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LA TENTATIVA
Tradicionalmente se ha dado a la tentativa el nombre de delito
imperfecto;
imperfecto se refiere al verbo latino perficere (cumplir, terminar,
ultimar, acabar)
la tentativa es una conducta que no logra la finalidad buscada, es
algo imperfecto; la tentativa apunta siempre a un tipo de la parte
especial del Cdigo en el que se describe la conducta cuya
consumacin no fue posible; cuando Pedro, con nimo letal,
ocasiona la muerte a Juan, realiza plenamente la conducta prevista
en el tipo legal y por eso se dice que ha consumado un homicidio.
Pero si con igual intencin ejecuta accin apta para ocasionar el
mismo resultado sin lograrlo, su conducta no encuadra fielmente en
aquel tipo legal porque la muerte no se produjo y entonces se dir
que hubo tentativa de homicidio.
Cundo puede decirse que comienza la ejecucin de un hecho tpico? El problema es arduo,
pues supone que se haya resuelto satisfactoriamente la cuestin relacionada con el criterio
diferencial entre actos preparatorios y actos de ejecucin, lo que en verdad no ha logrado
plenamente la doctrina.
Carrara pretendi hacerlo al afirmar que los primeros son equvocos porque pueden conducir
indiferentemente a un hecho lcito o ilcito, y los segundos, unvocos porque llevan
necesariamente al delito; ms tarde plante, convencido de que tal distincin llevaba a confundir
la naturaleza del acto con la prueba de la intencin del agente, la tesis del ataque a la esfera
jurdica; actos preparatorios son aquellos que permanecen dentro de la esfera del sujeto activo
del delito y por consiguiente no ofenden el bien tutelado en la norma y actos ejecutivos, los que
invaden la esfera del sujeto pasivo y por ende lesionan el bien legalmente protegido.
Reyes Echandia dice: comenzar a ejecutar un hecho punible es iniciar la realizacin de accin u
omisin a que se refiere el verbo rector del respectivo tipo. Desde luego, no siendo ste un
criterio absoluto, es necesario en cada caso referir la conducta empezada al tipo legal que la
describe en forma amplia y total para examinar si el agente efectivamente principi a matar, a
apoderarse de cosa mueble ajena, a falsificar un documento, etc.
Disctase si puede hablarse de un principio de ejecucin en relacin con los tipos de conducta
omisiva; nos parece necesario distinguir: en los tipos de omisin propia, la respuesta es negativa
porque antes de que surja la obligacin de actuar para el agente, su omisin es penalmente
irrelevante, y posteriormente, cada momento de la omisin realiza el tipo en su integridad.
Es factible, en cambio, en los tipos de omisin impropia (o de comisin por omisin), pues en
ellos el iter criminoso puede interrumpirse durante su fase ejecutiva, como en los tipos de
accin, de los cuales son apenas una modalidad.
Tampoco es posible un principio de ejecucin respecto de los tipos de conducta instantnea
CLASES DE TENTATIVA
inacabada, acabada, desistida e imposible
Idneo es el acto
que segn la experiencia puede ser considerado apto para la produccin del
resultado; unvoco es lo que se orienta inequvocamente hacia un fin determinado.
Dar comienzo a la ejecucin del hecho punible implica realizar aquellos actos que la
experiencia demuestra aptos, es decir, potencialmente suficientes para lograr el
resultado apetecido, e implica igualmente que tales actos se dirijan precisamente en
la direccin del evento querido.
La idoneidad se predica de la conducta, no de los medios porque estos no son objeto
de la represin penal ni pueden calificarse de idneos, o inidneos, tales conceptos
son propios del acto; los medios de que se habla no son ms que instrumentos que
la persona utiliza para producir un resultado: su mayor o menor eficacia no depende
de ellos mismos sino de la forma como son empleados; un revlver, puede ser
idneo para matar si est cargado y se lo dispara dentro del radio propio de su
alcance, pero puede no serlo si est desprovisto de proyectiles o se lo dispara contra
persona situada fuera del alcance del arma.
LA COPARTICIPACIN
La realizacin del hecho punible puede ser obra de una o de varias
personas.
Cuando la participacin de una pluralidad de actores forma parte de la
esencia misma del hecho segn su descripcin legal, se habla de un
concurso necesario. (tipos plurisubjetivos) Ej: rebelin, concierto para
delinquir
Cuando la intervencin de varias personas no es requisito indispensable
para la existencia del tipo se da la figura del concurso eventual:
Se discute si el hecho cometido por varias personas configura uno solo o
diversos hechos punibles.
teora pluralista: en el fenmeno del concurso de personas, adems de
darse una pluralidad de sujetos activos se da tambin una pluralidad de
conductas con sus propios elementos subjetivos y con su correspondiente
resultado antijurdico; hay tantos delitos autnomos cuantos partcipes
hubiesen intervenido en su ejecucin.
Sin embargo, un cuestionamiento a esta teora, sobre la base de la Coautora, podra presentarse en el
caso en que algunos de los coautores (si es que acaso sera adecuado llamarlo como tal) a pesar de
haber sido parte en la Decisin Comn y realizar su Aporte Objetivo al hecho (requisitos sine qua non
para la Coautora), no quiere el hecho como propio, ni siquiera se considera coautor; entonces, tomando
en consideracin la Teora del Dolo y el Animus Auctoris, no podramos considerar como Coautor a este
sujeto. Es en esta situacin expuesta que nos encontramos ante un quebrantamiento de la Teora del
Dolo, la misma que prima facie es de inmediata aplicacin para analizar la Coautora.
Consideramos que para solucionar casos como el planteado tenemos dos alternativas, ambas incluyen el
ponderar sobre optar por un aspecto subjetivo o por un aspecto objetivo. Es decir, si optamos por un
aspecto subjetivo, en casos como el expuesto podramos considerar que el sujeto (que prima facie es
Coautor) no es Coautor, sino un mero partcipe pues no ostenta el Animus Auctoris. Sin embargo, si
optamos por un criterio objetivo, podramos concluir que el sujeto es Coautor, pese a carecer del Animus
Auctoris, toda vez que cumpli con los dos requisitos que configuran la Coautora, adems que su
intervencin es determinante para la realizacin del hecho delictivo.
En cambio, para la Teora Subjetiva del Inters, ser Autor quien tiene o persigue un inters propio en el
hecho (animus auctoris); mientras que el partcipe, que tiene animus socii, acta en inters ajeno12, lo
que no implica que su voluntad no se encuentre subordinada o no autnoma a la del Autor. En realidad,
expone acertadamente el profesor Roxin, la frmula del inters no va ms all en su significado que la
teora del dolo. Su valor reside en proporcionar un indicio tangible de la subordinacin de la voluntad
requerida por la teora del dolo, previniendo el deslizarse en curvas formales. Si alguien carece de todo
inters propio en la ejecucin de un hecho cabe suponer que deja su realizacin a criterio de otro en
cuanto autntico interesado.
Una crtica, especialmente preocupante, que se hace a la Teora del Inters es que permite la posibilidad
que un sujeto que comete el delito de propia mano (considerado autor para la teora formal - objetiva)
puede ser sancionado solo como cmplice, en el supuesto que sea una persona distinta la que en
realidad tena el inters en el delito, pero no lo haya realizado. Es decir, el primer sujeto, quien
efectivamente comete el delito, ser sancionado como cmplice a pesar de no haber actuado como
instrumento. As pues, solo a regln seguido de la teora del dolo es aplicable la teora del inters. Si se
tiene en cuenta esta limitacin del mbito de aplicacin, comparte las ventajas de la teora del dolo y
En palabras de Jakobs, Autor es siempre quien comete el hecho por s mismo, es decir, quien ejecuta de propia
mano la accin fctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones de autor, objetivas
y subjetivas, especficas del delito.
Dominio de la Voluntad.- es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otra persona como instrumento; aquel
sujeto en s domina la voluntad del otro. En otras palabras, se trata de casos en los que falta precisamente la
accin ejecutiva del sujeto detrs y el dominio solo puede basarse en el poder de la voluntad rectora. Estas
formas de dominar la voluntad en la realizacin de un hecho delictivo, pueden presentarse, como indica Roxin25,
en tres casos: cuando se utiliza a un inimputable o a una persona que acta por error, cuando se coacciona la
voluntad del instrumento y cuando se trata de un aparato organizado de poder.
Dominio del Hecho Funcional.- es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecucin del plan global,
aunque no sea un acto tpico en sentido estricto, pero en todo caso de la comn resolucin delictiva. O dicho en
otras palabras, entre las dos regiones perifricas del dominio de la accin y de la voluntad, que atiende
unilateralmente solo al hacer exterior o al efecto psquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva,
dentro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio y sin embargo cabe platear su autora, esto es,
los supuestos e participacin activa en la realizacin del delito en los que la accin tpica lleva a cabo otros.
Sobre la base de la Teora del Dominio del Hecho, el profesor Gnther Jakobs propone la siguiente clasificacin:
Dominio del Hecho Formal (realizacin de la accin tpica), Dominio del Hecho como Dominio de la Decisin
(dominado el hecho mediante la decisin de si se realiza o no) y Domino del Hecho Material como Dominio de la
Configuracin.
Sea en la clasificacin clsica, la que planteamos segn la estructura desarrollada por Villavicencio, o sea en la
clasificacin propuesta por Jakobs, para los fines de este captulo nos interesa el Dominio del Funcional Hecho o el
Dominio de la Configuracin (en trminos de Jakobs). Sobre la base del Dominio Funcional del Hecho se desarrolla
la Coautora.
Habr un verdadero Dominio Funcional del Hecho cuando, como expresa Zaffaroni, el aporte al hecho que cada
uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no podra
haberse realizado. El dominio funcional representa un proceder bajo condiciones de divisin del trabajo, en el
marco del cual los coautores ejercitan una medida esencialmente equivalente de dominio del hecho. Un plus de
dominio de decisin puede compensar un minus de dominio de configuracin, y viceversa.
El coautor es autor, luego para ser tal requiere reunir todas las calidades propias de ste29. Muoz Conde nos
expresa que lo decisivo en la coautora es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del
principio del reparto funcional de papeles, asumen por igual la responsabilidad de su realizacin. Las distintas
Es interesante remarcar, como lo hace Donna que la posibilidad de la coautora se limita a los hechos dolosos. En
este sentido, Bacigalupo afirm que la Coautora, en el sentido de co-ejecucin de la accin tpica, solo es posible
en los delitos dolosos de comisin. Tampoco puede haber coautora culposa, porque el delito culposo se
caracteriza como la omisin- por la violacin de un deber (en el caso de la culpa se trata de un deber de
cuidado) y esto no es susceptible de participacin ni de divisin
Consideramos que la Dogmtica Jurdico Penal tomando en consideracin los casos donde la concurrencia de
partcipes en un hecho delictivo que se da en un nivel igual de dominio y decisin, pero en donde ninguno de
estos realiza la totalidad del tipo penal, construy una Teora para dar respuesta a estos hechos conflictivos y esta
es la Teora del Dominio Funcional del Hecho.
Y es que en casos como el planteado, todos son autores prima facie, empero esta Autora no puede ser explicada
bajo un anlisis de la teora de la Autora Directa o de Autor de Propia Mano, pues ninguno de los partcipes
realiz el tipo penal. En el mismo sentido lgico, el caso conflictivo planteado no podra explicarse bajo la Autora
Mediata, pues todos los partcipes intervienen en el hecho en igual nivel de dominio y decisin. Y, menos an,
podra considerarse a todos como cmplices y obviar la figura de un Autor.
De aqu que sea imprescindible contar con la Teora del Dominio Funcional del hecho, la misma que se aplicar en
aquellos casos en donde haya un verdadero dominio del hecho, basado en aspectos objetivos y subjetivos (o
criterio mixto), pero en forma conjunta.
Finalmente, consideramos adecuado exponer como ha sido concebida la Coautora en el Derecho Penal
Internacional, propiamente por la Corte Penal Internacional. Haremos especial nfasis en el Coautora Mediata,
concepto sobre el que la Corte Penal Internacional ha formado un criterio de imputacin.
Hctor Olsolo nos comenta que la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional acogi, a
partir de su decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, el concepto jurdico doctrinal de la Coautora
Mediata. Este fue el primer caso en donde se utiliz, en la historia de la Corte, la coautora mediata, como
resultado de la aplicacin conjunta de la coautora basada en el dominio funcional del hecho y de la autora
mediata a travs del dominio de la organizacin.
La Coautora Mediata ha sido utilizada por la Corte para situaciones en los que un pequeo grupo de altos lderes
polticos y/o militares acuerdan la ejecucin de un plan criminal comn mediante la utilizacin de diversas
organizaciones que dirigen. Para esta forma particular de Coautora, el autor directo como el autor mediato son
penalmente responsables. Finalmente, es importante resaltar que este concepto no es nuevo, sino que es una
DETERMINADOR
CMPLICE
El ejecutor instrumental de la conducta tpica realizada por el autor mediato puede ser persona
normal que haya actuado errneamente convencido de que lo haca de manera licita o
jurdicamente indiferente o persona privada de voluntad (dormida, hipnotizada o violentada
hasta la prdida de todo control) o tratarse de un inimputable incapaz de autodeterminacin.
En todos estos casos el nico y real autor es el que ha realizado el hecho punible longa manus,
pues el ejecutor instrumental no ha actuado como ser humano, ya que no ha tenido el dominio
del hecho
DETERMINACIN
Determinador o provocador instigador (autor intelectual): persona que
induce a otro a la realizacin de un hecho punible, requiere la presencia de
dos sujetos:
DETERMINADOR: quien gesta la idea criminosa y la trasmite, o fortalece la
que apenas naca en mente ajena.
EJECUTOR MATERIAL: la convierte en comportamiento tpico; este es el
nico y verdadero autor; aquel es el ideador u orientador del hecho
punible.
La relacin entre el determinador y el autor material puede darse
mediante:
Orden:
es la imperativa manifestacin de la voluntad que el superior jerrquico dirige a su inferior para que
realice algo
Mandato:
contrato
Autor accesorio: no es una clase de coautora, se presenta en aquellos casos en los cuales dos o mas
personas sin comn acuerdo, actuando cada una de forma independiente de la otra y desconociendo la
actuacin de las otras, producen un resultado tpico. Por lo tanto estos casos no pueden tratarse como
coautora al no existir el acuerdo de voluntades.
En la Coautora accesoria no se aplica el principio de Imputacin recproca de las contribuciones (Propio
de la autora), sino que el aporte de cada autor accesorio debe considerarse por s mismo con
independencia de los aportes de otras personas, lo que implica que cada autor accesorio responde
nicamente por lo realizado por s mismo, a diferencia de lo que ocurre con la coautora en la que el
coautor responde del conjunto y por tanto de lo realizado por los otros coautores. Por tanto en la autora
accesoria, cada contribucin debe ser examinada independientemente, por lo mismo, junto a un autor
directo puede existir un autor accesorio o cmplice accesorio. Igualmente, junto al autor doloso puede
existir un autor accesorio imprudente. Esta figura se da con mayor frecuencia en los delitos
imprudentes. Ej. (autora accesoria imprudente) incitar a una persona a conducir en forma imprudente y
como consecuencia de dicha forma de conducir se produce un resultado lesivo en este caso no se puede
hablar de coautora imprudente sino de autora accesoria imprudente.
Ejemplo de autora accesoria dolosa: A con intencin de matar a C pone veneno en el caf de C,
independientemente de este hecho y sin conocerlo, B pone veneno en el caf de C porque tambin
quiere matarlo. Este ltimo bebe el caf y muere; a este ejemplo suele aadrsele que la dosis de
veneno de A y B son por s mismas suficientes cada una de ellas para matar, o bien, que ambas dosis
por si mismas insuficientes, pero sumados ambos son suficientes para producir el resultado de muerte.
Este ejemplo plantea fundamentalmente problemas de imputacin objetiva.
PRINCIPIO DE LA IMPUTACIN RECIPROCA: Teniendo en cuenta que es elemento fundamental de la
coautora es ladivisin de las funciones entre los sujetos que intervienenfijado en unacuerdo
mutuo, rige elprincipio de imputacin recproca, por el cualse imputa a cada sujeto interviniente la
totalidad del hecho. Este principio supone que:
La conducta de autora sigue tratndose comoprincipal, y no accesoria:cada sujeto responder del
todo, sin importar que slo realizara una parte del hecho. Esto es as por el acuerdo mutuo y previo a la
realizacin del acto.
Cada sujeto responde por el acto que ha cometido propiamente, aunque parte de la realizacin es
llevada a cabo por otros intervinientes. Por tanto, no es autor de su parte, sino del todo.
El Cdigo distingue dos clases de circunstancias: las personales son condiciones, cualidades o
caractersticas del sujeto-agente (condicin de cnyuge, hermano o hijo en el homicidio) Ej: Pedro
sabe que Juan pretende dar muerte a su mujer y con tal conocimiento colabora en el uxoricidio, es
cmplice de homicidio agravado y no de homicidio simple
las materiales o reales: hacen relacin a aspectos temporales, modales o espaciales de la conducta
tpica que tienen eficacia jurdica sin consideracin a la persona del autor. Ej: Jos sabe que se va a
dar muerte a Diego mientras duerme, y contribuye al hecho, es cmplice de homicidio agravado.
dichas circunstancias pueden afectar la punibilidad de tres maneras:
agravndola, cuando permiten aumentar la cantidad de pena imponible por el hecho realizado
disminuyndola, cuando su efecto es el de atenuar la dosis sancionadora que correspondera fijar
al responsable
excluyndola, cuando su presencia impide la deduccin de responsabilidad y, por ende, la
imposicin de pena, como cuando se traducen en causales de justificacin (objetivas) o de
inculpabilidad (subjetivas).
Unas y otras, como ya se indic, se comunican a los cmplices que, habindolas conocido
previamente, participen en el hecho punible.
Esta solucin, por lo dems, se ajusta al principio general ya sentado al hablar de las
caractersticas de la complicidad, y en virtud del cual el cmplice responde penalmente en la
medida en que sabe cul es la naturaleza del hecho en el que va a colaborar y quiere hacerlo
PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD:
PRINCIPIO DE LA SUBSIDIAREDAD:
PRINCIPIO DE LA CONSUNCIN:
Este principio tiene aplicacin en la figura del delito consumado con respecto
a la tentativa, pues el desvalor jurdico de esta cabe ntegramente en el de
aquella y por eso la aplicacin del tipo que sanciona el delito consumado
excluye la del que incrimina la mera tentativa.
El tipo bsico o especial absorbe al dispositivo de la coparticipacin en
relacin con un mismo sujeto. En este orden de ideas, el tipo que describe las
lesiones personales es consumido por el que se ocupa del homicidio.
Parece que podra resolverse tambin con este principio la cuestin que
plantea el llamado delito complejo, figura referible a los tipos que contienen
como elementos circunstanciales situaciones que otro tipo recoge como hecho
punible autnomo, tal como ocurre con el hurto calificado en relacin con la
violacin de habitacin ajena
En tales casos el tipo que contiene al delito complejo absorbe al que
describe la conducta que en el delito complejo es meramente circunstancial
ATIPICIDAD
Es el fenmeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se
adeca a un tipo legal.
EL OBJETO
falsedad
su
ajeno.