25000-23-26-000-2000-01956-01 (29208) Ley 80

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede, declara de
oficio nulidad absoluta de cláusula de declaratoria de caducidad de

contrato de consultoría / NULIDAD PARCIAL DE CONTRATO - Por objeto
ilícito en cláusula / NULIDAD PARCIAL DE CONTRATO DE
INTERVENTORÍA - Respecto de cláusula exorbitante de caducidad /
CONTRATO ESTATAL DE CONSULTORÍA - Pertenece al cuarto grupo de
contratos excluidos de las facultades exorbitantes / CONTRATO DE
INTERVENTORÍA - Prohibición de inclusión de cláusula exorbitante o
excepcional / CLÁUSULA EXORBITANTE O EXCEPCIONAL - Regulación.
Normatividad aplicable / CLÁUSULA EXORBITANTE O EXCEPCIONAL -
Eventos / CLÁUSULA DE DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE CONTRATO
- Objeto ilícito. Declara nula, ya que por el contrato no existía facultad en
cabeza de la administración / NULIDAD DE OFICIO - Faculta del juez /
FALTA DE COMPETENCIA PARA EXPEDIR ACTO ADMINISTRATIVO QUE
DECLARÓ LA CADUCIDAD DEL CONTRATO - Cláusula excepcional
improcedente en contrato de consultoría
Encuentra la Sala que la controversia que dio origen al presente proceso tuvo su
génesis en la declaratoria de caducidad del contrato de consultoría (…) celebrado
(…) entre el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” y la señora (…). En
la cláusula décima estipularon las partes la facultad exorbitante de caducidad
administrativa (…). Ahora bien, según lo dicho anteriormente, el contrato de
consultoría es de aquellos que se encuentran comprendidos en el grupo cuarto, es
decir es de aquellos no están incluidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en
los cuales no era jurídicamente posible pactar cláusulas exorbitantes, en tanto que
la Ley no impartió autorización expresa para ello. (…) En este caso la declaratoria
de caducidad recayó sobre un contrato de consultoría en los cuales, como se vio,
no era jurídicamente posible incluir ese tipo de cláusulas y si bien es cierto que en
el clausulado del contrato (…) las partes contratantes convinieron en la posibilidad
de que la entidad pública pudiera declarar la caducidad del contrato en mención,
no lo es menos que en este caso la entidad demandada no estaba facultada por la
Ley para ello. Así las cosas, encuentra la Sala que en este caso la entidad
demandada carecía de competencia funcional para declarar la caducidad del
contrato (…). [Así las cosas,] observa la Sala que la cláusula décima del contrato
No. 257/99, a través de la cual se facultó al Jardín Botánico de Bogotá “José
Celestino Mutis” para que declarara la caducidad del contrato en mención, se
encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que la misma habilita a la
Administración a ejercer una potestad de la cual no goza respecto de este tipo de
contratos, tal como se indicó anteriormente. En este caso la cláusula décima
octava del contrato (…) se encuentra viciada de nulidad por objeto ilícito por
contravenir normas de orden público, en tanto que por tratarse de un contrato de
consultoría, no resultaba posible pactar la cláusula de caducidad del contrato,
dado que dicha estipulación es a todas luces contraria al mandato constitucional
según el cual la autoridad pública no puede hacer sino aquello que la Ley le
autorice, norma que delimita el campo de acción de la Administración frente a los
administrados y que goza de la naturaleza de orden público. (…) Así las cosas, la
Sala procederá a declarar de oficio la nulidad absoluta de la cláusula (…) no sin
antes advertir que en virtud de los dispuesto por el artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo “el juez administrativo queda facultado para declararla
de oficio [se refiere a la nulidad absoluta] cuando esté plenamente demostrada en
el proceso…”.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS - Autorización de

inclusión o pacto de cláusula exorbitante o excepcional / CLÁUSULA
EXORBITANTE O EXCEPCIONAL - Normatividad o regulación aplicable /
CLÁUSULA EXORBITANTE O EXCEPCIONAL - Eventos / CONTRATO DE
INTERVENTORÍA - Prohibición de inclusión de cláusula exorbitante o
excepcional / CADUCIDAD DE CONTRATO - cláusula exorbitante o
excepcional. Normatividad o regulación aplicable / CADUCIDAD DE
CONTRATO - No estudia de fondo. No procede su estudio por nulidad de
la cláusula que contiene dicha facultad exorbitante en el contrato /
NULIDAD PARCIAL DE CONTRATO - Por objeto ilícito en cláusula
En tratándose de contratos que tienen por objeto la prestación de un servicio

público hay cabida a la inclusión de cláusulas excepcionales, en el caso que ahora
se examina, el objeto del contrato de consultoría no comportaba la prestación de
un servicio público de ahí que no resulte necesario siquiera examinar si en el
presente asunto tendría lugar, o no, la aplicación de la cláusula de caducidad por
fuerza de esa circunstancia.
PERJUICIOS MATERIALES - Liquidación. Criterios / UTILIDAD ESPERADA

- Cálculo sobre el 10% del valor del contrato / UTILIDAD ESPERADA -
Aplicación del IPC. Fórmula actuarial
Para efectos de calcular el monto de la utilidad y ante la falta de elementos que

conduzcan a la tasación del perjuicio, en tanto que no se tiene información
respecto de los componentes del precio pactado en el contrato, se acudirá al
criterio de la Sala Plena de la Sección con arreglo al cual se estimó, con base en
la equidad, en un 10% del valor del contrato. Así pues, (…) suma que equivale a la
utilidad esperada por la contratista, la cual se procederá a actualizar (…) [a través
de] la fórmula usualmente utilizada que se aplicará es: Valor actualizado, igual al
valor histórico (correspondiente a la suma de $3’385.688, esto es a la utilidad que
esperaba recibir la contratista al vencimiento del plazo contractual), multiplicado
por el resultado del índice de precios al consumidor final (IPC vigente a la fecha de
la sentencia) dividido por el índice de precios al consumidor inicial (IPC vigente en
la fecha en que la contratista esperaba recibir el valor total de la utilidad del
contrato). En el asunto sub judice la fecha que se utilizará como aquella a partir de
la cual la contratista esperaba recibir la utilidad del contrato es (…) la duración del
contrato, de acuerdo con la cláusula sexta, (…). [Ahora bien,] en relación con los
intereses que se pide sobre esta cifra, la Sala considera que no hay lugar a
condenar a la entidad demandada por tal concepto, puesto que las resoluciones
mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato (…) se presumen
ajustadas al ordenamiento jurídico hasta que la presente sentencia que declarará
su nulidad se halle en firme, de ahí que la obligación de pago reconocida en esta
providencia sólo surge a partir de su ejecutoria.
PERJUICIOS MORALES POR PERJUICIOS CAUSADOS EN ACTIVIDAD

CONTRACTUAL - Niega
En relación con los perjuicios morales reclamados por la parte actora, resulta
pertinente establecer, como lo señaló la Corporación en sentencia del 8 de febrero
de 2001, que en materia contractual es perfectamente válido que el Juez condene
por concepto de perjuicios morales causados con ocasión de la actividad
contractual estatal, no obstante, dicho reconocimiento está condicionado, al igual
que la indemnización por cualquier otro tipo de perjuicio, a la prueba de su
existencia. (…) Así las cosas, sin duda alguna, la prueba del perjuicio es condición
necesaria para que proceda su restablecimiento y como quiera en el presente
asunto la parte demandante no acreditó la existencia de los perjuicios morales, no
habrá lugar a concederlos.
COSTAS - No condena / AGENCIAS EN DERECHO
La Sala tampoco reconocerá suma alguna por concepto de agencias en derecho y

las denominadas por la parte actora en la demanda “erogaciones pecuniarias” en
que, según la parte actora, habría incurrido en este proceso. Lo anterior habida
cuenta que no hay prueba en el expediente de esos gastos.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON
Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).
Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01956-01(29208)
Actor: MARTHA EDUVIGES HERNANDEZ MENDOZA
Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA - JARDIN BOTANICO DE

BOGOTA “JOSE CELESTINO MUTIS”
Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACION SENTENCIA)
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en

contra de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2004 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión,
mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.-ANTECEDENTES
1. La demanda.
El día 31 de agosto de 2000, la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza, por

conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó demanda ante
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de
controversias contractuales, en contra del Distrito Capital y el Jardín Botánico de
Bogotá “José Celestino Mutis”, a la que señaló como parte demandada. Planteó
las siguientes pretensiones - se transcribe tal cual se halla en el expediente,
incluso con errores -1:
“1. Se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 001 y 109 del 14 de

Enero y 24 de Marzo de 2000 expedidas por EL JARDIN BOTANICO
DE BOGOTA JOSE CELESTINO MUTIS, mediante las cuales,
respectivamente, se declaró la caducidad del Contrato No. 257 de 14
de Octubre de 1999, celebrado entre la entidad demandada y mi
representada, y se resuelve el recurso de reposición, confirmándose la
anterior.
2. Condénase al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA JARDIN BOTANICO

DE BOGOTA JOSE CELESTINO MUTIS, a pagar a la señora MARTHA
EDUVIGES HERNANDEZ MENDOZA, el valor de los perjuicios
materiales (daño emergente y lucro cesante), que le fueron
ocasionados, los cuales ascienden, aproximadamente a la suma de
SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000,00) Moneda Legal, o
en su defecto de conformidad con los que resulte probado en el
proceso, monto que ha de ser actualizado en su valor.
3. Condénase al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – JARDIN

BOTANICO DE BOGOTA JOSE CELESTINO MUTIS, a pagar a la
señora MARTHA EDUVIGES HERNANDEZ MENDOZA, el valor de 500
gramos de oro puro, al precio que tenga el gramo a la fecha de
ejecutoria de la sentencia que finiquite el proceso, según la certificación
del Banco de la República, por concepto de los perjuicios morales
ocasionados.

BOTANICO DE BOGOTA JOSE CELESTINO MUTIS, a pagar a la
señora MARTHA EDUVIGES HERNANDEZ MENDOZA, la
demandante, las erogaciones pecuniarias en que incurra en forma
directa por causa o con ocasión del trámite del presente proceso.

BOTANICO DE BOGOTA JOSE CELESTINO MUTIS, al pago de las
agencias en derecho por este proceso, aplicando las que se refieren a
los asuntos que se llevan a cuota Litis.
6. A la sentencia que ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en

los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso
Administrativo”.
2. Hechos.
En su escrito de demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos:
1
Folios 2 al 9 del cuaderno No. 1.
2.1. Entre la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza y el Jardín Botánico de
Bogotá “José Celestino Mutis” se celebró el contrato de consultoría No. 257, cuyo
objeto consistió en “realizar el diagnóstico y diseño participativo en el sector vía a
oriente del proyecto sur con Bogotá”.
2.2. Se indicó en la demanda que una vez legalizado el contrato en mención, el

día 5 de noviembre de 1999, la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza, le
solicitó a la Directora del Jardín Botánico de Bogotá agilizar la entrega del anticipo,
con el fin de poder dar inicio a la ejecución del contrato.
2.3. Sostuvo que la demandante no sólo suscribió el contrato de consultoría en

mención, sino que, además, era miembro del grupo de profesionales que hacía
parte de dos contratos No. 245-99 y 255-99 celebrados entre el Jardín Botánico de
Bogotá y los señores Jorge William Penna Guevara y Enrique Cuestas Moreno,
respectivamente.
2.4. Manifestó que mediante comunicación de fecha 8 de noviembre de 1999 la

Directora del Jardín Botánico de Bogotá remitió copia a la demandante de un
concepto jurídico, en el cual textualmente se habría expresado lo siguiente: “… sin
entrar en mayores análisis es claro que el comprometer a una persona en la
ejecución de diversos proyectos, cuya sumatoria de disponibilidad es superior al
100% de su tiempo, violaría los principios de buena fe que debe regir la
contratación estatal y vulneraría los deberes que deben cumplir los contratistas y
compromete la cabal y oportuna ejecución del contrato”.
2.5. Sostuvo que la entidad demandada constriñó a la demandante para que

renunciara a prestar sus servicios profesionales como miembro del grupo de
colaboradores que ejecutarían los contratos No. 245-99 y 255-99 celebrados con
los señores Jorge William Penna Guevara y Enrique Cuestas Moreno,
respectivamente, por considerar - la entidad demandada – “que el hecho de
participar en esos tres proyectos configuraba de antemano el incumplimiento a los
referidos contratos por falta de disponibilidad de tiempo, y de otra parte, hacia
evidente la mala fe por parte del contratista”.
2.6. Señaló que a pesar de que la demandante no estaba de acuerdo con las
apreciaciones efectuadas por la entidad demandada, procedió a renunciar a ser
parte del grupo que ejecutaría los contratos en mención - No. 245-99 y 255-99 -,
ello con el fin de proceder a dar inicio al contrato de consultoría No. 257-99 que
había suscrito con la entidad demandada.
2.7. Manifestó que no siendo suficiente con la renuncia de la demandante a los

dos contratos en mención, la entidad demandada buscó a toda costa que
desistiera también del contrato de consultoría No. 257-99 que había suscrito con la
entidad demandada, fue así como “con fundamento en el referido concepto
jurídico, y sin percatarse además que la citada demandante había ya renunciado a
prestar sus servicios profesionales en los contratos de los señores PENNA y
CUESTAS, la Directora del Jardín Botánico, en actuaciones desviadas de su recto
proceder, no ordenaba girar los anticipos a los otros contratistas ya renombrados,
hasta tanto mi representada [Martha Eduviges Hernández Mendoza] no
renunciara al contrato 257-99 debidamente legalizado”.
2.8. Afirmó que la demandante le había puesto de presente a la entidad

demandada acerca de “los perjuicios que se le causaban con la ilegal actitud de la
Directora de la Institución”. Así mismo, indicó que mediante comunicación del 24
de noviembre de 1999 la demandante le manifestó a la Directora del Jardín
Botánico de Bogotá “que la deja en libertad para que adjudique el contrato 257-99
a otro contratista”.
2.9. Adujo que la Directora de la entidad demandada le envió a la señora Martha

Eduviges Hernández Mendoza un proyecto de acta de terminación bilateral del
contrato de consultoría No. 257-99, la cual no había sido firmada por la citada
señora.
2.10. Sostuvo que mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 1999 la Directora

del Jardín Botánico de Bogotá amenazó a la demandante con declarar la
caducidad del contrato No. 257-99 si no renunciaba a él; igualmente, afirmó que
en comunicación dirigida a la Directora el 23 de diciembre de 1999, la demandante
le indicó que se encontraba “en total disposición de iniciar el Contrato que
ilegalmente había sido suspendido por el JARDIN BOTANICO DE BOGOTA JOSE
CELESTINO MUTIS”.
2.11. Señaló que el día 18 de enero de 2000 se le notificó a la demandante la

Resolución No. 001 del 14 de enero de 2000, por medio de la cual la entidad
demandada declaró la caducidad del contrato No. 257-99, dispuso hacer efectiva
la cláusula penal pecuniaria, la garantía única de cumplimiento y ordenó liquidar el
referido contrato, “aduciendo como causal, la mala fe de la contratista y la
evidente paralización del contrato por falta de disponibilidad de tiempo”.
2.12. Expresó que mediante Resolución No. 109 del 24 de marzo de 2000 la
entidad demandada resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto
en contra de la anterior decisión.
2.13. Indicó que no había lugar a declarar la caducidad del contrato No. 257-99, en
tanto que no era cierto que la demandante hubiese obrado de mala fe o hubiere
incurrido en incumplimiento del contrato.
2.14. Agregó que “con la conducta administrativa del JARDIN BOTANICO DE

BOGOTA JOSE CELESTINO MUTIS de declarar la caducidad del Contrato de
Consultoría No. 257-99 por una causal legalmente inexistente, se le han causado
a la accionante serios y graves perjuicios económicos y morales”.
3. Normas violadas y concepto de violación
La parte demandante sostuvo que las resoluciones demandadas vulneraron los

artículos 2, 6, 25, 29, 83, 124 y 209 de la Constitución Política; los artículos 18, 30,
75 y 77 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 3, 14, 28, 30, 34 y 35 del Código
Contencioso Administrativo, por las siguientes razones:
Señaló que con la expedición de los actos que se atacan en la demanda, la

entidad demandada vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la
demandante, en tanto que no le puso en conocimiento a la señora Martha
Eduviges Hernández Mendoza de “las presuntas irregularidades que podían
afectar la celebración del contrato, presuntas irregularidades que de inmediato
fueron calificadas por la administración, en flagrancia del artículo 83 de la
Constitución Política, como temeridad y mala fe”.
Sostuvo que le correspondía a la entidad demandada, previo a celebrar el contrato

de consultoría No. 257-99 con la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza,
verificar si ésta se encontraba, o no, “impedida para que le fuera adjudicado el
referido contrato, y no esperar a la suscripción del mismo, para exigirle renunciar a
éste”.
Igualmente manifestó que en el evento de que la Directora del Jardín Botánico de
Bogotá considerara “haberle adjudicado de manera errada el referido contrato [a
la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza]”, lo correcto era proceder a
demandar su propio acto, es decir la resolución por medio de la cual le adjudicó el
contrato de consultoría No. 257-99 “y no tratar de cubrir su falta con actuaciones
que no sólo perjudicaron los fines previstos por el Distrito, sino que lesionaron
gravemente los derechos e intereses de la contratista”.
Manifestó que la demandada vulneró el principio de la buena fe “al exigir a la

demandante para poder ejecutar el Contrato de Consultoría No. 257-99, renunciar
a prestar sus servicios profesionales en el grupo de trabajo que desarrollaría los
proyectos previstos en los Contratos de Consultoría Nos. 245 y 255 de 1999, y
luego obtener su renuncia, exigir renunciar también al contrato a ella adjudicado
so pena de ser declarada la caducidad, que fue lo que finalmente se declaró”.
Señaló que con la expedición de la resolución mediante la cual se declaró la

caducidad del contrato de consultoría No. 257-99, se vulneró el postulado de la
buena fe, toda vez que la mencionada declaratoria tuvo su fundamento en una
“causal que no estaba estipulada en el contrato suscrito… ni normada en la Ley
80 de 1993”.
Precisó que la entidad demandada se “extralimitó en el ejercicio de sus funciones,

abusando de su autoridad, por cuanto actuó con fundamento en un hecho, como
fue el que la accionante participara en dos contratos como miembro del equipo
que adelantaría los respectivos proyectos, y como postulante directa para la
adjudicación de otro proyecto, que calificó de inmediato como constitutivo de
afectación grave y directa del cumplimiento del Contrato de Consultoría No. 257-
99 y evidente paralización del mismo”.
4. Actuación Procesal.
La demanda presentada el 31 de agosto de 2000 2, fue admitida por auto del 26

de septiembre de 2000 3 y, notificada en legal forma al Ministerio Público el 2 de
2
Anverso del folio 9 del cuaderno No.1.
3
Folio 12 del cuaderno No.1.
octubre de 2000 4, al Distrito Capital de Bogotá 14 de agosto de 2002 5 y al
Jardín Botánico de Bogotá el 4 de septiembre de 2002 6.
5. Contestación de la demanda.
5.1. El Jardín Botánico de Bogotá contestó la demanda para oponerse a las

pretensiones7. Al respecto manifestó que la Directora de la entidad demandada
obró de conformidad con las leyes y en acatamiento de los principios generales
que informan la contratación administrativa.
Sostuvo que no era cierto que la entidad demandada hubiese constreñido a la

señora Martha Eduviges Hernández Mendoza para que renunciara a ser parte del
equipo de apoyo de los señores Penna Guevara y Cuestas Moreno con quienes la
entidad suscribió dos contratos.
Manifestó que la entidad demandada “consideró al momento de examinar las

hojas de vida de los miembros de los equipos de apoyo que al estar una sola
persona comprometida en tres proyectos en tiempo que excedía su disponibilidad
física era ilógico, absurdo y por lo mismo comprometía la correcta ejecución de los
contratos a desarrollar”.
Propuso como excepción la “IMPOSIBILIDAD DE DESCONOCER O IR EN

CONTRA DE LOS PROPIOS ACTOS”; al respecto señaló que las partes
contratantes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el
procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, de tal
manera que si la entidad licitante y los proponentes no obran conforme a la buena
fe contravienen las exigencias éticas del ordenamiento positivo y nace, en
consecuencia, para el sujeto afectado, el derecho a obtener la reparación del daño
sufrido.
Señaló que la demandante obró contraviniendo el postulado de la buena fe, toda

vez que suscribió “tres cartas de compromiso (dos como profesional de apoyo y
una como proponente) en tres convocatorias diferentes, pero que habrían de
4
Anverso del folio 12 del cuaderno No. 1.
5
Folio 17 del cuaderno No. 1.
6
7
ejecutarse concomitantemente; lo que a todas luces constituía una burla a la
administración pública y una falta inadmisible”.
Afirmó que no obstante haber “salido escogidos dos de los proponentes que la
tenían como profesional de apoyo [la señora Martha Eduviges Hernández
Mendoza] no renunció a su integración inmediatamente sino que fue necesaria la
reclamación de la entidad en el sentido de que debía hacerlo por imposibilidad
física de ejecución”.
Indicó que al evidenciar la entidad demandada que la demandante no sólo no

estaba en condiciones de ejecutar el contrato que suscribió con la entidad sino
que tampoco estaba interesada en desarrollar el mencionado negocio jurídico,
procedió a declarar la caducidad del contrato No. 257-99.
Por último, sostuvo que en la investigación que adelantó la Personería Delegada

para las Entidades Descentralizadas respecto de las supuestas irregularidades en
la declaratoria de caducidad, se profirió “auto de archivo definitivo” con
fundamento en que las resoluciones demandadas ante esta jurisdicción se
hallaban plenamente ajustadas a derecho.
5.2. El Distrito Capital de Bogotá contestó la demanda para oponerse a las

pretensiones y en cuanto a los hechos relatados en la demanda aceptó unos y
rechazó otros8.
Sostuvo que los actos demandados fueron debidamente expedidos y se

fundamentaron en hechos reales como lo fue la falta de disponibilidad de
tiempo con que contaba la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza para
cumplir con el objeto del contrato de consultoría No. 257-99. Agregó que la
anterior circunstancia, sin duda, “conduce a la paralización del contrato como lo
dispone la Ley 80 de 1993”, de ahí que resultaba procedente declarar la caducidad
del contrato por fuerza de esa circunstancia.
Así mismo, indicó que la entidad demandada con la expedición de los actos
atacados en la demanda obró según los principios orientadores de la contratación
administrativa y en aras de “garantizar los fines de la contratación, esto es, el
cumplimiento de los cometidos estatales, la continua y eficiente prestación de los
8
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados”.
Expuso que no fue la entidad demandada la que permitió la celebración del

contrato de consultoría No. 257-99 “bajo las irregularidades que hace ver el
accionante, pues quien está en la obligación de saber y así expresarlo que se está
comprometiendo en otros contratos o proyectos, no es la administración, sino el
interesado en celebrar un contrato con la entidad”.
Manifestó que la “administración al cerciorarse (luego de celebrado el convenio)

de la falta de tiempo de la contratista para dar cumplimiento al objeto contractual,
es apenas lógico que debía tomar las medidas correspondientes a evitar que por
esa razón la función no se cumpla y proceder de acuerdo con el estatuto de la
contratación, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa”.
Afirmó que no era cierto que se hubiese desconocido el derecho de defensa y el

debido proceso de la demandante con la expedición de los actos demandados,
toda vez que se le permitió instaurar los recursos de Ley que procedían en contra
de esos actos.
Propuso las siguientes excepciones:

- Inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la
Alcaldía Mayor de Bogotá: Al respecto, señaló que en el presente asuntó se
configuró una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Alcaldía
Mayor de Bogotá, puesto que el Jardín Botánico de Bogotá es un organismo
autónomo del sector central de la administración, dotado de autonomía
administrativa, personería jurídica, patrimonio propio y por ende capacitado para
comparecer por si sólo al proceso y responder por las eventuales condenas,
máxime cuando se observa que la Alcaldía no actuó en la celebración o ejecución
del contrato por cuya causa se demanda.
- Inepta demanda por falta de los requisitos formales: Señaló que en este caso era
requisito esencial precisar el concepto de violación, lo cual, según dijo la entidad
demandada, no se habría realizado en la demanda.
- Ausencia de causales que invaliden los actos demandados: Afirmó que las
resoluciones mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de
consultoría mencionado fueron debidamente proferidas y motivadas, por lo cual no
había lugar a declarar su nulidad.
6. Los alegatos de conclusión.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B,

mediante auto del 22 de octubre de 2002, abrió el proceso a pruebas 9 y, a
través del proveído del 24 de septiembre de 2003, dispuso correr traslado para
alegar de conclusión 10, oportunidad procesal en que se pronunciaron la parte
demandante y demandada para reiterar los argumentos expuestos en la
demanda y en la contestación, respectivamente 11.
El Ministerio Público guardó silencio.
7. La sentencia de primera instancia
Como se expuso al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante sentencia
proferida el 7 de septiembre de 2004, negó las súplicas de la demanda 12.
En cuanto a la excepción propuesta por la Alcaldía Mayor de Bogotá

denominada “inepta demanda por falta de los requisitos formales al no
indicarse el concepto de la violación”, señaló el a quo que si bien en la
demanda no existía propiamente un acápite titulado “concepto de violación”, sí
se hacía referencia a las normas que, con la expedición de los actos
demandados, se habrían vulnerado, razón por la cual no había lugar a declarar
probada la excepción propuesta.
Sostuvo que en el presente asunto se presentó una falta de legitimidad por

pasiva respecto de la Alcaldía Mayor de Bogotá, toda vez que el Jardín
Botánico de Bogotá era una entidad de carácter descentralizado con personería
jurídica, patrimonio propio y dado que fue esta última entidad la que celebró
contrato por cuya causa se demanda, la primera entidad debía excluirse del
presente proceso.
9
Folios 52 y 53 del cuaderno No. 1.
10
11
12
Folios 116 al 142 del cuaderno principal.
De otra parte, el a quo -luego de revisar las pruebas obrantes en el proceso-
concluyó que “el JARDIN BOTÁNICO DE BOGOTÁ JOSÉ CELESTINO MUTIS
actuó conforme a la Ley para declarar la caducidad del contrato No. 267 de
1999”.
Al respecto señaló que en este caso se produjo una paralización en la

ejecución del contrato de consultoría por cuya causa se demanda, “tanto es así
que la contratista aparecía haciendo parte del equipo profesional de otros dos
contratos que se estaban desarrollando para la misma entidad, lo que
implicaba que no contaba con la disponibilidad suficiente para desarrollar el
contrato No. 257-99”.
Sostuvo entonces que en el presente asunto concurrieron todos los

presupuestos de que trata la causal prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de
1993, disposición que se refiere a la facultad que tiene la Administración para
declarar la caducidad de un contrato, en el evento de que se presente un
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecten de
manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencien que puede
conducir a su paralización, lo cual ocurrió en el asunto que se examina.
Expresó que la actuación desplegada por la entidad demandada no contrarió

precepto legal alguno, puesto que “al emitir el acto administrativo, lo hizo
debidamente motivado”.
Afirmó que en este caso los actos demandados se encontraban lo

suficientemente motivados y que se respetó el debido proceso de la
demandante.
Igualmente indicó que en comunicaciones dirigidas al Jardín Botánico de

Bogotá, la hoy demandante le reconoció que no podía desarrollar el objeto del
contrato de consultoría No. 257-99, con lo cual la entidad demandada, en aras
de lograr un acuerdo con la contratista, resolvió emitir un acta de terminación
bilateral del contrato, la cual se negó a firmar la demandante.
Por lo anterior concluyó que “efectivamente se presentó una paralización en la

ejecución del contrato No. 257 de 1999, es más, ni siquiera se pudo comenzar
su ejecución, y en vista de que la contratista no cumplía con el requisito de
disponibilidad temporal para su ejecución la entidad demandada se vio en la
obligación de aplicar la cláusula exorbitante de la caducidad”.
8. El recurso de apelación
De manera oportuna, la parte demandante interpuso recurso de apelación en

contra de la providencia de primera instancia con el fin de que se revoque la
decisión y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda 13.
Como fundamentos de su inconformidad señaló que en ninguno de los términos

de referencia se planteó siquiera la prohibición de que una misma persona se
presentara simultáneamente a tres convocatorias, en dos de las cuales formaba
parte de los profesionales que apoyaban las propuestas y, en la tercera, en
calidad de oferente.
Siendo así señaló que no era cierto que, cuando presentó su oferta en una
convocatoria y alternativamente se ofreció a participar como parte del grupo de
profesionales en las otras dos propuestas, hubiese violado el principio de la
buena fe.
Expuso que “motivar una declaratoria de caducidad con las implicaciones que
ello representa tanto para la Administración como para el Contratista, apoyada
en el incumplimiento de las obligaciones a cargo de éste, afectando de manera
grave y directa la ejecución del contrato y amenazado su paralización, sin
consultar la situación fáctica de los hechos, es a todas luces ilegal”.
Sostuvo que, una vez se le adjudicó el contrato de consultoría No. 257-99,

renunció a ser parte del grupo de profesionales encargado para la ejecución de los
dos contratos celebrados entre los señores Penna Guevara y Cuestas Moreno y el
Jardín Botánico de Bogotá, con lo cual quedaba con la disponibilidad suficiente
para ejecutar el contrato de consultoría en el cual ella era la contratista.
Así las cosas, manifestó que para el momento en que se profirió el concepto
jurídico con fundamento en el cual se expidió el acto mediante el cual se declaró
la caducidad del contrato No. 257-99 y según el cual había superado
13
Recurso presentado y sustentado el 20 de septiembre de 2004. Folios 145 al 149 del cuaderno principal.
ostensiblemente la disponibilidad del 100% de su tiempo, ya había renunciado al
grupo de profesionales en los otros dos proyectos, con lo cual quedaba con la
disponibilidad suficiente para ejecutar el contrato a ella adjudicado.
Afirmó que el hecho de hacer parte de dos proyectos, al mismo tiempo que fuera
contratista en el contrato de consultoría No. 257-99, no podía ser considerado
como un motivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo suyo y, menos aún,
llegarse a la conclusión de que por fuerza de esa circunstancia el desarrollo del
contrato No. 257-99 se vería afectado de manera grave.
9. El trámite de segunda instancia.
El recurso presentado dentro del término legal dispuesto para ello, fue admitido
por auto del 2 de diciembre de 2005 14 y mediante proveído del 13 de marzo de
200615 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al
Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de
fondo, oportunidad procesal en la que se pronunciaron el Distrito Capital de
Bogotá y el Jardín Botánico de Bogotá para reiterar los argumentos expuestos
en la contestación de la demanda y en el fallo de primera instancia 16.
El Ministerio Público guardó silencio.
II.- CONSIDERACIONES
Para efectos de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el

estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia, 2) el ejercicio oportuno de la
acción, 3) las pruebas que obran en el expediente y, 4) el caso concreto.
1. Competencia
Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta

necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo
de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la
parte demandante.
14
Folios 188 del cuaderno principal.
15
Folio 190 del cuaderno principal.
16
Folios 191 al 200 del cuaderno principal.
Sea lo primero decir que el contrato sobre el cual versa la presente controversia es
un contrato de consultoría, celebrado por el Jardín Botánico de Bogotá “José
Celestino Mutis”, cuya naturaleza jurídica es la de un establecimiento público
adscrito a la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio 17.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de

las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 18 prescribe,
expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias
generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, así entonces, teniendo en cuenta que el
Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” tiene el carácter de entidad
estatal, resulta del caso concluir que esta Corporación es la competente para
conocer del presente asunto.
Adicionalmente, la Sala es competente para conocer del asunto, en razón del

recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Tercera, Sala de Descongestión, el 7 de septiembre de 2004, en un proceso con
vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor
se estimó en sesenta millones de pesos ($60’000.000) 19, mientras que el monto
exigido al momento de su presentación 20 para que un proceso adelantado en
ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble
instancia era de veintiséis millones trescientos noventa mil pesos ($26.390.000)
(Decreto 597 de 1988).
2) Ejercicio oportuno de la acción.
Según el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de
la Ley 446 de 199821, norma que resulta aplicable al presente asunto, la acción
17
Decreto 040 del 5 de febrero de 1993 – Alcalde Mayor de Bogotá -.
18
Art. 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para
conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o
cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”
19
Suma de dinero que según el actor corresponde al valor de los perjuicios materiales que le fueron causados.
20
31 de agosto de 2000.
21
Artículo 44 de la Ley 446 de 1998, numeral 10: “En las relativas a contratos, el término de caducidad será
de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho
que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:
contractual caduca al vencimiento del término de dos años contados a partir de la
ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento;
para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de
liquidación y ésta es efectuada unilateralmente por la Administración, el plazo para
accionar judicialmente comenzará a contarse a partir de la ejecutoria del acto
administrativo que la apruebe; si la Administración no lo liquida dentro de los dos
meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o del que
establece la Ley, se podrá acudir a la jurisdicción dentro de los dos años
siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.
En el caso sub iudice, resulta menester aclarar que las pruebas obrantes en el
expediente dan cuenta de la existencia del contrato de consultoría No. 257
celebrado el 14 de octubre 1999 entre el Jardín Botánico de Bogotá “José
Celestino Mutis” y la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza, el cual fue
liquidado de manera unilateral por la entidad demandada mediante la Resolución
No. 231 del 25 de julio de 2000, de suerte que el término de caducidad de la
acción empezó a correr a partir de la ejecutoria de este último acto, la cual ocurrió
el 31 de agosto de 200022.
Así las cosas, en el presente asunto, dado que la demanda se formuló el día 31 de
agosto de 2000 y la caducidad de la acción, contada a partir de la fecha de
ejecutoria del acta de liquidación del contrato No. 257-99, corrió desde el 31 de
agosto de 2000 hasta el 31 de agosto de 2002, resulta evidente que la demanda
a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o
debió cumplirse el objeto del contrato;
b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde
la terminación del contrato por cualquier causa;
c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar
dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más
tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración
no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en
su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación
en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de
liquidar;
(…)”.
22
Entre los folios 454 al 456 del cuaderno de pruebas No. 1, obra copia del Edicto de notificación de la
Resolución No. 231 del 25 de julio de 2000, mediante la cual la Directora del Jardín Botánico de Bogotá
liquidó de manera unilateral el contrato No. 257-99.
Se observa que el Edicto de notificación se fijó en la Secretaría General del Jardín Botánico el día 9 de agosto
de 2000 por el término de diez (10) días y se estableció el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del
día siguiente de la notificación personal o la desfijación del edicto para interponer el recurso de reposición en
contra de la anterior resolución.
Así las cosas, comoquiera que el Edicto se desfijó el 23 de agosto de 2000 y el término de los cinco (5) días
con que se contaba para interponer el recurso de reposición venció el 30 de agosto de 2000, se concluye que la
Resolución No. 231 del 25 de julio de 2000 quedó ejecutoriada el 31 de agosto de 2000.
se presentó oportunamente, es decir dentro de los dos años previstos en la Ley
para ello.
3. Las pruebas que obran en el expediente
3.1. Documentos.
Obran en el proceso, debidamente decretados y aportados, los siguientes 23:
- Certificado de existencia y representación de la Compañía de Seguros Cóndor

S.A.24
- Contrato de consultoría No. 257 celebrado el 14 de octubre de 1999 entre la

señora Martha Eduviges Hernández Mendoza y el Jardín Botánico de Bogotá
“José Celestino Mutis”, cuyo objeto consistió en “realizar el diagnóstico y diseño
participativo en el Sector Vía a Oriente del proyecto Sur con Bogotá”. Se estipuló
como valor del contrato la suma de treinta y tres millones ochocientos cincuenta y
seis mil ochocientos ochenta pesos ($33’856.880) y un plazo de ejecución de tres
(3) meses, contados a partir del día hábil siguiente a la aprobación de la garantía
única de cumplimiento25.
- Antecedentes del contrato No. 257 de 1999, tales como los términos de
referencia y la propuesta presentada por la señora Martha Eduviges Hernández
Mendoza26.
23
En cuanto al valor probatorio de los documentos aportados en copia simple, la Corporación en sentencia de
unificación del 28 de agosto de 2013 zanjó el tema y expuso lo que se transcribe a continuación:
“En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que
fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por
el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de
esos documentos.
Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad
procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las
etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas…
En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los
documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría
afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el
formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.)”.
De conformidad con la cita jurisprudencial que viene de verse y en aplicación de los principios de lealtad
procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, es claro entonces que la prueba documental
aportada en copia simple que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no
fue cuestionada en su veracidad tiene plena eficacia demostrativa.
24
Folios 413 al 415 del cuaderno de pruebas No. 1.
25
26
Folios 528 al 657 del cuaderno de pruebas No. 1. Folios 1 al del cuaderno de pruebas No. 3.
- Certificado de reserva presupuestal del contrato No. 257-99, expedido por el Jefe
de Presupuesto del Jardín Botánico de Bogotá el 14 de octubre de 1999 27.
- Póliza No. 99461000035 expedida por la Compañía de Seguros Aurora S.A.,

para efectos de amparar el anticipo, el cumplimiento y las prestaciones sociales a
que diera lugar el contrato No. 257-99 celebrado entre la señora Martha Eduviges
Hernández Mendoza y el Jardín Botánico de Bogotá. Igualmente obra la
“APROBACION DE LA GARANTIA UNICA DE CUMPLIMIENTO” por parte de la
Directora del Jardín Botánico de Bogotá de fecha 22 de octubre de 1999 28.
- Comunicación de fecha 12 de octubre de 1999, mediante la cual la señora

Martha Eduviges Hernández Mendoza renunció irrevocablemente a ser parte del
grupo de profesionales que ejecutaría el contrato No. 255-99 celebrado entre el
señor Enrique Cuestas Moreno y el Jardín Botánico de Bogotá 29.
- Comunicaciones cruzadas entre el señor Enrique Cuestas Moreno y la Directora

del Jardín Botánico de Bogotá30.
- Escrito de fecha 19 de octubre de 1999, contentivo de la renuncia – no se

encuentra el nombre del destinatario de la comunicación - presentada por la
señora Martha Eduviges Hernández Mendoza a formar parte del grupo de
profesionales que ejecutaría el contrato celebrado entre el señor William Penna y
el Jardín Botánico de Bogotá, cuyo objeto consistió en “la realización Fase I y II
del proyecto ‘Bogotá en su Casa’ en los sectores de Bolonia y Ladrilleras” 31.
- Concepto Jurídico elaborado el 5 de noviembre de 1999 por una firma de

abogados, mediante el cual se examina la posibilidad de declarar la caducidad del
contrato No. 257-99, por una supuesta falta de disponibilidad de tiempo de la
contratista para ejecutar el objeto del contrato. Así mismo, obra alcance al
concepto jurídico en mención32.
27
Folio 523 del cuaderno de pruebas No. 1.
28
Folio 520 al 522 del cuaderno de pruebas No. 1.
29
30
Folios 13 y 22 del cuaderno de pruebas No. 2.
31
32
- Comunicaciones cruzadas entre la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza
y la Directora del Jardín Botánico de Bogotá 33.
- Acta denominada “de terminación bilateral del contrato No. 257-99” suscrita el 25
de noviembre de 1999 únicamente por la Directora del Jardín Botánico de
Bogotá34.
- Resolución No. 001 del 14 de enero de 2000, a través de la cual la Directora del
Jardín Botánico “José Celestino Mutis” declaró la caducidad del contrato No. 257
de 1999 e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento que amparaba el
contrato en mención. Reposa el Edicto notificando el contenido de la resolución en
mención, así como el recurso de reposición interpuesto por la señora Martha
Eduviges Hernández Mendoza en su contra35.
- Resolución No. 109 del 24 de marzo de 2000, mediante la cual la Directora del
Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”, resolvió de manera negativa el
recurso de reposición que se interpuso en contra de la Resolución No. 001 del
2000. Obra copia de la notificación personal a la señora Martha Eduviges
Hernández Mendoza de fecha 27 de marzo de 2000 36.
- Resolución No. 231 del 25 de julio de 2000, por medio de la cual la Directora del
jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” liquidó unilateralmente el
contrato de consultoría No. 257 de 1999. En el anverso del folio 452 del cuaderno
de pruebas No. 1 obra constancia de la notificación personal a la señora Martha
Eduviges Hernández Mendoza. Así mismo reposa copia del Edicto notificando el
contenido de la resolución en mención37.
- Cuentas de cobro expedidas por el Jardín Botánico de Bogotá y dirigidas a las

Compañías Aseguradoras Aurora S.A. y Cóndor S.A., con el fin de obtener el pago
de la garantía única de cumplimiento, la cual se ordenó hacer efectiva con la
declaratoria de caducidad del contrato No. 257-99 38.
33
Folios 37 al 38, 40 al 41 del cuaderno de pruebas No. 2. Folios 501 al 502, 507 al 509 del cuaderno de
pruebas No. 1.
34
35
Folios 425 al 428, 482 al 484, 485 y 486 del cuaderno de pruebas No. 1.
36
37
Folios 422 al 424, 454 al 456 del cuaderno de pruebas No. 1.
38
Folios 198 al 201, 222 del cuaderno de pruebas No. 3.
- Otras comunicaciones dirigidas a la Oficina Jurídica del Jardín Botánico de
Bogotá “José Celestino Mutis” y a las Compañías de Seguros Cóndor S.A. y
Aurora S.A., relacionadas con la garantía que amparó el contrato No. 257/99 39.
- Resolución No. 035 del 10 de mayo de 2002, en virtud de la cual el Director del
Jardín Botánico “José Celestino Mutis”, consideró que si bien con la expedición de
la resolución que declaró la caducidad del contrato No. 257/99 se generó en
cabeza del Jardín Botánico “la expectativa del recaudo de TRES MILLONES
TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO
PESOS ($3.385.688.00) M/CTE. Correspondientes al cobro de la Garantía única
de cumplimiento…”, resultaba para la entidad demandada “excesivamente
dispendioso y desgastador” perseguir ese recurso ante la Compañía Aseguradora,
razón por la cual dispuso la “anulación del derecho contingente creado a favor del
Jardín Botánico, con ocasión de la expedición de la resolución 001 del 14 de
enero de 2000”40.
- Otros documentos concernientes al contrato de consultoría No. 257/99, tales

como el “ACTA DE LIBERACIÓN DEL REGISTRO PRESUPUESTAL No. 1067-
1999” y la copia de la publicación de la Resolución No. 001 del 14 de enero de
2000 en el periódico Nuevo Siglo41.
- Auto de archivo definitivo de fecha 20 de septiembre de 2000 dentro de la

investigación que adelantó la Personería Delegada para la Vigilancia
Administrativa de las Entidades Descentralizadas II de Bogotá en relación con la
declaratoria de caducidad del contrato No. 257 de 1999 42.
- Contrato No. 245 celebrado el 1 de octubre de 1999 entre el Jardín Botánico

“José Celestino Mutis” y el señor Jorge William Penna Guevara, así como la
propuesta y demás documentos que hacen parte del mencionado contrato 43.
- Contrato No. 255 celebrado el 12 de octubre de 1999 entre el Jardín Botánico

“José Celestino Mutis” y el señor Enrique Cuestas Moreno, así como los
documentos relacionados con el contrato en cita 44.
39
Folios 410 al 412, 416 al 421, 430 al 438, 448 del cuaderno de pruebas No. 1.
40
41
Folios 439, 463 al 465, 478 del cuaderno de pruebas No. 1.
42
43
Folios No. 1 al 210 del cuaderno de pruebas No. 1. Folios 245 al 447 del cuaderno de pruebas No. 3.
3.2. Testimonios.
Obran el expediente los siguientes testimonios 45:
- El señor JORGE WILLIAM PENA GUEVARA rindió declaración, de cuyo texto se

extraen los siguientes apartes – se transcribe tal cual se halla en el expediente -:
“Preguntado: Manifiéstele al despacho lo que sepa o le conste acerca del

contrato No. 257 de 1999, celebrado entre la entidad demandada y la
demandante. Respondió: El proyecto tenía el mismo nombre del que
mencioné antes pero lo que cambiaba era el sector. Ese era el sector sur
occidental, antigua vía Villavicencio. Ese es un proyecto que ella [Martha
Eduviges Hernández Mendoza] había ganado con el Jardín Botánico y tenía
una duración de 3 meses… En mi propuesta ella iba como trabajadora social
mía con una dedicación de medio tiempo, entonces cuando ella ganó su
propuesta, ella me comentó que no podía trabajar porque tenía otra para
desarrollar, el día que ella firmó el contrato en el Jardín Botánico nosotros
teníamos una reunión ese día a las diez de la mañana y ella firmó el contrato a
las nueve. El objetivo de la reunión de nosotros era presentar todo el grupo de
profesionales que iba a trabajar en mi proyecto. Martha como estaba dentro
del grupo de profesionales asistió para aclarar las cosas, comentar que tenía
otro proyecto por lo cual le era difícil trabajar en el mío. En ese momento la
interventora de los dos proyectos… vio incompatibilidades porque estaba en
mi propuesta y también tenía un contrato aparte… En vista de esto la Dra.
Martha Hernández presentó su renuncia al proyecto que yo estaba manejando
y esto fue notificado al Jardín Botánico donde se propuso como nueva
socióloga a la Dra. Patricia Alameda, la cual fue aprobada, y entró a
reemplazar a la Dra. Hernández…”.
- Por su parte el señor ENRIQUE CUESTAS MORENO en su testimonio precisó –

se transcribe tal cual se halla en el expediente -:
“PREGUNTADO: Sírvase informarnos si tiene conocimiento de que sucedió

con la ejecución del contrato 257, en caso afirmativo quién lo ejecutó?
RESPONDIO: Ese contrato no se ejecutó porque a ella [Martha Eduviges
Hernández Mendoza] la obligaron a renunciar y para que no perdiera el trabajo
trabajara en el contrato de William, pero el de ella no se ejecutó…”.
4. Caso concreto.
En el presente asunto encuentra la Sala que lo que se cuestiona es la legalidad de

las Resoluciones Nos. 001 del 14 de enero de las 2000 y 109 del 24 de marzo de
la misma anualidad proferidas por la Directora del Jardín Botánico de Bogotá
44
Folios 211 al 407 del cuaderno de pruebas No. 1. Folio 14 al 21 del cuaderno de pruebas No. 2. Folios 448
al 638 del cuaderno de pruebas No. 3.
45
“José Celestino Mutis”, mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato
de consultoría No. 257-99.
4.1. La cláusula de caducidad en los contratos estatales.
La caducidad administrativa de los contratos estatales es una potestad

excepcional cuyo ejercicio conlleva la terminación de la relación contractual, sin
derecho a que el contratista respectivo pueda percibir indemnización;
consecuencialmente, le genera a éste inhabilidad para celebrar contratos con
entidades estatales46. Tal declaratoria resulta constitutiva del siniestro de
incumplimiento, el cual es necesario para hacer efectivas las garantías respectivas
y da lugar a la imposición y ejecución de la cláusula penal pecuniaria, si ésta
hubiere sido pactada en el respectivo contrato.
El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 define la caducidad como: “La estipulación en

virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la
entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por
terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”
De acuerdo con dicha previsión legal, la caducidad conlleva la imposición de una

sanción por causa del incumplimiento del contrato; sin embargo, no se trata de
cualquier incumplimiento, sino que debe ser de aquellos que impidan o amenacen
la continuidad de la ejecución del contrato y, por ende, la prestación del servicio.
El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos tendrán

en consideración que, al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las
entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de
los administrados que colaboran con la consecución de tales fines, precepto que se
encuentra íntimamente ligado con la disposición contenida en el ordinal 1º del
46
En este sentido, el artículo 8 numeral 1º literal c) de la Ley 80 de 1993 reza: “DE LAS INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
“1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades
estatales:
…………….
“c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.”
artículo 14 ibídem47, en la medida en que ordena a las entidades estatales ejercer la
dirección general del contrato, al igual que les atribuye la responsabilidad de ejercer
su control y vigilancia, para garantía del cumplimiento de dichas finalidades. Los
anteriores preceptos justifican la existencia de las potestades y de las cláusulas
excepcionales que en todos los casos son materia de previsión legal.
El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1º, establece la potestad

excepcional de las entidades estatales para interpretar, modificar o terminar
unilateralmente los contratos estatales, mediante actos administrativos
debidamente motivados que serán susceptibles de impugnación mediante el
recurso de reposición y por vía judicial mediante la acción contractual.
La misma norma, en su numeral 2º, preceptúa la obligatoriedad de pactar en

determinados contratos estatales, cláusulas excepcionales al derecho común de
terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad del contrato, cuando dichos contratos tengan por objeto
la explotación de un monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la
explotación y concesión de bienes del Estado o cuando se trate de un contrato de
obra. Así mismo, en el mencionado numeral se prevé que en los contratos de
suministro y de prestación de servicios se podrán pactar de manera facultativa
estas cláusulas.
Por último, encuentra la Sala que en el parágrafo del citado numeral se establece
que se prescindirá de la de la utilización de las cláusulas excepcionales “en los
contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de
cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito,
donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las
47
La norma dispone lo siguiente: “Art. 14.- Para el cumplimiento de los fines de la contratación, la
entidades estatales al celebrar un contrato:
1º.- Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los
servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos
previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en
ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la
prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de las potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento
y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas de tales
medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya
lugar, todo con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,
procederá el recurso de reposición sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista,
según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.”
señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el
desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los
contratos de seguro tomados por las entidades estatales”.
Según la norma a la que acaba de hacerse mención, es posible concluir que

existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos
poderes exorbitantes es diferente, esto es: i) en los que se entienden pactadas las
cláusulas exorbitantes; ii) en los que las partes pueden estipularlas expresamente,
y iii) en los que no resulta o deviene procedente su estipulación, por expresa
prohibición legal.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación ha entendido que existe un cuarto

grupo de contratos, comprendido por aquellos negocios jurídicos que no están
incluidos en ninguno de los tres grupos a los que alude el citado artículo 14 ibídem
y entre los cuales se encontraría contenido el contrato de consultoría.
En cuanto a este cuarto grupo de contratos se refiere se ha dicho que no es

posible pactar cláusulas exorbitantes, en tanto que la Ley no ha impartido
autorización legal para ello. Sobre este aspecto en particular la jurisprudencia de
la Sección Tercera de la Corporación se ha pronunciado en los siguientes
términos48:
“Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la

cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos
en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es
diferente.
En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las

cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son
legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se
entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-. Los
contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen
por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la
prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan
monopolio estatal49.
48
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 30832, M.P. Alier E.
Hernández Enríquez.
49
Al respecto dice el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80: “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al
derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del
Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado
se incluirá la cláusula de reversión” (Negrillas fuera de texto).
Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra
prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá
nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el
parágrafo del art. 14 de la ley 80 “... los contratos que se celebren con
personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o
asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y
arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que
tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las
entidades estatales...”
El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza,

pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su
inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de
manera que la falta de estipulación significa que los poderes
exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de
prestación de servicios y suministro50.
Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque

resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a
las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes
en favor del contratista.
Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los

poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos
dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a
negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no
deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer
grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no
llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no
suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso
concreto.
Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la

voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido
que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la
inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de
las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley,
en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la
autoriza.
En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido

por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de
los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de
comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de
los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente
a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el
punto de vista de las cláusulas excepcionales.
Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es

posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que
50
Dice el numeral 2 del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los
contratos de suministro y de prestación de servicios”.
pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser
negativa, por las siguientes razones:
De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere,

cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior
utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su
carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y,
de otro, porque el legislador es el único que puede disponer
competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo
de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el
mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.
De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no

es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley
no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el
legislador los ha previsto como obligatorios”.
Así las cosas, existe un cuarto grupo de contratos que corresponden a aquellos
negocios jurídicos que no se encuentra incluidos en ninguno de los tres grupos a
los que alude el citado artículo 14 ibídem y en los cuales no resulta posible incluir
cláusulas excepcionales como la declaratoria de caducidad.
4.2. Competencia de la Administración para expedir las resoluciones que se

demandan.
Sea lo primero advertir que para la Sala resulta imperativo examinar de oficio el
tema relacionado con la competencia de la entidad demandada para incluir en el
contrato de consultoría No. 257-99 la cláusula de caducidad del contrato, así como
para declararla.
Lo anterior en razón a que la naturaleza de orden público propia de las normas

que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional 51 o
administrativa52, exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se
transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que
la incompetencia se erige en la más grave ilegalidad 53; razón que impone al juez
51
En este sentido, el artículo 6º del C. de P. C. dispone: “Las normas procesales son de derecho público y
orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas,
modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
“Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas.”
52
Al respecto, los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, prescriben, en su orden:
Art. 121: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley.”
Art. 122: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los
de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente.”
53
La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad [la incompetencia], es la más
grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus
atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas
adelantar, oficiosamente, el examen del punto, aún cuando éste no se hubiere
solicitado en el proceso. Sobre este asunto, la Sala señaló en anterior
oportunidad:
“En virtud del principio de legalidad54, principio básico en un Estado de

derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades
de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la
Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la
Carta en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda
actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del
derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos
administrativos.
“La jurisprudencia de la Sección Tercera55 ha enseñado que la

competencia constituye el primero y más importante requisito de validez
de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia
configura la regla general mientras que la competencia constituye la
excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que
sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas
autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la
incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales
de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de
parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no
puede sanearse’ 56.
“Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo

siguiente57:
‘(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en

la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la
doctrina58, ha considerado que “...por tratarse del cargo de
incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las
formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el
carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia
de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el
demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación
ulterior de la autoridad competente.” (Resalta la Sala) (RIVERÓ, Jean: Derecho Administrativo, Instituto de
Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984. P.274)
54
Nota original: La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a
la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” Cfr.
VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa, Biblioteca Jurídica
Aguilar, Madrid, 1980, p. 219.
55
Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16
de febrero de 2006; Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Expediente: 13414.
56
Nota original: GIRALDO CASTAÑO, Jesael Antonio, Derecho Administrativo General, 5ª edición,
Editorial Marín Vieco Ltda., Medellín, 1995, p. 59.
57
Nota original: Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
58
Nota original de la sentencia citada: BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo
Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las
normas que atribuyen las competencias funcionales, “...permite su declaratoria oficiosa por el juzgador,
aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la
incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que
el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (DROMI, Roberto; Ob. cit., Págs.
244 y 245).
(Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma
oficiosa por el juzgador’59.
“Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción

rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir
que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder,
en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le
corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)’ (la
negrilla no es del texto original).
“La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de

legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben
someterse a claras y precisas competencias que se encuentran
atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio
cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas
que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que
por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se
relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren
definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la
que establece los límites a la autonomía de la voluntad.
“Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el

artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los
expresamente previstos en esa norma legal”60.
Con base en lo expuesto, y considerando la naturaleza de orden público, propia de

las normas sobre competencia y los postulados del principio de legalidad, se
concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia
en determinado caso, debe abordar, incluso de oficio, su estudio, debido a que
ésta constituye una grave causal de ilegalidad.
Aclarada la anterior circunstancia, procederá la Sala a examinar lo concerniente a

la competencia de la entidad demandada para expedir los actos administrativos
que ahora se demandan.
Encuentra la Sala que la controversia que dio origen al presente proceso tuvo su
génesis en la declaratoria de caducidad del contrato de consultoría No. 257
celebrado el 14 de octubre de 1999 entre el Jardín Botánico de Bogotá “ José
Celestino Mutis” y la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza.
En la cláusula décima estipularon las partes la facultad exorbitante de caducidad

administrativa en los siguientes términos:
59
Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11
de mayo de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.
60
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29
de 2007. Exp. 15.324. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
“DÉCIMA: CADUCIDAD. El Jardín Botánico declarará la caducidad del
presente contrato por cualquiera de las causales previstas en la Ley 80
de 1993, de acuerdo a los procedimientos señalados en la
normatividad…”.
Ahora bien, según lo dicho anteriormente, el contrato de consultoría es de aquellos

que se encuentran comprendidos en el grupo cuarto, es decir es de aquellos no
están incluidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en los cuales no era
jurídicamente posible pactar cláusulas exorbitantes, en tanto que la Ley no
impartió autorización expresa para ello.
Valga la pena anotar que si bien en un pronunciamiento de esta Subsección 61 se

sostuvo que en tratándose de contratos que tienen por objeto la prestación de un
servicio público hay cabida a la inclusión de cláusulas excepcionales, en el caso
que ahora se examina, el objeto del contrato de consultoría no comportaba la
prestación de un servicio público de ahí que no resulte necesario siquiera
examinar si en el presente asunto tendría lugar, o no, la aplicación de la cláusula
de caducidad por fuerza de esa circunstancia.
En este caso la declaratoria de caducidad recayó sobre un contrato de consultoría

en los cuales, como se vio, no era jurídicamente posible incluir ese tipo de
cláusulas y si bien es cierto que en el clausulado del contrato No. 257/99 las
partes contratantes convinieron en la posibilidad de que la entidad pública pudiera
declarar la caducidad del contrato en mención, no lo es menos que en este caso la
entidad demandada no estaba facultada por la Ley para ello.
Así las cosas, encuentra la Sala que en este caso la entidad demandada carecía
de competencia funcional para declarar la caducidad del contrato No. 257-99,
razón por la cual la Sala procederá a declarar la nulidad de las Resoluciones Nos.
001 del 14 de enero de las 2000 y 109 del 24 de marzo de la misma anualidad
proferidas por el Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”.
4.3. Nulidad absoluta de la cláusula décima del contrato No. 257/99.
Observa la Sala que la cláusula décima del contrato No. 257/99, a través de la
cual se facultó al Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” para que
61
Sentencia proferida el 9 de julio de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Rad.
No. 33831.
declarara la caducidad del contrato en mención, se encuentra viciada de nulidad
absoluta, toda vez que la misma habilita a la Administración a ejercer una potestad
de la cual no goza respecto de este tipo de contratos, tal como se indicó
anteriormente.
En este caso la cláusula décima octava del contrato No. 257-99 se encuentra
viciada de nulidad por objeto ilícito por contravenir normas de orden público, en
tanto que por tratarse de un contrato de consultoría, no resultaba posible pactar la
cláusula de caducidad del contrato, dado que dicha estipulación es a todas luces
contraria al mandato constitucional según el cual la autoridad pública no puede
hacer sino aquello que la Ley le autorice, norma que delimita el campo de acción
de la Administración frente a los administrados y que goza de la naturaleza de
orden público.
Así las cosas, la Sala procederá a declarar de oficio la nulidad absoluta de la

cláusula décima del contrato No. 257/99, no sin antes advertir que en virtud de los
dispuesto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo 62 “el juez
administrativo queda facultado para declararla de oficio [se refiere a la nulidad
absoluta] cuando esté plenamente demostrada en el proceso…” 63.
5. Indemnización de perjuicios.
La parte actora solicitó por concepto de perjuicios materiales la suma de sesenta

millones de pesos ($60’000.000) los cuales discriminó así:
“1. Daño Emergente Actual

1.1.Valor de los términos de referencia…………………………………………….$246.300
1.2. Valor de la Póliza Única de Cumplimiento…………………………………..$120.000
1.3. Por valor del contrato dejado de percibir de conformidad con la Cláusula Cuarta del
mismo……………………………………………………………………$33.856.880
1.4. Valor de la publicación del Contrato en la Gaceta Distrital……...............$58.000
1.5. Valor de dos publicaciones de la Resolución 001 de 2000 publicada en el diario el
Siglo………………………………………………………………………………$58.000
1.6. Valor equivalente a la sanción penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del
contrato……………………………………………………………………………$3.385.688
Subtotal Perjuicios Daño Emergente……………………………………………$37.724.868
2. Lucro cesante Actual
62
En la forma en que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.
63
Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2011 por el Consejo de Estado, Sección Tercera. M.P. Ruth
Stella Correa Palacio. Rad. No. 15476.
Al no haber percibido el valor del contrato en la oportunidad Contractual
establecida, produce un interés comercial que debe resarcirse por la entidad
contratante hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que estimo equivalente al
40% del valor del contrato…………………………………………………………..
$13.000
SUMA TOTAL DE LOS PERJUICIOS POR DAÑO EMERGENTE Y LUCRO

CESANTE ……………………………………………………………………………...
$50.724.868”.
Por concepto de perjuicios morales pidió la suma de quinientos (500) gramos oro.
A continuación la Sala procederá a examinar si hay lugar, o no, a rembolsar y

cancelar los montos que pide la parte actora:
En cuanto tiene que ver con el valor de los términos de referencia, de la póliza
única de cumplimiento y de la publicación del contrato No. 257-99 en la Gaceta
Distrital, encuentra la Sala que no hay lugar a reconocer suma alguna por esos
conceptos, en tanto que esos rubros no son factores indemnizables ni de
reconocimiento, comoquiera que -para el momento en que ocurrieron los hechos
de la demanda- eran costos en los que tenían que incurrir todos los proponentes
para participar en un proceso de selección y que, en consecuencia, debía asumir
todo aquel que se presentara a un proceso de selección y, desde luego, el
adjudicatario del contrato.
En relación con el valor que pretende la parte actora que le sea devuelto por
concepto de la publicación en el diario “El Siglo” de la resolución que declaró la
caducidad del contrato en mención, no hay prueba en el expediente de que la
parte actora hubiera incurrido en ese gasto, así como tampoco hay factura o
cuenta alguna en la que conste el precio de la señalada publicación, razón por la
cual habrá de negarse ese pedimento.
En lo que tiene que ver con el valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor
del contrato No. 257-99, correspondiente a la sanción penal pecuniaria, ha de
decirse que no existe prueba de que la contratista hubiese cancelado dicha suma
de dinero en favor de la entidad demandada, de ahí que tampoco habrá lugar a
reconocer suma alguna por ese concepto.
Valga precisar que mediante la Resolución No. 035 expedida el 10 de mayo de
2002, el Director del Jardín Botánico de Bogotá renunció a perseguir los recursos
provenientes del cobro de la garantía única de cumplimiento consignada en la
póliza No. 99461000035, con lo cual no habría lugar a reclamar y menos aún a
reconocer ningún dinero por ese concepto.
Ahora, en cuanto al valor dejado de percibir por la contratista con ocasión de la

declaratoria de caducidad correspondiente al valor del contrato No. 257-99 que
ascendía a la suma de treinta y tres millones ochocientos cincuenta y seis mil
ochocientos ochenta pesos ha de decirse que en este caso se encuentra
plenamente acreditado el perjuicio que reclama la parte actora por ese concepto,
puesto que al declararse la caducidad del contrato No. 257-99, la contratista dejó
de percibir la utilidad que esperaba recibir como contraprestación a la labor
encomendada.
No obstante, observa la Sala que de la suma que pide la demandante únicamente

habrá de reconocerse el valor que la contratista habría percibido por concepto de
utilidad en caso de haberse ejecutado el contrato, puesto que el total del valor que
se reclama en la demanda -$33’856.880 -, incluía, según la cláusula cuarta del
contrato64, no sólo la utilidad que esperaba recibir la contratista sino también los
gastos en los que habría incurrido al desarrollar el objeto contractual, razón por la
cual, comoquiera que en este caso no se alcanzó a ejecutar el negocio jurídico no
resulta procedente reconocer suma alguna por unos gastos en los que no incurrió
la contratista.
Ahora bien, para efectos de calcular el monto de la utilidad y ante la falta de

elementos que conduzcan a la tasación del perjuicio, en tanto que no se tiene
información respecto de los componentes del precio pactado en el contrato, se
acudirá al criterio de la Sala Plena de la Sección con arreglo al cual se estimó, con
base en la equidad, en un 10% del valor del contrato 65.
64
“Cláusula cuarta. Valor del contrato. Para todos los efectos legales y fiscales el valor total del presente
contrato es la suma de TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL
OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($33’856.880,00) M/CTE, incluidos los gastos en que deba incurrir el
Contratista para la ejecución del mismo…”.
65
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Rad: 15024. M.P. Danilo Rojas Betancourth.
Valga la pena señalar que la posición asumida por la Sala Plena de la Sección Tercera en esa oportunidad ya
había sido acogida en la sentencia de 28 de abril de 2010, expediente No. 17.935, C.P. (E) Mauricio Fajardo
Gómez.
Así pues, comoquiera que el precio total del contrato era de treinta tres millones
ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos ochenta pesos ($33’856.880), el diez
(10%) del valor del contrato corresponde a la suma de tres millones trescientos
ochenta y cinco mil seiscientos ochenta y ocho pesos ($3’385.688), suma que
equivale a la utilidad esperada por la contratista, la cual se procederá a actualizar
a continuación.
Para efectos de su actualización, la fórmula usualmente utilizada que se aplicará

es: Valor actualizado, igual al valor histórico (correspondiente a la suma de
$3’385.688, esto es a la utilidad que esperaba recibir la contratista al vencimiento
del plazo contractual), multiplicado por el resultado del índice de precios al
consumidor final (IPC vigente a la fecha de la sentencia) dividido por el índice de
precios al consumidor inicial (IPC vigente en la fecha en que la contratista
esperaba recibir el valor total de la utilidad del contrato).
En el asunto sub judice la fecha que se utilizará como aquella a partir de la cual la
contratista esperaba recibir la utilidad del contrato es el 25 de enero de 2000. La
Sala llega a esta fecha con base en el siguiente análisis: la duración del contrato,
de acuerdo con la cláusula sexta, era de 3 meses, los cuales habrían de empezar
a contarse, de acuerdo con la misma cláusula, a partir del día hábil siguiente a la
aprobación de la garantía única de cumplimiento, lo que ocurrió el 22 de octubre
de 1999, de ahí que el contrato de consultoría vencía el 25 de enero del 2000,
fecha máxima en la que la contratista esperaba recibir el total de la utilidad que
devengaría con la ejecución del contrato.
Así las cosas, la Sala procederá a actualizar la suma correspondiente a la utilidad

que esperaba recibir la contratista con la ejecución del contrato No. 257-99 según
las pautas fijadas anteriormente, así:
Vh x Indice final
Vp= ----------------------
Indice inicial
Vp: Corresponde al valor presente.
Vh: Es el valor histórico o inicial ($3’385.688).
Indice Final: Es el IPC vigente a enero de 2015.

Indice inicial: Es el IPC vigente a enero de 2000.
$3’385.688 x 118,91 (enero/2015)

Vp= ----------------------------------------------------
57,73 (enero/2000)
Vp= $ 6’973.708,95
El valor de la utilidad que esperaba la contratista percibir con la ejecución del

contrato de consultoría No. 257-99, actualizado con el IPC de enero de 2015, es
de seis millones novecientos setenta y tres mil setecientos ocho pesos con
noventa cinco ($6’973.708,95).
En relación con los intereses que se pide sobre esta cifra, la Sala considera que
no hay lugar a condenar a la entidad demandada por tal concepto, puesto que las
resoluciones mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato No. 257-99
se presumen ajustadas al ordenamiento jurídico hasta que la presente sentencia
que declarará su nulidad se halle en firme, de ahí que la obligación de pago
reconocida en esta providencia sólo surge a partir de su ejecutoria.
En relación con los perjuicios morales reclamados por la parte actora, resulta
pertinente establecer, como lo señaló la Corporación en sentencia del 8 de febrero
de 200166, que en materia contractual es perfectamente válido que el Juez
condene por concepto de perjuicios morales causados con ocasión de la actividad
contractual estatal, no obstante, dicho reconocimiento está condicionado, al igual
que la indemnización por cualquier otro tipo de perjuicio, a la prueba de su
existencia. Al respecto manifestó:
“En otras palabras, los precitados perjuicios morales contractuales, que

pudieron ocasionarse con la expedición del acto administrativo que
declaró la caducidad del contrato, y que podrían consistir, según el
caso, en el pesar, angustia, congoja, tristeza, desolación etc. que sufrió
el contratista, requieren ser demostrados en el proceso, como todo
aquel perjuicio respecto del cual se pretenda su resarcimiento.
Así lo precisó la Sala al negar los perjuicios morales reclamados por el

contratista; afirmó:
66
Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad:12848 M.P. María Elena Giraldo Gómez.
“En general, la doctrina del Consejo de Estado 67 ha sido reacia a
reconocer el perjuicio moral tratándose de responsabilidad patrimonial
contractual o precontractual, aunque no niega su procedencia en el
evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes
extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en
el expediente. En el subjudice no procede la condena por daño moral
solicitada por el actor por cuanto no hay una sola prueba que así lo
indique y los perjuicios no pueden presumirse del sólo incumplimiento
obligacional(68).
Es cierto que el acto de caducidad del contrato puede alterar el good

will del contratista sancionado lo que indiscutiblemente causaría su
afectación emocional; pudo acontecer también que a raíz del mismo
acto el contratista sancionado perdiese nuevas oportunidades de
contratar, lo que también podría afectar su tranquilidad y autoestima,
pero todas estas posibilidades, causas y efectos, de llegar a
concretarse en la realidad, deben acreditarse ante el juez del contrato
para que, establecida su existencia y magnitud, profiera la deprecada
decisión condenatoria.
La sola creencia de que la ilegalidad del acto produce perjuicios

morales no es de recibo para la Sala; no es dable presumir, porque no
existe sustento normativo, que la expedición de un acto de caducidad
del contrato declarado nulo, causa perjuicios morales”.
Así las cosas, sin duda alguna, la prueba del perjuicio es condición necesaria para
que proceda su restablecimiento y como quiera en el presente asunto la parte
demandante no acreditó la existencia de los perjuicios morales, no habrá lugar a
concederlos.
Por último, la Sala tampoco reconocerá suma alguna por concepto de agencias en
derecho y las denominadas por la parte actora en la demanda “erogaciones
pecuniarias” en que, según la parte actora, habría incurrido en este proceso. Lo
anterior habida cuenta que no hay prueba en el expediente de esos gastos.
6. Condena en costas.
Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo
55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas
cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido
a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.
67
Ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de julio 25 de 1985. Expediente 2963 Magistrado
Ponente Julio Cesar Uribe Acosta; Sentencia del 24 de septiembre de 1987. Expediente 4039. Magistrado
Ponente Jorge Valencia Arango y Sentencia del 24 de agosto de 1990. Expediente 5712. Consejo Ponente
Gustavo De Greiff Restrepo.
68
Sentencia proferida dentro del expediente 10038 el día 6 de marzo de 1997; actor: Oscar Gómez España.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2004 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de
Descongestión, y en su lugar se dispone:
- DECLARAR la nulidad absoluta de la cláusula décima del contrato del

consultoría No. 257 celebrado el 14 de octubre de 1999 entre la señora
Martha Eduviges Hernández Mendoza y el Jardín Botánico de Bogotá “José
Celestino Mutis”.
- DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. 001 del 14 de enero de

las 2000 y 109 del 24 de marzo de la misma anualidad, proferidas por el
Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis”.
- DECLARAR que la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza no se

encuentra incursa en la causal de inhabilidad para contratar de que trata el
artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
- CONDENAR al Jardín Botánico de Bogotá “José Celestino Mutis” a pagar a

la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza la suma de seis millones
novecientos setenta y tres mil setecientos ocho pesos con noventa cinco
($6’973.708,95).
- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
HERNAN ANDRADE RINCON CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

25000-23-26-000-2000-01956-01 (29208) Ley 80

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FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01956-01(29208)

Actor: MARTHA EDUVIGES HERNANDEZ MENDOZA

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA - JARDIN BOTANICO DE

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en

El día 31 de agosto de 2000, la señora Martha Eduviges Hernández Mendoza, por

“1. Se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 001 y 109 del 14 de

2. Condénase al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA JARDIN BOTANICO

3. Condénase al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – JARDIN

4. Condénase al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – JARDIN

5. Condénase al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – JARDIN

6. A la sentencia que ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en

En su escrito de demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos:

2.2. Se indicó en la demanda que una vez legalizado el contrato en mención, el

2.3. Sostuvo que la demandante no sólo suscribió el contrato de consultoría en

2.4. Manifestó que mediante comunicación de fecha 8 de noviembre de 1999 la

2.5. Sostuvo que la entidad demandada constriñó a la demandante para que

2.7. Manifestó que no siendo suficiente con la renuncia de la demandante a los

2.8. Afirmó que la demandante le había puesto de presente a la entidad

2.9. Adujo que la Directora de la entidad demandada le envió a la señora Martha

2.10. Sostuvo que mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 1999 la Directora

2.11. Señaló que el día 18 de enero de 2000 se le notificó a la demandante la

2.14. Agregó que “con la conducta administrativa del JARDIN BOTANICO DE

3. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante sostuvo que las resoluciones demandadas vulneraron los

Señaló que con la expedición de los actos que se atacan en la demanda, la

Sostuvo que le correspondía a la entidad demandada, previo a celebrar el contrato

Manifestó que la demandada vulneró el principio de la buena fe “al exigir a la

Señaló que con la expedición de la resolución mediante la cual se declaró la

Precisó que la entidad demandada se “extralimitó en el ejercicio de sus funciones,

La demanda presentada el 31 de agosto de 2000 2, fue admitida por auto del 26

5.1. El Jardín Botánico de Bogotá contestó la demanda para oponerse a las

Sostuvo que no era cierto que la entidad demandada hubiese constreñido a la

Manifestó que la entidad demandada “consideró al momento de examinar las

Propuso como excepción la “IMPOSIBILIDAD DE DESCONOCER O IR EN

Señaló que la demandante obró contraviniendo el postulado de la buena fe, toda

Indicó que al evidenciar la entidad demandada que la demandante no sólo no

Por último, sostuvo que en la investigación que adelantó la Personería Delegada

5.2. El Distrito Capital de Bogotá contestó la demanda para oponerse a las

Sostuvo que los actos demandados fueron debidamente expedidos y se

Expuso que no fue la entidad demandada la que permitió la celebración del

Manifestó que la “administración al cerciorarse (luego de celebrado el convenio)

Afirmó que no era cierto que se hubiese desconocido el derecho de defensa y el

Propuso las siguientes excepciones:

6. Los alegatos de conclusión.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B,

El Ministerio Público guardó silencio.

7. La sentencia de primera instancia

Como se expuso al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de

En cuanto a la excepción propuesta por la Alcaldía Mayor de Bogotá