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2. LA TENTATIVA
El artículo 27 del Código Penal colombiano consagra esta figura amplificadora
de los tipos delictivos de la parte especial del estatuto punitivo cuando dice: “el
que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por
circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del
mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la
conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no
menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de la las dos terceras partes del
máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado
todos los esfuerzos necesarios para impedirla”.
La tentativa es pues un grado de lo cuantitativo del hecho típico es, como decía
Carrara, “un pedazo o fragmento de hecho descriptivo, que en la figura típica
aparece completo o consumado, indicado por el verbo rector”. Se trata de casos
en los que el agente no ejecuta completamente el hecho descrito en la norma
original o figura típica, pero aquello que realiza alcanza a cumplir el mínimo de
cantidad merecedor del reproche. La figura típica sólo castiga la realización
completa o consumada de este hecho, sin la figura amplificadora de la tentativa el
reproche y la punición del hecho serían imposibles, por atípica.
CLASIFICACIÓN DE LA TENTATIVA
"No obstante las pretensiones del legislador encaminadas a regular en una sola
fórmula los problemas atinentes a la tentativa, buscando con ellos evitar las
frecuentes distinciones doctrinarias en este ámbito, es necesario hacer
consideración de las diversas especies de tentativa, no sólo porque la ley las
supone, sino porque ellas se presentan en la realidad y por tanto debe precisarse
su alcance teórico: La tentativa puede ser simple, frustrada, desistida e idónea.
Los ejemplos traídos por la doctrina como tentativa simple son: el hurtador
sorprendido al momento de introducir la mano en el bolsillo de un transeúnte, el
tirador que empieza a disparar sobre la víctima, el médico que, con todo el
instrumental dispuesto, inicia las primeras exploraciones para practicar el aborto a
la embarazada.
Para que pueda hablarse de tentativa desistida deben reunirse unos requisitos que
se deducen del inciso segundo del artículo 27 del código penal, tales requisitos
son: en primer lugar, es indispensable el abandono de la voluntad delictiva por
parte del agente, esto es, que medie de su parte la decisión de no persistir más en
la realización de la idea criminosa; en segundo lugar, el abandono debe ser
definitivo, no provisional, porque estaríamos en presencia de una postergación de
la idea criminal; en tercer lugar, el abandono debe ser voluntario, esto es de suma
importancia porque el autor puede abandonar el hecho motivado en reacciones
primitivas, en supersticiones, en sentimientos de carácter irracional ajenos
ciertamente a su voluntad y, en cuarto lugar, el desistimiento debe impedir la
consumación.
ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
Los elementos que integra la tentativa serían los siguientes:
a) Resolución delictiva. Debe ser abarcada por el dolo del agente y ello es la
causa de que no haya tentativa en los delitos puramente imprudentes.
3. EL DESESTIMIENTO MALOGRADO
Por desistimiento malogrado se entiende aquel en el cual la intención sería del
agente, de evitar el resultado, no tiene éxito: el autor vierte unas gotas de veneno,
suficientes para ocasionar la muerte, en el vaso de agua que la víctima coloca
junto a su lecho para ingerir unas pastillas que calman sus dolores renales;
después de marcharse del lugar arrepentido por la acción que se proponía,
regresa a la casa para botar el agua con el veneno, pero al llegar comprueba que
la víctima había anticipado los hechos y había ingerido el líquido mortal,
falleciendo pocos minutos después. También en estos casos habrá que rechazar
la impunidad por desistimiento, toda vez que el resultado se produjo, faltando una
de las condiciones del requisito objetivo del desistimiento en la tentativa acabada.
Los problemas que pueden suscitarse respecto a la forma de sancionar estos
casos de desistimiento malogrado no han hallado aún solución: cada autor
propone la suya. Uno de los ejemplos que se han aducido es el siguiente: A quiere
envenenar a B, vertiendo en la comida, durante cinco días consecutivos, veneno
en pequeñas dosis, pero al tercer día siente remordimientos y deja de verter el
veneno; sin embargo, la muerte se produce a consecuencia de las dosis ya
tomadas.
4. EL DESISTIMIENTO
ARTÍCULO 76. DESISTIMIENTO DE LA QUERELLA. En cualquier momento
de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria, el querellante
podrá manifestar verbalmente o por escrito su deseo de no continuar con los
procedimientos.
Si al momento de presentarse la solicitud no se hubiese formulado la
imputación, le corresponde a la Fiscalía verificar que ella sea voluntaria, libre e
informada, antes de proceder a aceptarla y archivar las diligencias.
Si se hubiere formulado la imputación le corresponderá al juez de
conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, determinar si acepta
el desistimiento.
En cualquier caso el desistimiento se hará extensivo a todos los autores o
partícipes del delito investigado, y una vez aceptado no admitirá retractación.
EJEMPLO: Carlos Mario López Guerra mayor de edad y vecino de ésta ciudad,
identificado como aparece al pie de mi correspondiente firma, en mi condición de
querellante dentro de la presente actuación, por medio del presente escrito
manifestar a su Despacho que desisto de la querella en referencia, formulada
contra el señor Albeiro Salinas Colorado por el delito de hurto, en razón a que el
sindicado me ha indemnizado en forma total los perjuicios causados con su
accionar.
5. AUTOR Y PARTICIPE.
Participación es la cooperación dolosa en un delito ajeno, la cual puede
concebirse en dos sentidos: amplio y específico. El primero abarca a todos los que
intervienen en el hecho (autor directo, autor mediato, coautor, instigador y
cómplice). En sentido específico son aquellos que no son autores; es decir,
contraponiéndose a autoría, cuya actividad se encuentra en dependencia en
relación a la del autor.
Ello significa que es necesaria la existencia de un autor respecto del cual se
encuentra en una posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un
autor. Todas las conductas de los partícipes deben adecuarse bajo el mismo título
de imputación por el cual responde el autor (unidad de título de imputación o
unidad de calificación jurídica). En consecuencia, la participación no es un
concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor, ya que sólo en base
a éste puede enjuiciarse la conducta del partícipe. En otras palabras, el delito por
el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes en su realización es el
mismo para todos, pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al
hecho cometido por el autor.
El autor no tiene que ser culpable para que exista participación, pues ella es
personal y puede ser diferente para cada interviniente en el delito; por ello, el autor
puede ser una persona menor de dieciocho años o un incapaz y esto no afecta la
responsabilidad de los participantes. La participación solo es punible si es dolosa,
es decir el partícipe debe conocer y querer participar en el hecho punible,
reconociendo que otra persona es el autor.
CLASES:
Autoría Directa:
También llamada teoría inmediata ya que se compara con la mediata. Esta es
aquel que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y
personal realiza el hecho. Lógicamente este concepto se encuentra implícito en la
descripción que el sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la parte especial,
pero también puede incluirse aquí. Casi siempre. Lo que forman parte directa en la
ejecución del hecho, ya que ello implica una realización directa del delito.
Es autor directo el que realiza por si el hecho punible, vale decir, aquel cuya
acción se le va a imputar por referirse a la realización directa de los elementos
objetivos y subjetivos del tipo. La conformación del hecho mediante la voluntad de
ejecución que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en señor
del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización es el momento general
del dominio sobre el hecho.
Autoría Mediata: La autoría mediata es aquella en la que el autor no llega a la
realzar directa ni personalmente el delito. El autor en esta hipótesis se sirve de
otra persona, generalmente, no responsable penalmente, quien al final, realiza el
hecho típico. Lo que busca la ley es un fundamento que permita reprimir al autor
real del delito, mas no a su instrumento. El criterio rector es el dominio del hecho,
ya aludido, pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de atrás) es quien
posee todo e dominio de la realización del delito.
En otras palabras, existe autoría mediata cuando el autor, en la realización de la
acción típica, se sirve de otra persona, que utiliza como instrumentos; e s un caso
de verdadera autoría, donde el agente realiza el injusto típico como propio, esta se
basa en el dominio de la voluntad, ejemplo: el hipnotizador que obliga al
hipnotizado a cometer un delito, o el que fuerza a otro con violencia o con engaño
a suscribir un documento falso, realiza directamente el delito y dominan su acción.
Los casos de autoría mediata son:
a. Rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el autor no realiza
personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro instrumento.
b. Instrumento que obra sin dolo.
a. Instrumento que obra coaccionado; del que obra coaccionado no ofrece
respuestas unánimes. El que obra coaccionado lo hace, sin duda, con dolo;
coactus voluit.
b. Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la
norma. Aquí debemos distinguir dos supuesto: primero que el instrumento
actué en estado de incapacidad de culpabilidad; segundo que el
instrumento obre en error de prohibición.
c. Instrumento no calificado en los delitos especiales y el que obra sin
elemento subjetivo de la autoría. En los delitos especiales solo puede ser
autor un sujeto que tenga la calificación de autor exigida para el delito.
d. Instrumento que no obra típicamente.
e. Instrumento que obra de acuerdo a derecho. El caso se presenta con toda
claridad en los supuestos de estafa procesal.
f. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder.