resultado. Es por esto que
preferimos especificar, para efectos del desarrollo de este acápite, de cual obligación de débito
prestacional del galeno es la que debe ser tratada con estricto sentido como una obligación de
medio: la obligación general de propender por la curación del paciente o alivio de su patología.

67
Así, en nuestra jurisprudencia podemos encontrar la génesis de esta teoría aplicada a la
responsabilidad medica en la Sentencia de la CSJ de 1940 en la cual se dijo: “La obligación profesional
del médico no es por regla general de resultado sino de medio, o sea que el facultativo está obligado
a desplegar en pro de su cliente los conocimiento de su ciencia y pericia y, los dictados de su
prudencia sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su
cliente o de la no curación de este”. Posteriormente y en igual sentido la CSJ afirmo que “el médico
no se obliga a sanar al enfermo, sino a ejecutar correctamente el acto o serie de actos que, según los
principios de su profesión, de ordinario deban ejecutarse para conseguir ese resultado. El haberse
puesto esos medios, con arreglo a la ciencia y a la técnica, constituye el pago de esta clase de
obligaciones”.

Ahora bien, la real importancia de establecer las obligaciones de los médicos como de medio estriba
en el régimen probatorio que se aplica para efectos de determinar la responsabilidad del galeno cuya
conducta se pone en entredicho. De esta manera siendo el medico deudor de una obligación de
cuidado o diligencia, su responsabilidad se verá comprometida cuando quede patente el
incumplimiento de su prestación que se cristaliza en la falta de tal diligencia o actividad
comprometida. Acreditar tal incumplimiento es una carga probatoria que le incumbe al paciente
victima que pretende resarcirse de los daños ocasionados con ocasión de un acto médico que se
dice defectuoso.

El Consejo de Estado en Sentencia de 17 de Agosto de 2000 acoge las apreciaciones del Autor
ZANNONI el cual dice: “En las obligaciones de medio o de prudencia y diligencia el incumplimiento
no se califica solo por la no obtención del resultado, pues este no quedo comprometido, sino por la
falta de diligencia del deudor en la actividad que comprometió: de tal suerte, en este caso el acreedor
debe probar la culpa del deudor y este tendrá a su cargo probar, en contrario, que observo la
diligencia debida y que la frustración del resultado no se debió a un obrar u omitir culpable de su
parte”, el Consejo toma al respecto lo siguiente “La responsabilidad medica sigue siendo tratada, en
la jurisprudencia de la corporación como de MEDIOS, o sea de PRUDENCIA Y DILIGENCIA, lo que
obliga al profesional de la medicina a los centro de atención, a proporcionar al enfermo todos
aquellos cuidados que conforme a los conocimiento científicos, ya la práctica del arte de curar, son
conducentes para tratar de lograr el FIN deseado, siendo igualmente cierto que no se puede ni debe
asegurar la obtención del mismo.

Responsabilidad directa del Estado y la personal del agente (sentencia 16350)

El solo hecho de que la administración despliegue el servicio y función administrativa actuando a

través de entidades o personas naturales denominadas agentes genera el problema de saber “quien
– el agente, o el servicio del cual este hace parte – deberá responder por los daños causados a los
particulares”. Aunque si bien en un principio la falta del servicio y falta personal del agente se excluían
mutuamente generando injusticias como víctimas no indemnizadas por el agente por razones de

68
insolvencia, por cuanto la falta era personal, hoy en día la mayoría de los ordenamientos jurídicos
han instituido la responsabilidad directa de la administración. En el caso Colombiano, “la postura
tradicional de la doctrina y la jurisprudencia nacional ha sido la de considerar que, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 90 constitucional la responsabilidad del Estado es anónima,
institucional y directa frente a los sujetos administrados de manera tal que no se concibe procedente
adelantar una acción de reparación directa contra el agente estatal o contra este y el Estado. Se ha
considerado además que la responsabilidad personal del agente lo es para con el Estado, siempre
que se demuestre su conducta dolosa o gravemente culposa. En este orden de ideas, el Consejo de
Estado encuentra procedente “demandar a la entidad pública y al agente, en el entendido de que la
responsabilidad de este último solo se predica frente al Estado y no frente al particular que se alega
damnificado.

Llama la atención que las precitadas reflexiones fueran hechas por el Consejo de Estado en la
Sentencia del 15 de Octubre de 2008, exp. 16350 en donde se condena al Hospital Central de la
Policía Nacional por falla del servicio en la prestación del servicio médico, quirúrgico y hospitalario
al menor Edwin Rodríguez Zambrano, quien ingreso al servicio de urgencia del Hospital, luego de
caer de un tercer piso y, luego de una intervención quirúrgica, presento paro cardio respiratorio que
finalmente le produjo la muerte varios meses después. Una vez valorado el acervo probatorio el
Consejo encuentra “acreditaba la falla del servicio, consistente en exponer apresuradamente a un
paciente de 16 años que cayó de un tercer piso, a un procedimiento quirúrgico no prioritario, 11
horas después de su ingreso, sin tener en cuenta que el paciente presentaba trauma craneoencefálico
leve, contusión en la región frontal con excoriación y hematoma, edema y equimosis. Sorprende a la
sala que un paciente con las características anotadas, previo a decidir sobre la cirugía, no hubiera
sido valorado por neurocirugía cuando había sido ordenado y no se le hubiera tomado un TAC, con
el fin de descartar los riesgos y las complicaciones, así como una hemorragia o edema en el cerebro,
toda vez que el trauma craneoencefálico es una de las causas del paro”.

De otro lado y respecto a la imputación de responsabilidad que le pudiera caber a la anestesióloga

demandada (como agente del Estado) en conjunto con el Hospital Central de la Policía, el Consejo
de Estado analiza la conducta de aquella para determinar su responsabilidad frente a la
administración determinando que “el análisis de la actuación personal de la médica anestesióloga
Florencia Lasso, procede respecto de la responsabilidad que le asista para con el Estado, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política. Por lo tanto,
el juicio tiene por
objeto recuperar lo que habría de pagar este último al demandante, en cumplimiento dela condena
impuesta, toda vez que siempre es el Estado el que debe indemnizar plenamente los perjuicios que
motivan la acción de reparación directa.” Conforme a lo antedicho y habiendo analizado las
conductas imputadas a la anestesióloga demandada, el Consejo de Estado concluye que: “La médica
anestesióloga se atribuyó la función de valorar el estado neurológico del paciente, sin consultar su

69
diagnóstico y tener en cuenta que en la historia clínica existía una orden de valoración
neuroquirúrgica; tampoco previó la toma de exámenes que sustentaran su diagnóstico, como
finalmente fue que el
menor de 16 años se encontraba en perfecto estado neurológico, conducta imprudente y descuidada
que configura en este caso la culpa grave.” Así las cosas, la Sala concluye “que la conducta de la
señora Florencia Lasso es gravemente culposa al no obrar “con aquel cuidado que aún las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, porque no previó los
efectos nocivos de su actuación, habiendo podido hacerlo, y porque su calidad de médica
anestesióloga hace que sus omisiones y errores se consideren graves, en los términos de los artículos
6 y 121 de la C. P., toda vez que permite deducir que cuenta con un alto nivel profesional, gran
experiencia en el manejo de pacientes, poder decisorio frente a sus procedimientos y, por ende, en
el manejo de las normas que regulan los protocolos médicos.

“Con fundamento en todo lo anterior, la Sala considera configurada la responsabilidad personal de

la médica anestesióloga Florencia Lasso en los términos del artículo 90 de la Constitución Política de
1991, que determina su obligación de indemnizar los perjuicios causados al Estado, con el pago de
la condena que le fue impuesta.”

Elementos estructurales de la responsabilidad médica del Estado.

En efecto, bajo el esquema jurisprudencial clásico de responsabilidad fundamentada en la falla del

servicio, la obligación indemnizatoria del estado por un acto médico defectuoso materializado por
un agente administrativo o una entidad prestadora de salud de carácter público irrumpe siempre que
se configuren los elementos propios de la responsabilidad patrimonial a saber:

A. Daño Antijurídico: Es la lesión patrimonial o extrapatrimonial de un interés legítimo si en el

ámbito contractual o extracontractual que la víctima no está en el deber de soportar. Esta
definición se corresponde con la del ex consejero del Estado RICARDO HOYOS DUQUE quien
en su momento afirma: “La antijuridicidad del daño se establece no en el sentido de que el
autor haya obrado contra derecho, sino en el de que el sujeto que lo sufre no tiene la
obligación de soportarlo”.
La calificación de antijuridicidad del daño se obtiene “de constatar que el ordenamiento jurídico no
le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de
justificación”. Y esta ausencia de causales de justificación en la causación de un daño que lo tipifican
como antijurídico se da cuando “el Estado no se encuentra habilitado por un título jurídico valido
para establecer o imponer la carga o sacrificio que el particular padece, o sea, cuando este no tiene
la obligación jurídica de soportar dicho gravamen o menoscabo a sus derechos y patrimonio,
independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto estatal, o de que la conducta del agente
del Estado causante del daño haya sido dolosa o culposa”.

 Tipos especiales de daños antijurídicos que se pueden dar en la responsabilidad médica

del Estado.

70
El Consejo de Estado ha sido claro en señalar que entratándose de asuntos de responsabilidad
médica, los daños resarcibles no se limitan exclusivamente a la muerte y las lesiones corporales;
también están comprendidos, entre otros, los que se constituyen por la vulneración del derecho a
ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico
hospitalario y por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz. También puede tenerse
como daño resarcible en asuntos de responsabilidad medica del Estado los perjuicios ocasionados
por la pérdida de oportunidad de curación o de elegir no someterse a un tratamiento riesgoso (no
agravación).
 Daño ocasionado por lesión al derecho a recibir una atención oportuna y eficaz:
El derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo y como tal es tutelado de manera directa,
esto es, ya no se requiere que exista una conexidad con la vida o integridad personal para que
prospere su protección constitucional. “Y en el entendido de que el derecho a la salud es autónomo,
resulta procedente considerar también la autonomía del daño que se configura cuando se produce
la lesión de alguna de las facultades que emanan del citado derecho, aun cuando no se demuestre
la lesión del derecho a la vida y/o a la integridad personal. Se considera por tanto que hay daño,
cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga
e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de
medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o
incomoda.

La oportunidad en la atención es el pilar sobre el que se basa la eficacia de las actuaciones medicas
subsiguientes, pues, en la mayoría de los casos, de nada serviría un diagnóstico correcto o un
tratamiento adecuado si dichos procedimientos se realizan de manera tardía. Es así como el Consejo
de Estado ha determinado que “la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico
también puede derivar, justamente, de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que
acuda al centro asistencial y la responsabilidad del Estado se deriva entonces de esa omisión, cuando
la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la muerte de quien requiera
ese servicio”. Sentencia de 7 de Octubre de 2009, exp. 35656.

Y es tal la importancia que el Consejo de Estado le da a la oportunidad en la atención médica, que

considera que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde
un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la
agravación de las condiciones de su salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se
confunde con el daño mismo. En este sentido, ha enfatizado nuestro máximo tribunal contencioso
administrativo que “la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico también
puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se derive un daño a la salud de los
pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí mismas la vulneración de otros de sus derechos o
intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio, o el de la dignidad, o la autonomía
y libertad para disponer del propio cuerpo”. Sentencia de 28 de Abril de 2010, exp. 17725. M.P: Dra.
Ruth Stella Correa Palacio.

En este orden de ideas, “El Estado es patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de
la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se
producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, pero también es responsable del daño

71
aun en eventos en los que no se demuestra esa relación causal, pero queda acreditado que la
prestación asistencial no le fue brindada al paciente de manera diligente, utilizando todos los medios
técnicos y científicos de los que deben disponer las entidades medicas estatales, de acuerdo a su
nivel de complejidad, o no se remite oportunamente al paciente, a un centro de mayor nivel, porque
esas fallas vulneran su derecho a la asistencia en salud”. Sentencia de 27 Abril de 2011, exp: 20502.
M.P: Ruth Stella Correa Palacio.

Sentencia del Consejo de Estado de 27 de Abril de 2011

Esta sentencia viene a constituir punto de inflexión en la aplicación de falla del servicio por omisión
en la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud requerido por el paciente para estructurar
la responsabilidad médica del Estado con fundamento en que tal omisión causa un perjuicio al
paciente por cuanto se le vulnera el derecho a la asistencia en salud. Característica particular de este
tipo de “responsabilidad sui generis” el que el “daño” a resarcir no es el que comúnmente se genera
con una actuación medica defectuosa como lesión corporal o muerte, sino que se buscar resarcir el
perjuicio ocasionado por la vulneración de un derecho que todo paciente tiene cual es el de recibir
una atención eficiente y oportuna del servicio de salud requerido, de manera que bajo este esquema
de responsabilidad la verificación de un daño antijurídico tangible como lesiones o muerte y de
contera, la prueba del nexo causal entre la omisión en la prestación y el daño ocasionado no tiene
mayor relevancia en la estructuración de la responsabilidad patrimonial del Estado.

La sentencia del 27 de Abril es bastante particular por el modo no muy claro en que sucedieron los
hechos pues hubo posturas contradictorias de las partes en litigio en lo que respecta a la ocurrencia
de los hechos que suscitaron el perjuicio que se pedía resarcir. Esto obligó al Consejo de Estado a
echar mano de una paciencia y acuciosidad en la valoración probatoria para desatar el entuerto
factico como quiera que de lo que de allí se estableciera, y solo de eso, dependería el triunfo o fracaso
de la pretensión indemnizatoria. Para entender esto es pertinente resumir los hechos según versiones
de los extremos implicados y luego analizar el fundamento jurídico de la imputación por falla por
omisión en la atención oportuna y eficaz a que tenía derecho el paciente. Pues bien, los accionantes
conformados por las hijas del occiso señalaron que le cabía responsabilidad al Hospital de Caldas
por no haberle prestado la atención de urgencias que requirió cuando fue remitido del Hospital San
Lorenzo de Supía, hecho que motivo su recorrido por distintos centros de asistencia médica de la
ciudad de Manizales, lo que implico que al llegar al Hospital Santa Sofía ya no hubiera posibilidad de
salvarle la vida. Señalaron los accionantes que cuando llegaron a urgencia del Hospital de Caldas a
donde fue remitido se les negó la atención aduciendo que no atendían pacientes afiliados a
CAPRECOM entidad que no estaba al día en los pagos de los servicios prestados por el Hospital,
motivo por el cual fue remitido a otro centro de salud de Manizales donde si atenderían afiliados a
CAPRECOM. Por su parte, la enfermera jefe así como la médica coordinadora de urgencias del
hospital de Caldas demandado manifestaron que los familiares del señor Evelio Marín Castaño si bien
se presentaron en el Hospital de Caldas lo hicieron para demandar los servicios de un médico de
CAPRECOM pero que nunca solicitaron el servicio de urgencias para el señor Evelio Marín, motivo

72
por el cual les explicaron que para ser atendidos por CAPRECOM debían dirigirse a la Clínica de
Manizales que fue a donde los remitieron. Con el fin de establecer cuál fue la verdadera razón por la
cual no se prestó asistencia médica al Señor Evelio en el Hospital de Caldas, es decir, de determinar
cuál es la versión cierta de ese hecho, se aprecian las demás pruebas relacionadas con el mismo,
puesto que lo más relevante en este caso es establecer si efectivamente en el Hospital de Caldas si
tuvo conocimiento de que el paciente requiriera atención de urgencias y esta le hubiera sido negada,
por cualquier razón. De esta manera, al detallar las declaraciones rendidas por los médicos
implicados, las respuestas dadas al a quo por el gerente y subgerente administrativo del hospital
demando, así como de los resultados de las investigaciones adelantadas por la procuraduría general
de la nación sobre el hospital accionado y los dictámenes periciales rendidos por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses el Consejo de Estado encuentra que:

i. quedó establecido que el señor Evelio Marín Castaño requería atención de urgencias en el
Hospital de Caldas, pero que ésta no le fue suministrada. En efecto: (i) el paciente fue
remitido del Hospital San Lorenzo de Supía para que se le practicaran exámenes médicos
especializados, con el fin de confirmar los diagnósticos presuntivos de: “enfermedad
acidopéptica, sangrado digestivo alto, bronconeumonía en tratamiento, diabetes mellitus
tipo II, H.T.A. en tratamiento, insuficiencia coronaria” y se le brindara la atención
especializada […]”

ii. En la historia clínica que se siguió en el Hospital de Supía se consignó que la remisión al
Hospital de Caldas o en la clínica que presta los servicios de Caprecom en Manizales, se
hacía para “valoración especializada, medicina interna, cuidados intensivos”.

iii. “Si bien la enfermera que acompañaba al paciente señaló que, durante el trayecto al
Hospital de Caldas, el paciente se hallaba estable, también aclaró que no había dispuesto
el traslado del mismo desde la ambulancia hasta los consultorios médicos de la entidad
demandada, hasta tanto se asegurara su atención inmediata, porque éste se hallaba
gravemente enfermo y no podía dejar de suministrársele oxígeno y el tanque que llevaba
en la ambulancia no era portátil.

Lo anterior le permitió al Consejo de Estado concluir que si bien “los médicos de la entidad
demandada no tuvieron oportunidad de percibir el estado de salud del paciente, porque el mismo
no fue ingresado a la sala, ni tuvieron comunicación con la enfermera que lo acompañaba, porque
ésta permaneció siempre en la ambulancia brindándole asistencia”, el hospital demandado incurrió
en falla del servicio “derivada, precisamente, de la omisión de indagar de mejor manera la solicitud
que se le formulaba; verificar el contenido de la remisión y de la historia clínica que debía ir anexa, o
en su defecto, de comunicarse con el hospital remitente para establecer cuál era el estado del
paciente; ordenar que el mismo fuera conducido a los consultorios, para que los médicos de la
entidad pudieran examinarlo, verificar su estado de salud en ese momento y decidir si el mismo debía
atenderse en forma inmediata o resultaba más conveniente para él disponer su traslado a otro centro
asistencial. Pero, los funcionarios de la entidad se limitaron a discutir asuntos de índole administrativo

73
con las hijas del paciente y sometieron al paciente a sucesivos traslados a entidades hospitalarias,
hasta llegar finalmente a un hospital del mismo nivel del Hospital de Caldas, a donde había sido
llevado desde el principio.”

Posteriormente el Consejo de Estado determina que no se acreditó el nexo causal entre la omisión
en que incurrió el hospital demandado materializado en la no atención oportuna y eficiente al
paciente y la muerte de este. Pero como dijimos al principio ni el nexo causal ni el daño material al
paciente en forma de lesiones o muerte en nada incide para estructurar este tipo particular de
responsabilidad; el que se haya hecho un análisis fáctico y jurídico para determinar que no se acreditó
el nexo causal entre la falla y el daño y, como consecuencia, tal falla no le era imputable a la entidad
demandada no pasa de ser un mero ejercicio académico sin mayor relevancia en la estructuración de
la responsabilidad patrimonial del Estado porque, como también se ha dejado mencionado, en este
tipo de responsabilidad lo que se resarce no es la lesión o muerte, sino el perjuicio que se materializa
con la vulneración del derecho a la salud del paciente que se establece con la constatación de que el
paciente no fue atendido por la entidad de salud demandada de manera oportuna y eficaz cuando
lo requirió. Esto, en palabras del Consejo de Estado es del siguiente tenor:

La falla del servicio en la que incurrió la entidad constituyó una

vulneración del derecho a la salud del paciente

Aunque la muerte del señor Evelio Marín Castaño no sea imputable a la entidad, por no haberse
acreditado que la omisión de la atención que requirió en el Hospital de Caldas hubiera podido salvar
la vida del paciente y por el contrario, haber quedado establecido que el shock cardiogénico que
padeció se presentó de manera súbita e imprevisible y que en las condiciones de salud en las que se
hallaba, en ningún centro asistencial hubiera podido evitarse el daño, lo cierto es que en el Hospital
de Caldas se incurrió en falla del servicio por no haber ordenado que se bajara al paciente de la
ambulancia para practicarle un examen médico, determinar su estado de salud, prestarle la atención
de urgencias, o especializada que requiriera, internarlo en la unidad de cuidados intensivos si era
necesario en ese momento, cuando era claro que en esa institución se prestaba asistencia integral a
los afiliados a Caprecom y en cambio, haberse limitado la atención a una orientación de orden
administrativo
a la familia del paciente y someter a este a un traslado sucesivo entre centros médicos, uno de los
cuales, con menor nivel, donde no pudieron brindarle atención integral.”

Vemos, entonces, un tipo de responsabilidad donde el daño a resarcir lo constituye la conculcación

del derecho a la salud en donde la imputación se genera de manera automática y directa a título de
falla por omisión a la entidad de salud pública que no presta, pudiendo, de manera oportuna y
eficiente, el servicio médico que le sea requerido por un paciente.

 La pérdida de una oportunidad o pérdida de chances como tipo de daño resarcible

en responsabilidad médica del Estado.

Pues bien, esta teoría de origen jurisprudencial francesa y aplicada continuamente por los tribunales
extranjeros, especialmente de Bélgica, Francia y España, y conforme lo expone FRANCOIS CHABAS

74
está compuesta por tres elementos a saber: 1. Una culpa del agente; 2. La pérdida de una “ventaja
esperada”; 3. Ausencia de prueba de la causalidad entre la perdida de la ventaja esperada y la culpa.

Esta pérdida de la ventaja esperada es descrita por CHABAS con el siguiente ejemplo clásico: “Un
criador, a causa de un accidente, es privado de entrenar un caballo para una carrera y pierde su
oportunidad de llevarse el premio; un Abogado por su negligencia, como, por ejemplo, por dejar
vencer los términos o por expedir un acto nulo, hace perder a sus clientes las posibilidades que tenia
de ganar un proceso en segunda instancia; un automovilista lesiona culpablemente a un joven y hace
desaparecer la oportunidad que ella tenía de ser escogida en un concurso para azafatas, al cual
estaba decidida a presentarse”.

Por su parte y en similares términos, el Profesor MARIO FERNANDO PARRA GUZMÁN la define como
evitar el resultado de una ventaja o expectativa esperada, que de lograrse redundaría en provecho
para la víctima y ejemplifica la teoría de la perdida de la oportunidad de la siguiente manera:

“X, quien padece un problema hepático de gravedad, requiere con urgencia un trasplante de hígado.
Efectivamente se encuentra el donante, pero la institución clínica Z y el médico Y, encargados del
procedimiento, se demoran, injustificadamente, en la actividad que les corresponde. Cuando,
finalmente, se inicia el procedimiento de trasplante, se observa que el paciente está invadido de
hepatitis y, posteriormente, muere.

No se puede afirmar que el médico Y le ocasiono la muerte; es posible, como se ha detectado en

algunos pacientes, que a pesar de la compatibilidad del donante con el paciente (a partir de los
estudios histológicos), este experimente rechazo del órgano y alguna complicación que finalmente,
lo condujera a la muerte. Sin embargo, en el caso, si podemos afirmar que con la conducta galénica
e institucional disminuyo en el paciente sus posibilidades o esperanzas de sobrevivir, esto, se privó
de esa porción de “alea” de estar mejor, aunque en un tiempo posterior hubiese fallecido”.

De los ejemplos expuestos y conforme nos lo hace saber SILVIA TANZI podemos decir que la chance
es “La posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto,
conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta
concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual
y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho
a exigir una reparación”.

Los medios de prueba en los juicios de responsabilidad médica: la historia clínica y el peritazgo.

1. La Historia Clínica.
La prestación médica tiene indudablemente un carácter de tracto sucesivo, y dada esta continuidad
es necesario contar con un documento que contenga todos los datos de interés del paciente de
manera cronología, precisa y concatenada para ser consultada en cualquier momento por los
profesionales de la medicina para atender la patología del paciente. Es así como la historia clínica ha

75
sido definida como un documento que contiene “la relación ordenada y detallada de todos los datos
y conocimiento, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo; y
que contiene, además, la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, el diagnostico, la
terapia o tratamientos a aplicar, la evolución del paciente y los resultados logrados, la medicación
suministrada; en caso de cirugía, el correspondiente protocolo quirúrgico donde deberá constar
detalladamente la integración del equipo médico interviniente, el parte anestésico, los estudios
complementarios, la ubicación del paciente dentro del establecimiento asistencial, el personal
médico y paramédico que lo ha atendido, etc. Es decir, todos los datos que de una manera precisa y
completa detallan el servicio médico y auxiliar suministrado.

1.1. Importancia de la Historia Clínica como documento de prueba en la Responsabilidad

Médica.

El diligenciamiento de la historia es uno de los deberes principales a cargo del profesional de la

medicina en particular y de los profesionales de la salud en general, en cuanto que la participación
de estos últimos (enfermeras, instrumentadores quirúrgicos, bacteriólogas, fisioterapeutas, etc.)
incidan de alguna manera en el diagnóstico, procedimiento quirúrgico, tratamiento y recuperación
del paciente teniendo en cuenta que todos los actos médicos así como las condiciones generales del
paciente deben estar registrados en la historia de manera clara, precisa y secuencial.

La omisión de llevar una historia clínica conforme lo ordena la Ley 23 de 1981 no solo es constitutivo
de una falta ética – disciplinaria, sino que pondrá en aprietos al profesional de la salud a la hora de
enfrentar un juicio de responsabilidad civil, penal, o administrativo, como quiera que la historia
constituye el principal medio probatorio con el que cuenta el galeno a la hora de demostrar su
conducta diligente y cuidadosa desplegada frente a un caso particular.

El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de referirse a las características y contenido de la

historia clínica así:
“La Historia Clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente (Ley 23 de
1981). Es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran
cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás
procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Las características
básicas de la Historia Clínica son: integralidad, secuencialidad, racionalidad científica, disponibilidad
y oportunidad. Integralidad: la historia clínica de un usuario debe reunir la información de los
aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de
fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de
la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e
interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.

Secuencialidad: los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la

secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia
clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la
prestación de servicios de salud brindados al usuario.

76
Racionalidad científica: para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios
científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo
que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación
de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo. Disponibilidad: es la
posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que
impone la Ley.

Oportunidad: Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o

inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio (Resolución 1995 de 1999
Ministerio de Salud).” Sentencia de 12 de Febrero de 2009, exp. 16147.M.P: Dr. Ramiro Saavedra
Becerra.

La precitada sentencia reitera así mismo que “el carácter completo y permanente de la historia es
condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa”, al mismo tiempo
que constituye registro formal y único de la atención brindada por el médico, es inmodificable, y es
una prueba veraz, imparcial y válida para la justicia”.

La Inmodificabilidad de la historia es un atributo que deriva de la integralidad de la misma y propende

por evitar su falsedad o adulteración. Toda adulteración no justificada de la historia conlleva de suyo
el delito de falsedad de documento privado con las consecuentes sanciones penales.

1.2. La historia clínica en los juicios de responsabilidad extracontractual médico asistencia

del Estado.
La historia junto con el dictamen pericial que rindan los expertos de Medicina Legal o los médicos
inscritos en las listas de auxiliares de la justicia vienen a constituir las pruebas fundamentales que no
las únicas para acreditar los elementos constitutivos de responsabilidad patrimonial en asuntos
médicos. Para el Consejo de Estado es la historia específicamente, el único documento idóneo a
través del cual se verifica la atención que fue dispensada a un paciente, pues gracias a ese documento
es posible “saber cuáles fueron de manera detallada y precisa las circunstancias que propiciaron la
actividad médica, los diagnósticos, los tratamientos, las conductas a seguir, las complicaciones que
se presentan, los antecedentes del paciente, los resultados obtenidos con todo ello, etc”.

La importancia de la claridad y precisión en la elaboración de la historia en el ámbito probatorio en

juicios de responsabilidad medica del Estado ha sido de especial inquietud y reiteración por la
jurisprudencia contenciosa en los siguientes términos:

“Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de
manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si
es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los
pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.”

La elaboración de historias clínicas lo más claras, fidedignas y completas posibles por parte de los
profesionales de la salud de las entidades públicas es un deber exigido y reafirmado por el Consejo

77
de Estado en la Sentencia del 28 de Enero de 2009 con Ponencia del Magistrado MAURICIO FAJARDO
GÓMEZ:

“[…] esta Sala se ha pronunciado respecto de —y ahora reafirma— la necesidad de elaborar historias
clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el
acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente control
posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades
de vigilancia o del propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización
efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales
da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los ciudadanos que se sienten
perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o del
personal a su cargo.”

De lo transcrito podría decirse que la prueba reina que se aportaría al proceso de responsabilidad
médica por parte del paciente demandante seria la historia clínica la cual, en todos los casos, se
reitera, deberá ser completa, precisa y clara; de no ser así, el fallador podría deducir indicio de
negligencia y descuido en el actuar médico. Y es que, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia
de una prevalencia especialísima a la prueba circunstancial que pueda derivarse tanto de la historia
clínica como de todos los medios probatorios legales de los que se pueda echar mano, así como de
las reglas de la experiencia que permiten inferir negligencia cuando un resultado dañoso no es
normal en el contexto dentro del cual se realiza, siendo este recurso probatorio un instrumentos para
coadyuvar la implementación de las reglas probatorias res ipsa loquitur y la culpa virtual según sea
que se pretenda deducir un daño de un actuar culposo o de un elemento que estaba dentro de la
esfera de control y cuidado de una conducta no culposa.

2. El Peritazgo.

Otro de los elementos de prueba con los que cuenta el juez para lograr su convicción sobre los
hechos que se debaten en asuntos de complejidad técnica, científica o artística como lo es la
responsabilidad medica es el peritazgo.

De las definiciones existentes sobre este medio de prueba encontramos especialmente pertinente la
que nos da GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA quienes señalan: “la declaración del perito,
peritaje, es el medio de prueba consistente en la declaración de conocimientos que emite una
persona que no es parte en el proceso, tercero, acerca de los hechos conocidos dentro del proceso,
y con finalidad probatoria, siendo para ello necesario determinados conocimientos científicos o
prácticos.”

Por su parte el perito es definido por GÓMEZ DE LIAÑO como “la persona que posee conocimientos
científicos, artísticos o prácticos y que, a través de la denominada prueba pericial, ilustra a los

78
tribunales con los conocimientos propios, para la existencia de mayores elementos de juicio,
informando bajo juramento”.

Ahora bien, del perito se ha dicho que es un “auxiliar judicial” o “colaborador de la justicia”, términos
estos cuyos alcances son criticados por tratadistas como SILVA MELERO quien afirma: “no parece
muy fecunda ni precisa y sobre todo carece de efectos prácticos, si se piensa que el juez es libre en
la valoración de la prueba, pues de otro modo el dictamen pericial sería ya una sentencia”. De esta
crítica podemos rescatar especialmente la aseveración de libertad de la prueba pericial por parte del
juzgador, y es que en nuestro sistema procesal el juez debe valorar el acervo probatorio producido
en su integridad y aplicando las reglas de la experiencia y la sana crítica. No han sido pocos los casos
en los que el fallador le da una preponderancia exacerbada a la prueba pericial que la erige como
prueba única y apodíctica de los hechos que se debaten, donde los jueces se limitan a seguir al pie
de la letra las “conclusiones” del dictamen pericial, sin entrar a analizar mayormente el contenido e
importancia de la labor efectivamente desplegada por el perito; es decir, la labor del juez se
transforma en una mera homologación de lo decidido por el perito. Si bien no desconocemos la
importancia de este medio probatorio en situaciones especialmente técnicas y complejas como lo es
la actividad médica, es preciso abogar por la equidad en la apreciación de medios probatorios en
aras de una justicia justa e imparcial toda vez que en algunos casos de responsabilidad médica la
situación fáctica trasciende lo meramente técnico.

De la jurisprudencia contenciosa administrativa y en lo referente a la incidencia y alcance del peritaje

en los juicios de responsabilidad médica del Estado es pertinente traer a colación el fallo de 18 de
Febrero de 2010 en donde se decidió un caso de atención inoportuna y deficiente a un peatón
atropellado por un bus de servicio público, siendo el atropellado a la vez víctima de la ineficiencia y
desidia de la demandada (CAJANAL) al no autorizar con prontitud y celeridad exigidos por la urgencia
de la situación las órdenes médicas de hospitalización, exámenes pertinentes y órdenes de remisión
del paciente a otros centros de mayor complejidad, motivo por el cual el estado de salud del paciente
se agrava y posteriormente fallece.

Como era de esperarse en el proceso se efectuó un dictamen pericial con el fin de determinar la
causa de muerte y la calidad de la atención médica dispensada al de cujus por parte de la entidad
demandada. El a-quo (Tribunal Administrativo Antioquia) desestima las pretensiones del
demandante considerando que la entidad demandada (CAJANAL) dio una atención oportuna al
occiso en cuanto que así lo determinan los peritos en el respectivo dictamen pericial. Y en efecto, el
mencionado dictamen pericial luego de hacer una descripción de los hechos y remitirse a la historia
clínica para transcribir la evolución clínica del occiso respondió a la pregunta <<Evaluar las causas
de la muerte del señor (sic) JORGE DARÍO MORENO y si se presentó falta de atención oportuna, por
parte de las entidades hospitalarias y por la caja nacional de previsión social (sic).>>formulada por
el a-quo de la siguiente manera:

79
“RESUMEN

“Tenemos el cuadro de un paciente que sufre un accidente de tránsito al ser atropellado por un
vehículo, es hospitalizado, se le hace dx de TEC, se realizan los exámenes correspondientes TAC, se
da el tratamiento acorde con el cuadro clínico, alcanza un grado de mejoría significativa, luego decae
abruptamente, hace un cuadro de bronconeumonía aguda y severa y fallece.

“RESPUESTA AL INTERROGANTE INICIAL

“Este paciente según consta en el expediente y la historia, se le prestaron todas las atenciones que
requirió en forma oportuna por parte de las entidades hospitalarias y cajanal.” (mayúsculas del
original).

Cualquier lector desprevenido que lea el mentado dictamen pensaría que CAJANAL es la víctima, y
los demandantes unos aprovechados, por decir lo menos. A pesar de que en autos constan sendas
declaraciones de testigos presenciales de los hechos que dan cuenta de la dejadez de la entidad
demandada en sus labores administrativas concernientes a las autorizaciones de hospitalización,
remisión, autorización de exámenes especializados y demás, el a-quo no se dignó a valorarlas de
manera integral y conforme a las reglas de la sana crítica (como era su deber), ni mucho menos
tomarse la molestia de justificar su exclusión como soporte decisorio del fallo.

Los demandantes, como no podía ser de otra manera, impugnan el fallo y el proceso es avocado por
la Sección Tercera del Consejo de Estado, el cual consiente de que no podía ser inferior a su deber
de impartir justicia desestima los fundamentos del a-quo con las siguientes palabras:

“Aduce el fallo apelado que la Caja Nacional de Previsión Social dio atención oportuna porque en
ese sentido lo dictaminan los señores peritos, sin que medie

80
un análisis profundo de las demás pruebas allegadas al proceso, y que de conformidad con los artículos
175 y 176 del C.P.C., tienen el mismo valor probatorio que un experticio.”

Más adelante y luego de haber valorado el protocolo de atención para trauma craneoencefálico de la
Pontificia Universidad Javeriana, el Consejo de Estado se aparta del experticio de marras y concluye:

“Desde esta perspectiva, la Sala se aparta del dictamen pericial allegado al proceso, como quiera que,
si bien, el juez no cuenta con conocimientos técnicos y especializados en materia médica, lo cierto es
que el operador judicial, como medio habilitado por la Constitución y la ley para la solución de
conflictos que se presentan en el seno de la sociedad desde sus diversas ópticas y perspectivas, tiene
el deber y la posibilidad de utilizar la sana crítica y la ponderación como elementos determinantes para
la valoración de las pruebas técnico - científicas que se allegan al proceso.

Algunas hipótesis de actos médicos defectuosos analizados por el Consejo

de Estado.

1. Falla del Servicio médico por error en el diagnóstico.

En nuestro derecho positivo no existe norma que defina específicamente el diagnóstico como acto
médico; sin embargo, el artículo 10 de la Ley 23 de 1981 establece que: “el médico dedicará a su
paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes
indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.”

Esta ausencia de tipicidad del diagnóstico nos lleva a la doctrina para precisar su significado. Es así
como el profesor SERRANO ESCOBAR define el diagnóstico como “un razonamiento que hace el
médico luego de obtener datos sobre síntomas y manifestaciones mediante análisis y exámenes
clínicos, con miras a identificar la afección que sufre el paciente, y es mediante este juicio que el médico
establece el tratamiento que él considera más adecuado”.

Por su parte SUESCÚN MELO considera que el diagnóstico viene a constituir un resultado de un juicio
o proceso mental que es considerado como uno de los componentes del débito prestacional médico,
que como tal puede ser equivocado si el raciocinio es falso. Es por esto que “el error que exime de
responsabilidad no ha de ser una anomalía en la conducta, sino una equivocación en el juicio, por lo
que se hace necesario investigar si el galeno adoptó todas las previsiones aconsejadas por la ciencia
para elaborar el diagnóstico”.

La importancia del diagnóstico radica en que es el punto de partida de la actuación médica y del cual
derivan los subsecuentes procedimientos terapéuticos encaminados al tratamiento específico de la
etiología del paciente. De un diagnóstico correcto y oportuno dependerá en gran medida el éxito de
lograr una eventual curación o mejoría de la patología tratada. “Es así como el diagnóstico viene a ser

81
una pieza fundamental en la posterior evaluación jurídica de la responsabilidad, como quiera que un
error en el diagnóstico produce, inevitablemente, una actuación también errónea en cascada que en la
mayoría de los casos [no siempre un error en el diagnóstico es fuente de responsabilidad, como se
verá] deviene en procesos judiciales.”

Pero llama la atención que la importancia del diagnóstico no es predicable solamente de su condición
de acto médico en sí mismo considerado, sino que constituye también un derecho que, es a su vez,
parte del contenido del derecho fundamental a la salud. La Corte Constitucional en sentencia T-452 de
2010 dijo al respecto: “De forma reiterada esta Corporación ha indicado que el derecho al diagnóstico
es parte del contenido del derecho fundamental a la salud entendido éste como “la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser”. En efecto, es evidente que, sin el respectivo diagnóstico, la persona no podrá ni
siquiera iniciar el tratamiento para recuperarse o aliviar, según el caso, la enfermedad que padece. Por
esta misma razón, el diagnóstico “se encuentra contenido dentro de los ‘niveles esenciales’ [de
exigibilidad inmediata] que de manera forzosa ha de garantizar la organización estatal en el caso del
derecho a la salud”.

Desde luego, en el acto complejo de diagnosticar se convergen tantas variables y factores tanto
exógenos como endógenos del paciente que inciden de manera directa en el diagnóstico propiamente
dicho: una preexistencia no conocida, alergias no detectadas, condiciones socioeconómicas y
ambientales, condiciones fisiológicas o microbiológicas no detectables con la tecnología disponible,
entre muchas otras. Puede verse, entonces, que el arte de diagnosticar lleva implícito un álea que hace
razonable imponer su juzgamiento desde el prisma de la lex artis ad hoc con todo lo que ello supone:
conocimientos médico-científicos actualizados y medios idóneos empleados para tal fin y conforme a
las circunstancias particulares del caso.

A todas estas recalcamos la importancia que tiene la oportunidad del diagnóstico, pues de nada serviría
un diagnóstico acertado si éste se hizo a destiempo generando en el paciente un agravamiento de su
patología. La oportunidad del diagnóstico ha sido objeto de valoración prioritaria tanto en la
jurisprudencia constitucional como administrativa.

Sobre la importancia de la certeza y oportunidad del diagnóstico da cuenta el Consejo de Estado

cuando dice: “[…] la falta de acierto en el diagnóstico impidió que se adoptara la decisión de
intervenirla quirúrgicamente como tratamiento inmediato recomendado para este tipo de casos desde
la primera fecha en que acudió al centro hospitalario en busca de tratamiento para sus dolencias […]
La Sala, no halla dentro de la historia clínica ni dentro de las argumentaciones esgrimidas por la defensa,
justificación alguna al hecho según el cual, no se pudo intentar un procedimiento que ofreciera mejoría
a la paciente por falta de diagnóstico oportuno y adecuado que estuvo determinado por la
complicaciones del caso debido a otras enfermedades que reportaba como diabetes hipertensión etc.”

De igual manera el Consejo de Estado estima el diagnóstico como uno de los momentos de mayor
relevancia en la prestación del servicio médico, y considera que las fallas en el diagnóstico de las
enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociadas, regularmente, a la indebida
interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes

82
que resultaban indicados para el caso concreto. 293
Es así como en sentencia del 28 de Abril de 2010 la
sección tercera afirma lo siguiente:

“En el caso en estudio se debate la responsabilidad del Estado por un daño producido como
consecuencia de una alegada falla del servicio en la que habría incurrido la parte demandada en la
prestación del servicio médico hospitalario al señor Jorge Enrique Saavedra Saavedra, quien murió
como consecuencia de las omisiones en las cuales incurrieron los médicos de la clínica Rafael Uribe
Uribe del I.S.S., de la ciudad de Cali, consistentes en un “grotesco” error de diagnóstico y consecuente
deficiente atención médica, por cuanto a pesar de los antecedentes familiares de diverticulitis del
entonces paciente, a éste no se le practicaron los exámenes de diagnóstico pertinentes, para verificar
si padecía o no de dicha enfermedad, por lo cual no se brindó la atención médica en forma adecuada
y oportuna, situación que desencadenó en su fallecimiento” Sentencia de 28 de Abril de 2010, exp.
(20087) M.P: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

Ahora bien, cuanto tratamos la imputación de responsabilidad por falla del servicio debido a un error
en el diagnóstico hay que hacer énfasis en los medios utilizados (y disponibles de acuerdo a las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de la situación médica particular) por el médico tratante y decir
al tenor del tratadista SUESCÚN MELO que “el plano en que se debe llevar a cabo la comparación entre
lo que hizo el médico y lo que hubiera hecho el patrón de conducta aplicable –que es el
comportamiento de un médico diligente- no debe ser el del resultado o conclusión a que llegue el
raciocinio. Lo que se debe comparar es lo hecho durante la elaboración del diagnóstico, analizando los
medios empleados para la diagnosis. Esto muestra que no se trata de saber si un médico diligente
hubiera cometido el mismo error de diagnóstico, sino qué medios hubiera empleado para obtener un
diagnóstico acertado, y si dichos medios fueron empleados en el caso específico”.

Por lo tanto, y conforme lo dice el Consejo de Estado citando a MOSSET ITURRASPE, “cuando el
diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla
del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con
precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente.”

Siguiendo esta línea de pensamiento se pronuncia la sección tercera del Consejo de Estado cuando
entra a explicar en qué consiste la falla en el servicio médico con ocasión de un diagnóstico erróneo al
decir que “lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se
practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado. Al médico no le es
cuestionable el error en sí mismo, sino el comportamiento inexcusable que lo llevó a cometerlo.”
Sentencia del 12 de Febrero de 2009. Exp. 16147. M.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

Como puede verse, el Consejo de Estado para efectos de determinar la falla del servicio debido a un
error en el diagnóstico ha seguido el mismo raciocinio expuesto por el tratadista SUESCÚN MELO y de
lo que también puede dar cuenta el siguiente aparte:

“La muerte se produjo, sin duda, a la falta de tratamiento oportuno de la patología presentada, lo que,
a su vez, tuvo por causa el no esclarecimiento del diagnóstico. La sala encuentra acreditada la
responsabilidad de la Universidad Industrial de Santander en el presente caso. En efecto, está

83
demostrado que esta institución no utilizó debidamente todos los medios que estaban a su alcance
para establecer el diagnóstico de JDG, lo que, a su vez, impidió realizar oportunamente el tratamiento
indicado, hecho que ocasionó la muerte del joven estudiante. Si bien está probado que JDG acudió al
servicio médico de la Universidad Industrial de Santander dos días después del inicio del dolor, es claro,
de acuerdo con el informe de los peritos en el informe citado, que en el momento en que fue evaluado
por primera vez en la universidad, pudo haberse hecho un diagnóstico acertado y, por lo tanto,
ordenarse oportunamente el tratamiento quirúrgico. En el Hospital Universitario Ramón González
Valencia no se realizaron todos los procedimientos recomendados por la ciencia médica para
diagnosticar, a tiempo, la enfermedad sufrida por JDG.” Sentencia del 10 de Febrero de 2000.
Exp.11.878. M.P: Dr. Alier Hernando Hernández Enríquez.
Posteriormente, en sentencia del 9 de Junio de 2010 el Consejo de Estado en un caso donde el
diagnóstico no parecía ser concluyente por cuanto los síntomas del paciente indicaban la presencia de
varias patologías, enfatizó que las entidades públicas que presta el servicio de salud pueden incurrir en
falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con
precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente. Un diagnóstico acertado, o cuando menos
diligente, esto es, en el que se hayan empleado todos los medios y recursos necesarios y disponibles
para el momento que se requieran es una muestra de la calidad de la atención médica dispensada al
paciente. Es preciso, en la medida de los posible, propender por un diagnóstico concluyente de la
patología tratar, se repite, usando todos los recursos y medios disponibles y que la ciencia médica
aconseja para el caso particular (Lex Artis ad hoc) y no, como desafortunadamente sucede la mayoría
de las veces, limitarse a tratar la sintomatología. Sobre esta reflexión es ilustrativa la sentencia del
Consejo de Estado en un caso de un paciente que consultó por urgencias en la Clínica Rafael Uribe
Uribe del seguro social de Cali, entre otros, con los siguientes síntomas: dolor abdominal tipo cólico en
el hipocondrio derecho y ardor en el epigastro, además de una icteria “que debía ser estudiada” en
palabras del médico tratante; desafortunadamente al paciente se le dio un manejo sintomatológico de
los dolores abdominales y tratamiento para la susodicha ictericia y posteriormente dado de alta.

Como era de esperarse el estado de salud empeoró conminándolo a regresar a urgencias, pero esta
vez al hospital de Palmira en donde una vez efectuados los exámenes de rigor le diagnosticaron
(acertadamente), diverticulitis programándole cirugía de urgencia; el paciente fallece durante la cirugía:
Del material probatorio arrimado al expediente se encontraron fallas en la apreciación médica de la
patología del paciente por parte de los médicos tratantes de la clínica Rafael Uribe Uribe del siguiente
calibre: “La ictericia no es ninguna enfermedad, es un signo del aumento de bilirrubina a nivel
sanguíneo lo cual se manifiesta en una coloración amarilla de la piel y de los ojos con aumento de
coloración de todos los líquidos que expide el organismo, puede ser causada por múltiples causas,
entre las principales están los daños hepáticos, obstrucción de la vía biliar y la sepsis (…)”. Lo anterior
permite concluir al Consejo de estado en dicho que caso que : “El material probatorio muestra la falla
del servicio en que incurrió la Clínica Rafael Uribe Uribe en consideración a que a pesar de la atención
médica brindada al paciente, no efectuó diagnóstico concluyente de la causa de la ictericia que padecía
sino que, cuando el paciente presentó mejoría se limitó a darle de alta sin disponer de todos los
procedimientos necesarios para evaluar todos los síntomas del paciente ni realizar una evaluación con
la cual se hubiere podido realizar un diagnóstico y el respectivo tratamiento que resultare acorde con

84
el estado real del paciente. En otras palabras, no se concluyó cuál fue la causa de la ictericia, sino que
simplemente se combatió el síntoma.” Sentencia de 28 de Abril de 2010, exp. (20087)A. M.P: Dr.
Mauricio Fajardo Gómez.

El máximo tribunal de lo contencioso administrativo no ha perdido la oportunidad para exponer las

etapas y obligaciones que constituyen un proceso de diagnóstico médico, cuyo incumplimiento tiene
potencial para generar responsabilidad patrimonial respecto del médico o la entidad de salud pública
de quien se prediquen tales omisiones. Sobre este punto se ha expresado el Consejo de Estado así:

“La doctrina jurídica especializada ha dicho que el diagnóstico puede descomponerse en dos tipos de
actuaciones. En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el
examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entra todo el conjunto de tareas que realiza el
profesional y que comienza con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo
acompañan, y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación,
tomografía, radiografías, olfatación, etcétera. Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible
el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera,
olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena
por daños y perjuicios.

En una segunda etapa, una vez recogidos todos los datos obtenidos en el proceso anterior,
corresponde el análisis de los mismos y su interpretación, “coordinándolos y relacionándolos entre sí,
siendo también precisa su comparación y contraste con los diversos cuadros patológicos ya conocidos
por la ciencia médica; es decir, se trata, en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones
de emitir un juicio.” Sentencia del 12 de Febrero de 2009, exp: 16.147. M.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
Doctrina reiterada en la sentencia de 27 de Abril de 2011, exp: 20.666, M.P: Dra. Stella Conto Díaz del
Castillo.

Pero no todo diagnóstico erróneo tiene la entidad suficiente para generar una responsabilidad
patrimonial del agente especialmente tratándose de enfermedades que prima facie no sean evidentes
aún con un examen médico acucioso y cuya sintomatología no se presente en todas las ocasiones y su
evolución pueda ser imperceptible durante mucho tiempo. Frente a estas hipótesis ha dicho el Consejo
de Estado que “La existencia de un diagnóstico errado o incompleto no implica de suyo que haya
responsabilidad por parte de la entidad prestadora del servicio médico, puesto que la ciencia médica
es susceptible de emitir diferentes juicios respecto de una misma situación clínica y, en consecuencia,
puede haber equivocaciones en el diagnóstico y tratamiento correspondientes que no generen
responsabilidad en la entidad prestadora del servicio médico.”Esta reflexión del Consejo de Estado
colombiano es compartida por el Consejo de Estado español quien en el Dictamen 3313/2002 sostiene
que “lo verdaderamente decisivo a la hora de valorar una reclamación es que la existencia de un
eventual diagnóstico erróneo no es, por sí sola, causa eficiente para declarar la responsabilidad
patrimonial de la Administración, sino para realizar una declaración en tal sentido debe valorarse la
influencia que el error médico ha tenido en la evolución de la dolencia, pues como señala el dictamen
del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana 194/2004, la medicina no es una ciencia
exacta y los pacientes no pueden exigir sin más el derecho a obtener un diagnóstico correcto, cuando

85
su propia patología impide o dificulta, aun aplicando todos los medios disponibles, prever o
diagnosticar una dolencia.”

Y así como el diagnóstico errado por sí mismo no es constitutivo de falla del servicio el fracaso en el
tratamiento médico tampoco lo será de buenas a primeras puesto que “El fracaso de un tratamiento
médico no constituye por sí mismo prueba de fallas en la prestación del servicio médico y de la relación
causal entre esas fallas y el daño, a menos que se trate, como antes se señaló, de eventos en los cuales
a partir de la aplicación de una regla de experiencia, dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad,
sólo puede explicarse como consecuencia de una falla del servicio.” Sentencia de 23 de Marzo de 2011,
exp: 19797. M.P: Ruth Stella Correa Palacio.

2. Falla del Servicio Hospitalario.

Esta hipótesis que engloba circunstancias defectuosas de constante realización en nuestro sistema de
salud se encuentra usualmente materializado en conductas patéticamente inconsecuentes con el deber
de eficiencia y cuidado en la prestación del servicio de salud que deben enarbolar las instituciones
médico asistenciales del estado, así como omisiones o retardos injustificados tanto en la atención de
pacientes como en la remisión de los mismos a otras instituciones de salud de mayor nivel cuando las
circunstancias lo ameriten, poniendo en riesgo su vida o integridad.

Por más que estemos expuestos constantemente a esta cruda y triste realidad en nuestro panorama de
sanidad pública, tal circunstancia no es capaz de hacernos perder la sensibilidad del todo, por eso es
triste leer lo siguiente: “Al no ser miembro de esa Institución sólo me tocó avocar como médico una
mejor atención como lo requería el caso pues pude ver a Jorge Enrique en estado de confusión
mental completamente ictérico, febril, deshidratado, en espera de interconsultas que nunca llegaron
hasta que por la presión nuestra y de los familiares fue atendido por especialistas, logramos que lo
pasaran a una de las camas de urgencias para lograr tener un mejor control de sus signos vitales y que
por lo menos no se perdiera en esa cantidad de camillas que esperan solución a sus problemas, de allí
fue trasladado a la hospitalización formal donde entiendo le hicieron los exámenes pertinentes pero
que no lograron establecer un diagnóstico exacto de su dolencia, pues esto se reflejó después de la
salida cuando Jorge Enrique nunca logró una reposición de sus males y que desafortunadamente
culminó con su deceso en circunstancias lamentables.”

Para terminar de redondear el panorama, cabe decir que los medios de comunicación dan cuenta casi
a diario de casos de paseos de la muerte, pacientes que aun habiendo ganado una tutela siguen sin
recibir tratamiento, pacientes que mueren en la entrada a urgencias esperando atención, pacientes que
son dados de alta sin un fundamento médico para ello y sin haber sido sometido a chequeos clínicos
necesarios para diagnosticar la patología que lo aqueja, demoras en las ordenes de remisión y de

86
interconsulta, generando en el paciente un consecuente agravamiento de su estado de salud entre
otras tantas situaciones absurdas.

3. Cadena Fáctica en medicina grupal.

La actividad médica la mayor de las veces, se estructura en una serie de actos sucesivos, concatenados
y complejos que, en su conjunto se encaminan a lograr la determinación de la patología que aqueja al
paciente para con esto decidir el mejor procedimiento médico o tratamiento terapéutico conforme lo
aconseje el estado del arte en el momento de los sucesos.

Doctrinariamente este asunto ha sido tratado desde la perspectiva del “principio de confianza” y la
“división de funciones” como lo es el caso del tratadista SERGIO GALLEGO RIESTRA, o desde la noción
de la “discrecionalidad científica” expuesta por el profesor WILSON RUIZ OREJUELA.

Respecto al principio de confianza se dice que, “cada uno es responsable de lo que hace y, por lo tanto,
el ámbito de su responsabilidad se delimita en razón de las funciones que le son propias y por la forma
de ejercerlas. La actuación incorrecta es responsabilidad de cada miembro del equipo, quedando los
demás exonerados al actuar correctamente. El principio de confianza se quiebra cuando alguno de los
miembros actúa tan incorrectamente que su comportamiento, necesariamente, ha de ser percibido por
los demás. En este caso la responsabilidad ya no sólo afecta a quien actúa negligentemente, sino que
se extiende a los demás, que podrían haber evitado el daño causado. Cada uno es, pues, responsable
de sus actos, pero está obligado a hacer algo más cuando el Principio de Confianza se rompe, y esto
ocurre cuando es evidente que las cosas no se están haciendo bien”. Por su parte, la división del trabajo
es explicado por GALLEGO RIESTRA en los siguientes términos: “La división del trabajo puede ser
horizontal o vertical. La primera hace referencia a las actuaciones entre iguales, es decir, en los casos
de una intervención quirúgica se refiere a la división de tareas entre cirujanos y anestesista. La división
vertical se refiere a las relaciones entre estamentos diferentes: médico-matrona o enfermera técnico-
auxiliar”.

A su turno, el profesor WILSON RUÍZ OREJUELA al abarcar el tema de la responsabilidad médica en

equipo, señala que es un tema que se debe analizar desde la perspectiva del concepto de la
discrecionalidad científica la cual “diferencia entre quienes reciben órdenes de un superior y no tienen
poder decisorio ni siquiera en el caso de una urgencia, y quienes tienen plena autonomía en el manejo
de las necesidades del paciente de acuerdo con su especialidad, por ejemplo, en el caso de las cirugías
plásticas y estéticas, tienen discrecionalidad científica el cirujano, el anestesiólogo y otros especialistas
dependiendo de la intervención, que a su turno trabajan coordinadamente”

Es esta pluriparticipación médica la que puede propiciar problemas de orden probatorio ya que se
funde en el anonimato tanto las causas como las culpas que eventualmente concurren en la ocurrencia
de un daño. No viene a ser de recibo, entonces, que por virtud de los roles generados en la división del
trabajo se impida establecer responsabilidad de una entidad prestadora de salud pública, apartándose

87
de esta manera de las teorías doctrinales expuestas pues todos los que intervienen en el acto médico
tiene pueden acometer en pie de igualdad la causa generadora del daño y por ende comprometer la
responsabilidad de la entidad de salud estatal a la cual están vinculadas.

El Consejo de Estado con sentencia de la Magistrada María Elena Giraldo Gómez expuso sobre el
particular lo siguiente:

“La Sala no puede aceptar que los roles determinados y específicos que cumple cada miembro del
grupo médico impidan a la postre establecer la responsabilidad del I.S.S., por la circunstancia de la
división del trabajo. Las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en
la prestación del servicio de salud, excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz
prestación del servicio público y, por lo mismo, se concluye que ante casos como éste (de inactividad
o pasividad del grupo médico en la prestación del servicio o de falta de organización y cumplimiento
de las órdenes médicas) la causa del deceso ha de atribuirse al ente demandado, no porque exista
prueba directa que así lo evidencie, sino porque existe prueba indirecta partiendo de la misma historia
clínica”.
4. Responsabilidad Solidaria Interinstitucional.

En no pocas ocasiones sucede que un paciente atendido en determinado centro de salud deba ser
remitido por diversos factores a otro centro médico de mayor nivel con la intención de recibir una
atención médica más especializada. Tanto en uno como en otro el paciente pudo haber recibido
atención médica errónea en sus múltiples manifestaciones que hace de cierta manera difícil determinar
el acto médico defectuoso y el momento exacto de su configuración y, con mayor razón, la dificultad
a la hora de establecer su eficacia causal en la determinación de un daño queda patente. El Consejo de
Estado consiente de esta vicisitud ha decantado la tesis de la “colaboración interinstitucional” para
endilgar responsabilidad a todas las entidades que tuviesen por virtud de la constitución o la ley la
obligación de prestar el servicio de salud. El Consejo de Estado en este aspecto puntual ha precisado
lo siguiente:

“En relación con la excepción propuesta de inexistencia de la Dirección Seccional de Salud de Caldas,
como verdadera parte demandada, y que el Tribunal de instancia la halló probada en el estudio del sub
lite, tal conclusión no puede ser de recibo pues el fundamento que sostuvo el a quo según el cual la
responsabilidad que se originó por la intervención quirúrgica a la señora Laura Rosa Gil Rendón, sólo
puede atribuirse al Hospital San Vicente de Paúl sin que pueda extenderse al Centro Seccional de Salud
de Caldas, por no tener como unidad ejecutora o dependencia administrativa al mencionado centro
hospitalario. Dicha posición no es de recibo pues se aparta del principio que erige la colaboración
interinstitucional y responsabilidad de los entes encargados de cumplir las tareas que le asigna la
Constitución y la Ley. Olvida que tales funciones imponen necesariamente una estrecha relación y
coordinación de todos los entes del respectivo ramo que en el eventual caso de ocasionarse daños por
el funcionamiento anormal del servicio no sólo obliga a repararlos a la institución que actuó
directamente en la producción de la lesión, sino a todos aquéllos sobre quienes residía la tarea de
atender y controlar o la buena marcha y funcionamiento de las labores asignadas bien por los

88
reglamentos o por la ley en su sentido general. Tesis que cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que
para la época de los hechos, no existía una clara normatividad que individualizó la responsabilidad
para que el afectado exigiera por los procedimientos administrativos o jurisdiccionales el resarcimiento
de los perjuicios que se le ocasionaron dejando la posibilidad de dirigir la demanda contra cualesquiera
o todos los entes del orden local, seccional o nacional que administran y prestan los respectivos
servicios. Criterios que también resultan válidos y procedentes aplicar en cuanto concierne al Ministerio
de Salud pues el a quo lo situó en similares circunstancias a las de la Dirección Seccional de Caldas, en
el sentido que también guardaba total independencia del Centro Hospitalario; olvidando que la
organización administrativa de este tipo de servicio coloca a este último bajo la dependencia de los
entes señalados.”

¿De dónde debe partir el análisis del juzgador frente a los casos de
responsabilidad médica?

Una vez vistas las hipótesis de actos médicos defectuoso es pertinente responder a la pregunta que
titula este ítem. La cuestión planteada es respondida por el Consejo de Estado cuando afirma que “el
análisis que se debe efectuar en este tipo de casos para deducir la responsabilidad médica es ex
ante, es decir, el papel de juzgador no consiste en evaluar al paciente cuando el daño ya ha
ocurrido, tratando de reconstruir hacia atrás su evolución en forma inversa a como acaecieron los
hechos, sino que debe ponerse en el momento en el cual el médico debió tomar la decisión con
fundamento en el cuadro del enfermo –lo cual no es posible en este caso por la ausencia de la historia
clínica- y determinar cuáles eran los elementos con que contaba el profesional de la salud. En otras
palabras, el Juez debe estudiar si la acción médica realizada encuadra dentro de los parámetros
adecuados para el momento exacto del tratamiento”.

Continuación clase:

I. ¿Qué régimen de responsabilidad aplico el Consejo de Estado?

Sentencias 12772 y 15283.

En ambas el consejo de estado aplico régimen subjetivo de falla probada.

En materia de responsabilidad medica el Consejo ha sido oscilante en el título de imputación que

debería aplicarse, en los 90 dijo que se trataba de falla presunta, en el 2000 pasa a considerar que la
teoría debía ser la teoría de la carga dinámica, y en el 2006 inicia todo un proceso de regreso a teoría
de falla probada, sin embargo, en el 2006 Mauricio Fajardo profería sentencia diciendo que en materia
de Responsabilidad Medica se podía aplicar la teoría de la carga dinámica.

89
¿Qué es lo importante?

1. Premisa Mayor: Hoy el régimen de responsabilidad que se aplica es el de la falla probada en el

servicio

En el 2009 Ruth Stella Correa argumenta porque debería no aplicarse la carga dinámica de la prueba
que no es un título de imputación ni un régimen de responsabilidad sino una regla de la distribución
de la carga probatoria, por esta razón, los regímenes de imputación están necesariamente atados a la
carga de la prueba.

2. El Consejo de Estado le agrego unos elementos a la falla probada en el servicio: Afirmo que
regresaban a la falla del servicio probada aligerando la carga de la prueba porque iban a tener
en cuenta dentro de esta falla la posibilidad de que el elemento falla y el elemento nexo causal
se flexibilicen en carga probatoria, porque se pueden aplicar indicios y reglas de la experiencia.

Dentro de los regímenes de responsabilidad subjetivos vamos a encontrar la falla probada, presunta y
en la mitad de estas la teoría de la carga dinámica de la prueba.

Esta teoría toma fuerza porque resolvía unos casos o problemas puntuales dentro de la responsabilidad
y el Consejo se dio cuenta que los títulos de imputación estaban necesariamente atados a la carga de
la prueba y a la verificación y certificación de ciertos hechos según fuera el título que se fuera a imputar,
es decir, que si se iba aplicar falla probada debía acreditarse los 3 elementos de la teoría francesa, en
el mismo sentido la administración cuando se enfrentaba a la falla probada sabía que podía exonerarse
de responsabilidad probando su diligencia y cuidado (no tenía que tomar las causales eximentes
tradicionales, bastaba con probar que su actuación había sido idónea y correcta y bajo la Lex Artis ad
hoc) bajo esquema francés debo probar daño, falla y el nexo , en la falla presunta el daño lo debo
probar, la falla la presumo (y admite prueba en contrario) el nexo hay que probarlo . En el esquema
del Art 90, se debe probar el daño, se debe probar la imputación fáctica y la imputación jurídica se
prueba si es falla probada y si es falla presunta la imputación jurídica se presume.

La teoría de la carga dinámica, es una teoría ideada o desarrollada por los procesalistas para casos
como responsabilidad médica, donde toda la prueba está en manos del demandado, y normalmente
esa prueba goza de una reserva y lo que se desarrolla o ejecuta dentro de los quirófanos lo conocen
los médicos del procedimiento, de ahí que era muy difícil probar la responsabilidad de los médicos ya
que ellos mismos elaboraban la prueba, ahora, se ha pensado incluso dentro de la teoría de
responsabilidad medica de que el nexo causal se podía presumir , porque, era el hospital o los médicos
para justificar que su quehacer había sido idóneo o eficaz o ceñido a los protocolos médicos, sin
embargo, esta posición no impera hoy ya que implicaría que falla es igual a responsabilidad, porque
probada la falla llego a la responsabilidad.

Posibilidad que tiene el juez de invertir la regla probatoria imperante que en Colombia en el CPC era el
Art 177 y hoy es el 167 en el CGP. Y le atribuya con esta inversión a la contraparte.

Problemas de la teoría:

 Si la aplicaban en la sentencia no hay posibilidad de defensa.

90
  No puede ser en cualquier momento si no en el auto de pruebas, es decir, en ese auto decir que
le corresponde probar a cada una de las partes.

3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR HECHO DEL

LEGISLADOR.

La responsabilidad del Estado proveniente de los hechos, acciones u omisiones que le sean imputables
a la Rama Legislativa del Poder Público, se enmarca dentro de la responsabilidad consagrada en el Art
90 de la Constitución Política.

La disposición constitucional que regula la materia, establece la obligación de reparar los daños
antijurídicos provenientes de cualquier AUTORIDAD PÚBLICA. En efecto, como se ha reiterado, el
precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal,
a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una
autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.

1. Evolución y fundamento de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador.

La responsabilidad del Estado de reparar daños en principio solo se predicaba de la Administración

Pública, esto es, de la Rama Ejecutiva del Poder Público; sin embargo, esta postura evoluciono en el
siglo pasado, admitiéndose la responsabilidad del Estado a reparar daños por los hechos, acciones u
omisiones imputables a los otros poderes públicos: el judicial y el legislativo.

El hecho de no admitir la responsabilidad del Legislador, tuvo como fundamento el Principio de

Soberanía Parlamentaria, según el cual, el Parlamento como órgano depositario de la soberanía del
Estado, no podía con su actuación ocasionar daños que fueran a ser reparados, ya que sus decisiones
era una expresión del poder soberano del Estado. Sostenía al efecto LAFERRIERE, que la ley es un acto
de soberanía, y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse
ninguna compensación. Los súbditos estaban obligados a soportar los daños ocasionados por la
expedición de leyes, toda vez que provenían del órgano que encarnaba la soberanía: El Congreso.

A lo anterior se sumaba la no existencia de control constitucional de la ley y la generalidad y abstracción

de las leyes, lo que dificultaba la concreción de perjuicios particulares o individuales.

Posteriormente, la inclusión en los ordenamientos jurídicos del principio del “Control de

Constitucionalidad de las leyes” y la expedición de leyes singulares que afectaban a un número concreto
e individualizado de ciudadanos, rompe con la impunidad del legislador y así paulatinamente va
surgiendo la responsabilidad del Estado – Legislador cuando con su actuar se causa perjuicio a un
particular.

91
La teoría de la responsabilidad del Estado proveniente del hecho del legislador ha sido la creación
jurisprudencial.

En nuestro ordenamiento jurídico, son pocos los casos en los que se ha dado aplicación a la teoría de
la Responsabilidad del Legislador. Algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional constituyen todos los precedentes en la materia.

ZUÑIGA URBINA, ha sintetizado las reglas que se han decantado y consolidado acerca de la
responsabilidad del Estado Legislador, a saber:

 La fuente de responsabilidad son las leyes formales y no los reglamentos o actos de ejecución
de una ley.
 Cuando la ley guarde silencio acerca del régimen reparatorio, la responsabilidad del Estado
Legislador está ligada a la intervención limitativa o ablatoria de derechos.
 El juez deduce a partir de la interpretación de la ley, un consentimiento a la indemnización. La
reparación puede estar contenida en la ley, o bien omitida por el legislador y, en este último
evento, el juez puede desprender la anuencia a la indemnización.
 La responsabilidad del Estado Legislador se fundamenta en el principio de igualdad ante las
cargas públicas: la ley impone, a un pequeño número de particulares identificables a pesar de la
generalidad de los términos empleados, un perjuicio especial.
 El interés general en nombre del cual el sacrificio es impuesto, no debe ser confundido con el
interés de una categoría social o económica.
 La actividad sacrificada, que da origen al daño indemnizable, no debe ser ilícita, ni inmoral, ni
peligrosa para la colectividad.
 El daño indemnizable y la gravedad sobrepasa los normales sacrificios impuestos por la
legislación.

La denominada responsabilidad del Estado Legislador “comprende todos aquellos supuestos cuyo
común denominador se encuentra en los daños económicamente evaluables que resultan de la
actividad legislativa y que acarrean la obligación de resarcimiento” – RUIZ LÓPEZ. Sin embargo, este
concepto implica no pocas dificultades que entraña este tema. De una parte, no son ni muchos menos
inequívocos los perjuicios que pueden derivarse del contenido de las disposiciones contenidas en las
leyes; de otra parte, tampoco resulta pacifica la cuestión de la exigibilidad de la indemnización. Es más,
la exagerada liberalidad con la que se ha admitido la responsabilidad del legislador en la práctica de
los Tribunales Contencioso Administrativos, no siempre ha ido acompañada de la necesaria reflexión,
sino que, al contrario, la jurisprudencia ha dado muestras de sus muchas dudas y contradicciones a lo
largo del tiempo, sosteniendo una cosa y la contraria sin una aparente justificación.

Asi, el Tratadista SERRA ROJAS ha señalado que la Responsabilidad del Estado Legislador se establece
cuando el Poder Legislativo expide leyes inconstitucionales y son declaradas como tales por el juez o
tribunal competente, o leyes por fuera de la competencia del funcionario, o leyes que causen perjuicios
indebidos a los particulares, pero que dicha Ley reconoce expresamente la obligación de indemnizar
los posibles perjuicios que de su aplicación se cause; o leyes que causen perjuicios indebidos a los
particulares, pero que dicha Ley silencio en cuanto a una indemnización por los daños irrogados,

92
dejando a los jueces en libertad de decidir sobre el particular. En estos casos, el particular tiene derecho
a una indemnización por los daños y perjuicios que le cause la Ley.

De esta manera, como hipótesis de daños irrogados por el Estado Legislador a los particulares, pueden
señalarse, entre otras, las siguientes:

A. Una ley de nacionalización de determinadas actividades o empresas privadas.

B. Una ley que establezca un monopolio con privación de una actividad privada licita.
C. Una ley que califica como bienes de dominio público los que antes eran de dominio privado.
D. Una ley que adelante o retarde la edad de jubilación, en cuyo caso habrá que entrar a determinar
si los trabajadores en la relación laboral gozan de expectativas o de derechos subjetivos, debido
a que se modifican sobrevenidamente las condiciones originales de ingreso al trabajo; en el
primer caso no podrán gozar íntegramente de la jubilación y, en el segundo, deberán trabajar
más tiempo del que inicialmente se laboró.
E. El legislador niega todo derecho a indemnización
F. El legislador guarda silencio.
G. La ley es dictada por motivos de interés general.
H. La ley prohíbe o limita actividades inmorales, ilícitas o contrarias al interés público.
I. La ley fija la indemnización a pagar.

No obstante, es pertinente advertir que si la Ley afecta a la totalidad de la población o a una categoría
entera y completa de personas presentado idéntica situación profesional, industrial, comercial y
espacial, no hay daño especial – DA SILVA SANTOS.

Adicionalmente, se ha señalado que, para la procedencia de la responsabilidad patrimonial del Estado

Legislador, se requiere de los supuestos:

 La existencia de una norma legal que en su aplicación cause daños a particulares.

 Que aquellos daños se irroguen sobre derechos fundamentales.
 Que aquel daño sea antijurídico, esto es, que su ocurrencia no se encuentre autorizada por el
ordenamiento jurídico y, por tanto, la persona no esté obligado a soportarla.

Ahora bien, para sustentar el reconocimiento de la responsabilidad del Estado Legislador, se ha

planteado diversas teorías, entre las que podemos destacar la del perjuicio especial y la del
enriquecimiento sin causa.

1. Perjuicio Especial.

Esta teoría originada en la doctrina alemana, tiene como fundamento que la actividad estatal no puede
producirse sin que los particulares sufran algunos perjuicios. Cuando esos perjuicios afectan a un
individuo de manera desproporcionada y desigual, entra en juego el concepto de equidad, y si el
perjuicio se traduce en un daño material habrá lo que se denomina “sacrificio especial”, el cual debe
ser indemnizado.

93
 2. El enriquecimiento sin causa:

Se puede presentar el caso en que una Ley en sí misma no sea fuente de la indemnización, porque ella
no genera daño; sin embargo, dicha Ley implica un enriquecimiento de la Administración, del cual
emana una responsabilidad estatal.

Sobre el particular, el tratadista HAURIOU señala como requisitos para que se configure el
enriquecimiento sin causa, los siguientes:

 Que el daño irrogado al particular debe ser directamente producido por la Ley que genere el
enriquecimiento del patrimonio del Estado.
 El enriquecimiento debe ser sin justa causa, es decir, producido por el ejercicio de un derecho
de la admón que es excepcional al derecho común.

La diferencia entre la noción de enriquecimiento sin causa del derecho privado y el concepto de
indemnización en el derecho público radica en que en el Derecho Civil mientras que por un mismo
hecho un individuo gana, otro pierde algo; en cambio, en el Derecho Público en la relación Estado –
Particular, no se trata de evaluar las pérdidas y ganancias reciprocas sino del efecto que surte la
actividad del Estado sobre los individuos.

Responsabilidad del Estado por la Omisión Legislativa:

Como se anotó anteriormente la supremacía constitucional implica que la norma fundamental del
Estado ocupa el lugar más alto dentro de la jerarquía de las normas y por ello sus disposiciones
devienen como superiores dentro de todo el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la Constitución no puede regular íntegramente todas las materias, en ella se plasman
principios y derechos, normas sobre la organización del Estado, sobre la organización territorial, sobre
el régimen económico, entre otros; en lo restante la Constitución puede dar “Encargos” al legislador
para que el de manera exhaustiva desarrolle ciertos asuntos.

Estos encargos específicos que el constituyente da al legislador, son el objeto de estudio para deducir
cuando procede la omisión legislativa, pues ella no tiene cabida en relación con la obligación genérica
de legislar.

La omisión del legislador toma hoy importancia ante la efectividad real que las normas constitucionales
deben tener de un Estado Social de Derecho; lo anterior era impensable bajo la óptica de que “El
parlamento y la ley eran algo así como los árbitros de la constitución”

Como afirma, FERNANDEZ SAGADO, la moderna dogmática constitucional viene realizando enormes
esfuerzos para que la actividad de los tribunales constitucionales no solo se ciña a los actos emanados
de los órganos estatales, sino que también se extienda a todas las ilegitimidades constitucionales que
tienen su origen en la inercia de los órganos legislativos.

94
La omisión legislativa puede ser absoluta o relativa. Esta distinción se debe a WESSEL, para quien existe
omisión absoluta cuando “falta cualquier norma aplicativa del precepto constitucional”; y omisión
relativa, cuando “existe una actuación parcial que disciplina solo alguna de las relaciones y no otras
análogas, con la consiguiente lesión del principio de igualdad”. En el primer caso no existe actuación
alguna del órgano legislativo, mientras que en el segundo existe una actuación defectuosa.

Antecedentes Jurisprudenciales.

1. Sentencia del 18 de Octubre de 1990, Expedida por el Consejo de Estado – Sección Tercera.

Fallo por medio del cual el Consejo estimo que si bien las circunstancias del caso en concreto no tenían
la suficiente amplitud para crear jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado por el hecho de las
leyes; en otras situaciones distintas a las registradas en el proceso sería posible “abrir paso a un
régimen de responsabilidad, que dé lugar a la indemnización de perjuicios por la actividad del
Estado – Legislador”.

Dicha demanda se originó a raíz de la solicitud de indemnización que la sociedad “FELIPE GARRIDO
SARDI & CIA LTDA”, hizo ante los perjuicios, que, en su concepto, fueron causados con ocasión de dos
normas departamentales, la Ordenanza No. 025 del 2 de Diciembre de 1981 y el Decreto No. 0623 del
2 de Marzo de 1982. Normas que, según el representante legal de la sociedad, creaban un nuevo
impuesto sobre licores extranjeros disfrazado bajo la forma de “servicio de bodegaje de licores
nacionales y extranjeros”.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del dia 13 de Junio de 1984, declaro nulos
los artículos 1,2,3,4,5,6 y 7 de la Ordenanza 025 y el Decreto 0623. Los argmentos por los cuales el a-
quo determino la existencia de nulidad, se fundamentaron en el hecho de que “el impuesto cobrado
era de carácter nacional por lo cual, tales actos invadían esferas de competencia del Congreso de la
Republica”. La nulidad de dichos textos legales fue confirmada por el Consejo de Estado.

Sin embargo, la Sociedad demandante por intermedio de su apoderado, presente una nueva demanda
ordinaria contra el Departamento del Valle del Cauca,

“Para que se declarara a la entidad demandado administrativamente responsable por los perjuicios
económicos que se le ocasionaros como consecuencia de la ordenanza y el decreto anteriormente
citados, en la medida en que imposibilitaron y disminuyeron las actividades mercantiles de la citada
sociedad relacionadas con la importación, distribución y venta del licor...”
El Tribunal Administrativo considero en Sentencia del 12 de diciembre de 1987, que, si bien los actos
administrativos fueron declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa,

“no por ellos puede surgir para el Departamento del Valle del Cauca una responsabilidad. El
administrado estaba asistido del derecho de demandar los actos adtivos que estimaba no solo
contrarios a normas superiores de derecho, sino gravosos a su patrimonio, y en efecto lo ejerció con

95
éxito. De allí a concluir que la conducta oficial debe ser tomada como fuente de indemnización, cuando
no se le puede encajar dentro de las vías de hecho o la operación administrativa, está por fuera de una
exacta valoración jurídica de lo sucedido”.

El tribunal considero que los actos administrativos ORDENANZAS Y DECRETOS DEPARTAMENTALES en

los cuales se hace recaer el motivo de la reclamación fueron creadores de situaciones generales,
impersonales y abstractas, y en consecuencia no era posible acumular dos pretensiones como la
anulación y la indemnización.

El recurso de apelación presentado, sostuvo que el

“a quo no debió denegar las pretensiones de la demanda argumentado que la expedición y aplicación
de actos administrativos de carácter general, no dan motivo a la acción intentada de indemnización de
perjuicio. La parte actora arguyo que dicho razonamiento es inaceptable, más aun cuando el Consejo
de Estado en sentencia del 28 de Octubre de 1976 “expreso que uno de los fundamentos de la
responsabilidad estatal es la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo causante de
perjuicios materiales o morales a los administrados, sin importar que ese acto administrativo sea
general o particular” lo que acontece es que si se trata de un acto administrativo general, la
indemnización de perjuicios será promovida una vez ese acto haya sido anulado, o simultáneamente
con la nulidad deberá instaurarse por separado, pues por regla general, no es admisible una acción de
restablecimiento del derecho contra un acto administrativo general”.
De igual manera, la Sociedad manifestó que la decisión adoptada por el tribunal desconoció, la
tendencia del derecho moderno de abrir paso a la responsabilidad extracontractual del Estado por los
perjuicios ocasionados por la ley, fundada, especialmente desde el fallo “LA FLEURETTE” del Consejo
de Estado Francés en 1938, en el principio de igualdad de los particulares ante las cargas públicas.

El Consejo de Estado, se centró en “el deseo de la parte actora de que se condene al demandado por
los perjuicios que afirma que se le causaron con la expedición de las normas citadas” y encontró que
el fallo de primera instancia debía ser confirmado, “pues aunque en los tiempos que corren crece el
interés en el estudio de los daños que pueden derivarse del Estado – Legislador, es lo cierto que el
presente caso no tiene el universo necesario que permite crear jurisprudencia sobre tanto importante
materia”.

La corporación, citando a VEDEL estimó lo siguiente:

a. El juez debe interpretar la voluntad del legislador deduciendo de su silencio y teniendo en cuenta
las circunstancias; un consentimiento a la indemnización.
b. La responsabilidad se basa en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas, la ley
impone a un pequeño número de particulares, identificables a pesar de la generalidad de los
términos empleados; un perjuicio especial, en interés general.
c. El interés general en nombre del cual el sacrificio es impuesto se confunde con el interés
colectivo de una categoría social o económica.

El Consejo de Estado expreso que, en el presente caso,

96
“la interpretación de la voluntad del legislador no permitía inferir que este, teniendo en cuenta
las circunstancias, tuviera la decisión de que se indemnizara a los posibles damnificados con los
efectos jurídicos producidos por la ordenanza y el decreto citados. Adicionalmente, según el ad-
quem, las normas beneficiaban a toda la colectividad”.

Por último, se señaló que los casos en que la jurisprudencia francesa ha aceptado excepcionalmente la
responsabilidad por el hecho de las leyes, permiten concluir que dentro de circunstancias distintas a
las que se recogen dentro del proceso objeto de estudio, bien podría abrirse paso, por la via
jurisprudencial, a este nuevo frente de responsabilidad del Estado – Legislador.

Delimitación de la Teoría en el Derecho Colombiano.

La Constitución colombiana introdujo, como se anotó anteriormente, la noción española de lesión

resarcible la cual equivale al concepto de daño antijurídico; es entonces de este último a partir del cual
se analizarán los diferentes requisitos que se han argüido como indispensables por parte de la doctrina
para que el daño causado por el hecho del legislador sea efectivamente indemnizado.

Un verdadero Estado de Derecho, debe responder por los daños antijurídicos que cause cualquiera que
sea el órgano de la rama a través del cual actúa; se debe profundizar sobre cuál sería el régimen jurídico
de responsabilidad estatal (subjetivo y objeto), en el cual se ubicaría la responsabilidad del Estado por
el hecho del Legislador, y dentro de ellos cual se constituiría como el titulo jurídico de imputación de
daño (imputatio iuris).

Así, se analizará bajo dos hipótesis. La primera de ellas, responde al siguiente interrogante: ¿Cuál sería
el título de imputación del daño, tratándose de una ley declarada inconstitucional? La segunda
hipótesis a su vez, trata de clarificar el siguiente cuestionamiento ¿Cuál sería ese título, si se está frente
a leyes validas, que sin embargo causan daños antijurídicos?

 Primera Hipótesis.

Como primera medida, es necesario realizar una breve contextualización sobre los rasgos más
sobresalientes de la acción pública de inconstitucionalidad, para lograr relacionarlo con el tema objeto
de estudio.

Valga recordar que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“La Jurisdicción Constitucional contribuye de manera eficaz a configurar la realidad constitucional,

como quiera que su misión es que la Constitución trascienda su expresión formal y se convierta en
Constitución en sentido material… Con lo anterior se quiere destacar que la integridad y primacía de la
Constitución consagrada por virtud del querer soberano del pueblo, es un derecho fundamental de las
personas que bajo distintas formas – acción de inexequibilidad, acción de nulidad, excepción de

97
constitucionalidad, acción de tutela, etc. – se concede a ellas por la Constitución con miras a vigilar su
cumplimiento y obtener, cuando no sea así, que los poderes públicos ejerzan sus competencias dentro
de los límites de la Constitución, se inspiren en sus valores y principios y respeten en todas las
circunstancias, los derechos y garantías de las personas” Sentencia T-006 de 1992.

Como lo expresa la sentencia existe un “derecho fundamental a la integridad y supremacía de la

Constitución”, pues solo a través de los diferentes mecanismos consagrados para la efectividad real de
lo estatuido por la Carta Fundamental, los ciudadanos pueden garantizar la garantía de sus derechos y
la existencia de un equilibrio entre las ramas del poder.

Ahora bien, hay que diferenciar el control de constitucionalidad por vía de excepción, de la acción de
inconstitucionalidad.

La primera tiene su fundamento constitucional en el Art 4, según el cual “en todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales”. La principal referencia con el control por vía de acción, radica en que una vez decidida
la excepción de inconstitucionalidad, ella únicamente tiene efectos inter partes. Sin embargo, a partir
del Auto ICC-235, proferido por la Corte en el 2001 por el Magistrado Manuel Cepeda; se ha empezado
a hablar de efecto inter partes, con el cual se dio paso a la excepción de inconstitucionalidad no solo
tenga efectos para el caso concreto, sino en todos los casos semejantes.

En cuanto a la acción de inconstitucionalidad, se puede enumerar entre otras las siguientes

características: Es una acción pública, la competencia para su apreciación es privativa de la Corte
Constitucional, esta acción no prescribe y dado su carácter de pública interviene el Procurador General.
Por último, el rasgo más importante consiste en que la sentencia que declare inconstitucionalidad tiene
efectos erga omnes, por ende, la ley quedara en consecuencia despojada de toda eficacia jurídica.

Esta acción pública, no se puede confundir con las que se ejercen ante lo Contencioso Administrativo,
de allí que no cabe hablar de perjuicios, pues la ley solo crea situaciones jurídicas impersonales y
abstractas cuya formulación a nadie puede lesionar directamente, como sucede en las situaciones
jurídicas concretar, particulares, propias de la actuación administrativa encargada de aplicar la ley.

La generalidad de la ley no constituye por sí misma, un obstáculo para negar la responsabilidad del
Estado cuando actúa a través de la rama legislativa, debido a que las leyes se aplican a las personas
cuya situación fáctica, equivalga a lo preceptuado en las hipótesis de la ley. Con relación a los recursos
del Estado, ya se clarifico que no cualquier clase de daño será indemnizado, sino solo aquel daño
antijurídico que además cumpla con las características específicas planteados con respecto al daño
causado por una ley.

Si la Corte acoge las razones argüidas por el demandante constitucional, lo que se lograra es el triunfo
de la legalidad y el respeto de la Constitución como norma de normas. Sin embargo, bajo el amparo
de esta acción el ciudadano no podrá obtener indemnización alguna. De ahí, que, si por la aplicación
de la ley surgen para el particular daños antijurídicos con todas las características mencionadas en
líneas precedentes, se pueda plantear la existencia se responsabilidad del Estado por el hecho del
legislador, siempre y cuando se haya obtenido la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de la
norma.

98
Para fundamentar la teoría, se debe tomar como marco el articulo 2 y 6 de la Carta. El primero dispone
como fines del Estado: servir a la comunidad promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Adicionalmente
establece que las autoridades de la republica están estatuidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida hora y bienes, creencias y demás derechos y libertades. Por su parte,
el articulo 6 con relación al principio de legalidad plantea que los servidores públicos son responsables
por infringir la constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En tratándose de la expedición de las leyes, se entiende que ellas deben ajustarse plenamente a la
Constitución. Sin llegar al extremo de afirmar que el legislador debe ser infalible, lo que se pretende
con la teoría de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, es evitar que se sienta
irresponsable por las leyes que emite, las cuales en ocasiones se dictan por intereses netamente
personales o con el fin de retribuir favores políticos.

Por otro lado, se quiere resaltar, que muchas veces la ley inconstitucional puede no haber causado
daño, en otras ocasiones puede causarlos, pero si ellos no cumplen con las exigencias del daño
antijurídico, no serán indemnizables. Solo en la medida en que se trate de daños antijurídicos, podrá
solicitarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, su resarcimiento.

Entonces, cuando el legislador emite leyes claramente atentatorias de la Carta y causa daños
antijurídicos ¿No se está acaso frente a una violación de un contenido obligacional a cargo del Estado?

Hoy en día, la falla del servicio, se entiende como: “La violación al contenido obligacional que se impone
al Estado, y que puede ser infringido ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que
estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque
así se deduce de la función genérica del Estado que se encuentra plasmada prioritariamente en el Art
16 de la Constitución.

Si bien autores como VEDEL, excluyen la falta como posible fundamento de la responsabilidad del
Estado – Legislador, tratándose de leyes declaradas inconstitucionales y teniendo presente el concepto
de falla del servicio, dicha responsabilidad se sitúa en nuestro concepto, en un régimen subjetivo y
dentro de este, el titulo jurídico de imputación lo constituiría esa falla del servicio.

Debido a que se parte del supuesto de que la Jurisdicción Constitucional, se haya pronunciado previa
y favorablemente sobre la demanda de inconstitucionalidad, se trataría de una falla probada del
servicio.

Con respecto al principio de legalidad, según el cual los servidores públicos solo pueden realizar aquello
que la ley expresamente les autorice, se estima que a pesar de que se cometa, en estricto sentido, una
falla al expedir leyes que causen daños antijurídicos, el responsable será el Estado – Legislador, sin
hacer responsable directamente a quienes hayan sido los autores del proyecto de ley.

En esta situación, dos son las posibilidades frente a las cuales puede enfrentarse el juez de la reparación
directa, una frente a la cual no sólo la jurisprudencia sino la ley positiva brindan una solución, y otra
frente a la cual la postura no ha sido unificada y de allí deviene la falta de uniformidad, que no tiene
otra repercusión que la de ser génesis de una inseguridad jurídica palpable frente a la responsabilidad

99
del Estado-Legislador por leyes inexequibles, como podrá demostrarse en un ejemplo concreto que se
desarrollará más adelante.

El primer evento hace referencia a la ley respecto de la cual la Corte Constitucional en la sentencia
relativa a su examen de constitucionalidad, modula los efectos de la misma con fundamento en el
artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

En otras palabras, cuando la Corte Constitucional decide cambiar los efectos de su fallo, convirtiéndolos
en ex tunc y no en ex nunc como es la regla general, repara los perjuicios causados por la ley durante
su vigencia.

Si bien los ejemplos son bastante escasos, en la sentencia C-149 de 1993 la Corte ordenó la devolución
de los dineros recaudados en virtud de un tributo regresivo, modulando así los efectos de su sentencia,
y reparando el perjuicio a aquellos que habían pagado el tributo mientras este estuvo vigente. El
segundo suceso es aquel en el que la Corte Constitucional profiere una sentencia de inexequibilidad
de la cual no modula sus efectos, bien porque expresamente decide no modularlos o bien porque no
dice nada al respecto y en virtud del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 debe entenderse que no los ha
modulado.

En este evento la jurisprudencia ha tenido mayor trabajo para ponerse de acuerdo, generando así el
nivel más crítico de inseguridad jurídica. De un lado, un sector de la jurisprudencia afirma la procedencia
de la responsabilidad del Legislador cuando esta situación se presenta, puesto que la norma ha sido
siempre inconstitucional y por lo tanto ha generado daños antijurídicos desde su expedición, poniendo
así en evidencia una falla del servicio, con independencia de las razones que lleven a la Corporación
Constitucional a declarar la inexequibilidad.

Mientras que, por otro lado, un sector opuesto de la jurisprudencia no avala la responsabilidad en estos
casos dado que solo la Corte Constitucional puede darle efectos retroactivos a sus sentencias y el juez
contencioso le usurpa estas funciones al declarar la responsabilidad por leyes inexequibles. Además,
argumenta que las normas gozan de una presunción de constitucionalidad hasta cuando sea expulsada
del ordenamiento, de modo que los efectos generados mientras la norma estuvo vigente son
completamente válidos. También se argumenta que a los congresistas se les atribuye una inmunidad
parlamentaria, por lo cual sus opiniones y votos no pueden utilizados para investigarlos, juzgarlos o
condenarlo.

CASO DE LA LEY 633 DEL 2000

No hay mejor ejemplo para evidenciar la inseguridad jurídica que ha generado la jurisdicción
contenciosa administrativa que el derivado de la Ley 633 de 2000, en sus artículos 56 y 57 y en la
sentencia C-922 de 2001 donde la Corte los declara inexequibles por considerar que la Tasa Especial
por Servicios Aduaneros (TESA) era inconstitucional.

El Consejo de Estado se enfrentó a una serie de demandas de reparación directa, provenientes de

diferentes actores para reclamar los daños antijurídicos causados por el pago del TESA. Ante esta
situación, frente a situaciones idénticas, la jurisprudencia se dividió en dos, en algunos casos declarando
la responsabilidad del Congreso de la República bajo los argumentos ya expuestos para admitir la

100
responsabilidad del Estado-Legislador por leyes inexequibles; y en algunas otras colisionando las
primeras y exonerando al Congreso de la República por no encontrar probado el daño antijurídico,
fundamentándose en las razones ya también esbozadas sobre la improcedencia de responsabilidad
por leyes inexequibles. Quizás la más sonada de estas sentencias es la del 26 de marzo de 201423,
donde al actor Goodyear de Colombia S.A se le reconocieron los perjuicios reclamados. Esto es así
porque dicho fallo fue objeto de tutela que conoció la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que
contradijo la sentencia accionada, amparando los derechos del Congreso de la República y ordenó a la
Subsección A de la Sección Tercera volver a proferir un fallo teniendo en cuenta los argumentos de la
tutela. Situaciones como la descrita llevan a la inseguridad jurídica por parte del Máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, pues a partir de una sentencia de la Corte Constitucional, a un grupo de
actores se le reconocieron los perjuicios reclamados, a otro grupo se le denegaron, e incluso una acción
de tutela se ha visto involucrada en el tema.

 Segunda Hipótesis.

La declaración de responsabilidad por el hecho de la ley no se circunscribe a normas inconstitucionales,

ya que la responsabilidad del Estado se produce independientemente de la licitud o ilicitud de la
conducta estatal y se deriva de la antijuridicidad del daño.

Cuando el Estado ha expedido una norma valida y esta ha causado perjuicios, se está frente a una
actuación legitima del Estado, ausente de falla, lo cual lleva a encuadrar la responsabilidad que surge
bajo estas circunstancias en el régimen de responsabilidad objetiva.

Del hecho de que el daño antijurídico sea uno de los elementos indispensables para la declaratoria de
la responsabilidad, y tomando como daño antijurídico “aquel que causa un detrimento patrimonial que
carece de título jurídico valido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el
individuo en su vida social”, se desprende que todos los regímenes de responsabilidad aplicados por
la jurisprudencia buscan salvaguardar un principio esencial como lo es la igualdad de todos los
ciudadanos frente a la ley, una de cuyas manifestaciones es la igualdad ante las cargas públicas, objetivo
al que no se escapa la responsabilidad por el hecho del legislador.

Como se determinó anteriormente, el daño que se genere por causa de una norma, solo es
indemnizable, en la medida en que la justificación que dicho perjuicio encontraría en el ordenamiento
jurídico, se pierde en el momento en el que su especialidad y gravedad vulneran el principio de igualdad
ante las cargas públicas, de lo cual se desprende que dicho principio sea el fundamento de esta clase
de responsabilidad.

A pesar de contar dentro del régimen objetivo con un título de imputación como el daño especial,
donde cabe perfectamente nuestra posición, en la medida en que éste surge cuando el Estado en
ejercicio de sus competencias y obrando del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación
un perjuicio que exceda el sacrificio que el común de los ciudadanos debe soportar y el cual se aplica
de manera excepcional y por equidad porque es subsidiaria, de modo de que se recurre a ella cuando
la responsabilidad no se puede encuadrar en otros títulos existentes y comporten una vulneración al
principio de la equidad.

101
En conclusión, cuando una norma valida genere un daño antijurídico, se estará frente a una
responsabilidad objetiva, fundamentada en el principio de igualdad ante las cargas públicas y la cual
se imputará bajo un nuevo título, cuyo nombre puede ser responsabilidad por el hecho de una ley
válida.

4.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS

TERRORISTAS.
Se puede definir el Acto Terrorista indemnizable como aquel acto violento, que con el ánimo de
aterrorizar la población y de desestabilizar el orden institucional, produce daños a los particulares como
consecuencia de una actividad reprochable de la administración, o de la concreción de un riesgo creado
lícitamente por el propio Estado.

Si se trata la acción de un particular en la que no hay actuación reprochable de la administración o esta

no intervino creando un riesgo, simplemente se estará frente a un caso de exoneración de
responsabilidad por el hecho de un tercero.

LA FALLA EN EL SERVICIO.
La falla del servicio en materia de terrorismo como lo ha expresado el juez administrativo, continúa
siendo el fundamento general de responsabilidad, y es utilizando el fundamento de la falla en el
servicio, el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad en los casos tales como el Palacio de
Justicia, el ataque al DAS, la masacre La Róchela, la muerte de un guardián penitenciario Caso Cañas
gordas y así mismo se ha negado las suplicas de la demanda, en el caso de los actos terroristas en
Santiago de Cali en los comienzos de los 90, el ataque a las instalaciones de Vanguardia Liberal y del
Grupo Radial Colombiano en la ciudad de Bucaramanga. En ellos que se ha establecido la dificultad
por parte de las víctimas de probar la exigencia de una falla o falta del servicio, de acuerdo a la
naturaleza de la falta exigida.

En lo que respecta en materia de terrorismo específicamente, el juez administrativo colombiano acude

a un análisis de la situación litigiosa con el propósito de determinar, en cada caso concreto, si la
actividad estatal atacada constituye o no falla en el servicio, susceptible de comprometer la
responsabilidad extracontractual del Estado, en la medida que este exige un nivel particularmente alto
de exigencia de la falla como falla grave o gravísima, lo cual hace difícil y hasta en ocasiones inevitable
de la acción terrorista, pareciendo que existiere una presunción de no responsabilidad patrimonial en
materia de actos terroristas.

 Falla por acción: En la que existe participación directa del Estado. La responsabilidad por un
hecho suyo que concreta un daño antijurídico.
 Falla por omisión: Es decir, por permitir la acción de los delincuentes, es un hecho de un tercero,
que dadas las circunstancias no exonera de responsabilidad al Estado.

Falla del Servicio por Acción.

102
Cuando existen actos de terrorismo, pueden presentarse hipótesis complejas en las cuales existe
participación estatal en el hecho que causo el daño. Esta referencia la hace el profesor Alier Hernández
cuando se refiere “Es claro que también se presentan eventos en los cuales existe participación de los
agentes estatales en la producción de un acto terrorista, otros en los que los daños surgen tanto del
acto terrorista como de su represión, y otros en los que el perjuicio se deriva únicamente de este
último”.

La falla en el servicio por acción se presenta cuando el daño se produce por la acción o intervención
negligente del Estado. La falla del servicio en actos que podrían ser catalogados como terroristas,
aunque cuantitativamente representa una modalidad escasa frente a la falla por omisión, si tiene
algunos casos representativos.

Ejemplo, el caso del PALACIO DE JUSTICIA, en donde se determinó una falla doble, tanto por acción
como por omisión. La falla por acción se predicó en el atropello e imprudencia para defender, y de la
falla por omisión “en la no prestar custodia al ser una toma anunciada”. Los fallos relacionados en el
caso Palacio de Justicia, fueron decisiones todas sustentadas en el régimen de falla en el servicio por
acción como por omisión.

Otro caso sustentado en la falla tanto por acción como por omisión, fue el denominado la ROCHELA,
donde fue masacrada una comisión judicial que iba a investigar en la zona del Magdalena Medio delitos
contra los Derechos Humanos, en esta el Consejo de Estado se refirió “La responsabilidad patrimonial
de la administración en el caso no tiene discusión; los elementos probatorios aducidos al proceso
muestran claramente que unidades adscritas al ejercito con sede en el Campo Capote al mando del
Teniente Luis Enrique Andrade colaboraron y apoyaron a la organización criminal que atacó a la señora
Mariela Morales Caro quién se desempeñaba para entonces como juez 4a. de Instrucción Criminal del
Distrito Judicial de San Gil. Se tiene igualmente establecido que el oficial con ocasión del ejercicio de
sus funciones apoyó al grupo denominado "los Masetos" a quienes la justicia de orden público atribuyó
la autoría material de la emboscada que le costó la vida a la señora Mariela Morales en hechos
acaecidos en día 18 de enero de 1989 en el corregimiento de la Róchela, jurisdicción de Simacota. El
acervo probatorio muestra que las autoridades encargadas de organizar la diligencia al lugar donde
ocurrieron los hechos tuvieron una actitud negligente por cuanto no adoptaron las medidas pertinentes
para garantizar la seguridad e integridad personal de los funcionarios no obstante, que conocían que
en la región existían graves alteraciones del orden público que podía colocar en peligro la vida de los
servidores por cuanto diferentes organizaciones delictivas sembraban el terror y la desolación en las
casas de las familias que habitaban la zona. Por ende, tal conducta compromete la responsabilidad de
la administración porque las actividades adelantadas por el oficial las realizó en ejercicio de sus
funciones sin que puedan entenderse que tal comportamiento hubiese sido a título personal y
desvinculado con el servicio. Así las cosas, como se advierte entre la conducta activa del oficial y el
daño ocasionado a los damnificados existe una relación de causalidad la administración deberá
responder patrimonialmente para indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes”10. En
estos casos de falla por acción, se encuentra un nexo causal directo entre la actividad estatal y el daño,
la imputación coincide con la causalidad en sentido naturalistico, es decir, el sujeto que materialmente
causa el daño es quién debe responder materialmente por éste.

103
Falla del Servicio por Omisión.

Esta es en realidad la hipótesis más controversial a nivel doctrinal y jurisprudencial, y la que más
problemas teóricos y jurídicos plantea, ya que no existe un nexo causal en sentido naturalistico.
Teniendo como ejemplo las referencias anteriores en el caso “Palacio de Justicia”, para determinar si el
hecho del tercero es imputable a la administración, aunque son elementos utilizados en la falla por
acción como en la falla por omisión, en esta ultima se hacen más complejos y por lo tanto adquieren
el carácter de imprescindibles; estamos hablando de la relatividad de la falla y su posibilidad de evitarlo,
así como de la previsibilidad del acto que genera el daño. En éste orden de ideas, la jurisprudencia
administrativa en materia de “actos de terrorismo”, sólo el carácter imprevisible e inevitable del acto
de terrorismo exime de responsabilidad a la administración por falla en el servicio. Éste razonamiento
que en primera medida pareciere más favorable a las víctimas, el carácter de relatividad de la falla, su
carácter imprevisible e inevitable, hace que la carga de la prueba se invierta, de tal manera que
desvirtuar dicha presunción representa una tarea difícil y en muchos casos imposible para las víctimas.

RELATIVIDAD DE LA FALLA Y EVITABILIDAD DEL DAÑO.

Esta consiste, en que la determinación de la existencia o no de la falla del servicio, resulta en cada caso
de la apreciación hecha por el Juez de los medios con que cuenta la administración para cumplir con
sus obligaciones. Esta falla depende de la apreciación a la que llegue el juzgador acerca de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que hace el juzgador en cada caso concreto, de cómo
sucedieron los hechos, así como los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio,
para que se pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna; todo dentro
de la idea de que nadie está obligado a lo imposible. El acto terrorista evitable, es el que está ligado a
la idea de la “relatividad de la falla del servicio”, que algunas veces adquiere un matiz que va en contra
de las víctimas, al llegar a un exceso en la relativización de la falla (debate Estado Real y Estado Ideal);
lo que en cierta medida sirve de amparo a los fallos nugatorios, como el caso de los atentados de Cali
o el caso Vanguardia Liberal.

Esto ha servido para que gran parte de la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, retomando
al profesor Tomás Ramón Fernández, en sustentar el derecho de responsabilidad patrimonial del
Estado, en un problema de orden económico, en donde acceder o no a las suplicas de las víctimas
dependerá de los parámetros constitucionales y legales, de la jurisprudencia administrativa adaptada
a las evoluciones de la sociedad en la que esta se aplica, sino obedeciendo a un criterio económico, de
acuerdo a la realidad económica de un país, punto del cual nos apartamos ya que el Estado siempre
que se cumplan los parámetros de responsabilidad ha de responder sin importar si en sus arcas se
encuentran llenas o vacías, o que la víctima espere el momento en que éste se sostenga
económicamente para poder reclamar una indemnización a la que éste pueda tener derecho. Es claro,

104
que la teoría del “carácter relativo” al igual que el grado de exigencia de la falla en el servicio elevado
a “Falla Grave” del Servicio, corresponde a un mecanismo del juez administrativo para controlar y
mantener dentro de unos límites aceptables las condenas estatales, esto merece algunas críticas.

El juez administrativo se encuentra en la aplicación del artículo 90 y condenar al Estado cuando éste
sea responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, en aras de ir hacia un “Estado Ideal”
plasmado en la Constitución y un “Estado Real” que no tiene los medios para dar cabal aplicación
aquella; el dilema se encuentra en establecer los límites aceptables a las condenas estatales por “actos
de terrorismo”; y el criterio de una aplicación “racional y realista” del artículo 90, en el deber del Estado
de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, tanto por la prestación de servicios
públicos, como de la acción u omisión de entidades públicas.

El Consejo de Estado como gestor del desarrollo de éste tipo de responsabilidad, ha intentado en su
jurisprudencia, pregonar por la construcción de un régimen de responsabilidad del Estado por “actos
de terrorismo”, en donde, ha intentado indemnizar la totalidad de “daños antijurídicos” ocasionados
por el Estado, sin indagar si el Estado es atrasado o no, “Un Estado Social de Derecho solidario y
respetuoso de la dignidad de la persona humana no puede causar daños antijurídicos y no
indemnizarlos. Para eludir el comportamiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que,
como no le alcanzan los recursos fiscales no lo condenen”. Lo anterior no ha sido óbice, para que en
ciertos fallos éste no sea consecuente con su tesis de la “relatividad de la falla” se exceda, y bajo un
criterio errado sustentado en el principio de solidaridad, como el fallo del caso Vanguardia Liberal
negando las suplicas de la demanda expresó “las angustias y daños que pueda causar el subdesarrollo
obligan a la comunidad a poner en marcha la práctica de la solidaridad y a soportar el perjuicio”. En
efecto si vivir en sociedad implica la obligación de soportar ciertos inconvenientes que pueden generar
un daño, no es el principio de “solidaridad” quién impone esta obligación sino el vivir en sociedad; pero
cuando se sufre un daño que tiene el carácter de antijurídico, y cuando es imputable al Estado éste
debe repararlo. Visión a todas luces injusta y peligrosa, que hace de esta una jurisprudencia en
excepción fluctuante entre la imperiosa obligación de hacer responder al Estado por los perjuicios
sufridos por las víctimas de actos terroristas cuando estos le sean imputables y la necesidad de
mantener unas condenas razonables.

Doctrinariamente se ha entendido la relatividad de la falla de acuerdo al profesor Jean Rivero, “Ese

incumplimiento debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio….variable según su
misión y según las circunstancias, estructurándose la falla, cuando el servicio se presta por debajo de
éste nivel; pero todo ello, concluye, el juez debe apreciarlo sin referencia a una norma abstracta, pero
si preguntándose lo que si en éste caso debería esperarse del servicio, teniendo en cuenta la dificultad
más o menos grande de una misión, de las circunstancias de tiempo vividas, del lugar, de los recursos
de los que disponía el servicio en personal y material, etc. De ello resulta que la noción de falla en el
servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho según las circunstancias ser o no culposo”.
Es más relevante la relatividad de la falla en el caso de omisión, que, en el caso de la falla por acción,
porque la causación del daño la hace un tercero. En esta falla el uso de medidas disponibles del Estado
para evitar el daño es fundamental, esto para evitar exigibles imposibles que lo harían responsable de
cuánto daño se produce en el territorio nacional por actividades ajenas a él.

105
La relatividad de la falla se ha manejado de manera uniforme, ejemplo es la sentencia de 8 de Mayo de
1998, de ponencia del Doctor Jesús María Carrillo refiriéndose a la falla del servicio y al carácter relativo
de falla del servicio por omisión. La referencia se hace en el caso de una toma guerrillera a una finca
como “atentado terrorista” y su inexistencia, el ejercicio del control del orden público del estado y los
deberes de las autoridades de la república y la labor de apoyo de la fuerza pública. Así mismo,
posteriormente en sentencia de febrero 3 de 2000, con ponencia del Doctor Alier Hernández, en
referencia a un caso concreto de falla y negligencia total del servicio de policía, ante la omisión de la
administración en brindar la protección que reiteradamente habían solicitado los demandantes para
sus vidas y bienes y del conocimiento que de esta situación tenían las autoridades, se hace un análisis
de su mayor o menor previsibilidad y los medios con que disponía la autoridad para contrarrestar el
daño. La exigencia de relatividad va implícita a la falla18, y el incumplimiento se estudia según el caso
concreto, según los medios o según las herramientas a disposición para prestar el servicio, exigida
además en cualquier falla. Esta no se puede entender como cláusula de irresponsabilidad al no ser de
resultado, ya que siempre hay que probar y desvirtuar el carácter imprevisible. Además de éste
elemento, encontramos la previsibilidad del daño y la posibilidad del daño que tienen la misma
importancia.

PREVISIBILIDAD DEL DAÑO.

La jurisprudencia ha entendido que el Estado es responsable por “actos de terrorismo”, cuando los
daños se pueden prever. Esto hace referencia al conocimiento que tienen las autoridades, o que estas
pudieron tener acerca de las circunstancias que pudieron generar los daños que se ocasionaron. Éste
conocimiento se puede dar por la solicitud expresa de protección por parte de la víctima con antelación
al daño, o por circunstancias previas que, según el Consejo de Estado, no hacen necesaria la solicitud
expresa de protección para encontrar la falla en el servicio.

El Consejo de Estado se ha referido al tema en estos términos, “Quién pretende obtener una
declaratoria de responsabilidad del Estado, por no haber obtenido protección y vigilancia de las
autoridades correspondientes debe probar que no sólo esta se pidió concretamente ante determinado
hecho serio ante las circunstancias que rodeaban el caso, o que el inminente riesgo que se acercaba
sobre la vida e integridad de las personas a raíz de las amenazas públicas o privadas conocidas por la
autoridad imponían una especial protección que no se prestó a pesar que la administración disponía
de los medios suficientes para actuar con prontitud y entereza en la prestación del servicio que se
demandaba”. En Colombia, en donde el conflicto armado nos muestra que los actores de éste recurren
frecuentemente y desafortunadamente cada vez más a éste tipo de violencia, el estudio de la
imprevisibilidad se torna capital. Así, el juez administrativo lo utiliza como fundamento de
responsabilidad, bajo un doble análisis que le permite determinar si el acto era o no previsible para las
autoridades. Él estudia el comportamiento previo de la víctima o de la persona contra quién iba dirigido
el “acto terrorista” (en caso de que no concuerden), sino las circunstancias exteriores a dichos
comportamientos.

106
La previsibilidad del Acto Terrorista determinada de acuerdo al comportamiento previo de la
víctima.

Nos referimos concretamente a aquellos casos en los cuáles la víctima ha solicitado, expresa y
previamente, la protección de las autoridades estatales instituidas para tal fin. En dichos casos el hecho
de no brindar la protección solicitada constituye una conducta omisiva que genera responsabilidad
estatal como falla del servicio, ya que no se toma las medidas necesarias, ya que, con la información de
la víctima, el acto deja el carácter de imprevisible. Sin embargo, es tal la exigencia del juez administrativo
sobre éste punto que la afirmación debe ser relativizada, ya que a esta regla existen excepciones en
donde a pesar de la solicitud previa y expresa de la víctima y habiéndose realizado el hecho dañino, se
deniegan las suplicas de la demanda. Pero en todo caso, la ausencia de solicitud previa y expresa de
protección lleva entonces, en ausencia de circunstancias especiales del orden público, a considerar el
acto terrorista como imprevisible y a denegar las suplicas de la demanda.

Aunque algunos dividen la previsibilidad según exista o no solicitud expresa de la víctima, se hace
necesario el estudio de casos según la procedencia o no procedencia de la responsabilidad según la
previsibilidad del daño, pues la falla se mira al caso concreto, observando la dinámica del juez
administrativo en la responsabilidad por terrorismo.

1. Hipótesis de Previsibilidad.

Caso 1. Consejo de Estado, Sentencia de Marzo 21 de 1991, Expediente 5595, C.P. Julio Cesar Uribe: En
éste caso medió solicitud expresa de protección, razón por la cual el daño era previsible, y el hecho de
no tomar especiales medidas de protección configura la falla.

En otros casos no es necesaria la solicitud expresa de protección para entender previsibles los hechos
que desencadenaron en el daño. Tenemos como ejemplo los siguientes casos:

Caso 1. Consejo de Estado, Sentencia de Diciembre 11 de 1990, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Caso 2. Fallos del Palacio de Justicia: La probabilidad del ataque era muy alta, y por esto absolutamente
previsible y por la tanto el Estado es responsable.

Caso 3. Conjunto de casos homogéneos, nos referimos a la “destrucción de fincas”; específicamente la

condena al Estado a reparar los daños ocasionados a una finca en el departamento del Cauca por
acciones de las FARC.

En conclusión, el hecho es previsible cuando la víctima hace una solicitud concreta de protección, o si
se presenta circunstancias especiales de agitación del orden público.

2. Hipótesis de Imprevisibilidad.

107
No se puede condenar patrimonialmente al Estado, porque la víctima no desvirtúa el carácter
imprevisible del hecho, ya sea porque no se pudieron prever por falta de solicitud, o porque las
circunstancias no permiten con exactitud establecer el lugar o el tiempo del ataque.

Caso 1. Quema de bus UNAL. Consejo de Estado, Sentencia de Octubre 11 de 1990, expediente 5737,
C.P. Gustavo de Greiff Restrepo: No existe la previsibilidad pues no hubo solicitud de protección y el
incendio del vehículo se realizó lejos del lugar donde ocurrieron los disturbios25.

Caso 2. Quema de bus en cercanías de la Universidad de Antioquia. Consejo de Estado, Sentencia de

Marzo 25 de 1993, expediente 7641,

C.P. Daniel Suárez Hernández. Es un caso sustentado de la misma manera que el anterior, pero en éste
si medió solicitud expresa de protección por parte de la víctima.

Caso 3. Acto Terrorista en contra de las instalaciones del periódico Vanguardia Liberal. Consejo de
Estado, Sentencia de 28 de Abril de 1994, expediente No 7733, C.P. Julio Cesar Uribe: Se deniega la
indemnización de perjuicios a un celador, ya que no existía solicitud de protección previa y expresa de
los directivos del periódico, el acto se convierte en imprevisible para la administración y no es
susceptible de falla en el servicio26.

Los siguientes son casos especiales, donde la previsibilidad no es tan simple por la generalidad de la
solicitud y las circunstancias que generan el daño.

Caso 1. Sentencia de 27 de Enero de 2000, expediente 8490, C.P. Jesús María Carrillo: No hubo solicitud
de protección, pero se argumentó por parte del demandante, que a éste no le era exigible de deber de
solicitar protección para el caso concreto, ni la carga procesal en éste sentido, porque la ubicación de
la mina dentro de un área de zona roja cambia las reglas, imponiéndole a la administración un deber
de resultado en cuanto a la seguridad de los bienes y personas en forma generalizada. El Consejo de
Estado no asume esta posición, predica en el caso la exigencia de probar la falla, y que el alcance
obligacional de protección por parte del Estado no es abstracto sino concreto.

Caso 2. Sentencia de Mayo 8 de 1998, expediente 11837, C.P. Jesús María Carrillo: Esta es una excepción
al carácter previsible del hecho que genera el daño, ya que a pesar de que existe una solicitud de
protección por parte de la víctima, el Consejo de Estado se sigue considerando que éste tiene carácter
de imprevisible.

Caso 3. Acto Terrorista en contra de las instalaciones del Grupo Radial Colombiano. Sentencia de 17 de
Junio de 1993, expediente 7533, C.P. Julio Cesar Uribe: En éste caso se solicitó previa y expresamente
protección a las autoridades y habiéndose prestado está el acto terrorista se consumó.

La previsibilidad del acto terrorista determinado a partir de las circunstancias exteriores al

comportamiento de la víctima.

El Estado responsable por actos terroristas de terceros (falta por omisión) sólo en la hipótesis de que
éste pudiera ser evitado. Éste elemento se relaciona estrechamente con la previsibilidad del daño, ya

108
que en la medida que la entidad demandada haya podido prever el ataque terrorista, podrá utilizar las
medidas que tiene a su disposición para contrarrestar el ataque o los efectos de éste sobre la población.

Éste se refiere de acuerdo al juez administrativo colombiano, cuando expresa que sólo las circunstancias
especiales de perturbación del orden público harían previsible para las autoridades la acción terrorista.
La hipótesis aquí evocada se presenta cuando, si no existe solicitud previa y expresa de la parte actora,
la que se reitera, no siempre coincide con la persona contra quién iba dirigida la acción terrorista, el
juez se libra a un análisis de las circunstancias de la especie para determinar si de estas la autoridad
estatal podría establecer el carácter previsible de la acción dañina. En el caso de una conclusión
afirmativa, la falta de medidas administrativas tendientes a evitar el atentado es una conducta omisiva
constitutiva de falla en el servicio.

A continuación se formulará de acuerdo a casos concretos, hipótesis de procedencia e improcedencia

de la responsabilidad, de acuerdo con la posibilidad de prever el daño; se harán referencia a algunos
de los fallos de los que se tuvieron por parte del Consejo de Estado de establecer que dadas las
circunstancias de perturbación del orden público existentes para la época de los hechos, dichas
acciones eran previsibles para las autoridades estatales, en donde no tomaron las autoridades las
medidas necesarias para prevenirlo, como en el caso Palacio de Justicia, el atentado al DAS, y el caso
“la Róchela”.

1. Hipótesis de Previsibilidad.

Caso 1. Sentencia del 21 de Marzo de 1991: En éste caso la evitabilidad también se predicó de la falta
de medidas de seguridad anteriores a la consumación del daño.

Caso 2. Sentencia de 11 de Diciembre de 1991.

Caso 3. Palacio de Justicia, Sentencia de 19 de Agosto de 1994, expediente 8822, C.P. Daniel Suárez
Hernández: en éste se refirió al elemento evitabilidad del daño en la falla por omisión, “La evitabilidad
del daño era verificable, en éste caso, por la previsibilidad arriba anotada y por la inactividad ante las
amenazas realizadas”.

Caso 4. Bomba a las instalaciones del DAS, Sentencia de Julio 27 de 1995, expediente 10091, C.P. Daniel
Suárez Hernández: El juez destaca la previsibilidad del acto, haciendo un análisis de la falla, según las
circunstancias del momento en que ocurrió el acto terrorista.

2. Hipótesis de Imprevisibilidad.

Caso 1. Sentencia de Octubre 11 de 1990: El Daño realizado fue realmente inevitable para las
autoridades mediante una acción preventiva de control del orden público. En éste caso también era
inevitable contrarrestar las consecuencias nacidas de los disturbios mediante una rápida acción, ya no
de carácter preventivo sino neutralizadora de dichos daños.

Caso 2. Sentencia de Marzo 25 de 1993: Hay que notar que el análisis de la posibilidad de las
autoridades de impedir los daños, siempre se tiene que mirar bajo la óptica de la relatividad de la falla

109
en el servicio y las particularidades en el caso concreto. En éste caso se demuestra que se utilizaron
todos los medios posibles para evitar el daño y sin embargo el daño ocurrió.

Caso 3. Sentencia de Enero 27 de 2000: Se estudió el caso del ataque a las instalaciones de la Sociedad
Minera de la Jagua de Ibrico, en donde se demostró que la mina quedaba a 3 kilómetros de un puesto
militar encargado de escoltar la dinamita que utilizaba la mina para su explotación.

LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS SOBRE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS POR FALLA O FALTA
DEL SERVICIO.
Si comparamos ciertas decisiones de los Tribunales Administrativos con las sentencias del Consejo de
Estado podemos constatar que no existe una coherencia en los fundamentos utilizados en las dos
instancias, pues a menudo no coinciden. Esta afirmación es aplicable dentro de la jurisprudencia del
Tribunal Administrativo de Santander, pero no dentro de los parámetros de Falla del Servicio, ya que la
jurisprudencia de nuestro Tribunal a nivel regional ha seguido estos lineamientos de acuerdo a la
jurisprudencia del Consejo de Estado, no pudiendo decir lo mismo en la aplicación de los parámetros
de los regímenes objetivos, donde se establece el mayor grado de contradicción e incoherencia, no
sólo del Tribunal de Santander, sino de los Tribunales en general.

El análisis de la jurisprudencia del juez administrativo de Santander, en donde observamos la aplicación

clara y coherente de los parámetros de Falla en el Servicio como parámetro general de responsabilidad,
la encontramos en el Fallo de 30 de Noviembre de 2004, expediente 99.268, del Magistrado José Luís
Ortiz del Valle35. Éste caso se refiere a la condena a la Estado a reparar a las víctimas del municipio de
Guaca en Santander, por la toma de las FARC a la estación de policía de éste municipio en diciembre
de 1997; en éste fallo se hace una exposición de los fundamentos tanto a nivel de falla en el servicio
como a nivel objetivo, utilizados por el Tribunal Administrativo de Santander al momento de condenar
al Estado por actos de terrorismo. El Tribunal establece que se ha condenar al Estado por Falla en el
Servicio, a su vez como régimen principal y prioritario a tener en cuenta, bajo los siguientes
fundamentos:

“Se condena al Estado por Falla del Servicio y está en “actos de terrorismo” concebida como obligación
de medio más no de resultado, bajo los siguientes fundamentos:

a. Porque funcionarios públicos participaron directamente en la comisión del hecho;

b. Porque la víctima, o la persona contra quién iba dirigido el acto había solicitado protección a las
autoridades y esta no la brindo;
c. Porque en razón de especiales circunstancias que se vivían en ese momento el hecho era
previsible;”

110
Éste análisis lo hace el Tribunal antes de dar aplicación a los fundamentos objetivos de responsabilidad
del Estado por “actos de terrorismo” con los cuáles fue que se condenó al Estado ya que se entienden
que estos son subsidiarios a la aplicación de la falla, y como observaremos en su momento retomando
éste mismo fallo, es en los fundamentos objetivos donde se presentan en mayor grado las
contradicciones entre el Consejo de Estado y el Tribunal.

Se puede entender que el Tribunal Administrativo de Santander es aplicado y coherente con el Consejo
de Estado en su jurisprudencia al utilizar el fundamento de la Falla del Servicio36 en “actos de
terrorismo”, pero así mismo observamos casos en otros Tribunales Regionales, donde sus fallos
representan una franca contradicción con la jurisprudencia del Consejo de Estado en la aplicación del
fundamento falla del servicio. Un ejemplo de esto es el caso del DAS, en donde en sentencia de Febrero
9 de 1995, se hace referencia a las sentencias en las cuáles se condenó al Estado en primera instancia
fueron pronunciadas aplicando la responsabilidad por falla en el servicio, mientras que las sentencias
del Consejo de Estado se fundaron en la responsabilidad por daño especial. Así las cosas, en relación
con los perjuicios sufridos por un detective de la institución como consecuencia de la onda explosiva,
mientras el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró patrimonialmente responsable al
Estado por falla en el servicio, pues “la omisión de la administración pública fue causa eficiente del
daño logrado….” y por lo tanto “tal hecho es imputable al Estado a Título de falla”; el Consejo de Estado
decidió que la responsabilidad del Estado en éste caso “toma apoyo en la filosofía jurídica que informa
la responsabilidad por Daño Especial, y encuentra respaldo jurídico en el artículo 90 de la
Constitución…”.

Esta falta de coherencia no sólo representativa de los Tribunales a nivel vertical, pues un problema
similar se observa a nivel horizontal al interior de la jurisprudencia de la alta corporación, la cual utiliza,
en ocasiones, una técnica jurídica que no permite determinar con precisión cuáles son las razones de
derecho que explican porque procede, en cada caso, la responsabilidad patrimonial del Estado.

EL DAÑO ESPECIAL.
Además de la falla, se acude en un primer momento al daño especial. La utilización del daño especial
se hace de manera única y continua hasta el año 2000, año en el cual el Consejo gira en torno al riesgo,
a pesar de que se entienda que éste régimen ha sido abandonado, aunque gran parte de la
jurisprudencia diga otra cosa, se hace necesario ilustrarlo, ya que dentro del Consejo de Estado se
encuentran tendencias a seguir utilizándolo de manera errada como fundamento para el juez
administrativo.

El juez administrativo ha establecido en el “daño especial” que “se compromete la responsabilidad

patrimonial de la administración pública cuando, está en ejercicio de sus competencias y obrando en
el marco de sus disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y
anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe
normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación
estatal”. Acercándose al “principio de ruptura de igualdad de todos frente a las cargas públicas”, se
exige la existencia de un perjuicio anormal y especial, y que éste sea causado por una actividad legítima

111
de la administración; se toma el principio de igualdad de cargas para determinar el umbral en que éste
se quiebra para entrar a determinar la reparación; así como el carácter subsidiario y excepcional de esta
forma de responsabilidad ya que éste se examina cuando no logra encasillarse en otros regímenes de
responsabilidad.

En referencia específica ha “actos de terrorismo”, el juez administrativo considero excepcionalmente,

que, en ausencia de falla en el servicio, la víctima de estos sufre un “daño especial” que debe ser
asumido por toda la comunidad, idea que ha permitido en la mayoría de casos la indemnización por
actos de terrorismo. Esta misma idea que surge de la evolución jurisprudencial que ha tenido el Consejo
de Estado “de indemnizar, apoyándose en la teoría del daño especial cuando la autoridad cumple
legalmente con el deber de controlar el orden público”. Encontramos antecedentes directos y ligados
a actos terroristas en donde el Consejo de Estado ha declarado patrimonialmente responsable al
Estado, bajo esta orientación se condenó por la destrucción de una vivienda vecina a la sede de una
división del ejército, como consecuencia de la explosión de un “carro-bomba” dirigido contra aquella,
ya que “la administración tiene el deber jurídico de indemnizar los perjuicios causados por el
movimiento subversivo que llevo a cabo el atentado, con apoyo en la teoría del daño especial. Con
esto quiere significar que el comportamiento de la fuerza pública fue, desde todo punto de vista, licito,
pero el daño resulta anormal y excepcional, en relación con los que debe soportar la comunidad”. Así
mismo, en hechos similares, el Consejo de Estado condenó patrimonialmente al Estado por la
destrucción de un inmueble vecino a la Segunda División del Ejército en la ciudad de Bucaramanga,
como consecuencia de un atentado en el año 1989, en donde “el actor no estaba obligado a soportar
ese daño antijurídico, a pesar de la legítima actuación del Ejercito Nacional”.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, relativa a la reparación de los perjuicios ocasionados a terceros
por ataques guerrilleros contra la fuerza pública tiene una particular importancia, ya que en ella se
sustenta la aplicación del daño especial en materia de terrorismo. Por ello, el primer asomo en materia
de actos de terrorismo sustentado en el daño especial es la de julio 30 de 1992, donde encontramos
referencia a la utilización del daño especial para condenar al Estado por “actos de terrorismo”,
prescindiendo de la imputabilidad, es decir, en éste como en muchos fallos posteriores se prescinde
del elemento imputación para condenar al Estado, el cual se trata de dar solución en fallos posteriores,
sustentando directamente el daño especial en que cuando el objetivo es un bien o una persona
representativa del Estado el título de imputación directamente será el daño especial.

Pero la sentencia que inicio el desarrollo de la responsabilidad con fundamentos objetivos en “actos
de terrorismo” y a la cual se hacía referencia cada vez que se iba a condenar al Estado bajo éste
fundamento, es el fallo de septiembre 23 de 1994, expediente 8577 del doctor Julio Cesar Uribe, en el
caso DAS, que sustentado en gran parte en la aplicación del daño especial a las condenas por perjuicios
ocasionados por terceros en ataques guerrilleros contra la fuerza pública, en relación con la
responsabilidad de un peatón que falleció como consecuencia de la onda explosiva. Esta sentencia
merece las siguientes anotaciones tanto de reconocimiento como a nivel de críticas.

En primer lugar, el Consejo de Estado, al condenar éste tipo de violencia hace énfasis en su contenido
político; se refiere al ataque al DAS como “terrorista”, en donde se refiere a éste fenómeno “como la
modalidad más caracterizada en los países del tercer mundo, una expresión de violencia política que

112
encuentra ambiente propicio en la constante pugna entre quiénes no se resignan a conformarse en el
malestar social y aquellos que se empiezan a sostener un orden agresivo, explotador y polucionado”; y
resalta que éste tipo de acciones se orientan “a socavar las instituciones, lo que se explica por la solución
del personaje contra la cual se ejecutó. El fenómeno violento se dirigió, contra la organización estatal
con el fin de destruirla, o a la búsqueda de concesiones importantes”. Lo anterior sirvió, para que el
juez administrativo estableciera como exigencia sustentando la imputación al Estado, en la apreciación
de una relación de causalidad, en donde “el objeto directo de la agresión haya sido un establecimiento
militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al servicio del mismo, o un personaje representativo
de la cúpula administrativa, etc.”; exigencia de gran importancia, ya que esta como vinculo causal sirvió
como base para la imputación de las condenas al Estado con fundamentos objetivos hasta el año 2000,
y dentro de la conciencia de los abogados litigantes para identificar cuando se estaba en frente de una
posible aplicación de la teoría del daño especial.

En segundo lugar, el juez administrativo aplica al caso concreto la aplicación de la teoría del daño
especial y éste informado bajo un razonamiento de equidad8 manifiesta, “si en éste enfrentamiento
propiciado por los terroristas propiciado por los terroristas contra el Estado son sacrificados ciudadanos
inocentes, Se impone concluir que en medio de la lucha por el poder se ha sacrificado un inocente el
cual no tenía que soportar el daño causado. Así en el caso concreto, el daño resulta antijurídico, porque
un grupo de personas o una sola de estas, no tiene por qué soportar los daños que se generan con la
defensa del orden institucional frente a las fuerzas de la subversión, el actuar de la administración en
estos casos, es licito, pero ello no libera del deber jurídico de indemnizar los daños que se causen por
tal motivo”.

Éste es el inicio de una respuesta por parte del juez administrativo de evolucionar de acuerdo a las
circunstancias del país, a una realidad de reparar a las víctimas del terrorismo en ausencia de la falla en
el servicio; la evolución a una jurisprudencia de avanzada que no sólo se fundamenta en el daño
especial en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, sino va más allá de
parámetros legales abordando conceptos abstractos tales como la equidad y solidaridad, ligados a
parámetros constitucionales de “justicia”, concepto muchas veces reductor del derecho positivo. Pero
estos aportes en beneficio de las víctimas, a nivel de la dogmática de responsabilidad tienen una serie
de críticas.

Encontramos la incoherencia dentro de los fundamentos de primera instancia se remiten al “riesgo

excepcional”, el cual el Consejo de Estado sin ninguna explicación se aparta acogiendo el “daño
especial”; a su vez, aunque en beneficio de las víctimas, el juez no hace alusión a la exigencia de la
“especialidad” y de la “anormalidad” del perjuicio, el cual tendría claras explicaciones ya que la víctima
es única o hace parte de un grupo identificable, y que la acción terrorista causa por su naturaleza
misma, y por los medios empleados perjuicios graves en las personas y en los bienes que son fáciles
de probar. A la hora de establecer el “daño especial” como título de imputación, sustentado en un
ataque directo contra un objetivo representativo del Estado, el Consejo de Estado comete varios
errores; en primer lugar, la omisión del estudio de la naturaleza riesgosa o no de la acción creadora
del daño, debido a la naturaleza subsidiaria de la teoría del daño especial, y segundo, siendo el que
más problema genera, en la sentencia prescinde tácitamente de la imputabilidad, ya que el artículo 90
así lo pregona cuando expresa “Un Estado Social de Derecho no puede causar daños antijurídicos y no

113
indemnizarlos”. El Consejo argumenta válidamente el daño antijurídico “nadie está en la obligación de
soportar el conflicto que no ha creado”; por último, estas se sustentan en la aplicación de los Principios
del Estado Social de Derecho, los cuáles sustentaron los primeras leyes de ayuda humanitaria y que
reconocieron éste como un daño especial, más no que el Estado se hacía responsable de estos actos,
lo cual no elimina la imputabilidad de estos actos al Estado, es decir, la crítica se sustenta, en que el
Juez Administrativo debe aplicar de manera sistemática estos principios a la par del artículo 90, donde
basado en ellos no puede condenar en ausencia de imputabilidad.

Desde éste instante, el daño especial como fundamento de responsabilidad patrimonial del Estado por
“actos de terrorismo”, refiriéndose de manera constante a lo planteado en la sentencia de septiembre
23 de 1994, empezó a ser utilizado dentro de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por ejemplo, en
otro de los fallos en el caso DAS, en sentencia de 9 de Febrero de 1995, expediente 9550, en donde se
condenó patrimonialmente al Estado a reparar los perjuicios de un detective del mencionado
departamento, el Consejo de Estado nuevamente se aparta del Tribunal sustentado esta vez en la “falla
en el servicio”, la cual planteo “La omisión de la administración pública fue causa eficiente del resultado
logrado visto que, de tomarse las precauciones y medidas necesarias el atentado se hubiere evitado”,
el Consejo en sus consideraciones riñendo con una construcción clara del fundamento del “daño
especial” y su carácter subsidiario se aparta sin mayor explicación del estudio de la falla. Destaca que
los perjuicios sufridos por el funcionario fueron ocasionados por la explosión dinamitera dirigida por
las fuerzas de la subversión contra el edifico de la institución en cuestión, considerando “que esa
responsabilidad toma apoyo en la filosofía jurídica que informa la responsabilidad por daño especial, y
encuentra respaldo jurídico en el artículo 90 de la Constitución...”

Los dos fallos anteriores son los más representativos en la aplicación del daño especial en materia de
actos de terrorismo, donde en éste punto, el Consejo ha sido claro en expresar, “que la responsabilidad
por daño especial se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria,
de modo que a recurrirse a ella sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un
encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad”. Con base en esto se fundamentan
fallos posteriores sustentados en el daño especial, en estas sentencias se dice que se debe responder
patrimonialmente con base en el principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas
como fundamento mediato de responsabilidad, pero se olvida que tal principio como fundamento
mediato de responsabilidad, al igual que la falla en el servicio, el fundamento mediato por sí sólo no
desencadena la responsabilidad, ya que se hace necesario el fundamento inmediato; el desequilibrio
ante la igualdad de cargas públicas desencadena la responsabilidad del Estado cuando hay
causalidad naturalística exigida siempre en el daño especial, y se convierte en el fundamento inmediato,
pero en éste caso dicho equilibrio se constituye en el fundamento inmediato sin mediar la causalidad
naturalística; apreciación realizada por gran parte de la doctrina, que establecía que el “daño especial”
como fundamento para condenar al Estado por “actos de terrorismo”, carecía de una solidez jurídica, y
hacía noción de una aplicación errada de los principios de justicia y solidaridad, que sacrifica la técnica
y seriedad del juzgador, donde los medios utilizados son errados para fines que son claramente válidos.

EL RIESGO EXCEPCIONAL.

114
La jurisprudencia colombiana ha tomado la idea del riesgo, como fundamento al régimen de
responsabilidad por riesgo excepcional, al cual hace alusión, cuando se refiere a la utilización de
“recursos o medios” que generan una “situación de riesgo” para el particular, y ligado en cierta manera,
a la idea del equilibrio entre las cargas públicas que debe existir entre los administrados, idea última
que se acerca al fundamento del juez administrativo francés, en donde llega a considerar la falla en el
servicio simplemente como uno de los procedimientos técnicos de aplicación de esta responsabilidad.
Esta idea nacida por los daños ocasionados por redes eléctricas, y desde el año 1992, para todas las
actividades peligrosas que realiza el Estado en sus tareas legítimas, se observan bajo éste fundamento.

No obstante dicha claridad argumentativa, y no conforme el juez administrativo colombiano, pues

como observamos en páginas anteriores sostuvo la aplicación del daño especial como fundamento de
responsabilidad objetiva por actos de terrorismo, en los casos en los que el ataque era dirigido a un
objetivo representativo del Estado, de manera inexplicable, antes de proceder a la aplicación del daño
especial, el juez omitió el estudio del riesgo generado para la sociedad, de las edificaciones o personas
que podían ser objeto de un ataque terrorista. Hubiese sido más lógico, que las condenas realizadas
por el ataque a un CAI, un batallón, una estación de policía, etc. constituían un riesgo para la sociedad
en general, jamás se hubiese planteado la tesis del daño especial para resolver estos casos17.

Esta crítica al interior de la Alta Corporación, permitió que la afirmación de que “el daño especial fuera
el único fundamento de responsabilidad objetiva utilizado por el juez administrativo colombiano para
indemnizar a las víctimas por actos de terrorismo”18, se dejara a un lado, siendo en el año 2000, en
una sentencia en donde se niega una condena por falla en el servicio por la explosión de un carro
bomba en la ciudad de Cali el 3 de Marzo de 1990, en esta el Consejo manifestó “En efecto, si bien ha
sido reiterada la jurisprudencia extranjera, y fundamentalmente la francesa y la española, en el sentido
de expresar que el Estado no asume responsabilidad patrimonial alguna por éste tipo de actos incluidos
dentro de las denominadas operaciones de guerra, esta Sala se ha apartado de aquéllas, al considerar
que, dadas las circunstancias en que los mismos se producen, podrían resultar imputables a una acción
u omisión de la administración, que bien puede consistir en una falla del servicio, o en la exposición de
algunas personas a un riesgo excepcional, creado en cumplimiento del deber constitucional y legal del
Estado de proteger a la comunidad en general…… En otros eventos, como se vio, la imputabilidad surge
de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en
peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad
dirigida a proteger a la comunidad en general. No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción
u omisión reprochable de la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es causado
por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en
cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del
equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del
Estado”. La fórmula realizada por el Consejo es impecable en la apreciación del riesgo, pero comete un
error a nivel histórico, ya que en los casos estudiados por la jurisprudencia, la exposición de la víctima
al riesgo no fue lo determinante para condenar al Estado, cuando no se utiliza la falla en el servicio, y
además se hace referencia a fallos clásicos fundamentados en el daño especial como lo son el caso
DAS.

115
La sentencia de 10 de agosto de 2000, se le ha denominado como la sentencia hito en materia de
responsabilidad del Estado por “actos de terrorismo” sustentados en el “riesgo excepcional”, en donde,
de ahí en adelante, bajo la crítica a las bases utilizadas para la aplicación del daño especial, y más aún
la imputabilidad al Estado de un “acto terrorista”, el Consejo sostiene “que la imputabilidad surge de la
creación de un riesgo que es considerado excepcional, en la medida que se supone la puesta en peligro
de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad lícita dirigida
a proteger a la comunidad en general”. No se trata aquí, de una acción u omisión de la administración,
sino de la protección de un daño que, si bien es causado por un tercero, surge de la realización de un
riesgo excepcional, creado conscientemente por el Estado en cumplimiento de sus funciones, y es la
excepcionalidad del riesgo lo que hace la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita
el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado. Éste fallo cimienta la claridad de la
jurisprudencia sobre terrorismo; aclara la utilización del riesgo, pero vuelve a recaer en el mismo error,
cuando omitió el por qué no utilizar el “riesgo”, ahora se aparta del “daño” sin un porque, lo cual desde
éste momento genera, que en varios fallos desde el año 2000, se remitan al fundamento del daño
especial, dando posibilidad a que la utilización de estos darían el mismo resultado, en la búsqueda de
un fundamento múltiple de responsabilidad por “actos de terrorismo”, lo cual, es totalmente valido y
favorable a las víctimas, pero desde esta base es errado.

La aplicación del riesgo excepcional y la expedición del fallo de 10 de Agosto de 2000, tiene tres
antecedentes los cuáles permitirían la aplicación de “riesgo excepcional”: la utilización de esta por parte
de los Tribunales Administrativos; la sutil referencia a éste como posible parámetro de responsabilidad
en las consideraciones del Consejo de Estado en fallos por daño especial y la mezcla a menudo de las
nociones de “daño especial” y de “riesgo excepcional”. En el primer antecedente encontramos que el
juzgador de primera instancia acude al “riesgo excepcional” para condenar patrimonialmente al Estado
por “actos de terrorismo”, observemos dos ejemplos. El primero tiene que ver en el caso de la muerte
del Magistrado de la Corte Hernando Baquero Borda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
condenó al Estado utilizando el régimen del “riesgo excepcional”; así mismo, el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, en fallo de primera instancia, en la muerte de un transeúnte por el caso de la bomba
del DAS. El Tribunal considero que, si se destaca la causa eficiente del daño sufrido por los
administrados en éste caso que la conducta legítima de la administración y que éste debía ser reparado
en nombre de la solidaridad social, ya que genero una ruptura del principio de igualdad frente a las
cargas públicas, y que por lo tanto el régimen donde el litigio puede ubicarse es dentro del marco del
“riesgo excepcional”, a lo que posteriormente el Consejo de Estado en la sentencia 8577, revoco por el
daño especial.

El segundo antecedente, si bien es cierto que la mayoría de las condenas patrimoniales contra el Estado
hasta el año 2000, se realizaron con base en el “daño especial”, existen eventos en los cuáles pareciera
que el alto tribunal ha utilizado la idea del “riesgo” en materia de terrorismo, siendo sutil la
diferenciación con el fundamento del daño, por lo que se debe tomar con precaución ya que esto ha
sido causal de confusión dentro de la jurisprudencia administrativa, ejemplo de esto en el caso, es la
muerte de Pedro Octavio Parra Quintero, como “consecuencia de un ataque dinamitero que dirigió un
grupo contra fuerzas del orden el día 21 de julio de 1990 en Lebrija en Santander”.

116
El Consejo de Estado dentro de sus argumentos condenó al Estado haciendo alusión a la expresión
genérica de la “responsabilidad estatal sin culpa”, pero sin precisar literalmente sobre el fundamento
específico de responsabilidad objetiva en que se funda. Pareciere, que la idea del Juez se enfoca en
aplicar el régimen de “riesgo excepcional”23, ya predica la existencia de un riesgo de naturaleza
excepcional, además de los principios de igualdad y equidad como criterios de reparación del perjuicio
causado; pero, la construcción jurídica del juez administrativo es similar al “daño especial” lo cual deriva
en la confusión dentro de la jurisprudencia. Así, la idea del riesgo excepcional, está presente de manera
importante en el razonamiento del juez administrativo, ya que, a la idea del riesgo, a esta sentencia se
le suman otra serie de conceptos para sustentar la obligación estatal de reparación.

Éste antecedente va ligado al tercero, ya que esta idea del riesgo, utilizada en el fallo anterior pareciere
a su vez inmersa en el razonamiento del juez administrativo a pesar de las condenas por daño especial,
y para ello traemos a colación dos ejemplos. En el caso de la muerte del peatón en el caso DAS, basa
la condena en el “daño especial”, en los argumentos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se
hace alusión a la idea del “riesgo excepcional”; de igual manera, en la sentencia que condena
patrimonialmente al Estado por la destrucción de una vivienda vecina a una división del ejército en la
ciudad de Bucaramanga, como consecuencia de la explosión de un carro bomba activado por
miembros de una agrupación guerrillera y dirigido a esta sede, el Consejo condena por “daño especial”
pero funda su sentencia en la idea del riesgo.

Tras la expedición del fallo de 10 de Agosto de 2000, y los antecedentes de la aplicación del “riesgo”,
se inicia la expedición de fallos con base en el “riesgo excepcional”, pero aún se encuentra dentro de
las consideraciones de la Alta Corporación, el respaldo de los fallos proferidos con base en el “daño
especial” con la misma imprecisión, pero se hace énfasis en que el fundamento de la condena para el
caso concreto es el “riesgo excepcional”. Encontramos dentro de los fallos posteriores el caso del “Barrio
Campo Valdez” en la ciudad de Medellín, donde murieron 80 policías. Aquí los moradores cercanos al
CAI, como sucedió con los actores, quedaron sometidos a un peligro de particular gravedad, que
excedió notoriamente las cargas que deben soportar los administrados como contrapartida de los
beneficios que se derivan de la prestación de un servicio público, idea la cual fundamento
posteriormente la jurisprudencia administrativa en las condenas basadas en responsabilidad objetiva
por actos de terrorismo25.

La aplicación de la teoría del riesgo excepcional no ha sido un tema pacifico al interior del Consejo, ya
que esta no sólo ha sido sustento para condenar al Estado sino para absolverlo, es en el denominado
en el caso “Piendamó”, en el ataque de la guerrilla de las FARC el 5 de Agosto de 1994, a las
instalaciones del Banco del Estado, la Caja Agraria y la Estación de Policía de éste municipio, de donde
de estos ataques falleció el señor Gustavo Pérez Galíndez, ya que contradictorios los argumentos del
Consejo al utilizar el riesgo excepcional, y a su vez establecer que se exime de responsabilidad al Estado
porque se está en presencia del hecho de un tercero.

Esto merece críticas ya que en éste caso el ataque fue dirigido en parte a las instalaciones de la policía
a lo que el Alto Tribunal argumento “se observa que el señor GUSTAVO PÉREZ GALINDEZ murió en
momentos en los que un grupo al margen de la ley irrumpió en la población de Piendamó Cauca,
atacando no sólo las instalaciones de la Estación de Policía sino otras instituciones diferentes, como el

117
Banco del Estado y la Caja Agraria, desplegando así su actividad delictiva en contra de la comunidad
en general y provocando, como es lógico, la reacción defensiva de los miembros de la Policía Nacional.
En eventos como éste, la Corporación ha sostenido que no puede atribuirse responsabilidad alguna a
la Administración por los daños ocasionados, teniendo en cuenta que, tanto los agentes del Estado
como la ciudadanía fueron víctimas del ataque”, ¿Qué validez le dio el Consejo al criterio
reiteradamente dicho según el cual cuando el ataque es dirigido a una edificación representativa del
Estado, se ha creado un riesgo excepcional, que no obstante ser el daño producido por un tercero se
considera que concreto el peligro, el Estado no se exonera?, ¿Se hace en algún momento una
apreciación de los elementos o medios con que contaba la Fuerza Pública?. Es más, posteriormente el
mismo fallo vuelve y se confunde conceptualmente a la aplicación del daño especial y del riesgo
excepcional.

Si se observa el anterior fallo, éste muestra un problema complejo en materia de responsabilidad del
Estado, que se desprende a pesar de la utilización del riesgo excepcional como fundamento de
responsabilidad objetiva en “actos de terrorismo” por parte del Consejo de Estado y de su utilización
en la construcción completa del régimen tanto a nivel objetivo, como lo ha hecho dentro de la falla en
el servicio; en éste caso concreto y dentro de la utilización del riesgo excepcional, que es adecuado, no
se puede evitar que el hecho de la utilización exceda el marco general de la teoría del riesgo aplicable
a los casos en que el Estado realiza una actividad peligrosa; “En efecto esta teoría con su planteamiento
básico, funciona claramente cuando el Estado tiene la guarda de una actividad peligrosa, como la
conducción de vehículos automotores, la manipulación de vehículos automotores, que directamente
causan el daño. En cambio, cuando un tercero causa el daño, lo que sucede es que el Estado realiza
una actividad lícita (ejm. Instalar un CAI), que, en sí mismo, no es una actividad peligrosa, pero, que si
supone, con posterioridad, la creación de un riesgo anormal para quienes están alrededor en vista de
que los bienes o las personas de que se trata constituyen objetivos militares en la guerra interna que
se vive conforme al D.I.H.”.

El daño especial es residual, es el daño desproporcionado derivado de una actividad lícita, se pueden
extraer dos elementos esenciales:

 Especialidad – Desproporción.
 Actividad lícita.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACCIDENTES DE TRÁNSITO.

Comparativo entre fallos de la CSJ y del CdeE.

Fundamento: Para la CSJ – 2356 CC, y Art 90 CP –CdeE.

Presupuesto: Es la actividad peligrosa
Estructura: Que haya daño, antijurídico, ejercicio de actividad peligrosa, nexo.
Sujetos: Los administrados.

118
En cuanto al desarrollo jurisprudencial está desarrollado en dos tópicos:

 Neutralización (compensación de riesgo)

 No neutralización

Sentencia relevante fue la 2744 de 1984

Sentencia 10024 de 1997, ejecuta distinción entre fuerza mayor y causo fortuito.

¿Cómo me exonero de responsabilidad en el riesgo excepcional?

El caso fortuito no exime de responsabilidad

Entonces son: Hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor.

En el 2006 la Sentencia 14694 trata la neutralización.

En el 2007 se mantiene la teoría de la neutralización

Esta teoría se explica en que la conducción es una actividad peligrosa, donde un agente del Edo
conduce un vehiculó y un particular también, ambos ejercer actividad peligrosa, la teoría dice que como
ambos están generando un peligro para otro, allí no se analiza una responsabilidad objetiva si no que
se determina cual fallo, paso de riesgo excepción a analizar como falla en el servicio.

En el 2009 cambia la posición con la Sentencia 18039, si usted tiene una actividad peligrosa analícelo
por responsabilidad objetiva y esos elementos subjetivos analícelos para determinar cuál de las
conductas en desarrollo de una actividad peligrosa fue la determinante para ocasionar el daño.

En el 2010 Enrique Gil postula la desaparición de la neutralización y Becerra Saavedra toma de nuevo
la neutralización.

En el 2014, 2015 y 2016 se ratifica la no neutralización.

Conclusión.

Se quedan en la responsabilidad objetiva, y puede que en ese mismo supuesto de hecho se resuelva
como riesgo o como falla porque para que haya riesgo es necesario una actividad peligrosa, pero puede
suceder es que si se puede probar que hay una falla en el servicio.

El primer escaño es la falla ya que el riesgo tiene naturaleza subsidiaria.

Cuando hay actividad peligrosa el juez primero analiza falla y si no va a responsabilidad objetiva.

También ha establecido que lo importante no es la neutralización del riesgo sino determinar cuál fue
la conducta determinante en la causación del daño, para que se pueda imputar o compartir la
responsabilidad según el caso.

Si hay falla en el servicio, se falla con esta, si no, preguntamos si hay actividad peligrosa, si hay analizo
por riesgo excepcional y si no hay actividad peligrosa no hay riesgo.

119
 PERJUICIOS.
1. Materiales:
1.1. Daño emergente.

El daño emergente es un tipo de daño de naturaleza económica, definido como la pérdida del
patrimonio, salida de dinero (erogaciones o desembolsos), o de un bien o recurso, en el que la víctima
debe incurrir para lograr el restablecimiento después del daño sufrido.

1.2. Lucro cesante.

El lucro cesante es una categoría de perjuicio material, de naturaleza económica, de contenido

pecuniario, es decir, que puede cuantificarse en una suma de dinero, y que consiste en la afectación o
menoscabo de un derecho material o patrimonial, reflejado en la ganancia o ingreso que se ha dejado
de percibir, que no ingresara al patrimonio de la persona cuando se le ha causado un daño.

De este concepto se pueden establecer las siguientes características: es un ingreso, utilidad, ganancia
o renta que proviene de una actividad económica o productiva cuyo titular es la persona afectada por
el daño causado, se deja de recibir cuando se sufre un daño y puede ser percibido a título de
indemnización por las víctimas directas o indirectas cuando se imputa al causante del perjuicio la
obligación de reparar.

2. Inmateriales:
2.1. Daño Moral:

¿Cómo indemniza el Consejo de Estado el Daño Moral?

El Consejo de Estado en varias decisiones de unificación entendió que el daño moral se debía
indemnizar según el evento y según el grado de filiación de las víctimas de determinada manera:

A. Muerte:

REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE

MUERTE
REGLA GENERAL

NIVEL NIVEL NIVEL NIVEL NIVEL 5

1 2 3 4
Relacione Relación Relación Relación Relaciones
s afectivas afectiva del 2° afectiva del 3° afectiva del 4° afectivas no
conyugale de de de familiares -
sy consanguinid consanguinid consanguinid terceros
paterno ad o civil ad o civil ad o civil damnificad
filiales (abuelos, os
hermanos y
nietos)

120
Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15%
Equivalencia
en salarios 100 50 35 25 15
mínimos

Para niveles 1 y 2 hay una presunción, y es que el daño moral se presume, esto implica que la carga de
la prueba en principio recae en la parte demandada o en la entidad del Estado que tendrá que certificar
que esas personas que están en el nivel 1 y 2 no padecieron ese perjuicio (mostrando que no había
vínculo afectivo y se hace con el interrogatorio de parte o con testimonios de 3ros).

Para los niveles 3,4 y 5 la parte demandante tiene que demostrar el sufrimiento (esto se prueba a través
de un dictamen pericial de un psicólogo o con testimonios).

El tope máximo es de 300 SMLMV, el Consejo dice que si se logra certificar que el año que sufrieron
esas personas excede las condiciones normales en las que ocurren esas situaciones, el tope máximo de
reconocimiento será de 300 SMLMV, para esto debo usar distintos medios de prueba. Estas hipótesis
se presentan por violación a derechos humanos.

B. Lesión.

Se deben tener en cuenta siempre los niveles.

REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa Relación afectiva Relación afectiva Relación Relaciones
y relaciones del 2º de del 3º de afectiva del 4º afectivas no
afectivas consanguinidad consanguinidad de familiares -
conyugales y o civil (abuelos, o civil consanguinidad terceros
paterno- hermanos y o civil. damnificados
filiales nietos)

S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V.

Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15
Igual o superior al 40% e inferior al
50% 80 40 28 20 12
Igual o superior al 30% e inferior al
40% 60 30 21 15 9
Igual o superior al 20% e inferior al
30% 40 20 14 10 6
Igual o superior al 10% e inferior al
20% 20 10 7 5 3

Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5

Si la lesión es igual o superior al 50% la indemnización será del 100 SMLMV.

Si la lesión es igual o superior a 40% pero inferior al 50% se reconoce 80 SMLMV.

121
El juez será quien fije el porcentaje, lo ideal es que a través de la junta de calificación de invalidez o
simplemente por un perito avaluador del daño corporal (médico), si las partes no solicitaron dictamen,
el juez se apoyara en las demás pruebas que reposen en el expediente.

C. Privación injusta de la libertad.

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Reglas para liquidar el Víctima directa, cónyuge o Parientes en el 2º Parientes en el 3º Parientes en el 4º Terceros

perjuicio moral derivado de la compañero (a) permanente de de de

consanguinidad
privación injusta de la libertad y parientes en consanguinidad consanguinidad y afines hasta el damnificados
el 1° de consanguinidad 2º

Término de privación injusta 50% del 35% del 25% del 15% del

Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la

en meses
Víctima directa Víctima directa Víctima directa Víctima directa

SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV

Superior a 18 meses 100 50 35 25 15

Superior a 12 e inferior a 18 90 45 31,5 22,5 13,5

Superior a 9 e inferior a 12 80 40 28 20 12

Superior a 6 e inferior a 9 70 35 24,5 17,5 10,5

Superior a 3 e inferior a 6 50 25 17,5 12,5 7,5

Superior a 1 e inferior a 3 35 17,5 12,25 8,75 5,25

Igual e inferior a 1 15 7,5 5,25 3,75 2,25

Se presumen en el nivel 1 y 2 todos los daños morales, tanto para la muerte, lesión y privación, a partir
del 3 debe probarse.

En la acción popular hay obligación de colaborarle a las partes en las prácticas de pruebas, para eso
hay un fondo económico.

El juramento estimatorio no se exige en contencioso administrativo, si se adopta se estaría limitando

el Art 16 de la Ley 446, tendría un límite a la reparación integral.

2.2. Daño a un bien constitucional o convencionalmente protegido.

Excepcionalmente se compensa y con medidas no pecuniarias.

2.3. Daño a la salud.

122
Era lo que se entendía daño a la vida de relación y que después paso a llamarse daño funcional, la
doctrina ha discutido su denominación y sobre su independencia del daño moral. En últimas se impone
la posición de Enrique Gil diciendo que ese daño se denominaría daño a la salud.

Si el C. de. E en cumplimiento del Art 16de ley 446 que ordena la reparación constitucional, que estipulo
que el daño a un bien constitucionalmente protegido debía indemnizarse o repararse, porque se eleva
a un rango especial al daño a la salud.

Precisiones:

1. Solo se le reconoce a la víctima.

2. Se reconoce en un máximo de 100 SMLMV como regla general y excepcionalmente se
reconocen 400 SMLMV, específicamente por violaciones a los derechos humanos.

REPARACION DEL DAÑO A LA

SALUD REGLA
GENERAL
Gravedad de la lesión Víctima directa

S.M.L.M.V.
Igual o superior al 50% 100
Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80
Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60
Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40
Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10

Se usa la misma lógica que para el daño moral, se reconoce solo a la víctima y se evalúa la gravedad
de la lesión con un dictamen pericial que sea el que determine la gravedad y cuantía de la lesión, sin
embargo, nada impide sino existe dictamen el juez discrecionalmente ubique la indemnización en
cualquiera de esos rangos según considere la gravedad de la lesión.

El Consejo de Estado creo unas reglas para determinar la gravedad de la lesión y las circunstancias del
hecho dañoso para efectos de la indemnización.

Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen
alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y
cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se
considerarán las siguientes variables:

 La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica

(temporal o permanente).
 La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura
corporal o mental.

123
  La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.
 La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.
 La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.
 Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.
 Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.
 Los factores sociales, culturales u ocupacionales.
 La edad.
 El sexo.
 Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la
víctima.
 Las demás que se acrediten dentro del proceso.

En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor
intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en
la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda
superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser
proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas.

En conclusión, la liquidación del daño a la salud se efectuará conforme a la siguiente tabla:

REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD

CONCEPTO CUANTÍA
MÁXIMA
REGLA GENERAL 100 S.M.L.M.V.
REGLA DE EXCEPCIÓN 400 S.M.L.M.V.

Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no acumulativos, de
manera que la indemnización reconocida no podrá superar el límite de 400 S.M.L.M.V.

El daño moral se les reconoce a todos los familiares, distinto el daño a la salud que se le reconoce
solamente a la víctima.

Si se es parte demandante y el daño causa la esterilidad de la víctima eso afectaría su cónyuge, la

justificación es la reparación integral, podría solicitarse cualquier indemnización distinta a la que se han
enlistado, es más, se podría solicitar la indemnización de cualquier derecho violentado con la causación
del daño que sea constitucional o convencionalmente protegido, aquí seria el derecho a la familia, Si
es parte demandada se argumenta con la decisión de unificación.

Los criterios que se señalaron anteriormente no son excluyentes sino concurrentes si es del caso.

124
Puede concurrir daño a la salud y daño moral y daño convencionalmente protegido.

Daños Materiales:

 Lo que se indemniza es dinero que el fallecido en los casos de muerte deja de proveer.
 Las rentas de capital sobreviven al fallecido.

Los capitales, frutos, cosechas e inmuebles sobreviven al fallecido, entonces estos no se indemnizan.

 Los ingresos pueden comúnmente probarse a través de testimonios y documentos (partiendo

de la base que se tenga un empleo formal, si esto no ocurre el Consejo de Estado aprueba que
se pruebe a través de testimonios).

Presunciones en la Liquidación del Lucro Cesante:

 Si no se prueba el monto de los ingresos se presume que es el SMLMV. – Aplica también para
las ocasiones cuando el fallecido se dedicaba a una actividad informal y no logro establecer el
monto de sus ingresos.
 Si se aplica el SMLMV no se actualiza la renta. – Hay una fórmula para actualizar la regla ya que
si se tomara como base el SMLMV asume que es el actual y no tiene que retrotraer el salario de
la fecha en la que ocurrieron los hechos
 Si no se prueba el monto prestaciones se presume que corresponden al 25%. -
 Se aplican las reglas de liquidación de sociedad conyugal y legales de sucesiones.
 Se presume que el mayor de los cónyuges moriría primero para efectos de la liquidación

En Contencioso Adtivo hay posibilidad de condenas en abstracto, es decir, el juez verifico que hay un
perjuicio, pero no logro cuantificarlo y se dan 60 días para que el interesado interponga un incidente
de liquidación de perjuicios, en ese orden es posible que el juez entienda que con los testimonios no
queden probados los ingresos del fallecido y por ello debe aplicar unas presunciones o una regla de
presunción que la jurisprudencia ha estipulado.

En un caso concreto puede que un testigo sea de oídas “que le dijeron” – En estos eventos donde está
probado que había un ingreso, pero no el monto para evitar una condena en abstracto, lo que puede
hacer es servirse de las presunciones.

1. Daño Emergente.
2. Lucro Cesante.

125
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Santiago Posada.
LA LIQUIDACIÓN DEL DAÑO
La liquidación del daño, cuantifica el objeto de la traslación patrimonial en favor del patrimonio de la persona lesionadas, en

esa traslación patrimonial está la satisfacción indemnizatoria a favor de la víctima, que será o no plena, dependiendo de la

forma como la victima solicite la reparación de su perjuicio y como el juez lo cuantifique.

En los eventos de conciliación en derecho administrativo, lo más importante que ha de tenerse en claro es la cuantificación del
daño. En efecto, cuando el Estado está dispuesto a conciliar es porque está en presencia de un álea jurídica razonable.

El daño retoma su máxima importancia en la medida en que los demás elementos para que se declare la responsabilidad han
sido establecidos o se presume razonablemente que lo podrán estar.

Hay una presunción del consejo de estado, y es que se evalúa a cerca de la población recluía que después
lograban su libertad, cuanto tardaba para rehabilitarse económica o socialmente y esta es de 8.25 el
consejo de estado se adopta esta postura y se le debe indemnizar a esa persona incluso 8.25 meses
después a título de daño inmaterial.

Tener presente las presunciones porque sirven cuando en el proceso hay ausencia probatoria.

Daño emergente: Son perjuicios causados al grupo familiar y a la víctima producto del daño en su
inmediatez son todos aquellos costos asumidos y que se derivan del daño mismo y su atención.

Importante:

1. Se puede probar a través de cualquier medio de prueba, no hay restricción alguna.

2. El consejo de estado ha sido por el concepto de asumió de daño, ha sido reacio adoptar la
indemnización de daño emergente futuro que consiste en los gastos a futuro producidos por el
daño, normalmente estos se ven en responsabilidad medica donde una víctima queda con secuelas
y debe asumir por el resto de su vida unos medicamentos, atenciones médicas y demás.
3. Daño constitucionalmente protegido o daño convencional: en cumplimiento del art 16 de la
reparación integral se ordena o de indemniza una atención de por vida al paciente en ese tipo de
situaciones en aras de indemnizar el daño.

REPARACIÓN DIRECTA:

En Colombia se adoptó un modelo dualista en materia de juicio o de evaluación de los actos de la

administración, se dice que es dualista porque en Colombia hay una jurisdicción especial que enjuicia los
actos de la administración.

126
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Santiago Posada.
Como sello característico de la jurisdicción se comienza a conocer a la jurisdicción contencioso
administrativo como la jurisdicción para el estado, se entendía que el juez que estaba ahí para resolver
estaba inclinado para proteger los intereses de la institucionalidad y del estado

Decreto 0184: El estado podría a través del auto admisorio de la demanda que aportara el expedient3e de
las actuaciones que habían producido la acción.

- Las excepciones se declaran de oficio,

- Se tenía un grado jurisdiccional de consulta, especial donde se tomaban las decisiones cuando la
defensa no era ni material ni técnica

Con la ley 1437: La legislación procesal que hoy rige es una legislación para el ciudadano.

- Consejo de estado (5 secciones)

- Tribunal administrativo
- Juez administrativo de circuito

La lógica procesal que se aplica es algo distinta a la que se aplica en la jurisdicción ordinaria, porque en
nuestro caso hay una presunción de legalidad que tiene una importancia jurídica porque normalmente las
decisiones que se toman en la jurisdicción contencioso administrativa son declaratorias de derecho, no
constitutivas y excepcionalmente de condena

El origen de esta jurisdicción: Es el control que el administrado reclamaba de la actuación del estado, así
como los particulares respondían de todas sus actuaciones el estado también comenzó a responder
cuando se le causaba un daño antijurídico a un administrado y para ello la doctrina entendió que el
administrado tenía unos medios de control siendo estas unas herramientas que tiene el administrado para
limitar el poder del estado.

MEDIOS DE CONTROL JUDICIALES: eran entendidas como las acciones.

Para efectos de limitar la actuación del estado en materia de daños:

1- Reparación directa
2- Perjuicios causados a un grupo (acción de grupo)

Según sea el origen del daño será el medio de control

Contrato=controversias contractuales

Particular= acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Particular= Nulidad

127
 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Santiago Posada.

La reparación directa en Colombia esta regida por el procedimiento ordinario que se le aplica al medio de
control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales, es decir será el
mismo procedimiento que se le aplica a esos otros medios de control.

El procedimiento consta de 3 etapas

1- Presentación demanda hasta finalizar la audiencia inicial: Se traba el litigio y se fija el destino al que
va encaminado la acción judicial
2- Desde finalizar audiencia iniciar hasta finalizar audiencia de pruebas: se practican las pruebas
3- Notificación de la sentencia: se presentan las alegaciones y se dirige el litigio

PREMISAS:

1- Se introduce la posibilidad de que los demandantes puedan integrar dictámenes periciales desde
el principio
2- La redacción tradicional o común en las demandas de reparación directa se componen de dos
pretensiones una donde se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del estado y
una segunda pretensión donde se solicita la condena indemnización y el pago de los perjuicios
ocasionados con la actuación de la administración
3- La redacción que se puede sugerir para efecto metodológicos con las demandas de respiración
directa en un capítulo de hechos relacionados con el daño y los perjuicios y otros capítulos de
hechos relacionados con la responsabilidad misma
4- El momento procesal oportuno para proponer o para evidenciar las causales eximentes de
responsabilidad es la contestación de la demanda, es ahí donde el apoderado de la entidad del
estado le va a proponer al juez que tenga en cuenta las causas extrañas.
5- El momento procesal más importante está en la primera etapa y se llama la fijación del litigio porque
en esta se debe tener en cuenta varias cosas:
i) Todos los jueces tienen una forma diferente de fijarla, hay algunos que permiten que las
partes se pronuncien y sugieran una fijación del litigio hay otros que fijan el litigio luego de
contrastar los hechos de la demanda y los hechos admitidos en la contestación esto es
importante para identificar qué es lo que el demandante y demandado deben probar en el
litigio, en consecuencia si a usted la parte contraria le admite un hecho como cierta, el juez
debería excluirlo del litigio judicial y entenderse probado, siempre y cuando ese hecho sea
susceptible de verificación con la mera manifestación de voluntad de la contraparte y se
deben mirar cuales son los hechos que quedan probados en la etapa siguiente. Yo como
demandante dentro de mis hechos afirmo que la administración me envió una propuesta de
compra del inmueble que me ocupo de manera permanente y para ellos solicito que se llame
a declarar al funcionario de la administración que de manera verbal hizo la propuesta, si la

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Santiago Posada.
administración admite ese hecho, el juez no tendrá por qué decretar la prueba testimonial
que tiende a certificar ese hecho.
ii) En la fijación de litigio que se hace o se lleva a cabo en la audiencia inicial regulada en el
artículo 180 se deben tener en cuenta lo recursos que proceden contra todas las decisiones
que se toman en esa audiencia.
iii) Cuando la contra parte aporta un dictamen pericial el momento oportuno para que se
reclame o se aporte el escrito a través del cual se solicita aclaraciones o complementaciones
de ese dictamen en esa audiencia inicial

La Notificación es un acto que tarda mínimo 25 días el traslado es de 30 días contestación, luego un
traslado secretarial para oponerse al as excepciones y luego viene el auto mediante el cual se fija la fecha
de la audiencia inicial (la audiencia inicial la última decisión que se toma es el decreto de pruebas)

En materia de responsabilidad del estado lo importante es la prueba que se allegue, la argumentación

jurídica le corresponde a la judicatura.

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