ÍNDICE

SEGUNDA PARTE

EL ESTADO MODERNO

CAPÍTULO QUINTO
ORIGEN Y SIGNIFICADO DEL TÉRMINO ESTADO…………………………………………..03

CAPÍTULO SEXTO
LOS ORÍGENES DEL ESTADO MODERNO…………………………………………………….05

CAPÍTULO SÉPTIMO
LOS CARACTERES DEL ESTADO MODERNO………………………………………………..07

CAPÍTULO OCTAVO
LA IDEA DEL ESTADO MODERNO……………………………………………………………...12

I. EL RENACIMIENTO……………………………………………………………………………..12

II. LOS GRANDES ESCRITORES POLÍTICOS DE LA EDAD MODERNA……………….....14

A) NICOLÀS MAQUIAVELO…………………………………………………………….........15
B) JUAN BODINO……………………………………………………………………………….16
C) TOMAS HOBBES……………………………………………………………………………17
D) JACOBO BENIGNO BOSSUET…………………………………………………………...20
E) JOHN LOCKE…………………………………………………………...…………………...21

III. CONSIDERACIONES FINALES………………………………………………………….……23

TERCERA PARTE

EL ESTADO CONTEMPORÁNEO

CAPÍTULO NOVENO
CONSIDERACIONES PRELIMINARES……………………………………………………….....25

CAPÍTULO DÉCIMO
EL SIGLO DE LAS
LUCES……………………………………………………………………………………………......26

I. LA FILOSOFÍA DE LA ILUSTRACIÓN……………………………………………………......26

II. UNA IDEA DEL DERECHO NATURAL DE LA ILUSTRACIÓN……………………………29

CAPÍTULO DÉCIMO “A”

EL BARÓN DE MONTESQUIEU Y LA TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE LOS
PODERES……………………………………………………………………………………………30

CAPÍTULO DÉCIMOPRIMERO
JUAN JACOBO ROUSSEAU Y LA UTOPÍA DE LA DEMOCRACIA………………….……..34

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 CAPÍTULO DÉCIMOSEGUNDO
LA IDEA DEL ESTADO EN EL ÚLTIMO CUARTO DEL SIGLO XVIII………………………43

CAPÍTULO DÉCIMOTERCERO
EL PENSAMIENTO DE LA BURGUESÍA……………………………………………………….45

CAPÍTULO DÉCIMOCUARTO
LA IDEA DEL ESTADO EN EL PENSAMIENTO ACADÉMICO DE LOS SIGLOS
XIX Y XX……………………………………………………………………………………….…......51

I. LAS DOCTRINAS ACADÉMICAS DEL SIGLO XIX……………………………………….....51

A) LAS IDEAS DE JUAN GASPAR BLUNTSCHLI………………………………………......52
B) LA TEORÍA DE LA PERSONA JURÍDICA…………………………………………………52
C) LAS IDEAS DE OTTO VON GIERKE…………………………………………………..…..53
D) LA ESCUELA FRANCESA CLÁSICA………………………………………………….…..55

II. LAS DOCTRINAS ACADÉMICAS DEL SIGLO XX………………………………………….62

A) JORGE JELLINECK Y LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO……………………….64
B) MAURICE HAURIOU Y LA TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN………………………..…..70
C) LEON DUGUIT Y LA DIFERENCIACIÓN ENTRE LOS GOBERNANTES Y
GOBERNADOS………………………………………………………………………………72
D) HANS KELSEN Y LA ESCUELA DE VIENA…………………………………………….82
E) HERMANN HELLER, UN RETORNO A LA VIDA…………………………….…………91

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SEGUNDA PARTE

EL ESTADO MODERNO

CAPÍTULO QUINTO

ORIGEN Y SIGNIFICADO DEL TÉRMINO ESTADO

En la obra monumental Staatslexikon se explica que el “término estado fue ajeno a

la Antigüedad, época en la que se usaron las denominaciones de polis, res publica e
imperium. Nació con la idea moderna de estado en Italia, pero fue Maquiavelo quien
lo introdujo en la literatura”. Ya dentro de este reconocimiento, el ilustre maestro
actual de la universidad de Hamburgo Herbert Krüger preciso magníficamente la
significación de la terminología:
La palabra estado proviene de la voz latina status, pero esto no quiere decir que los
romanos la hubiesen utilizado con la significación actual de estado, ni siquiera que
tuviera un significado más o menos próximo. Al hablar de su comunidad usaban
preferentemente el término pueblo romano o el de res publica. La palabra status
significaba algo radicalmente distinto a saber condición o en todo caso constitución.
Con estos significados, la palabra status existía un genitivo que expresara de qué
constitución o condición se trataba. De lo que se deduce inequívocamente que en la
medida en que el término status no se encuentra solo, sino que va acompañado de
un genitivo no puede tener el significado específico de estado.
La palabra imperio no sustituyo en Roma a los términos civitas y res pública:
imperio, según la explicación de M. Ortolán –uno de los dos libros de texto que
tuvimos en la vieja escuela de jurisprudencia – era el título que otorgaban los
guerreros al gral. Victorioso y es también el título que el senado otorgó a Octavio en
el año 725 de la fundación de Roma. En los años siguientes, el mismo senado le
consiguió la dignidad de Augusto y la mayor parte de lo poderes que correspondían
a las diversas magistraturas. Por este procedimiento, llegó Octavio a una especie de
poder absoluto, a partir de esa época Imperio significó poder o potestad pública, lo
que dio por resultado un cambio en la titularidad del poder, el que pasó del pueblo al
emperador, o con otra fórmula, la soberanía interna, concebida como la potestad de
dictar e imponer el derecho, se elevó a prerrogativa imperial.
La edad media adoptó como lengua cultural el idioma latino lo que determinó que los
escritores de aquel siglo histórico utilizaran la palabra civitas para designar a las
comunidades políticas: uno de los más bellos ejemplos es la obra inmarcesible de
San Agustín, De civitate dei. Siete siglos después Santo Thomás de Aquino continuó
empleando esa misma palabra en diversos pasajes de la suma teológica. El ilustre
rector del siglo XIV de la universidad de París, Marcillo de Padua en el defensor
pacis colocó la palabra ciudad, a la que define, siguiendo a Aristóteles como “la
comunidad perfecta que ha alcanzado el grado más alto de autosuficiencia, que se
forma para ser posible la vida pero que subsiste por la necesidad de vivir bien”.
Las pugnas medievales entre los poderes espiritual y temporal produjeron sino un
cambio total en la terminología sin la utilización de algunos términos ya conocidos
imperio y emperador, rey y reino, que se hicieron indispensables en el siglo V, el
papa Gelasio I, propuso la separación de las dos espadas, la del poder sacerdotal y
la del poder real, como la espada del poder real era única el emperador y el imperio
se hicieron sus titulares en tanto la espada del poder sacerdotal correspondía al
papa con la consecuencia de que la lucha de los poderes surgió entre el imperio y la

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iglesia. La victoria de 1214 de Felipe II sobre el emperador Otón en la batalla de
Bouvins, determinó el ascenso de Francia a una potencia temporal rival del imperio;
desde entonces la palabra rey y reino entraron definitivamente a la terminología
política. Tres libros gigantes contienen los cambios: de eclesiástica potestate de
Aegidius Romanus y el Tractatus de potestate regia et papali de Juan de París,
escritos en ocasión de la controversia entre el papa Bonifacio VIII y el rey Felipe el
Hermoso de Francia, y en los que invariablemente se habla de reino y rey; la tercera
obra es el Tractatus de monarquía del Dante, en cuyo libro se defiende aun la
supremacía del imperio y del emperador sobre los reyes.
Jorge Jellinek revela que “aunque de una manera completamente aislada, la palabra
status se encontraba ya en Inglaterra en el siglo XIV”, y después de citar algún
escrito de esa época, añade que “el uso del término fue más frecuente en el siglo
XV”. Existe no obstante una opinión coincidente, que ya señalamos, en el sentido de
que fue Maquiavelo quien “introdujo la palabra estado en la literatura política”. El
príncipe se inicia con la frase célebre: “Todos los estados, todos los dominios, que
han tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son repúblicas o
principados”. El cambio terminológico no fue un mero accidente: Maquiavelo se
encontró en Europa nueva, cuyas naciones o pueblos, firmemente asentados sobre
territorios determinados, habían formado comunidades plenamente unidas,
independientes unas de otras y con un poder político que había logrado centralizar
todos los poderes públicos. Estas nuevas unidades habían roto la jerarquía medieval
y destruido el sistema feudal: eran comunidades territoriales con un poder político
unitario.
En el pensamiento del florentino, la palabra estado devino un término genérico, que
comprendía dos especies: república o principado, dos formas de gobierno, esto es,
dos maneras de gobernar a los pueblos. Pero nunca se le ocurrió al historiador de
Florencia decir que la república o el principado tuviera una existencia trascendente a
los hombres o fuera un ente real o fingido o abstracto. Un término genérico sirve
para reunir los caracteres comunes de diferentes especies, pero, salvo que nos
coloquemos en la postura platónica de los arquetipos o aceptemos la fórmula
medieval de la querella de los universales: universalia sunt realia, tendremos que
decir que es un concepto que expresa lo que es común a muchos objetos; así, el
concepto animal engloba a los mamíferos y a los peces, pero no posee ninguna
realidad trascendente a ellos.
La fuente de la confusión en los países de habla castellana y francesa deriva de la
tergiversación que hacen los traductores de la Editorial Poseidón de la Argentina y
de la Pléiade de Francia del texto italiano de los Discorsi sopra la prima deca de Tito
Livio: “Ocluí, che desdiera o che vole riformare uno statu d’una citta…..”. frase que
se traduce diciendo, respectivamente: “Quien desee reformar la constitución de un
estado…..”; “Qui veut changer la constitution d’un état…..; siendo asi que la
traducción literal debe decir: “aquél que desee o quiera reformar un estado de una
ciudad…..”, lo que es radicalmente distinto de lo que expresan las traducciones
argentina y francesa, pues no son fórmulas equivalentes: reformar la constitución de
un estado, lo que significa que existe un ente, el estado, cuya constitución se
reforma, y la segunda, que dice reformar el estado de una república, porque
entonces lo que existe es una forma de gobierno, la república, cuyo estado, esto es,
sus condiciones o forma de ser, se reforma.
Creemos, en consecuencia de todo lo expuesto, que estado es un término genérico
de dos formas de gobierno, república o principado, o con otras palabras: Maquiavelo
se planteó el mismo problema que encontramos en Herodoto, Aristóteles, Polibio y
Cicerón, entre otros tratadistas, acerca de la clasificación de las formas de gobierno.

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O todavía, el término estado posee la acepción que ya encontramos en Jouvenel: “el
estado es el aparato que gobierna a la sociedad”, o con las palabras de Duverger:
“estado es gobierno”.
Con esta significación lo empleamos en los capítulos subsecuentes de la parte
primera de este libro.

CAPÍTULO SEXTO

LOS ORÍGENES DEL ESTADO MODERNO

El estado moderno, según anticipamos en un capítulo anterior, es el resultado, por
un lado, de las pugnas políticas entre los poderes medievales: la iglesia y el imperio,
la iglesia y el rey de Francia, este mismo monarca y el emperador, y los reyes y los
señores feudales, y del otro, de la formación de las comunidades nacionales,
particularmente España, Francia e Inglaterra, comunidades asentadas firmemente
sobre porciones específicas del territorio europeo. La doctrina lo describe como un
estado nacional, territorial, monárquico- salvo las repúblicas italianas del siglo XVI-
centralizador de todos los poderes públicos y soberano en la doble dimensión
externa e interna.
1.- “El estado moderno nació en Florencia como una obra de arte”, escribió Jacob
Burckhardt en el hermoso libro que lleva por título: Die Kultur der Renaissance in
Italien. Nació con el despertar de la idea de la res publica, quiere decir, cuando el
problema de Florencia dejó de ser la cosa del rey o del príncipe y devino la cosa de
todo el pueblo. “Florencia”, añadió el historiador suizo, “merece el nombre de primer
estado moderno, porque ahí se iniciaron la más alta conciencia política y la mayor
riqueza en formas de desarrollo”.
Creemos que las afirmaciones de Burckhardt no han sido valoradas suficientemente:
el estado moderno, según veremos en los párrafos siguientes, tiene muchas raíces
en los dos últimos siglos de la Edad Media. Y sin embargo, las afirmaciones del
ilustre escritor poseen un hondo sentido, porque fue en Florencia donde el problema
político se hizo asunto de todo el pueblo, quiere decir, donde los hombres
regresaron al pensamiento de la Grecia antigua: una comunidad humana que se
gobernaba directamente o por conducto de una serie de magistraturas, una solución
posible porque Florencia fue una comunidad pequeña, como Atenas.
2.- El pensamiento político medieval, lo anunciamos también en un capítulo anterior,
fue universalista, consecuencia del sentido ecuménico de la Iglesia católica. Otto von
Gierke lo expresó en términos insuperables: La humanidad integra en el universo un
todo particular, que tiene una causa final específica, distinta, tanto de las causas
finales de los individuos, cuanto de las que corresponden a las restantes
comunidades. Es por ello que al través de todos los siglos medievales, la
Cristiandad, cuyo destino es idéntico al de la humanidad, es concebida como una
comunidad única universal, fundada y gobernada por Dios. La humanidad es un
cuerpo místico, forma un solo pueblo, se encuentra unida por lazos íntimos, se
presenta en este mundo como la universitas más vasta, y constituye este gran
imperio universal, a la vez espiritual y temporal, al que se designa como ecclesia
universalis o como respublica generis humani. Puesto que tiene un ideal único,
presupone una sola ley y un unicus principatus.
Ese pensamiento y ese ideal tuvieron su esplendor más alto en el Imperio
Carolingio, pero el mismo Carlo Magno inició su desquebrajamiento al dividirlo entre
sus tres hijos. Se explica así que Jorge Jellinek afirmara que para comprender lo que
es el estado moderno precisa remontarse a los años de la alta Edad Media, a

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aquella época en la que el Imperio de los Caroligios quedó destrozado para ser
substituido más tarde por el Imperio Germánico Sacro y Romano. Friedrich August
Freiherr von der Heydte indica que es en el tránsito del siglo XII al XIII donde debe
situarse “la hora de nacimiento del estado moderno”, a lo que añadimos que fue por
la acción de los reyes de Francia, de Inglaterra y de Castilla, y del emperador
Federico II, éste último en relación con el reino de Sicilia, porque fueron ellos
quienes se enfrentaron a los dos obstáculos formidables de la Iglesia y del Imperio y
a los señores feudales.
No intentaremos una descripción de los acontecimientos que condujeron a la
proclamación de la soberanía del estado, pero sí señalaremos algunos momentos
culminantes: cuando el rey Felipe Augusto de Francia derrotó al emperador Otón en
el año de 1214 en la batalla de Bouvins, se afirmaron las tesis de que el rey era el
igual del emperador y de que en su reino no reconocía a ningún superior. En el año
1301 Bonifacio VIII emitió la Bula Ausculta fili, en la que insistió en la supremacía del
poder espiritual sobre el temporal; contestó el rey Felipe el Hermoso con la
convocación de los Estados Generales de 1302, asamblea que al decir del
historiador contemporáneo Lévis Mirepoix, concluyó con una declaración precisa de
la soberanía del monarca en su reino y de su independencia frente al papado:
El reino de Francia, que en nuestros antepasados, por el cuidado y celo de sus
gentes, gobernaron firmemente, no lo recibieron de ninguna persona, como no sea
de dios mismo. Nosotros, que les sucedemos en las mismas condiciones, estamos
dispuestos a ofrendar nuestras vidas y nuestros bienes para conservar la libertad del
reino.
Marcel Paced, uno de los más hondos historiadores de las luchas políticas
medievales, después de relatar los episodios de la pugna Bonifacio-Felipe, concluye
diciendo que “por primera vez en el curso de la edad Media, un conflicto entre lo
temporal y lo espiritual terminó con la victoria del poder laico”. El mismo publicista de
la Universidad de Mainz, Freiherr von der Heydte, recogió la declaración del
embajador de San Luis de Francia: “El rey, a quien se entregó el cetro por su
ascendencia real, es mayor que el emperador, a quien una elección arbitraria le llevó
al trono”. Relata también el escritor citado el episodio siguiente: “El 12 de Febrero de
1301, el Parlamento inglés envió una comunicación al Papa, en la que declara que
merced a su condición real y apoyados en una costumbre cuidadosamente
observada, los reyes de Inglaterra nunca han admitido un juez o una sentencia ni
espiritual ni temporal”.
Al iniciarse la baja Edad Media, las pretensiones al dominio universal de las
potencias supranacionales, la iglesia y el imperio, si bien subsistían teóricamente,
principiaron a perder efectividad. La negación de la supremacía de esas potencias
era la condición externa y a la vez el impulso para el nacimiento del estado moderno.
3.- En las luchas con el imperio y la iglesia conquistaron los reyes la dimensión
externa de la soberanía, pero faltaba la segunda, la supremacía del rey sobre los
poderes internos de cada pueblo y la consecuente centralización de las atribuciones
públicas. Werner Naef asegura que “el estado de la baja Edad Media –una tesis que
puede extenderse a los siglos anteriores- se distingue por dos rasgos esenciales:
contenido estatal limitado y poder estatal muy repartido; lo primero porque la misión
de los poderes públicos no era procurar el bienestar de los hombres, y lo segundo
porque las funciones estatales estaban distribuidas entre los poderes internos: el
rey, los señores feudales, las ciudades, los municipios y las corporaciones. Pues
bien, la formación de los estados modernos, en su segunda dimensión , fue la
consecuencia de la superación de la atomización medieval del poder, lo que se hizo
posible , ante todo, por la toma de conciencia del proceso del devenir nacional, en

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los aspectos social y espiritual, de las comunidades europeas, un proceso que
cristalizó fuertemente en Castilla, en Francia y en Inglaterra, especialmente en la
segunda, amenazada de continuo por el imperio y por la iglesia; y por otra parte, la
decisión de los reyes castellanos, la fuerza política creciente del parlamento inglés y
el prestigio de los reyes franceses, se sobrepuso a los señores feudales y logró
centralizar las funciones públicas.
Los dos siglos de lucha de los reyes con los señores feudales condujeron a la
famosa definición del profesor alemán Heinrich Triepel en sus lecciones en la
Universidad de Berlín en el año de 1933: el estado renacentista fue la centralización
de todos los poderes públicos. El proceso, al que ya nos hemos referido, fue
conducido por los reyes, lo que explica que la forma fundamental del estado
moderno fuese la monarquía.

CAPÍTULO SÉPTIMO

LOS CARACTERES DEL ESTADO MODERNO.

El estado moderno es una obra de arte, pero los escultores fueron las clases
poseedoras de la tierra y de la riqueza y lo esculpieron para su recreo y para
conservar su dominio sobre los sin-tierra-y-sin-riqueza, que amenazaba verse
quebrantado al influjo de las corrientes de la libertad que había despertado el
Renacimiento. La historia siguió dos rumbos diferentes, uno en Inglaterra, donde la
nobleza y burguesía naciente se opusieron a la corona, inventaron el sistema
parlamentario de gobierno y consignaron las libertades del hombre frente al poder
publico, y el otro en el continente, particularmente en España, Francia, y Prusia,
países que caminaron hacia el absolutismo del monarca, hasta llegar, con Luis XIV y
Federico el Grande al despotismo ilustrado.
El pueblo continuaba trabajando en beneficio de las clases privilegiadas y en los
ejércitos de sus majestades que aspiraban constantemente a extender sus dominios.
Este nuevo aparato de poder se vistió con un cierto número de caracteres, que lo
diferenciaron claramente de las organizaciones políticas del pasado, la mayor parte
de los cuales subsiste hasta nuestros días: el estado moderno, anunciamos en el
capitulo anterior, es territorial, nacional, monárquico, centralizador de todos los
poderes públicos, y soberano en la doble división externa e interna.
1.-El estado moderno es territorial: parece que J. L Klüber es el primer tratadista que
ya en el siglo XIX definió al estado como una asociación de ciudadanos constituida
con un territorio determinado. Este dato que podría llevar a la creencia en un retardo
a la fijación de las ideas, en una consecuencia mas de la influencia del mundo
antiguo, pues los hombres modernos continuaron contemplando a las
organizaciones políticas como comunidades humanas con un gobierno cuyo
fundamento se encontraba se encontraba en la tradición, en la supuesta
representación de la divinidad o en el pueblo.
Los grandes escritores de los siglos XVI a XVIII, nunca vieron ese ente misterioso,
esa persona invisible que al decir de Lübtow, atormenta cada día mas a los
inventores del estado contemporáneo, y de la cual, el territorio seria, según la frase
Jorge Jellinek “uno de los elementos del estado como sujeto”, quiere decir un
elemento constitutivo del ser del estado.
Esta condición de la doctrina no significa que no se hubiese reconocido en todas las
épocas la importancia, mejor aun, la necesidad del territorio: Marcel de la Bigne de
villeneuve hace notar que la idea de autarquía, nota esencial para la existencia de la
polis, presupone un territorio, el cual, según la explicación aristotélica, debía ser

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suficientemente grande para proveer a la subsistencia de la población, de fácil
defensa militar y con buenos puertos. Conviene recordar que en la edad media, las
prerrogativas publicas de los señores feudales tenían como base y como limite la
extensión de su feudo de don emergió la llamada teoría patrimonial del estado y
como ultima referencia diremos que Juan Bodino escribió que “necesidades
imperiosas obligan al fundador de un estado a buscar un territorio suficiente para
alojar a los habitantes de su republica”
Por otra parte, la negación de las superpotencias internacionales y la consecuente
perdida de su facultad para actuar, como superiores sobre las comunidades
menores, y dirimir sus conflictos, la afirmación de la soberanía, potestad que
ejercían los reyes sobre sus reinos, y el nacimiento del derecho internacional, que
broto del hecho real de las convivencias de las naciones, hicieron del territorio una
condición indispensable para la coexistencia de los pueblos. Ciertamente, León
Duguit afirmo en nuestro siglo que “el territorio no es un elemento indispensable para
la formación del estado”, porque,
Lo mismo en las sociedades sedentarias que en las tribus nómadas de épocas
pretéritas, se puede producir una diferenciación entre gobernantes y gobernados,
por lo tanto, concluye, es inaceptable la teoría que contempla al territorio como un
elemento subjetivo de la persona estado; reconoce no obstante el que fuera maestro
de la universidad de Burdeos, que las sociedades modernas viven
permanentemente sobre territorio determinados, así como también que la acción de
los gobiernos se ejerce dentro de ellos, mas aun, que el territorio es la base para la
base para la aplicación del derecho internacional.
2.-El estado moderno es nacional: la conciencia de constituir una nación surgió en
España, en Francia y en Inglaterra en el transito del siglo XV al XVI, años en los que
aquellos tres pueblos habían alcanzado su unidad territorial y humana: la
reconquista de España por los reyes católicos, los triunfos de Francia sobre el
imperio y la iglesia y la unidad auspiciada por el aislamiento de las islas Británicas,
provocaron en cada pueblo la conciencia de que poseían un pasado y un destino
histórico común. Y de verdad, el sentimiento de la nacionalidad vivió en el interior de
las conciencias individuales y en el alma de los pueblos, de ahí que sea
individualista y universalista. La idea nacional, dice Hermann Heller despertó en los
años últimos del siglo XVIII, como una hija del espíritu de ese siglo: es idealista y
cosmopolita, y alcanzo importancia política en la revolución francesa. Fue el siglo
XIX el que se encargo de elaborar el concepto, y lo hizo en una conferencia de 11 de
Marzo de 1882, una obra de arte por la hondura del pensamiento y por la belleza del
lenguaje, Ernesto Renan pronuncio ahí unas frases que es preferible reproducir
porque la glosa mejor les arrebataría una parte de su belleza:
Una nación es un alma, un principio espiritual, dos cosas que a decir verdad son una
sola; una esta en el pasado, la otra en el presente: una es la posesión en común de
un rico legado de recuerdos, la otra es el consentimiento actual, el deseo de vivir
juntos, la voluntad de continuar haciendo valer la herencia que se ha recibido
indivisa…
Una herencia de glorias y de dolores y un mismo programa para realizar… haber
hecho grandes cosas, querer hacerlas en el futuro, he ahí la condición esencial para
ser un pueblo.
La nación explica Renan, es una manifestación de libertad del espíritu, porque “el
hombre no es esclavo ni de su raza, ni de su idioma, ni de su religión, ni del curso de
sus ríos, ni de la dirección de las cadenas de sus montañas”. En un resumen
magnifico expresa el pensador francés que “la nación es una gran solidaridad
construida sobre el sentimiento de sacrificios cumplidos, que se esta todavía en

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disposición de hacer” y concluye con la formula que se ha tornado clásica: “la nación
es un plebiscito de todos los días, en el mismo grado en que la existencia individual
es una afirmación perpetua de vida”
Es uno de tantos ensayos inmarcesibles, Ortega, ejemplificando con el imperio
romano, ve en la nación un alma dinámica que se proyecta hacia el porvenir:
No es el ayer el pretérito, el haber tradicional, lo decisivo para que una nación exista.
Este error nace de buscar en la familia, en la comunidad nativa, previa, ancestral, en
el pasado, en suma, el origen del estado… Las naciones se forman y viven detener
un programa para mañana…. Repudiemos toda interpretación estática de la
convivencia nacional y sepamos entenderla dinámicamente. No viven juntas las
gentes sin mas ni mas ni porque si; esa cohesión a priori solo existe en la familia.
Los grupos que integran un estado viven juntos para algo: son una comunidad de
propósitos de anhelos de grandes utilidades. No conviven por estar sino por hacer
juntos algo. Cuando los pueblos que rodean a Roma son sometidos, más que por las
legiones, se sienten injertados en el árbol latino por una ilusión. Roma les sonaba al
nombre de una gran empresa vital donde todos podían colaborar; Roma era un
proyecto de organización universal; un tesoro de ideas recibidas de Grecia que
presentaban un brillo superior a la vida, un repertorio de nuevas fiestas y mejores
placeres. El día que Roma dejo de ser ese proyecto de cosas para ser mañana, el
imperio se desarticulo.
En otro ensayo magistral, Manuel García Morente resumió las ideas y si bien es
injusto en sus criticas, porque creemos no es exacto que Renan se allá quedado en
el pasado o que Ortega lo ignore de una Manera radical, su planteamiento de los
problemas y su bella sentencia final, exige se le coloque al lado de los grandes
maestros. Las doctrinas en torno a la esencia de la nación, dice, se dividen en
naturalistas y espiritualistas: las primeras “son aquellas que consideran que la
esencia de la nación consiste en una cosa natural”, como la raza, la sangre, el
convivir con un territorio, o el uso de un mismo idioma. Para el segundo grupo de
doctrinas la nación es una proyección de la naturaleza humana, porque si es verdad
que “el hombre por un lado pertenece a la naturaleza, por el otro, es el único ser
dotado de libertad, la cual consiste, precisamente, en el poder de superar su
naturaleza” La libertad, añade el autor, convierte al hombre en hacedor de su propia
vida, de lo que deduce el escritor español, que “el hombre es propiamente humano
en lo que tiene de no naturaleza” esto es de no-normal, o con otras palabras a
diferencia del animal que es naturaleza pre-determinada “el hombre no tiene
naturaleza sino que se hace así mismo en la vida, es mas su vida consiste en
hacerse así mismo” y en otro párrafo insuperable García Morente fija su idea de
nación:
La nación es también una de esas estructuras humanas no-naturales, hija legitima
de la libertad del hombre…. La nación es una creación del hombre…. Por eso
decimos de ella que supera infinitamente toda la naturaleza, toda cosa natural, como
la sangre, la raza, el territorio, el idioma.
Después de estas explicaciones, el filósofo español escribió otra frase que ya
también alcanzo categoría de lo clásico: la nación es un estilo de vida que van
forjando constantemente los hombres.
Podrían multiplicarse las citas, nos parece que los tres maestros alcanzaron
cumbres a las que nadie más ha llegado. A fin de precisar las ideas, creemos
necesario separar los conceptos de pueblo y nación: el primero es la unidad
sucesoria de las generaciones, en tanto la nación es la unidad espiritual de un
pueblo que ya se ha realizado en la historia, que tiene un lecho formado, como dice
Renan, por un lapso de acciones gloriosas y de hondas tragedias, un pasado

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generador, según García Morente, de un estilo de vida que se plasma en una cultura
propia, ciertamente no desligada de la humanidad, pero si con características
especiales que la singularizan en el tiempo y el espacio. La nación es una cultura
que se integra con una filosofía de vida, con una literatura y una poesía, con un
sentido de las bellas artes, con una ética social, con una estructura política y con un
orden jurídico. Es una cultura que corre sobre su lecho en busca de su destino y
cuyo motor es la libertad, que es la esencia de lo humano; un destino que es, en la
palabra de Ortega, la decisión de realizar un programa común en la mañana, que
emule y perfeccione las glorias de los antepasados y evite sus dolores, y que
mantenga vivo el espíritu de los hombres y el del pueblo. En suma la nación es la
unidad cultural de un pueblo, producida en el devenir libre de las generaciones,
siempre inconclusas y mirando ardientemente el futuro.
La idea de la nación surgió vinculada fuertemente a los principios de igualdad y
libertad, porque una comunidad de libertad, porque una comunidad de cultura, que
es una relación espiritual, sólo puede darse entre hombres iguales y libres, de ella
debe decirse que es un producto de aquellos dos principios, pero es también una
fuerza activa que se pone a su servicio para provocar una concepción democrática
de la vida social y del gobierno. Así lo pensó Hermann Heller al indicar que marcho
por los siglos de la edad moderna al lado de la idea de la democracia en la lucha de
la libertad. En los años de la revolución francesa, con el despertar de las
conciencias, su función consistió en “justificar al estado por el pueblo individualizado
en una comunidad de cultura”. En el siglo XX, en el curso de las dos guerras
mundiales, las naciones afirmaron su ser y se impusieron a la idea del estado en la
denominación, lo mismo de la Sociedad de las Naciones del Tratado de Versalles
que en las Naciones Unidas.
3.-El estado moderno nació en forma monárquica: Jorge Jellinek escribió un día que
la lucha contra las superpotencias internacionales y contra las fuerzas internas que
se oponía a la unidad de los reinos, “tuvo que ser dirigida por alguien, y que ese
alguien fue la monarquía”, de donde se deduce que los pueblos caminaron a su
unidad al mismo ritmo de las generaciones reales. Fue así que en los años del
renacimiento, con la salvedad ya apuntada de las republicas italianas, los pueblos se
encontraron como anarquías hacedoras de su unidad y de su historia, y se sintieron
satisfechos con ellas.
Sin duda, existieron hondas diferencias de las monarquías europeas, cuya causa
radica en la diversa evolución política de los estamentos. Werner Naef llega a la
afirmación de que la primera forma del estado fue la estamental, lo que quiere decir
que los estamentos desempeñaron un papel importante en el ejercicio de las
funcione propias del estado. Y así fue en efecto, pues, según explicamos en el
capitulo anterior, los estamentos integraron las Cortes de los reinos Españoles, los
estados generales de la monarquía francesa y el parlamento de Inglaterra, pero el
rey ingles no pudo como sus colegas continentales, dominar a los estamentos, por lo
contrario, en la Edad moderna, el Parlamento de su país subordino al monarca sus
leyes, de donde resulta que en los siglos del absolutismo, las instituciones políticas
inglesas se dirigieron hacia la libertad. En párrafo excelente, el constitucionalista del
siglo XVIII J. L. de Lolme señalo la condición diferente de su país:

En la mayor parte de los estados de Europa, la voluntad del príncipe toma el lugar de la ley; lo que ha
originado que de tal manera se confundan las cuestiones de derecho con las de hecho, que los
juristas, por regla general, consideran al poder legislativo unido necesariamente a la condición del
rey, así como también les parece que la plenitud de este poder fluye necesariamente de la verdadera
definición del titulo del rey.

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4.-El estado moderno es una centralización de todos los poderes públicos: la
territorialidad, la unidad de un pueblo y su transformación en nación y la presencia
de la monarquía son circunstancias que ya se habían presentado en la antigüedad y
en la Edad media en cambio, uno de los rasgos que individualiza al estado moderno
y le separa de su pasado inmediato, es la centralización del poder publico, lo que
implica, como dato fundamental, la potestad exclusiva de dictar y poner
coactivamente el derecho; por lo tanto, los hombres ya no estarían sujetos a
potestades distintas, o para usar una formula clásica, el estado devino la jurisdicción
única para regulación de la vida social.
La locución: centralización de los poderes públicos no significa todo poder al rey,
menos aun absolutismo del monarca, sino únicamente que en los reinos y en las
republicas, existe una sola instancia, la que deberá ejercerse de conformidad con las
leyes del rey, por un monarca o por una asamblea o por uno y otra conjuntamente
según una distribución de competencias, tal como ocurrió en Inglaterra; o con otras
palabras, el estado moderno representa una forma determinada de ejercicio del
poder publico: monarquía, aristocracia, o democracia, o una forma mixta. Por lo
tanto, Austria, España, Francia, España, y Prusia, a pesar de las diferencias que
mencionamos en el numeral anterior para algunos de estos reinos, son estados
modernos en la significación plena del término.
5.-El estado moderno es soberano: en un capitulo anterior, sin hacer, por las
razones ahí mismo expuestas, una historia minuciosa de la doctrina de la soberanía,
si señalamos los episodios culminantes. De aquellos párrafos se deduce que al
concluir la edad media, en el Renacimiento y en el siglo XVI, el estado, España,
Francia, Inglaterra y Portugal, los estados alemanes, Turquía, Rusia, para citar solo
algunos, era ya soberano, pero faltaba una justificación teórica detallada de la idea
en este sentido, Bodino es el primer teórico de la soberanía.
La importancia de Les six livres de la république es inmensa, porque sirvió, en
primer termino, para fijar la posición de los pueblos en sus relaciones con los demás
y para demostrar la necesaria unidad del poder público. Dice Jacques Donnedieu
que el estado moderno nació en aquella época como una afirmación de la
individualización de las naciones y de su libertad frente a cualquiera otra potencia:

Fue en el siglo XVI cuando la noción moderna del estado entró en la terminología política. En esa
época se opuso al viejo sueño de una soberanía universal, cuya ascendencia era triple: romana,
cristiana y germánica. Sirvió también para señalar la aparición de poderes absolutos, pero
localizados, situados y enmarcados dentro de fronteras determinadas. Fue la rebeldía de las
monarquías contra la soberanía imperial y contra la pontificial. Por otra parte, estuvo ligada a los
conflictos entre la monarquía francesa y la casa de Austria, a las guerras de religión, y tiempo
después al Tratado de Westfalia.
De ahí que no carezca de razón la tesis que afirma que en el Contrato Social, Rousseau arrebató
la idea de la soberanía a los reyes y la entregó a su verdadero titular, que es el pueblo.

Reservamos para el capitulo en el que expondremos el pensamiento de Bodino la

presentación de su doctrina de la soberanía. Baste decir aquí que la concibe como el
poder absoluto y perpetuo del rey, de la nobleza o del pueblo, según sea la forma de
gobierno; así como también que la soberanía es poder absoluto que no puede
dividirse, porque perdería su naturaleza, y que es perpetuo, porque si se concediera
temporalmente a un rey la potestad absoluta de mando, el soberano seria quien
otorgó la facultad.

11
CAPITULO VIII

LA IDEA DEL ESTADO MODERNO

Los teóricos del estado de nuestros días, explicamos en un capitulo anterior, no han
distinguido entre el estado moderno y el contemporáneo, por lo cual, por regla
general, atribuyen a aquel la idea y los caracteres de este. En los párrafos
subsecuentes nos proponemos analizar la concepción que tuvieron los escritores de
la Edad moderna hasta Juan Jacobo Rousseau, en quien vemos el punto de
arranque del pensamiento del estado contemporáneo.

I.- EL RENACIMIENTO.
El siglo último de la Edad media muestra una rebeldía de la razón contra la
dogmática de la Iglesia católica que la aherrojaba dentro de una teología que
enajenaba al espíritu del hombre y le privaba de su fuerza dinámica y creadora. Son
muchas las manifestaciones de esa rebeldía, entre las cuales, con una importancia
decisiva, conviene resaltar la secularización del poder político y la consecuente
negación de las ambiciones papales sobre el poder temporal. Una de tantas
muestras del espíritu del hombre nuevo aparece en un episodio que ha sido revivido
en una bella conferencia dictada en Tucumán por Rodolfo Mondolfo: relato el
conferencista que en el año de 1452, mismo en el que nació Leonardo, el humanista
florentino Gianozzo Manetti, en un libro que lleva por titulo De dignitate et excellentia
hominis, se propuso reivindicar al hombre nuevo, al que buscaba rutas nuevas para
el pensamiento, contra el vilipendio medieval contenido en la Bula De miseria
humanae vitae, emitida por el papa Inocencio III en el siglo XIII, cuyo texto, transcrito
por Mondolfo, rezaba:
Tú, hombre, andas investigando hierbas y árboles; pero estos producen flores y
frutos, y tú produces gusanos… De ellos brota aceite, vino y bálsamo, y de tu cuerpo
esputos…
Defendió Manetti lo humano diciendo: “Nuestras son todas las cosas, los castillos,
las ciudades, los edificios de la tierra… Las pinturas, las esculturas, las artes…
Nuestras son las ciencias y la sabiduría… Nuestros, finalmente, todos los
mecanismos admirables y casi increíbles que la energía y el esfuerzo del ingenio
humano han logrado construir por su singular y extraordinaria industria”.
El distinguido filósofo de la Universidad de Würzburgo Hans Meyer, expreso en unas
frases hermosas la evolución del mundo medieval hacia la Edad moderna:
Hay tiempos de cambio, de rotulación, de fermentación, tiempos en los cuales lo
antiguo paga sus culpas, y en los que algo nuevo empuja. Uno de esos tiempos es
el Renacimiento. Si es cierto que las opiniones se dividen acerca del momento de
nacimiento de la Edad moderna, así como también que las edades media y moderna
no se contraponen como las tinieblas y la luz, pues mucho de lo medieval, bastante
mas de lo que admite Jacob Burckhardt en su conocido libro Die Kultur der
Renaissance in Italien; no puede caber duda respecto de que afloro una época
nueva en la que se abrieron paso nuevas imágenes del mundo y del hombre, nuevos
valores y formas de vida, si bien no en una rotulación repentina, sino mas bien en un
lento maderamiento, a veces en unión con lo antiguo, pero mas frecuentemente en
lucha con el pasado.
El filosofo alemán recién fallecido Erich Kahler, caracterizo magníficamente la
transformación que opero el renacimiento, al escribir que “cuando al termino de la
edad media se desplomo la dictadura del dogma cristiano y la razón suplanto a dios,
el racionalismo recogió de la teología el concepto de la historia como el camino

12
hacia la perfección del hombre… Pero el final definido que se esperaba en el reino
de dios se desvaneció y fue reemplazado por el objetivo indefinido de un reino de la
razón… La evolución ya no era un camino hacia un claro acontecimiento redentor,
sino que paso a ser un continuo acercarse a un secular perfeccionamiento y
felicidad”.
Las opiniones presentadas autorizan a afirmar que al desenajenar a la razón de la
teología, el Renacimiento hizo posible un retorno del hombre nuevo de la
Antigüedad, lo que a su vez permitió otorgar validez absoluta a la sentencia de
Protagoras, según la cual, “el hombre es la medida de todas las cosas, de las que
son en tanto que son, y de las que no son en tanto que no son”, pues, en efecto, el
hombre ya no tendría que acudir a la verdad revelada por dios en la Biblia o en las
sentencias papales, sino que en lo sucesivo seria su razón la que buscaría
libremente la explicación de la naturaleza y los principios para resolver los
problemas humanos, individuales, sociales y políticos. En el estudio de la
Antigüedad, los renacentistas encontraron que en las ciudades de Grecia y de Roma
–no el hombre en general, porque los esclavos estaban reducidos a la categoría de
las cosas- en oposición a la afirmación cristiana de que dios creo al hombre a su
imagen y semejanza, habían creado a sus dioses a imagen y semejanza de su ideal
de una vida plena de belleza y de gloria.
La superación de la concepción universalista de la Iglesia católica, lo que significo la
victoria final del nominalismo que postulo Rogerio Bacon en el siglo XIII diciendo que
“un hombre vale mas que todos los universales del mundo, porque dios no creo el
mundo en beneficio de un hombre abstracto, sino en beneficio de los hombres
individuales”, tesis que defendió Guillermo de Occam en el siglo siguiente; el
redescubrimiento de los manuscritos de Grecia y de Roma; la confianza del hombre
en su razón y su aspiración a la libertad frente a todos los poderes religiosos y
políticos, a fin de construir un mundo nuevo y mejor; abrieron los carriles por los
cuales se precipitaría la concepción individualista de la sociedad y del hombre. A
partir de aquellos años, el individualismo, cuyos antecedentes llegan hasta los
sofistas, devino el estandarte que enarbolarían los hombres para asegurar las
libertades del espíritu, pero seria también el arma terrible que usaría la burguesía
para imponer nuevamente su dominio a los hombres sin tierra y sin riqueza. El
estado moderno principio a ser individualista, particularmente en Inglaterra, una
característica que pertenece también al estado contemporáneo del Mundo
occidental.
La consecuencia siguiente e la desenajenacion de la razón, fue la posibilidad de la
ciencia de la naturaleza y de las disciplinas humanistas, y con estas, de la ciencia
política y de las doctrinas jurídicas. En este ultimo campo, el renacentista pudo otra
vez, como lo hicieron en Atenas Protagoras y Calicles, Sócrates, Platón y
Aristóteles, proponerse como tema, ya no los designios de la divinidad, sino al
hombre real. El florentino Maquiavelo, a quien dedicamos el apartado siguiente, nos
lego el primer ensayo sobre las formas de gobierno y las maneras de actuar los
gobernantes para la conservación del poder, en tanto el internacionalista holandés
Hugo Grocio consigno unas frases en su obra fundamental: Del derecho de la guerra
y de la paz, que pronunciadas algunos años atrás, habrían conducido a su autor a la
hoguera:
El derecho natural es un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por
su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o
necesidad moral… Y el derecho natural es tan inmutable que ni aun dios lo puede
cambiar. Porque, si bien es inmenso el poder de dios, pueden con todo señalarse
algunas cosas a las cuales no alcanza… Así pues, como ni dios siquiera puede

13
hacer que dos y dos no sean cuatro, así tampoco que lo que es malo
intrínsecamente no lo sea. Porque así como el ser de las cosas, después de que ya
existen y en cuanto son no dependen de otro, así también las cualidades que siguen
necesariamente a ese ser; y tal es la malicia de ciertos actos en relación a la
naturaleza que usa de razón sana.
La euforia de la desenajenacion de la razón oculto como una niebla espesa la radical
división de los hombres en clases sociales y, de manera especial, la miseria de los
campesinos. Creyeron por un instante las sociedades que el siglo XVI marcharía
tranquilo, pero dos acontecimientos turbaron fuertemente la paz: la Reforma y la
Guerra campesina en Alemania, el segundo de los cuales fue una comprobación
viva de la verdad de la lucha de clases. Friedrich Engels, que relato en páginas
dramáticas la alianza de Lucero con los poseedores de la tierra y de la riqueza,
describió después la derrota de la gente del campo y el triunfo de los poderosos: 7
En todas partes, los campesinos fueron nuevamente avasallados por sus antiguos
señores eclesiásticos, nobles o patricios. Los pactos que se habrían celebrado aquí
y allá quedaron rotos y las antiguas cargas se vieron aumentadas grandemente con
los gravámenes que los señores vencedores impusieron a los vencidos como pago
por los daños causados por los incendios. El grandioso esfuerzo revolucionario del
pueblo alemán termino con una dura derrota y con una redoblada opresión… el
campesino alemán de aquella época tuvo en común con el proletario de nuestros
días, que la parte que correspondía indispensable de elementos de subsistencia
para continuar trabajando y procurar nuevos campesinos.
Por lo tanto, el esto moderno continúo siendo un instrumento de dominio de los
poseedores de la tierra y de la riqueza sobre los desposeídos. Pero la liberación de
la razón, el descubrimiento de América, el comercio con el Oriente y el oro que
derramo España por Europa, propiciaron la formación de una subclase social, la
burguesía, cuya fuerza había sido casi nula en los siglos anteriores. Los tiempos
nuevos van a contemplar su desarrollo y su lucha por la conquista del poder, lo que
equivalía a un esfuerzo por derrocar el monopolio del poder que detentaba la
nobleza: Maquiavelo, Bodino y Hobbes, entre otros pensadores, miraron al estado
desde el ángulo de la monarquía y se preocuparon por su justificación, en tanto John
Locke fue el representante de la burguesía y el teórico de la idea del estado
burgués. Se llego así al siglo XVIII, en cuya segunda mitad, los enciclopedistas
franceses y Juan Jacobo Rousseau propondrían las bases del estado
contemporáneo.

II.- LOS GRANDES ESCRITORES POLITICOS DE LA EDAD MODERNA

Los maestros de los siglos XVI a XVIII: Nicolás Maquiavelo, Juan Bodino, los
utopistas Tomas Moro, Tomaso Campanella, Francisco Bacon de Verulamio y
Jacobo Harrington, Tomas Hobbes, Jacobo Benigno Bossuet, John Locke y Carlos
Luis de Secondat, Baron de la Brede et de Montesquieu, entre otros muchos,
hicieron ciencia política, mas no teoría del estado, porque este no se presento a los
hombres de aquellos tiempos como un objeto propio de estudio. Sus escritos están
emparentados con los debates de la sofistica y con la Política de Aristóteles, esto es,
lo que preocupo a los maestros de entonces fue la forma de ejercicio del poder y su
justificación. Fue en el siglo XIX, al generalizarse en Europa y América la concepción
democrática de la vida social y del gobierno, cuando los profesores alemanes –team
al que ya hicimos referencia y sobre el que hemos de regresar- inventaron al estado,
a fin de ocultar detrás de ese fantasma el dominio efectivo de la nobleza y de la
burguesía, apoyado en una estructura castrense.

14
A) NICOLÁS MAQUIAVELO
Los hombres del siglo XVI se dieron cuenta de que la ciencia de la naturaleza se
había desprendido de la teología y de que su desenvolvimiento dependería
únicamente del uso adecuado de la razón humana y del método experimental. Pero
faltaba independizar a la ciencia política y a la doctrina jurídica de la servidumbre a
la que habían estado sometidas. Maquiavelo fue un hijo de su siglo, pero fue, al
mismo tiempo, el fundador revolucionario de la ciencia política moderna, no
solamente porque separo el estudio de los principado y republicas de la teología,
sino también porque fue el primer renacentista que continuo el método aristotélico y
analizo los problemas del poder político tal como se daban en la realidad, y porque,
además, fue el quien aparto la ciencia política de la ética tradicional y la estudio en
armonía con los hechos diarios de la vida de Florencia, con lo cual, la ciencia política
se transformo en una ciencia de la vida, destinada a determinar, con plena
autonomía, las bases para la organización de los principados y republicas.
No podemos considerar la pluralidad de asuntos que provoca la lectura de las obras
de Maquiavelo, porque nuestro tema se concreta por ahora a la determinación de su
idea del estado, pero si diremos que la separación de la ciencia política de la ética
provoco una tempestad que no ha podido calmarse: son muchos los filósofos
políticos y los moralistas que han visto y ven en sus doctrinas la mas refinada
maldad, así como también que los tiranos de los tiempos modernos y
contemporáneos tenían y tiene al Príncipe como su libro de cabecera. Es conocido
el hecho de que Federico el Grande de Prusia, con el seudónimo de Amelot de la
Houssaye, escribió un libro al que titulo Anti-Maquiavelo y que Shakespeare, en la
tercera parte del Rey Enrique VI, le imputo, entre otros errores y vicios, el de ser un
espíritu sanguinario. No han faltado sin embargo defensores, uno de los primeros el
pensador holandés Benito Spinoza, en su Tratado teológico-político, y aun los
filósofos de la Ilustración, en especial Voltaire, que vieron en Maquiavelo al hombre
que buscaba la liberación de Italia del poder papal y la unificación de las republicas y
principados. Nos parece finalmente, que Pascale Villari, uno de sus mejores
biógrafos, cree que la unidad de la nación italiana es, en cierto modo, una
justificación de la exhortación que aparece en los renglones últimos del Príncipe.
En un capitulo anterior transcribimos el párrafo con el que se introdujo el término
estado a la terminología política; consideramos no obstante conveniente transcribir
ahora la versión italiana, que tomamos de la edición de Florencia de 1551:
TUTTI LI STATI, Tutti i Dominio que hanno havuto et hanno Imperio sopra gli
huomini sono stati, et sono o Repu. o Principati.
En la traducción española de José Sánchez Rojas se usaron las palabras siguientes:
“Los estados y soberanías que han tenido y tiene autoridad sobre los hombres,
fueron y son o republicas o principados”; no simpatizamos con la traducción, ante
todo, porque el termino tutti i dominio no es sinónimo de todas las soberanías –
palabra que nunca se ha usado con esa significación- pero sobre todo, porque la
introducción de la conjunción “y” entre los términos estado y dominio, provoca la
impresión de que se trata de dos conceptos distintos. La traducción francesa es mas
fiel: Tous les etats, toutes les seigneuries qui eurent et ont commandement sur les
hommes furent et sonto u republiques ou principautes. Las primeras palabras de la
traducción inglesa también respetan el texto italiano: All the status, all the
dominions…
En la frase del florentino hay una identificación plena de los términos, en forma tal
que la palabra estado no puede entenderse como algo distinto de la segunda: una
primera comprobación brota de la circunstancia de que en ningún pasaje de las

15
obras del escritor renacentista se establecen diferencias. Una segunda razón a favor
de la identidad de los términos emerge en las palabras finales del párrafo: todos los
estados. Todos los dominios….han sido y son republicas o principados, esto es, los
dos términos constituyen un solo género que comprende dos especies: la republica y
el principado, las cuales a su vez, son las dos formas de ejercicio del poder sobre los
hombres. Una tercera razón se desprende de diversos párrafos de las restantes
obras del escritor político: en el discurso sobre la reforma de la constitución de
Florencia se lee que “la causa de los frecuentes cambios de instit6uciones consiste
en no haber sido nunca republicanas ni monárquicas con las cualidades genuinas de
cada una d estas formas de gobierno”, palabras de la que se desprende que la
republica o el principado, y consecuentemente el estado, son formas de gobierno.
En el capitulo anterior de los discursos sobre la primera de cada de tito Livio,
Maquiavelo retorno a la concepción clásica de los heléenos y de los romanos, a la
expresa: nada quiero decir aquí de las ciudades sometidas desde su origen al poder
extranjero. Hablare de las que se vieron siempre libres de toda servidumbre exterior
y se gobernaron a su arbitrio o como republicas o monarquías, las cuales, por su
diverso origen tuvieron también distinta constitución y distintas leyes. Una
consideración última nos hace ver que el florentino no pretendió otorgar a la palabra
estado una connotación nueva: en el precioso ensayo de la colección ¿Qué sais-je?
Sobre el estado de Jaques Donnedieu de Vabres uno de cuyos párrafos principales
transcribimos en el capitulo los caracteres del estado moderno, se afirma que los
fines políticos renacentistas y los de maquiavelos eran la afirmación del derecho a la
existencia de las naciones y organizaciones políticas que se habían formado en los
siglos del medioevo. Igual que los griegos y los romanos, Maquiavelo partió de la
comunidad humana como de una realidad y se ocupo de las maneras o formas de
gobernarla, porque este era el, problema fundamental de las ciudades italianas.
Partiendo de este planteamiento es como se capta en toda su plenitud el valor de las
obras de florentino, particularmente del príncipe, que es un tratado sobre el estado
concebido como un ente real o abstracto, sino uno acerca del arte de gobernar a la
ciudad, mas aun si se considera que en los primeros renglones del capitulo segundo
se confirman las ideas cuando dice que “no discurrirá acerca de las republicas, por
haberlo hecho ya, en los discursos sobre la primera década del Tito Livio por lo que
se concretara a decir como pueden ser gobernados y conservados los principados”.
Por los tanto, nos encontramos ante un tratado político sobre el arte de gobernar,
mismo sentido dentro de los que debe juzgarse a los discursos sobre Tito Livio.

B) JUAN BODINO.
Transcurrieron cuarenta años de la publicación de la primera edición del príncipe,
por lo tanto nos encontramos en le mes de agosto de 1572, en cuyos días Francia
vivía las guerras religiosas: los hugonotes y los católicos se disputaban el triunfo, y
Jean Bodino fue así testigo del episodio que se conoce con el nombre de la masacre
de San Bartolomé acontecimiento que implico, según Felipe Erlanger, el triunfo
sangriento de la monarquía muy cristiana, el pensador de Angers escribió entonces
el Colloquium Heptaplomeres en el que un grupo de sabios, de creencias distintas
conversa sobre los beneficios de la religión natural y acerca de la urgencia de una
tolerancia entre los hombres y los pueblos.
Bodino vivió una circunstancia distinta y semejante al mismo tiempo de la de
Maquiavelo, lo primero porque, a diferencia de la atomización del pueblo italiano,
Francia era una de las naciones mejor definidas del siglo XVI y lo segundo porque
se hallaba desgarrada por la guerra religiosa que puso en peligro su unidad. Esta
segunda circunstancia explica que en el campo de la filosofía compartiera la idea de

16
la necesidad de un gobierno unitario y fuerte; de ahí que acertadamente Jean
Jacques Chevalier le incluya junto con el florentino, con Thomas Hobbes y con
Bossuet, entre los campeones del absolutismo de la edad moderna. En cambio en el
terreno de la ética, se afilio a los principios puros de la edad media. Al grado de que
subordino los actos del gobierno del príncipe a las del derecho natural y ala ley de
dios.
Llama desde luego la atención que los historiadores políticos de Francia no hayan
explicado satisfactoriamente la razón que llevo a Bodino a usar el termino republica,
no obstante que Maquiavelo había puesto de moda la palabra estado para distinguir
las nuevas organizaciones políticas de los medievales.
Los merecimientos de esa obra magistral son innumeroso: el primero consiste en
haber ofrecido las primeras definiciones modernas de la republica y de la soberanía.
El segundo es la preafirmación de la independencia absolutas perpetua del poder
temporal de la republica; con esta declaración la republica cobraron conciencia
definitiva de su independencia y su poder político, el pueblo una aristocracia o un rey
hicieron gala de su libertad, La tercera característica radica en el hecho de que el
poder político solo puede predicarse de un ser vivo dotado de una volunta real; se
desprende del párrafo siguiente del libro primero capitulo octavo:
Si el príncipe soberano no esta sometido a las leyes de sus predecesores, menos
aun puede estarlo a las leyes y ordenanzas que el mismo expide: porque si bien
puede recibirse de otro la ley o mandarse cosa que depende de su voluntad, como
dice la ley: nulla obligatio consistere potest, quae a voluntate promettetis statum
capit. Por eso vemos que los edictos y ordenanzas concluyen con las palabras
siguientes: tal es nuestra voluntad.
Por lo tanto de las exposiciones de Bodino se deduce que el deber ser jurídico es un
acto de voluntad del ser, lo que condujo a nuestro autor a encarnar los hombres. El
problema del siglo XVI, que fue el mismo de los siglos pasados y que será el que
preocupará a hobbes y a locke en el siglo XVII, era la cuestión del poder político y su
manera de ejercicio; desde este punto de vista, Les six livres de la republique son el
intento mas completo de justificación del derecho de los reyes a gobernar a los
hombres y de su poder perpetuo y absoluto. Es probable, si bien es una suposición
nuestra, que en su acervo de conocimientos, Luís XIV se hubiera encontrado con la
frase del pensador de Angers cuando dijo sus palabras famosas: petat c`est moi.

C) TOMÁS HOBBES
La vida del ilustre politólogo transcurrió en uno de los periodos más dramáticos de la
historia de Inglaterra, algunos de cuyos acontecimientos debe haber ejercido una
influencia considerable sobre su conducta y su pensamiento. Cuenta lange que
nació prematuramente en el año de 1588, a consecuencia del temor que despertó en
su madre la invencible armada, cuya destrucción posterior hizo imposible la
reconquista de las islas de los católicos. Al principiar la cuarta década del siglo XVII
se inicio la rebeldía del parlamento largo en contra de los propósitos absolutistas de
Carlos I: en 1649 fue decapitado el rey, y no fue sino hasta 1660 que se restauro la
monarquía. Protegido por la casa de Cavendish y más tarde preceptor del futuro rey
Carlos II, vivió una circunstancia semejante, y aun mas grave que la de Jean bodin,
y con éste, llego a la conclusión de que era necesario un gobierno unitario y fuerte,
lo que produjo – y ya hemos señalado el hecho- que llegara hacer un teórico
moderno del absolutismo. Filosofo naturista y aun materialista por la influencia de
Pierre gassendi, Hobbes además se encuentra envuelto por las corrientes
individualistas que negaban la doctrina aristotélica del hombre-ser-político y la visión
universalista de la iglesia católica. Dentro de estas formas del pensamiento y en los

17
años de la dominación de Cromwell, escribió sus obras políticas fundamentales: De
cive, elements of law y el Leviathan, sive de cevitate eclesiástica atque civile, edición
latina que apareció en Londres en 1651, o en la posterior traducción inglesa,
leviathan or the matter, form and power of a commonwealth ecclesiastical civil. El
individualismo es una concepción del hombre y de la sociedad, según la cual, el
individuo es anterior a la comunidad y ésta es una creación de aquél para la garantía
de la libertad humana de hacer su propia vida. En, aplicación de esta idea, Hobbes,
quien según lo expuesto es naturalista y materialista, describe al estado de
naturaleza presocial como un vivir conforme a las leyes del mundo físico: todos los
hombres son iguales, pues si corpóreamente uno es más fuerte que el otro, éste
puede superarle por medio de su talento. “La condición del hombre es una
condición de guerra de todos contra todos, en la cual cada uno esta regido por su
propia razón, no existiendo nada de lo que pueda hacer uso que no le sirva de
instrumento para proteger su vida contra sus enemigos”; de ahí surgió la frase
célebre: en el estado de naturaleza, el hombre es el lobo del hombre. En esas
condiciones nada puede ser injusto, pues donde no hay le y no hay justicia; en un
párrafo descarnado, Hobbes degrade la idea, al definir el derecho natural, no como
una forma ética designada a realizar la justicia, sino como una ley de del mundo
físico:
El derecho de naturaleza, lo que los escritores llaman comúnmente bus natural, es la
libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder como quiera, para la
conservación de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida; y por
consiguiente, de hacer todo aquello de su propio juicio y razón considere como los
medios mas aptos para lograr su propio fin”.
De la misma categoría es el concepto de libertad en el estado de naturaleza: “por
libertad se entiende la ausencia de impedimentos externos”.
Sin embargo, el autor de Leviatán atempera la crudeza de sus primeras
conclusiones: ciertamente, el hombre vive dentro del orden físico, pero es un ser
dotado de razón, rasgo que se distingue por los animales, Aparece ahora una idea
nueva, que recibe el nombre de ley de la naturaleza racional del hombre:
Ley de la naturaleza es un precepto o norma general, establecida por la razón, en
virtud de la cual se prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o
privarle de los medios de conservarla; o bien omitir aquello mediante lo cual piensa
que su vida puede quedar mejor preservada.
La doctrina hermética de Hobbes es una construcción en la que cada adobe es una
consecuencia lógica del anterior. Dentro de esta concepción, la ley de la naturaleza
racional del hombre genera una serie de principios que conducirán a la formación de
la sociedad civil:
La paz es mejor que la guerra, por lo tanto, “cada hombre debe esforzarse por ella
en tanto tenga la esperanza de lograrla”; pero si no puede obtenerla, su camino es la
guerra sin ninguna limitación. De este primer principio brota un segundo, que
consiste en que cada hombre, en la medida en que lo hagan los demás y en tanto
sea necesario para la paz, debe de acceder “a renunciar a su derecho sobre todas
las cosas y a conformarse con la misma libertad que se conceda a los demás con
respecto a él mismo”. La logia continúa actuando en forma implacable: para
preservar la paz, los hombres deben cumplir puntualmente el pacto o los pactos que
se hubiesen celebrado.
Con asombro se da cuenta el lector de levitan, de que repentinamente aparece la
idea de la justicia, que no es otra cosa sino el cumplimiento de los pactos, de tal
manera que lo injusto es su violación; antes de que se celebren no existe derecho

18
alguno de un hombre contra otro y donde no hay derechos no puede hablarse de la
comisión de la justicia.
Es ahora cuando se presenta a Hobbes el problema del poder político, lo cual, para
decirlo una vez más, le conducirá a la justificación del absolutismo: suscritos los
pactos, los hombres se forjaron a la ilusión de la paz, y creyeron que cesaría la
guerra de todos contra todos, pero unos pocos días después se dieron cuanta de
que los intentos feroces no desaparecieron con las promesas que hizo el lobo a
Francisco de Asís. Hobbes se planteo entonces, un autenticó realismo, las
exigencias del poder político: las simples convenciones entre los hombre no son
suficientes, se requiere algo mas que las haga constantes y obligatorias: “ese algo
es un poder común que mantengas a raya al hombre, y dirija sus acciones hacia el
beneficio común”.
No conocemos la edición latina del Levitan, por lo tanto, desconocemos su
terminología; pero si puede asegurase que la versión inglesa no usa nunca la
palabra estado (statu). La parte segunda del libro lleva por titulo: of commonwealth,
termino que se emplea en todos los capítulos y párrafos y del que se da una
definición que encontraremos líneas abajo.
En cambio, el traductor de fondo de cultura económica, Manuel Sánchez Harto, puso
la palabra estado, lo que tergiversa el pensamiento del escritor ingles, porque
commonwealth nunca a tenido ni tiene la connotación de estado, sino de comunidad
de hombres o de pueblos. Por otra parte, Hobbes se ocupa repentinamente del
poder político y lo deposita en un rey o en una asamblea, como la única garantía
posible para asegurar la estabilidad, y la paz sociales; y nunca se le ocurrió
depositarlo en un ente invisible, persona jurídica real o fingida. Los párrafos que
transcribiremos en los renglones subsecuentes, probaran que Hobbes tuvo la misma
preocupación que Maquiavelo y de Bodino: justificar el poder los reyes, que había
venido a menos al destruirse la tesis del mandato divino; o expresado en otra forma:
el Leviatán es un análisis del poder, un tratado de ciencia política, mas no una teoría
del estado, según la concibe la ciencia de nuestros días.
El rigor lógico de la construcción hobbesiana continua su curso: si es indispensable
la creación de un poder común que mantenga la imperatividad de la convenciones y
preserve la paz social, es preciso que todos los hombres confieran la totalidad de su
poder y fortalezca a uno de ellos o a una asamblea apta para producir a unidad las
voluntades de sus miembros.
Para lograr esta transferencia cada hombre pactara con todos los demás la entrega
de su poder, pacto cuyos términos expresa hobbes en la forma siguiente:
Autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de
gobernarme a mi mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a el vuestro
derecho, y autorizareis todos sus actos de la misma manera.
El resultado de este pacto de cada uno con todos es “algo mas que consentimiento o
concordancia, es una unidad real en una y a la misma persona, instituida por pacto
de cada hombre con los demás. A partir de ese momento, la multitud, unida en una
persona o en una asamblea de voluntades unificadas, “recibe el nombre de
commwealth, en latín civitas”. Y Hobbes concluye con una fórmula que Hegel usará
en el siglo XIX: “Esta es la generación de aquel gran levitan, o mas bien hablando
con mas reverencia, de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el dios inmortal,
nuestra paz y nuestra defensa”. Allí mismo se encuentra la definición de la
commonwealth, en la que se la identifica con el titular del poder social de todos:
Una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, celebrados entre
si, ha sido instituida por cada uno como autor, al efecto de que pudiera utilizar la

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fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y
defensa común.
Es difícil encontrar en la historia del pensamiento político algún otro escritor que
haya marcado con la misma fuerza la condición del soberano: los hombres pactan
entre si la transmisión de todo el poder de cada uno al elegido, por lo tanto, los
pactos no se celebran entre los hombres y el soberano, quien, por no ser parte en
ellos, no adquiere ninguna obligación.
Hobbes clasifica esta perspectiva cuando distingue entre el soberano, quiere decir,
entre la persona titular del poder de todos, que es única, y los súbditos, que son
todos los componentes de la multitud. Existe no obstante una disputa en la doctrina
en torno a la pregunta de si Hobbes acepto la existencia de un derecho de
resistencia, y mas aun, sobre si la multitud podría destruir los pactos y designar un
nuevo soberano, si bien las interpretaciones más favorables esta mas allá de
nuestros propósitos.
Hobbes y Calicles estuvieron colocados delante del mismo problema, que era la
justificación del poder, pero difieren acerca de las razones que apoyan la solución: el
pensamiento del primero se distingue de la tesis Calicliana del derecho del mas
fuerte a gobernar, primero por que no cree que alguien sea de tal manera fuerte que
otro no pueda vencerle por medio de la razón, y en segundo lugar , porque el poder
del soberano es resultado de la transferencia a su persona del poder de todos. Esta
segunda consideración sirve también para , mostrar la diferencia con la concepción
democrática, pues, según se deduce el pensamiento de Juan Jacobo, la renuncia a
la libertad, carece de significación, por que es contraria a la esencia humana, cuya
más alta característica, lo dijo un día el maestro Antonio caso, es, precisamente la,
libertad.
Creemos que la exposición de las ideas Hobbesianas puso de relieve que el
preceptor de Carlos II se mantuvo dentro del pensamiento tradicional, así como
también que le es ajena la creencia en un ente abstracto titular de la potestad de
mando, tesis que servirá en la llamada democracia burguesa par ocultar el hecho
real del dominio de una clase sobre los trabajadores de la industria, del campo y del
comercio.

D) JACOBO BENIGNO BOSSUET

El conocido historiador de Francia Julien Michelet, resumió magníficamente en su
historia de Francia la condición social y política de aquella nación en la segunda
mitad del siglo XVII:
Se estaba en presencia del triunfo mas completo de la monarquía, del acuerdo mas
perfecto que se hay visto jamás de un pueblo en un hombre. Richelieu había
destruido a los grandes y a los protestantes. La fronda había quebrantado al
parlamento dándolo a conocer. Lo único que quedaba en pie era un pueblo y un rey;
el primero vivía en el segundo.
Esta explicación y por que aquella etapa de la historia ha sido bautizada con el titulo
de el siglo del rey sol, justifica la selección de Jacobo Benigno Bossuet como el
representante por excelencia de la teoría del derecho divino de los reyes. L’ Eveque
de Meaux fue preceptor del delfín, el futuro Luís XIV, durante casi veinte años, por lo
que después de enseñarle todo lo que debía conocer y saber un rey y en presencia
de la circunstancia francesa, dedico su principales y mas conocidas obras: discurso
sobre la historia universal y política extraída de las palabras de la sagrada escritura,
más que a justificar la monarquía, a glorificar la persona del rey, de quien podría
decirse, al leer aquellos libros, que fue elevado a la categoría de un dios mortal.

20
Príncipe católico, Bossuet se aparto inicialmente de las corrientes de la edad
moderna y regreso a ala mas pura tradición y al método de investigación
escolásticos, a cuyo fin postulo en toda su amplitud, apoyando en diversos pasajes
de la Biblia, la vieja teoría del derecho divino de los reyes.
La primera palabra de la política, dirigidas al delfín, contiene una afirmación rotunda:
Dios es el rey de reyes; a el corresponde instruirlos y dirigirlos como sus ministros.
Escuchad pues, mi señor, las lecciones que les da en su escritura y aprended de el
las reglas y los ejemplos según los cuales deben los reyes ordenar su conducta.
En el libro primero, el preceptor de Luís XIV se afilia al pensamiento aristotélico,
según el cual, el hombre esta hecho para vivir en sociedad, por lo tanto, se separa
del individualismo que ya se imperaba en su tiempo: todos los hombres son
hermanos, porque son hijos del mismo dios, de donde se concluye que ningún
hombre es extraño a los demás.
Esta sociedad humana universal fue destruida por las pasiones que se desbordaron
a resultas del pecado de Adán; de esta destrucción nacieron los estados, pueblos y
naciones, lo que prueba por que dios dijo a Abraham: “vete a la tierra que te
mostrare y haré de ti cabeza de una nación grande”. Una vez aceptada la existencia
natural de las naciones, el articulo III del libro citado, plantea la necesidad del
establecimiento de un gobierno; no sin asombro se leen algunos párrafos que
parecen tomados del levitan, lo cierto es que las pasiones humanas consecuencias
del pecado, son otra, vez, la fuente de la desunión.
El libro segundo se ocupa de las formas de gobierno, que son las mismas que
propuso Herodoto en el coloquio entre los grandes de Persia. Bossuet, mediante la
cita de distintos ejemplos bíblicos, afirma que la más antigua de ellas, la más común
y la más natural, es la monarquía. Cuando envejeció Samuel fueron los ancianos a
verle a rematan y le dijeron: “ya ves que tu has envejecido y que tus hijos no siguen
tus pasos; constitúyenos un rey que nos gobierne, como lo tienen todas las
naciones”. El libro tercero precisa la imagen al señalar los caracteres de la autoridad
real: es ente todo sagrada, según lo afirmo San Pablo en la carta a los romanos que
ya conocemos: “El príncipe es ministro de dios para el bien, por lo cual, si obras mal,
tiembla por que no en vano tiene la espada: es el ministro de dios que castiga las
malas acciones”. Es una potestad paternal, por lo que es la bondad misma. En
tercer lugar , la autoridad real es absoluta, termino que no ha de confundirse con
poder arbitrario: el príncipe no tiene que dar cuenta a nadie de sus juicios, los cuales
no están sujetos a revisión de potestad alguna, ni existe fuerza coactiva contra
ellos; sin duda están sujetos a las leyes, pero, según dicen los teólogos, “
finalmente, los reyes deben guiarse por la razón y nunca por las pasiones, pero si
se desviara el monarca del camino de la razón y de la inteligencia, no por ello podrá
ejercerse coacción contra el.
Para el pensamiento de Bossuet, y en esto radica su valor, la idea del estado como
un ente abstracto es un imposible, por que no guarda relación alguna con las
creaciones de la divinidad, y por que no podría ser un ministro de dios, ni podrid
predicarse de el los caracteres de la majestad.

E) JOHN LOCKE
El primer teórico del gobierno de la burguesía vivió entre 1632 y 1704 una
circunstancia política bien distinta de la que toco en suerte a Bossuet, lo que explica
que los dos pensadores constituyan polos distintos y aun opuestos: el padre de
Locke tuvo el grado de capitán en los ejércitos que lucharon contra Carlos I, y el hijo,
testigos de aquellos acontecimientos, escribid algunos sonetos en loor a Crowell; y

21
también contemplo los desatinos de Jaime II su derrocamiento y el triunfo de la casa
de orange, pero por encima de los problemas políticos del absolutismo de los reyes,
cuya aversión compartían la nobleza y la burguesía, y superando la estrecha visión
de maquiavelos, de Bodino, de Hobess y de Bossuet, el nuevo politólogo se propuso
el problema de su tiempo y le dio la solución que todavía tiene vigencia en el mundo
occidental: el poder político corresponde a los poderes de la riqueza, a los dueños
de la tierra en su tiempo y a los del capital en el nuestro. Destrozada en Inglaterra
desde la decapitación de Carlos I la teoría del derecho divino de los reyes y Locke la
completó educado en la tradición inglesa cuyo antepasado era la Carta Magna
aceptada por el rey Juan sin Tierra, vivía el principio del gobierno de las leyes y
postulaba la libertad política como norma esencial para la acción del hombre;
finalmente, de los juristas romanos y del espíritu de la burguesía tomo la idea de la
propiedad como un derecho absoluto.
En el capitulo segundo del ensayo sobre el gobierno civil definió al estado de
naturaleza como “la perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus
personas y bienes como lo tuviesen los hombres a bien. Dentro de los limites de la
ley natural, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de otro”. Pero libertad no es
libertinaje, lo que quiere decir que “el hombre no es libre ni para destruirse a si
mismo, ni para dañar a criatura alguna en su vida, libertad o posesiones”, de donde
dedujo que “quien intente poner a otro bajo su poder, entra en estado de guerra con
él”. Mayer dice elegantemente que “este hombre en estado de naturaleza es un
caballero de la Inglaterra rural, que tiene una propiedad y que respeta la de los
demás”. Y en efecto, en el capitulo quinto del segundo ensayo se postula a la
propiedad, ya no en el sentido amplio del capitulo noveno, sino a la propiedad fruto
del trabajo, quiere decir, a la propiedad sobre las cosas, como un derecho natural
del hombre, pues si bien dios no hizo a ningún hombre propietario de cosa alguna, si
le dio la propiedad sobre su cuerpo, por lo que todas aquellas cosas a las que
incorpora su energía de trabajo, siempre que no sean propiedad de otro, se
convierten en su propiedad, ya que, si no fuese así, otros hombres se aprovecharían
del hacer de su cuerpo.
En el mismo ensayo segundo se explica que el transito del estado de naturaleza a la
sociedad civil puede únicamente realizarse por un acuerdo unánime de voluntades y
que su fin es asegurar, mediante la organización de un gobierno, los derechos
naturales de los hombres, entre ellos, pero en forma principal, la propiedad:
El fin principal y mayor de los hombres que se unen en comunidades políticas y se
ponen bajo el gobierno de ellas, es la preservación de su propiedad, para cuyo
objeto faltan en el estado de naturaleza diversos requisitos.
Al determinar en el capitulo noveno del ensayo segundo aquello que falta en el
estado de la naturaleza, Locke preciso la teoría de la separación de los poderes: lo
primero que falta es una ley autorizada por común consentimiento, que sirva para
decidir las controversias, pensamiento que es causa del poder legislativo. El
segundo poder es la judicatura, porque en el estado de naturaleza “falta un juez
conocido e imparcial, con autoridad para determinar las diferencias según la ley
establecida”. Por ultimo, Locke menciona al poder ejecutivo, pues “en el estado de
naturaleza falta a menudo el poder que sostenga y aplique la sentencia, si ella fuera
recta”.
Llego el momento de fijar la forma y la estructura del gobierno. Frecuentemente se
ha asegurado que la constitución inglesa del siglo XVII; de la misma manera que las
que describieron Polibio y Cicerón, contenía una forma mixta de gobierno, pero hay
diferencia esencial, porque si en la Roma republicana los cónsules representaban el

22
principio monárquico, el senado el aristocrático y los comicios el democrático, locke
quebró la idea de la democracia y negó el derecho del pueblo a participar en el
gobierno. Una vez mas se revelan el valor y la fuerza de la concepción marxista de
la historia, a la vez que se afirma la tesis de la lucha de clases como su ley
fundamental: en el párrafo trascrito líneas de arriba, el gentleman politólogo afirmo
que “el fin mayor y principal de la unión social, es la preservación a las
propiedades...”, de donde concluye, aun sin decirlo en forma descarnada, que quien
no posee nada que preservar, no tiene por qué participar en el gobierno, esto es, el
pensador ingles, sin ninguna reticencia, afirma el derecho de los poseedores de la
tierra y de la riqueza a gobernar a los sin-tierra-y-sin-riqueza. Y en efecto,
Blackstone, que escribió cien años después, puso de relieve que el parlamento del
siglo XVII, era la representación de la nobleza y de las clases poseedoras de la
riqueza, pues la cámara alta se integraba con los lores espirituales, que eran dos
arzobispos y veinticuatro obispos, y con los lores temporales, duques, marqueses,
condes, vizcondes y barones, en tanto la cámara baja o cámara de los comunes se
componía de los diputados de condado, elegidos por los propietarios de tierras de
los mismos condados y por los burgueses y ciudadanos designados por los
comerciantes de los burgos y de las ciudades.
Siempre que leemos los ensayos, confirmamos nuestra convicción de que la
doctrina de John Locke es, para decirlo así, la definición laica de un pretendido
derecho de la burguesía para gobernar a los sin-tierra-y-sin-riqueza, convicción que
nos ha conducido muchas veces a preguntar su relación con la tesis caliciana del
derecho del mas fuerte: ¿No es la burguesía la fuerza económica sin rival, y por lo
tanto, no tiene el derecho de mandar a los débiles?
Estas conclusiones son una prueba más de que el pensamiento político de la edad
moderna desconoció la idea del estado como un ente abstracto colocado por encima
de la nobleza y la burguesía. Los hombres no lo declararon así expresamente,
porque desconocían la idea y porque nunca imaginaron algo parecido. Lo que a su
vez demuestra que la construcción de Locke es la mejor explicación de una
concepción realista: una comunidad humana y una estructura de poder creada por la
nobleza y la burocracia para dominar al pueblo y disfrutar de la tierra y de la riqueza.

III.- CONSIDERACIONES FINALES.

El estado moderno es la estructura política creada por la nobleza y por los reyes
para explotar las tierras y los siervos de Europa, y en Inglaterra, a partir de la
segunda mitad del siglo XVII, por la burguesía para proteger, además, la industria y
el comercio del capitalismo incipiente, o para expresarlo en una formula breve: el
estado es la estructura de poder de los poseedores de la tierra y de la riqueza para
poner a su servicio a los sin-tierra-y-sin-riqueza.
El estado moderno fue, al igual que en la antigüedad y en la edad media y que en
los países capitalistas de nuestros días, una manifestación clara de la lucha de
clases como la ley fundamental de la historia. Por otra parte, la literatura política de
aquellos siglos, algunos de cuyos más importantes ejemplos se exhibieron en el
apartado anterior, fue una literatura típicamente clasista: su gran problema consistió
en la justificación del poder de los reyes, de la nobleza y de la burguesía. Ni
Maquiavelo, ni Bodino, ni Hobbes, ni Bossuet, se formularon la pregunta acerca de
las condiciones de vida del pueblo, y en su turno, John Locke afirmo enfáticamente
que los sin-tierra-y-sin-riqueza nada tenían que defender, por lo que no debían
participar en el gobierno de la sociedad civil. Sin duda, fueron muchos los espíritus
que se preocuparon por la cuestión social, y una prueba de ello se dio en la Utopía

23
de Tomás Moro y en la Nueva Atlántida de Francis Bacon, menos tal vez en la
ciudad del Sol de Tomaso Campanella, pero la lectura de esos libros deja la
impresión de que fueron devaneos literarios, sin duda alguna hermosos, pero no
tuvieron el propósito de contribuir a una reforma social.
Los enciclopedistas del siglo XVII, cuya influencia fue decisiva en la preparación de
la revolución francesa, confirman en sus exposiciones el punto de vista que hemos
presentado. En el articulo sobre el estado de Monsieur le Chevalier de Jaucourt se
parte de la perspectiva griega y romana y se define al estado en sus primeros
renglones diciendo que es “Un termino genérico que designa una sociedad de
hombres que viven unidos bajo un gobierno cualquiera”; pero con el propósito de
precisar la definición se explica que “de esta manera se puede definir al estado
como una sociedad civil, por la cual se une una multitud de hombres bajo la
dependencia de un soberano, a fin de gozar, por su protección y sus cuidados, de la
felicidad y seguridad que faltan en el estado de naturaleza”. Y se agrega todavía que
la definición propuesta coincide con la de Cicerón. Conviene recordar que los
enciclopedistas no tuvieron el valor de consignar en sus trabajos que la soberanía
era indelegable, tesis que ya conocían por la influencia de Rousseau; en el articulo
de L’Encyclopedie sobre este tema se expone que “la soberanía es un derecho
delegable a una o varias personas, pues una republica es tan soberana como una
monarquía”.
En un precioso libro de finales del siglo pasado, Henry Michel sostuvo que la idea
del estado en los años de la monarquía era de verdad la que describió Bossuet: en
un resumen del pensamiento de Hipólito Taine explica que existieron tres
elementos fundamentales en la monarquía, uno romano, que consistía en la
delegación de la soberanía en el príncipe, un o cristiano, que hizo de los reyes los
representantes de dios en la tierra, y uno feudal, Que hacia del príncipe el soberano
universal y el propietario originario de todos los bienes, disfrutados por sus vasallos
como un dominio útil. Después de este señalamiento, Michel indica que “de hecho y
también en la teoría, el estado se confundía con el príncipe, esto es, encarnaba en la
persona del rey”. En un libro reciente, el profesor de la Universidad de Paris F.
Oliver-Martín, con una erudición sorprendente, se remonto hasta Roma para
precisar la idea del estado moderno:
El rey representa plenamente y dirige con autoridad absoluta el estado que le ha
sido confiado. El estado, la cosa publica, es una noción abstracta que no es fácil
definir; es en cierta medida, la suma y el soporte de los intereses comunes de una
nación. En tanto la nación es algo bien concreto: es un grupo de hombres que viven
en comunidad política sobre un territorio determinado.
Ofrecemos un último testimonio, que consiste en las palabras pronunciadas por el
rey Luis XV de Francia en una corte de justicia el 3 de marzo de 1766, transcritas
por Jacques Godechot en otro libro maestro:
Es en mi persona en quien reside el poder soberano... es únicamente a mi a mi a
quien pertenece el poder legislativo, sin dependencia y sin coparticipación alguna.
Es por mi autoridad única que los oficiales de mis cortes proceden, no ala formación,
sino al registro de mi ley... todo el orden publico emana de mi, yo soy el guardián
supremo; el pueblo es uno conmigo, y los derechos y los intereses de la nación...
están necesariamente unidos con los míos y descansan únicamente en mis manos.
La doctrina moderna fue consecuente con la historia: los reinos europeos fueron, en
grado muy importante, el resultado de la acción continuada de la nobleza y de los
reyes, una clase social que poseía el orgullo de su pasado y la conciencia de su
destino, razones por las cuales no solamente no tuvo que negra su posición
preeminente, sino que, por lo contrario, tuvo el merito y el valor de considerarse

24
predestinada para regir a los hombres y a los pueblos. Las palabras de Luis XV, que
coinciden con la frase celebre del Rey Sol, mencionan únicamente a la nación y al
monarca, y dentro de su esquema resultaba imposible la existencia del estado como
un tercius genus. En cambio, la burguesía, que carecía de tradición y de ideales, y
que era un advenedizo en los reinos, carecía también de valor para afirmar la
existencia de un derecho de las fuerzas económicas para gobernar a las clases
desposeídas y si gobernó y continua gobernando, lo hace ocultamente, detrás de las
invenciones de la doctrina de la representación y de una nueva teoría del estado,
que hace posible la afirmación de que no es ella, sino el pueblo o un ente abstracto
supremo, quien ejerce el poder.

PARTE TERCERA

EL ESTADO CONTEMPORANEO

CAPITULO NOVENO

CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La idea del estado contemporáneo se forjó en el Siglo de las luces como una nueva
obra de arte, consecuencia de una secuela maravillosa que salió de la fuerza de la
diosa razón, cuyo más genial representante en la tierra fue tal vez Voltaire, y de la
idea del derecho natural, para llegar al romanticismo democrático de Juan Jacobo
Rousseau, ese ginebrino ilustre que supo unir las dimensiones formal y material o
substancial y legarnos la mas bella utopía democrática de todos los tiempos. Fue el
resultado de una actitud nueva del hombre frente así mismo y a la vida social: si los
dos siglos últimos de la Edad Media produjeron la quiebra de las potencias
universales, la iglesia y el imperio, y a través de ella la independencia de los
pueblos, el Siglo de las luces causó la quiebra del absolutismo de los reyes y de la
nobleza y la Declaración de los derechos naturales del hombre y del ciudadano, una
declaración equivalente a la idea del gobierno del pueblo, formado por hombres
iguales, para la libertad de todos los seres humanos, o expresado en otras palabras:
o expresado en otras palabras; la democracia de los ciudadanos devino la base
sobre la que se elevarían los derechos del hombre: la igualdad y la libertad.
No obstante su grandeza, al considerar la Filosofía de la Ilustración, se descubre, de
una manera general, pues fueron muchos los que vieron el abismo de injusticia al
que se arrojaba a los pueblos, y sin que estemos diciendo nada nuevo, que fue el
pensamiento de la burguesía para beneficio de ella y para explorar al trabajo en
forma mas intensa a como lo hizo el sistema corporativo medieval. El historiador de
las ideas sociales Máxime Leroy dice que “en el siglo XVIII, en tanto las ideas
sociales abundan sobre la propiedad, la familia, la autoridad o la religión, no se
encuentra ningún socialismo en el sentido concreto con el que se le conoce
actualmente”. Y en verdad, el sentido burgués de aquel pensamiento se nos
presenta en el propio Voltaire; en su Diccionario filosófico, en el rubro sobre la
propiedad se lee: “Liberty and property, es el grito inglés -era el mismo grito de John
Locke-. Vale más que San Jorge y mi derecho o que Saint Deniss y mi alegría. Es el
grito de la naturaleza...El espíritu de la propiedad redobla la fuerza del hombre”. Y en
otros renglones del mismo rubro completa su pensamiento: “No todos los
campesinos serán ricos, pero no es necesario que lo sean. Se requieren hombres
que no tengan sino sus brazos”. No pudo sin embargo soslayar la condición de los

25
campesinos sin- tierra y en el repetido rubro añade: “Serán libres de vender su
trabajo a quien lo pague mejor. Esta libertad jugará el papel de la propiedad. Y la
esperanza de un salario justo los sostendrá”. Por lo tanto, este amor por la libertad,
que no es sino la libertad de vender el trabajo, era un amor de la burguesía, que
necesitaba derrumbar los muros de la Bastilla para defender mejor y acrecentar su
riqueza.
La historia y el pensamiento cambiaron con Rousseau: los teóricos del derecho
natural, el barón de Montesquieu, Voltaire y los enciclopedistas, se declararon por la
libertad burguesa, y fueron, quizá la época no les permitió otra actitud, partidarios de
la monarquía, a la que únicamente querían limitar; ello explica que no fueran la
fuerza incontenible que desató la revolución. En cambio, el Solitario de Ginebra,
solitario porque efectivamente lo estuvo en la batalla de la democracia, fue el
partidario abierto de la doctrina de la soberanía del pueblo, una, indivisible,
inalienable e imprescriptible; y fue también él quien declaró que el origen de la
propiedad era un acto de fuerza y un despojo al género humano.

CAPITULO DECIMO

EL SIGLO DE LAS LUCES

El Siglo de las luces y la Filosofía de la Ilustración que se desenvolvió en él, son
historia de Francia que se universalizó. No queremos decir que el pensamiento se
hubiese detenido en los restantes pueblos de la Cristiandad, sino únicamente que la
potencia de las ideas, la estatura de los pensadores, la grandiosidad de
l´Encyclopedie, que resumió todo el saber de su tiempo, la influencia de estos
valores espirituales que determinaron la esencia de la Revolución, y la repercusión
de ésta sobre la vida política de Europa y de la América Latina, destacan
ventajosamente sobre las doctrinas de otros países. Los gobiernos, los ejércitos, los
filósofos, los juristas, los escritores políticos y todos los que se preocupaban por el
presente y por el destino de las naciones y de los hombres, tuvieron que tomar
partido a favor o en contra de una revolución que cerró la Edad Moderna e inició la
Contemporánea.

I.- LA FILOSOFIA DE LA ILUSTRACIÓN

Los críticos y los historiadores acostumbran señalar al científico inglés Francisco

Bacon de Verulamio como uno de los primeros impulsores del método experimental,
y por lo tanto, como uno de los antepasados del Iluminismo del siglo XVIII. Es cierto
que el desarrollo de la ciencia de la naturaleza influyó sobre el pensamiento ético,
político y jurídico del Siglo de las luces, pero la Filosofía de la Ilustración es algo más
que un movimiento científico. Así concibió el problema Jean d´Alembert cuando
escribió que “el estudio de la naturaleza, considerado en sí mismo, parece un
estudio frío y reposado, poco adecuado para excitar las pasiones, y la satisfacción
que nos proporciona se compagina más bien con un sentimiento tranquilo, constante
y uniforme. Pero el descubrimiento y el uso de un nuevo método de filosofar
despierta, sin embargo, a través del entusiasmo que acompaña a todos los grandes
descubrimientos, un incremento general de las ideas”; por eso dice Ernest Cassirer
que la filosofía de la época de la ilustración presupone una nueva forma de
pensamiento. Dentro de ella, los términos Illuminisme en Francia y Aufklärung en
Alemania, expresan una antigua idea universal, en los sofistas y en Sócrates, en los

26
hombres del Renacimiento y en los enciclopedistas y en Juan Jacobo Rousseau,
una idea que se puede caracterizar diciendo que es la vuelta del hombre sobre sí
mismo, por la confianza que tiene en su razón y en su conciencia. La historia de la
filosofía coloca como definición fundamental de aquellos términos, la respuesta de
Manuel Kant a la pregunta que se formuló el filósofo a sí mismo: Was it Aufklärung?:
Aufklärung es la liberación de su culpable minoría de edad. Minoría de edad es la
ausencia de la facultad de servirse de su razón sin la dirección de otro. Minoría de
edad cuando su causa no radica en la falta de su razón, sino en la falta de valor y
decisión para servirse de ella sin la dirección de otro. Sapere aude! ¡Ten el valor de
servirte de tu propia razón! Tal es el lema del Iluminismo.
En una glosa de las palabras de Kant, Hans Meyer escribió un día que “con la
confianza en la fuerza de su razón, todos los aspectos de la vida debían someterse
a la libre investigación del hombre. Desechando todo lo milagroso, lo mágico y lo
místico, se quería que valiera únicamente aquello que la razón muestra a los
hombres. Se buscaba en todas partes lo que era conforme a la razón, esto es, lo
que era natural: el sistema natural del universo y el sistema natural de la sociedad”.
Los mismos historiadores de la filosofía hacen notar que la Ilustración no integró un
sistema filosófico único y bien delimitado, más aún, estuvo llena de contradicciones,
particularmente en el pensamiento francés: el Siglo de la razón, le llamaban los
hombres de entonces, y si embargo, según ya lo indicamos, una fuerte corriente
romántica llevó a Juan Jacobo a romper lanzas con los enciclopedistas, en especial
con Voltaire; por otra parte, si la razón conducía a la negación de las divinidades, el
cristianismo y el catolicismo se afirmaban en la nación francesa. “ De ahí”, dice
Jacques Chevalier “los juicios contradictorios que se han emitido sobre la Ilustración:
algunos, como Michelet, se complacían en saludarlo como el gran siglo –D´Alembert
le llamó el Siglo de la filosofía y en el Discours preliminaire des editeurs de
l´Encyclopedie, se le caracterizo por su gusto a la filosofía- en tanto otros, como
Pierre Maurice Masson, que lo conocía muy bien, le calificaba de siglo pobre, y
deploraban la falta de sinceridad e independencia intelectual de una época, de la
que Renán acostumbraba decir que existía la libertad de pensar, pero que en verdad
se pensaba tan poco, que casi no se obtenía ningún provecho”-
Hubo no obstante muchas cosas comunes en la Ilustración: dice Eduard Hegel que
“la filosofía del Iluminismo creó una gran confianza en la fuerza del intelecto, provocó
una creencia optimista en el proceso y promovió, con esos dos elementos, la
liberación del hombre de las ataduras que dificultaban su independencia y su
libertad”. Y en efecto, y en relación con el optimismo del progreso fundado en la
fuerza de la razón. Ernest Cassirer expresa que “apenas si siglo alguno está
impregnado tan hondamente y ha sido movido con tanto entusiasmo por la idea del
progreso espiritual como el Siglo de las luces”. Los hombres del siglo CVIII
afirmaron, con un marcado optimismo, a la vista del progreso en todas las ramas de
la ciencia, que la naturaleza no es muda para la razón activa, a lo que añadían, que
así como había descubierto las leyes del mundo físico, así también esa razón activa,
después de destruir la concepción fantástica de la monarquía y del derecho de
origen divino, podía construir una sociedad política y jurídica nueva. Este
planteamiento, que es también un dato común a la Ilustración, constituía un reto a
l´Ancien régime y a la tradición política y jurídica, y era un pensamiento
revolucionario que, por lo pronto negaba el valor del pasado, lo sometía al juicio de
la razón y lo declaraba contrario a la esencia de los derechos naturales del hombre,
para, inmediatamente después, lanzar a la razón a la creación de un mundo mejor.

27
Las contradicciones de la Ilustración, se manifestaron con extraordinario vigor en el
pensamiento y en las realidades políticas; vemos así que en la primera mitad del
siglo XVIII cobró gran auge la teoría que se conoce como despotismo ilustrado, cuya
más brillante expresión aparece en Federico el Grande de Prusia, cuenta no
obstante con otros nombres ilustres, como María Teresa de Austria, Catalina de
Rusia y Carlos III de España: “Federico, educado en la filosofía, en la literatura y en
el arte francés, poeta, filosofo, músico e historiador, se sentía llamado a realizar el
ideal platónico del rey-filosofo. Compartía el pensamiento de Pufendorf en lo que
respecta al poder político: la soberanía no es un don de la divinidad, sino que son los
hombres quienes la estructuran y la trasmiten al monarca que se eligen; pero la
entrega es total e irrevocable y demás necesaria, porque los hombres no poseen la
aptitud requerida para gobernarse a sí mismos”. “Un gobierno bien dirigido”, dice en
su Testamento político de 1752, “debe disponer de un sistema unitario de gobierno y
de una doctrina filosófica”. El uno y la otra son indispensables al rey-filosofo, a efecto
de lograr el fin supremo de toda asociación política, que es “el fortalecimiento del
estado, el crecimiento de su poder y la felicidad de los súbditos”; pero, “un sistema
sólo puede surgir de una sola cabeza; por lo tanto, debe originarse en la razón del
gobernante”, pues si Newton hubiese intentado ejecutar sus trabajos en
colaboración con Leibnitz o Descartes, no habría encontrado la ley de la gravitación
universal. Sin embargo, el rey de Prusia no quería, ni podía, en consideración a su
doctrina ser un gobernante arbitrario, por lo contrario, arrancando del principio de la
Ilustración que ama la grandeza del estado y la felicidad de los hombres, sería un
rey justo, y el ejemplo del Molino de Sans-Souci fue una demostración excelente. De
ahí la fórmula final de su Testamento político: “El rey es el primer servidor del
Estado”.
El pensamiento auténtico del Siglo de las luces era sin embargo no solamente
distinto, sino opuesto al del rey prusiano, porque la razón era la misma en todos los
hombres y porque no consentía que ningún despotismo ilustrado la dirigiera. Se
preparó entonces el siglo para la reconquista de la dignidad de los hombres, y con
una confianza plena en su valor y en su fuerza, lanzó a la razón activa a interrogar a
la naturaleza humana y a la vida social acerca de los principios racionales para un
orden político y jurídico nuevo: en primero lugar se encontró con el pensamiento de
John Locke y con la teoría de la división de los poderes del barón de Montesquieu,
destinada a limitar el absolutismo de los reyes; e inmediatamente después hizo acto
de presencia la nueva idea del derecho natural fundando en la razón, expuesta
magníficamente por Samuel Pufendorf; y más tarde, en su segunda mitad, el siglo
XVIII contempló en los libros de Rousseau el paso definitivo para la transformación
del sistema político de l´Ancien régime y para el reconocimiento de la igualdad y la
libertad como la esencia de la persona humana, un paso que derivaba de la doctrina
de la soberanía del pueblo, una, indivisible, inalienable e imprescriptible, idea activa,
como la razón, que llevaba en sus entrañas un grito de rebeldía y un llamado a la
revolución que rompiera para siempre las cadenas que rodeaban a la libertad. Todo
lo cual conducía a la exigencia de un gobierno de los ciudadanos para el pueblo y a
la idea de un derecho que garantizara la igualdad y la libertad de todos los hombres;
un gobierno que no constituyera un fin en sí mismo, ni implicara la existencia de un
derecho propio de mando, que fuera un medio creado por los hombres –podría
pensarse en una ampliación del pensamiento de Locke- para la garantía de sus
derechos naturales.
En resumen, los hombres se embriagaron de optimismo, pues el poder omnipotente
de su razón, una vez salvados los muros de la teología y de los reyes absolutos, y
reconquistada su libertad natural, les haría dueños de su destino. Y el optimismo fue,

28
a su vez, la fuente de la creencia en el progreso, idea que venia de la ciencia de la
naturaleza, pero que, en el futuro, se aplicaría también a la vida humana para
ofrecer a todos un mundo mejor y más digno. Pero los años finales del siglo XVIII, el
XIX y los que llevamos vividos en el XX, han enseñado a los hombres que en tanto
subsista la división social entre los poseedores de la tierra y de la riqueza y los sin-
tierra y sin-riqueza, el progreso alcanza únicamente a los primeros, en tanto los
segundos continúan llevando una vida enajenada.

II.- UNA IDEA DEL DERECHO NATURAL DE LA ILUSTRACIÓN

Decidimos dedicar unos renglones a la idea del derecho natural de la Ilustración,
porque en el estruendo de la revolución francesa, el acto jurídico primero y más
trascendental, fue la ya citada Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano de 3 de noviembre de1789.
En Hugo Grocio, se encuentra expresada claramente para la Edad moderna la idea
de un derecho natural laico, tesis que convenía admirablemente al pensamiento de
la Ilustración. Tres ilustres maestros germanos, Samuel Pufendorf, que vivió de 1632
a l694, Christian Thomasius, de l655 a 1729 y Christian Wolf, de l679 a 1754,
siguieron la ruta del internacionalista holandés y constituyeron las columnas del
derecho natural del siglo XVIII. De los tres, quizá por las magnificas traducciones
que de sus obras hizo Jean Barbeyrac al francés. Pufendor fue quien ejerció mayor
influencia.
El antiguo profesor de la Universidad de Viena Johann Sauter, dice que lo primero
que comprueba la lectura de las obras de Pufendorf, es su ruptura con la tradición
aristotélica-tomista, así como también que se propuso encontrar un fundamento
nuevo al derecho natural, a cuyo fin, “lo sustrajo del mundo de las esencias y lo
pasó al reino de la existencia”. De esta primera conclusión desprendió el antiguo
maestro de la Universidad de Heidelberg que el derecho natural no es una norma
emitida por la divinidad, más aún, expresamente declara que la idea de que la
justicia divina es el arquetipo de la justicia humana es desconocida por la razón; y
tampoco existe un apriori ético al que la razón tenga que descubrir, sino que es la
razón, contemplando la existencia humana y social –Pufendorf cree en la naturaleza
social del hombre- quien debe descubrir las normas universales para la conducta.
No se conformó el célebre jusnaturalista con la sola explicación teórica del
fundamento del derecho natural, sino que lanzó a la razón al descubrimiento de su
norma básica, a la que precisa en los términos siguientes: “Cada hombre debe, en
cuando dependa de él, formar y sostener una sociedad pacífica hacia todos los
hombres, conforme a la constitución y al fin de todo el género humano”
En una confirmación concreta de su pensamiento, Pufendorf explica en el Prefacio
del libro Los deberes del hombre y del ciudadano, tal como son prescritos por la ley
natural que “los hombres y las normas que están obligados a cumplir o no cumplir en
la tierra, a fin de actuar honesta o deshonestamente, brotan manifiestamente de tres
fuentes: a) De las luces de la razón sola, que nos señala los deberes más generales
del hombre respecto de todo aquello que tiende a hacerle mas sociable; b) De las
leyes civiles, que comprenden los deberes a los que se está sometido como súbdito
de tal o cual estado; c) Y de la revelación, de donde resultan los deberes del
cristiano”. Inmediatamente después, y en largas páginas del mismo Prefacio, se
empeñó el filósofo en la determinación precisa de las diferencias entre los tres
grados de deberes, sin que aparezca jerarquía alguna entre las dos primeras
fuentes, pues cada una se ocupa de campos separados.
Para concluir, transcribimos una parte del elogio que hizo recientemente Horst
Denzer de Pufendorf y de su influencia sobre la doctrina de los siglos XVII y XVIII:

29
La influencia de Pufendorf sobre la teoría y la praxis políticas fue enorme: en la
segunda mitad del siglo XVII y en la primera del siglo XVIII, fue, juntamente con
Grocio, la autoridad máxima en el campo del derecho natural. Las ediciones y
traducciones de sus obras son incontables. Son asimismo numerosas las referencias
a él, que hacen los teóricos de entonces: Locke consideraba al libro De jure naturae
et Pentium como la obra mejor sobre el derecho civil y la política; el Rousseau joven
valoraba a Grocio y a Pufendorf como autoridades en el terreno del derecho natural;
Diderot y los enciclopedistas recomendaban su lectura; Barbeyrac y Burlamaqui
difundieron sus obras en Francia mediante diversas traducciones y fundaron en ellas
sus propias doctrinas sobre el derecho natural; Blackstone lo citó frecuentemente en
su libro The law of England. Y también aparece su nombre en Samuel Adams, en
Hamilton, Jefferson y Madison. Además, en Alemania devino el fundador de la
importante Escuela del derecho natural de ese país.

CAPITULO DECIMO “A”

EL BARON DE MONTESQUIEU Y LA TEORIA DE LA SEPARACION DE LOS

PODERES
Al despuntar el siglo XVIII, Charles de Secondat tenía once años de edad, y al igual
que todos los franceses de su tiempo, sufrió en su alma el despotismo ilustrado de
Luis XIV y el gobierno licencioso de Luis XV. Años después, en sus viajes a las Islas
Británicas, admiró los progresos de las libertades de la burguesía y el gobierno
templado de Inglaterra, que contrastaba con los sucesos de Francia, con las
tendencias de Federico el Grande y con el absolutismo de los borbones de España.
Amante de los salones y enamorado de la ciencia y de la historia, el destino le
reservó un puesto de honor por su idea de la necesaria separación de los poderes,
como el camino único para poner fin a los absolutismos y despotismos y para
asegurar la libertad de los hombres; sin duda, son muchos y muy importantes los
precedentes ingleses, de Jacobo Harrington, de John Locke y de Henry St. John
Bolingbroke, y es asimismo cierto, por confesión del propio Montesquieu, que para
redactar el libro II del Espíritu de las leyes, tuvo a la vista la organización
constitucional de Inglaterra, pero también lo es que partió de una filosofía propia de
la libertad, producto de una razón que está en el origen de todas las cosas, que le
permitió una justificación general de su pensamiento, no en beneficio de los
poseedores de la tierra y de la riqueza, sino de todos los hombres, con la misma
universalidad que tuvo la doctrina del derecho natural de la Ilustración. Por otra
parte, los escritores ingleses no consideraron la separación e independencia del
poder judicial frente a los poderes legislativo y ejecutivo, como dice, entre otros
tratadistas, Jean Jacques Chevalier, “Montesquieu hizo del judicial un poder distinto,
el tercero, en tanto Locke parece no ver en él sino una rama del ejecutivo”; una
afirmación que ha llegado a ser, para la doctrina contemporánea, el aspecto
fundamental de la teoría. En un libro que puede devenir histórico, Dieter Brüggeman
ha expresado uno de los cantos más bellos al poder judicial de nuestro tiempo:
Si aquí y ahora podemos atribuir un sentido a la división de los poderes, dicho
sentido corresponde al oficio del juez. En función de él, la división del poder es hoy
día más pura. Los poderes legislativo y ejecutivo aparecen en la actualidad
entrecruzados; en las constituciones de nuestros días no se encuentran
suficientemente separados; mas aún, ahí donde se plantea la constitucionalidad de
sus competencias, tienen que acudir al juez para que decida.

30
De todo los expuesto deducimos que la doctrina del Espíritu de las leyes
constituyó en el siglo XVIII la versión final, mas humana y mas completa y la mas
difundida en Europa y en América; y fue también su pensamiento el que se elevó en
la Asamblea Nacional Constituyente de 1789 a la categoría de uno de los derechos
fundamentales del hombre y del ciudadano, según se desprende del artículo
dieciséis de la Declaración: “La sociedad en la cual no esta asegurada las garantía
de los derechos ni determinada la separación de los poderes, no tiene constitución”.
El mismo Jean Jacques Chevalier cita una frase significativa de Montesquieu: “Al
salir del bachillerato, alguien puso en mis manos unos libros de derecho; me
dediqué a buscar su espíritu”; en esas palabras está la razón del libro, cuya lectura
clarifica una y otra vez, que el espíritu de las leyes es la libertad, por lo que el
pensador francés va a empeñarse en la demostración de que en medio de la
naturaleza física y de la vida social, la libertad es una necesidad humana.
“En su acepción mas amplia” (libro I, Capítulo I), “las leyes son las relaciones
necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas: la divinidad, el mundo
material, las inteligencias superiores al hombre, las bestias y el hombre, tienen sus
leyes”. El noble francés se dio cuenta de que era indispensable salvar el fatalismo
irremediable de las leyes físicas; de ahí que agregara que “aquellos que han dicho
que una fatalidad ciega ha producido todos los efectos que vemos en el mundo, han
dicho el mayor absurdo, porque (libro I, capítulo i.e. ¿cómo podría una fatalidad
ciega producir seres inteligentes?”. Parecería que reviven los estoicos, porque en la
obra que comentamos se dice que hay una razón primitiva (une raison primitive, lo
que equivale a decir que en el principio está la razón), de donde se deriva una
segunda definición de la ley, ya no de la ley en su acepción más amplia, sino de la
que rige a los seres inteligentes: “es la relación que se da entre esa razón primitiva
y los diferentes seres y las relaciones de los seres entre sí” (libro I, capítulo I). El
pensamiento se afinaba cada vez más: la ley para los seres inteligentes es un
producto de la razón y se divide en divina y humana, la primera de las cuales
determina las relaciones de la divinidad con el hombre, en tanto la segunda es, en
general, la razón humana dirigida, bien “a las relaciones de todos los pueblos de la
tierra”, con lo que no hallamos dentro del derecho de gentes, bien “a las cuestiones
particulares de cada nación”, el viejo derecho vital de los romanos (libro I, capítulo
III).
A medida que se avanza en la lectura, se observa que se agiganta el texto: si la ley
es un efecto de la razón, de la divina para las relaciones entre dios y los hombres y
de la humana para quienes viven en sociedad, entonces la ley tiene o es espíritu, o
como lo han expresado muchos comentaristas, las leyes de los hombres tienen su
alma, lo que quiere decir que provienen de seres inteligentes, por lo tanto, de
hombres libres que expresan en ellas su esencia, que es precisamente la libertad,
en párrafos inmarchitables, el barón de Montesquieu se empeña en la definición de
la libertad y encuentra que posee dos dimensiones, una objetiva y otra subjetiva:
según la primera, que es a su vez doble, notamos ante todo, que la libertad no
puede consistir en hacer todo los que se quiera, por que ello llevaría a una guerra de
todos contra todos, sino en “ un poder hacer todo lo que se debe querer y en no
estar obligado a hacer aquello que no se debe querer” (libro XI, capítulo III), fórmula
primera de gran valor, porque significa que los hombres no deben hacer sino lo que
es conforme a la razón y no pueden ser obligados a hacer lo que es contrario s ella;
en su segunda acepción dentro de está primera dimensión, Montesquieu otorga a la
libertad su mejor sentido objetivo: “Es el derecho de hacer todo los que las leyes
permiten” (libro XI, capítulo III). No estaba satisfecho el autor de Las cartas persas:

31
el sentimiento de la libertad anida en la conciencia de cada ser humano, pero, para
convertirse en acto es preciso que viva sin temor, de cuya reflexión brota la
dimensión segunda: “La libertad política en un ciudadano es la tranquilidad de
espíritu que proviene de la opinión que cada uno tiene de su seguridad” (libro XI,
Capítulo VI).
Los temas de la ciencia política embellecen cuando su estudioso penetra hasta el
fondo de todos sus detalles; así ocurre con El espíritu de las leyes: ¿cómo alcanzar
la tranquilidad del espíritu? Esto es, ¿cómo llevar a los hombres la conciencia de su
seguridad? En esos dos interrogantes residen los problemas del poder, y
Montesquieu les dio respuestas en el libro XI, capítulos V y VI. En el primero, que es
una especie de introducción, se ofrece un recorrido por la historia para demostrar
que los estados nunca se han propuesto como finalidad suprema la libertad, y se
concluye con el párrafo que contiene el mayor elogio que se haya hecho a Inglaterra:
“hay también una nación en el mundo que tiene como objeto directo de su
constitución la libertad política”. Montesquieu – lo dijimos en los renglones primeros
de este apartado- vivió entre la nobleza y la burguesía inglesas, y no se dio cuenta,
o calló el dato, de que el pueblo tenía cerradas las puertas del gobierno, pues, según
la doctrina de John Locke, que ya conocemos, los sin-tierra-y-sin-riqueza nada
tenían que defender en el parlamento, de donde se deduce que el Tratado sobre el
gobierno civil servía para justificar una dictadura de la nobleza y de la burguesía
sobre las clases campesina y trabajadora.
El capítulo sexto contiene la fórmula mágica, para decirlo así, de la separación de
los poderes, la que llevará a los hombres la tranquilidad de espíritu, y sin la cual, el
pueblo no tiene constitución. Para el mejor entendimiento de la fórmula que nos
proponemos transcribir, debe precisarse que los términos pouvoir y puissance, que
se emplean en el libro, mismos que respetaremos, tienen el significado de función,
por lo cual, lo que Montesquieu propone es la atribución de cada una de ellas a una
persona o cuerpo colegiado distinto:
En cada estado hay tres especies de poderes (pouvoirs): la potestad (la puissance.
Los dos términos se emplean en el mismo párrafo) legislativa, la potestad ejecutiva
de las cosas que dependen del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de las
cosas que dependen del derecho civil.
No era suficiente la enumeración de las potestades o funciones, sino que era preciso
demostrar que su separación y la consecuente atribución a personas o cuerpos
colegiados distintos, era una exigencia para el imperio de la libertad; los párrafos
destinados a esta cuestión no han sido superados:
a) Si las potestades legislativa y ejecutiva (sobre las cosas que dependen del
derecho de gentes) se reúnen en una sola persona o cuerpo colegiado, no
hay libertad, “porque se puede temer que el mismo monarca o el mismo
senado haga leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente”;
b) Si la potestad de juzgar (sobre las cosas que dependen del derecho civil) no
está separada del poder legislativo, tampoco hay libertad, “porque el poder
sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, ya que el juez
sería legislador “;
c) Si el poder de juzgar estuviere en la potestad ejecutiva, “el juez podría tener
la fuerza de un opresor”;
d) Finalmente, encontramos ahora el párrafo tremendo sobre el absolutismo o
despotismo totales:

32
 Todo estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales o
de nobles o del pueblo, ejerciera estos tres poderes: el de hacer las leyes, el
de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los crímenes y las
diferencias entre los particulares... En la parte mayor de los reinos de Europa,
el gobierno es moderado, porque el príncipe, que ejerce los dos poderes, deja
a sus súbditos el ejercicio del tercero. Entre los turcos, ahí donde los tres
poderes están reunidos en la cabeza del sultán, reina un despotismo
espantoso.

Son muchas y muy importantes para la libertad, las consecuencias que se

desprenden de los capítulos comentados: atinadamente se ha hecho notar que la
separación de las funciones y su atribución a personas o cuerpos distintos, era un
programa político revolucionario, porque, al realizarse en algún estado, haría
imposible el absolutismo y el despotismo; y lo que es tanto o más importante, y en
esto coincide el pensador francés con John Locke, los poderes actuantes, el
ejecutivo y el judicial, quedarían subordinados a las leyes, esto es, al derecho, lo que
permite concluir que hay un retorno a un viejo anhelo, que llega hasta los grandes
maestros de Grecia y de Roma, y que se expresa en una frase eterna: sólo el
gobierno de las leyes garantiza la libertad. Por otra parte, en los renglones del
Espíritu de las leyes late un principio hermoso que se ha puesto de relieve muchas
veces: la garantía mejor, sino la única, de que el poder no podrá cometer abusos,
consiste en que el poder detenga al poder función que corresponde exactamente a
la idea de la separación de los poderes; o expresado con otras palabras, que son ya
clásicas entre los expositores: la doctrina de Montesquieu conduce a un sistema de
frenos y contra-frenos de pesos y contra-pesos en las actividades de cada uno de
los poderes.
Frente a la idea de la separación de lo poderes , la teoría de las formas de gobierno
pierde importancia: en el libro II, capitulo I, se recogió la clasificación de Maquiavelo,
monarquía y república, y se agregó un término más, el gobierno despótico, pero de
la misma manera que en florentino, se dividió la república en democrática y
aristocrática, lo que nuevamente nos lleva a la clasificación tripartita de los clásicos
griegos: “el gobierno republicano es aquel en el que el pueblo como cuerpo
(democracia) detenta la potestad soberana; el monárquico es aquel en el que uno
solo gobierna, pero sujeto a leyes fijas y establecidas; en tanto en el despótico, uno
solo, sin ley y sin norma, decide todo por su voluntad y por sus caprichos”. Sin
embargo, el escritor francés no creía en la posibilidad de la democracia, según se
deduce de las palabras siguiente en el libro XI, capítulo VI:
Existió un gran vicio en la mayoría de las repúblicas antiguas, que consistía en que
el pueblo tenía el derecho de adoptar decisiones activas que demandan alguna
ejecución, cuestión para la cual es totalmente incapaz. No debe participar el
gobierno sino para elegir a sus representantes, lo que sí está a su alcance.
Ahora bien, si la monarquía, para no devenir un gobierno despótico, presupone la
separación de los poderes, resulta que deja de ser una forma de gobierno y se
convierte en una manera de ejercicio de la función ejecutiva. Desechada la república
de socrática, pues, si no existieran un parlamento y un cuerpo de jueces
independientes, se convertiría en un gobierno despótico: un rey, principio
monárquico, sujeto a las leyes de un parlamento, compuesto de dos cámaras, un
cenado integrado por la nobleza, principio aristocrático y una cámara elegida por el
pueblo, principio democrático, y privado, a la vez, de la función de juzgar, constituiría
la historia de Francia con las exigencias de la libertad.

33
Hemos explicado en diferentes ocasiones que la Antigüedad y las Edades media
y moderna, no conocieron la idea del estado como un ente distinto del pueblo y del
gobierno; y así ocurre con Montesquieu. A los pensadores de entonces les
preocupaba el problema de la libertad y los enemigos de ella eran los reyes y la
nobleza; apenas si se menciona al estado en El espíritu de las leyes; siguiendo el
individualismo de la época, acepta el barón la idea del estado de naturaleza, con una
concepción radicalmente diferente a la de Hobbes: la ley primera de la naturaleza es
igualdad, pero como cada hombre se siente débil y no se anima a atacar a los
demás, la paz es la segunda de las leyes de la vida presocial. “Tan pronto viven los
hombres en sociedad, pierden el sentido de su debilidad, cesa la igualdad que
existía entre ellos y principia el estado de guerra” (libro I, capítulo III).
Inmediatamente después hallamos la referencia al estado: “Una sociedad no podría
subsistir sin un gobierno. La reunión de todas las fuerzas, dice muy bien Gavina,
forma lo que se llama el estado político”. La fuerza general, se dice todavía, puede
colocarse en manos de uno o de varios. En otro párrafo del libro XI, capítulo III, se
define al estado como “la sociedad en la que existen leyes”, a las cuales estás
sujetos los que cumples las funciones ejecutiva y judicial. Estos renglones prueban
que Montesquieu, al igual que los griegos y los romanos, consideró únicamente a la
sociedad y al gobierno sujeto a las leyes que se daba la misma sociedad.

CAPITULO DÉCIMOPRIMERO

JUAN JACOBO ROUSSEAU Y LA UTOPIA DE LA DEMOCRACIA

Con Juan Jacobo Rousseau se inicia la historia del estado contemporáneo, porque
sus obras contienen la oposición más rotunda la pensamiento medieval y al de la
edad moderna, la negación más firme de cualquier pretendido derecho de alguien o
de algunos para gobernar a los hombres, y la afirmación apasionada, que
únicamente se han atrevido a rechazar los totalitarismos, los caudillismos y los
gorilatos de nuestro siglo XX, de que el único gobierno sobre los hombres que se
legitima, es el de las leyes que emanan de quienes van a cumplirlas: la idea del
derecho divino de los reyes es una quimera que sirvió para negar a los hombres el
derecho de intervenir en la formación y en la vida del gobierno; la doctrina del
Príncipe es una repetición de la teoría calicliana del derecho del más fuerte; Los seis
libros de la república, al justificar el principio de la soberanía del príncipe, conducen
a la negación de la libertad del ciudadano; el Leviatán tergiversó la esencia de la
naturaleza humana y pugnó por un domador para los lobos; Jon Locke justificó la
dictadura de dos clases minoritarias sobre los sin-tierra-y-sin-riqueza; Bossuet se
ahogó e4n la Biblia y no pudo contemplar la grandeza del pueblo y de los hombres;
Montesquieu tuvo un sentido más humano y su teoría de la separación de los
poderes constituyó una garantía importante a favor de la libertad, pero dentro de un
sistema político próximo al de Locke; y los enciclopedistas, defensores del derecho
natural, no comprendieron que la igualdad y la libertad del hombre no tienen más
garantía que la participación activa del ciudadano en el gobierno, sin reyes y sin
cuerpos políticos privilegiados. En suma, el pensamiento político según se advierte
en las obras de Rousseau, y en esto radica una de las diferencias fundamentales
con el pensamiento anterior, no consiste en la limitación del poder de los reyes y de
los parlamentos privilegiados, sino en su derrocamiento y en la instauración del
gobierno de los ciudadanos para los hombres, pues, de conformidad con la

34
sentencia de Cicerón que ya conocemos, la libertad no consiste en tener un buen
amo, sino en no tener ninguno.
Cuando se comprueba la ruptura del ginebrino con el pensamiento de la primera
mitad del siglo XVIII, su condenación de la monarquía y de la aristocracia y su
invitación para que los pueblos rompieran sus cadenas, se entiende que la segunda
mitad del siglo representara lo que Marx en el siglo siguiente, y que el Discurso
sobre los orígenes de la desigualdad y el Contrato social fueran el equivalente del
Manifiesto Comunista, cada uno de los rebeldes, claro está, con un pensamiento
distinto: Rousseau vivió la era del individualismo y no pudo y tampoco quiso,
elevarse sobre él, porque aquella doctrina, que veía en el hombre-individuo el
origen, el centro y el fin supremo de la vida social y del orden jurídico, le bastaba
para resolver el problema fundamental del siglo XVIII, que no era otro sino la
necesidad de alcanzar la igualdad y la libertad como la condición primera para la
felicidad humana; y sin embargo, y hemos de volver al tema, en el discurso sobre la
desigualdad, planteó el problema social de la diferencia en la condición económica
de los hombres y atribuyó su causa a la propiedad privada. Marx fue testigo de la
falsedad del sistema liberal, de la miseria creciente de los trabajadores y del
fortalecimiento de las burguesías nacionales que se presentaban para las guerras
imperialistas, y comprendió que el problema de las diferencias económicas era la
cuestión fundamental del siglo, por lo que hizo de él la base de la interpretación
materialista de la historia y del socialismo científico. Pero los dos pensadores, cada
uno en la circunstancia de sui tiempo, se ligan en la intención de provocar una
revolución que transformara la vida social en beneficio de los hombres y de los
pueblos.
1.-En el año de 1750, 1´Academie deDijon convocó a un concurso sobre el tema
siguiente: “Si el restablecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a
depurar las costumbres”. Juan Jacobo Rousseau, pensador y escritor poco
conocido, obtuvo el premio. Cuatro años más tarde, la misma Academia abrió un
segundo certamen acerca de una cuestión fundamental para la ciencia política, viva
aún en nuestros días: “¿Cuál es el origen de la desigualdad entre los hombres y si
está autorizada por la ley natural?”, pero en esta ocasión el fallo le fue adverso, más
aún, el manuscrito desapareció de los archivos de la Academia Mac-Michel Rey,
lanzara la primera edición en 1755. En un libro erudito sobre los concurrentes de
Rousseau al premio de 1754, Roger Tisserand colocó dos frases certeras: “En 1750,
gracias a la Academia de Dijon, Rousseau alcanzó de un golpe la celebridad. En
1750, sin la ayuda de la Academia se adentró por el camino de la inmortalidad”. En
el año de 1762 aparecieron dos de los libros que han decidido la historia de los
hombres: el primero, Du contrat social ou Principes du droit politique, publicado en
Ámsterdam; y el segundo, Emile ou de 1´Education, que se publicó en dos versiones
simultáneas, una de París y la otra de Ámsterdam.
2.- El Emilio es una especie de presupuesto para el Discurso y el Contrato, porque
se refiere al ser humano y a su educación; en él se ofrece, ante todo, un nuevo
retorno al hombre, al hombre en estado de naturaleza, quiere decir, al auténtico, no
al mistificado que nos entrega la sociedad. Así se desprende de las fases iniciales,
tantas veces citadas:
Todo está bien ala salir de las manos del autor de las cosas; todo degenera en las
manos de los hombres. Ellos fuerzan a una tierra a alimentarlos productos de otra, a
un árbol a soportar los frutos de otro; mezclan y confunden los clima, los elementos
y las estaciones; mutilan a su perro, a su caballo y a su esclavo. Transforman y
desfiguran todo; aman la deformación y los monstruos. No gustan de las cosas tal
como las hace la naturaleza, ni siquiera de las del hombre. Les es preciso ordenar

35
todo, como al caballo de equitación; necesitan arreglar todo a su gusto, como a los
árboles de su jardín.
En una explicación de estas ideas se dice en uno de los párrafos posteriores que
“siendo iguales los hombres en el orden de la naturaleza, su vocación es el estado
de hombre”; y en una confirmación de esta tesis, en el prefacio del Discurso sobre la
desigualdad se agrega que “no es necesario hacer del hombre un filósofo antes de
hacer de el un hombre”.
El libro sobre la educación no es una descripción de la historia, sino una obra que
pretende expresa, ante todo, la condición de la criatura humana antes de que su
razón y su conciencia, esto es, su alma y su espíritu, fuesen corrompidos por el
pecadote la sociedad civil y exponer después una teoría de la educación que retorne
al hombre a su esencia. Partiendo de este parlamento, se entiende que en sus obras
políticas, Rousseau oponga su concepción del hombre bueno por naturaleza a la
idea bárbara de Leviatán y que su idea se manifieste en la fórmula del buen salvaje.
Fue también ésta la tesis del Discurso sobre las ciencias y las artes, porque de
verdad no han servido para exaltar el bien, sino al contrario, han ayudado a
corromper al hombre mostrándole lo malo y las costumbres degeneradas. En suma,
y nuevamente en oposición Hobbes, la guerra de todos contra todos no pertenece al
estado de naturaleza, sino a la sociedad civil, de donde se deduce, que es en ésta
donde resulta indispensable un poder omnipotente que le ponga fin.
3.-Las ideas se van a ir escalonando hasta alcanzar la cúspide, que es la
democracia pura por la que propugna el Contrato: en el Discurso de 1754, el solitario
de Ginebra percibió la hondura del tema: igualdad Pertenece a la esencia de lo
humano, porque a todos corresponde por igual el estado de hombre. Esta conclusión
permite aclarar que no se trata de una igualdad física, sino de la igualdad política o
social, esto es, del idéntico derecho de todos los hombres a intervenir en la
estructuración del cuerpo político y en la formación de las leyes. “El hombre nace
libre”, dice Juan Jacobo en el capítulo primero, libro primero, del Contrato “y sin
embargo, en todas partes se halla encadenado”; de ahí que la finalidad del Discurso
consistiera en mostrar a los hacedores de las cadenas y poner al descubierto las
fraguas donde fueron forjadas. El escritor suizo estaba convencido de que si en el
estado de naturaleza la ley era la igualdad, en la vida social ocurría todo lo contrario;
de ahí el interés que despertó en él la Academia. No sabemos cuantas horas o días
meditó en la parte segunda del Discurso, pero al iniciarlo y en contra de la doctrina
de Locke y de Pufendorf, que habían declarado que la propiedad privada pertenecía
a los derechos naturales del hombre, puso en el párrafo que estremeció a la
burguesía de su tiempo y le aproximó a uno de los aspectos capitales de Marx:

El primer hombre a quien, después de acotar un terreno, se le ocurrió decir esto es mío y
halló gentes bastante simples para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil.
¡Cuántos crímenes, guerras y asesinatos; cuántas miserias y horrores habría evitado al
género humano aquél que hubiese gritado a sus semejantes, arrancando las cadenas de la
cerca o cubriendo el foso: guardáos de escuchar a este impostor; estáis perdidos si olvidáis
que los frutos son de todos y las tierras de nadie!

Dice Roger Labrousse que en este párrafo, “Rousseau aparece como el precursor
de la sociología marxista”. Y de verdad, si bien con un razonamiento más
imaginativo que real, el autor del Discurso plantea ahí la división de la sociedad en
poseedores y desposeídos: los hombres bastante simples, en presencia del caos de
la vida primitiva, se dejaron convencer de que era preferible reparar la situación
creada por los inventores de la propiedad privada a cambio de recibir ayuda y

36
protección contra las fuerzas del mal y las del exterior, a provocar una guerra de
todos contra todos:

Todos corrieron al encuentro de sus cadenas, creyendo asegurar su libertad; pues, con una
inteligencia suficiente para conocer las ventajas de la institución política, carecían de la
experiencia necesaria para prevenir sus peligros. Los más capaces para prever los abusos
eran precisamente los que esperaban aprovecharse de ellos; y aun los sabios comprendieron
que era preciso resolverse a sacrificar una parte de su libertad para conservar la otra, del
mismo modo que herido se deja cortar un brazo para salvar el resto del cuerpo.

Las tesis del Emilio y del Discurso sobre las ciencias y las artes de que la sociedad
civil y no la naturaleza humana era la causa de la corrupción de las costumbres y las
notas del Discurso sobre la desigualdad acerca de que la propiedad privada era, a
su vez, la causa verdadera de la distinta condición de los hombres, deben haber
resonado en los oídos de la nobleza y de los poseedores de la tierra y de la riqueza,
con la misma fuerza de las frases del Manifiesto comunista sobre la burguesía del
siglo siguiente. El Discurso sobre la desigualdad era, además, la primera declaración
de guerra a la injusticia y la ruptura con el régimen político que encadenaba a los
sin-tierra-y-sin-riqueza.
4.- El contrato social es la culminación y la síntesis del pensamiento político de Juan
Jacobo, por eso el título de las primeras ediciones, que aparecen todavía en la de
1792, que es la que hemos consultado, llevaba una denominación segunda que
decía o Principios del derecho político, esto es, el Contrato social era los principios
del derecho político: es la utopía de la democracia de todos los hombres, que son
los iguales los unos de los otros, como la garantía de la libertad, la visión del
soñador de la igualdad política y por la acción conjunta de los ciudadanos. Y fue tan
en el Discurso en loor a los muertos de Pericles, y es también la convicción profunda
de que la libertad no puede asegurarse ni por los príncipes, ni por los ejércitos,
menos aún por las dictaduras, sino únicamente por la igualdad política y por la
acción conjunta de los ciudadanos. Y fue tan hondo el amor por la democracia, que
rechazó expresamente la idea de la democracia representativa, porque la voluntad
del pueblo puede únicamente expresarse por los hombres que lo componen; era la
tesis de Maffei, que ya conocemos. De ahí que dijera, a propósito de la vida política
del pueblo inglés y de su parlamento:

El pueblo inglés se cree libre, pero se engaña: no lo es más que durante la elección de los
miembros del parlamento; apenas elegidos éstos, vuelve a ser esclavo, a no ser nada. En los
breves momentos de su libertad, el uso que hace de ella merece que la pierda.

Utopía porque la democracia pura parece inasequible, y en todo caso imposible en

el mundo capitalista. Pero el Contrato, ya lo hemos apuntado, tiene también un
hondo sentido de la vida y de su derecho a desenvolverse libremente, y fue, en el
siglo XVlll, el llamado a la revolución más fuerte; así está escrito en otro párrafo de
esta obra inmarcesible:

En tanto un pueblo es obligado a obedecer y obedece, obra bien, pero tan pronto como
puede sacudir el yugo y lo sacude, procede bastante mejor, pues, recobrando su libertad por
el mismo derecho que le fue arrebatada, o tiene razón para recobrarla o se carecía de ella
para arrebatársela.

El párrafo transcrito se entendió, lo mismo en Francia que en Indo América, como la

afirmación rotunda del derecho absoluto y perpetuo, inalienable e imprescriptible,
que tienen los pueblo para romper las cadenas que los sujetan a la voluntad de otros

37
pueblos, de los príncipes, aristocracias y dictadores y establecer el imperio de la
libertad. Si recordamos el diálogo entre Sócrates y Calicles, podremos decir que
Rousseau dialogó con los déspotas ilustrados y les dijo que si fuera cierta la teoría
del derecho del más fuerte, y si los tiranos tuvieran el derecho de dominar a los
hombres, cuando se despiertan los pueblos, ellos tienen también el derecho de
arrasar los tronos y decapitar a los reyes, porque su fuerza es la mayor de todas y
es además la mas bella que pueda imaginarse, porque es la fuerza de la libertad. Y
resonaron las palabras en la Revolución francesa y en las guerras de independencia
de nuestros pueblos; y Morelos pudo inspirarse en ese párrafo cuando clamó en el
conocido Discurso de Chilpancingo: “¿Podrán nuestros enemigos ponerse en
contradicción consigo mismos y calificar de injustos los mismos principios con que
canonizan de santa, justa y necesaria, su actual revolución contra el emperador de
los franceses?”.
El individualismo de la Edad moderna, incluidos Hobbes y Locke, consideró al
contrato social como el hecho histórico que dio nacimiento a la sociedad civil, en
tanto el problema de Rousseau es muy distinto: en el origen de la sociedad hay un
hecho de fuerza, que consistió en la imposición de la propiedad privada, por lo tanto,
el pensador de Ginebra parte de la existencia de una sociedad civil en la que priva la
desigualdad. De ahí que el Contrato social tuviera como propósito encontrar una
forma nueva de organización que asegurara la igualdad y la auténtica liberta de
todos; así se dice expresamente en el capítulo sexto del libro primero:

Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común la
persona y los bienes de cada asociado y mediante la cual, cada uno, uniéndose a todos, no
obedezca, sin embargo, mas que a sí mismo y permanezca tan libre como anteriormente. Tal
es el problema fundamental al que el contrato trata de dar solución.

En un hermoso libro que apenas ha alcanzado la edad de diez años, René de

Lacharriere ha encontrado lo que puede ser la explicación más clara de la obra
rousseauniana: sostiene el profesor de la Universidad de Caen que la primera del
Contrato social consiste, esencialmente, en la legitimación del poder político, por lo
que, agrega, se trata de una cuestión jurídica y ya no del origen de la vida
comunitaria. De acuerdo con esta idea, Rousseau dio un significado y una función
nuevas al derecho natural, que ya no sería un conjunto de derechos individuales
destinados a limitar al poder público; los dos derechos naturales básicos, la igualdad
y la libertad, tendrían como misión primera y esencial, justificar al poder político, esto
es, únicamente puede justificarse el poder que surgiera de la voluntad de los
idénticamente libres; y en el análisis del problema, Rousseau llegó a la conclusión
de que el único poder que se justifica, según estos principios, es el que se organiza
y ejerce por todos los hombres, por consiguiente, la democracia es la única forma
legítima de organización y ejercicio del poder. Las consecuencias de esta
conclusión, que hemos defendido en estudios anteriores, son enormes, pues la vieja
clasificación de las formas de gobierno se desplomó: en el futuro, para emplear la
terminología aristotélica, habría una sola forma recta o justa de gobierno, en tanto
las demás serían formas más o menos despóticas o arbitrarias, hasta la del buen
amo de que habló Cicerón; o con las palabras de Lacharriere “un gobierno no se
concibe con grados variables de legitimidad, es una cualidad que posee o no posee”.
En suma, el Contrato social no tiene por objeto explicar el origen de la sociedad, sino
proporcionar la base para la legitimación del poder político, esto es, para continuar
usando las palabras del profesor de la Universidad de Caen: “Si Rousseau se ve
obligado a presentar una teoría del lazo originario, no es en virtud de una creencia

38
histórica, ni para imitar a sus predecesores, sino por la necesidad de encontrar
fundamento jurídico a su construcción”.
La doctrina se ha propuesto una segunda pregunta en relación con el rubro mismo
del libro: ¿por qué empleó Juan Jacobo la idea del contrato para legitimar el poder
político? Son muchos los escritores que por no haber encontrado una respuesta
satisfactoria incurrieron en el error de considerar que se trataba de un problema
histórico, siendo así que Rousseau rinde un homenaje a una institución que tenía
más de dos mil años de existencia y cuya legitimidad nadie podía ignorar ni discutir:
si el poder político tiene que apoyarse en la decisión libre de los ciudadanos, su
proceso de formación se identifica con el contrato, y éste, a su vez, con su
legitimidad dos veces milenaria, es mejor justificación del poder.
5.- Hacemos un breve paréntesis para precisar el significado de una noción que
venimos empleando en muchas de las páginas de este ensayo: en el correr de los
siglo, la palabra democracia ha adquirido en la historia dos dimensiones, una
material o substancial y otra formal, expresadas las dos magníficamente en la
Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en la
que se habla de los derechos del hombre y de los del ciudadano, dos categorías
distintas, unidas no obstante por su fundamento y por sus propósitos: en su primera
acepción, democracia significa que el fin de toda asociación política es la
conservación de los derechos naturales del hombre; desde este punto de vista,
democracia es sinónimo de igualdad de todos los hombres ante la ley y de libertad
para todos. En su segunda acepción, democracia quiere decir igualdad política de
todos los hombres, universalización del concepto de ciudadano y,
consecuentemente, derecho idéntico de todos para intervenir en la determinación de
las normas de la vida social. O expresado con otras palabras: democracia en sentido
material es los derechos del hombre, y concretamente, la igualdad y la libertad
civiles; y democracia en sentido formal es los derechos del ciudadano, y
específicamente, la universalidad del derecho activo y pasivo de voto en relación con
todos los asuntos y para todos los cargos públicos. En el pensamiento
rousseauniano, las dos dimensiones se hallan unidas y son inseparables, pues la
democracia como forma es el camino necesario y único para conquistar la
democracia material y si no persiguiese esa finalidad carecería de sentido y se
contradeciría a sí misma. Por lo tanto, la democracia material es el producto de la
acción concertada de todos los hombres para ser libres, y el camino para realizarla
es el contrato social, o sea, el concurso de todas las voluntades, pues solamente es
libre aquél que quiere lo que quieren todos los hombres libres, esto es, la libertad.
De esta manera, el hombre, antes y después del contrato social, no obedece sino a
él mismo, ya que, en realidad, al vivir en sociedad, obedece la voz de la libertad, que
es la de todos los pactantes, incluida, claro está, la suya.
¡6.- El párrafo anterior nos pone enfrente de una nueva noción, la voluntad general,
constituida por la unidad de todas las voluntades libres en la libertad, una voluntad
actual, de todas las generaciones y de todos los días. Más de un siglo después, en
la conferencia sustentada en la Sorbonne el 11 de marzo de 1882 sobre el tema:
“¿Qué es una nación?”, Ernesto Renán repetiría el pensamiento de Rousseau y
acuñaría la frase que define el concepto de nación: “es un plebiscito de todos los
días”. La lectura de las páginas del Contrato social sobre la noción de voluntad
general, revela la fuerza inmensa del amor por la igualdad y la libertad como
derechos que pertenecen al hombre por su sola naturaleza: parece como si el
Contrato social quisiera elevar el estado de naturaleza, ahí donde reinan
efectivamente la igualdad y la libertad y en donde ningún hombre tiene poder o
dominio sobre los demás, al rango de asociación política, en la cual, cada

39
ciudadano, obedeciendo la voluntad general, no oobedezca en realidad sin a sí
mismo y permanezca tan igual a los demás y tan libre como anteriormente. Dentro
de este orden de ideas, la voluntad general no es más que la suma de todas las
voluntades identificadas en la libertad; en ella no se da ni se puede darse
discrepancia alguna, porque ningún hombre puede dejar de querer la libertad, ya
que, si lo hiciese, perdería su esencia y se enajenaría totalmente, convirtiéndose en
esclavo y en cosa.
Algunos comentaristas, además de imputar a Rosseau los excesos de la
Convención a partir de 1792, sostiene que la teoría del Contrato social conduce a la
omnipotencia de la voluntad general y la negociación de la idea de los derechos
naturales del hombre: dos ejemplos sobresalientes son el profesor francés Charles
Beudant y el maestro alemán Jorge Jellinek. Pero es mayor el número, que crece
constantemente en los últimos años, que afirma la tesis descrita en los renglones
antecedentes: Beudant y Jellinek ignoraron que el Contrato social es, ante todo, una
declaración de guerra a los absolutismos que negaban los derechos humanos y una
búsqueda de la democracia formal como garantía de la libertad; los dos ilustres
pensadores se olvidaron del Emilio y del Discurso perdido por la Academia de Dijon,
en los que se definen la esencia y los derechos humanos, así como también de las
palabras iniciales, que ya citamos, del capítulo tercero del libro primero del Contrato,
descuido imperdonable que les hizo perder de vista que la idea de la democracia
como forma tiene como finalidad fundamental asegurar la libertad natural de los
hombres por la igualdad de los ciudadanos, para repetir una fórmula que ya hemos
presentado. Olvidaron asimismo los críticos de Rousseau que la ley debe ser
preparada y votada directamente por el pueblo, por el conjunto de los ciudadanos, y
que por ser obra de la voluntad general debe tener como característica la
generalidad, de donde se deduce que la limitación de la libertad que pretendieran
algunos, si legara a aprobarse, se aplicaría automáticamente a los proponentes, una
posibilidad que carece de sentido, por que nadie puede pretender razonablemente
hacer gravosa su condición humana y social, ni convertirse en esclavo. Y si no fuese
suficiente lo que llevamos expuesto, el párrafo que a continuación transcribimos
prueba que el Contrato social respeta y asegura los derechos naturales de los
hombres.
Debemos considerar, además de la persona pública, las personas privadas que la
componen, cuya vida y libertad son naturalmente independientes de aquella. Se
trata, por lo tanto, de distinguir claramente los derechos respectivos de los
ciudadanos y el soberano, así como los deberes que han de cumplir los primeros en
su calidad de súbditos, del derecho natural de que deben disfrutar en su calidad de
hombres.
La idea de la soberanía del pueblo está unida íntimamente en la historia al
pensamiento de Juan Jacobo; de ella podría decirse que constituye la cúspide de la
doctrina y que es la fórmula que compendia, las exposiciones del Contrato social.
También en este aspecto, Rousseau rompió con los enciclopedistas en efecto, en el
artículo de l’Encyclopedie sobre la soberanía, se lee:
Souveraineté (gourenement), se la puede definir con Pufedorf: el derecho de mando,
como instancia última de la sociedad civil, que los miembros de esta sociedad han
delegado en una o varias personas, para conservar el orden interno y defenderse
hacia el exterior, y en general, para procurarse, bajo esta protección, una felicidad
verdadera, y sobre todo, el ejercicio seguro de su libertad... Como la soberanía
reside originariamente en el pueblo y en cada particular con relación a sí mismo,
resulta que es la transmisión y la reunión de los derechos de todos los particulares

40
en la persona del soberano, lo que le otorga su categoría y lo que verdaderamente
produce la soberanía.
La doctrina era otra declaración de guerra a los reyes y la negación final de su
derecho a gobernar; y lo cierto es que el llamado del Contrato a la desobediencia y a
la quiebra de las cadenas, estaba dirigido en su contra. Su influencia creció con los
años, hasta legar a constituir en nuestros días un principio indiscutido: la Declaración
de los derechos del hombre y del ciudadano prefirió el término soberanía nacional,
porque los enciclopedistas no defendían el pensamiento de Rousseau y porque
implicaba una transacción con el rey; por lo que fue cuatro años después, al
romperse las cadenas de la monarquía, donde brilló la doctrina en el artículo 25 de
la Constitución de 1793: “La soberanía reside en el pueblo; es una e indivisible,
imprescriptible e inalienable”; y adquirió un fulgor propio en nuestra Constitución de
Apatzingán: “ L soberanía reside originariamente en el pueblo; es por su naturaleza
imprescriptible, in enajenable o indivisible”.
Las declaraciones precisan las notas fundamentales de la soberanía: una e
indivisible, inalienable e imprescriptible, la que en esencia no son sino notas de la
libertad. Los párrafos del Contrato en los que Rousseau propone las notas, de las
que únicamente menciona dos, ser indivisible e inalienable, contienen otras páginas
maestras de la literatura universal: la soberanía es indivisible, declaración que le
permite rechazar la teoría de la separación de los poderes de Montesquieu, porque
en la comunidad política el único poder que existe es el poder de la voluntad
general, la que se manifiesta en formas diversas, y la idea del gobierno mixto o
moderado que además de destruir la unidad de la voluntad general, supone la
existencia de varios cotitulares de la soberanía. En segundo lugar, la soberanía es
inalienable, lo que resulta de la consideración de que la soberanía es la expresión de
la voluntad común de los hombres libres y del hecho de que ninguno de ellos, ni
todos en conjunto, pueden enajenar su libertad. A estas notas, los convencionistas
de 1793 y los constituyentes de 1814, agregaron otras dos: la soberanía es una
imprescriptible; una y otra resultan redundantes, pero servían, sobre todo la
segunda, como una ratificación jurídica de la inalienabilidad; la soberanía es una, por
lo que en cierta medida, de esta nota se desprende su indivisibilidad; y por otra
parte, la imprescriptibilidad de la soberanía superaba otro principio milenario del
derecho civil, que aceptaba la usurpación de los bienes: la libertad es una nota de
todos los hombres, que se pueden perder, por que perderían su esencia.
Es la concepción de la esencia de la soberanía radica, a nuestro entender, la
grandeza mayor del pensamiento de Rousseau y la ruptura última con el pasado: de
conformidad con las ideas de Bodino, que expusimos en otro capítulo, la soberanía
es el poder absoluto y perpetuo de la república”, que posee dos dimensiones, una
externa, que consiste en el no reconocimiento de ningún poder superior sobre la
tierra, y una interna, que es el poder irrestricto de expedir y aplicar la ley, sin
intervención de otro poder. Rousseau postula una concepción radicalmente distinta,
porque no es el poder político lo que le interesa, ni le importa precisar sus
caracteres, ya que su preocupación consiste en descubrir los atributos de la libertad:
si todos los hombres son iguales por naturaleza y si nadie disfruta por naturaleza de
una potestad de mando sobre los demás, y si la ley es la expresión de la voluntad
general, resulta que la soberanía del pueblo no es sino el ejercicio de la libertad; o
dicho con otras palabras: la soberanía es el poder de un pueblo formado por
hombres libres, sobre el que nadie tiene por naturaleza un poder de mando, para
asegurar su libertad como pueblo y la de cada uno de sus miembros.

41
Partiendo de estas consideraciones, encontramos que las ideas de libertad y poder
se implican, porque solamente es libre aquél que hace ejercicio de su libertad y la
defiende contra toda usurpación; por lo tanto, la libertad de cada hombre, al unirse a
la de los demás seres libres, engendra el poder, que no es otra cosa que la voluntad
común de ser libres, de donde se concluye que la soberanía es el poder común de
las libertades; o para decirlo con las expresiones que usamos en algún ensayo: en el
pensamiento rousseauniano, la soberanía no es atributo de un poder, que como tal
no existe, ni lo es de un ente, el estado, que se impone al pueblo y a los hombres,
por que ese ente no es sino la fantasía creada por Hegel del estado como un dios
terrestre; la soberanía, dijimos, es parte de la esencia de la voluntad general, que
por ser libre no acepta ninguna otra superior, por que dejaría de ser libre, y si, en
cambio, define el uso de su libertad, su estilo de vida y su destino en la historia. Por
lo tanto, y Rousseau se aparta una vez más de la doctrina de Bodino, la soberanía
es una, de tal manera, que lo que se llaman las dos dimensiones de la soberanía,
externa e interna, son las consecuencias de la idea de la libertad: si un pueblo
obedece a un poder distinto al poder de su libertad, sus hombre dejan de ser libres y
retornan a sus cadenas y si algún poder pretendiera impedir dentro de ellos la acción
de la voluntad general, los hombres dejarían de ser idénticamente libres y si llegara
a triunfar, perderían su libertad.
Abrimos un paréntesis para analizar, siquiera sea brevemente, una cuestión que
apasiona el pensamiento de nuestro siglo XX: una parte de la doctrina, desde la
terminación de la primera guerra mundial, ha creído encontrar una contradicción
entre las ideas de soberanía y derecho internacional, por lo que conviene decir que
la elaboración rousseauniana disolvió anticipadamente la supuesta contradicción: la
soberanía, según desprendemos de todo lo expuesto, es a los pueblos lo que la
libertad a los hombres y ni una ni otra significan, ni podrían significar, una facultad
agresiva o la negación de la libertad de otros hombres o de otros pueblos, porque
únicamente aquél que ama su libertad y respeta la de todos, puede aspirar a que se
espete la suya. La soberanía, como la libertad individual, se dirige a la armonía y no
sólo no está en oposición con el derecho internacional, sino que inversamente, es su
soporte. Sin embargo, fuerza es reconocer que el Solitario de Ginebra, aparece
como un soñador solitario de una segunda utopía: la democracia de los pueblos,
construida como un contrato social internacional, en cuya sociedad, cada pueblo,
obedeciendo a todos, no obedece en realidad sino a si mismo, y permanece tan libre
como lo era anteriormente. Los acontecimientos de nuestro siglo y la actitud de las
llamadas superpotencias, tanto en las Naciones Unidas como en sus relaciones con
los pueblos que viven para la igualdad y la libertad de todos, muestran lo lejos que
estamos del sueño del autor del Discurso sobre la igualdad y lo cerca que nos
encontramos de la figura de Calicles.
Tenemos que preguntarnos ahora por el estado, pues al releer las páginas
antecedentes observamos que no aparece en parte alguna. Sin duda Rousseau usa
esporádicamente la palabra que puso de moda Maquiavelo, pero nada indica que el
estado sea algo por encima de la voluntad general, o que ésta sea un elemento
dentro de él. Una y otra vez hemos buscado la idea, pero no la hemos hallado en el
párrafo del capítulo sexto del libro primero del Contrato, en el que aparentemente
trata de definirlo, por lo que inferimos que el estado carece de sustantividad en el
pensamiento de Juan Jacobo:
En el instante en que se celebra el pacto social, en lugar de la persona particular de
cada contratante, el acto de asociación produce un cuerpo moral y colectivo,
compuesto por todos los miembros de la asamblea, el cual recibe en ese mismo acto
su unidad, su yo común, su vida y voluntad: esta persona pública, formada por la

42
unión de todas las otras, recibía anteriormente el nombre de ciudad, y toma ahora el
de república o cuerpo político, el cual es llamado por sus miembros estado cuando
es pasivo y soberano cuando es activo, o potestad si se le compara con sus
semejantes. Los asociados toman colectivamente el nombre del pueblo y se llaman
en particular ciudadanos como partícipes en la autoridad soberana y sujetos como
sometidos a las leyes del estado.
Esta ausencia de una idea del estado es la consecuencia natural de la vocación por
la democracia: si comparamos las frases de Otanes en el Diálogo de los grandes de
Persia que recogió Herodoto, el tantas veces citado discurso en loor a los muertos
de Pericles, la definición de pueblo de Cicerón, y el Contrato social, descubriremos
la fórmula que creemos expresa la esencia de la democracia: la democracia termina
donde principian los reyes y los estados, éstos como herederos de aquéllos, porque
unos y otros son fuerzas superiores al pueblo y a los hombres y constituyen, por
ende, la negación de la libertad. Cuando Rousseau negó el derecho de los reyes no
pudo crear el derecho de los estados, porque habría entrado en contradicción
consigo mismo, de donde desprenderemos una segunda significación de la
democracia que nos dice que el único desecho que puede regir legítimamente la
conducta de los hombres, es el derecho que crean los mismos hombres, o en una
frase breve: en la democracia los únicos gobernantes son los hombres, hacedores
de las leyes, en tanto las personas designadas para hacerlas cumplir son
magistrados o funcionarios, pero nunca gobernantes.

CAPÍTULO DÉCIMOSEGUNDO

LA IDEA DEL ESTADO EN EL ÚLTIMO CUARTO DEL SIGLO XVIII

El siglo XVIII se desenvolvió dentro del marco de la filosofía de la Ilustración, pero a
ella se agregaron, y el segundo es más bien su culminación. Dos grandes
acontecimientos: la independencia de las colonias inglesas y la Revolución
Francesa. El primero con una significación local, que fue creciendo en el siglo XIX y
en los años primeros del XX, hasta hacer de los Estados Unidos de Norteamérica, la
potencia económica y militar más fuerte que ha conocido la historia; y el segundo,
expresión magnífica del amor a la libertada que fluía de la idea del derecho natural y
del torrente revolucionario que representó Juan Jacobo Rousseau, tuvo una
resonancia universal que sacudió a todos los pueblos de Europa y a las colonias
americanas de España, y provocó que el mundo reconociera que había concluido
una edad de la historia y nacido la Edad Contemporánea.
La trascendencia de los acontecimientos y el tema político y jurídico que
propusieron, que no era otro sino la libertad de los pueblos y de los hombres, dio por
resultado que no existiera una especulación en torno a la idea del estado.
1.- La Declaración de independencia de las colonias inglesas de 4 de Julio de 1776,
es un canto hermoso a la idea de los derechos naturales de los hombres y una
afirmación de que son los pueblos quienes deben estructurar su gobierno, el que no
tendrá más poderes de los que reciba de su constitución:
Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que
están dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se
cuentan el derecho a la vida, a la libertad y al alcance de la felicidad; que para
asegurar estos derechos, los hombres instituyen gobiernos, derivando sus justos
poderes del consentimiento de los gobernados; que cuando una forma de gobierno
llega a ser destructora de estos fines, es un derecho del pueblo cambiarla o abolirla,

43
e instituir un nuevo gobierno, basado en esos principios, en la forma que el pueblo
estime más conveniente para su seguridad y felicidad.
La Declaración de independencia estuvo precedida de las declaraciones de
derechos de las colonias, las cuales, consecuentemente, anteceden a la Declaración
francesa de 1789, pero nunca tuvieron la universalidad de esta última, ni se refiere
siempre, en contra de los que se dice en la Declaración de independencia, a todos
los seres humanos, lo que explica que la esclavitud pudiera subsistir hasta el
derecho de Lincoln, muchos años después de su desaparición en los pueblos de
origen indohispánico; así, para citar únicamente un ejemplo que pone de relieve la
diferencia de las declaraciones, en el preámbulo de la Pennsilvania se dice:
“Nosotros, los representantes de los hombres libres”; y en el artículo sexto se añade:
“Todo hombre libre, mayor de veintiún años... gozará del derecho de voto”.
Por otra parte, Hamilton, Madison y Jay, autores de la Constitución norteamericana,
tampoco se preocuparon por el problema en los artículos que publicaron – se dio a
su conjunto el nombre de El federalista- y con los cuales trataron de convencer a los
delegados a la Convención de la Filadelfía, de las ventajas de un sistema federal.
2.- El cinco de mayo de 1789, los diputados elegidos para integrar los Estados
generales, se reunieron por primera vez. A partir de ese día se impondría el
pensamiento del abate Emmanuel Sieyes, cuyo primer grito revolucionario aparece
en los primeros renglones de su ensayo: “¿Qué es el Tercer estado? Todo... ¿Qué
es una nación? Un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común”. En el mismo
ensayo, el abate respondió magistralmente a una pregunta que se escuchaba por
doquier: “El Tercer estado, solo, se dice, no puede formar los estados generales.
¡Ah! ¡Tanto mejor!, compondrá una Asamblea nacional”.Y en efecto, el 17 de junio,
el Tercer estado, al que se había unido un número importante de representantes
eclesiásticos, se constituyó en Asamblea nacional; y frente a la prohibición del rey, el
20 de junio, en el edificio del Juego de pelota, los diputados jugaron “no separarse y
sesionar en el lugar que exigieran, las circunstancias, hasta que se concluyera la
elaboración de una constitución sobre bases sólidas”. Fue allí donde nació la
Asamblea Nacional Constituyente.
La Declaración de derechos de 3 de septiembre de 1789, en armonía con el
pensamiento de Sieyes, conoce únicamente a la nación y a las autoridades que
emanan de ella; así se desprende del apartado tercero que dice que “el principio de
toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo e individuo puede
ejercer puede ejercer atribuciones que no emanen expresamente de ella”; desde
entonces, la nación se elevó a la categoría de unidad histórica real e indestructible,
que se daba una constitución en la que determinaba las autoridades encargadas de
su aplicación y sus atribuciones. La Constitución de 1791 no usó la palabra estado
en ninguna de sus disposiciones: el artículo primero continuó hablando, como en el
pasado del Reino de Francia, y en su parte orgánica estructuró los poderes públicos,
legislativo, ejecutivo y judicial, pero no los refirió al estado; en el artículo quinto se
exigía a los diputados ser fieles a la nación, a la ley y al rey: sólo accidentalmente,
como por descuido, se menciona al estado, así a ejemplo, en el artículo noveno se
dice que “podrán delegarse a los munícipes algunas funciones relativas al interés
general del estado”. Lo cierto es que los hombres de 1789, que amaban la libertad,
no habrían podido concebir la existencia de un ente colocado por encima de la
nación y de ellos.
El mismo fenómeno, aún más acentuado, se dio en la Constitución de 24 junio de
1793, dictada por la Convención después de la caída del trono y de la decapitación
de la familia real. Inspirada en el pensamiento de Juan Jacobo , quiso aproximarse a
la idea de una democracia directa, por lo que en el artículo 25 de la Declaración de

44
derechos que la precede, atribuyó al pueblo de la soberanía, “una, indivisible,
imprescriptible e inalienable; y a fin de dar la mayor efectividad posible a la idea, el
artículo primero de la Constitución regresó al término clásico de república, y en su
parte orgánica, al ocuparse de la elaboración de las leyes, ordenó que se sometieran
a una decisión de los ciudadanos.
Tampoco encontramos una doctrina del estado en los críticos de la revolución y
defensores de la monarquía, Gabriel de Bonald y Joseph de Maistre, ninguno de los
cuales utiliza el término; y ni siquiera en Benjamín Constant, para quien la
terminología de Maquiavelo parece no existir.

CAPITULO DECIMOTERCERO

EL PENSAMIENTO DE LA BURGUESIA
Después de la batalla de waterloo, la historia constitucional de Europa ofrece
inmediatamente una oposición entre las casas reinantes del continente, que querían
restaurar o perpetuar el pasado, y la burguesía que quería adueñarse del poder
para abrir causes nuevos a la fuerza expansiva del capital: la casa del Borbón y la
nobleza de Francia se apresuraron a adueñarse del poder, lo que produjo el episodio
que los historiadores denominan la restauración, en tanto el príncipe de metternich
reunía a los reyes que avíen luchado contra Napoleón, creaba la santa alianza y
defendía el statu quo del imperio austriaco, del reino de Prusia y del imperio de los
zares, a cuyo fin aducía el principio de la legitimidad de un poder que se apoyaba en
una tradición de siglos. Luis XVIII quizás revivir la doctrina de Bossuet sobre el
origen divino del poder real, y así lo hizo constar en el preámbulo de la carta
constitucional de 4 de junio de 1814: “La divina providencia, al llamarnos a nuestros
estados después de una larga ausencia, nos ha impuesto grandes obligaciones…”; y
en el articulo 13 consigno que “la persona del rey es inviolable y sagrada”. El 7 de
octubre de 1830, la cámara de diputados de Francia negó para siempre el derecho
divino de los reyes, y en su calidad de representantes del pueblo, después de
derrocar a Carlos X, declaro que “según el deseo y el interés del pueblo francés, se
suprime el preámbulo de la carta, por i.e. lesiona la dignidad nacional…”. El cambio
de la casa reinante trajo como consecuencia el ascenso definitivo de la burguesía al
poder: “En la revolución de julio”, escribió Marx, “cuando el banquero liberal Laffite
acompaño a su compadre el duque de Orleáns a la casa municipal, dijo estas
palabras: va hacer el reinado de los banqueros. Laffite descubrió con esta frase el
mister de la revolución”.
El siglo XIX se convirtió en el siglo del bourgeois conquèrant, según la frase
celebre acuñada por Charles Morazè. En ese momento, la burguesía europea se
encontró con dos ideas: una, el pensamiento democrático que venia de la revolución
francesa y la otra, el pensamiento liberal, que era su propia manera de pensar, y
cuyas raíces se encontraban en Inglaterra y en lo estados unidos de Norteamérica.
Dos ideas que si bien no eran contradictorias en forma que una excluyera
inevitablemente a la otra, si se enfrentaron en la primera mitad del siglo en sus
manifestaciones radicales, expresadas en el binomio libertad-igualdad, para
fusionarse mas tarde en la idea de la democrática liberal.
1.-El pensamiento democrático, cuya historia se remonta hasta Grecia y Persia,
devino una fuerza revolucionaria en el contrato social de Juan Jacobo, que sirvió
para destruir el derecho divino de los reyes y cualquier otro privilegio para gobernar
a los hombres.
Su fundamento radica en el principio de igualdad de todos los hombres por
naturaleza, tal como fue postulado en el discurso de 1754, y en el consecuente

45
derecho de todos los ciudadanos para concurrir a estructuración política y jurídica de
la sociedad, o con las palabras que ya son clásicas: en la democracia es la igualdad
de derechos políticos de los ciudadanos.
El efecto inmediato del pensamiento democrático fue la idea del sufragio universal,
la que quedo consignada en la constitución francesa de 1793.
Hubo que transcurrir muchas décadas para que el principio alcanzara una victoria
final.
Claro que el pensamiento democrático no permaneció anclado en el puro principio
de la igualdad ciudadana, sino que fue concebido, cuestión a la que ya nos
referimos al establecer la diferencia entre democracia en sentido formal y
democracia en sentido material o substancial, como una fuerza activa para la
realización de la democracia como esencia, concebida, a su vez, como la soma de
los derechos del hombre.
2.-Son varios los maestros de nuestros siglo que han buscado las fuentes y la
esencia del pensamiento liberal. Muchos se inclinan por su origen ingles, pero todos
convienen en que sus creadores pusieron en su base la idea de una libertad formal
irrestricta de todos los hombres en sus relaciones entre s.f. con los poderes públicos,
pensamiento que parece haber sido la fuente de inspiración de la famosa definición
kantiana del derecho como la norma universas para la coexistencia de la s
libertades. Guido de Rugiera ha hecho una relación magnifica del pensamiento
liberal, que le conduce a una formula latina clásica:
El liberalismo se presenta, ante todo, como el reconocimiento de un hecho: el hecho
de la libertad. Todo habito mental, todo método, todo arte, presupone la existencia
de este acto particular que constituye el primer elemento orgánico de la experiencia
liberal. Ahora bien, solo es dado reconocer la libertad ajena al que es libre.
Únicamente el hombre que ha experimentado en si mismo el valor de la propia y
autónoma personalidad, se halla en condiciones de comprender el derecho ajeno y
de afirmarse como persona. Comprender y reconocer no significa limitarse a una
comprobación meramente teorética, sino que significa también respetar, es decir dar
su propia adhesión moral.
Homo omití res sacra, que se ha dicho en la Antigüedad.
Harold J. Laski afirma expresamente que el liberalismo es la filosofía política de la
burguesía, por lo que nació ligado a la idea de una clase social superior y a la
defensa de la propiedad privada: “el banquero, el comerciante y el industrial
reemplazaron al noble terrateniente, al eclesiástico y al guerrero, y como
consecuencia de este cambio , la ciudad substituyo al campo”; la ciencia reemplazo
a la religión, en tanto la idea del progreso lanzo la mente humana , y “ desalojo la
idea de una edad pretérita y su noción concomitante de un pecado original”. La
fuerza grande del liberalismo, continua explicando el profesor londinense, consiste
“en que quiso hacer del hombre el sueño de su destino”. Para lo cual reclamo su
libertad, a fin de que pudiera forjarlo. En su planteamiento, dice todavía La ski, el
liberalismo fue también un pensamiento revolucionario, porque, según su naturaleza,
se opuso a toda intervención de los poderes políticos que restringiera el juego libre
de las individualidades. Finalmente, de conformidad con estas ideas, la burguesía,
concluye el filosofo ingles, pudo aceptar la idea de los derechos del hombre, entre
los cuales coloco la inviolabilidad de la propiedad, pero mantuvo durante mucho sus
reservas en lo que respeta a los derechos de los ciudadanos, de cuya postura nació
la oposición entre liberalismo y democracia.
Tienen razón los que sostienen que el liberalismo es la concepción política,
económica y jurídica de la burguesía. En el fondo de el yace una visión individualista
de la vida social y del hombre, pero no el individualismo humanista que se origino en

46
el renacimiento con un propósito de reivindicación de los valores humanos frente a
los poderes temporales y espirituales, sino el individualismo naturalista de Tomás
Bobees, que despojo al hombre de sus cualidades éticas y lo sumergió en el reino
de los animales, ese individualismo del que acertadamente se ha dicho que es un
individualismo materialista en el que la idea ética del ausente, posición que, al fin y
al cabo, es la que ha sustentado la burguesía desde su aparición en la vida social
hasta nuestros días. por consiguiente, el liberalismo de la burguesía, derivado de la
concepción hobbesiana, bien puede denominarse un liberalismo materialista.
Es asimismo correcto, según apunta también laski, que el liberalismo acepto, de
manera general, la idea de los derechos del hombre, porque, además de las
libertades del espíritu y de la seguridad jurídica, contenía las libertades de trabajo,
de industria y de comercio, pero desecho las libertades de coalición, de asociación y
de huelga, porque serian libertades dirigidas a evitar el juego libre de las
individualidades, de la industria y del comercio. por otra parte, y esta fue una de sus
obras maestras, agrego el catalogo de las libertades humanas el derecho de la
propiedad al modo romano, absoluta e intocable por el estado.
El liberalismo con su antepasado fisiocrático, es la doctrina que hizo de la economía
la estructura fundamental de la sociedad, por que la economía no es una creación
arbitraria de los hombres, sino que estos sometidos a un conjunto de leyes
naturales, que nadie podría destruir. así completo la burguesía su concepción
materialista: las leyese naturales de la economía, que son leyes del mundo físico,
son ciegas a los valores éticos. sin duda, y acabamos de apuntarlo, la idea no era
plenamente original, sino que venia de la fisiocracia, pero en tanto esta corriente
postulaba que eran leyes justas, ya que habían sido creadas por .dios, el liberalismo
se coloco en el campo puro de la ciencia. si se medita un instante sobre las ideas del
liberalismo, se observara que su efecto automático es la libertad, ausente de los
frenos éticos, de las fuerzas económicas, léase del capital, para explotar la tierra, la
riqueza y el trabajo humano; ciertamente el hombre era libre para no prestar su
trabajo al gigante económico, pero la posibilidad teórica de la libertad no sustituye al
sustento diario de las familias.
En el terreno de la ciencia política, y en aplicación consecuente de su doctrina, el
liberalismo planeo la no intervención del estado en la vida económica, a cuyo fin
inscribió en el dintel de la economía la formula, que también venia de la fisiocracia,
del laissez-faire, laisser-passer: no debe existir ningún obstáculo colocado por la
sociedad o por los hombres que intente detener o retardar el juego libre de las leyes
económicas naturales, pero si se formara, tendrá que ser destruido.
faltaba todavía la base del orden jurídico, y fue ahí en donde el liberalismo
materialista logro ocultar, en nombre de la libertad individual, su propósito de
explotar al hombre: las relaciones entre el trabajo y el capital se regirían
inevitablemente sobre la base de un contrato individual de trabajo, en el que, brillaría
la libertad del hombre para vender su energía de trabajo, y por otra, se cumpliría la
ley económica natural de la oferta y la demanda.
3._ en la segunda década del siglo xix chocaron las ideas democracia y
liberalismo, la primera, que era una expresión del pueblo y la consecuencia de la
doctrina de la soberanía de Juan Jacobo, y la segunda, que era, según los párrafos
antecedentes, la filosofía política de la burguesía, un enfrentamiento cuya causa fue
el temor de la burguesía al sufragio universal y a una lucha electoral. una vez mas
hizo acto de presencia john locke, para quien solo los poseedores de la tierra y de la
riqueza debían participar en el gobierno, porque eren los únicos que tenían algo que
defender. la burguesía, en acuerdo con su concepción materialista, paso sobre la
idea de que los sin-tierra-y-sin-riqueza son seres humanos que disfrutan de un

47
derecho idéntico para intervenir en la decisión del futuro de la sociedad en la que
viven, defender las libertades del espíritu y reclamar el respeto de su seguridad
jurídica, no solamente ante los jueces, sino también en los parlamentos y en los
congresos. la celebre conferencia de Fernando lázale ¿que es una constitución?,
dictada en Berlín en abril de 1862, muestra lo distante que estaban los pueblos
europeos de la vida democratita. en un bello libro, Gustavo Fabal, cuya nacionalidad
desconocemos, presenta la oposición con caracteres dramáticos:
Después de 1830, en que alcanza sus objetivos políticos, el liberalismo retrocede ante la cuestión
social y se torna cauteloso. le impresiona el alza de la protesta de los humildes, que en la década del
cuarenta se incrementa poderosamente. de ese temor el pópulo le viene al liberalismo su
resentimiento contra la democracia. el triunfo de la democracia es la victoria del pueblo y la nueva
burguesía comprende que por ese camino el poder se le ira de las manos. por eso es que el
liberalismo, que es la ideología de esa clase, no ve con simpatía, en aquella coyuntura, el sistema
democrático. está por el respeto de las libertades, pero en cuestión de sufragio, su criterio es
restrictivo. las masas con plenos derechos electorales implicaran la victoria política del pueblo, por lo
que el liberalismo, como ideología de la nueva clase enriquecida en el comercio y en la banca,
disiente del sufragio universal.

En un capitulo anterior señalamos a john locke como el gran teórico liberal del siglo
XVII, creador de la idea del estado de derecho libertad burgués. su pensamiento,,
defensa de los derechos humánanos, incluida principalmente en ello la propiedad
privada, respecto a la corona, y organización de su parlamento con una cámara de
la nobleza y una para los poseedores de la tierra y de la riqueza, constituyó un tabú
para los pensadores y los políticos de las islas británicas. Pues bien, en los años de
la Revolución Francesa, Edmundo Burke, consciente de que la teoría del contrato
social, la idea de los derechos naturales del hombre, la doctrina de la soberanía del
pueblo y el principio de la igualdad política, ponían en peligro loas instituciones
tradicionales de Inglaterra, no solo insistió en algunas de las tesis del autor del
Ensayo sobre el gobierno civil, sino que llevó al espíritu liberal inglés a un
radicalismo extremo.
Las reflexiones sobre la Revolución Francesa prueban que Burke no compartía el
contractualismo de los individualistas, ni de Hobbes ni de Rousseau, por lo contrario,
afirmó que la nación no es una simple sociedad mercantil formada en una mesa
redonda, en la que se disfrutaban tazas de buen café, pipas y tabaco, sino una
comunidad que comprende a los muertos, a los vivos y a los aún no nacidos, una
comunidad para la ciencia, el arte, la literatura, la virtud y la perfección humanas.
Partiendo de éstas ideas, y anticipándose a las tendencias de la restauración y de la
escuela histórica francesa, declaró que la Constitución británica no era el resultado
de una doctrina, ni el producto de una revolución, sino el efecto de un largo proceso
evolutivo: “Nuestra constitución nos ha sido legada por nuestros antepasados para
ser transmitida a nuestra posteridad… Quienes no miran hacia sus progenitores, no
mirarán por su descendencia… El pueblo de Inglaterra sabe bien que la idea de
herencia proporciona un principio seguro de conservación y de transmisión, sin
excluir por ello un principio de mejora”. De estas meditaciones desprendió que los
derechos de los ingleses son aquellos con los que nacen, entendiendo por tales los
que adquirieron y les transmitieron sus ancestros a lo largo de la historia, por lo
tanto, no so derechos desprendidos de una concepción racional, o de una naturaleza
abstracta del hombre, según fue concebido el derecho natural en el Siglo de las
luces. Las conclusiones no tienen nada de sorpresivo, pero son las mismas de John
Locke: una estructura política conservadora con una monarquía constitucional
hereditaria y un parlamento con su Cámara de los lores y con la de los comunes,

48
elegida ésta por las capas altas de la sociedad, y con un sistema que cuidara el
respeto de los derechos tradicionales de los ingleses.
Emilio Faguet, uno de los más profundos historiadores del liberalismo francés, llegó
a declarar a Benjamín Constant como su creador; sin llegar a ese extremo, la
doctrina más generalizada le considera como uno de sus más claros expositores. Al
mismo tiempo, los críticos políticos lo presentan como uno de los pensadores que no
simpatizaban con la concepción democrática del gobierno. En un brillante párrafo,
Constant precisó su pensamiento liberal:
Durante cuarenta años he defendido el mismo principio: la libertad plena, religiosa,
filosófica, en la industria y la política. Entiendo por libertad el triunfo de la
individualidad, tanto sobre la autoridad que pretenda gobernar despóticamente,
cuanto sobre las masas que intenten someter las minorías a las mayorías. El
despotismo no tiene ningún derecho. Las mayorías tienen el de obligar a las
minorías a respetar el orden, pero todo aquello que no perturbe el orden, todo lo que
se refiere a la intimidad del hombre, como la opinión, toda manifestación de
opiniones que no dañe a otro, todo aquello que en materia de industria deja a la
industria rival actuar libremente, todo esto es individual y no podría quedar sometido
a los poderes sociales.
En oposición con este amor por la libertad, y con muchos de los liberales de su
tiempo, el autor de les principes de politíque applicables a tous les gouvernements
représentatifs, no solamente se declaró partidario de la monarquía, sino que sostuvo
que era imposible esa forma de gobierno sin una cámara de la nobleza, lo que por sí
solo destruye la idea de la democracia. Máximo Leroy ligó el pensamiento de
Constant con el de Guizot, para expresar que “los liberales, y a su cabeza Benjamín
Constant, remiten el sufragio a los ricos, esto es, a los propietarios. El poder
corresponde a los intereses más fuertes, de manera que toda la política deberá
dirigirse a asegurar ese predominio”. Y Marcel Prélot, en un libro reciente ratifica la
exposición de Leroy:

Hostil a la democracia absoluta, lo es también a la democracia directa, por lo que únicamente concibe
el gobierno representativo. Y por otra parte, sólo reconoce los derechos políticos a quienes son
capaces de ejercerlos: un ingreso cierto es indispensable para adquirir los conocimientos necesarios
para la rectitud del juicio. Ahora bien, solamente la propiedad asegura el ingreso que hace a las
personas aptas para los derechos políticos.

En 1853 se publicó La democracia en América de Alexis de Tocqueville, cuya

resonancia en Francia y en el mundo entero ha crecido continuamente, lo que se
explica porque fue la primera gran presentación del sistema de gobierno de los
Estados Unidos del Norte, que era el que se aproximaba más en aquella época a la
idea de la democracia. Según Heinz Rausch, “ningún pensador del siglo XIX, hecha
exclusión de Marx, ha adquirido tanta actualidad en las ultimas décadas como
Tocqueville, lo que se manifiesta en el numero creciente de ensayos sobre el y en
los juicios que le califican como el proceso de la igualdad y de la era de las masas. A
esta consideración debe agregarse que en los últimos años se le mira como un
visionario de nuestro tiempo, pues en algunos párrafos de sus obras anuncia una
constelación futura de dos pueblos jóvenes, los Estados Unidos y Rusia. Desde la
aparición de la democracia en América el autor de V Ancien regime et la Revolution
es considerado como uno de los representantes del pensamiento democrático, y en
efecto, con entusiasmo indudable, emite un canto a la igualdad política de todos los
hombres; pero es también un defensor apasionado de la libertad y no son pocas las
dudas que expresa en relación con la idea del todo poder de las mayorías.
En un primer párrafo, propuso una definición: “la democracia es el sistema en el que

49
el pueblo toma una parte mas o menos grande en el gobierno. Su sentido esta ligado
íntimamente a la idea de la libertad política”. En estos renglones, el viajero francés
se refirió al concepto de la democracia formal a la que hemos definido como el
idéntico derecho de todos los hombres a intervenir en la organización y en la vida de
los poderes publico y en otro párrafo valioso exhibe a la igualdad política como la
fuente de la vida democrática:
La igualdad, que hace a los hombres independientes los unos de los otros les crea el
habito y el gusto de no seguir en sus acciones particulares si no a su voluntad. Esta
independencia total de que gozan continuamente respecto de sus iguales y en su
vida privada, que se predispone contra todo acto de autoridad y le sugiere más bien
la idea y el amor de la libertad política. De esta manera, los hombres marchan por
una pendiente natural, que le dirige hacia las instituciones libres.
Varios de los críticos de Tocqueville han resaltado que su amor por la democracia no
era absoluto. No pretendemos agotar el debate por que esta más allá de los límites
de este ensayo pero si citaremos algún pasaje en el que se muestra su desconfianza
hacia la voluntad general:
Juzgo impía y detestable la máxima que dice que en los asuntos de gobierno, la
mayoría de un pueblo tiene el derecho de hacerlo todo…. ¿Qué otra cosa es una
mayoría tomada colectivamente, sino un individuo que tiene opiniones y a menudo
intereses contrarios a otro que se denomina minoría? Si se admite que un hombre
puede abusar de su poder en contra de su adversario ¿Porque no admitir esa
posibilidad en una mayoría? ¿Es que el reunirse los hombres en una asamblea hace
cambiar su idiosincrasia? ¿Devienen mas pacientes frente a los obstáculos por el
hecho de se mas fuertes? No puedo creerlo, por lo cual, el poder de hacerlo todo,
que rehusó a cualquiera de mis semejantes, no lo concederé jamás a muchos.
Guiado tal vez por el temor a la igualdad de todos los hombres, Tocqueville olvido el
pensamiento democrático autentico, que es el que expuso Juan Jacobo en el
contrato social: la voluntad general solo puede emitir disposiciones generales pues
cualesquiera otras contrariarían su escencia, de tal suerte que sus normas se
aplican a todos, por consiguiente, a los miembros de la mayoría. Claro esta que es
posible que una chusma se adueñe del poder y oprima a unos cuantos o muchos,
como también puede ocurrir que una minoría oprima a la mayoría, pero en esas
hipótesis se vive una etapa de poder arbitrario y entonces, según dijo Mariana,
cualquiera puede matar a los tiranos en defensa de la generalidad de las normas.
4.-Los teóricos de la burguesía no elaboraron una doctrina de estado, mas aun, son
pocas las referencias que se hallan en los escritores. Sin duda detrás de los
renglones de los libros yacen los caracteres clásicos: una comunidad humana, un
pueblo o una nación que conduce a una vida independiente en el conglomerado
internacional asentada permanentemente sobre un territorio que constituye, para
decirlo así, el cuerpo donde mora el alma nacional, y una centralización del poder
interno cuya firmeza se da en un gobierno propio, que depende únicamente de la
comunidad. Paúl Leroy Beaulieu, uno de los últimos liberales radicales, del siglo,
hacia notar que “la idea que se forman los hombres del estado, de su naturaleza y
de sus funciones, aparece singularmente confusa”; y en una vaga referencia al
positivismo agrego que “el estado en si se equipara al hombre en si, abstracción que
el espíritu mas esclarecido difícilmente capta, por que no es sino una sombra pálida
de contornos imprecisos”.

50
CAPITULO DECIMOCUARTO

LA IDEA DEL ESTADO EN EL PENSAMIENTO ACADEMICO DE LOS SIGLOS

XIX Y XX
Las doctrinas del estado del siglo pasado se mueven en dos pianos: uno, formado
principalmente por los profesores de las universidades, parece ciego ante la cuestión
social, ante la oposición y lucha de las clases sociales y ante la injusticia del sistema
económico liberal, por lo que sus trabajos y estudios se realizan en los escritorios,
alejados de la vida, razón por. La cual puede nombrarse la corriente académica o los
académicos; y otro, el de los pensadores críticos que se dieron cuenta de las
realidades y de las pugnas sociales y percibieron las transformaciones que se
preparaban, el que a su vez puede denominarse la doctrina política y social critica o
de los políticos críticos.
Dedicamos este capítulo a las doctrinas académicas, de las que solamente
presentaremos algunas en sus rasgos esenciales, no sin antes decir que se
extienden desde los años finales de la primera mitad del siglo pasado hasta nuestros
días. Y dedicaremos los capítulos siguientes a las doctrinas sociales y políticas,
entre las que colocamos a Hegel, a Marx-Engels-Lenin y al pensamiento católico,
porque son las que decidieron las rutas del pensamiento de nuestro siglo.

l.- LAS DOCTRINAS ACADÉMICAS DEL SIGLO XIX

Rousseau impuso la idea de la igualdad y las libertades naturales de todos los
hombres, y la doctrina de la soberanía del pueblo, como bases únicas para la
estructura política de las comunidades humanas y como fundamento imprescindible
para la expedición y justificación del orden jurídico de cada nación. Nadie pensó en
la utopía de la democracia directa, pues los escritores y estadistas y la burguesía, en
contradicción con el pensamiento del contrato social impusieron la tesis de que la
democracia estaba inevitablemente unida a la doctrina de la representación.
Tímidamente asomó la crítica que decía que la libertad política de los ingleses era
ilusoria, porque su único valor consistía en elegirse un amo a través de las
elecciones, de donde deriva, había escrito Juan Jacobo, que "el poco uso que
hacían de ella les convirtiera merecidamente en esclavos". La historia ha justificado
una y otra vez -¿no será México uno de los ejemplos más patéticos?- que Maffei
tenía razón: la idea de la representación es un invento diabólico de quienes están en
el poder para hacer creer al pueblo que participa en su ejercicio.
La idea de la representación dio vida a un haz de interrogantes: si el pueblo es el
titular de la soberanía, pero no es quien detenta y ejerce el poder, y si la burguesía,
clase social que es la que de hecho lo detenta y ejerce, no admite que se declare
que es quien efectivamente gobierna, y menos aún que se le atribuya un derecho a
gobernar, lo cual, por otra parte, la transformaría en la heredera de la nobleza o en
una nueva aristocracia, lo que, a su vez, chocaría con el cada momento más
arraigado pensamiento democrático, ¿quién es el titular del poder? Así se, planteó la
problemática del estado y con ella la cuestión relativa a su naturaleza.
Las ideas no son suficientemente precisas, ni en Francia ni en Alemania, y es bien
sabido que la ciencia política de los sajones no es afecta a especulaciones
meramente teóricas, por lo que vamos a concretarnos a unas pocas exposiciones
representativas. Es necesario llegar al último tercio del siglo, cuando se
desarrollaron las dos disciplinas paralelas de la teoría general del derecho y de la
teoría general del estado, para encontrar enfrentamientos claros y decididos.

51
A) LAS IDEAS DE JUAN GASPAR BLUNTSCHLI
Conocemos las palabras del distinguido maestro, en cuyas páginas no solamente
se nota una despreocupación trágica por las cuestiones sociales, lo que implica la
tendencia a despolitizar la ciencia del estado, si no que, además, se observa el inicio
de las corrientes académicas que consideran al estado como una especie de
síntesis de sus llamados elementos objetivos. Después de distinguir entre el
concepto del estado, que sirve para determinar "la naturaleza y los caracteres de los
estados tal como existen", y su idea, la que "con el brillo de una perfección ideal,
muestra el modelo del estado no realizado todavía pero que se pretende realizar", y
de decir que esto último corresponde a los utopistas y poetas. busca los caracteres o
elementos de los estados que en el mundo han sido.
El primero es "un cierto número de hombres unidos entre sí" Bluntschli comparte el
pensamiento aristotélico que ve en la polis el grado que corona la unión de las
familias y tribus. El elemento segundo es "la relación permanente entre una nación y
un territorio", lo que excluye la posibilidad del estado en los pueblos nómadas. La
tercera característica es la unidad, quiere decir, el lazo que une a los hombres y a
los órganos en un todo. El elemento cuarto es "la oposición entre gobernantes y
gobernados", que siempre ha existido, porque es la base de la autoridad.
Finalmente, el maestro suizo apunta que ahí donde el pueblo es libre, el estado ha
llegado a ser una persona público-jurídica. La unión de estos elementos produce la
definición final: "el estado es la persona políticamente organizada de la nación en un
territorio determinado". La definición, cuya influencia en Alemana fue grande, dejó en
el tintero las cuestiones fundamentales del siglo: ¿cual es la razón o causa eficiente
--que encontraremos posteriormente en Duguit de la diferenciación entre
gobernantes y gobernados? ¿cuál es la relación que guarda esa diferenciación con
el estado? ¿Qué es una persona público-jurídica? ¿Es una simple ficción o es un
ente real? ¿Cómo se justifica la diferenciación entre gobernantes y gobernados?

B) LA TEORÍA DE LA PERSONA JURÍDlCA

La doctrina de la persona jurídica como un sujeto de derechos y obligaciones distinto
de los seres humanos, que son personas por su sola cualidad de hombres, proviene
del derecho romano. Nació para la defensa de los intereses patrimoniales colectivos
de los colegios y municipios, y para proteger el patrimonio del pueblo romano. al que
se dio el nombre de fisco. En sus orígenes se la concibió como una ficción, en virtud
de la cual, las sociedades patrimoniales y el estado, en cuanto titular de derechos y
obligaciones de esa naturaleza, mediante su reconocimiento por el derecho positivo,
actuaban en defensa de sus intereses como si fuesen personas. El gran
jurisconsulto medieval Senebaldo de Fieschi, que llegó a ser el papa Inocencio III,
sostuvo que la persona era igual al hombre, de tal suerte que la personalidad de
ciertas comunidades era una ficción con la cual, el derecho las equiparaba al
hombre, quiere decir, las elevaba a la categoría de sujeto de derechos y
obligaciones. Friedrich Karl Von Savigny la defendió todavía con pasión a principios
del siglo pasado. Si se busca la razón de esta doctrina se encontrará en la
concepción individualista radical de la sociedad y del derecho, que para usar una
frase conocida, hizo que los árboles, en el caso los individuos, no permitieran ver al
bosque, que es los grupos sociales.
El sistema capitalista y la creación de un número creciente de sociedades
mercantiles, multiplicó los problemas, ya que una de sus finalidades era liberar de
responsabilidad personal a los tenedores de las acciones. Los juristas y los
legisladores comprendieron la necesidad de la institución y plantearon una dualidad
en el concepto de persona, a la que ya hicimos. referencia: el hombre, sujeto natural

52
y primordial de derechos y obligaciones, constituye la persona física o natural y las
personas fictas ,equiparadas por la ley a un sujeto de derechos y obligaciones para
la defensa de intereses patrimoniales que no pertenecen a individuos determinados,
y a las que se puede bautizar con el nombre de personas jurídicas.
En la mitad del siglo, quizá antes, se percataron los juristas de que era urgente
preguntarse por la condición del estado: l' Ancien régime reconocía al rey como
titular de la soberanía., y consecuentemente de todos los derechos que
correspondían a la nación en sus relaciones con otras naciones y sobre sus
súbditos. Pero cuando desaparecieron los reyes y la idea de la soberanía del pueblo
se constriñó a la facultad de designar a las personas que integrarían los órganos
estatales, cuando en lugar del rey los tratados internacionales se celebraron en
nombre de los estados, y cuando se recalcó a tambor batiente que no podían existir
derechos sin sujeto, fue preciso otorgar al estado la personalidad jurídica plena. En
el libro de León Michoud que se publicó en el año de 1905, se ofrece una exposición
semejante:

Todo derecho debe estar unido a un sujeto capaz de poseerlo y ejercerlo, ya por sí mismo,
bien por conducto de su representante. Si esto es cierto respecto del derecho de propiedad
y de los restantes derechos privados, .lo es también para los derechos de soberanía que
pertenecen al estado. La idea de sujeto de derecho, esto es, de persona, es idéntica en las
dos ramas del derecho.

Después de esta explicación, Michoud combatió la teoría de la persona jurídica

como una ficción creada y otorgada libremente por el legislador: "no es la ley quien
crea al estado, ni es ella la que le otorga los derechos eminentes que le
corresponden, consecuentemente, no es la ley quien otorga al estado su categoría
de persona". Durante muchas décadas y todavía en nuestros días, los doctrinarios
de la persona jurídica se han ocupado de la explicación teórica de su naturaleza: en
sus libros se encuentran prodigios de elaboraciones conceptuales, que partieron de
la teoría de la fricción para llegar a la idea de la persona jurídica como un ser social
real. En la cúspide de esta tendencia final están la concepción corruptiva de ese
modelo de investigador que fue Otto von Gierke y la teoría de la Institución, que se
apoyo en el mismo gierke y en Raymond Saleilles, para culminar en Georges
Renard, en J. T. De los y en Maurice Hauriou.

C) LAS IDEAS DE OTTO VON GIERKE.

El maestro insigne que fuera rector de la Universidad de Berlín tuvo un amor
particular por las doctrinas políticas y jurídicas de la Edad media; su libro supremo:
Das deutsche Genossenschaftsrecht es la obra más completa que se ha escrito
sobre aquellos temas. Siguiendo una costumbre alemana, en su discurso que toma
de posesión de la rectoría en el año de 1902, hizo un resumen de su pensamiento y
afirmó con gran maestría la tesis de la realidad de las corporaciones humanas, y
consecuentemente de las personas jurídicas.
Durante mucho tiempo y todavía entre los partidarios de la concepción individualista,
corre la versión de la persona jurídica: “es una ficción del derecho para la
consecución de determinados fines”; y agrega, con signos de exclamación: ¡Una
unidad inventada, una creación de la nada! No podía subsistir ese engendro, dice,
por los que los críticos suprimieron la idea de la ficción y la substituyeron con la
teoría del patrimonio afecto0 a un fin; creyeron así en un absurdo nuevo, porque “un
derecho sin sujeto es una contradicción irreconciliable”. En cuanto al derecho

53
público, la consecuencia fue la negación misma del estado: “si las únicas personas
verdaderas son los individuos, el estado sólo podría ser una persona fingida”, pero
como esto lógicamente insostenible, el estado “no es sino una situación de hecho,
más no un sujeto de derecho”. Por lo tanto –Gierke dejó escapar la solución
verdadera- “el sujeto titular del poder público no puede ser sino quien lo ejerce”, un
rey, una minoría o el pueblo. Así se presenta el problema en el capítulo de la
soberanía: De Luis XIV viene la frase l´etat c´est moi, en tanto los apóstoles de la
soberanía del pueblo, ven en el estado la suma de los ciudadanos. A unos y otros
les faltó de la facultad de abstracción, pero si hacemos uso de ella encontraremos
el concepto de persona como un todo organizado: “con fuerza creciente se impone
actualmente el pensamiento según el cual el verdadero sujeto de la soberanía es el
estado”:
Quienes hemos roto con la concepción individualista afirmamos que la personalidad
de las asociaciones humanas no es sino un reconocimiento de su realidad, de lo que
deducimos que se trata de una forma de vida superior que engloba las vidas
individuales. Esta idea tuvo sus raíces en la Antigüedad y fue preponderante en la
Edad media. No murió, pero sí sufrió los embates de la concepción iusnaturalista de
la sociedad que desprendió
La existencia de las asociaciones de la simple reunión de los individuos.
Después de relatar algunos antecedentes de los siglos XVIII y XIX, formula los
rasgos fundamentales del pensamiento:
La teoría orgánica concibe al estado y a las restantes sociedades humanas como
organismos sociales, por lo tanto, afirma la existencia de organismos totales, cuyas
partes son los hombres, que se colocan sobres los organismos singulares que las
componen. De esta manera, la teoría orgánica subsume en una especie las
apariciones en las que descubre caracteres comunes; mas como quiera que el
concepto de organismo se desprendiera originalmente y en forma exclusiva de las
vidas individuales, se ve obligada la doctrina a comparar los organismos sociales
con los individuales.
Gierke previene contra la exageración de la idea y critica por igual el organismo
antropomórfico que se había puesto de moda en el siglo pasado y a la doctrina de la
iglesia católica, que veía en la humanidad un cuerpo místico unido en la persona de
Jesús-Cristo, pero, por otra parte, exagera su pensamiento diciendo que el estado,
organismo que posee una forma de vida superior, es inmortal. La idea del estado de
Gierke pertenece alo que Laski denominó las concepciones idealistas, y esta
emparentada con el pensamiento hegeliano. La frase final del párrafo anterior es aún
reproducción de la sentencia del autor de Las lecciones sobre la filosofía de la
historia universal, según la cual, el estado es un dios terrestre. Compartimos la tesis
que cree que las comunidades humanas poseen una realidad, pero la teoría
orgánica de la sociedad incurrió en el error de confundir los conceptos de organismo
y organización: toda comunidad es una reunión de seres vivos que interactúan
dentro de una organización, pero este hecho real no puede apostasiarse en un
organismo. El maestro Antonio Caso explica que el verdadero autor de esta
tendencia fue el desertor orador Menenio Agripa, en ocasión de la pugna de 496 a.
De C. Entre los patricios y los plebeyos y formula a renglón seguido una crítica
insuperable:

Jamás constituyeron las sociedades organismos vivientes. Nunca han sido organismos. La diferencia
que los separa es la naturaleza psicológica y moral de los elementos de una sociedad, que son seres
humanos y no simples células o tejidos u órganos desprovistos de personalidad. Claro esta que
todos los seres que en el universo existen, a lo que más se parece un estado es a un organismo, pero

54
no implica que todos los estados sean organismos. “El ser humano”, decía Pascal, “es una débil
caña, pero una caña que piensa”. Por lo tanto, los plebeyos debieron responder a Menenio Agripa:
“Los dientes que sirven al estomago, las manos que le proporcionan alimento, la boca que trabaja
para su servicio, todos los órganos tributarios suyos, carecen de personalidad. Son, simplemente,
aparatos, más o menos importantes, de una máquina viviente; y los hombres no somos máquinas
vivientes nada más, sino también seres pensantes.

La conclusión del maestro es magnifica, porque es una crítica más a toda tendencia
totalitaria: “En tanto los elementos orgánicos serán siempre esclavos, porque su
esencia es la materia, vieja y constante esclava de la fuerza, las unidades sociales
son conciencia. En un caso todo es tiranía, toda regla, toda subordinación, toda
invención. Y las conciencias sociales son libres”. Estamos ciertos de que Gierke y
Hegel no pensaron ni en la tiranía ni en un totalitarismo, pero su pensamiento sirvió
para alentar las aberraciones del poder.

D) LA ESCUELA FRANCESA CLÁSICA

Si se nos preguntara por la naturaleza y las tendencias de la doctrina del estado en
Francia, diríamos que salvo unas pocas excepciones, entre las que vale la pena
mencionar la obra de Carré de Malberg: contribución a la teorice genérale de l´état y
la del belga Jean Dabin: Doctrina general del estado, las universidades y los
maestros de aquella nación, fieles al pensamiento que se originó en el Siglo de las
luces, enseñan y escriben la doctrina política de la democracia. Los amantes del
pensamiento abstracto, los que llevan en el subconsciente la convicción de la
impureza del hombre de nuestra tierra, y los partidarios de las concepciones
idealistas del estado, para recordar la frase de Laski, se sentirán tal ves defraudados
en la lectura de los grandes maestros: Henri Michel , Julien Laferrière , Adhemar
Esmein y aun el mismo Maurice Hauriou , pues se darán cuenta de que falta el
debate metafísico en torno a la pretendida realidad óptica del estado y a la
trascendencia de sus fines absolutos. Las enseñanzas y los escritos de los
profesores franceses deben entenderse como una doctrina humana de y para el
hombre real, que tiene como metas el conocimiento de la realidad política y que
busca los senderos aptos para una realización cada vez más perfecta de los
sistemas democráticos.
1.-Toda la doctrina francesa parte del principio de la soberanía del pueblo o de la
nación : el artículo tercero de la Declaración de Derechos del hombre y del
ciudadano de 1789 decía literalmente que “el principio de toda soberanía nacional
reside esencialmente de la nación”, en tanto la Declaración de1793 expresaba en su
artículo 26 que “la soberanía nacional reside esencialmente en el pueblo entero, y
cada ciudadano tiene un derecho igual para concurrir a su ejercicio; es una e
indivisible, imprescriptible e inalienable”. Apoyado en esas normas, Benjamín
Constant, de quien ya sabemos que era un representante del pensamiento liberal,
más no del democrático, puso la idea en la base de sus estudios:
Nuestra constitución reconoce formalmente el principio de la soberanía del pueblo,
es decir, la supremacía de la voluntad general sobre la voluntad particular. Este
principio no puede controvertirse. Se ha intentado desvirtuarlo en nuestros días, lo
cierto es que los daños que se han causado y los crímenes que se han cometido a
pretexto de ejecutar la voluntad general, otorga una fuerza aparente a los
argumentos de quienes quisieran dar un fundamento distinto a la autoridad de los
gobernantes. Sin embargo, esos razonamientos nada valen contra la simple
definición de las palabras que se emplean: la ley tiene que ser la expresión de la
voluntad de todos o de la de algunos. ¿Cuál podría ser el origen del privilegio
exclusivo que se concedieran a este pequeño número? Si se piensa en la fuerza,

55
ésta pertenece a quien se apodera de ella pero no constituye un derecho, y si le
reconocieran esta categoría, valdría para todo aquél que se apoderase de ella, por lo
que todos querrían conquistarla.
Y si se supone que el poder del pequeño número fue sancionado por todos, ese
poder sería la voluntad general.
Podríamos producir un número grande de citas, pero nos parece suficiente Adhemar
Esmein, a quien justamente se reconoce como el maestro indiscutido del derecho
constitucional clásico francés de fines del XIX y parte primera de nuestro siglo:
El más importante de los principios proclamados por la Revolución es el de la
soberanía nacional. Todas nuestras constituciones, a pesar de sus diferencias, salvo
la carta de 1814, lo han reconocido y adoptado como base. Su fuerza se debe a que
es una idea sencilla que responde a los sentimientos de justicia y de igualdad que
yacen en el fondo del alma humana. Se enuncia diciendo que la soberanía de un
pueblo reside en el cuerpo entero de la nación y que no puede residir en nadie más.
La doctrina de la soberanía de un pueblo o de la nación, en unos renglones
próximos señalaremos la diferencia, significa que la base de la vida política de las
comunidades es el pueblo o la nación, lo cual conlleva la tesis que hemos venido
defendiendo desde las páginas primeras de este ensayo, de que para el
pensamiento democrático, el estado no puede ser un ente que exista en sí y para sí:
si todo el poder político radica en el pueblo, si como dice el artículo 39 de nuestra
Constitución, “todo poder público dimana del pueblo y se instituye para su beneficio”,
y consecuentemente, si nadie, ya sea persona natural o jurídica, puede atribuirse la
titularidad del poder ni ejercer más atribuciones de las que le ha concedido el
pueblo, el estado sólo puede ser la suma de las jurisdicciones creadas por el pueblo
o nación en su constitución. Pues, para usar las palabras transcritas de Benjamín
Constant, que aparecen también en Ademhar Esmein, e independientemente de la
inadmisibilidad de la concepción metafísica de un ente con vida propia, ¿de dónde le
vendría al estado el poder que pretende ejercer? Y si este ente trascendente tuviera
que recibir sus poderes del pueblo, cuál sería su condición si el pueblo, titular único
del poder político, no se los otorga?
2._ En el pensamiento de Rousseau y para el individualismo del Siglo de las luces,
el principio de la soberanía vivió unido indisolublemente al jusnaturalismo, por cuya
razón, los revolucionarios de 1789 y más tarde los maestros de las universidades, se
empeñaron en la determinación de sus relaciones, de donde salió la tesis de que los
derechos individuales del hombre constituían al límite de la soberanía; así lo expreso
Sieyes en el discurso que pronunció el 2 Thermidor, año III de la Republica :

Cuando se forma una asociación, no se le entregan todos los derechos de cada individuo,
quiere decir, todo el poder de la suma de los individuos que concurren a su formación. Lo que
se pone en común, bajo el título de poder público o político, no es sino lo menos posible,
aquello que es necesario para asegurar a cada uno sus derechos y sus deberes.

Así era el pensamiento de Juan Jacobo y de los enciclopedistas: en el estado de

naturaleza, el hombre disfruta de los derechos de igualdad y libertad, que no le han
sido concedidos por ninguna voluntad o autoridad, sino que derivan de su sola
cualidad de ser humano, por lo que acertadamente son nombrados los derechos
naturales individuales. Por lo tanto, son derechos anteriores a la vida social, lo que
implica que no son una creación del poder político, ni siquiera de la voluntad general.
El pueblo, al preparar su orden jurídico y sus autoridades políticas se encuentra con
derechos individuales preexistentes y se limita a reconocerlos; así se desprende del
artículo segundo de la Declaración francesa de 1789: “El fin de toda asociación

56
política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”,
una fórmula que fue superada en el artículo primero de la Constitución nuestra de
1857: “El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el
objeto de las instituciones sociales”. Ademhar Esmein expresó las ideas en forma
insuperable :

La teoría de los derechos individuales salió de la vieja idea del derecho natural, pero se desprendió
del cielo y se plantó sobre la tierra, enmarcada por la tesis del estado de naturaleza y por el contrato
social: la independencia absoluta del individuo, cuya responsabilidad moral no tenía más fundamento
que el derecho natural, se presentó a los pensadores de aquel siglo como el estado primero del
hombre, anterior a toda sociedad civil, consecuentemente como el punto necesario de partida para la
vida común. Se consideró entonces que el individuo, al través del contrato unánime, el estado y la
soberanía, abdicaba únicamente en los sacrificios necesarios y lo que conservó, ese residuo de su
libertad natural, constituyó los derechos individuales, superiores a los adquiridos por el estado.

La doctrina francesa preservó de esa manera la teoría de la democracia para la

libertad y marcó con máxima claridad la doble dimensión de la democracia: una
formal, la democracia como forma de gobierno, que se apoya en la idéntica igualdad
de los ciudadanos y una substancial, la democracia como la esencia de lo humano,
que es la igualdad y la libertad.
El pensamiento de nuestra era ha descartado la filosofía del Iluminismo, pero la idea
y la preocupación dominantes en Rousseau quedan en pie: el derecho idéntico de
todos los hombres para la libertad, mediante la determinación de los principios
fundamentales del orden jurídico y de la estructura y maneras de actuar del poder
público, todo lo cual conduce a la libertad, porque los hombres, al crear su derecho,
idéntico para todos, no pueden querer devenir esclavos, y si lo quisiera una
generación, la siguiente, “tan pronto recupere su libertad”, escribió el autor del
Contrato social, “obrará mejor”, porque actuará en ejercicio de sus derechos
naturales.
La doctrina de la soberanía conservó su más pura esencia: no sería una fuente de
absolutismo, sino el poder del pueblo para el pueblo, que es la suma de los
hombres; sería un poder no para oprimir, ni siquiera la mayoría a la minoría, sino un
poder para el aseguramiento de los valores humanos: la igualdad, la libertad y la
dignidad de todos los hombres.
Esta conclusión posee un fundamento más: si el pueblo ama su libertad frente a
otros pueblos, no podría, sin traicionar su esencia, oprimir a todos, a una minoría o a
uno solo de sus miembros. Así quedó sellada la unidad inquebrantable de las
dimensiones externa e interna de la democracia, y de ella derivó una mayor fuerza
para los dos, porque si el pueblo ama su libertad y la de sus miembros, no puede
luchar por la esclavitud de los demás pueblos o por la de los hombres de otras
naciones. Esta idea nos parece ser uno de los fundamentos mayores del derecho
internacional.
En resumen, la soberanía y los derechos humanos, cualquiera que sea el
fundamento de éstos, integran un solo principio: son la fuerza viva de la libertad al
servicio de los hombres y de los pueblos.
3._Conocemos las fórmulas de la soberanía de las Declaraciones de derechos de
1789 y de 1793, por lo que debemos responder a la pregunta relativa a la identidad o
a la diferencia de los términos, soberanía de la nación y soberanía del pueblo, pero
antes de hacerlo conviene destacar los hechos históricos que les dieron origen: la
Declaración de 1789 se hizo dentro de un régimen monárquico al que no se pensó
destruir, sino someter a un sistema constitucional. En cambio, la Constitución de
1793 fue expresión del más puro pensamiento revolucionario, de la voz de Juan

57
Jacobo Rousseau, del derrocamiento de la monarquía, de la instauración de la
república y del establecimiento del gobierno de asamblea. En la Constitución de
1791 no se ve al pueblo, simplemente porque después de 1789 dejó de actuar, en
tanto en 1793 fue un torrente revolucionario arrollador. La misma diferencia se
presentó en las constituciones nuestras de principios del siglo pasado, pues en tanto
la de Apatzingán, producto de esa primera etapa de la Guerra de Independencia,
que fue la insurgencia popular, dice en su artículo quinto que “la soberanía reside
originariamente en el pueblo”, la de 1824, resultado de una transacción entre las
fuerzas que convivían en la asamblea, expresa en el artículo tercero del Acta
Constitutiva que “la soberanía nacional reside radical y esencialmente en la nación”.
La idea de la soberanía del pueblo, lo diremos una vez más, es la tesis
rousseauniana revolucionaria, según la cual, “el pueblo tiene en todo tiempo el
inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno”, según la frase de
las constituciones nuestras, y la potestad inalienable e imprescriptible de romper con
el pasado y darse un orden jurídico y político totalmente nuevo, de conformidad con
el pensamiento del autor de La nueva Eloísa. En cambio, la idea de la soberanía de
la nación fue el pensamiento de la burguesía liberal, pero no democrática,
representada por Guizot y sobre todo por Benjamín Constant. Ya en el siglo XIX, la
doctrina de la soberanía de la nación fue una de las piezas maestras del historicismo
conservador de Alemania y Francia, una concepción que pugnaba por la
conservación del pasado, que rechazaba la modificación de las esencias, y que
únicamente aceptaba transformaciones intrascendentes o superficiales, pero
siempre a condición de que no tocaran las esencias del pasado. La idea de Hugo,
Savigny y Puchta, del espíritu del pueblo, que si no precede es por lo menos
co-histórico con la formación de cada comunidad, y que es el motor que mueve los
cambios en el tiempo, está emparentada con la idea de una divinidad creadora de un
orden inmutable y con todas las tendencias que divinizan el pasado. Esta idea de la
llamada Escuela histórica alemana es la misma que sustentó el historicismo
conservador del conde Joseph de Maestre y de Luís Gabriel de Bonald, para
quienes la razón y el pueblo son impotentes para la creación de las instituciones
políticas: en oposición a la filosofía del Siglo de las luces, afirmaron que las
constituciones no son ni pueden ser obra de la razón o de una voluntad ocasional,
sino expresión de la esencia de cada nación; de ahí que sea a ésta a quien
corresponda la soberanía, de lo que a su vez dedujeron que las revoluciones
traicionan a la nación cuando pretenden destruir su esencia. Algunos párrafos de las
obras de De Maestre: Considerations sur la France y Essai sur le principe
générateur des constitutions politiques, creemos confirmaran nuestra exposición:
Estamos todos atados al trono del ser supremo por una cadena flexible, que nos
retiene sin sojuzgarnos… Cada nación, como cada individuo, ha recibido una misión
que cumplir. Francia ejerce sobre Europa un verdadero magisterio, que sería inútil
discutir… Nunca se repetirá que son éstas las que utilizan los hombres los que
dirigen las revoluciones, sino que son estas las que utilizan los hombres. Se expresa
una gran verdad cuando se dice que marcha por sí sola… No confundamos las
esencias de las cosas con sus modificaciones: las primeras son inalterables y
reaparecen siempre; las segundas cambian y hacen variar un poco el espectáculo,
al menos para el vulgo. Pero la mirada del experto atraviesa fácilmente el ropaje
variable con el que la naturaleza eterna se envuelve según los tiempos y los lugares
uno de los grandes errores de un siglo que los profesó todos, consistió en creer que
una constitución política puede ser escrita y creada a priori. La razón y la experiencia
se unen para establecer que una constitución es una obra divina y lo que hay de

58
fundamental y lo que pertenece a la esencia constitucional en las leyes de una
nación, no podría ser lo escrito .
Con su elegancia de escritor nato. Esmein acepta que “la sociología y la historia
prueban que la formación y la evolución de las naciones no son procesos artificiales
si no fenómenos naturales, cuyas condiciones son la raza, el medio y la
circunstancia de cada época. Admite también que cada nación sigue una evolución
propia y que es en su carrera en el tiempo don de seda su estructura, su
organización política y se genio particular. Puede decirse, escribe, “que cada nación
tiene una especie de vida propia. Distinta de la suma de las vidas de sus
componentes, una vida que es una combinación de las generaciones pasadas y de
las presenten; y es igual mente admisible que se enseña a los ciudadanos y Alos
estadistas a usar de la mayor prudencia al efectuar los cambios “. El antiguo maestro
de la universidad del país no fue un espíritu revolucionario ni predico la violencia,
pero no pudo aceptar porque le parecía contrario la naturaleza. Libre de los
hombres, que las generaciones vivas que darán encadenadas por el pasado;

Las leyes de la historia no crea el derecho, como tampoco crean la ley de la atracción universal. El
derecho es el hijo de la libertad no de la fatalidad. En la medida en que los hombres tienen el ejercicio
de la libertad dentro del círculo de acción propia que le dejan las leyes naturales, ¿quien podría
negar a los hombres libres y moralmente responsable el derecho de disponer de sus destinos
políticos? Una sola cosa les esta prohibida por la razón comprometer consiente irrevocablemente los
destinos de las generaciones futuras (de las misma manera que las generaciones pasadas no
pudieron legítimamente comprometer los del presente) se le puede predicar el respeto al pasado pero
al hacerlo nos dirigimos a la razón y a la libertad. La del progreso consiente y científico, porque
conduce a una inmovilización del desarrollo; y es la negación de los derechos individuales, por cuanto
implica el sacrificio de las voluntades de los hombres vivos en aras de un instinto nacional siempre
oscuro e incierto, mas aun, es un sacrificio al interpretación que quieran dar del sentimiento nacional
que le detectan la fuerza.

Si meditamos un momento las palabras del maestro, al cansaremos la conclusión

que hay un especie de fusión de las ideas: la nación es una realidad histórica que
tiene algo así como una vida propia, pero aun sin hipotaciarla, no se la puede
presentar como una realidad social intocable para las generaciones nuevas esto es
la nación no puede ser una realidad estática que mire siempre al pasado, si no una
dinámica, una fuerza activa en constante de venir. Por la otra parte la nación, como
las sumas de las generaciones pasada s como una esencia intocable según la frase
de De Maitre, no puede ser el titular de la soberanía porque el pasado no es la
voluntad viva que pueda ponerla en acto y por que la soberanía es la fuerza de la
libertad de los hombres vivos en marcha con siente y continua hacia horizontes
nuevos. A veces nos ocurre pensar que Esmein n o quiso tocar el concepto de la
nación y lo que hizo aun si decirlo, fue darle la fuerza y el valor de la soberanía del
pueblo los hombres que forman la nación deben meditar sobre el pasado pero
habrán de decidir por si mismo su destino, porque y repetimos una tesis, las
generaciones que no tienes el valor de transformar su circunstancia son
generaciones muertas para la historia.
Citamos ahora la opinión del conocido maestro de nuestros días Maurice Duverguer,
quien nos explica el nacimiento y las causa de la formación de la formula soberanía
nacional así como las consecuencias a que condene el contraste con el principio de
la soberanía del pueblo: después de expresar que el primer fundamento teórico de la
democracia es la doctrina de la soberanía del pueblo, reverla que la teoría del
derecho divino y la concepción sociológica déla nación como un Ester real, permite
justificar cualquier forma de gobierno: y agrega que la misma condición encuentra la

59
idea de la soberanía nacional . En cambio, la doctrina de la soberanía del pueblo no
tiene más salida que el gobierno del pueblo:
Los burgueses de la asamblea constituyente inventaron en 1789 y en 1791 la teoría nacional, a cuyo
fin asimilaron en pueblo ala nación, concebida esta en si misma, como un ser real distinto de los
miembros que la componen la nación, expresándose por sus representantes, es el titular de la
soberanía. Por lo tanto ningún individuo en particular tiene derecho en participar en el gobierno
eligiendo a los gobernantes, pues los únicos que intervienen son aquellos que a los de la nación han
investido con esta función. Esta doctrina de la soberanía nacional sirve para justificar no so lamente la
democracia, si no cualquier otra forma de gobierno.

E l articulo 39 de la constitución de Querétaro tomado literalmente de la carta

magna de 1857, fue una creación genial de la comisión que formuló el proyecto del
siglo pasado: la soberanía nacional reside esencial i originalmente del pueblo
decimos una creación genial porque es una síntesis de las diputaciones anteriores
que consigno a no obstante el principio de la soberanía del pueblo en toda su
pureza: la soberanía nacional, por que no nació ni en 1857 ni en 1917, si no que
perteneció a todas y cada una de las generaciones que fueron, entro después al
patrimonio político de las presentes y entraran mas adelantes a délas generaciones
futuras por lo tanto, es generacional , esto es corresponde en cada momento
histórico, a las generaciones vivas cuyo conjunto constituye el pueblo. En suma, la
soberanía es el legado de las generaciones un legado incondicionado que habremos
de transmitir alas generaciones futuras. Y no puede ser de otra manera porque la
soberanía es la potestad de hacer, de darse una estructura política y jurídica, porque
no puede radicar en la estructura dada por ella, porque la soberanía no es la
potestad desclavijarse y menos aun de esclavizar alas generaciones futuras.
Creemos que esta idea de la soberanía es el argumento final en contra del
conservadurismo: el pasado pude ofrecer el presente una experiencia, pero no
puede imponerle sus instituciones, ni de tener la marcha Asia el futuro.
Conviene de tenernos un momento en el sentido revolucionario del artículo 39 de la
constitución, que se encuentra en un párrafo final que ya hemos citado: “el pueblo
tiene en todo tiempo el inalienable Derecho de alterar o modificar su forma de
gobierno). En la sesión de 9 de septiembre de 1856 de la asamblea constituyente, el
diputado por san Luis Potosí Darío Reyes propuso se adicionará el precepto con la
frase siguiente: “este derecho habrá de ejercerse por medio de los legítimos
representante del pueblo”: pero la edición fue rechazaba los constituyentes de la
reforma pueden volver tranquilos al pasado y mirar con confianza el porvenir por que
la norma que crearon coincide con las ideas prístinas de la constitución francesa de
1793 y con la de Apatzingán.
4.-En Europa y en las América del siglo XIX no hubo espacio para la democracia
directa, que seria el gobierno del pueblo por el pueblo. En su lugar se instauro el
sistema de gobierno representativo en el cual el pueblo, titular de la soberanía,
consigna en su constitución los principios generales del orden jurídico, estructura los
órganos del poder publico y fija los métodos a través de los cuales elidirá a los
representantes de ejecutar los actos de gobiernos necesarios y convenientes para
la defensa de la nación, el mantenimiento de la paz y satisfacción de las
necesidades de la comunidad.
Julien Laferrière explica que la esencia del sistema representativo consiste en que
el pueblo, titular de la soberanía de lega su ejercicio o parte de el a los
representantes que elige para un cierto tiempo, de conformidad con los
procedimientos que el propio pueblo plasmo en su constitución. Dos principios han
jugado un papel básico en la atenperamiento de la oposición que se da entre la

60
democracia directa y el gobierno representativa , cuestión que no limitamos a
señalar: la teoría de la se parición de los poderes como una garantía a la
absolutismo de un poder único, y la idea que tiene a suiza como una cuna de la
democracia se mi directa según la cual, la constitución y se reforma deben ser
aprobadas por el pueblo y deben ser lo también las leyes ordinarias mas
importantes: el pueblo debe tener la iniciativa para la reforma de la constitución y
elaboración de las leyes y el derecho de veto contra las leyes expedidas por el
parlamento o congreso y contra los actos de gobierno, siempre que se reúna una
mayoría determinada de ciudadanos.
El gobierno representativo impuso la personificación de los conjuntos de los órganos
del poder publico creados en la constitución, dentro del termino estado, el que esta
suerte devino la persona jurídica que ala ves que unificaba en un so lo sujeto de
derecho y obligaciones Alos órganos encargados del poder publico, sería el
representante de la nación ante los restantes estados miembros de la comunidad
internacional y frente alas personas naturales jurídicas que vivan sobre el territorio
nacional. Un giro consecuente del lenguaje concluyo en la celebre definición de
esmein: “el estado es la personificación de la nación; es el sujeto y el soporte de la
autoridad publica.”
Pero no se puede ir mas lejos, queremos decir el procedimiento de la personificación
no puede crear un ser trascendente, con una vida propia hemos insistidos una y otra
vez en el tema, por lo que a transcribir algunos párrafos de Eric Weil , unos de los
muchos maestros de la ciencia política actual: el estado es la organización de una
comunidad histórica. Organizada en estado, la comunidad escapas de tomar
decisiones… el estado es el conjunto orgánico de las instituciones de una
comunidad histórica… pero el estado existe en si mismo y por si mismo: y cuando se
le hipostacia, siguiendo el procedimiento formalista de la reflexión, cundo se ignora
la realidad histórica que determina a este o aquel estado, porque únicamente hay
estado individuales… de una manera, el estado, de que se quería hacer un ente, de
viene una simple forma.

El estado es la organización de una comunidad histórica Organización esta que la que posee,
porque se hadado en la historia la posibilidad de la eyección y de la decisión de la reflexión practica y
de la acción consiente…el estado no es un epifenómeno, es un instrumento al servicio de una
realidad histórica profunda y dotada de un valor in comparable, y a decir verdad, único.

5.- las doctrinas ideas que hemos expuestos podría resumirse en las frases
siguientes de la realidad histórica actual nación, una realidad que es la realidad de la
cultura del conjunto de las ideas, de los estilos de vidas, de las formas literarias, de
las realizaciones objetivas, de la arquitectura, escultura, pintura, música y poesía, y
testimonios de la vida que cada generación. El estado no posee ni puede poseer una
existencia óptica distinta y por encima de las comunidades humanas. La historia
políticas délos pueblos va de la teocracia y monarquía hacia la vida democrática
posición que se dramatiza en la diferencia.
Entre los pueblos del Antiguo Oriente y la Atenas de Pericles. Para los gobiernos
teocráticos y monárquicos, las únicas realidades políticas son el pueblo y los
sacerdotes, emperadores o reyes; en la democracia directa también puede
desaparecer el estado, pero renace en la democracia representativa. De ahí la
formula que propusimos muchas veces a los estudiantes y que sirve de lema a este
ensayo: el estado principia donde la democracia termina.

61
II.- LAS DOCTRINAS ACADEMICAS DEL SIGLO XX
Después de las revoluciones de mediados del siglo XIX en Francia, Alemania y
Australia, y del prodigioso desarrollo industrial de Inglaterra y de los Estados Unidos
de Norteamérica, además de Alemania y Francia, las burguesías nacionales se
sintieron seguras en el poder e impusieron una paz varsoviana. En varias ocasiones
hemos llamado a aquella época la edad heroica del movimiento obrero, porque
frente a la injusticia, tuvo que luchar contra el pensamiento de la economía liberal,
contra la burguesía en el poder y contra el estado y el derecho, especialmente
contra los códigos penales que había creado aquella clase social como cadenas
irrompibles para explotar libremente al trabajo. La Comuna de París despertó de sus
sueños a las conciencias y provocó una honda y más violenta reacción de la
burguesía y de sus corifeos. Paul Lidsky ha demostrado en un precioso ensayo que
los literatos y poetas, que antes de 1870 sentían alguna simpatía por los
trabajadores en función de la dureza de su vida, cambiaron su ruta horrorizados por
las ideas y las consecuencias de la comuna: fueron muchos los novelistas, entre
ellos Arséne Houssaye, Emile Zola y Anatole France, que describieron con
desprecio al joven comunnard:
Es un estudiante, sincero pero exaltado, inestable y desequilibrado, niño mimado
con frecuencia, idealista que no ha alcanzado aun la edad adulta. Es incapaz, para
triunfar de entregarse a un trabajo regular y metódico. Quiere triunfar de golpe, de
una manera fulminante; es el joven provinciano, dotado pero desordenado, lleno de
ambición a su llegada a París, pero que fracasará lamentablemente por falta de
perseverancia y exceso de novelería, defectos que en su confrontación con la
sociedad a la que quería conquistar, le hará experimentar una amarga decepción.
El mismo lidsky explica que en aquella época cobró fuerza la idea de la pureza de la
cultura: el arte por el arte y la literatura por la literatura, una posición que se jactaba
de ser apolítica, peo que cuyo propósito, según lo puso de relieve el escritor
marxista Jorge Piejanov, consistía en mantener a la juventud alejada de la política
en beneficio de los principios liberales de la burguesía.
La belle époque es el nombre que dieron los hombres a las últimas décadas del siglo
pasado y a la primera de este, y de verdad lo fue para la burguesía, porque si es
cierto que continúa enriqueciéndose en nuestros días, también lo que es que vive
llena de sobresaltos y amenazas por el pensamiento y por los movimientos sociales,
lo que ha obligado a ponerse a la defensiva, de tal suerte, que los papeles se han
invertido: si en el siglo XVIII la nobleza fue la clase a la defensa y la burguesía la
atacante, en nuestros días la burguesía está a la defensiva contra las clases
trabajadoras, que son las revolucionarias.
La belle époque, en la que aparentemente el aire no movía las hojas de los árboles,
fue nuevamente propicia a las corrientes académicas, cuyo propósito, igual que en el
pasado, fue el apartamiento de la doctrina del derecho y del estado de la ciencia
política. Dos corrientes filosóficas predominaron en los años finales del siglo XIX y
en los primeros del nuestro: el positivismo, el neo-kantianismo de la escuela de
Marburgo.
La significación del positivismo radica en la negación de la posibilidad de la
metafísica como conocimiento de la realidad y en la consecuente tendencia a dirigir
el pensamiento al estudio del universo y de la vida que se desenvuelve dentro de el.
En los terrenos del derecho, se caracterizó por el repudio de las esencias y de los
valores trascendentes, por lo tanto, de la idea de un derecho natural derivado de la
ley divina o de la naturaleza de un hombre abstracto, o creado por la razón como un
ordenamiento, intrínsecamente válido, consecuentemente, independiente de la vida
y de las realidades humanas y sociales. Y en el campo del estado dejó de lado la

62
creencia de un ente existente en sí mismo, un ser con fines propios, diferentes y por
encima de los procesos y fenómenos sociales, por consiguiente, rechazó las
cuestiones relacionadas con el ser óptico del estado, con la justificación filosófica,
política y ética y con la existencia de fines propios absolutos o relativos: de esta
manera, pudo el positivismo presentarlo como un proceso o fenómeno social. Pero si
bien partiendo de una base común, se fue creando un abismo profundo, que no
siempre se ha relevado con suficiente claridad, entre el pensamiento político y
jurídico francés y el de Alemania.
La escuela de Francia, después de desconocer la posibilidad del derecho natural y
del estado como un ente abstracto, se sumergió en las entrañas de la vida social a
fin de descubrir las fuentes creadoras del derecho y del estado, así se manifestó el
positivismo en la Escuela sociológica y en las obras de León Duguit. Sin embargo, el
espíritu tradicional, no se dio por vencido ante la crítica de Duguit, retornó a los
principios jurídicos y políticos de la gran revolución y reconstruyó el estado siguiendo
el modelo de los teóricos del siglo XIX como una persona jurídica que poseía una
realidad social viva: el más fuerte representante de este renacimiento, que se llamó
a sí mismo un pensador clásico, fue el ilustre maestro de la Universidad de Tolosa
Maurice Hauriou, cuya teoría de la institución, que recogió algunas sugerencias de la
Escuela Alemana, es defendida actualmente, por su hijo André.
En cambio en Alemania, sus maestros se esforzaron en la elaboración de una
ciencia del derecho y del estado que siguiera fielmente los principios y los métodos
de conocimiento aplicados por la ciencia de la naturaleza. De ahí nacieron en el siglo
pasado las dos disciplinas que hemos mencionado repetidamente: la teoría general
del derecho y la teoría general del estado. Citamos en otro capítulo las frases de
Kourkonov, acerca de la naturaleza de la ciencia del derecho: no podrá ocuparse,
escribió el antiguo maestro de la Universidad de San Petesburgo, de los contenidos
de las normas jurídicas, lo que dio por resultado el formalismo a que quedó
aherrojada la ciencia de lo justo y de lo injusto. En el estudio del Estado, la doctrina,
en sus primeras manifestaciones, no llego a un formalismo integral: Jorge Jellinek,
cuyo pensamiento expondremos mas adelante, puso de relieve la necesaria
vinculación entre la ciencia política y las disciplinas jurídica y estatal, y afirmó que
existen dos conceptos del estado, uno sociológico y otro jurídico, pero al analizar
este segundo, que es al que dedica la mayor parte de su libro, quizás en forma
insensible, cayó en el formalismo; un ejemplo de ésta caída se da, de un lado, en lo
que llamó el tránsito de la soberanía, de concepto político en la Edad Media y en la
moderna, a uno jurídico después del siglo XIX, y por otra parte, en el arrebatamiento
de la soberanía al pueblo para entregarla al ente abstracto que es el estado.
En los mismo años finales del siglo XIX se exacerbó el formalismo de los maestros
alemanes, pues desconcertados por el positivismo que les negaba la especulación
filosófica a las que estaban tan acostumbrados, y a falta de un pensamiento nuevo,
lo que equivale a decir que no tenían ninguno, y olvidando que la historia no da salto
atrás, imaginaron un retorno a Kant. Sobre este signo de decadencia nació la
escuela de Marburgo, de donde brotaron dos tendencias igualmente formalistas: la
filosofía del derecho de Rodolfo Stammler y la Escuela de Viena, cuyo jefe y creador
Hans Kelsen propuso una separación radical entre el ser y el deber como dos
categorías irreductibles del conocimiento, para concluir, ya dentro de la segunda, en
la identificación del estado al derecho y la separación abismal entre la ciencia de la
naturaleza y la ciencia de las normas.
Las ideas del profesor austriaco no encontraron eco en las universidades de la
República de Weimar, porque el pensamiento socialdemócrata no armonizaba con
ellas, y porque no satisfacían la inclinación del pueblo a la filosofía. Se explica así

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que surgieran diversas tendencias neo-hegeliana y neomarxista de Hermann Heller,
a la que dedicaremos algunos párrafos.

A) JORGE JELLINECK Y LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO.

Hemos explicado en repetidas ocasiones las causas de la formación en las
universidades alemanas del siglo pasado de las dos disciplinas paralelas que se
bautizaron con los nombres de teoría general del derecho y teoría general del
estado, conviene sin embargo destacar, a fin de evitar confusiones, que los términos
teoría y ciencia del estado, aparecen indistintamente, si bien la mayoría de los
tratadistas usa de preferencia el primero.
Para analizar esta corriente seleccionamos al que fuera maestro ilustre de la
universidad de Heidelberg, porque fue uno de los maestros de nuestra juventud,
porque lo seguimos considerando como el mas alto exponente de la teoría general
del estado y porque su nombre resuena nuevamente con fuerza y con brillo en la
ciencia política germana. Su bibliografía es muy abundante pero señalaremos como
obras fundamentales las siguientes: Allgemeine Staatslehre, System der
subjektiven offentlichen Rechte, Die entstehung der modernen Staatsidee, y Die
Erklarung der Menschen und Burgerrechte.

1.-Jellinek fue un espíritu universal, lo que explica que la primera cuestión que se
plateara fuese la determinación del lugar que corresponde a la teoría general del
estado en el conjunto de las ciencias. es así que en el capitulo primero de su
Allgemeine Staatslehre presento la distinción entre las ciencias de la naturaleza y las
ciencias del espíritu o ciencias culturales denominación que acertadamente esta
adquiriendo carta de naturalización.
No podemos ahondar, tampoco lo hizo el maestro, en la diferencia entre las dos
categorías de la ciencia, por lo que únicamente diremos que coloco a las del estado
dentro de las ciencias del espíritu o ciencias culturales. Para justificar esta
colocación aclara que si bien el hombre, según las nuevas tendencias, puede ser
estudiado por las ciencias de la naturaleza en su carácter de ser –psíquico, en
cuanto ser social, en sus relaciones con sus semejantes, es objeto de estudio desde
algunos distintos y variados por la ciencia social, la que resulta ser una ciencia del
espíritu o de la cultura. es de justicia relevar que la universalidad de su pensamiento
le llevo a la conclusión de que la distinción de las ciencias en dos categorías no
implica la creación de un abismo, por el contrario, se dan muchas relaciones entre
unas y otras en el estudio del hombre.
Explicados los problemas generales, Jellinek afirma que la materia de la ciencia
social no se agota en las ciencias del estado, porque si bien es cierto que en el
mundo contemporáneo toda la actividad humana se relaciona en alguna forma con
el, también lo es que la teoría del estado debe caracterizarse como la ciencia social
que se propone el conocimiento de la organización y de los elementos que
constituyen la arquitectura estatal.
Las ciencias del estado están sometidas a dos subdivisiones: primeramente, dice el
maestro, debe distinguirse entre la teoría general del estado, que es la que se
propone hallar su principio fundamental y someter a una investigación científica sus
diversas manifestaciones y sus determinaciones fundamentales, en tanto la teoría
particular investiga, bien las instituciones especificas de un estado en particular, bien
la de los estados en forma general, o las de un grupo de estados, o las de los

64
estados en una época determinada, a fin de descubrir sus formas especificas. La
segunda subdivisión separa la teoría social de la teoría jurídica del estado.
La teoría general debe estudiar al estado en todos los aspectos de su ser pero tiene
dos campos especiales de investigación, que corresponden a los dos puntos de
vista desde los cuales puede ser contemplado: en un aspecto, el estado es una
estructura social, y en otro, una institución jurídica.
2.-es importante insistir aquí en que Jellinek no solamente no aisló la teoría del
estado de la política, sino que, por el contrario afirmo que la ciencia política es la
ciencia practica o aplicada del estado, cuya misión consiste en el estudio de la
manera como el estado puede alcanzar determinados fines, por lo tanto, considera
los fenómenos estatales desde puntos de vista teológicos y valora la condición y las
relaciones estatales.
El concepto de ciencia política es inverso al que propusieron y practicaron los
griegos, para quienes la política era el conocimiento integral de la polis, de donde
deriva su nombre; por consiguiente, para el mundo actual seria el conocimiento de la
totalidad de los fenómenos que se relacionan con el estado. En cambio jellinek ve en
la política un aspecto limitado de las ciencias del estado: la teoría general del estado
formula esencialmente juicios de conocimiento, en tanto la política los hace
valorativos, pero aquella sin esta, seria una disciplina esquemática y fría. Por otra
parte, las formas estatales y las formas jurídicas fueron, antes de devenir tales
juicios valorativos, por lo que no se las podría entender sin acudir a sus valoraciones
previas.
3.-en la parte final del capitulo sobre la naturaleza del estado, jellinek reafirma que
es un fenómeno social que consiste en la condición especial de un cierto grupo de
relaciones entre los hombres:
Como los últimos elementos objetivos del estado encontramos una suma de
relaciones que se producen en la actividad social de los hombres, o para decirlo así,
son relaciones determinadas nacidas en un contacto de persona a persona.
Claro esta que el estado no es la totalidad de las relaciones entre los hombres si no
exclusivamente una parte de ellas. En un párrafo al que no se le presto en su época
la debida atención, se lee que las relaciones que forman la materia del estado son
las que se dan entre los hombres que mandan y los que deben obedecer:
considerando mas de cerca, el estado consiste en relaciones de voluntad que se dan
entre el grupo que manda y los hombres que deben obedecer.
Uno de los misterios en la interpretación de la doctrina del maestro consiste en saber
porque no permaneció en la verdad que había encontrado, esto es, en la
diferenciación entre gobernantes y gobernados, lo cual, definitivamente, le habría
llevado a la concepción realista del estado.
Y es en verdad un misterio su actitud, por cuanto sostiene con claridad y energía
que puesto que el estado es exclusivamente relaciones entre los hombres, desde
ningún punto de vista puede ser considerado como una substancia, y si únicamente
como una función.
4.-la consecuencia inmediata es la suma de las relaciones entre gobernantes y
gobernados como base para el nacimiento del estado, pero esas relaciones no
pueden se accidentales, quiere decir, ocasionales o momentáneas, por el contrario
necesitan integrar una unidad, de donde surge el problema de lo que jellinek
denomina los elementos objetivos de la unidad estatal.

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El primero de los elementos es el pueblo, del que debe decirse que constituye la
unidad histórica, el medio humano e que se producen las relaciones gobernantes-
gobernados, pero ese elemento no es suficiente. Porque la historia muestra que han
existido pueblos y aun naciones que no llegaron a constituir estados. Nacen así los
elementos complementarios, lo que no significa que no sean esenciales, pues, por lo
contrario son consubstanciales con el pueblo: el territorio, las formas institucionales y
los principios teleológicos.
El maestro de Heidelberg explico que si la doctrina antigua no consigno el territorio
como uno de los elementos del concepto estado, los teóricos del siglo XIX
demostraron que sin el , la existencia de los estados contemporáneos seria un
imposible, mas aun , hizo la afirmación de que “si se considera el fondo de las cosas
se reconocerá que el territorio es un elemento adherido al hombre”; y es así porque
“la sedentaridad es una cualidad , un status del hombre que vive en el estado “, lo
que a su vez explica que todos los efectos jurídicos estén condicionados por el
territorio. Según estas ideas, el territorio es un elemento esencial para la unidad del
estado, el límite especial de su existencia.
La sedentaridad de un pueblo no es tan poco suficiente, porque existen grupos
humanos que habitan un territorio determinado frente a otros que viven sobre
territorios limítrofes que no son estados. Aparece así un elemento nuevo, que es de
naturaleza formal, por lo que esta constituido por las formas de la estructura estatal,
las cuales, si bien muestran una gran variabilidad en el tiempo, conservan
normalmente algo de su esencia, circunstancia que hace de ellas un factor e unidad:
Lo permanente de las formas, no obstante los cambios y transformaciones de sus
partes, hace que el objeto se presente como uno y siempre el mismo. Esta unidad
de las formas nos ofrece también una visión del estado. Por otra parte las
instituciones estatales muestran normalmente, durante largos periodos de tiempo,
ciertos aspectos permanentes, que son la expresión de la unidad histórica.
Concebimos a los parlamentos, a los ministerios o a los ejércitos, para mencionar
algunos ejemplos, no obstante sus cambios históricos, como la misma institución.
Esa es la razón por la cual, a pesar de sus cambios, la universidad y las escuelas
festejan sus vidas centenarias.
La separación entre las ciencias de la naturaleza y las del espíritu o culturales, y la
colocación de las ciencias sociales en el segundo de los grupos, entrego al maestro
el ultimo de los factores de la unidad estatal: las relaciones sociales no son de
naturaleza causal, son actos de voluntad que persiguen finalidades determinadas,
cuya unidad en el tiempo influye decisivamente en la unidad y existencia de los
estados. “El fin”, dice el profesor de Heidelberg “es el principium indiciduationis para
todas las cosas humanas”:
Una pluralidad unida en un fin común se presentara siempre a nuestra conciencia
como una unidad, tanto mas fuerte cuanto mas fuertes sean los efectos de los fines
que provoca su unión.
Partiendo del plano teleológico, puede caracterizarse al estado como una unidad
humana de fines. Todas las unidades de este tipo se hacen visibles, esto es, se
exteriorizan, por su organización interna, por “la presencia de personas cuya misión
es cuidar que se mantenga la unidad de los fines”. Las unidades así organizadas
reciben el nombre de unidades humanas colectivas o de asociaciones. Existe una
gama indefinida y hay además algunas que se componen de seres humanos
individuales y de otras asociaciones menores , lo que crea una jerarquía que lleva a
un termino final , que es el estado, una asociación que resulta suprema , porque ya
no esta encuadrada ni depende de otra. Jellinek se arroja hasta el fondo del
problema para expresar que si tal asociación , como todas las demás , presupone un

66
poder dominador sobre los hombres que la integran , el estado , como la asociación
suprema, para ser tal, debe poseer un poder que no dependa de otro, por lo tanto,
de un poder originario.
5- Dijimos líneas arriba que las ciencias del estado se subdividen en teoría social y
teoría jurídica del fenómeno que analizamos, consecuentemente, en el mismo
capitulo sobre la naturaleza del estado, el maestra alemán se propuso como tema
segundo su concepto jurídico: la circunstancia de que sea titular de derechos y
obligaciones, impone la necesidad de reconocerlo como un sujeto de derecho, o lo
que es igual, como una persona jurídica. En este sentido, el concepto jurídico de
estado corresponde o es parte del de corporación, que el derecho alemán de
principios de siglo era equivalente al de persona jurídica, en opocision al de persona
natural o física.
El substrato de las corporaciones es siempre hombres que integran una unidad de
asociación, cuya voluntad directora es conducida o ejercida por miembros de la
propia asociación, independientemente del origen del poder que ejercen y de su
justificación. Al relacionar estas consideraciones con el c0oncepto sociológico,
obtuvo Jellinek la que podría nombrarse la definición final de estado: “El estado es la
corporación formada por un pueblo sedentario, dotada de un poder de mando
originario “; o según declaración expresa, para decirlo con una formula de uso
frecuente que había hecho fortuna: “Es la corporación territorial dotada de un poder
de mando originario”.
La formula final, que de verdad se ha repetido durante varias décadas, enseña que
el estado esta constituido por tres elementos , ninguno de los cuales puede faltar :
en primer lugar , un pueblo, unidad de asociación formada en el curso de la historia
para realizar un fin común que se reduce en la conservación y defensa de un pasado
y en el propósito de cumplir un destino en el futuro ; en segundo lugar, la posesión
de un territorio, que sirve de garantía a la existencia libre de la comunidad y de limite
a su actividad; finalmente una organización dotada de un poder de mando originario,
esto es, de un poder que no proviene de otro alguno . Tal es la razón de que la
doctrina del eminente maestro pueda bautizarse con un nuevo término. La teoría
trielementista del estado.
6.- Si se compara la definición transcrita con la de Jean Bodin, se notara que Jellinek
no uso la palabra soberanía, una omisión intencionada , porque dada la condición
del Imperio alemán de 1870, se vio obligado a sostener que no es un elemento
esencial del estado, si no una cualidad de su poder , de tal suerte, que hay estados
soberanos y otros semisoberanos: la polis griega era una comunidad humana
autárquica , quiere decir, que se bastaba así misma para su vida propia y para la de
su población, carácter que conservo durante el imperio macedónico y en el mundo
romano.
Etapas en las que no era una comunidad soberana. Tampoco se conoció el
concepto en la edad media, si bien se formo entonces como un concepto político y
polémico, lo primero por cuanto las naciones que principiaban a formarse aspiraban
a su independencia, y lo segundo porque, según lo hemos explicado, broto de una
lucha de poderes políticos, principalmente de una lucha externa entre el imperio y
los reinos contra la iglesia y del rey francés contra el imperio, y después, de una
lucha interna de los reyes contra los señores feudales. Alcanzo su esplendor
máximo en el renacimiento, pero en los siglos XVIII y XIX , la unión de las que fueron
colonias inglesas en una confederación de estados y en un estado federal , y la
formación del nuevo imperio de 1870 por los estados alemanes , significo una
especie de retorno a Grecia: los estados miembros d los nuevos organismos
disfrutan de un poder de mando originario , porque su potestad de mando sobres los

67
hombres no deriva de ningún otro poder, pero no son soberanos , porque su poder
ya no es absoluto; de ahí el termino nuevo de estados semisoberanos.
Si se reflexiona sobre la condición del Imperio alemán de 1870, pparticularmente
en la convicción de los reyes y príncipes de de ser los soberanos de un reino o
principado, título que le daban los súbditos, se descubrirá el valor de una doctrina
que representaba un equilibrio perfecto entre la tradición y el presente: Jellinek no
podía ofender a los organismos miembros del imperio negándoles se categoría de
estados, pero tampoco podía declarar que su poder era absoluto y perpetuo, porque
la falsedad de la afirmación saltaría a la vista. Optó así por un equilibrio: el Imperio y
los estados disfrutaban de un poder de mando originario, pero sólo el primero sería
soberano, en tanto los segundos sería estados semisoberanos.
La tesis de Jellinek, lo hemos también expresado, es radicalmente falso, ante todo
porque una cortesía no puede ser un fundamento apropiado, y especialmente, lo que
respecta a la polis, porque el concepto de autarquía lleva consigo el de
independencia, pues quien no es independiente no puede ser autárquico y en lo que
concierne a la Edad media, porque es más que dudoso que las estructuras políticas
de aquella época tuvieran un parecido con la idea del estado moderno y
contemporáneo.
7.- La doctrina de la soberanía comprende, entre otras varias, una segunda cuestión
trascendental ¿Cuál es la razón de que no se atribuya ni al príncipe, ni al pueblo, ni
a la nación?
Recordamos una anécdota que escuchamos en la Universidad de Heiderberg hace
ya muchos años: el Imperio alemán no fue una creación del pueblo, sino de los
príncipes reunidos en el palacio de Versalles; por lo tanto, no era posible atribuir la
soberanía ni al pueblo ni a la nación. Por otra, la conciencia democrática era
suficientemente fuerte y de ese dilema el maestro inventó una solución mágica: la
soberanía no correspondería ni al príncipe ni al pueblo, sino al estado. Un día el
emperador Guillermo recibió a Jellinek en audiencia y cuando el maestro se inclinó
reverentemente y saludo diciendo: majestad soberana, le objetó el emperador que
ya no lo era, porque el, Jorge Jellinek, le había arrebato la soberanía, a lo que
replicó el astuto personaje: aber, Ihre Majestäd, l’etat o’est vous.
La doctrina de la soberanía del estado fue una concepción hegeliana, dentro de la
cual, el estado era algo semejante a un dios terrestre; el filósofo idealista fue
consecuente con su pensamiento, porque un dios no puede ser inferior ni a los
pueblos ni a los príncipes. Años después Kelsen defendería una tesis semejante a la
de Jellinek, pues si bien atribuyó la soberanía al orden jurídico, este resulta ser, en
su construcción total, idéntico al estado o éste a él. Pero, e independientemente de
la deificación hegeliana, lo cierto es que tanto Jellinek como Kelsen imputaron la
soberanía, a la que únicamente puede concebirse como el poder de una voluntad,
toda vez que consiste en mandar a los hombres o en dictarles órdenes, a un ente
enigmático, o al estado como un ser abstracto. De donde resulta, según la anécdota
de Jellinek, que la frase l’etat o’est vous, es también el antecedente de la norma
hipotética kelseniana, ya que la única función de dicha norma consiste en dar validez
a la constitución dictada por un dictador o por una especie de asamblea.
8.- Jellinek lo hemos venido repitiendo, fue un espíritu universal, de ahí que su
Allgemeine Staatslehere tuviera a la pretensión de ser una obra completa, quiere
decir, que abordara todos los temas conocidos. Dentro de esa pluralidad y para los
efectos de este ensayo, entresacamos la relación relativa a la relación estado-
derecho.
Los partidarios del derecho natural, explica el maestro, proclamaron la existencia de
un derecho intrínsecamente valido, existente entre si y por si, un derecho con validez

68
absoluta y eterna, independientemente del espacio, del tiempo y de los pueblos,
anterior y superior al estado y a cualquier voluntad humana. La ciencia no puede
negar la existencia de un orden jurídico expedido por una divinidad o creado por una
razón universal o congénito a la naturaleza humana concebida en si misma.
Como una reacción natural contra aquella concepción metafísica, apareció una
segunda posición: el derecho es un producto o fenómeno social, que emerge de las
relaciones que configuran a los hombres y las generaciones, los pueblos y las
épocas históricas. Existe en todas las comunidades humanas, en las que aun no
constituyen un estado y ahí donde éste, es embrionario, pero cuando ya se ha
formado el estado y su voluntad se manifiesta en mandamientos, el derecho
puramente social, para llamarlo así, deja de tener vigencia. Tal es la razón, lo
repetiremos nuevamente, de que en las comunidades estatales, el derecho, en
última instancia, sea un efecto de la voluntad estatal, o con la formula usual: el
derecho es el ordenamiento creado por el estado o aceptado por él.
Jellinek amaba la libertad y la seguridad humanas y fue uno de los partidarios mas
firmes de la idea del estado de derecho: alguna corriente radical, dice, consecuencia
de una incomprensión del significado del derecho, sostiene que si el estado es su
creador, no puede estar ligado a él, ya que nadie puede darse órdenes a si mismo.
Ciertamente, agrega, el estado es el creador del derecho en los términos que se
acaban de señalar, y también lo es que puede derogarlo en cualquier momento, pero
en tanto éste vigente, debe cumplirse por todos lados, esto es, el derecho creado
por el estado se dirige a todos, a los funcionarios públicos y a los ciudadanos, por lo
tanto, y por ser creación de el y no de los funcionarios, no puede ser violado por
estos.
De esa tendencia negativa se deduce que aquello que se presenta como derecho al
súbdito sea como individuo, sea como miembro de la organización estatal, no es
derecho para el estado. Si cambiamos ahora la posición y miramos desde la altura
estatal hacia abajo, hacia lo más profundo del derecho, entonces no veremos nada,
porque todo el derecho es para el estado un no derecho, esto es una nada jurídica,
porque es ajeno a el, no obstante lo cual obliga a sus súbditos y, en consecuencia
se eleva ante estos como el derecho.
En conclusión, y en ella radica el valor del pensamiento, la soberanía es la potestad
de dictar y abrogar el derecho, mas no de violarlo; una solución que salvo la libertad
y la seguridad de los hombres y la idea del estado del derecho.
9.- estamos convencidos que la obra que comentamos representa la construcción
académica más firme y completa del estado. Dentro, mejor aún, por encima de ella,
Jellinek poseía un hondo sentido humano, que se revela en su famosa definición del
derecho como un mínimo ético.
En una brillante conferencia sobre El origen del estado moderno, del año de 1894,
observamos con alegría su aproximación al pensamiento democrático: debemos a la
monarquía absoluta, la formación de las naciones y la consolidación del estado, pero
el hombre de fines del XVIII y el del XIX, han planteado su libertad como la base del
orden social, a cuyo efecto, en todos los rincones de la tierra se escuchó el grito
democrático que exigía su participación en el gobierno del estado, porque el poder
solo puede corresponder al pueblo y porque “únicamente es libre, aquel que nadie
obedece sino a si mismo”. En esas condiciones, y desde las fechas mencionadas,
las ideas de nación y libertad devinieron dos fuerzas potentes al servicio de la
unidad de los hombres y del fortalecimiento de los estados nacionales y
democráticos.
Y tampoco fue insensible a las cuestiones sociales de nuestro tiempo, según se
deduce de la misma conferencia: después de una crítica aguda de la idea del estado

69
individualista y liberal, cuya misión puramente negativa consistía en un dejar-hacer y
dejar-pasar, un párrafo bello presenta el pensamiento de nuestro autor y su
ratificación de lo que en aquel entonces se llamaba la política social:
Las clases trabajadoras de la sociedad exigen del estado en forma cada vez más
apremiante, el mejoramiento de sus condiciones de vida; pues bien, el estado
contemporáneo ha adoptado como una de sus principales metas, la satisfacción de
éstas demandas, lógicamente dentro de los linderos de lo posible; de ahí que
desarrolle una política no sólo nacional, sino también social. En este problema nos
encontramos en el corazón de la cuestión fundamental de nuestro tiempo: atención y
cuidado para todas las clases sociales, satisfacción de todos los intereses legítimos,
restablecimiento de la paz social; he ahí los hilos conductores de la política moderna
y la misión que fluye de la nueva idea del estado.

B) MAURICE HAURIOU Y LA TEORÍA DE LA INSTITUCION.

Raymond Saleilles escribió un día que “si es cierto que el derecho implica un sujeto,
éste no se identifica necesariamente con la persona humana, pues toda entidad
constituida en forma autónoma y productora de actividad jurídica, deviene un sujeto
de derecho a partir del instante en que tiene una voluntad que pueda ejercer los
poderes que son atribuidos como derecho.”En éste y en muchos otros párrafos,
Saleilles rompió con la corriente individualista radical que únicamente reconocía al
hombre como sujeto de derechos y con su consecuente teoría de la ficción, pero, al
mismo tiempo, saltó sobre los restos del organicismo y abrió el camino para el
reconocimiento de la realidad de los grupos sociales organizados, una realidad
puramente social que, como tal, no implica la presencia de una substancia
trascendente con vida propia e independiente o aún superior a la de los hombres. Y
en unos renglones inmediatos asegura que fue Maurice Hauriou quien logró, en su
Manual de Derecho Administrativo de principios de siglo y en algunos ensayos
posteriores, una síntesis precisa de las ideas que sirven de base a la teoría nueva
de la institución, cuya ventaja primera consiste en que ya no se ocupa de la doctrina
de la persona jurídica, sino de la realidad social de los grupos que tienden hacia la
personalidad. Sin que desconozcamos la existencia de otros muchos partidarios de
esta nueva corriente, entre ellos Renard y Delos, a quienes ya citamos al hablar de
la teoría de la personalidad jurídica del Estado, nos concretamos a exponer el
pensamiento del maestro de la Universidad de Toulouse.
En oposición a Duguit, de quien fue compañero de estudios, Hauriou siente temor al
modernismo, por lo que se declara partidario del pensamiento político y jurídico
clásico, particularmente del derecho constitucional francés de la segunda mitad del
siglo XIX: las ideas de la constitución como base y fuente del orden jurídico, de la
soberanía nacional, de los derechos del hombre y de la separación de los poderes.
Por otra parte, cree en el derecho subjetivo, que traduce la esencia de los derechos
del hombre y en la necesidad del sujeto de derecho. Pero todo su esfuerzo está
dirigido a la demostración de que los términos sujeto de derecho y hombre no se
identifican, pues la institución social a la que llamará corporativa, que posee una
voluntad y un poder realizador, asume la categoría, según lo había ya puesto de
relieve Raymond Saleilles. Conviene agregar que le Doyen de Toulouse tampoco
cree en la existencia de esencias suprahumanas.
En LES PRINCIPES DE DROIT PUBLIC Dice que el término institución alcanza
dos significados, uno amplísimo y otro técnico: en su primera acepción significa
“toda organización creada por la costumbre o por la ley, aún cuando sea un simple
medio de la técnica jurídica” para captar la intención de éste primer significado,
bastará recordar que sobre todo los profesores de derecho privado acostumbran

70
titular instituciones a los libros en los que explican, en sus lineamientos generales, la
estructura orgánica de las cuestiones que engloba una rama del derecho, de donde
resulta que la unidad orgánica de las normas que estructuran el contrato de
compraventa, el testamento, o el recurso de apelación, son instituciones. En su
segunda acepción, la institución es “el conjunto de los elementos de las
organizaciones sociales”.
Si nos colocamos ahora en la segunda acepción, encontramos en el preciso ensayo
La Teoría De La Institución Y De La Fundación, que la institución, como elemento
de la organización social es, ante todo, una idea que se realiza.
Las grandes líneas de la nueva teoría son las siguientes; una institución es una idea
de obra o de empresa que encuentra en un medio social su realización y
persistencia. Para que la idea se transforme en una realidad concreta, se crea un
poder que la dota de los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del
grupo social interesado en la realización de la idea, se producen, bajo la dirección
de los órganos creados, manifestaciones comunes de adhesión, de conformidad con
las normas establecidas.
En los ya citados, Principes De Droit Public, El maestro francés, en un excelente
cotejo, explica que tanto el contrato es un acto jurídico actual, jurídico y transitorio,”la
institución en un producto de la historia, de duración indefinida”. Y en una oposición
con el contractualismo social del individualismo del siglo XVIII, afirma que la
institución, como producto de la historia, sobrevive a las generaciones, porque le
basta el hecho simple de la adhesión de los hombres, quiere decir, EL SOLO
Considerarse Miembro De Ella. Conviene todavía precisar que Hauriou, sin
pertenecer a la concepción idealista del estado, pues la institución es una realidad
social, es un fuerte contrincante de Duguit en un nuevo problema: su posición es
opuesta al objetivismo simple del maestro de Burdeos, porque la vida humana es
persecución de ideas; por lo tanto, su posición será un subjetivismo social y jurídico,
ya que toda la vida del hombre, según acabamos de expresarlo, se estructura en
torno y para la realización de las más variadas ideas.
Hauriou se eleva cada vez más en la escala del subjetivismo social y jurídico, a cuyo
fin sostiene que las instituciones, como elementos de las organizaciones sociales, se
subdividen en dos especies o tipos, uno, que puede Llamarse Instituciones-Cosas, Y
Otro El De Las Instituciones-Personas:

a) En las instituciones-cosas, “la adhesión de los hombres no se interiorizan el

marco de la idea por realizar, pues si bien existen en el medio social,
permanecen exteriores a la idea”. En LES PRINCIPES se cita al PREDIO
CATASTRADO; cuya estructuración se propone asegurar la idea de la
propiedad, y en el ensayo LA TEORIA DE LA INSTITUCIÖN, se ejemplifica
con la ley, que es una institución porque es “idea que vive y se propaga en el
medio social, quiere decir, en el estado, pero no es ni engendra una
comunidad propia ,porque no es, en sí misma, un principio de acción”;

b) En cambio, según frases de LES PRINCIPES, “la institución-persona es un

cuerpo social vivo, con una autonomía interna que le permite perseguir por sí
misma sus fines y cumplir por sí misma su destino”.En el ensayo LA TEORÏA,
se asevera que “Las manifestaciones de adhesión se interiorizan en el marco
de la idea a realizar”, lo que es posible porque son producidas por seres
vivos que adhieren a otro cuerpo vivo. Y por otra parte, y Hauriou deviene
ahora la expresión del más puro subjetivismo, la idea se planta como la base
de la individualidad y de la personalidad, lo cual, a su vez, lanza

71
 definitivamente a la institución hacia su destino. Ya para concluir esta parte
primera de sus meditaciones, el ilustre constitucionalista declara que la
institución-persona recibe generalmente el nombre de institución-corporativa.

Si efectuáramos en este acto una disección, descubriríamos que los elementos de la

institución-corporativa son tres: a) La idea de la obra a realizar en y por el grupo
social, o bien, la idea directriz de la empresa, que puede ser de naturaleza
patrimonial, una sociedad mercantil, social, las asociaciones sindicales o las
fundaciones de beneficencia, cultural, las universidades que pueden planear el fin
humano y finalmente la nación, base del estado moderno y contemporáneo; b) El
segundo elemento es un poder organizado para la realización ya servicio de la idea,
del que dicen HAURIOU que debe ser constitucional democrático y limitado, alo que
añadimos que la dictadura no es una idea a realizar por una comunidad humana,
sino un propósito personal del dictador; c) Por ultimo, el tercero de los elementos es
la adhesión de los miembros del grupo a la idea y a los procedimientos para
realizarla, adhesión que fue dada por las generaciones pasadas y por las presentes,
la cual , a la vez que ratifica la obra de los ancestros, proyecta a la institución hacia y
para las generaciones futuras, todo lo cual constituye y explica la unidad del tiempo,
la que ya fue, la que es y la que se quiere que sea en la mañana.
Llegamos así al estado, cuya naturaleza esta ya dada en los párrafos antecedentes
y al que siguiendo una sugerencia de Georges Renard, se puede definir como la
institución corporativa formada históricamente para realizar y al servicio de la idea de
nación. El maestro ofrece una hermosa y clara explicación de la realidad social de la
nación, que no es si no la realidad objetiva de las ideas, la cual a su vez, consiste
en que, sin perder su individualidad, se transmiten de hombre a hombre y de
generación en generación; para la humanidad y para el futurote ahí la fuerza del
estado, por que la idea de nación es la suma amplísima de las decencias humanas y
de los imperativos de cubrimiento de las necesidades materiales y espirituales del
hombre, de donde resulta que el estado es el instrumento que crea cada nación
para alcanzar su destino y cumplir su misión.

C) LEON DUGUIT Y LA DIFERENCIACIÓN ENTRE GOBERNANTES Y

GOBERNADOS.
Han transcurrido muchos años desde que el maestro de la Universidad de Burdeos
publicó el primero de sus libros básicos: Létat, le droit objetif et la loi positive, en
cuyo lapso, escribió algunos años después “se han realizado acontecimientos
importantes, tal vez los más grandes de la historia”. Podría pues parecer extraño que
no obstante la distancia, ofrezcamos las ideas al pensador francés como una
doctrina fundamental, nos parece, empero, que una de las corrientes mas
importantes de la ciencia política de Francia se nutre aún en sus ideas, afirmación
que apoyamos en las exposiciones de dos de los más destacados tratadistas de
aquella nación: Georges Burdeau y Maurice Duverger.
La doctrina de Duguit, escribió Burdeau, “aportó ante todo una saludable corriente
de aire en la recargada atmósfera de las disputas de las escuelas al negar el objeto
mismo de las disputas, ya se tratara de la idea de la soberanía, ya del derecho
subjetivo o de un eventual derecho natural, Duguit no le dio razón a ninguno de los
interlocutores e incitó a los juristas a arrojar sobre la vida su mirada, a fin de hacer
del Derecho una Ciencia de la vida”. En unos renglones posteriores añadió el
escritor que “en el clan de los juristas, Duguit jugaba el papel de explorador en el
universo de los sociólogos, quiere decir, en el reino de los hechos sociales”, olvidado

72
entonces de la ciencia política. Por otra parte, al afirmar Duguit que el estado era
una situación de hecho, resultante de un hecho social de diferenciación entre
gobernantes y gobernados, le quitó al poder político “la magia de su justificación por
el hecho”. En oposición con jellinek, para el maestro de Burdeos “el estado ya no se
confunde con ninguno de los que se llaman elementos, ni es tampoco su suma, pues
su esencia es el poder, porque sin éste no hay estado”. Burdeau permanece fiel a la
tesis de que el estado consiste originalmente en el hecho de la diferenciación entre
gobernantes y gobernados y si bien objeta que el estado no permanece como un
simple hecho a lo largo de la historia, porque en el proceso de diferenciación se
encuentran los gobernantes con el derecho, que llega incluso a imponérseles, cabe
contestar que falta decidir si el derecho de la burguesía merece el nombre de orden
jurídico, o si es, simplemente el conjunto de órdenes y mandamientos que sirven
para imponer a los sin-tierra-y-sin-riqueza el respeto a la propiedad privada sobre los
instrumentos económicos de la producción.
El pensamiento de Duguit está asimismo presente en la obra de Maurice Duverger:
El término Ciencia Política, que el catedrático de la Universidad de París substituye
por el de sociología política, es la ciencia del poder, concepto que “se relaciona con
lo que Duguit llamaba la distinción de los gobernantes y los no gobernados”.
1.- Educado en la filosofía positivista, el publicista francés afirmó que la ciencia,
como conocimiento de la verdad, es una sola, la ciencia positivista, quiere decir, una
ciencia de la realidad y de la vida, apartada de la teología, de la filosofía y de la
metafísica. Solamente ella, y el método que consiste en la observación de los
hechos y de los fenómenos reales, conduce al conocimiento verdadero. Por
consiguiente las ciencias del derecho y del estado tienen que dirigirse a las
realidades sociales, a los hechos y fenómenos sociales que se dan realmente en la
vida, a fin de descubrir las leyes que se desprenden de ellos. De conformidad con
estas ideas, Duguit no inventará teorías ni formulará hipótesis, ni abrirá las puertas a
la fantasía, lo que le lleva a negar las esencias trascendentes y los principios
absolutos, cuyo único fundamento es la razón enloquecida de quien lo postula.
No pudo sin embargo y tal vez porque su pensamiento es más puro, aceptar la idea
de la religión de la humanidad proclamada por Augusto Comte en el System de
politique positive, por lo que prefirió se considerara a su doctrina un realismo social,
político y jurídico.
2.- Espíritu inquieto y travieso, el maestro de Burdeos se aburría en la calma de las
universidades de la bella epoque, por lo que decidió subvlevarse contra el
tradicionalismo político y jurídico y correr una nueva aventura del pensamiento. El ya
citado libro: Lètat, le droit objetif et la loi positive debe haber actuado contra el
mundo jurídico francés como el famoso terremoto de San Francisco, pues, fue ante
todo una crítica demoledora de los principios e ideas que servían de basamento a
las ciencias del derecho y del estado. De ahí que la primera parte del libro y el tomo
primero del posterior traité de droit constitutionnel, deban considerarse como una
introducción o un preámbulo combativo y destructivo.
En uno de los más bellos cantos del siglo pasado al individualismo, le doyen
honoraire de la Facultad de Derecho de la Universidad de París, Charles Beudant
escribió al despuntar el centenario de la Revolución de 1789:
Si la Revolución francesa marcó el inicio de un periodo nuevo en la historia, ¿Qué otra razón lo
justifica si no es la apotósis del derecho individual como el fundamento de la legislación y como el fin
de la política? La libertad es algo tan santo y fecundo, y todo lo que hay de más noble en la
naturaleza humana está ligado a ella tan íntimamente que la posteridad se siente siempre dispuesta a
rendir homenaje a los acontecimientos que la han procreado.

73
Y en unos renglones posteriores, explicó la esencia y la razón de la supervivencia de
las ideas del siglo de las luces:
En el orden civil la obra continúa y segura de si misma; nada lleva mejor a la verdad que el juego libre
de las inteligencias… En el campo de la libertad, la única misión del estado es asegurar al hombre su
ejercicio.

Pues bien, delante de ese canto, Duguit conviene en que no es posible imaginar una
construcción social, política y jurídica más bella que esa doctrina francesa que cantó
Beudant, pero afirma a la vez, que nada hay más apartado de ella de la ciencia de la
verdad: le boun savage del estado de naturaleza, los derechos naturales de igualdad
y libertad de todos los hombres, el sentimiento de convivencia y aun de la necesidad
de unirse a esa gran familia a fin de defenderse de las fuerzas ciegas de la
naturaleza y de la amenaza de los animales salvajes, la consecuente ocurrencia a
una reunión en una meseta, la libre discusión a la sombra de los árboles, el contrato
social como acto constitutivo de la sociedad civil y la creación de la voluntad general,
son simples fantasías de un solitario que carece de base en la realidad.
La idea de los derechos naturales de igualdad y de libertad del llamado estado
presocial, en el que los hombres vivían aislados los unos de los otros, es además
una contradicción insalvable, porque el hombre aislado no puede tener derechos, ya
que estos presuponen una relación entre seres humanos. Por otra parte, nadie
podría decir jamás dónde mora la voluntad general. Y de la idea misma de la
soberanía, como un poder absoluto y perpetuo como una especie de vida personal y
propia, es otra fantasía que carece de comprobación en la realidad y en la historia.
Esas y otras ideas complementarias, el derecho subjetivo, la realidad de las
personas jurídicas y el estado concebido como la personificación de la nación, la
cual, a su vez, tendría una vida realy propia, el estado titular del poder público, esto
es, de una potestad de mando sobre los hombres, son –esta es la conclusión que se
desprende la crítica del maestro de Francia- La pantalla detrás de la cual se
pretende ocultar el hecho real de la diferenciación entre gobernante y gobernador y
el dominio que los primeros ejercen sobre los segundos. Si se busca la intención que
yace detrás de las palabras, se descubre que Duguit se propuso reivindicar la
esencia misma de la democracia, la que no podrá alcanzarse si la idea del Estado y
de los poderes públicos descansan sobre ficciones que sirven únicamente para
escamotear la realidad y verdad; es pues preciso corregir el mal y rasgar la pantalla,
a fin de que los hombres reconstruyan la democracia y aseguren el imperio del
derecho.
El jurista travieso no se conformó con la crítica a los principios básicos de la ciencia
política, sino que penetró también en el campo del derecho privado: la superación de
la teoría clásica del acto jurídico, la afirmación de que el contrato no abarca la
totalidad de los actos plurilaterales, la conversión del contrato colectivo es una
fuente autónoma de derecho objetivo, y el predominio de lo social sobre lo
puramente individual, produjeron una conmoción en las ideas, pero son cuestiones
que están más allá de los límites de este ensayo.
3.- Los dardos de Duguit volaron hacia el corazón mismo de la ciencia de los justo y
de lo injusto: ¿que es el derecho? ¿Se le puede concebir como un producto de una
voluntad divina, o lo que en el fondo es idéntico, de una razón universal inmanente al
cosmos, según la formula estoica? ¿O como la expresión de una voluntad humana
calificada, algo así como el derecho del más fuerte que postulo Calicles? ¿O es, de
conformidad con la concepción individualista de la filosofía de la Ilustración, las
normas que brotan de la naturaleza del hombre, contemplado como un ente

74
abstracto y universal? ¿O es, finalmente, el ordenamiento que emerge de lo
profundo de las realidades sociales que lo viven? Una pregunta mas, relacionada,
claro esta, con las anteriores, preocupo fuertemente al sociólogo y jurista: si el
derecho, cualquiera que sea su fundamento, es una norma de conducta, ¿se impone
por igual a todos los miembros de grupo social, lo mismo a los que se llaman
gobernantes que a los que se nombran gobernados?.
El positivismo quebró la historia del derecho divino y natural fundado en una razón
universal y abstracta, aquella vieja idea que defendió Antígona en la tragedia de
Sófocles, al enterar a su hermano Polinices en contra de la orden de Creón, el
Tirano de Tebas, así como también a la concepción individualista del iluminismo de
un hombre abstracto viviendo en estado de naturaleza y dotado sin embargo de un
as de derechos naturales; y por otra parte, las ideas de igualdad y libertad de todos
los seres humanos, derrumbaron la tesis calicleana del derecho del más fuerte.
Y sin embargo, en ese mismo siglo del positivismo triunfante, los juristas, si bien no
postularon siempre la concepción individualista de la sociedad y del hombre, si la
vivieron en el fondo de sus conciencias, lo que dio por resultado que compartieran el
subjetivismo jurídico, según el cual, el derechos arranca del individuo hacia la
sociedad, por lo que es, esencialmente, un poder de la voluntad, o para decirlo con
la formula técnica:
El derecho subjetivo priva y se impone al derecho objetivo.
En unos renglones próximos encontraremos la idea del derecho, por lo que
únicamente anticipamos que Duguit, se enfrento a las tendencias subjetivas para
afirmar que las normas jurídicas emergen de lo mas profundo de las relaciones
sociales reales, lo que a su vez le permite afirmar, y ya anticipamos la conclusión,
que el llamado derecho subjetivo no es un poder de la voluntad, sino la facultad que
otorga el orden jurídico a los hombres para actual en determinada dirección o exigir
el cumplimiento de una prestación.
4.- Paseó entonces su mirada por la Política de Aristóteles y pudo así afirmar no que
el hombre es por naturaleza un ser social, sino simplemente, que siempre ha vivido
en sociedad, superación del individualismo que servirá de punto de partida a la
doctrina. El segundo elemento que nos entrega la experiencia, que es asimismo un
punto de partida, nos hace saber que el hombre es un ser consciente de sus actos.
Si relacionamos ahora los dos datos obtenemos la formula final: el hombre es un ser
sociable y consciente.
Los dos caracteres del hombre concuerdan y a la vez son la base del tercer
elemento: “los hombres están y permanecen unidos en sociedades nacionales
porque tienen necesidades comunes y aptitudes diferentes”, doble circunstancia que
determina su unión, o con las palabras de Emile Durkheim, cuya doctrina
sociológica acepta, es la fuente de la solidaridad social. El maestro cuida una vez
mas la ratificación de que sus libros son simples descripciones de los hechos y
fenómenos sociales, dicho lo cual continua explicando que la solidaridad se
manifiesta en dos aspectos, a los que denomina solidaridad por similitudes u
orgánica y solidaridad por división del trabajo o mecánica, mismas que coinciden con
la existencia ya señalada de necesidades comunes y aptitudes diversas.
Nuevamente se ve obligado nuestro autor a defender sus tesis, pues fueron varios
los autores que sostuvieron que la solidaridad social era el equivalente que usaban
los positivistas para plantar un principio absoluto que sirviera de fundamento al
orden jurídico, una especie de substituto de los viejos postulados justificativos de la
idea del derecho natural; nada mas lejos de la verdad, responde, porque la
solidaridad social es únicamente el término que permite englobar la suma de los

75
vínculos reales que unen a los hombres, o con otras palabras, la solidaridad social
no es una idea, ni una invención de un autor, sino la expresión de hechos reales.
Al llegar a este punto, Duguit describe una cierta relación dialectiva entre la realidad
y la normatividad: “la observación directa de los hechos nos muestra la existencia de
una ley que se impone a los hombres que viven en sociedad”, la que por esta
circunstancia puede llamarse la ley originaria de la vida social. Pregunta entonces
por la naturaleza de esa ley social y responde que “puesto que el hombre es un ser
consciente de sus actos, obra siempre en vista de un fin”, por lo que la ley social
sirve para asegurar los fines humanos. Ahora bien, el conjunto de normas sociales
que forman la ley, -salvo sus desviaciones a resultas de un poder arbitrario- revela
la existencia de dos fines fundamentales “el objetivo primero de la ley es obligar a
todos los hombres a obrar de tal suerte que respeten la autonomía de los otros y la
suya propia, en tanto son elementos de la vida social”, porque la norma que aplasta
la autonomía individual mata la conciencia humana y torna imposible la persecución
de fines conscientes. Esta primera finalidad lleva a la segunda: los hombres, se dice
en párrafos magníficos, deben hacer todo lo necesario y conveniente para fortalecer
la solidaridad social y deben abstenerse de todo lo que pueda dañarla. Las paginas
sobre este tema encierran un descubrimiento que es preciso relevar, porque es uno
de los aspectos mas felices de la doctrina que comentamos: la solidaridad social, la
suma de los vínculos que une a los hombres y la ley originaria de la vida social, son
una fuerza viva y activa, mejor aún, son el espíritu social, el motor infatigable de las
transformaciones sociales; de donde se infiere- y otra vez entramos en una relación
dialéctica- que son los hombres quienes, con su conducta, consolidan y dan vida
nueva a la solidaridad social, y ésta, a su vez, la que los impulsa a nuevas y mas
bellas acciones.
Quizá se sintió tranquilo por unos instantes el maestro, porque los resultados eran
muchos y muy valiosos: la realidad histórica y los años que vivimos, demuestran la
fantasmagoría que ocultaban las explicaciones teológicas, jusnaturalistas y
racionalistas; y en oposición a ellas descubrieron que el ordenamiento que rige la
vida del hombre en sociedad es el forjado por el hecho de la solidaridad social, esto
es, de los vínculos que lo unen a los demás. Por su espíritu travieso puso un día
delante de sus ojos la pregunta fundamental: ¿qué relación guarda el derecho con el
hecho real de la solidaridad social?
En las normas de la ley social, se explica en el Traité, aparecen dos tendencias, que
son el resultado de las dos maneras de ser de la solidaridad: unas son las normas
éticas y otras las económicas, de donde se deduce que las normas jurídicas no
poseen una sustantividad propia, sino que son aquellas normas éticas y económicas
que en los distintos momentos históricos de la vida de un pueblo, se consideran
indispensables para el mantenimiento de la solidaridad social; elevación, dice el
maestro, que se efectúa por la acción de dos sentimientos humanos y sociales, uno
de sociabilidad y otro de justicia. Dos párrafos excelentes contienen las
explicaciones, pero conviene resaltar que en ocasión del segundo, insiste
especialmente en que el sentimiento de lo justo no se refiere a la justicia en sí y por
sí:
El sentimiento de sociabilidad es el que existe en un momento dado en la masa de
los hombres que componen el grupo social considerado: tribu, familia, ciudad,
nación, de que el vinculo de la solidaridad que mantiene la integración social se
rompería si el respeto de cierta norma ética o económica no estuviera sancionado
por procedimientos jurídicos.
Hay que cuidarse de ver en el sentimiento de la justicia una noción de lo justo en si
y por si, según la terminología hegeliana. Al hablar del sentimiento de la justicia

76
considero únicamente la noción mas o menos vaga que se forman los hombres en
una época y en grupo determinado de lo que es justo o injusto la noción de los justo
es infinitamente variable y cambiante, pero el sentimiento de los justo y de lo injusto
es un elemento permanente de la naturaleza humana.
Los dos párrafos transcritos nos han revelado una consecuencia sorprendente: el
derecho es un mínimo económico y ético, el mínimo indispensable para conservar la
solidaridad social, una formula que, a su vez, nos sugiere una reflexión: ¿en que
medida entran al derecho las normas económicas y en el cual las éticas? El maestro
no preciso la conclusión, pero pertenece a la esencia de su doctrina: no implica una
oposición, la misma que llena los siglos de la historia de los sistemas políticos que
dividen a los hombres en poseedores y desposeídos? O con otras palabras: la
dualidad de las normas ¿no es la misma oposición que se da entre las fuerzas
económicas y la conciencia ética y jurídica de los hombres, de los pueblos y de la
humanidad? ¿Pueden coexistir las normas ciegas a valores de la economía y las
normas que tienden a decretar su imperatividad? Lo cierto es que el maestro no se
planteo el tema de nuestro tiempo, para usar una frase conocida de Ortega.
La conclusión de la ideas y razonamientos es fácil y clara: el derecho es una regla
de conducta cuya fuente es la vida social, el ordenamiento que impone a los
hombres el conjunto de las relaciones que se originan por el hecho de la
coexistencia en una comunidad, por lo tanto, y según una formula propuesta al
principio, tiene un valor puramente objetivo, quiere decir, no es el producto de
voluntades sobrenaturales, ni siquiera de humanas, sino de los hechos y fenómenos
sociales, de tal suerte, que el derecho no es un ordenamiento subjetivo. O para
decirlo así, es la realidad de las relaciones sociales que se expresa en reglas de
conducta, las que deberán ser respetadas para preservar la unidad social en tanto
no se modifiquen las relaciones que las vieron nacer, lo cual, a su vez, explica que
el derecho esté en un devenir permanente, el mismo devenir de las necesidades
humanas.
5.- La idea del estado colocó a Duguit entre los defensores mas fuertes del realismo
político: la idea hegeliana del estado según la cual, dice el maestro francés, el
estado es la marcha de dios por el mundo, el espíritu que en el mundo toma
conciencia de sí mismo y realiza el devenir sobre la tierra, esto es, lo divino, lo cual
es, a su vez, el fundamento de su poder ilimitado sobre los hombres”, la síntesis de
Jellinek en la idea de la corporación, la teoría de la persona jurídica como la
institución nacional de Maurice Hauriou, la concepción católica que ve en el poder
político una emanación de dios, y en general, las corrientes que englobó Laski en la
formula concepción idealista del estado, son otras tantas fantasías, divagaciones del
pensamiento que nada tienen que ver con la ciencia política.
Nueva insistencia sobre que el único método para descubrir la verdad es la
observación de los hechos y fenómenos sociales. Ella nos muestra que desde lo
mas lejanos tiempos a los que ha podido penetrar la mirada retrospectiva del
historiador, en todas partes, en las tribus cazadoras, pastoras o agricultoras, en los
pueblos del Antiguo Oriente, en la polis griegas, en Roma, en el siglo de las grandes
invasiones sobre Europa, en la Edad media, en las naciones modernas y en la Edad
contemporánea, se ha producido un proceso de diferenciación entre los gobernantes
y los gobernados; si bien existen variantes y complejidades crecientes, tanto en la
peregrinación de los aztecas, cuanto en el despotismo ilustrado de Luis XIV o
Federico el Grande, en el Imperio alemán de 1870, o en el fascismo italiano y en el
nacionalsocialismo alemán, en todas esas circunstancias se dio el mismo fenómeno:

77
Si al decir de algunos sociólogos ha habido sociedades humanas en las que no
aparece ninguna huella de diferenciación política, es evidente que en casi todas, en
las humildes y primitivas, o en las más poderosas y civilizadas se presenta una
diferenciación que atrae la atención del observador: se ve a un grupo de hombres
más o menos numeroso que posee, de hecho, la posibilidad de imponer su voluntad
a los otros miembros de la sociedad por medio de la coacción material, esto es,, se
contempla a un grupo de hombres que pueden imponer la ejecución de sus órdenes,
en caso necesario, mediante el uso de la fuerza material.
La doctrina francesa es la más bella construcción política que pueda imaginarse y es
en nombre de ella que se han librado las guerras del siglo XX en defensa de la
democracia y de la libertad:
La nación francesa es una persona con todos los atributos de la personalidad, la
conciencia y la voluntad. Es en realidad distinta del estado, más aún, le es anterior.
El estado no puede existir sino ahí donde el estado ya no existe o todavía no se ha
formado. El estado nace cuando la nación crea uno o varios órganos representativos
y encarga a sus representantes expresar o desprender, al través de los órganos, su
voluntad.
En suma, la nación, comunidad de hombres de las generaciones que fueron y
dejaron su espíritu objetivado en sus obras culturales, y de una generación que
marcha hacia su futuro, es una conciencia, un alma colectiva, una voluntad general,
titular de la soberanía, en función de la cual estructura al estado para defender si
independencia y asegurar su destino, o para decirlo con la formula clásica de
Adhemar Esmein que ya conocemos: “El estado es la personificación jurídica de una
nación”.
Hermosa doctrina, repite el maestro, pero es la pantalla que sirve a los gobernantes
para decir al pueblo que no son ellos, sino el estado quien los gobierna. Varios años
después, otro distinguido maestro francés, Bertrand de Jouvenel, en un párrafo que
ya conocemos, repitió en forma insuperable la crítica de Duguit.
Las enseñanzas adquiridas en la juventud no se olvidan fácilmente y es por ello que
debe haber recordado el maestro la jerarquía de las ciencias de Comte a fin de
explicar que el proceso de diferenciación entre gobernantes y gobernados va de lo
simple a lo complejo: principia con el anciano, con el sacerdote o con el guerrero,
donde uno es el que manda y los demás obedecen; y para no señalar sino las
grandes líneas, va de la monarquía a la aristocracia y llega finalmente a la
democracia, de la que puede pensarse, el día que deje de ser una utopía y devenga
una realidad, que todos se gobiernan a sí mismos. Pero en esas y otras hipótesis, la
diferenciación es un hecho que implica que los gobernantes detentan un poder de
hecho,, porque nadie posee, por sí y ante sí, un poder jurídico sobre los hombres.
Son varios los elementos que explican este poder de hecho de los gobernantes,
cuya consecuencia inmediata es que sean ellos quienes imponen su voluntad
disfrazada bajo la forma de mandamientos jurídicos: las cualidades y prestigio
victorioso del guerrero, la experiencia y sabiduría de los ancianos, la naturaleza
sobrenatural de las creencias religiosas, la fuerza económica que proporciona la
posesión de la tierra y de la riqueza, o el ascendiente ético de los hombres mejores
por su virtud. Sin embargo, sobre estos y otros elementos, la única justificación del
estado, quiere decir, del poder de hecho de los gobernantes, es su subordinación al
derecho surgido, a su vez, del hecho de la solidaridad.

78
6.- Cuando leímos en la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia, hace algo
más de cincuenta años, los libros de Duguit, tuvimos la impresión de que la historia
era un escenario grandioso en el que se desarrollaba la lucha entre dos procesos
sociales, el de creación del derecho por el pueblo y el de la diferenciación entre los
gobernantes y los gobernados, paginas imborrables que nos llevaron a la convicción
de que solo la destrucción de los prestigios y de las fuerzas militares, religiosas y
económicas, permitirá crear en el futuro un orden del hombre para el hombre y para
la justicia. Porque de verdad, ahí donde el poder triunfa sobre el derecho, la
democracia muere, y cuando el derecho logre triunfar sobre el poder, entonces
podrá reinar la democracia. Son muchos los capítulos en los que se insiste en que
el derecho, el que nace de la solidaridad social, debe imponerse por igual a
gobernantes y gobernados, pero ¿no se estará anunciando una utopía mas en un
mundo en la que reina el capital que es, por esencia, poder económico, violencia y
negación del derecho del pueblo? En todo caso, la afirmación de que el estado no
posee una sustantividad propia y la de que los gobernantes no detentan un poder
jurídico de mando, por lo que el pueblo no esta obligado a obedecerlos, y la
declaración de que la sociedad debe imponer el derecho a todos, sirvió para
desgarrar el velo y desengañar al pueblo, que habrá de despertar un día, o con las
palabras de Juan Jacobo, “mientras el pueblo se ve obligado a obedecer y obedece
obra bien, pero cuando rompe las cadenas obra mejor ”.
7.- Si bien la diferenciación política de gobernantes y gobernados se produjo en la
prehistoria, a partir de la formación de los imperios del antiguo oriente y de las polis
griegas se ha venido creando una forma particular de convivencia humana que
conlleva dos presupuestos: la nación y el territorio. Un retorno mas al tema del
realismo sociológico y jurídico, porque la doctrina francesa que ve en el estado la
personificación de la nación concebida como una sustancia, y la de Jellinek que
considera al estado una síntesis de tres elementos, pueblo, territorio y poder, son, ya
lo hemos expresado, una hipótesis de elementos de hechos, un atribuir una especie
de realidad ontica al estado, teoría que no puede aceptar la ciencia positiva.
A.- El primero de los presupuestos es la nación: ciertamente, han existido y aun
existen, estados que no están construidos sobre una nación, pero Duguit pertenece
al pueblo creador de la idea, se separa no obstante de la doctrina clásica por cuanto,
acabamos de expresarlo, no cree en la sustantividad metafísica de la nación ni
admite que sea la personificación de una substancia: lejos sin salir del dominio de la
observación positiva y caer en hipótesis y afirmaciones metafísicas. Duguit conoce la
historia y la literatura sociológica y política de su pueblo, y en armonía con los
datos que arrojan, plasma en un párrafo magnifico el proceso evolutivo de la
formación del sentimiento nacional:
El elemento esencial de la unidad nacional debe buscarse en la comunidad de
tradiciones, de necesidades y de aspiraciones: la humanidad, se ha dicho, esta
formada más por los muertos que por los vivos. El recuerdo de las luchas y guerras
emprendidas, de las victorias conseguidas y particularmente de las derrotas sufridas
en común, ha contribuido poderosamente a crear y precisar la conciencia de a
solidaridad nacional.
En resumen, escribe el maestro, la nación es una realidad histórica, un presupuesto
o si se prefiere “el medio en el cual se produce la diferenciación de gobernantes y
gobernados de las comunidades de nuestro tiempo”.
B.- El territorio principia diciendo el maestro, “no es un elemento indispensable para
la formación del estado”, porque las tribus nómadas y las cazadoras iban de un
lugar a otro y por que son varios los pueblos que han emigrado en busca de
territorios mejores:

79
Si la nación es el medio para la diferenciación de los gobernantes y de los
gobernados el territorio es el límite material de la acción de los primeros.
La formación de las naciones y su asentamiento durante décadas y siglos en una
parte determinada del globo terráqueo, las obras de arte cinceladas sobre el por los
arquitectos, escultores y pintores, el cultivo de las tierras y los cementerios que
guardan los muertos ilustres, todo ello y mucho mas, despierta en el sentimiento de
la defensa de la tierra común.
De esta manera, el territorio adquiere una significación doble en la vida del estado:
de un lado, es un límite al poder de otros estados, por lo tanto, una fuente de paz y
de coexistencia pacifica, y por otra parte, es el límite espacial del poder de los
gobernantes, esto es, el límite de eficacia del derecho de cada nación. Es, por lo
tanto, una condición para la vida del estado de nuestro tiempo.
8.- La historia es una lucha entre el poder y el derecho, mas sin embargo, al recorrer
las paginas de la historia e observa progresos importantes, si bien no siempre
continuos ---tal el golpe asesino de las fuerzas castrenses de Chile--- a favor del
derecho: la complejidad de las relaciones sociales, las declaraciones de los
derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, que constituyen la limitación
mas fuerte a los poderes de hecho de los gobernantes, el reconocimiento del
sufragio universal, el régimen de partidos políticos que alterna en el poder a grupos
diversos y aun opuestos, la necesidad de los gobernantes de obtener una mayoría
en las elecciones a fin de conservarse en el poder, la difusión de la enseñanza y de
la cultura entre los jóvenes y los adultos, la conciencia cívica de los hombres de sus
derechos, todo esto y otros muchos factores, determinan una subordinación
creciente del poder al derecho, o con las palabras del maestro, los gobernantes
están siendo envueltos cada día mas, por la fuerza de la solidaridad social, quiere
decir, por un imponerse la voluntad del pueblo; tal es la conclusión, predomino el
poder, las naciones viven ya el predominio del derecho:
Los gobernantes, seres humanos como los demás, se ven también envueltos por
los vínculos de la solidaridad social. Y se ven obligados a cumplir las obligaciones
que les impone la ley fundada sobre dicha solidaridad o interdependencia social,
fundamento de lo que puede llamarse la disciplina social.
Duguit se aparta del debate sobre cuales son los fines absolutos o relativos del
estado. La concepción realista, se dice en muchas páginas, se contenta, por que no
puede ir mas allá, con el estudio de las tareas que ha cumplido el estado en la
historia y en el presente.
Los servicios públicos son toda actividad que debe estar asegurada y controlada por
los gobernantes, por ser indispensables para la efectividad y el desarrollo de la
interdependencia social, y cuya naturaleza es tal, que no pede cumplirse
integralmente sino mediante el poder de los gobernantes.
Noción amplísima y tal vez imprecisa esta de los servicios públicos, pero así tiene
que se, porque no se trata de actividades predeterminadas y fijas, si no, por lo
contrario, su numero e importancia depende de las épocas y de las naciones. Puede
sin embargo decirse que en todos los tiempos y pueblos se han dado tres servicios
mínimos: la defensa contra el exterior, el mantenimiento de la paz interna y la
administración de justicia. Pero sobre este mínimo hay una gama inmensa,
determinado por los cambios sociales y por las corrientes nuevas del pensamiento.
No puede darse una respuesta fija a la pregunta cerca de cuales son las actividades
cuyo cumplimiento constituye un deber para los gobernantes. Hay ahí un algo
esencialmente variable y evolutivo. Todo lo que puede decirse es que a medida que
se desarrolla la civilización, aumenta el número de las actividades susceptibles de
servir de soporte a los servicios públicos, y consecuentemente, el número de estos.

80
En efecto, pertenece a la esencia de la civilización el crecimiento de las necesidades
materiales, intelectuales y otras, a la que debe darse satisfacción.
Duguit es también uno de los creadores de la teoría de los servicios públicos como
base de la actividad del estado, pero no tenemos la intención de penetrar en los
detalles del tema. Si diremos que en un sugerente párrafo se esboza una idea que
podría servir para una reestructuración de la idea del estado: “el estado no es un
ente soberano, es una cooperación de servicios públicos organizada y controlada
por los gobernantes”.
9.- Los libros de Duguit, provocaron una conmoción en las universidades de Francia
e hicieron sentir su influencia en la ciencia política de las republicas
latinoamericanas: la critica, casi siempre certera a las escuelas francesas y
alemanas, la exposición magnifica del realismo y objetivismo jurídicos, la insistencia
en el derecho real de la diferenciación de gobernantes y gobernados, que ayudo a
romper la falsa creencia en la santidad y omnipotencia del estado, entraron al
patrimonio de los maestros y estudiantes. Pero frente a estas y otras excelencias,
no podemos ocultar las deficiencias de la elaboración doctrinal.
Aceptamos la afirmación de que el estado descansa en un proceso de diferenciación
entre gobernantes y gobernados, pero no es posible conformarse con esa simple
declaración, pues no es siquiera pensable que se trate de un proceso casual, quiere
decir, no podemos conformarnos con la existencia de una especie de magia divina o
diabólica que en forma caprichosa lo produzca, lo que equivaldría de una fuerza
suprahumana cuya voluntad se impondría arbitraria y despóticamente a los
hombres. Señalado el hecho, y obrando en armonía con los principios de la ciencia
positiva, resulta indispensable la indagación de la causa efectiva que lo produce, la
cual, necesariamente, tiene que encontrarse en la misma vida social, esto es, no
basta la descripción del fenómeno, es preciso proponer su explicación, por que
solamente entonces estaríamos en aptitud de dominarlo y ponerlo al servicio de la
democracia. Duguit permaneció en la superficie del mar social, pero no penetro en
lo profundo de las aguas a fin de descubrir el misterio; tal vez le asalto el temor de
encontrar que la única explicación del fenómeno en los siglos de la esclavitud y de la
servidumbre y en el sistema capitalista, es la interpretación de Marx.
Admitimos también la tesis de la lucha del poder, titular de la fuerza material, del
derecho, cuya arma es la justicia para la igualdad, la libertad y la dignidad. Pero la
batalla no se libra entre ideas y fuerzas abstractas, si no este un pueblo o nación
que lucha por ejercer libremente su soberanía y por organizarse políticamente y
dictar su orden jurídico, a efecto de decir su destino, y las fuerzas materiales, cuyo
poder radica en el monopolio de la tierra y de la riqueza, y que tiene como finalidad
imponer o conservar sus privilegios. O bien, colocados en el pensamiento marxista,
la lucha se desarrolla entre las clases explotadoras y las explotadas.
Tampoco penetro el maestro en la esencia del pensamiento democrático, pero si lo
hubiera hecho, se habría dado cuenta de que el único gobernante es el pueblo,
titular de la soberanía, una indivisible e inalienable, y consecuentemente, de la
potestad de expedir su constitución y designar a los funcionarios que deberán en
cargarse de ejecutarse su voluntad constituyente. La simple diferenciación entre
gobernantes y gobernados contradice la idea democrática y la doctrina de la
soberanía, y por otra parte, abate la dignidad humana, que no tolera mas
gobernantes que el orden jurídico.
El maestro francés se olvidó de otra diferenciación, que viene de Grecia, y según la
cual, no son ni pueden ser idénticas dos formas de gobierno, una que se apoya en
un orden jurídico establecido previamente, como en el caso de Suiza o de Suecia, y
como era también el de Salvador Allende en Chile, y la otra en la voluntad

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omnipotente de un führer, de un caudillo o de una fuerza castrense asesina. Cuando
se engloban en un mismo concepto las dos situaciones, se niegan los sentimientos
de sociabilidad y de justicia, para no apoyarnos por ahora en los valore éticos y
jurídicos.

D) HANS KELSEN Y LA ESCUELA DE VIENA

En la Escuela Nacional de Jurisprudencia se nos enseño, en una de las lecciones,
que en la filosofía neo-kantiana marburguense, un maestro eminente, Rodolfo
Stammler, había revivido la idea que apareció en los juristas españoles del siglo XVI
de un derecho natural de contenido variable, que sería el resultado de la aplicación
del concepto formal de la justicia a las mutaciones históricas de cada pueblo; ahí se
nos reveló el formalismo jurídico. Cuando en el año de 1932 visitamos la Universidad
de Berlín, encontramos que el maestro se había retirado de la cátedra y vivía en
alguna población de las Ertzgebirge. En la misma Universidad tuvimos noticia de la
existencia de una escuela formalista paralela, si bien nuevamente positivista, cuyo
creador y jefe era Hans Kelsen. En la librería de Arthur Collignon adquirimos la
segunda edición de su obra básica Hauptprobleme der Staatsrechstlehre, a cuya
lectura nos dedicamos con ahínco. En un largo atardecer del verano regresamos en
el tren elevado a nuestra pensión de la Hufelandstrasse, cerca de la entonces
Alexan-derplatz. Al salir de la estación presenciamos uno de los tantos
enfrentamientos entre las juventudes comunistas y las hitlerianas, con saldo de
varios heridos, con saldo de varios heridos y la intervención de la policía. Veníamos
de leer algunas páginas del libro de Kelsen y sentimos de pronto que el estudio del
derecho como una teoría pura de las formas jurídicas era de verdad estéril, pues lo
que importaba a los hombres era la oposición de las corrientes políticas.
Retornamos a la lectura del Manifiesto Comunista y de la Crítica a la filosofía del
derecho y del estado de Hegel y consultamos OEIN Kampf, a fin de descubrir cual
de las dos corrientes en pugna podía entender lo humano; y nos dimos cuenta de
que en tanto el marxismo era la negación del estado opresor e imperialista, la norma
hipotética fundamental servía para justificar la constitución dictada por un dictador o
por una especie de asamblea.
Aprendimos también de los maestros de filosofía de la Universidad de Berlín que en
el año de 1911 en el que apareció la primera edición de los problemas
fundamentales de la teoría del derecho y del estado, la filosofía alemana regresaba
de los funerales de la escuela de Marburgo: en el año de 1910 se publicó la primera
edición de Las investigaciones lógicas de Edmundo Husserl, una de las fuentes de la
filosofía fenomenológica: en 1913, Maxescheler vio salir de las prensas la primera
parte de El formalismo en la ética y la ética material de los valores, fuente de una
pluralidad de corrientes filosóficas opuestas al formalismo de Kant, de Cohen, de
Natorp y de Stammler. A fin de completar esta brevísima nota diremos que en el
año de 1921 se publicó en Túbinga el ensayo de Edich Kaufmann titulado Kritk der
neukantischen Rechtsphilosophie, con apoyo en el cual, las universidades alemanas
consideraron concluido el debate, de tal suerte que no volvió a presentarse ninguna
corriente relacionada con la Escuela de Marburgo o con la teoría pura del derecho.
En la misma Universidad de Viena, los discípulos de Kelsen, y precisamente los más
connotados, Merkl, Verdroff, Kunst y Ermacora, si bien guardando la máxima
deferencia al maestro, afirmaron resueltamente, que la teoría pura del derecho no
permitía abordar los temas fundamentales del derecho, como son la justificación
social y ética del poder, o si se quiere, su justificación material, ni permitía establecer
si un orden jurídico determinado satisfacía, siquiera en sus aspectos mínimos, los
requerimientos de la dignidad humana.

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1.- Son muchos los artículos, ensayos y aún libros que se han escrito sobre Kelsen y
la Escuela de Viena, y nosotros mismos nos hemos ocupado del tema, por lo que
este apartado es una reproducción casi literal de lo que tenemos escrito. En ellos se
destacan algunos caracteres generales de la doctrina: en primer término, la radical
separación entre la ciencia de la naturaleza y la ciencia de las normas, una
consecuencia de la admisión, siguiendo la filosofía Kantiana, de las dos categorías
del entendimiento humano que rigen el conocimiento y que son el ser y el deber ser.
En segundo termino, y como una de las cuestiones más insistentemente repetidas
por Kelsen, se caracteriza la doctrina por la llamada pureza del método, principio
que significa la aplicación sistemática y estricta. En cada una de las dos categorías
del conocimiento, del método respectivo, de tal suerte que en la ciencia de las
normas no debe intervenir ningún conocimiento acerca de la realidad. Finalmente, el
pensamiento Kelseniano, descansa en al convicción de que la ciencia del derecho
tiene que ocuparse, exclusivamente, del derecho positivo, pues toda investigaciones
torno a un derecho natural es de naturaleza metajurídica, quiere decir, está más allá
de la ciencia.
Una misma palabra: lex, ley, loy, gesetz, ha sido utilizada para designar dos
conceptos radicalmente distintos, más aún contradictorios, ley natural y norma. El
término ley se formó en los estudios políticos, de donde pasó al mundo físico, o con
las palabras de Eucken, “pasó del reino humano al de la naturaleza”: el príncipe
gobernador de la comunidad ofreció al conocimiento antiguo el análogo para el
orden de la naturaleza cuyos elementos se imaginaron subordinado a una voluntad
superior.
Este origen común es la fuente de las confusiones y errores en la ciencia del
derecho y en las restantes disciplinas normativas, pues el concepto ley natural se
volcó sobre su origen para invadirlo y dominarlo. La oposición entre los dos
significados es el efecto del distinto punto de vista desde el cual se contempla el
objeto:
En tanto la ciencia de la naturaleza se proponen como tema mostrar y explicar el
acaecer real de los hechos, esto es, aprehender el ser, otras disciplinas emiten
reglas que prescriben una conducta, o sea exigen un ser o no ser, quiere decir,
estatuyen un deber ser. El primer punto de vista se nombra explicativo y el segundo
normativo. Las reglas que imponen un deber ser se denominan normas, en tanto las
del ser son llamadas leyes naturales.
En el reino del ser, todo acaecer está determinado necesariamente por otro acaecer,
el cual es la causa de aquél, éste por su parte, es una consecuencia del
antecedente; de ahí que el principio base de la naturaleza sea la ley de causalidad.
En cambio en reino del deber ser la ley es una invitación para que se realicen o
eviten ciertas acciones:
La palabra ley se emplea en un sentido esencialmente distinto cuando, colocados en
el punto de vista normativo y ya no en el explicativo, expresa aquellos juicios que
prescriben un acaecer, esto es, que plantean la exigencia de una conducta
determinada, quiere decir, que ordenan un ser o no ser, en suma, que imponen un
deber ser. Las leyes jurídicas que son leyes naturales, no son explicaciones de lo
que es no afirman un acaecer real, sino que demandan que algo acaezca, no dicen
que algo ha acaecido o tiene que acaecer, solamente dicen que algo debería
acaecer.
Ahora bien, si en el reino de la naturaleza encontramos la ley de causalidad como su
principio básico, en el reino del deber ser se nos presenta Die Zurechnung, término
que el propio Kelsen tradujo por imputación para la versión francesa. Este principio
desempeña un papel análogo al de causalidad, por que uno y otro están en el

83
corazón de todas las leyes naturales y de todas las normas, pero difiere
esencialmente de él, pues la relación que expresa no es de causa a efecto, sino de
conexión, esto es, consiste en que “si se dan determinados supuestos establecidos
por el orden jurídico debe producirse un efecto coactivo determinado por el mismo
orden jurídico”.
La semejanza y la diferencia entre los principios se presenta también bajo ángulos
nuevos, porque si bien cada uno liga entre si a dos elementos, la causa y su efecto o
el delito y su sanción, la primera relación dice: si “A” es, “B” es, en tanto la segunda
reza: si “A” es, “B” debe ser. En un párrafo preciso, Kelsen marcó la diferencia:
El diferente significado de la relación entre los elementos de la norma y los de la ley
natural se apoya en que en la norma, la relación es impuesta por una autoridad
jurídica, esto es, por un acto de voluntad, en tanto la relación de causa a efecto es
independiente de cualquier acto de voluntad.
Kelsen explica que el empleo del término imputación no es una novedad para
determinar la conexión entre condición y consecuencia, pues desde hace tiempo se
habla de Zurechnungsfähig (capaz de imputación), para designar a aquel a quien
puede hacerse responsable de un acto.
2.- Lo expuesto en el párrafo antecedente indica que la oposición entre los reinos del
ser y del deber ser y entre la ley natural y norma, presupone la presencia de dos
formas o categorías del conocimiento:
De una misma cosa puede decirse que es o que debe ser, y en cada caso se dice
algo esencialmente distinto: ser y deber ser son dos formas generales del
conocimiento, al través de las cuales aprehendemos todas las cosas, o como dice
Mimel atinadamente: “así como el ser, el debe ser es una categoría originaria”.
La oposición entre los dos reinos del conocimiento es de carácter lógico-formal, por
lo que, en la medida en que el sujeto cognoscente permanezca encerrado en esa
dualidad, no hay puente alguno que conduzca del uno al otro extremo, lo que quiere
decir que entre los dos reinos hay un abismo infranqueable, o expresado con otras
palabras: un ser conduce siempre a otro ser y un deber ser a otro deber ser, pero un
se no conduce nunca a un deber ser, e inversamente un deber ser no conduce
nunca a un ser, pues de que una cosa sea, no importa en número de veces que se
repita, no puede desprenderse nunca que deba ser.
3.- Fijadas así las formas irreductibles del conocimiento y la consecuente existencia
de dos categorías de ciencia, igualmente irreductibles, el antiguo profesor de la
Universidad de Viena asevera que la ciencia del derecho es una disciplina
normativa, porque su campo de estudio son las normas, ya que de éstas y
únicamente de ellas obtiene sus conceptos y otras normas para la conducta de los
hombres, y por su propósito no es la explicación del acaecer real de los fenómenos,
sino prescribir a los hombres lo que deben hacer:
El carácter normativo de la ciencia del derecho se exterioriza, ante todo,
negativamente, por cuanto su propósito no es la explicación del acaecer real, esto
es, de lo que ocurre en el reino del ser, de tal suerte que no es una disciplina
explicativa. Pero se exterioriza también positivamente, porque tiene por objeto
normas, de las cuales y no de los hechos reales de la vida dependen de la ley de
causalidad, tiene que desprender los conceptos con los que trabaja.
Al llegar a este punto de la narración, Kelsen estima conveniente insistir en que una
investigación científica no puede tener más objeto que el derecho positivo, ya que el
llamado derecho natural es un simple producto de la fantasía, de una concepción
religiosa o de una especulación ética:
Si la ciencia del derecho tiene asignado como objeto obtener las normas que
estatuyen lo que debe ser, el contenido de estas normas debe obtenerse, no como

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pretendieron los teóricos del derecho natural, quienes intentaban desprenderlo de la
naturaleza de las cosas o de algún otro principio metajurídico, sino única y
exclusivamente del derecho positivo.
El párrafo de Kelsen contiene una de tantas inconsecuencias de la doctrina, pues
¿cómo podrá desprenderse del derecho positivo el contenido de las normas nuevas,
si el planteamiento mismo nos dice que lo que se pretende es suprimir los
contenidos y poner otros en su lugar? Hermann Séller, quizá el crítico más sagaz de
Kelsen, se maravilla ante el más grande descubrimiento jurídico de todos los
tiempos, pues, si el contenido de todas las normas jurídicas futuras tiene que
tomarse del derecho del derecho positivo y si éste procede de una norma
fundamental, ello quiere decir que “nos encontramos ante el ejemplar normativo
más maravilloso, nunca igualado e imposible de ser siquiera soñado por algún otro
jurista”. ¿Pero esta omnipotencia de la norma fundamental no es un hipostasiarla y
hacer de ella una especie de divinidad jurídica?
4.- La separación de las ciencias y la inclusión del derecho en las normativas, nos
entrega una característica más: la ciencia del derecho, o según el término que usó
el propio Kelsen en el último de sus libros fundamentales, la teoría pura del derecho,
es una disciplina formal, característica que se desprende, ante todo, de la
circunstancia de que lo que puede individualizar a la ciencia del derecho de las
restantes, ciencias normativas, es la forma de las normas.
Claro está que las normas jurídicas poseen un contenido, pero, por una parte, no es
propio de ellas, ya que lo comparten con las normas de la moral y de la religión, y
por otra, a la teoría pura del derecho le interesa únicamente en cuanto es el
contenido del derecho positivo, independientemente de su coincidencia con los
principios morales o con costumbres determinadas de los hombres. Un párrafo de
Kelsen, en el que reduce el estudio de los contenidos de las normas por la utilización
de aquel método que pregonaron los comentaristas del Código de Napoleón, según
el cual, había que olvidarse del derecho para interpretar el Código en sí mismo, sin
conexión alguna con la vida prueba la naturaleza formal de su ciencia.
Si dejamos de lado la conducta normal de los hombres y contemplamos únicamente
la norma objetiva, si nos preguntamos cómo deben conducirse jurídicamente los
hombres y nada más tiene que preguntarse el jurista y si nos atenemos
exclusivamente al derecho positivo, entonces podemos, más aún, tenemos que
conformarnos, para contestar las preguntas, con criterios puramente formales... El
juez que tiene que aplicar el derecho escrito no puede hacer depender su decisión
de que la norma jurídica sea normalmente cumplida, pues lo único que tiene que
preguntarse es si la norma existe formalmente. Si tiene que aplicar la norma nada
tiene que preguntar a las conductas de los hombres, porque lo uno excluye lo otro,
ya que es imposible deducir un deber ser de un ser... El jurista no tiene por tarea
explicar materialmente la conducta jurídica de los hombres, ni fundamentalmente
explicativamente los fenómenos de la vida jurídica, su función es captarlos
normativamente. La explicación es función de la sociología o de la psicología.
Nos encontramos sumergidos en el positivismo estatista más radical, máxime si
recordamos que el contenido de las normas jurídicas fue impuesto por un dictador o
por una especie de asamblea y que de él debemos obtener los contenidos de las
normas futuras por no sabemos cuántos siglos. Por otra parte, de la misma manera
que cada uno de los párrafos de las obras de Platón o de Aristóteles ha sido
interpretado de tampoco sabemos de cuántos sentidos, así ocurre también con los
contenidos de las normas jurídicas, lo que demanda que el juez tenga que
seleccionar una entre muchas interpretaciones posibles. ¿Cuál puede ser el criterio

85
formal que le facilite o imponga la elección? Por fortuna, la ciencia jurídica auténtica,
la que ve en el derecho únicamente las normas vividas y creadas por los hombres,
desde el año de publicación de los Problemas Fundamentales de la Teoría del
derecho y del estado, señaló la vida que rigen las normas y el fin objetivo que
persiguen.
Frecuentemente se presentan las consideraciones que antecedes con el título de
principio de la pureza del método, que consiste en que al estudiar las cuestiones que
integran o se desprenden de la teoría del derecho, se debe cuidar que no se mezcle
ningún ingrediente que pertenezca al reino del ser.
5.La tesis de que un ser sólo puede derivar de otro ser y un deber ser de otro
deber ser, nos enfrenta con un principio más de la teoría pura del derecho, que lleva
por nombre la razón de validez de las normas: de las leyes de la naturaleza decimos
que son verdaderas cuando explican un ser desde el ángulo de causalidad, en forma
tal, que la ley que no exprese esa relación estaría mal planteada, o lo que es igual,
sería falsa. De las normas decimos que son válidas cuando derivan de otra norma,
esto es, cuando su nacimiento se ha efectuado de conformidad con otra norma, la
cual, a su vez debe poseer el requisito de validez:
Las normas jurídicas no son válidas porque ellas o la norma básica tenga un
contenido cuya fuerza obligatoria sea evidente por sí misma. No son válidas por el
valor intrínseco de la exigencia que de las mismas emana. Las normas jurídicas
pueden tener un contenido de cualquier clase. No hay ninguna especie de conducta
humana que, por su misma naturaleza, no pueda ser convertida en un deber jurídico
correlativo de un derecho subjetivo. La validez de una norma jurídica no puede ser
discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algún valor moral o
político. Una norma jurídica es válida en cuanto ha sido creada de acuerdo con
determinada regla, y sólo por ello.
Otra vez se nos sitúa ante un positivismo nihilista e inhumano, porque si las
llamadas normas jurídicas pueden tener cualquier contenido, el cual, por otra parte,
será el que determine el dictador o la especie de asamblea que imponga la
constitución, resulta que lo único que no importa es la persona humana, pero una
solución de este tipo ¿no implica una degradación de la persona y su
transformación en una cosa de la que pueden disponer libremente quienes se han
adueñado del poder?
6.La cuestión de la validez de las normas impone lo que tiempo antes de Kelsen
se denominó la jerarquía de las normas o del orden jurídico, o con una frase
afortunada: la pirámide jurídica (Die Stufentheorie), cuyo antecedente está en el
párrafo segundo del artículo sexto de la Constitución norteamericana, de donde pasó
al artículo 126 de la Constitución nuestra de 1857 y de ahí al 133 de la Carta Magna
de Querétaro. De estos textos y de las exposiciones de los maestros, Kelsen realizó
una sistematización magnífica. Así como la naturaleza constituye una unidad que
tiene como base dinámica la ley de causalidad, así también ocurre en el reino del
deber ser jurídico: el principio de validez nos conduce por el laberinto de las normas,
desde el acto jurídico individual, a ejemplo, un auto de ejecución a una sentencia, y
de ésta a normas superiores y cada vez más generales, como son el código de
procedimientos y la ley orgánica del poder judicial, hasta llegar finalmente a la
constitución, que es la fuente de las jurisdicciones y competencias y de la totalidad
de las normas jurídicas. La jerarquía y la unidad pertenecen a la esencia del orden
jurídico, porque, si faltarán, habría dos o más ordenamientos para regir una misma
conducta, lo que daría por resultado que los hombres no supieran qué hacer, esto
es, habría una especie de guerra de normas y una consecuente condición caótica.

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La doctrina parecía lógicamente construida, pero es posible que en una noche de
insomnio se hubiese aparecido la constitución para preguntar que pues un deber ser
no puede derivarse de un ser, ¿cuál sería su razón de validez? La respuesta es otra
de las mayores y más graves incongruencias de la doctrina:
Si inquirimos por qué la constitución es válida, tal vez encontraremos su fundamento
de validez en otra constitución más antigua (así, a ejemplo, nuestra Constitución de
1917 se fundaría en la de 1857 y ésta, a su vez, en la de 1824). Llegaremos
finalmente a una constitución que es históricamente la primera y que fue establecida
por algún usurpador o por alguna especie de asamblea. La validez de esta primera
constitución es el supuesto último, el postulado final de donde depende la validez de
todas las normas de nuestro sistema jurídico.
Otra vez surgió el problema: ¿cuál es la razón de validez de esta primera
constitución? Es entonces cuando el jefe de Escuela de Viena hizo una de la
afirmaciones más sorprendentes que pueda imaginarse: por encima de la
constitución dictada por el usurpador o por una asamblea, debemos suponer la
existencia de una norma, que deviene así la norma fundamental o básica de cada
orden jurídico, que no es sino una hipótesis impuesta por las exigencias de la lógica,
de ahí su denominación de norma hipotética fundamental, y sin cuya suposición,
“ningún acto humano podría ser interpretado como creador de normas jurídicas”:
Toda la función de esa norma básica consiste en conferir el poder creador de
derecho al acto del primer legislador y a todos los demás actos en él basados.
La norma hipotética fundamental o norma básica, como también se denomina, no es
formulada siguiendo un procedimiento jurídico, “es únicamente el presupuesto
necesario para la interpretación positivista del material jurídico”. Kelsen se vio
obligado a determinar el significado de la norma, la que en esencia prescribe “que
debe uno conducirse en la forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos
que establecieron la primera constitución”.
El pensamiento de Kelsen coincide con el positivismo de la belle époqué, y era la
justificación más completa de las instituciones políticas y jurídicas de los imperios
alemán y austro-húngaro. Negadas las ideas del derecho divino y del
jusnaturalismo, Margurgo y Viena no supieron entender el significado y el valor de la
democracia como un derecho de los hombres, ni fueron capaces de acudir a la vida
del pueblo, del pueblo real, bien entendido, del que vive su momento, para encontrar
la ciencia de lo justo y de lo injusto. En estas condiciones, la teoría pura del derecho
se reveló como la negación más cruel del pensamiento democrático, según el cual,
el hombre, como ser real y dotado de una voluntad igualmente real, es el origen y el
fin del derecho: a) A la separación radical del ser y el deber ser, oponemos el
principio de que el derecho es un producto de la voluntad real del ser, la que
pertenece al reino de la naturaleza, tesis a la que llegó Kelsen cuando dice que la
primera constitución es impuesta, sin derivarla de otra norma jurídica, por un
usurpador o por una especie de asamblea, de lo que deducimos que el problema
primero y fundamentalmente de la ciencia del derecho consiste en la determinación
de la voluntad a la que corresponde dictarlo. Sin duda, las condiciones objetivas de
desarrollo de la vida de cada pueblo determinan parcialmente la conducta de sus
hombres, pero en oposición a la teoría mecanicista, y volveremos al tema al hablar
del materialismo histórico, afirmamos que los hombres son los hacedores e su
mundo. b) El ser al que nos referimos es el ser racional, lo que exige, dada su
naturaleza, que sus actos estén determinados y se dirijan a su razón. El
ordenamiento que sólo se apoye en la fuerza y al que no le interesan ni la razón ni la

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conciencia humanas, nada tiene que ver con el derecho, pues aquél contra quien se
ejerce la fuerza tiene el derecho de repelerla, ya que, dijo Juan Jacobo, o no se tiene
el derecho para usarla o todos tienen el de emplearla; de ahí que el tema de Calicles
esté definitivamente liquidado. c) De estas explicaciones se infiere que la primera
misión del jurista consiste en la determinación de su objeto y en su separación de lo
que es fuerza o ejercicio de poder arbitrario, por lo cual, la idea de un derecho
formalmente válido y materialmente injusto es una contradicción evidente: una
plantación de esclavos o la paz de Varsovia no constituyen órdenes jurídicos; por
eso es que las conclusiones del coloquio entre Alcibíades y Pericles contienen el
planteamiento eterno del problema del derecho.
Añadimos tres consideraciones para concluir esta párrafo: a) A la afirmación
kelseniana de que para construir lógicamente la ciencia del derecho es preciso
suponer la validez de la constitución dictada por un usurpador, replicamos que una
suposición de esa naturaleza es contraria a la dignidad y a la esencia de lo humano,
o expresado en sentido inverso: no solamente no debemos suponer, sino que
debemos negar obediencia a la constitución kelseniana. La llamada validez formal
de un haz de mandamientos cuya base es la voluntad de un Pinochet, nada tiene
que ver con lo jurídico. b) Si fuera verdad que lo único que puede ser objeto de la
ciencia del derecho es la forma de las normas, aquél que quiera saber lo que es el
derecho constitucional, que no es una teoría de las formas o de ,los procedimientos
jurídicos conforme a los cuales nacen las normas, sino la expresión de la vida de un
pueblo, de sus instituciones fundamentales y del actuar real de los hombres, tendrá
que fugarse de la cárcel en la que lo encerró la teoría pura del derecho y buscar en
la vida social y humana los hechos y las aspiraciones que le permitan explicar los
fundamentos y la misión de las normas jurídicas. Y lo cierto es que ésta ha sido y es
una de las tareas de la ciencia del derecho. c) La concepción Kelseniana, al
imponer como límite del conocimiento el derecho positivo y como método de
interpretación el estudio de sus contenidos, considerados en sí mismos y sin
conexión con la vida, cuestión a la que ya nos referimos, priva a la ciencia del
derecho de su función primera, cual es la de crear derecho nuevo y, volveremos a
decirlo, hace del jurista un intérprete formalista para la aplicación del derecho
vigente. Un párrafo poco citado muestra al jurista encerrado en el reino de las
formas:
No queremos decir que el jurista no tiene que emprender investigaciones
sociológicas, psicológicas o históricas. Por lo contrario, esas investigaciones son
útiles. Debe no obstante estar consciente de que como sociólogo, psicólogo o
historiador, sigue una ruta totalmente distinta de aquella a la que lleva su específico
conocimiento jurídico y de que el resultado de esa investigación no ha de utilizarse el
la elaboración de los conceptos normativos.
El encerramiento entre las formas, ahí donde se practica, es una de las causas de
que las escuelas de derecho no estén a la altura de su tiempo ni preparen hombres
capaces de resolver las graves cuestiones que confrontan los pueblos de la
humanidad. En una época en la que el estado interviene cada vez mas en los
problemas económicos, resulta absurda la posición del jurista que se limita a decir
cual es el órgano estatal al que corresponde expedir la ley y mediante qué
procedimientos, o en el mejor de los supuestos, a proponer la redacción de las
normas desde un punto de vista meramente gramatical. Así se explica. Y ya lo
dijimos públicamente, que las escuelas de economía, de contadores y de ciencias
políticas y sociales, estén arrebatando a nuestra facultad campos de actividad que le
pertenecen, como las cuestiones fiscales o la seguridad social.

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7.-Llegamos ahora a la persona del sujeto de derechos y obligaciones, peldaño
indispensable para la comprensión jurídica del estado: el escritor ingles Austin, dice
Kelsen, define a la persona como el ser humano en cuanto titular de derechos y
sujeto de obligaciones, definición que responde a la necesidad de imaginar un titular
de los derechos y obligaciones, pues el pensamiento “no se satisface con saber que
cierta acción o cierta omisión humanas constituyen el contenido de un deber o de un
derecho. Alguien a de existir que tenga el deber o el derecho”esta manera de
enfocar el problema deriva de la creencia en la existencia de una substancia distinta
de sus cualidades: “la hoja no es una substancia nueva además de todas sus
cualidades-Verde, lisa, redonda etc.-sino únicamente su unidad omnicomprensiva”.
A fin de perfeccionar la explicación, nos dice que la doctrina que repudia es una de
las características del pensamiento antiguo primitivo, que era un pensamiento
animista:
De acuerdo con la interpretación animista de la naturaleza, cada objeto del mundo
sensible es considerado como la morada de un espíritu invisible, amo del objeto, y
que tiene a este en la misma forma en que la substancia tiene a sus cualidades y el
sujeto gramatical a sus predicados.
Después de estas consideraciones, Kelsen distingue los conceptos de hombre como
ser físico y cuyo estudio corresponde a las ciencias de la naturaleza, por formar
parte del reino del ser, y de persona, el cual, por pertenecer al reino del deber ser,
recibe el nombre de persona jurídica y constituye uno de los temas de la ciencia
normativa. La explicación de esta diferencia es otro malabarismo prodigioso: “el
hombre esta sometido al orden jurídico solamente con respecto a ciertas acciones y
omisiones especificadas, respecto a todas las demás no se encuentran en relación
con el orden jurídico”, esto es “únicamente aquellas acciones u omisiones de un ser
humano calificadas por dicho orden como deberes o derechos, tienen importancia
para el concepto de persona jurídica”. A fin de precisar su pensamiento, el profesor
de Viena propone las fórmulas siguientes:
Decir que un ser humano “A” esta sujeto a determinado deber o tiene un deber
determinado, únicamente significa que cierta conducta del mismo constituye el
contenido de un deber jurídico.
Declarar que un hombre “A” es sujeto de cierto derecho o tiene cierto derecho,
significa únicamente que determinada conducta del mismo individuo constituye el
objeto de una facultad jurídica.
Ahora bien, de la misma forma que la hoja no es una substancia distinta de sus
cualidades, la persona, como concepto normativo, “no es una entidad (substancia)
separada de sus derechos y deberes, sino solo su unidad personificada, o, puesto
que los deberes y los derechos son normas jurídicas, la unidad personificada de
tales normas”. Kelsen se dio no obstante cuenta de que existe o tiene que existir
alguna relación entre el ser humano y la persona jurídica, cuestión que resolvió en el
párrafo siguiente:
La persona individual es la personificación de un conjunto de normas jurídicas que,
por constituir deberes y derechos que contienen la conducta de uno y el mismo
individuo, vienen a regular el comportamiento de tal individuo.
Basta detenerse un instante en este párrafo para darse cuenta de que la
personificación es posible en virtud del principio de imputación, según el cual,
determinadas acciones se atribuyen, esto es, se imputan, a una persona
determinada: si se comete un homicidio, el acto, por ser el contenido de una
Conducta y bajo determinados supuestos, se imputa a una persona, y
consecuentemente, se le impone la sanción determinada para ese acto.

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Un deber ser puede derivar únicamente de otro deber ser, lo que presupone que la
personificación de un ramillete de normas jurídicas tiene que proceder de una norma
superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la constitución, norma suprema que fue
impuesta por un usurpador y a la que debemos obedecer porque, en caso contrario,
la escuela de Viena no podría constituir la teoría pura del derecho, una pirámide que
nos dice que la personificación depende de la voluntad del creador de la primera
constitución. En la paliación de este razonamiento, Kelsen formuló otra de sus más
crueles afirmaciones, que consiste en la justificación, por exigencia lógica de la
misma teoría pura del derecho, de la esclavitud:
Así como el derecho puede atribuir personalidad jurídica a los hombres-hay
hombres que, como los animales, carecen de personalidad-lo mismo puede hacer
respecto de las comunidades que encuentra ante sí.
Así se consumo la destrucción total de la doctrina tradicional, que declaraba al
hombre, hacedor y fin supremo del orden jurídico, sujeto de derecho, esto es,
persona por su sola cualidad de hombre. Es necesario remontarse a los siglos de la
esclavitud para encontrar declaraciones igualmente bárbaras, comprensibles en su
época, pero inadmisibles en un mundo que tiene milenios de luchar por la libertad:
se olvida que los romanos declararon a la esclavitud contraria a la naturaleza; que el
cristiano, cuyos mártires, defensores de la verdad de que el hombre es persona por
su sola cualidad de hombre, murieron en el circo y en las catacumbas; que Fray
Bartolomé de Las Casas defendió ante los teólogos y sabios españoles que el indio,
como ser accional, es persona, que la declaración francesa de 1789 fue una
imposición de los hombres al régimen de poder que presentaban el rey y la nobleza,
o con otras palabras, no fue una guerra entre normas, sino entre seres humanos y el
usurpador que reclamaba obediencia en el nombre de una teoría pura del derecho;
se olvida así mismo que todas las constituciones nuestras han sido impuestas por el
pueblo a los dictadores y que la conquista de nuestra libertad sindical fue otra
imposición de la vida al estado y a la burguesía. Pero la escuela de Viena no pudo
entender ni el origen ni la esencia del derecho, porque, si los hubiera entendido,
habría llegado a la consecuencia de que el Derecho es un producto de la voluntad
real del hombre igualmente real.
8._Al terminar el análisis del concepto de persona se nos presenta el estado a
preguntar cual es su posición.
Jorge Jellineck creía en la existencia de un concepto dual del estado, uno
sociológico y otro jurídico, pero, según creemos haber puesto de relieve en este
mismo capitulo, el segundo descansa sobre el primero. La idea general de la teoría
pura del derecho y la de persona, como la personificación de un haz de normas
jurídicas que se refieren al mismo individuo, decidió la suerte del estado: será una
persona jurídica carente de realidad social.
Se inicia la exposición con la tesis de que, pues “el concepto de la persona llamada
física es solo una construcción jurídica y, como tal, difiere totalmente del concepto
de hombre, la persona física es en realidad una persona jurídica”, de lo que deduce
que no hay diferencia alguna entre esta llamada persona física y la que la doctrina
considera persona jurídica, esto es, no hay división ni oposición entre las personas,
de tal suerte que el hombre y las comunidades humanas personificadas son lisa y
llanamente, personas jurídicas.
El caso típico es la sociedad, a la que el derecho contempla como una unidad, es
decir, “como una persona que tiene derechos y deberes distintos a los de los
miembros que la componen”. Después de esta explicación, Kelsen propone el
concepto de persona referido a las comunidades:

90
La sociedad es considerada como persona porque en relación con ella, el orden
jurídico estipula ciertos derechos y deberes relativos a los intereses de los miembros
de la misma, pero que no parecen ser derechos y deberes de éstos, por lo cual se
consideran pertenecientes a la sociedad misma.
En un párrafo inmediato posterior, nuestro autor retorna a la concepción jusprivatista
de la persona jurídica, cuando dice que “la razón decisiva por la que una sociedad
es considerada como persona jurídica, parece ser el hecho de que la
responsabilidad por actos antijurídicos civiles de aquélla se limita en principio a la
propiedad de la persona colectiva”, una postura que es consecuencia, como lo fue
en los siglos del individualismo, del no reconocimiento jurídico de la realidad social
de los grupos humanos, así el caso de los sindicatos obreros.
Las personas jurídicas (colectivas) son la expresión de órdenes jurídicos parciales,
que tienen encima un orden superior, dentro del cual viven. Nos encontramos así
ante una nueva y pequeña pirámide, en la que hay un primer escalón, que no
representa una relación definitiva, ni es un punto ultimo de imputación; “como tal se
acepta en un principio, la persona estado, sobre la que no habría ninguna otra
persona superior”,
Si bien kelsen plantea la cuestión en forma condicionada, por el posible recurso a
una persona jurídica internacional. El creador de la teoría pura del derecho va a
alcanzar ideas antiguas: el estado es la personificación del orden jurídico nacional,
sobre el cual, insistiremos en la idea, podría estar el orden jurídico internacional.
9._Nuestra posición frente al formalismo neo-marburguense de la teoría pura del
derecho ha quedado expresada en las ideas antecedentes:
Concebimos al hombre lo repetimos una vez mas, como el hacedor y el fin del
derecho, y afirmamos que el desconocimiento de este principio hace imposible la
existencia de un orden jurídico. Un ordenamiento heterónomo, impuesto por una
divinidad, por un usurpador o por un supuesto orden jurídico hipostasiado y
divinizado, es un régimen de poder arbitrario, pero nada tiene que ver con el
derecho. A la esencia humana corresponde, y parodiamos las palabras de Escipión,
no tener un amo jurídico, por bondadoso que sea, sino no tener ninguno. El derecho
es un orden jurídico autónomo, en el sentido de que, para dar satisfacción a la
esencia de lo humano, debe ser un conjunto de mandamientos producto de la razón,
de la voluntad, y de la conducta reales de los hombrees por otra parte la misma
esencia humana concibe al estado como la estructura de poder creada por los
mismos hombres para realizar su derecho, de donde desprendemos que la formula
omni potestas a deo y la frase, la primera constitución dictada por un usurpador o
por una especie de asamblea, son igualmente falsas y acientíficas, porque la ciencia
no puede construirse sobre una divinidad o sobre una suposición que principia por
negar la esencia del objeto a estudio, y concluye ignorando la vida y la realidad
individual y social, únicas fuentes posibles de todo orden jurídico.

E) HERMANN HELLER, UN RETORNO A LA VIDA

Incluimos a Hermann Heller en las doctrinas académicas por su condición de
maestro y escritor universitario, pero aclaramos que es uno de los pensadores que
contemplaron al estado como un fenómeno real, con una realidad social, y en una
proyección presente y futura. Consiste de la esterilidad de una ciencia puramente
formal, critico firmemente la teoría general del derecho y del estado del siglo XIX y el
racionalismo decadente del neo-kantianismo de las Escuelas de Marburgo y de
Viena, y acuño la frase clásica para caracterizar el pensamiento kelseniano: una
ciencia del derecho y del estado sin derecho y sin estado. Su crítica a este

91
racionalismo formalista podría resumirse con las palabras del filósofo Gastón
Bachelard:
Por desgracia, no se hizo un uso positivo, real, superrealista de la libertad que
podría renovar todas las nociones completándolas dialécticamente. Y en lugar de
realizar, de superrealizar la libertad racional que el espíritu experimentaba en tales
dialécticas, los lógicos y los formalistas, por el contrario, desrealizaron,
despsicologizaron, la nueva conquista espiritual.
¡Ay! Después de realizar la tarea de verter todo aquello en formas completamente
vaciadas de todo pensamiento, después de esta labor de sub-realismo encarnizado,
el espíritu no llego a mas alerta y mas vivo, sino mas fatigado y mas desencantado.
Y concluye Bachelard: “enseñando una revolución de la razón, se multiplicaran las
razones para realizar evoluciones espirituales”. Condicionamos plenamente en la
crítica de Heller y de Bachelard, de allí que hayamos expresado en varias ocasiones
que la Escuela de Viena es una fuga ante el derecho, ante el estado y ante la vida. Y
aceptamos también las palabras celebres de Marx: la filosofía no tiene como tarea
explicar el mundo, sino transformarlo; y agregamos en forma complementaria, que la
misión del jurista, no la del práctico del derecho positivo, consiste en luchar por un
mundo cada vez mas justo, en el que el hombre rompa su enajenación y reconquiste
su libertad y su dignidad.
El ensayo: Las ideas políticas contemporáneas, es una de las mejores síntesis que
se han logrado de las ideas que entraron en lucha desde los años de la revolución
francesa hasta la primera guerra: un apunte general sobre las raíces de las ideas
filosofías, sociales y políticas que yacían en la base del pensamiento europeo, para
exponer en seguida los principios monárquico, democrático, liberal, nacional y
socialista. El ensayo se completo con aquel impresionante esbozo; Europa y el
fascismo, en que sostiene que nada explica nada explica que la humanidad no
pueda organizar la democracia social de masas, que se presenta como la base de la
vida política futura y como el único camino capaz de detener la marcha de las
dictaduras. Dos trabajos que culminaron con esa extraordinaria monografía:
Socialismos unid Nation, en el que apoya su pensamiento a cerca de la misión
futura del estado en un párrafo feliz de Fichte:
Hasta el presente se ha concebido la misión del estado en forma unilateral, pues se
ve en ella el deber de mantener a los ciudadanos en posesión de las propiedades
que actualmente detentan, por lo que se ha olvidado el más profundo deber de
otorgar primeramente a cada ser humano lo que le corresponde.
Llegamos ahora a los dos libros básicos en torno a la doctrina del estado: La
soberanía, que además de ser uno de los mas amplios y precisos estudios sobre el
tema, contiene una critica demoledora del formalismo kelseniano y del decisionismo
de Carlos Schmitt, y la Teoría del estado obra inconclusa a causa de la muerte del
maestro, pero en cuyos capítulos se encuentran las bases de la ciencia política
alemana.
1.-En los primeros renglones Heller rompió la corriente centenaria de la Alemania
que había elaborado una teoría general del estado: “Del titulo de la presente obra se
desprende ya que no nos proponemos constituir una teoría general del estado, con
carácter de universalidad para todos los tiempos, por que no lo estimamos, en
absoluto, es posible”; y no lo es, por que las estructuras políticas de los pueblos o
naciones obedecen a causas y motivaciones que cambian en las distintas épocas de
la historia. En esos mismos renglones se marca con firmeza plena que la ciencia del
estado será una ciencia de la realidad: “la teoría del estado se propone investigar la
especifica realidad de la vida estatal que nos rodea. Aspira a comprender al estado
en su estructura y funciones actuales, su destino histórico y las tendencias de su

92
evolución”, consecuentemente, heller no estudiará el fenómeno del estado en
general, ni la totalidad ni la totalidad de sus relaciones, ni investigara la esencia del
estado, por que una investigación de este tipo: “partiría de la idea de que el estado
es así como una cosa invariable, que presentan caracteres constantes a través del
tiempo”, una opinión que no corresponde a la realidad histórica.
La primera conclusión que desprende heller de lo expuesto en el párrafo anterior
consiste que la teoría del estado, ciencia de la realidad, esta mas cerca de que los
latinos y los sajones denominan ciencia política y de las doctrinas de ciertos
maestros alemanes, como Dahlmann, Waitz, Droyssen y Mohl: “la ciencia política
cumplirá una función científica si es capaz de ofrecernos una descripción,
interpretación y critica verdaderas y obligatorias de los fenómenos políticos”. Ya que
en esta primera conclusión se muestra la oposición radical al pensamiento de Kelsen
y aun al de Schmitt.
Paso a paso va penetrando el maestro en la entraña de la naturaleza y caracteres
de la teoría del estado: como un paso previo afirma que la ciencia del estado tiene
que olvidarse de las concepciones teológicas y sobrenaturales: “una teoría científica
del estado habrá de intentar comprender a éste de un modo inmanente y renunciará,
como ya lo había hecho la ciencia europea de la edad moderna, a apelar a fuerzas
sobrenaturales”. Otro paso previo es la reivindicación de lo humano contra la
naturaleza, lo que coloco con oposición con el viejo naturalismo que asimilaba al
hombre con los animales: después de recordar la fábula del ingles mandeville, quien
sostuvo a principios del siglo XVIII que las abejas eran un modelo de organización
social, de lo que dedujo que el hombre era the most perfect of animals, Heller, que
muchas ocasiones recurrió a Marx, se apoyó en un párrafo de El capital para
establecer que el monismo científico no podía aplicarse al estudio de lo que es
peculiar al hombre.
La araña realiza operaciones que se asemejan a las de los tejedores; y la abeja
aventaja, en la construcción de sus panales, a muchos alarifes. Pero en lo que
supera al más torpe alarife a la abeja es en que4 antes de realizar su obra, la ha
construido en su cabeza. Al final de la labor se llega a un resultado que existía ya,
desde el comienzo, en la mente del trabajador, es decir. En idea. No se reduce a
llevar a cabo la transformación de lo natural. Si no que, a la vez, realiza en la
naturaleza su fin, el cual determina la clase y el modo de su obra, a manera de una
ley, y al que debe subordinar su voluntad.
Conocedor profundo de las corrientes filosóficas del primer tercio del siglo, coincide
en la Escuela sudoccidental de Alemania y tare a colación la diferencia de Rickert
entre ciencia natural y ciencia cultural: “La materia y el objeto de las primeras
aparece en todos los casos en que cabe concebir a las transformaciones de la
naturaleza como expresión y resultado de la actividad humana dirigida a un fin”, o
con otras palabras: La cultura es la inserción de fines humanos en la naturaleza, de
donde se desprende que, “El objeto de las ciencias de la cult5ura es aquella parte
del mundo físico que podemos concebir como una formación humana para un fin”.
La separación no es sin embargo abismal, lo que quiere decir que la realidad de la
que forma parte el hombre no se desgarra en naturaleza y cultura, por lo contrario,
“La cultura no es independiente de la naturaleza y de sus leyes, ya que nace del
hecho de que le hombre se vale de las leyes naturales para sus fines”. Hay no
obstante una diferencia importante en el problema del conocimiento, que será
decisiva para el pensamiento de Heller y que consiste en la diferente actitud del
investigador frente a las dos esferas de objetos, pues en tanto el sujeto
cognoscente se sitúa frente a la naturaleza como algo extenso y extraño a ella, en el
campo de la cultura “el espíritu conoce vida espiritualizada, en realidad se conoce a

93
si mismo”. De esta manera, el hombre aparece como el hacedor y como un
elemento vivo, integrante, y en ocasiones actuante dentro y en la vida del objeto
cultural. De estos planteamientos se deduce la primera nota fundamental de la teoría
del estado: “La concepción inminente no puede ser una interpretación suprahumana
ni infrahumana del estado, si no que tiene que ser precisamente humana”. El estado
es un vivir de los humanos, una manera del constante actuar, es, como escribió
García Morente, un estilo de vida. Cuando leímos estas páginas de Heller nos vino
a la mente la fórmula magnífica de Burckhardt: si el estado es una obra cultural de
los hombres, es una obra de arte.
Una segunda nota fundamental surge del hecho de que la teoría del estado es
sociología y como tal ciencia de la realidad y no ciencia del espíritu. El no
naturalismo de la ciencia dominante en el sentido que marcamos en un párrafo
anterior, no debe arrojarnos en las redes de las llamadas ciencias del espíritu: la
concepción idealista que arranca de Hegel afirma la existencia de estructuras de
sentido no-psíquicas, esto es, que no sería espíritu humano, si no espíritu objetivo,
lo que de aceptarse arrebataría al estado su realidad. Frente a estas tendencias y
conformidad con lo explicado en los párrafos antecedentes, el estado, obra cultural
que no es ajena al hombre, por que este es su hacedor y por que vive dentro de él
es una forma psico-física de la realidad. La cultura, insiste Heller, es aquella porción
del mundo físico que cabe concebir como creación humana encaminada a un fin, y
precisamente por que el hombre es su creador, resulta que el ser humano es el
portador de la cultura, o en la posición polémica: la cultura puede concebirse como
el producto de un espíritu objetivo, por que ello le quitaría su sentido humano y por
que nos llevaría a un mundo trascendente que no conocemos.
El estado no es espíritu objetivo y quien intente objetivizarlo frente a su substancia
humana psico-física, verá que no le queda nada en las manos, pues el estado no es
otra cosa que una forma de vida humano-social vida en forma y forma que nace de
la vida.
Por lo tanto, la misión de la teoría del estado es investigarlo en cuanta realidad, o
con otra fórmula: si el estado es forma que nace de la vida, la función de su ciencia
es “La aprehensión de esta formación de la realidad”. Tal es la razón que la teoría
del estado sea ciencia sociológica de la realidad y no ciencia del espíritu. Esta
conclusión, sin embargo, no a de inducir a la creencia de que la teoría del estado no
debe investigar su sentido o función, sino que, por lo contrario, ha de hacerlo si bien
hay que decir, que el sentido del estado no es un sentido abstracto o metafísico, sino
su función social, es decir, “La misión que tiene que cumplir como factor, como
unidad de acción de la conexión de actividad social.
En la tercera nota se declara que la teoría del estado es ciencia de estructuras y no
ciencia histórica: el pensamiento ingenuo concibe la realidad social y en particular
su status político, como una entidad objetiva rígida, pero tan pronto la crítica
histórica se sobrepone a la ingenuidad, desaparece los fetiches y “Los procesos
sociales se muestran como procesos entre hombres”. A partir de ese momento, la
historia adquiere una dimensión nueva, pues se transforma en “lo que la humanidad
sabe de sí misma, en la autoconciencia de la humanidad” por lo tanto ala historia le
pertenece el suceder, la serie temporal de los acontecimientos, en tanto la ciencia
del estado es el conocimiento de las estructuras, pues si es cierto que el estado es
algo que deviene, y por eso no puede olvidarse de la historia, también lo es que la
historia da forma al devenir político. De todo lo cual deduce Heller la conclusión de
que el problema del la teoría del estado consiste en saber concebirlo como una
estructura en el devenir.

94
2.-En un apartado excelente, el sentido maestro analizó la relación entre la teoría del
estado y la política: desde la belle époque, las generaciones creyeron posible trazar
una línea divisoria tajante entre la política, como ciencia práctica y de valoración y la
teoría del estado, como ciencia teórica y no valorativa, “pero esto es sólo
lógicamente posible si, según lo hace Kelsen, se identifica al estado como el orden
jurídico”. Esta separación ad absurdum tiene su origen en la falsa creencia que hay
una oposición plena entre los juicios políticos de ser y los de deber ser, o con otras
palabras, fue posible únicamente para, una ciencia del estado que negaba al estado
su condición de realidad histórico-política; pero un intento de esta naturaleza
persigue también finalidades políticas, que consiste en la absolutización de las
formas impuestas en la constitución, por algún usurpador o por alguna especie de
asamblea, lo que a su vez lleva a la conclusión de que la pretendida separación no
logró limpiar a la teoría del estado de la política, pero si, en cambio, le escamoteó al
estado. En un párrafo de una gran precisión, se fija la relación entre dos disciplinas:
Quien quiera describir el ser del estado por fuerza ha de tener en cuenta las
comunidades de voluntad y de valores que se actualizan en el presente del estado y
deberá además referirse a su futuro. Pues toda representación presente de la
estructura del estado cuya actualización se realiza en modo constantemente
renovado, nace únicamente del hecho que estimamos a un determinado poder de
voluntad, frente a los demás, como el formador del futuro, es decir, que entre
diversas tendencias de evolución, señalamos a una como la única valida para el
futuro, pudiendo ella ser, en relación con la situación presente, reaccionaria,
conservadora o revolucionaria.
3.- Las notas características de la teoría del estado y su relación con la ciencia
política, autoriza la conclusión de Heller dentro de la que hemos llamado concepción
realista del estado.
La sección tercera de La teoría del estado contiene la descripción y explicación de
un fenómeno real que es uno de los procesos sociales, por lo que no es una
especulación sobre un ser misterioso constituido por una sustancia existente en si y
por si. Ni idealismo ni naturalismo, se dice en las primeras frases de la sección: “La
metafísica idealista incurre en el error de concebir al estado como un reflejo, sin
sustantividad, de una idea o de una ordenación ideal, independiente del acontecer
natural corporal. A su vez, la metafísica naturalista incurre en le error opuesto, al
concebir al esto como un reflejo no-independiente de ordenaciones regidas por leyes
de la naturaleza”. Después de esta doble reflexión, Heller transcribe un párrafo de La
ideología alemana de Marx-Engels, que le sirviera como un punto de partida y que
tiene la ventaja de separar la vigencia de las leyes de la naturaleza y al acción
humana, lo que en última instancia es una negociación implícita de la supuesta
fatalidad naturalista e4n la interpretación materialista de la historia.
Toda exposición histórica ha de partir de las bases naturales: la naturaleza física del
hombre, y las condiciones naturales que encuentra en torno suyo, y las
modificaciones que experimenta en el transcurso de la historia por la acción de los
hombres.
4.- colocado en esta posición realista, el maestro se sintió obligado a completar, ante
todo, la realidad social, a cuyo fin considero sus elementos y características.
Enemigo de las concepciones racionalistas y naturalistas, la realidad social se le
presenta como “una relación dialéctica de naturaleza y cultura”. Sus primeros dardos
se dirigen, principalmente, contar la concepción naturalista, pues no cree que “la
fuerza creadora del espíritu pueda explicarse y ser determinada del modo exclusivo
en su contenido por las condiciones naturales”, lo que significa, aclara en un párrafo
inmediato, que la geopolítica no puede suplantar a la sociología y la política como

95
las bases de la explicación social, y no puede hacerlo, por que la tierra que
considera no es un fenómeno puramente geológico, sino la tierra permeada por una
organización social.
La realidad social es la comunidad humana y el estado no es si no la estructura
dentro del cual viven los hombres, lo que obligó a si mismo al maestro a estudiar al
pueblo no como una idea, sino como un presupuesto real; y como la ciencia del
estado es al vez sociología y ciencia de la cultura, Heler dedica al tema el apartado
que tiene por título las condiciones de la actividad estatal que se relacionan con el
pueblo, al que estudia como una formación natural, y como una cultura.
En relación con el primero, desaparecía las tendencias racistas. Ya que ninguno de
los pueblos que sirve de sustento a los estados modernos y contemporáneos, para
no ir más lejos en el pasado, puede justificar esa postura pasa enseguida al segundo
de los sentidos, y la verdad son precisas y elegantes las páginas que dedica a la
determinación del significado de los términos pueblo, nación y estado: como Renán,
Ortega y García Morente rechaza las concepciones objetivistas de la idea nación.
Pero tampoco le parece posible la identificación de los conceptos pueblo y nación
dentro del campo de la ciencia del estado, de ahí que después de explicar que
según Renán, la nación es un alma, un principio espiritual que se constituye por un
plebiscito de todos los días, expresa que la espiritualización de la idea de nación
conduce a la negación de la relación dialéctica entre naturaleza y espíritu y entre ser
y conciencia. La pertenencia a un pueblo es un dato objetivo, y por otra parte la
unidad y las similitudes de los hombres que lo forman, se revela no sólo en las
grandes creaciones artísticas, si no también en la forma predominante material del
trabajo diario, el cual, a ejemplo, es distinto entre los pueblos alemán y francés. En
un bello párrafo controvierte la concepción romántica de un espíritu apriorístico que
actuar como una especie de demiurgo, en la vida del pueblo, pues la considera una
visión metafísica de poca o ninguna ley. Y llega a una conclusión que merece
meditarse: independientemente de los diversos factores que influyen en la formación
de un pueblo o de una nación, es indispensable que exista en los hombres que lo
forman un espíritu político la observación posee un hondo sentido democrático.
Pues únicamente dentro de esa forma de vida puede despertarse, y más aún,
reafirmarse, un amor por lo político. 5.-dentro del mismo campo de la realidad social.
Heller se encuentra con el problema de una sociedad dividida en clases sociales. En
el apartado correspondiente apunta su idea del estado como un cuerpo mediador
por encima de las clases, pero algunas de sus observaciones para justificar
Esa postura parece que rompen la concepción realista del estado y le atribuyen
una sustantividad misteriosa.
El nacionalismo y liberalismo, dice negaron la sustantividad – la versión española
traduce la palabra alemana Eigengesetzlichkeit por legitimidad. Creemos que este
término no expresa el pensamiento de Heller, porque si bien aquella palabra quiere
decir lo que es conforme a la ley, Heller la usó como aquello que es distinto de las
leyes naturales de la economía, lo que necesariamente tiene que referirse al ser-
del estado, el primero por cuanto hace emanar la unidad estatal del espíritu
nacional del pueblo y el segundo por que el laissez – faire, laissez – passer
convierte al estado en una especie de guardián de los derechos e intereses
individuales.
Pero si la unidad estatal y consecuentemente el poder publico no derivan del
pueblo ¿Cuáles son su origen y sus fundamentos? Sin duda, hay algunos factores
naturales, a los que se refiere Heller, entre ellos la posesión de un territorio
determinado, y otros de naturaleza humana, como la opinión publica, que
contribuye a reforzar la unidad del estado, pero ninguna de ello, ni todos juntos,

96
permiten explicar el fenómeno. Aceptamos la existencia de un relación dialéctica
entre el pueblo y el estado, pero quienes aceptan la idea de la soberanía del
pueblo tienen que convenir –así lo dice el articulo 39 de nuestra Carta Magna- en
que el pueblo es la fuente y la causa y el fundamento del estado, lo que no excluye
la idea de éste, una vez constituido, devenga un factor importantísimo en unidad
del pueblo.
Entra el maestro a la revisión de las tesis del materialismo histórico para sostener
que la sustantividad del estado es independiente de la derivación del pueblo en
clases sociales, así como también que dicha sustantividad subsistirá aun en la
hipótesis de la sociedad socialista o comunista. Ciertamente dice, son innegables
los merecimientos del materialismo histórico, por cuanto insistió en la importancia
de los factores económicos en la vida del estado, pero “cuando intenta negar la
sustantividad peculiar de lo político y reducirlo a las leyes de la economía, viene a
atribuir a esta el mismo papel metafísico que los románticos habían señalado al
espíritu del pueblo”. Las critica busca apoyo en el párrafo de Engels en el que
se dice que “el estado es, por lo general, el estado de la clase dominadora… por
excepción sobrevienen periodos en los que las clases en lucha se hallan tan
cercanas al equilibrio que el poder del estado, como aparente mediador,
adquiere momentáneamente cierta autonomía con respecto a una y otra.” La cita
es poco feliz, porque la frase transcrita tiene que entenderse dentro del contexto
general del pensamiento, con cuyo procedimiento se descubre que Engels ratifica la
tesis del materialismo histórico, ya que la aparente excepción significa que en
determinadas condiciones que no permiten la instalación de un sistema
socialista, surgen momentos en los cuales hay una cierta aproximación a un
equilibrio de clases, pero al romperse esas condiciones retornara la lucha.
Sostienen finalmente Heller que el estado tendrá una sustantividad propia aun en
el socialismo del futuro, ya que, al desaparecer el dominio de una clase sobre
otra, e implantarse en su lugar el socialismo y la administración de los bienes, será
de todas maneras necesario un poder organizador. Marx y Engels, y volveremos
al tema, eran todo menos anarquistas; lo que ellos condenaron fue el estado
clasista, único que había existido en la historia, pero nunca negaron la necesidad
de una organización que administrara el patrimonio del pueblo, y si bien podrá
usarse en el futuro la misma palabra, se referirá a situaciones totalmente distintas.
Al iniciar estos apuntamientos, el maestro Heller, en sus dos obras
fundamentales, la soberanía y la teoría del estado, expone finalmente sus ideas
acerca del derecho del estado.
El problema capital de las ciencias del estado y del derecho es la unión entre el
ser y el deber ser: algunos pensadores pretenden recluir al derecho y al estado
en la categoría del deber ser, con cuya postura elaboran un haz de
mantenimientos formales que nada tienen que ver con la vida. Otros escritores
transportan el derecho y el estado a la categoría del ser, con lo que les hacen
perder su sentido. Por lo tanto, solo la unión del ser el deber ser permitirá la
solución correcta del problema .apoyado en este principio, Heller se propone
demostrar, ante todo, que el derecho es el orden que vive cada comunidad, o
sea, el derecho positivo.
Entendemos por derecho , un orden social establecido por la autoridad de la
comunidad, a fin de limitar normativamente la conducta externa, quiere decir, la
conducta social de los entes dotados de voluntad.
La doctrina del derecho de Heller se vincula con sus ideas de soberanía y
autoridad: la soberanía es la potestad de decisión universal y suprema, de tal
manera, que se nombra soberana a una comunidad cunado posee una unidad

97
de decisión que resuelve ,como instancia universal y suprema, todos los asuntos
de la comunidad (Heller, que fue un demócrata convencido, afirma repetidamente
que esa unidad de decisión no puede ser sino la comunidad misma. La
autoridad es el poder organizado de la comunidad, por lo que varía con las
distintas formas de organización de la democracia, ya directa, ya representativa.
Después de estas explicaciones, resalta pristinamente la idea del derecho: es el
orden social establecido por el poder organizado de la comunidad soberana.
La escuela del derecho natural es un intento por reducir a la unidad el mundo
de lo normativo ; de ahí la confusión entre los dos órdenes, de un lado la religión
y la moral, y del otro el derecho y los convencionalismos sociales : las normas de la
religión y de la moral se dirigen a la conciencia y a la intención humana, valoran
la conducta del hombre en forma absoluta, y los deberes que crean son
deberes de la conciencia para con dios o para con ella misma; de donde resulta
que la validez de estas normas es independiente de su realización: “Los deberes
absolutos que contienen el sermón de la Montaña serian validos aun en el
supuesto de que ningún hombre pudiera cumplirlos”. A diferencia de las
anteriores, las normas del derecho y de los convencionalismos sociales s e dirigen
a la voluntad, pues en tanto las normas religiosas y morales quieren la perfección
humana, las jurídicas procuran un orden efectivo para la convivencia de los
hombres, esto es, mientras las normas religiosas y morales realizan una valoración
absoluta de las acciones, las jurídicas juzgan la conducta humana “por su efecto
sobre la sociedad, es decir, de un modo relativo”. La separación de los dos
ordenes no es radical : primeramente, no fue conocida por la Antigüedad griega;
por otra parte, las acciones humanas susceptibles de ejercer influencia sobre la
vida social varían constantemente de lo que se deduce que el contenido de las
normas no puede servir de base a la separación, por lo tanto, la diversificación de
las normas no es absoluta, sino relativa. Los caracteres diferenciales señalados
y su naturaleza relativa descubren un tercer motivo de separación, que se
relaciona con la fuente y la garantía de las normas.
Desde el punto de vista de su creación y garantía, el hombre del mundo
occidental de nuestros días, refiere las normas de la religión y de la moral a la
conciencia, e imputa las sociedades a la voluntad humana.
Ahora bien, la imputación del derecho al poder organizado de la comunidad, que
es voluntad humana y la imperatividad social de las normas jurídicas, indispensable
para lograr su efectividad, presuponen una relación necesaria entre voluntad y
norma, entre el ser y el deber ser: en el terreno lógica, el ser y el deber ser son
elementos antagónicos, pero se unen en la realidad social, “pues un deber ser
social que por principio no guardase relación alguna con un ser social al que
tuviere que dar forma, no seria, en puridad, un deber ser.” La relación entre el
ser y el deber ser resalta específicamente en el mundo del derecho, ordenamiento
que tienen que ser efectivo, de tal suerte que el cumplimiento voluntario del
derecho0 es una condición esencial de su existencia; sin duda, la organización
social debe garantizar el cumplimiento y la efectividad del derecho pero esa
seguridad no es suficiente, sino que requiere su cumplimiento voluntario y la
intervención de otras motivaciones independientes de la acción del estado.
Es evidente que la observancia de las normas jurídicas se halla también
asegurada en amplia medida por ordenamientos no jurídicos de carácter natural,
social y normativo, por las situaciones económicas de intereses, por las normas
convencionales, la religión y la moral, y así mismo por los órganos de otras
asociaciones distintas del estado. Ningún estado podría subsistir ni una hora sin
estas garantías naturales sociales de su ordenación jurídica.

98
Heller no es positivista, por lo contrario, afirma la existencia de norma jurídicas
fundamentales, las cuales, sin embargo, no forman parte del derecho, son para
decirlo así, normas superpositivas.
Estoy muy lejos de la afirmación de que no existen normas fundamentales que
liguen a la voluntad. Tales normas jurídicas fundamentales existen , pero no son
normas del derecho positivo, sino que son principios constitutivos de la forma
pura del derecho y, como tales tienen validez como lógica jurídica, bien principios
constructores de contenido del derecho con una pretensión ética de validez.
Pues bien, si el error del jusnaturalismo consiste en el olvido de la factividad del
derecho y en su pretensión de construirlo con la sola ayuda de la razón, el del
positivismo es el resultado del desconocimiento de existencia de las normas que
sirven de justificación ética al derecho.
De algunas paginas de los libros de Heller se deduce que el maestro en
armonía con la doctrina, piensa que la constitución es la pieza maestra del orden
jurídico, el corazón y el alma del derecho. El problema se estudia en tres
dimensiones: la constitución política cono realidad social, constitución jurídica
destaca y la constitución escrita. Estas tres maneras de ser de la constitución
no son sin embargo conceptos distintos, si que se encuentran en una relación
jerárquica, de manera que cada uno de los dos últimos presupone al anterior. Por
otra parte, en el curso de exposición se observa la unión entre el ser y el deber
ser, lo que da resultado que el estado sea un ser al que da forma la
constitución.
La constitución política como realidad social: unas pocas palabras compendian
excelentemente el pensamiento: “Una constitución política solo puede concebirse
como un ser configurado normativamente.”
Partiendo de esta idea, Heller agrega que “la constitución de un estado coincide
con su organización, en cuanto ésta significa la constitución producida mediante
actividad humana consciente”. La constitución es la unidad de la organización,
social, la cual, a su vez es el resultado de la cooperación humana. Llassalle, dice
nuestro autor, sostuvo que la constitución de cada estado es la combinación de
sus factores reales de poder, pero esas fuerzas, que cambian continuamente, no
sólo no han producido el caos, sino, al contrario, a través de la historia, “han
engendrado. Como organización y constitución, la unidad y ordenación del
estado.” Y es así porque la realidad social, no obstante los conflictos de grupos e
intereses, es una cooperación permanente.
Llamamos constitución en el sentido de la ciencia de la realidad la configuración
actual de la cooperación, que ase espera se mantenga de modo análogo en el
futuro, por la que se produce de modo constantemente renovado la unidad y
ordenación de la organización.
Heller afina cada vez mas sus ideas: si la constitución es la unidad que
permanece en el devenir de los cambios, la posibilidad de la unidad deriva de “la
probabilidad de que se repita en el futuro la conducta humana que concuerda con
ella.” A su vez, la probabilidad de la repetición de ka conducta descansa, de un
lado, en una mera normalidad de hecho, esto es, en una conducta o proceder que
efectivamente se cumple, y por otro, en una normalidad normada; o expresado en
otros términos: la cooperación humana, fuente de la constitución, no es ni podría
ser una cooperación meramente normada, sino que tienen que ser, además, una
cooperación normalizada.
El análisis no se detiene: “La cuestión fundamental de toda sociología del
derecho y del estado es la relación entre normalidad y normatividad en la
constitución del estado”: el estado no es una forma cualquiera de organización, sino

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que esta ligado íntimamente a la naturaleza humana. Entre la organización
estatal y la de una sociedad anónima hay una diferencia de esencia, pues “ la
organización de la sociedad anónima es, en regla general, independiente de la
manera de ser de los accionistas , en tanto.
La organización estatal penetra hondamente en la vida personal del hombre
influyendo en su manera de ser, a la vez que, por su parte los miembros del estado
influyen decisivamente sobre la organización estatal” precisamente porque es así,
toda la constitución supone una normalidad no normada: la primera puede
denominarse infraestructura no normada de la constitución y está determinada por
un haz de valores naturales y culturales; no debe sin embargo caerse en el error de
considerar que la normalidad no normada es la constitución, esto es, se trata de la
infraestructura que influye y sobre la cual se eleva la constitución normada. Pero
seria igualmente erróneo creer que la constitución normada es independiente de la
normalidad social: “la constitución real del estado conoce, ciertamente una
normalidad sin normatividad, pero nunca una validez normativa sin normalidad, pues
según afirmo Walter Jellinek, todo derecho vigente es una realidad conforme ala
regla”. Por otra parte, la constitución normada no es, exclusivamente, las normas
jurídicas, si no la totalidad de las normas sociales, si bien, desde el punto de vista de
la ciencia del estado, son únicamente aquellas las que se toman en consideración.
El maestro alemán propone dos conceptos de constitución, a los cuales, por referirse
ala realidad social, denomina los conceptos sociológicos. La diferencia entre ellos
proviene de su distinta extensión: el primero comprende la organización total del
estado, la estructura política total de la comunidad”.
El concepto de constitución en sentido amplio se refiere al estructura característica
del poder, a la forma completa existencia y actividad del estado.
El concepto resulta amplísimo, pues engloba todos los elementos que producen o
mantienen la organización política o para emplear las palabras del autor, la
constitución comprende la cooperación humana normalizada y no normada y la
cooperación humana normada, esto es, la infraestructura no normada y la normación
constitucional.
Por razón de su amplitud, el concepto resulta inadecuado para las necesidades de la
ciencia del derecho y del estado. El segundo de los conceptos es una
caracterización de lo anterior
El segundo concepto científico-real de constitución se obtiene al señalar desde un
determinado punto de vista histórico-político-positivo, una estructura básica del
estado como fundamental y al destacarla como estructura relativamente permanente
de la unidad estatal.
B.- la constitución jurídica destacada: Las s frases de Herman Heller son
insuperables:
Solo según una aceptación vulgar, sino también en el lenguaje jurídico, suele
entenderse por constitución del estado, no la estructura de status político total, sino
el contenido normativo Jericó destacado de esta realidad, no es una estructura
normativa de sentido, no un ser, sino un deber ser.
La posibilidad del concepto de constitución jurídica cestada deriva de que el intelecto
humano es capaz de extraer de la realidad social un obrar con sentido, quiere
decir, de separar el sentido objetivo trascendente de los actas de los hombres. Este
procedimiento aparta las normas de la realidad que vive, lo que es posible merced
ala naturaleza dialéctica de la realidad social:
La posibilidad de la emancipación de una conexión de normas jurídico-
constitucionales respecto de la realidad se apoya en el hecho básico de que tal
realidad se halla construida dialécticamente, ya que nace en virtud de una realidad

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humana siempre renovada, en la que acto y sentido, realidad y significación, forman
una unidad dialéctica.
La emancipación puede realizarse por diversos procedimientos: de un modo
autoritario,
Libremente o por el uso, pues es suficiente que para su existencia que determinadas
normas se tomen conscientes; de ahí que la constitución jurídica destacada no
necesite ser escrita. Por otra parte, este destacar las normas fue una exigencia del
estado moderno para asegurar su unidad de tiempo y la efectividad del orden
jurídico.
Heller, lo hemos expresado reiteradamente, fue uno de los grandes contradictores
del pensamiento kelseniano: la emancipación de las normas jurídicas de la realidad
que las vive no significa la posibilidad de una dogmática jurídica apartada de la
realidad, pues justamente porque la constitución destacada es un contenido en
sentido emancipado de la realidad social, la ciencia del derecho no puede
construirse por si misma:
Frente a todas las confusiones y falsas comprensiones de una corriente de la ciencia
del derecho que ha llegado a olvidar las bases de su problemática, hay que sostener
la tesis de que la dogmática jurídica es también producto de nuestra razón práctica y
no de nuestra razón
La concepción helleriana no se presta a dudas, pero por si no fuera bastante,
todavía agrega que “la emancipación de una constitución normativa tiene
únicamente en sentido cientificamente determinable en cuanto sirve ala constitución
real del estado”.
C.- la constitución escrita; en los s. XIX y XX se ha entendido por constitución “la ley
fundamental del estado que aparece en forma de un documento escrito”. Si la
constitución jurídica destacada es una emancipación normativa de la constitución
como realidad social, la escrita es una versión de aquella, condición que perfecciona
el enlace jerárquico de los conceptos. Las constituciones escritas tuvieron su origen
en el s. VIII en los estados unidos de Norteamérica y en Francia. Las causas
determinantes de su formación fueron la tendencia hacia la racionalización del poder
y de los esfuerzos revolucionarios de la burguesía para fijar límites jurídicos al
ejercicio del poder público.
La versión escrita de las constituciones no resulto suficiente sino que fue
indispensable dotarlas de una alta garantía de permanencia. Así surgió las ideas de
la constitución rígidas. Heller cree que esta rigidez produjo un concepto más, que es
la llamada constitución formal: una constitución escrita y rígida puede contener
normas fundamentales y normas secundarias, lo cual, como explica Carlos Schmitt,
relativiza la idea.
9.- en los párrafos anteriores se encuentran las ideas generales y también, de una
manera general, esta implicada la idea del estado, pero tal vez se requiere de una
mayor precisión. En uno de los apartados finales de la teoría del estado se lee la
definición siguiente “El estado es la unidad soberana de decisión y acción”. Para
justificar la definición, el maestro heller pasa revista a dos grandes corrientes
fundamentales, las que coinciden, en sus lineamientos generales, con la distinción
de Laski entre las concepciones idealistas y realistas. El análisis sumerge a nuestro
autor en la famosa querella medieval universal.
Los idealistas y defensores de un concepto naturalista de la realidad, aseveran,
según quería Roscelin en el s. XI que lo único real es el individuo, por lo tanto, “el
estado prescindiendo de sus órganos. No tiene realidad alguna es un flatus vocis de
tal suerte, que su unidad es una abstracción impuesta por la economía conceptual o
una ficción abreviadora”. Por lo contrario. Los organicistas, de acuerdo con la tesis

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de san Anselmo y de Guillermo de champeaux, que se apoyaban en platón. Creen
en la realidad del estado, de lo que desprende que el individuo se concreta a cumplir
una función en la vida estatal. Unos están ciegos antas los universales, a los otros el
bosque no les permite ver los árboles: el individualismo no ha comprendido ni la
permanecía ni la función de la vida socia, por lo que no puede explicar la vida
histórica de un pueblo o de una nación, pero es preciso evitar el error de creer que la
vida social es un todo que no esta conformado por miembros, sino que se compone
de partes. Heller se separa de las dos corrientes, a las que considera unilaterales,
por lo que parece colocado en la concepción conceptualista de Abelardo: universale
neque ente rem nec post rem, sed in re. El estado no es ni una ficción ni un
organismo; el error de las dos corrientes radica en la confusión entre organismo y
organización, error que desaparece en el instante en que se concibe ala
organización como estructura, una afirmación que coincide con la idea que nos
propuso de la ciencia del estado.
Estas consideraciones llevan a lo que podría llamarse una segunda definición: “La
unidad estatal no es ni orgánica ni ficticia, es una unidad de acción humana
organizada de manera especial”, de lo que se deduce que la ley básica del estado
es su organización, o expresado con otras palabras: la constitución, como
organización real y como norma fundamental es la ley básica del estado. Heller no
permaneció nunca en la superficie de los problemas, por lo que penetro en lo
profundo del verbo organizar.
La investigación fenomenológica descubre en toda organización tres elementos que
se reclaman recíprocamente: a) el obrar social de un conjunto de hombres basados
en una conducta reciproca. B) el obrar social se orienta regularmente en el sentido
de una ordenación normativa. C) el establecimiento y aseguramiento del obrar social
corre a cargo de órganos especiales.
Cuando se satisfacen los requisitos mencionados, y por virtud de la cooperación que
se opera entre los hombres, las asociaciones menores y los órganos de la estructura
estatal, cobra existencia la unidad real de la organización como una unidad de
decisión y acción. La definición dice que es una estructura soberana, característica
que pertenece al estado moderno y al contemporáneo como elemento que permite
distinguirlo de las restantes unidades de decisión y acción que se forman en su
interior, y en virtud del cual es la instancia decisoria universal y suprema para todas
las cuestiones que afecten a ellas o sus miembros.
Es imposible, como lo postulan las corrientes idealistas, imaginar a estas unidad de
decisión y acción como un ente metafísico totalmente desprendido de los hombres,
pero las doctrinas de ficción y de la abstracción que le nieguen el carácter de centro
activo cuyas acciones son remudas, no acciones de sus miembros, sino de ella
misma como totalidad, no permiten determinar la naturaleza del poder político. Si
pretendiéramos caracterizar su pensamiento diríamos que Heller después de
analizar las dos corrientes, idealismo y realismo, realiza una síntesis dialéctica, que
hace de estado no una realidad óptica, sino social. Pero esta realidad social, que no
quiere ser un organismo sino una organización, ¿no desembocan la existencia de un
ente distinto de los hombres que la componen ¿ y por otra parte, la doctrina, que
parece constituida por un pueblo nación que conduce a una democracia directa,
¿podrá aplicarse a una sociedad dividida en clases, una de las cuales constituye la
organización para explotar a la otra?.

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