Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Delitos Contra La Confianza y La Buena Fe en Los Negocios
Delitos Contra La Confianza y La Buena Fe en Los Negocios
Bibliografía:
Doctrina: FERNANDO ÁNGELES GONZALES/MANUEL FRISANCHO APARICIO/JORGE ROSAS
YATACO: Código penal, Parte especial (artículos 185 al 231), tomo III, Ediciones Jurídicas, Lima 1997.
ENRIQUE BACIGALUPO (director): Curso de Derecho penal económico, Marcial Pons, Madrid-Barcelona
1998. MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ/SILVINA BACIGALUPO: Derecho penal económico, CEURA,
Madrid 2001. JOAQUIM BISBAL MÉNDEZ: El rompecabezas concursal en El nuevo derecho penal español.
Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Navarra 2001. JORGE
EDUARDO BOUMPADRE: Insolvencia fraudulenta y condiciones objetivas de punibilidad en el derecho
penal argentino en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, Volumen de
homenaje al Prof. Dr. Pedro Rubens David, Depalma, Buenos Aires 2001. LUIS BRAMONT ARIAS/ LUIS
ALBERTO BRAMONT – ARIAS TORRES: Código penal anotado, 4ta. ed., revisado y concordado por María
del Carmen García Cantizano, Editorial San Marcos, Lima 2001. LUIS A. BRAMONT
– ARIAS TORRES/MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO: Manual de derecho penal, Parte
especial, 4a. ed., Edit. San Marcos, Lima 1998. OMAR BREGLIA ARIAS/OMAR R. GAUNA: Código penal
y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 2a. ed., Astrea, Buenos Aires 1987. ANGEL
CALDERÓN CEREZO/JOSÉ ANTONIO CHOCLÁN MONTALVO: Derecho penal, Parte
especial, tomo II, 2a. ed., Bosch, Madrid 2001. DINO CARLOS CARO CORIA: Los delitos concursales en el
derecho penal peruano. Alcances de la ley de reestructuración patrimonial y de la nueva ley general del sistema
concursal en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales 3, Instituto Peruano de Ciencias Penales,
Grijley, Lima 2002. JUAN COBO DEL ROSAL (director): Compendio de derecho penal español (parte
especial), Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2002. MIRENTXU CORCOY BIDASOLO/SERGI CARDENAL
MONTRAVETA/SILVIA FERNÁNDEZ BAUTISTA/JOSÉ IGNACIO GALLEGO
SOLER/VÍCTOR GÓMEZ MARTÍN/JUAN CARLOS HORTAL IBARRA: Manual práctico de derecho
penal parte especial, tomo II (derecho penal de empresa), Tirant lo blanch, Valencia 2002. CARLOS CREUS:
Derecho penal, Parte especial, tomo I, 3a. ed., Astrea, Buenos Aires 1990; Derecho penal, Parte especial,
tomo II, 2a. ed., Astrea, Buenos Aires 1988. P. J. ANSELM R. VON FEUERBACH: Tratado de
derecho penal común vigente en Alemania, Trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl
Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989. CARLOS FONTÁN BALESTRA: Derecho
penal Parte especial, 14a. ed., Abelardo-Perrot, Buenos Aires 1998. HELENO CLÁUDIO FRAGOSO: Lições
de direito penal, parte especial, Vol. I, 5a. ed., Forense, Rio de Janeiro 1987. MARÍA DEL CARMEN
GARCÍA CANTIZANO: Los nuevos delitos contra el sistema crediticio (Breves consideraciones en torno a la
ley 27146) en Gaceta Jurídica, Sección actualidad jurídica, tomo 68-B julio, Lima
1999. PERCY GARCÍA CAVERO: Consideraciones críticas a la reforma penal de los delitos concursales en
Cátedra, Año III N° 5, Palestra editores, Lima 1999. FLAVIO GARCÍA DEL RÍO: Manual de derecho penal,
parte general y parte especial, Ediciones Legales, Lima 2002. ENRIQUE GHERSI: ¡Abajo el código penal!
en Themis, Revista de Derecho, N° 32, Lima 1995. EUSEBIO GÓMEZ: Tratado derecho penal, tomo IV,
Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires 1941. JORDANA DE POZAS en Código Penal II, Edit Trivium
1997. JUECES 3ER. TURNO, Derecho penal y procesal, Adams, Madrid 2003. GUSTAVO LABATUT
GLENA: Derecho penal, tomo II, 7a. ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1983. JUSTO LAJE ANAYA:
Comentarios al Código Penal, Vol. 4, Depalma, Buenos Aires 1982; Comentarios al Código Penal, Vol. 2,
Depalma, Buenos Aires 1979. LUIS LAMAS PUCCIO: Derecho penal económico, 2a. ed, Librería y ediciones
jurídicas, Lima 1996. JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA: Compendio de derecho penal, parte especial, 8a. ed.,
Dykinson, Madrid 2000. EDMUND MEZGER: Derecho penal, parte especial (libro de estudio), trad. a la 4a.
ed. alemana (1954) por Conrado A. Finzi, Edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1959. FRANCISCO
MUÑOZ CONDE: Derecho penal, Parte especial, 13a. ed., Tirant lo blanch, Valencia 2001; Derecho penal,
Parte especial, 10a. ed., Tirant lo blanch, Valencia 1995. IVÁN NOGUERA RAMOS: Delitos contra la
confianza y la buena fe en los negocios, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima 1998. DÍDIMO PÁEZ
VELANDIA: El cheque cualquiera que sea el girador, es siempre documento privado en Libro homenaje a
Alfonso Reyes Echandía, Temis, Bogotá 1987. MARIANO PELAEZ BARDALES: El cheque – su protección
penal y el delito de libramientos indebidos, Idemsa, Lima 1998. RAÚL PEÑA CABRERA: Tratado de derecho
penal, Parte especial, delitos contra el patrimonio, tomo II-B, Ediciones jurídicas, Lima, 1995. LUIS
PORTERO GARCÍA: Introducción al estudio comparativo de las legislaciones colombiana y española
referentes al delito de emisión de cheque en descubierto en Estudios penales, Libro homenaje al profesor Luis
Carlos Pérez, Temis, Bogotá 1984. JOAN J. QUERALT JIMÉNEZ: Derecho penal español, parte especial
(delitos contra los intereses individuales y colectivos) , 3a. ed., José María Bosch Editores, Barcelona 1996.
GONZALO QUINTERO OLIVARES (director): Comentarios a la parte especial del derecho penal, 2a. ed,
Aranzadi, Navarra 1999. LUIS REYNA ALFARO: Manual de derecho penal económico, parte general y parte
especial, Gaceta Jurídica, Lima 2002. ROLANDO RISCO VALERA: El delito de usura y la regulación de las
tasa de interés en una economía de libre mercado en Themis, Revista de Derecho, N° 35, Lima 1997. JOSÉ
MARÍA RODRÍGUEZ DEVESA: Derecho penal español, Parte especial, 18a. ed,. Dykinson, Madrid 1995.
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO (director): Comentarios al código penal, Civitas, Madrid 2000. LUIS
E. ROY FREYRE: Derecho penal peruano, tomo III (parte especial), Delitos contra el patrimonio, Instituto
Peruano de Ciencias Penales, Lima 1983. RAMIRO SALINAS SICCHA: Delitos contra la vida y otros estudios
de derecho penal, Palestra editores, Lima 1997. ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR: Curso completo
de direito penal, Saraiva, São Paulo 1987. ALFONSO SERRANO GÓMEZ: Derecho penal, Parte especial,
7a. ed., Dykinson, Madrid 2002. SEBASTIÁN SOLER: Derecho penal argentino, tomo V, 3a. ed., 8a. reimp.,
TEA, Buenos Aires 1978. JUAN TERRADILLOS BASOCO: Derecho penal de la empresa, Trotta, Madrid
1995. LUIS FERNANDO TOCORA LÓPEZ: Derecho penal especial, 3a. ed., Ediciones Librería del
Profesional, Bogotá 1991; La criminalización del giro de cheques en descubierto (o la reedición de la prisión
por deudas) en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía, Temis, Bogotá 1987; Protección penal del cheque,
Temis, Bogotá 1984. JORGE ENRIQUE VALENCIA M.: Estudios de Derecho Penal Especial, 2a. ed.,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1990; Del bloqueo ilegal del cheque en Libro homenaje a Alfonso
Reyes Echandía, Temis, Bogotá 1987. FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Código penal comentado, 3a.
ed. (reimpresión), Grijley, Lima 2002. T. S. VIVES ANTÓN/J. BOIX REIG/E. ORTS BERENGUER/J.
C.
CARBONELL MATEU/J. L. GONZÁLEZ CUSSAC: Derecho penal. Parte especial, 3a. ed., Tirant lo blanch,
Valencia 1999. Jurisprudencia: JUAN ANDÍA CHÁVEZ: Repertorio de Jurisprudencia Penal, Grijley, Lima
1996. DENYSE BACA CABRERA/FIDEL ROJAS VARGAS/MARLENE NEIRA
HUAMÁN: Jurisprudencia penal, tomo II, Gaceta Jurídica, Lima 1999. JORDANA DE POZAS Y OTROS:
Código penal (doctrina y jurisprudencia), tomo II, Edit. Trivium, Madrid 1997. DIALOGO CON LA
JURISPRUDENCIA: Año 6 N° 25 octubre 2000; Año 6 N° 16 enero 2000; Año 5 N° 14 noviembre 1999,
Gaceta Jurídica. JULIO D. ESPINO PÉREZ: Código Penal concordancias, 7a. ed., Cultural Cuzco, Lima 1988.
LUIS FERNANDO TOCORA: Protección penal del cheque, Temis, Bogotá 1984. MIGUEL LA ROSA
GÓMEZ DE LA TORRE: Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima 1999. JOSÉ MOYNA
MÉNDEZ/ROGELIO GÓMEZ GULLAMÓN/JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA/JUAN
CESAREO ORTIZ/EDUARDO TORRES-DULCE INFANTE: Código penal, comentarios y jurisprudencia,
5a ed., Colex, Madrid 2000. REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA, Año II – Nº 4, Edit. Normas
Legales, Trujillo 2000. FIDEL ROJAS VARGAS: Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima
1999. CARMEN ROJJASI PELLA: Ejecutorias Supremas Penales (1993-1996), Legrima, Lima 1997. CÉSAR
E. SAN MARTÍN/FELIPE A. VILLAVICENCIO TERREROS: Jurisprudencia Penal, tomo I y II, Corte
Superior de Justicia de Lima, Cultural Cuzco, Lima 1988. SERIE DE JURISPRUDENCIA 4, Academia de
la Magistratura, Lima 2000. JOSÉ R.
§1. Antecedentes.
1. Las más remotas expresiones negativas al sistema del crédito hallan sus raíces
tratativas en las instituciones del Derecho Civil, asumidas, luego, por las especialidades del
Derecho Comercial hasta llegar a obtener naturaleza de hecho punible.
2. En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurídicas de la quiebra y
la insolvencia eran analizadas dentro del ámbito del derecho de las obligaciones. La Ley de
las XII Tablas la regula en el apartado de las garantías personales junto a las deudas
generadas. Así, el acreedor no satisfecho de la deuda, podía coger a su deudor y llevarlo a los
tribunales a fin de resolver su pago. Esta institución es conocida bajo el nomen “actio manus
iniectio”. La solución consistía en la prisión del deudor por un tiempo de setenta días. Esto
no era más que la prisión por deudas que en la actualidad se encuentra desfasada en todas las
legislaciones. En dichos casos, la garantía personal era tan lesiva que el deudor perdía su
libertad convirtiéndose hasta en esclavo de su acreedor.
6. En España, los Códigos penales de 1822, 1848, 1850 y 1870 presentan normas
represivas para los casos de insolvencia y quiebra fraudulenta, bajo la clásica nomen
“alzamiento”, y que el vigente Código Penal de 1995 sigue manteniendo(4).
1
Cfr. Mezger, 1959, p. 278.
2
Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, p. 650; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1369.
3
Históricamente, el origen de las insolvencias punibles en el derecho italiano reside su razón en la necesidad
de castigar hechos de bancarrota dolosos que daban lugar a situaciones de insolvencia imprudentes (Suárez
González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 729).
4
En el derecho comparado se han desarrollado tres sistemas de tipificación de los delitos de insolvencia y
quiebra: sistema español, sistema alemán y sistema italiano. En el sistema español se distingue de tres formas
(quiebra, concurso y suspensión de pagos) un denominador común: el estado de insolvencia. Así se les
denomina delitos de alzamiento. Siguen este modelo los códigos de Suiza, Honduras, Colombia y Uruguay,
entre otros. El sistema alemán estructura los delitos basándose en la amenaza de la ejecución sobre los bienes
del deudor, quien enajena o separa los bienes de su patrimonio y así impedir que el acreedor vía judicial logre
satisfacer su crédito. Sigue este modelo, el Código de Paraguay. En el sistema italiano se constituye más a la
tutela de la autoridad de las decisiones judiciales (Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y
sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, pp. 166-167).
punibles”. El Código Penal de 1924 presenta figuras delictivas de quiebra bajo el título
“Delitos en la quiebra y en las deudas” dentro de la sección VI “Delitos contra el patrimonio”.
Las fuentes legislativas para éste último título fueron los preceptos del Código Penal
argentino de 1921 y del Anteproyecto Suizo de 1918. Sobre el desarrollo normativo anterior,
el Código Penal de 1991 mantiene las fórmulas delictivas en el Capítulo I, “Atentados contra
el Sistema crediticio”, dentro del Título VI “Delitos contra la confianza y la buena fe en los
negocios”.
8. Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuñaban a estos
ilícitos “delito de quiebra”, actualmente ya no se puede hablar con dicha propiedad ante el
cambio estructural de los tipos penales concursales. Menos podemos denominarlos delitos
de insolvencia o insolvencias punibles, como ya la doctrina española le asignaba como
rúbrica, esto en razón a que el tipo básico contempla la posibilidad de que el ilícito se
consuma en el ámbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo es el
procedimiento simplificado, el concurso preventivo y el transitorio (5). En nuestra doctrina
se ha acostumbrado utilizar estas dos formas denominativas; pero, a excepción de la última,
no son del todo perfectas. Aún así, estimamos utilizar la denominación de insolvencia, porque
en la mayoría de los ilícitos ésta se presenta como un denominador en común, como un
presupuesto de hecho (6).
5
Caro Coria en Revista de Doctrina y Jurisprudencia 3, 2002, p. 149.
6
Vid. Suárez González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 728; Terradillos Basoco, 1995, p. 140; Guinarte
Cabada en Jueces, 2003, p. 374.
situación de hecho donde “el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y
derechos realizables” (7). Esta situación de hecho se presenta como un desequilibrio
patrimonial en el cual se encuentra una persona, sea física o jurídica, y en el que el activo no
es suficiente para hacer frente al pasivo (8). La insolvencia descansa sobre un presupuesto
inicial, que es una relación jurídica obligacional, y en ella encontramos, por un lado, al
acreedor como sujeto activo de dicha relación, quien exige el cumplimiento del crédito; y
por otro, el deudor como sujeto pasivo, quien tiene que satisfacer la exigencia.
11. Hay que distinguir cuándo nos encontramos frente a una insolvencia o frente a
una insuficiencia o falta de liquidez (9). En la insuficiencia, el pasivo es superior que el activo
presente, pero existen posibles expectativas que pueden generar créditos que satisfacen las
deudas. En la falta de liquidez, también el deudor no puede cumplir con sus obligaciones,
ya que una porción de su patrimonio no es pasible de ser ejecutado al instante; pero aun así,
el activo en su conjunto es mayor que el pasivo (10). En estas dos últimas situaciones, se
presencia una insuficiencia, pero que es momentánea, ya que se dan posibilidades de
enfrentar las obligaciones. El Derecho Penal no tutela dichos estados, ya que esas
insolvencias pueden ser afrontadas por el deudor. Lo que se busca es una insolvencia
“definitiva y no meramente transitoria o coyuntural”(11).
En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a través de la cesación de pagos
generados por la insolvencia en que se encuentra la persona. Esta insolvencia puede ser
tratado por los mecanismos que normas extrapenales -Derecho Civil y Derecho Comercial-
contengan. Pero, ¿es aquí donde el Derecho Penal debe de intervenir?. De hecho, que la
respuesta debe ser negativa, ya que no se castiga la insolvencia en cuanto tal, ni siquiera
cuando su alcance económico sea extenso y los perjuicios que provoca afecten a múltiples
sujetos: Si el simple incumplimiento de una obligación fundamentara la responsabilidad
penal, se estaría
instaurando la prisión por deudas (12) (13), invadiendo, sin razón, cuestiones de derecho
privado y a su vez faltando a la garantía de la intervención mínima (14). Sólo se debe tener
como referencia o base común al estado de insolvencia pero nunca como razón de punición.
13. La punición debe de identificar la finalidad del individuo antes que los hechos
ejecutados. La intervención del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa, culposa o
fraudulenta con la cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar la conducta
fraudulenta que causalmente haya originado tal estado (15), siendo el engaño el elemento
que quebranta la confianza que los acreedores depositan en la buena fe y capacidad de
12
Idem. Vid. Muñoz Conde, 2002, p. 439; Serrano Gómez, 2002, p. 432.
13
Jurisprudencia Española: “Es evidente que no se trata de una corrección penal frente a un simple
incumplimiento contractual, que sería contrario a los más elementales principios de nuestro derecho penal
y conduciría o podría conducir a situaciones próximas a la prisión por deudas, de triste recuerdo histórico”.
Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 1987 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p.
2858.
14
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Beneytez Merino en
Bacigalupo, 1998, p. 170; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernández Bautista/Gallego Soler/Gómez
Martín/ Hortal Ibarra, 2002, p. 146.
15
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270; Bajo Fernández en Bajo
Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 379. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.
pago del deudor (16). También es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional
devenida durante la vigencia del Código Penal de 1924:
14. Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurídico que se pretende proteger
es el sistema crediticio pero también cabe señalar a la buena fe o la confianza como bienes
jurídicos, esto debido a los títulos y capítulos de los delitos concursales asignados por el
Código Penal (20), aunque esto no implique definir en forma concluyente la tutela penal. Por
ello, en la doctrina se han dado diferentes teorías para identificar el verdadero objeto de
protección.
16
Cfr. Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270. “Su importancia criminológica
estriba en uno de sus efectos más significativos: la reacción en cadena, ya que se van trasmitiendo de unos
comerciantes a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos masivos de trabajadores, el alza de
interés en los institutos de crédito, etc.” (Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p.
372). Vid. tab. Bisbal Méndez en El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor
José Manuel Valle Muñiz, 2001, pp. 964-965.
17
Ejecutoria del 6 de octubre de 1927 en Espino Pérez, 1988, p. 330.
18
Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 400.
19
Lamas Puccio, 1996, p. 156.
20
Para el Código Penal de Uruguay se identifican como delitos contra la economía y la hacienda pública (Título
IX); el Código Penal de El Salvador lo señala como delitos relativos al orden socioeconómico (Título IX); el
Código Penal de Costa Rica lo ubica en los delitos contra la buena fe en los negocios (Título VIII); el Código
Penal de Colombia lo identifica como delitos contra el patrimonio económico (Título VII); los Códigos
Penales de Argentina, Bolivia y Chile los agrupan dentro de los delitos contra la propiedad en sus títulos VI,
XII y IX respectivamente.
La economía pública se protege frente a insolvencia fraudulentas o culposas, se
entiende entonces, como un objeto jurídico colectivo a favor de la sociedad. Esta
posición es preconizada por los mercantilistas de la época.
Destaca dentro de sus tratadistas CANDIAN, quien sostiene que la quiebra “es un delito
contra la economía pública, partiendo de la idea de que al alterarse los compromisos
contraídos por el quebrado, se perturba el calendario de compromisos de sus
acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de la economía” (21).
Si bien, en el Código Penal, el Título que acoge los delitos concursales y otros delitos
se denomina “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”, estas
expresiones son vagas y abstractas (22) y no especifican lo que verdaderamente
reflejan los tipos penales afines.
es así se vulnera no sólo la confianza, sino también la buena fe del acreedor (24).
BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES establecen que el bien jurídico es “el
interés público concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las
relaciones crediticias, que el Estado tutela contra las acciones que prescinden del
interés de los acreedores a una satisfacción completa o en el más alto grado posible
de sus pretensiones jurídico-patrimoniales (25).
Uno de sus máximos defensores, NURVOLONE, sostiene que “el derecho de crédito no
estaría tutelado por las leyes sobre quiebra, en su expresión individual, sino desde el
punto de vista colectivo” (26). Se entiende a la tutela dirigida a un interés publicístico-
procesal, constituido por la quiebra documental a la veracidad de la documentación
contable y por aquellos patrimoniales conservados entre los bienes del fallido(27).
Para CREUS, la protección reside en “la incolumidad del patrimonio como prenda
común de los acreedores, procurando que puedan ellos cobrar sus deudas,
26
Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 162.
27
Peña Cabrera II-B, 1995, p. 685.
28
Lamas Puccio, 1996, p. 162.
29
Fontán Balestra, 1998, p. 562.
30
Creus I, 1990, p. 562.
31
Quintero Olivares, 1999, p. 565.
32
Terradillos Basoco, 1995, p. 140 y 142.
33
Serrano Gómez, 2002, p. 433.
34
Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 469.
35
Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 376.
36
Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González
Cussac, 1999, p. 484.
37
Muñoz Conde, 2002, p. 436.
ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros
acreedores” (38). GONZALES RUS establece que los delitos de insolvencia comparten
semejante dinámica comisiva: se integran no por el apoderamiento de cosas ajenas,
sino por la realización de actuación sobre el propio patrimonio para perjudicar a los
acreedores e impedir que puedan ver realizado sobre el mismo sus derechos de crédito
(39). “Son, pues, delitos contra el patrimonio y no contra el orden socioeconómico,
aunque indirectamente puedan tener consecuencias para el buen funcionamiento del
sistema crediticio” (40). También MUÑOZ CONDE identifica al derecho de crédito de
los acreedores como bien jurídico, y afirma que se concretan como “el derecho a la
satisfacción que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de que éste incumple
con sus obligaciones, como contrapartida al deber que tiene el deudor de responder
en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o
futuros” (41). Dicho autor identifica en el derecho de crédito dos intereses diferentes
y con distintas consecuencias: por un lado, el derecho al cumplimiento de la
obligación; por otro, el derecho a satisfacerse con el patrimonio del deudor en caso
de incumplimiento, pero será lo último lo que tiene trascendencia rescatable para la
delimitación del bien jurídico en los delitos de insolvencia (42). Al final, agrega
MUÑOZ CONDE, que el derecho de crédito en su propia estructura es entendido como
“un derecho patrimonial, lo que posibilita una mejor delimitación del bien jurídico
protegido y una interpretación restrictiva de los tipos delictivos” (43).
En nuestra doctrina, GARCÍA CAVERO precisa que “en los delitos concursales, no se
protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta para
ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de participación de
los acreedores en el concurso. La protección penal busca evitar que los acreedores,
cuyos créditos han vencido o aún no, se ven perjudicados por actos de organización
previos del deudor orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento de
la insolvencia” (44). Tomando en cuenta la última modificatoria legislativa, GARCÍA
CANTIZANO interpreta que, “si por una lado se afirma la protección del sistema
crediticio, y por otro, en realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los
acreedores” (45).
Esta posición no puede ser acogida en nuestra legislación penal, pues a primer vista
el legislador ha dado como solución los atentados contra el sistema crediticio.
Además, estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Título V, “Delitos
38
Creus I, 1990, p. 562.
39
Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.
40
Idem.
41
Muñoz Conde, 2002, p. 436.
42
Idem, p. 438.
43
Idem, p. 439.
44
García Cavero en Cátedra Año III N° 5, 1999, p. 235.
45
García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, pp. 59 y 62.
contra el patrimonio”. Los tipos responden más bien a una afectación colectiva que,
en principio, evita cualquier intervención privada (aunque esto no es lo que persigue
el artículo 243° del Código Penal) (46).
Considera QUERALT, que no interesa tanto el daño concreto que pueda infligirse a
personas o personas concretas, en estos delitos prima más una burla al sistema de
crédito que la de la defraudación patrimonial concreta, siendo así, “cabe sostener que
el bien jurídico – penalmente protegido es la exigencia del sistema de crédito que se
basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen éxito de las mismas”
(51). Considera CARO CORIA, que el Derecho Penal Económico protege un conjunto
de intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensión colectiva porque
permiten el funcionamiento del sistema económico (52). Luego CARO señala que la
protección del sistema crediticio no opera como un fin en sí mismo, sino por su
función parea el mantenimiento del orden socioeconómico como bien colectivo (53).
Así, concluye que “único bien jurídico merecedor y necesitado de protección penal,
al ser complementario de bienes individuales, es el orden socioeconómico (...).
Consecuentemente, el sistema crediticio es un instrumento u objeto
al servicio de este
Algunos en la doctrina han incidido dicho carácter (55). CALDERÓN CEREZO señala
que en estos delitos se pone de manifiesto una “naturaleza mixta, patrimonial y
socioeconómico, en cuanto que el bien jurídico protegido sigue siendo el derecho de
crédito del acreedor, conducente a la satisfacción de su contenido sobre el patrimonio
del deudor, pero además el delito adquiere relevancia colectiva de infracción contra
el orden socioeconómico, en atención a las consecuencias sociales que estas
conductas pueden producir” (56). Sin el rigor de adoptar esta posición, CARO CORIA
nos dice que de “un lado se tienen los intereses de los acreedores que, ante el fraude,
reclaman la satisfacción de su crédito valorable en dinero. Pero existe un interés
ulterior de carácter colectivo relacionado con la credibilidad en el sistema
crediticio(57).
15. A través de las diferentes legislaciones, los delitos concursales se han tipificado
de tres maneras:
a) Sistema privatista.-
Sus bases reside en las duras críticas de los penalistas iniciados por CARRARA y que
terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales (58). Los delitos de
55
Los que estiman como bien jurídico principal es el derecho de crédito y el orden socio económico como bien
jurídico secundario están: Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 371; Jordana de
Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2849.
56
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 271. También lo recalca: Gonzales
Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.
57
Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3, 2002, p. 128. Esta conjunción
entre lo individual y lo colectivo se observa en los delitos concursales (Idem, p. 128).
58
Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 687-688.
insolvencia y quiebra fraudulenta pasan a ser regulados por leyes civiles o
comerciales, los cuales van a fijar las penas y sanciones que correspondan. Así
tenemos a la ley alemana de 1877, la ley italiana de 1942, la ley chilena de 1931 y la
ley mexicana de 1942.
b) Sistema publicista.-
Este sistema reconoce la autonomía del Derecho Penal en la tipificación de los delitos
concursales delimitando sus alcances y estableciendo las penas que les corresponda
(59). Así, tenemos los códigos penales de Suiza y Argentina, entre otros. También
nuestro Código Penal acoge este sistema.
c) Sistema mixto.-
Llamado también sistema franco-español, a través del cual las conductas delictivas
concursales son acogidas en las leyes civiles o comerciales, quedando sólo la labor
de fijar el marco punitivo para el Derecho Penal. Las legislaciones que asumen este
sistema contienen verdaderas normas penales en blanco.
6.1. Generalidades.
16. Con la reforma de 1999 dado por la octava disposición final de la LFSRP, la
figura delictiva de insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro Código Penal reemplazando a la
figura de la quiebra fraudulenta (60). No obstante que esta reforma ha generado cambios
sustanciales en el campo de la intervención penal, más adelante, notamos que la nueva
estructura típica de la insolvencia fraudulenta recoge casi las mismas conductas delictivas de
su anterior composición; y esto nos va a llevar a una análisis más detallado y a la ubicación
de nuevos elementos constitutivos para este tipo penal. También, hay que agregar, que el
antiguo tipo penal de la connivencia maliciosa que se hallaba regulada en el artículo 213° del
Código Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delito, constituyéndose
como una de las conductas delictivas específicas de la insolvencia fraudulenta.
61
Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e
inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra
que, en fraude a sus acreedores: 1. Simule, suponga o contraiga efectivamente deudas, enajenaciones, gastos
o pérdidas. 2. Sustraiga u oculte bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o existencia. 3.
Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. Si el acto hubiese sido cometido dentro de un proceso de
titulización la pena será privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación
de tres a cinco años conforme el artículo 36, incisos 2 y 4”.
62
Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e
inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que actúa en
su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado o concurso preventivo, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes
conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones,
gastos o pérdidas; y, 3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores.
Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre,
será reprimido con la misma pena. Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramación de
obligaciones en un procedimiento de insolvencia, concurso preventivo o procedimiento simplificado, según
el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3 sólo serán
sancionadas si contravienen dicha reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidación
declarada por la Comisión, conforme a lo señalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el
inciso 3 solo serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación. Si el agente realiza alguna
de las conductas descritos en los incisos 1, 2 y 3, cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de
obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaración de insolvencia, procedimiento simplificado
o concurso preventivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al artículo 36 incisos 2 y 4”.
18. El delito de insolvencia fraudulenta (63) se encuentra tipificado en el artículo 209°,
Capítulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Titulo VI (Delitos contra la confianza y
la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal vigente:
Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos
2 y 4 el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que
en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
63
El delito de insolvencia fraudulenta en otras legislaciones penales: En el Código Penal de Argentina: artículo
179º. “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente
que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el
artículo 176º 1º simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2º no justificar la salida o
existencia de bienes que debiera tener; substrae u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; 3º
conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el
que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere,
inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere
su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones
civiles”. En el Código Penal de Bolivia: artículo 344º. “El que no siendo comerciante se alzare con sus bienes
o los ocultare o cometiere otro fraude, con el propósito de perjudicar a sus acreedores, incurrirá en privación
de libertad de dos a seis años”. En el Código Penal de Chile: artículo 466º. “El deudor no dedicado al
comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por
ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en
cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores,
contratos simulados”. En el Código Penal de Colombia: artículo 253º. “El que alzare con sus bienes o los
ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de uno (1) a tres
(3) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En el Código
Penal de Costa Rica: artículo 234°. “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no
comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere
alguno de los actos referidos en el artículo 231 (1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos, pérdidas
o créditos; 2) Sustraer u ocultar bienes que correspondieren a la masa o no justificar su salida o su
enajenación; 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor; y 4) Haber sustraído, destruido o
falsificado en todo o en parte los libros u otros documentos contables, o los hubiere llevado de modo que se
hiciere imposible la reconstrucción del patrimonio o el movimiento de los negocios)”. En el Código Penal de
España: artículo 257º. “1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo
fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o
impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o
administrativo, iniciado o de previsible iniciación. 2. Lo dispuesto en el presente Artículo será de aplicación
cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir,
incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un
particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. 3. Este delito será perseguido aun cuando tras su
comisión se iniciara una ejecución concursal”. En el Código penal de El Salvador: artículo 241º. “El que
para sustraerse al pago de sus obligaciones, se alzare con sus bienes, los ocultare, simulare enajenaciones o
créditos, se trasladare al extranjero o se ausentare sin dejar representante legal o bienes en cantidades
suficientes para responder al pago de sus deudas o realizare cualquier otro acto en fraude a los derechos de
sus acreedores, será sancionado con prisión de uno a tres años”. En el Código Penal de Uruguay: artículo
255º. “El deudor civil que, para substraerse al pago de sus obligaciones, ocultara sus bienes, simulara
enajenaciones o créditos, se trasladara al extranjero o se ocultare sin dejar persona que lo represente, o
bienes a la vista en cantidad suficiente para responder al pago de sus deudas, será castigado con pena de
tres meses de prisión a tres años de penitenciaría”.
preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de
obligaciones cualesquiera fuera de su denominación, realizará, en perjuicio de los
acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
19. Sus antecedentes nacionales los ubicamos en el Código Penal de 1863 en sus
artículos 339°, 340° y 341°. También se presenta en el Anteproyecto de Código Penal de
1877 en los artículos 464°, 469° y 470°; y el Proyecto de Código Penal de 1916 en su artículo
245°. El Código Penal de 1924 lo acoge en su artículo 252° (64), tomando también el mismo
texto penal, el original artículo 209° del vigente Código Penal (65). Toma como
64
“Será reprimido como quebrado fraudulento, con penitenciaría no mayor de seis años o prisión no mayor
de dos años y, en todo caso, inhabilitación especial no mayor de diez años, el comerciante declarado en
quiebra que, en fraude a sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes: 1. Simular o
suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. No justifica la salida o existencia de bienes que debiera
tener; substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. 3. Conceder ventajas indebidas a
cualquier acreedor”.
65
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de
uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en
fuentes legales extranjeras al numeral 1 del artículo 140° del Anteproyecto Suizo de 1918 y
el artículo 176° del Código Penal de Argentina de 1921.
21. Ya hemos establecido, que para estos ilícitos ante una insolvencia, se requiere
previamente la existencia válida de una relación jurídica obligacional privada (67), donde
encontramos al objeto que es la pretensión (lo que exige el acreedor); a su vez, el objeto de
dicha pretensión, vienen a ser aquí el objeto material de la acción. En otras palabras, los
bienes, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, que integran el patrimonio del
deudor, son objetos materiales de la acción, así como también pueden serlo los derechos
crediticios (exigencia de patrimonialidad). Las meras expectativas no pueden constituirse
objeto material (68). De lege ferenda, no se precisa cuantía alguna valorativa de los bienes
sujetos a las obligaciones, que nos permite delimitarlos alcances del tipo penal. Se debe
entender que estos objetos deben estar libres de cualquier tipo de medidas que les constituyan
como exigibles, que impida que sean potenciales para el cumplimiento de las obligaciones
(exigencia de embargabilidad) (69). En resumen, para constituirse en objeto material del delito
de insolvencia fraudulenta se exigen sólo dos requisitos: patrimonialidad y
embargabilidad (70) (71).
fraude a sus acreedores, incurre en alguno de los hechos siguientes: 1. Simula o supone deudas,
enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. Sustrae u oculta bienes que correspondan a la masa o no justifica su
salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor”.
66
Vid. Supra. num. 14, f).
67
Vid. Supra. num. 9. Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo
XXI, 2001, p. 170.
68
Jordana de Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2851.
69
Cfr. Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González
Cussac, 1999, p. 490; Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Luzón Cuesta, 2000, p. 150; Boumpadre
en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, p. 169.
70
Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 175.
71
Resulta rescatable algunas jurisprudencias extranjeras como la argentina que deduce la solvencia del
patrimonio del deudor basándose en una perspectiva genérica: “No corresponde encarar los efectos del delito
desde el patrimonio de los acreedores, es decir, merituando sólo si surge o no perjuicio o posibilidad de ello
para la masa concursal, pues lo esencial es saber si el patrimonio del deudor, que es su garantía común,
posee la capacidad de solvencia esperada, más allá de que pudiere resultar suficiente para satisfacer cada
crédito en particular”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,
Sala IV. Causa 44.119, resuelta el 29 de agosto de 1994 en
Jurisprudencia Española: “Se deduce como punto de partida o presupuesto básico de
la infracción analizada, la existencia de uno o más créditos, generalmente preexistentes,
reales y, de ordinario vencidos, líquidos y exigibles” (72). En otro caso: “Exige este
delito la existencia de una relación jurídica obligacional preexistente a la comisión del
delito; mas es preciso reconocer que el tipo penal no demanda que aquélla esté vencida.
La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo al respecto que la obligación dineraria
del deudor sea generalmente vencida, líquida y exigible, y que los acreedores lo sean
realmente y no meramente en potencia” (73).
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1994_3.htm.
72
Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p. 2862.
73
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de julio de 1990. Idem., p. 2865.
74
García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, p. 60.
75
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp. 2859-
2860.
76
Para algunas legislaciones, todavía se precisa la calidad de deudor “no comerciante” o “civil” del sujeto activo:
artículo 234° del Código Penal de Costa Rica; artículo 344º del Código Penal de Bolivia; artículo 466º del
Código Penal de Chile; artículo 255º del Código Penal de Uruguay. Otras ya no inciden en esta distinción:
artículo 241º del Código Penal de El Salvador; artículo 253º del Código Penal de Colombia; artículo 257º del
Código Penal de España.
77
Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 380; Suárez González en Rodríguez
Mourullo, 2000, p. 731; Jordana de Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2850. Cfr. Boumpadre en Política
criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, p. 168.
Jurisprudencia Española: “Este delito sólo puede ser cometido por aquellas personas
que tengan o adquieran la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente” (78).
23. El sujeto pasivo viene a ser la sociedad como titular del funcionamiento del
sistema crediticio, aunque también se afectan con estas conductas los acreedores titulares de
los bienes o los derechos. Así pues, el sujeto pasivo del delito es la sociedad; pero el sujeto
pasivo de la acción vendrían a ser los acreedores (79).
24. La esencia ilícita de este delito radica en la naturaleza de los actos que ejecuta el
agente, que es fraudulenta (80). La insolvencia fraudulenta se presenta como una verdadera
defraudación a la sociedad y a los acreedores debido a que las conductas típicas que lo
conforman, buscan la disminución del patrimonio del deudor frente a sus acreedores (81). De
lege ferenda, la antigua redacción del tipo penal del artículo en estudio mencionaba
expresamente el carácter defraudatorio de estas conductas y ahora no lo hace así el nuevo
tipo penal, debiéndose deducir este carácter de la redacción de las conductas delictivas
señaladas.
25. Antes de analizar las conductas delictivas, hay que tomar en cuenta el momento
y circunstancia en el que el agente delictivo puede cometerlos, pues no resultará idóneo
ejecutarlo en cualquier situación. Siguiendo la redacción del tipo, será durante un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones
cualesquiera que fuera su denominación (82). Para entender estos procedimientos y sus
78
Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990 en José Moyna Méndez/Rogelio Gómez
Gullamón/José María Luzón Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652.
79
Es entendible en doctrinas que ubican como objeto de protección los derechos crediticios, sean los acreedores
los sujetos pasivos del delito. Vid. Supra. num. 14, d).
80
El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engaño mismo: en la estafa, el engaño
se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo) para el perjuicio patrimonial de quien
cae en el error, mientras que en la insolvencia fraudulenta, existe previamente luna obligación validamente
constituida, pero que es burlada por una posterior conducta fraudulenta del deudor (Bajo Fernández en Bajo
Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 377; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 375). Jurisprudencia
Española: “El alzamiento de bienes y la estafa pueden presentar caracteres diferenciales en la existencia de
una acción o conducta engañosa, un engaño previo, del cual derivan (en cadena) el error, la disposición
patrimonial de bienes ajenos, el perjuicio y el provecho. Sin embargo, en el delito de alzamiento el
desplazamiento patrimonial, con fines de ocultación o de disposición fraudulenta de los propios bienes no
tiene origen en el engaño o conducta engañosa de un tercero, aunque puede acompañar a la estafa como
acción posterior, impune si se estima como un simple agotamiento del tipo, o generar un concurso real de
delito cuando hay matices que permitan otorgarle sustantividad propia”. Sentencia del Tribunal Supremo del
28 de marzo de 1991 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp. 2883-2884.
81
Cfr. Creus I, 1990, p. 563: En su caso, comentando el delito de quiebra fraudulenta.
82
En otras legislaciones se limita el ámbito donde se ejecuta el delito en procesos civiles como lo señala el
artículo 241º del Código Penal de El Salvador y el artículo 255º del Código Penal de Uruguay. Para el segundo
párrafo del artículo 179º Código Penal de Argentina el ámbito de comisión delictiva se circunscribe
límites hay que remitirnos a una ley extrapenal (ley penal en blanco), en este caso a la Ley
de Reestructuración Patrimonial (LRP) (Decreto Legislativo 845), a la LFSRP (Ley 27146),
y la LGSC (Ley 27809). Por el momento, estamos frente a un procedimiento de insolvencia
al solicitado ya sea por el acreedor o el deudor cumpliendo los requisitos exigido por las leyes
anteriores. El procedimiento simplificado es aquel que se halla destinado para aquellas
acreencias cuyo monto no permite acudir a un proceso concursal debido a los costos que éste
supone. El concurso preventivo es todo procedimiento solicitado por cualquier deudor que
se caracteriza por ser subsidiario frente a los demás procedimientos. El legislador permite la
incorporación de otros procedimientos al tipo penal, siempre y cuando estos tengan la
finalidad de reprogramar las obligaciones. Así denotamos esta primera exigencia como un
elemento constitutivo del tipo penal, que en el texto penal anterior sólo se remitía a la
exigencia de la declaración de quiebra que es una etapa posterior a las señaladas aquí.
26. La situación de insolvencia que pretende el sujeto activo debe de ser cometido
mientras siga en curso uno de los procedimientos mencionados, desde la admisión de su
solicitud hasta la resolución final. Cualquier conducta cometida fuera de estos parámetros
queda fuera del tipo.
28. Tomando en consideración el ámbito en el cual se debe cometer este delito, las
conductas delictivas esencialmente fraudulentas que en sí buscan tergiversar el monto
patrimonial en perjuicio de los acreedores, son el ocultamiento de bienes; la simulación,
87
Laje Anaya II, 1979, p. 194. Para JORDANA DE POZAS no resulta necesario la desafectación de los bienes objeto
del delito del patrimonio del deudor, bastando sólo con la creación de una desaparición ficticia de tales bienes
(Código Penal II, 1997, p. 2852).
88
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII (Sentencia.
"Y", sección. 36). Causa 13.972, resuelta el 31 de octubre de 1990 en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1990_6.htm
89
Asimismo, la jurisprudencia argentina: “Impedir el incremento del patrimonio puede configurar el delito de
insolvencia fraudulenta. El heredero que renuncia a una sucesión, la repudiación del legado, el silencio del
heredero que equivale a renuncia, son casos de acción omisiva que frustran el cumplimiento de
obligaciones”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
V. Causa 20.279, resuelta el 15 de noviembre del 2002.
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm
90
Laje Anaya II, 1979, p. 194.
91
Fontán Balestra, 1998, p. 570.
92
Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 272.
93
Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470. Cfr. Terradillos Basoco, 1995, p. 141.
31. Se admite ejecutar la ocultación, indirectamente, así cuando se oculta el título que
representa a los bienes (94). Esta ocultación puede ser total o parcial. La primera, se da si se
oculta todos los bienes; la segunda, cuando solo se oculta parte de ellos. La última forma
resultará idónea para los requerimientos típicos cuando el bien que queda visible a las
exigencias de los acreedores es satisfactoria todavía a las deudas.
32. También puede ser física o jurídica. Una ocultación física sucede cuando se
esconde los bienes o se traslada físicamente a lugares en los cuales los acreedores lo
desconozcan; mientras que, una ocultación jurídica implica la transferencia de la titularidad
de los bienes a terceros (98). Con los actos materiales de ocultamiento el agente logra evitar
que sus bienes formen parte del procedimiento concursal, generando fraude en perjuicio de
sus acreedores.
Jurisprudencia Argentina (99): “La venta de los únicos bienes que integraban el patrimonio
societario de la empresa demandada en el juicio laboral, no es un acto de administración, sino
de disposición de bienes. Acto de administración es aquél que tiende a mantener en su integridad
el patrimonio, e inclusive aumenta por medio de una explotación normal, los bienes que lo
componen. En cambio el acto de disposición, implica el egreso de bienes, y por lo tanto, una
modificación sustancial de la composición del patrimonio” (100). Jurisprudencia Española
94
Laje Anaya II, 1979, p. 194. En la doctrina española se entiende la ocultación jurídica, pero en la doctrina
argentina se entiende la ocultación indirecta.
95
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII. Causa 17.418,
resuelta el 13 de febrero del 2002 en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_1.htm
96
Otra jurisprudencia: “El requisito básico y fundamental en este delito es una actividad del deudor consistente
en la sustracción de todos o alguno de los elementos de su activo patrimonial de modo que los acreedores no
puedan ejecutar sus créditos por no encontrar bienes libres de otra responsabilidad en que hacerlos
efectivos”. Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II,
1997, pp. 2867-2868.
97
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril 1990. Idem, p. 2871.
98
Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González Cussac,
1999, p. 491. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Muñoz Conde, 2002, p 444.
99
Otra jurisprudencia: “Configura el delito de insolvencia fraudulenta, la acción del procesado que durante la
tramitación de un proceso penal en su contra, se insolventó fraudulentamente, vendiendo bienes muebles e
inmuebles”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
VI. Causa l7.l40, resuelta el 20 de abril de 1989 en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm
100
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I. Causa 36.255,
resuelta el 9 de marzo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_1.htm
(101): “La
expresión ocultar bienes ha de entenderse como comprensiva no sólo de los casos en los que el
deudor esconde materialmente sus bienes apartándolos del lugar donde antes se encontraban
para impedir su traba o embargo, sino también aquellos otros supuestos, que son los más
frecuentes, en los que se les excluye de la posibilidad de soportar la acción ejecutiva del acreedor
mediante un negocio jurídico de enajenación a favor de tercera persona o de constitución de
gravámenes que sirven para tal finalidad” (102).
Jurisprudencia Española: “En los casos de un negocio ficticio que, precisamente por
tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, en la
práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del
dominio de un derecho real que obstaculiza la vía del apremio” (105).
34. “Adquirir” significa conseguir, obtener obligaciones para así disminuir sus
activos en perjuicio de los acreedores. “Realizar” es efectuar o hacer efectiva la obtención
de obligaciones para así reducir los activos. A través de estas dos conductas, el activo del
deudor ingresa al procedimiento concursal de manera reducida a la que anteriormente se
encontraba. Si bien no se dislumbran actitudes fraudulentas, sino decisiones claras de
perjudicarse, la afectación está dirigida a los acreedores, aunque el mismo deudor se vea
perjudicado. Si el representante del deudor, administrador o liquidador ejecutase estas
conductas sin el consentimiento del deudor, los sujetos pasivos serán la sociedad y los
acreedores, y en relación al deudor se cometería el delito de apropiación ilícita (artículo 190°,
Código penal).
101
Otra jurisprudencia: “Tal ocultación, en la que caben, modalidades muy diversas, puede hacerse de modo
elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o puede
cometerse de modo más sofisticado, a través de algún negocios jurídico por medio del cual se enajena alguna
cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravé, que impide o
dificulta la posibilidad de realización ejecutiva”. Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en
Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp. 2871-2872.
102
Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de diciembre de 1989. Idem, pp. 2870-2871.
103
Laje Anaya II, 1979, p. 193.
104
Creus I, 1990, p. 566.
105
Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p.
2871.
35. De estas tres conductas, cualquiera debe estar dirigidas a deudas, enajenaciones,
gastos o pérdidas. Deudas son obligaciones de entrega de bienes o suma de dinero.
Enajenaciones son traspasos de dominio de los bienes a través de una acto jurídico. Gastos
son sumas de dinero pertenecientes a los pasivos de la empresa destinadas para el pago o la
obtención de algo. Pérdidas son mermas o daños en los bienes o en el giro global de
los
negocios (106). Todas estas obligaciones forman parte del pasivo del deudor y generan una
disminución al activo presente.
38. El beneficio que se deriva de estos actos se dirige a uno o varios acreedores. No
es necesario que el deudor entregue las ventajas a los acreedores que él ha estimado
preferentes. Se incurre en error al momento de plantearse la ventaja, beneficiando a
106
Fontán Balestra, 1998, p. 569. Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 193.
107
El favorecimiento fraudulento de acreedores como figura autónoma es acogida en otras legislaciones penales.
Así, en el Código Penal de España: artículo 259º. “Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro
años y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra,
concurso o suspensión de pagos, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los órganos
concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o
generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición
del resto”. En el Código Penal de Paraguay: artículo 182º. “1º El que conociendo su iliquidez, otorgara a
un acreedor una garantía o cumpliera una obligación no exigible o no exigible en esa forma o tiempo y así,
intencionalmente o a sabiendas, le favoreciera en perjuicio de los demás acreedores, será castigado con pena
privativa de libertad de hasta dos años o con multa. 2º En estos casos, será castigada también la tentativa.
3º En lo pertinente se aplicará también lo dispuesto en el artículo 178, inciso 1º, numeral 3”.
108
Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396.
acreedores que él no ha señalado como los preferentes, incluso puede entregar ventajas sin
determinar cuáles de los acreedores son o no los beneficiados. El resultado de estos actos es
que el pago sea pospuesto para el resto de los acreedores, es decir, dar prioridad a ciertos
acreedores en el pago frente a otros. El orden con el cual se paga lo establece maliciosamente
el deudor perjudicando a los demás acreedores en el tiempo del pago, incluso dejándolos para
el final donde quizás el deudor carezca de bienes para afrontar sus deudas. Por ende, estas
dos conductas deben estar dirigidas a favorecer a unos acreedores frente a otros, con perjuicio
cierto de los demás (109). El beneficio debe estar dirigido a quien es acreedor, y no a otro, de
lo contrario estaríamos hablando de la segunda modalidad conductual de la insolvencia
fraudulenta (110). Habrá coautoría, si el
deudor se confabula con otro acreedor para lograr el beneficio de aquel y perjudicar a los
demás. En principio, el deudor deberá actuar independientemente del acreedor beneficiado,
quien desconoce su condición de privilegio.
39. Se entiende que la sanción penal no va dirigida por el pago que hizo el acreedor
privilegiado, sino por el pago, que con ventaja sobre los demás acreedores, efectúa el deudor
(111). Se quebranta el trato igualitario que se debe de tener con los acreedores por la acción
del deudor (112), disminuyendo su patrimonio que luego va a ser distribuido por los demás
acreedores. ROY FREYRE establece que “esta falta de lealtad constituye (...) un atentado contra
el principio de la par conditio omnium creditorum en la medida que significa una
disminución en el activo realizable que redunda en perjuicio de los acreedores
discriminados” (113).
41. Se presenta también como una etapa previa de la modalidad conductual anterior,
resultando también los acreedores beneficiados sancionados como autores (115). Por ende, el
acreedor de buena fe que resulte beneficiado por las maquinaciones del deudor no incurre en
responsabilidad penal (116). Este supuesto no es más que una salvaguarda de participación
necesaria (117), que extiende la punibilidad al acreedor, si se da el caso de existir, durante el
procedimiento concursal, un acuerdo para fijar las ventajas para una de las partes de su
acuerdo (se sobreentiende para el acreedor).
42. La connivencia puede ser iniciada por el deudor o acreedor. Puede darse de manera
verbal o escrita, no siendo necesaria la presencia de formalidades especiales durante el
acuerdo. Se debe de establecer como objeto del acuerdo a las ventajas a favor del acreedor.
Estas ventajas fijadas pueden responder al supuesto anterior a través de sus dos formas
conductuales. Así, se da el caso de que el deudor se haya comprometido a disponer su
patrimonio al acreedor o contrae obligaciones para con él y así generar las ventajas.
43. Siguiendo con la lectura del texto penal, el artículo 209º delimita el campo de
actuación del agente delictivo en relación a las dos últimas conductas delictivas. Ya habíamos
señalado que las modalidades de conductas delictivas deben de ejecutarse durante los
procedimientos concursales, pero además para las dos últimas conductas delictivas se le
condiciona a su tipificación siempre y cuando contravengan la reprogramación de
obligaciones que haya sido aprobada por la junta de acreedores. Esto nos lleva a dividir en
dos supuestos a estas dos últimas conductas delictivas: si la junta de acreedores haya
aprobado la reprogramación de obligaciones durante un procedimiento concursal, se le exige
para la tipificación ,a actuación contraria a dicho acuerdo; si la junta de acreedores no ha
aprobado la reprogramación de obligaciones durante el procedimiento concursal, no se exige
dicho elemento antijurídico. Asimismo, se da el caso, si durante el procedimiento concursal
la Comisión encargada declara la liquidación del patrimonio del deudor, la tipificación de
estas dos últimas conductas delictivas dependerá de la contravención a dicha declaración, si
es que se produce; pues de no darse, es necesario su contravención.
115
En otras legislaciones extranjeras como la española carecen de ésta fórmula donde comúnmente se identifican
a los acreedores de mala fe como partícipes a título de inducción (instigación) o cooperador(cómplice
primario) del tipo penal de alzamiento favoreciendo a algunos acreedores (artículo 259º, Código penal español
de 1995). Cfr. Luzón Cuesta, 2000, p. 153; Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 194.
116
Serrano Gómez, 2002, p. 441.
117
Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3, 2002, p. 158.
44. De las cuatro modalidades delictivas, el deudor logra la insolvencia necesaria
(118) para perjudicar a los acreedores durante los procedimientos concursales, ya señalados.
Entre las conductas delictivas y la insolvencia debe de existir una relación de causalidad:
las conductas delictivas deben de lograr, por ende, la insolvencia y así reducir las expectativas
de satisfacer las deudas frente a sus acreedores (119). Esto es el final característico que le acuña
el nomen de insolvencia fraudulenta.
45. Ahora, esta insolvencia (120) debe ser permanente, y no transitoria, en la cual el
deudor puede recuperarse y cumplir con sus deudas: Esto, en exigencia de un elemento
constitutivo del tipo penal: “la presencia del perjuicio a los acreedores”. Este elemento es
característico de los delitos patrimoniales, pero el resultado de la insolvencia fraudulenta que
afecta a la sociedad se va a presenciar con el peligro concreto del sistema crediticio y no
la lesión del
derecho de crédito de los acreedores (121). MUÑOZ CONDE identifica las diferencias de la
insolvencia del deudor y el perjuicio de los acreedores (122). Si se considera que el resultado
consiste en un perjuicio efectivo y material en el patrimonio de los acreedores, la simple
constatación de un estado de insolvencia que no llega a producir ese efectivo perjuicio
deberán estimarse como forma imperfecta de ejecución (123).
46. Estamos frente a una figura dolosa, ya que se requiere de conciencia y voluntad
de ejecutar las conductas de insolvencia fraudulenta durante un procedimiento concursal. El
agente debe de conocer que está ejecutando cualquiera de las conductas delictivas durante
un procedimiento concursal. No es exige la presencia de elementos subjetivos adicionales (
124
). También resulta discutible la configuración de dolo eventual (125)
118
Vid Supra. nums. 8, 10 y 11. Jurisprudencia Española: “Es preciso que, el deudor como consecuencia de sus
maniobras elusivas, devenga, total o parcialmente, insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia,
disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando el cobro de sus créditos por parte de sus acreedores,
o al menos, dificultándolo en grado sumo”. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 1990 en
Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p. 2868.
119
Cfr. Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González
Cussac, 1999, p. 490; Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 272; Muñoz
Conde, 2002, p. 444.
120
Se precisa también que la insolvencia relevante es la real. “Quien ha puesto su patrimonio a buen recaudo de
los acreedores es, frente a ellos, insolvente. Y quien pretexta simplemente carecer de bienes en una situación
tal en que los acreedores pueden proceder con éxito contra su patrimonio, no incurre en insolvencia aparente:
es solvente” (Terradillos Basoco, 1995, p. 140). Cfr. Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 374.
121
Cfr. Queralt, 1996, p. 571; Luzón Cuesta, 2000, p. 150.
122
Muñoz Conde, 2002, p. 445.
123
Idem.
124
Así también lo precisan: Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3, 2002,
p. 162; Reyna Alfaro, 2002, p. 352. Vid, tab. Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 409.
125
Cfr. Serrano Gómez, 2002, p. 433.
Jurisprudencia Argentina (126): “En la figura de insolvencia fraudulenta, el dolo del
autor comprende el saber que existe un proceso en su contra, que no le permite sacar
bienes de su patrimonio, conclusión que se ve conformada por la no posibilidad que se
de el dolo de segundo grado y el eventual” (127).
126
Otra jurisprudencia: “La insolvencia fraudulenta requiere dolo directo de frustrar el cumplimiento de la
obligación durante el curso de un proceso o luego de la sentencia condenatoria. Para imputar el delito es
necesario que exista un conocimiento real de la demanda por el demandado. El momento en que el encargado
tomó conocimiento fehaciente del juicio ejecutivo no puede fijarse antes de la notificación y, en consecuencia,
debe disponerse el sobreseimiento del imputado respecto del delito de insolvencia fraudulenta”. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
VI. Causa 18.878, resuelta el 31de octubre del 2002 en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm
127
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI. Causa l7.l40,
resuelta el 20 de abril de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm
128
No hay que olvidar que en el estado actual de la ciencia penal nacional no se ha llegado a un consenso en
esta materia. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantiene en discusión la punibilidad del partícipe en
delitos especiales siguiendo dos posturas: la tesis de la unidad del título de imputación y la tesis de la
accesoriedad de la participación.
50. En aquellas circunstancias donde la condición de deudor o su representante,
administrador o liquidador que fundamenta la penalidad de la insolvencia fraudulenta lo
contenga una persona jurídica, se entenderá como responsable penal a aquellas personas
naturales que hayan actuado en la representación de ésta (artículo 27°, Código penal).
Jurisprudencia Española: “Este delito sólo puede ser cometido por aquellas personas
que tengan o adquieran la condición de deudor. Se entiende también a las personas
jurídicas, si bien su responsabilidad sólo puede concentrarse en las personas físicas
que ostenten cargos de dirección y responsabilidad en las sociedades aún cuando no
concurran en ellos las condiciones, cualidades o relaciones que constituye la esencia
de la relación jurídica protegida por el tipo penal” (129).
6.8. Pena.
52. Para el tipo básico la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos 2 y 4. Para el
tipo agravado la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e
inhabilitación de cuatro a cinco años conforme al artíuclo3 6 incisos 2 y 4.
53. El artículo 213º del Código Penal expresa que el delito de insolvencia fraudulenta
, al igual que los demás delitos conformantes de los atentados contra el sistema crediticio,
son denunciados por acción penal privada, siendo ventilados en proceso por querella que son
procesos de rasgos sumarios. Ante esa perspectiva, no comprendemos la actitud legislativa,
si hemos precisado que se el capítulo I del título VI asume un bien
129
Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990. En José Moyna Méndez/Rogelio Gómez
Gullamón/José María Luzón Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652.
130
García Cavero en Cátedra Año III N° 5, 1999, p. 239.
jurídico patrimonial colectivo (131). Ante la falta de la denuncia por vía privada (de los
acreedores), intervendrá en el ejercicio de la denuncia el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). En todo caso, si se ha hecho
ejercicio de la acción privada, el papel del INDECOPI en el proceso será a título de parte
interesada.
54. Se presenta en el artículo 212º in fine una serie de beneficios para los individuos
(autores y partícipes) que proporcionen información necesaria para evitar el delito o para
facilitar la investigación fiscal o judicial. GARCÍA CANTIZANO lo atilda como una “pseudo–
ley de arrepentimiento (...) que muestra que lo que realmente le interesa al legislador no es,
ni mucho menos la restitución del sistema crediticio quebrantado, sino el pago efectivo a los
acreedores comprometidos con un deudor insolvente, o en vías de ser declarado como tal”
(132).
II. Usura.
§1. Antecedentes.
57. Entre todos los delitos ubicados en el Título VI “Delitos contra la confianza y la
buena fe en los negocios”, la usura se presenta como la figura más arcaica, confrontándose
en el momento mismo en que el hombre crea los medios que le permiten darle más eficacia
a sus actividades económicas e intercambio.
131
García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, p. 59.
132
Idem, p. 62.
58. Durante la edad antigua, la conducta usuraria era proscrita en muchos pueblos.
En Grecia, sus filósofos lo combatían y sancionaban. Entre estos, Aristóteles, defendió la
máxima “dinero no engendra dinero”. En Israel, la usura era considerada como un acto
pecaminoso como criminal, se le identifica con la expresión “Nesek” que significa
“mordedura” o daño ocasionado por las serpientes venenosas (133). En el libro del Exodo
(capítulo 20, versículo 24) se relata las reglas que Dios presentó a su pueblo por medio de
Moisés, y en ellas se encuentra la prohibición de intereses usurarios: ”Si prestas dinero a uno
de mi pueblo, al pobre, que tú conoces, no serás como el usurero, no le exigirás intereses”.
En Roma, los primero preceptos, en materia de usura, aparece con la Ley de las XII Tablas,
aunque su identificación es incierta y dudosa. Aún así, para Mommsen “la represión penal de
la usura parece haber sido abolida o haber caído en desuso”(134). Aún lo señalado por el citado
autor, podemos presenciar a la usura como conducta criminal en la Lex Genucia con la que
sancionaba a los usureros con penas pecuniarias, aunque esta ley también caía en desuso (135).
Durante el imperio romano se desarrollaba ampliamente la usura de mercancías (136). En
épocas de Justiniano la usura carecía de toda sanción penal (Codex IV).
60. Con la edad moderna, bajo la influencia del Renacimiento, se presenta una serie
de beneficios y privilegios de carácter procesal para los usureros, convirtiéndose los
133
Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, p. 754.
134
Citado por Fragoso I, 1987, p. 486.
135
Fragoso I, 1987, p. 486.
136
Era la venta a precios excesivos de cosas de comercio limitada “dardanariat”. Mezger, 1959, p. 287.
137
Feuerbach, 1989, p. 283.
138
Mezger, 1959, p. 288.
139
Idem.
dispositivos prohibitivos de la usura sólo en simples simbolismos (140). Aún así, en Francia
una ley especial de 1807 sancionaba a la usura profesional, y otra de 1850 criminaliza a la
usura habitual.
62. No obstante, son pocas las legislaciones que deciden acoger la licitud de la usura
(143). El Código Penal Italiano en su artículo 644º exige que la acción sea ejecutada
aprovechándose de la necesidad de la víctima, igual planteamiento tiene el artículo 468º del
Código Penal Toscano de 1853. En Latinoamérica, esta influencia europea es acogida por el
Código Penal Argentino de 1921.
63. Nuestra Código Penal carecía de una fórmula sancionadora de usura. Sólo a través
de pocas leyes especiales se proyectaba sancionar a las conductas usurarias. El primer
antecedente normativo lo constituye la ley que penalizaba al delito de agio –es el beneficio
que se obtiene del cambio de monedas o pagarés- y usura, Ley 2760 promulgada el 26 de
junio de 1918. Durante el gobierno de la Junta Militar se dicta el Decreto Ley 11078 de fecha
5 de agosto de 1949 con la cual se complementa la ley anterior (144). Nuestro Código Penal
actual es el primero, frente a los otros códigos que nos antecedieron, en acoger un tipo penal
de usura en su catálogo de delitos.
64. La usura, como figura delictiva, ha sufrido serias objeciones en la historia del
Derecho Penal. Con la influencia ideológica del liberalismo económico en una economía de
libre mercado, la intervención estatal en los contratos usureros era intolerable. Las relaciones
contractuales eran consideradas incólumes ante la inquietud regulativa estatal, esto generó
mayor rigor al Derecho Civil de entonces en su naturaleza individual, pero el cambio se va a
sentir en el ámbito penal. En algunos contratos establecidos, donde una de las partes va a
abusar de su poder o circunstancia, se estipulaban cláusula usureras que
140
Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, p. 755.
141
Vid. Infra. num. 64.
142
Cfr. Muñoz Conde, 1995, p. 377.
143
El Código Penal de España de 1995 ha suprimido el tipo penal de usura.
144
En el artículo 2º se definía a la usura: “a. Todo contrato, obligación o pacto sobre prestamos de dinero con
o sin garantía prendaria, en que se estipule un interés, manifiesto o no, superior al 14 por ciento anual, si la
cantidad prestado es de 500.00 o más soles; y de 18 por ciento al año, si es menor de esta suma. (...) c. Toda
clase de préstamo con garantía hipotecaria que no esté de acuerdo con los tipos de interés y modalidad que
señala la Ley de Bancos”.
quebrantaban el normal desarrollo del sistema de crédito a favor de un orden
socioeconómico, pero para los seguidores del liberalismo económico, esto no bastaba, siendo
la intervención punitiva algo fastidiosa e impertinente. Se estipulaba que toda intervención
del Estado en esta materia era contraria a la libertad de contratación (145) (146).
Artículo 214º. “El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para
otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga
del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por la
ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y
con veinte a treinta días – multa.
145
Muñoz Conde, 1995, p. 377; Gómez IV, 1941, p. 326.
146
Para algunas jurisprudencias nacionales es criticable la constitución de la usura como hecho punible: “Con
respecto al delito de usura se sostiene que la razón que impulsó a muchos legisladores a la incriminación de
la usura se encuentra más en el ámbito social y ético, que un auténtico desvalor de la acción, sobre todo, si
se tiene en cuenta que en este tipo de supuestos media siempre o casi siempre, el consentimiento de la víctima;
este dato, de otro lado, se convierte en el principal escollo a salvar a la ahora de determinar el exacto
contenido del bien jurídico protegido en este delito”. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del
30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, pp. 170-
171.
67. Con esta conducta delictiva las afectaciones generadas son múltiples, pasando
primero por el patrimonio del sujeto pasivo (147), fin único que busca el agente -esto de
acuerdo al texto penal en análisis-, luego el equilibrio económico en aspectos monetarios (
148
), es decir el sistema de pagos. Esto concluye en una protección básica ya establecida al
inicio de nuestro estudio, mejor dicho el buen funcionamiento del sistema de crédito(149)
traducido en el orden socioeconómico. Cuando una conducta en el cual se fijan tasas
excesivas de intereses en los créditos establecidos, repercuten a la protección que el Derecho
Penal ha señalado a estos casos.
Jurisprudencia: “El delito de usura tiene una gran connotación social y ética, por
ser la colectividad la directamente afectada, y es por tal razón que con la tipificación
de este ilícito en el grupo de los delitos socio-económicos se protege el sistema
económico crediticio” (150).
71. El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona física (delito de dominio).
Por lo común, va a tener la calidad de prestamista. Si la exigencia proviene en nombre de
una persona jurídica, la coacción se entiende que tiene origen en su representante y con quien
la víctima acuerda el contrato de usura. Se excluye los casos de funcionarios de empresas del
sistema financiero o de seguros, que fijan tasas intereses de acuerdo con su normatividad
correspondiente.
72. El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad por ser el titular del bien
jurídico tutelado. El sujeto pasivo de la acción puede ser cualquier persona física o jurídica
que por lo común se le llamará prestatario, el cual sufre de su patrimonio al pagar intereses
excesivos.
cuentas mercantiles, bancarios o similares. Sobre esta base de una relación contractual del
pago de intereses, la vida económica es normal para los efectos penales. El Código Civil
precisa la ubicación de los límites para el pago de los intereses, si se sobrepasa los límites la
intervención inicial es extrapenal, estableciendo la devolución o la imputación la capital, a
voluntad del deudor (artículo 1243°, Código civil), luego la intervención necesariamente es
penal, si se afecta al bien jurídico que es el funcionamiento del sistema crediticio.
75. Aunque la conducta delictiva puede cometerse bajo cualquier tipo de intereses, el
momento de su ejecución no puede ser ejercida en cualquiera de las dadas en una relación
usurera. El texto penal especifica el momento en el cual debe de cometerse el injusto, y será
durante la concesión de un crédito, en el otorgamiento del crédito, durante la renovación del
crédito, en su descuento o en la prórroga del plazo del pago de los intereses. Solamente en
dichos lapsos el agente puede cometer el delito de usura. Este exigencia se presenta en el tipo
penal como elementos normativos. “Durante la concesión de un crédito” es el momento en
el cual se trasladan sumas de dinero a otra persona que lo solicita a condición de que cuando
devuelva el importe de la suma, él adicionará otra suma de dinero. “El otorgamiento de un
crédito” implica la misma idea que conceder un crédito. Consideramos reiterada esta última
expresión en el tipo penal, bastando sólo la primera expresión. “La renovación de un
crédito” es la concesión de un nuevo crédito en reemplazado de otro anteriormente
establecido. Con la renovación, el crédito primigenio es reemplazado parcial o totalmente.
“Durante el descuento del crédito”, el crédito ya fijado va a sufrir una serie de reducciones
por materia del acuerdo fijado por las partes. En estas circunstancias, que pueden darse en el
momento mismo de la concesión del crédito o posterior a él antes del pago del crédito y su
interés; se estipula que la suma del crédito fijado va a ser reducido, aunque la suma del interés
pueda ser ampliada. “La prórroga del pago de intereses” consiste en la ampliación del
tiempo límite para el pago de intereses. En el momento de la concesión del crédito se fija el
plazo de pago de intereses, pudiendo fijarse más adelante la prórroga del pago de intereses.
En el instante en que se estipula dicha prórroga se puede cometer la conducta delictiva. Así
pues no se puede cometer el delito durante el plazo del pago de intereses ni durante su
prórroga, sólo en tiempos específicos donde se acuerden la concesión, renovación, descuento
del crédito o prórroga del plazo para su pago.
disposición del sujeto pasivo (156). Entre las posiciones que identifican una naturaleza
coactiva en los verbos rectores y otros que señalan que los medios son los que llevan el tinte
de la coacción. Nuestra posición es la de identificar dicha naturaleza coactiva de la acción
delictiva que, si bien el texto penal no específica los medios delictivos, no se puede decir que
éstos puedan ser de cualquier forma, la idoneidad de los medios debe traducirse a los efectos
del verbo rector. Así, si dichos verbos son de carácter coactivo, también los medios responde
a este rasgo. Por ello, la violencia o la intimidación son los medios más eficaces para facilitar
la ejecución de la usura, pero no son los únicos. La jurisprudencia nacional también precisa
la identificación de la naturaleza coactiva en la conducta (157):
155
Creus I, 1990, p. 559.
156
PEÑA CABRERA identifica en estas conductas un carácter coactivo(II-B, 1995, p. 770), así también REYNA
ALFARO hace referencia de la presencia de una violencia o intimidación (2002, p. 380), aunque BRAMONT-
ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO son de la idea de señalar métodos de cualquier tipo donde pueden
comprenderse a la violencia o la intimidación en cuanto son formas más persuasivos de lograr a otro a hacer
lo que no quiere(1998, p. 428). RISCO VALERA los considera como una coacción contractual, entendiéndose
ambos verbos recortes como el impulso a hacer o cumplir una cosa, o ganar la voluntad de alguien a cambio
de algo (En Temis Nº 35º, 1997, pp. 98-99 ). SALINAS SICCHA tiene una posición más independiente
identificando que estos verbos se obtienen con fraudes sui generis frente al de la estafa, ya que en el delito de
usura hay más un abuso que un inducir en error (1997, p. 151).
157
Otras jurisprudencias: “Para que se configure este ilícito penal es necesario que se pruebe la coacción contra
el agraviado y el estado de necesidad de éste; no adecuándose la conducta atribuida al tipo penal procede
declarar fundada la excepción de naturaleza de acción deducida” Ejecutoria Superior de la Sala de
Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de
setiembre de 1997. Exp. 4370-97 (La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 350). “Para que se configure el ilícito
señalado por el artículo 214 es necesario que se exija que el agraviado acepte los intereses superiores, por
circunstancias específicas, tales como la coacción” Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de octubre de 1997. Exp.
2629-97 (Idem, p. 362).
158
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 22 de junio de 1997. Exp. 1442-97. Idem, p. 357.
159
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la
Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 170.
78. La conducta delictiva está dirigida al pago de intereses superiores al límite
fijado por la ley. Con este elemento normativo, precisamos que estamos ante una ley penal
en blanco, ya que se remite a otro precepto extrapenal que precisa de los límites del pago de
intereses. Las normas, a que se remite el texto penal, son los artículos 1243º y 1244º del
Código Civil donde se deja a constancia del Banco Central de Reserva (BCR) la tarea de fijar
la tasa máxima del interés convencional sea compensatorio o moratorio (160). Su Ley
Orgánica, Decreto Ley 26123 precisa los datos límites en el artículo 51º (161).
extrapenales los efectos de este tipo son vigentes. Ya habíamos identificado un elemento
previo al tipo, en ese sentido sus efectos civiles son indiferentes en la configuración típica,
solamente nos importa como referencia para la configuración del primer elemento
constitutivo que es el momento en el que se debe ejecutar la acción delictiva.
82. Estamos frente a un figura dolosa, por ello es necesario cometer el ilícito con
conciencia y voluntad de obligar o hacer prometer al sujeto pasivo de la acción del pago de
intereses que sobrepase los límites legales. El agente debe de tener previo conocimiento
165
Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 768-769.
166
Cfr. Salinas Siccha, 1997, p. 151.
167
Ejecutoria Suprema del 5 de noviembre de 1997. Exp. 2148-96 en Rojas Vargas, 1999, p. 466.
168
Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, pp. 427-428.
adelantado de dichos límites legales, pues sino los tienes estaremos ante un error de tipo de
un elemento normativo.
Adoptar la primera solución nos llevaría sólo a exigir la concurrencia del dolo y darle más
autonomía al tipo penal, incluso se podría hablar de un dolo eventual. Con la segunda
posición, se entendería demasiado si se pretende construir el tipo de usura con la presencia
de un animus dirigido sólo contra el sistema crediticio, resultando casi utópico, además hay
que tener en cuenta la dificultad procesal para su identificación. Si sólo estuviéramos ante un
dolo y un animus de lucro confirmaríamos la existencia de un bien jurídico múltiple cuya
protección reside primordialmente al sistema crediticio frente al fin único del agente que es
la ventaja patrimonial donde no resulta indispensable su concreción.
169
Idem, p. 429.
170
Labatut, 1983, p. 238.
171
Por el contrario, Noguera Ramos sostiene que “la tentativa es posible, cuando los actos idóneos para la
terminación del contrato usurero se ve interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del agente” (1998,
p. 161).
172
Muñoz Conde, 1995, p. 382. Cfr. García del Río, F., 2002, p. 303.
173
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de enero de 1998. Exp. 4395-97 en Dialogo con
la Jurisprudencia, Año 6, Nº 16, enero 2000, p. 222.
85. Existen jurisprudencias nacionales en las que se exige la concurrencia del cobro
o pago de los intereses usureros como elementos típicos, lo cual es criticable, siendo más
bien elementos que constituyen una consumación material (delito agotado) (174):
“Si bien es cierto se fija elevados intereses sobre una cantidad de dinero, el hecho
ocurrido no contiene los elementos constitutivos del delito investigado, cuales son, el
cobro y pago de intereses sumamente elevados” (175).
86. Quien por sí mismo logra obligar o hacer prometer el pago de intereses usureros,
se constituye en el autor inmediato del injusto penal (dominio del acción). También resultan
configurables casos de autoría mediata (dominio de la voluntad) y coautoría (dominio del
hecho funcional). Si en la práctica, aparece en el contrato usurero una persona jurídica como
prestamista, se entiende que es el representante de ésta quien obligó o hizo prometer al sujeto
pasivo al pago de los intereses usureros, siendo él responsable penalmente (artículo 27°,
Código penal).
88. Se fundamenta las agravantes del delito de usura sobre la base de las peculiares
circunstancias en la que se encuentra el sujeto pasivo de la acción y del cual el agente se
aprovecha, por ello, se suele afirmar en la jurisprudencia que estamos ante casos de préstamo
leonino.
174
Existen Códigos Penales donde la concreción del pago de los intereses usureros se presentan como elementos
constitutivos. Así, el artículo 472º del Código Penal de Chile: “El que suministrare valores, de cualquiera
manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio
o reclusión menores en cualquiera de sus grados”. El artículo 305º del Código Penal de Colombia: “El que
reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes
o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el
período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria,
cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en
prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes”.
175
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la
Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 171.
Jurisprudencia: “El artículo 214 del Código Penal que tipifica el delito de crédito
usurario señala como agravante del mismo, el hecho objetivo que el agente obligue o
haga prometer al sujeto pasivo el pago de intereses leoninos, abusando de que éste es
incapaz o que se halla en un estado de necesidad” (176). En otro caso: “El punto sobre
el que gira toda la problemática de la usura se centra en torno al llamado préstamo
usurario donde se acepta, por concurrir un estado de extrema necesidad por la propia
inexperiencia o dada la evidente limitación de las facultades del prestatario conocido
como préstamos leoninos” (177).
Una persona es incapaz cuando padezca de incapacidad relativa (artículo 43º, Código
civil) o incapacidad absoluta (artículo 44º, Código civil). Es necesario que durante la
comisión delictiva el agente conozca la condición de incapacidad de su víctima.
176
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán,
1999, p. 402.
177
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la
Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 171.
178
El Código Penal de Costa Rica identifica esta forma delictiva bajo una forma típica autónoma con la
denominación “Explotación de incapaces” en su artículo 237º: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro
años quien con ánimo de lucro y abusando de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de
una persona con deficiencias de su capacidad cognoscitiva o volitiva, lo induzca a realizar un acto que
importe efectos jurídicos perjudiciales a él o a un tercero”.
Esta agravante se presenta en otras legislaciones penales como un elemento
constitutivo del tipo básico (179). Para nuestra legislación penal no resulta de ese modo,
sino como un elemento cuantificador de la punibilidad.
Jurisprudencia: “Se entiende que el estado de necesidad debe ser extremo, además
de actual e inmediato, circunstancias que motiva al agraviado a que se vea forzado a
aceptar el pago de intereses superiores a los permitidos por la ley, en el presente caso
al no existir indicios de necesidad extrema por parte del agraviado, ello hace que la
conducta del procesado no se adecue a la agravante del delito de usura” (180).
El agente debe conocer esta situación para logra que su víctima acceda a sus
exigencias. Hay que agregar, que dicho estado debe manifestarse en el momento de
la fijación de los intereses usureros, pudiendo haberse iniciado desde antes.
179
El artículo. 175º Bis, del Código penal argentino señala: “El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o
la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para si o para otro, intereses
u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o
garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de uno a tres años y con multa de $
3.000 a $ 30.000”. El artículo 193º del Código penal de Paraguay expresa: “1º El que explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de otro, se hiciera prometer u otorgar, para sí o para un tercero, una
contraprestación que es evidentemente desproporcionada con relación a la prestación en los casos de: 1. un
alquiler de vivienda o sus prestaciones accesorias; 2. un otorgamiento de crédito; 3. un otorgamiento de
garantías excesivas respecto al riesgo; o 4. una intermediación en las prestaciones anteriormente señaladas,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa ”. El artículo 360º del Código
Penal de Bolivia expresa. “El que aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona,
diere en cualquier forma, para si o para otros, valores o especies a cambio de intereses superiores a los
fijados por ley u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la prestación, será
sancionado con reclusión de tres meses a dos años y multa de treinta a cien días”. El articulo 236º del Código
Penal de Costa Rica señala: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o con veinte a ochenta días
multa, el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, le hiciere dar o
prometer cualquier ventaja pecuniaria evidentemente desproporcionada con su prestación, u otorgar
garantías de carácter extorsivo”.
180
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán,
1999, p. 402.
documento cualquier cuestión respecto de los efectos que trajo aparejado éste
corresponde que sea debatida en otra sede jurisdiccional distinta de ésta” (181).
181
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV, resuelto el
29 de noviembre del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm
182
Fragoso I, 1987, p. 496.
183
Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 176.
184
CREUS considera que la necesidad se manifiesta “en apremios de carácter económico, de dinero o de cosas”(I,
1990, p. 559). RICARDO NÚÑEZ aclara que se trata de “una situación patrimonial coactiva”(Citado por Creus
I, 1990, p. 559). BREGLIA ARIAS acepta otro tipo de naturaleza de la necesidad, a parte de la económica(en
Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643). FRAGOSO considera a la necesidad generalmente como económica;
pero añade que se excluyen otra forma de naturaleza como la necesidad de injuria, necesidad de vida o la de
preservar la propia honra(I, 1987, p. 496). Para MEZGER, en lo que respecta a la situación de necesidad no es
necesario que se trate precisamente de una situación de necesidad económica(1959, p. 291). FONTÁN
BALESTRA estipula que las clases de necesidad responden a un “carácter material y con repercusión pecuniaria,
tales como la comida, vestido, salud, situación comercial o financieras extremas”(1998, p. 555).
Jurisprudencia Argentina: “Debe señalarse que las "necesidades" a que alude la norma son de carácter
material y con repercusión pecuniaria -comida, vestido, salud y situaciones comerciales o financieras
extremas-, lo que excluye a los préstamos u otras obligaciones usurarias contraídas por empresas”. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I. Causa 14.785, resuelto
el 15 de marzo del 2001. En http://www.lexpenal.com.ar.
185
De la misma idea: Fontán Balestra, 1998, p. 555, Fragoso I, 1987, p. 496.
186
Laje Anaya II, 1979, p. 176; Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643.
187
Cfr. Fontan Balestra, 1998, p. 555; Laje Anaya II, 1979, p. 176; Creus I, 1990, p. 559.
188
Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643; Creus I, 1990, p. 559.
189
Cfr. Creus I, 1990, p. 559.
§9. Pena.
90. Para el tipo básico del delito de usura, al pena privativa de libertad será no menor
de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días-multa. Para el tipo agravado, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
§1. Generalidades.
91. Nuestra legislación penal de 1924 no contenía dispositivos específicos para este
tipo de delitos. Si se cometía alguna conducta consistente en girar un cheque sin los fondos
suficientes, sabiendo de ello, el juez o el tribunal de esos tiempos sólo ejecutaba la adecuación
en base a los tipos penales de estafa o defraudaciones especiales (190) (191). Esto sucede, por
que en realidad las raíces del libramiento y cobro indebido responde a conductas
fraudulentas. Se ha tratado de brindar protección a uno de los instrumentos más importantes
del tráfico comercial. Las legislaciones han comenzado la labor sancionadora tratando a las
conductas de libramiento y cobro indebido dentro del ámbito de las estafas. Sobre esta
asimilación, SOLER afirma que mediante los cheques se puede incurrir “en delitos de estafa
y con ellos también se puede cometer falsedades (...). Obsérvese que en un documento de
este tipo puede ser totalmente genuino y contener una orden realmente dada, pero dada en
falso, dada en conocimiento de que el destinatario de ella no está obligado a cumplirla” (192).
La tendencia actual se inclina por elaborar una fórmula penal autónoma ante las demás
fórmulas de estafa y defraudaciones, debido al preocupante incremento de la cifra negra de
la criminalidad de provecho ilícito de esta clase de titulo valor en perjuicio del tráfico
comercial en los sistemas crediticios (193).
190
Jurisprudencia: ”El acusado giró el cheque materia de este proceso a la agraviada en garantía de un
préstamo de dinero hecho por aquella, haciéndole la advertencia que debía esperar varios días para hacer
efectivo el cobro; de lo cual se colige que no hubo intención por parte del inculpado de engaño para
procurarse o procurar a un tercero un beneficio económico en perjuicio de otro”. Ejecutoria Superior de
Octavo Tribunal Correccional de Lima del 21 de enero de 1986. Exp. 523-86 (San Martín Castro/Villavicencio
Terreros I, 1988, p. 41). “La estafa mediante el giro de cheques sin fondos no constituye apoderamiento de
dinero, sino un engaño respecto a la provisión de fondos del banco” . Ejecutoria Superior del 19 de junio de
1991 (Andía Chávez, 1996, p. 73). “El giro de cheques no constituye apoderamiento de bienes sino un
engaño respecto de si el girador tenía los fondos correspondientes en la cuenta corriente bancaria, lo que
constituye una modalidad especial de estafa”. Ejecutoria Superior del 19 de julio de 1991 (Andía Chávez,
1996, p. 73). “El giro de cheques sin fondos disponibles, da mérito al enjuiciamiento criminal por delito de
estafa”. Ejecutoria del 9 de diciembre de 1916 (Espino Pérez, 1988, p. 311).
191
Existen código penales que siguen manteniendo la naturaleza fraudulenta del delito de libramiento indebido.
Así lo prevén el Código Penal de Venezuela en el último párrafo del artículo 464º, Capítulo III (De la estafa
y otros fraudes), Título X (De los delitos contra la propiedad); el Código Penal Federal de México en el
numeral XXI del artículo 387º, Capítulo III (fraude), Título XXII (Delitos en contra de las personas en su
patrimonio); Código Penal de Brasil en el parágrafo segundo, numeral VI del artículo 171º, Capítulo VI (Del
estelionato y otros fraudes), Título II (De los delitos contra el patrimonio).
192
Soler V, 1978, p. 383.
193
Estima TOCORA LÓPEZ, la descriminalización de las conductas especiales del cheque (libramiento indebido),
dejando a las fórmulas penales de la estafa y la falsedad su protección, invocando experiencias en
92. El Código Penal vigente acoge dicha postura y presenta un tipo penal autónomo
denominado por la doctrina y jurisprudencia con el nomen “Libramiento Indebido”,
describiendo en un mismo artículo cuatro conductas diferenciadas: giro de cheques sin
provisión de fondos o sin autorización de sobregiro, frustración maliciosa del pago, giro en
talonario ajeno, giro de cheque a sabiendas de su no pago legal . Con la nueva Ley de Títulos
Valores (LTV), Ley 27287 del 19 de junio del 2000 en su cuarta disposición modificatoria
suprime el supuesto de giro en talonario ajeno (194) (195) incluyendo dos supuestos: revocación
del cheque por causa falsa y suplantación al beneficiario o al endosatario de un cheque, con
ello el libramiento indebido esta compuesto por cinco conductas. A través de ello, las
conductas específicas de libramiento indebido se independizan del grupo de conductas
defraudatorias. Téngase en cuenta que los medios fraudulentos y el resultado de perjuicio
patrimonial delimita la identidad entre estafa y libramiento indebido. Así, ante la falta de uno
de los elementos constitutivos del tipo de libramiento indebido se adecuará la conducta
concreta al tipo de estafa o de defraudaciones especiales, siempre y cuando se reconozca la
idoneidad de los medios utilizados en el caso en concreto como idóneos para producir error
en la víctima y con ello se produzca perjuicio patrimonial (196).
cheque sin provisión de fondos porque la dación de éstos fue el medio ardidoso
empleado para lograr fraudulentamente la disposición patrimonial de las víctimas”
(198).
Artículo 215º. “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno
ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos:
197
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV. Causa 35.291,
resuelta el 12 de mayo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm
198
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa 24.006,
resuelta el 22 de agosto de 1989 en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_3.htm
En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia expresa
puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago.
Con excepción del incisos 4) y 5), no procederá la acción penal, si el agente abona
el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y
fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega
fehaciente que se curse al girador.”
94. No existe uniformidad en la doctrina sobre el objeto de tutela penal. Se han dado
diferentes postulados, entendiendo como bien jurídico al patrimonio, al tráfico mercantil, a
la fe pública y la confianza, al sistema crediticio, incluso se han propuesto posiciones
eclécticas.
95. Aunque, el libramiento indebido se ubica bajo la rúbrica de los delitos contra la
confianza y la buena fe en los negocios (199)(200), somos de la consideración de estar ante
términos muy vagos que no nos dicen nada al respecto.
Existen muchas legislaciones que mantienen esta postura. Destacan el Código Penal
de Argentina en su artículo 302°, Capítulo VI (Del pago con cheques sin provisión de
fondos), Título XII (Delitos contra la fe pública); el Código Penal de Bolivia en sus artículos
204° y 205°, Capítulo IV (Cheques sin provisión de fondos), Título IV (Delitos contra la fe
pública); El Código Penal de Ecuador en su artículo 368°; Capítulo VI (Del pago con cheques
sin provisión de fondos), Título IV (Delitos contra la fe pública).
97. Otra postura doctrinal acoge como bien jurídico el patrimonio del girado. Así,
Enrique Valencia indica que el bien jurídico que se lesiona “es el patrimonio del tomador y
de los eventuales contribuyentes a su circulación, que se afecta (...) por la delincuencia del
librador” (208). Lo asume también Peña Cabrera y estipula que en “este delito no se protege
la confianza en el cheque como orden incondicional de pago a la vista, como instrumento
sustitutorio de dinero, sino el patrimonio del girado” (209). Presenta, Salles Junior, al derecho
patrimonial como el objeto principal de tutela penal, pero indica que de modo secundario, se
tutela a la fe pública (210). Entre las legislaciones latinoamericanas, el Código Penal de
Colombia lo ubica dentro de los delitos contra el patrimonio económico (Título VII; Capítulo
IV, “Fraude mediante cheque”), como delito de emisión y transferencia ilegal de cheque
(artículo 248°).
99. Por otra parte, ha identificado REYNA ALFARO (216) a la funcionalidad del sistema
crediticio, mientras que ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS YATACO (217)
precisan al sistema crediticio mismo como objeto de tutela penal. Los tres últimos autores
estipulan que el cheque, como algunos instrumentos de crédito, “permiten una mayor
212
Bramont Arias/Bramont-Arias Torres, 2002, p. 385.
213
Pelaez Bardales, 1998, p. 59.
214
Idem, p. 62.
215
Jurisprudencia Colombiana: “El objeto jurídico protegido no se limita al de orden económico y particular
del beneficiario; comprende de igual modo la seguridad del comercio y la fe o confianza que deposita en los
cheques, por las garantías legales (civiles y penales) establecidas para esta clase de documentos”. Fallo de
la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena, Bogotá del 9 de marzo de 1971 en Fernando Tocora, 1984, pp. 147-
157.
216
Reyna Alfaro, 2002, p. 387.
217
Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1399.
218
Idem.
219
Tocora López, 1984, p. 34.
220
Idem.
221
Idem.
222
Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 432.
223
Citado por Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 1010.
100. Se resalta, pues una multiplicidad de postulados que buscan determinar el
contenido del bien jurídico, aún así esto se abarca a lo que resaltamos como el bien jurídico
genérico, es decir el orden socioeconómico. Nuestra posición identifica al orden
socioeconómico como el bien jurídico protegido primordial (224), pero, a la vez, de forma
indirecta se afecta al patrimonio individual del girado y se crea también desconfianza a la
sociedad en la utilización del cheque (225); comprendemos esto sólo en un segundo plano, ya
que la protección específica y primordial se dirige a favor del buen funcionamiento del
sistema crediticio traducido en el tráfico jurídico comercial. El sistema crediticio no es más
que el genero detentor de la circulación de pagos en el ámbito comercial, dicho tráfico se ve
afectado cuando el agente decide aprovecharse del cheque para lograr disponer el patrimonio
de su víctima.
101. La acción delictiva no recae en todos los títulos valores reconocidos legalmente,
sino solo en el cheque (objeto material). Se entiende que al expresar el término “cheque”,
la ley penal hace mención de un instrumento con efectos cambiarios que debe constituirse de
acuerdo a las formalidades de la LTV. Por ende, para identificar un cheque se debe de
comprobar el cumplimiento de las exigencias que precisa la ley extrapenal mencionada.
224
El Código Penal de El Salvador acoge al delito de libramiento indebido con la denominación “Cheque sin
provisión de fondos” en su artículo 243º, Título IX (Delitos relativos al orden socioeconómico).
225
Jurisprudencia Costarricense: “El delito de libramiento de cheque sin fondos es un ilícito pluriofensivo, por
afectar en primer término "la confianza pública" y en segundo lugar el "patrimonio" de un determinado
sujeto. La primera de esas tutelas parte del supuesto de que el cheque va a circular entre los ciudadanos
como una orden incondicional de pago, por ser esa la característica principal que la ley le atribuye,
prácticamente como sustitutivos de dinero, y que podría afectarse (peligro) a terceros de buena fe que
creyendo que el documento sí reúne las condiciones de instrumento de pago, lo aceptan como tal, sintiéndose
posteriormente defraudados. Ello afecta a la colectividad, poniéndose en peligro "la confianza pública" en
la medida en que existe interés general en que los cheques sean aceptados con todas las características que
la ley les atribuye, a efecto de no entorpecer las relaciones patrimoniales de los ciudadanos y del Estado”.
Sala Tercera Nº 15 de las 9,55 horas del 12 de enero de 1990 en
http://www.cienciaspenales.org/jurisprudenciaf.htm. “La doctrina ha discutido mucho sobre la ubicación y
sobre el tipo de bien jurídico lesionado con el delito de libramiento de cheques sin fondos, razón por la que
unos lo ubican como delito contra la fe o la confianza pública, otros lo catalogan como un delito contra el
patrimonio, e incluso algunos estiman que debe ubicarse entre los delitos contra la libertad. Sin embargo, la
doctrina es prácticamente unánime al considerarse ilícito como pluriofensivo, independientemente del lugar
donde lo ubique el legislador. Esta uniformidad de la doctrina, al considerar que el delito de libramiento de
cheques sin fondos también lesiona el patrimonio, independientemente de su ubicación entre el respectivo
Código Penal, nos permite concluir que los requisitos a que se refiere el artículo 77 citado concurren en la
especie, en especial que ese ilícito afecta bienes jurídicos patrimoniales. En el caso costarricense se ratifica
aún más, porque si el girador cubre el importe del cheque en el plazo prevenido, no se aplica la pena en
virtud de la excusa legal absolutoria, con lo que la imposición de la pena queda condicionada a una lesión
patrimonial." Sala Tercera, Nº 118 de las 9,55 horas del 4 de mayo de 1990. en Idem.
Jurisprudencia (226): “El cheque girado sin uno de los requisitos estrictamente formales
que establece por la Ley de Título Valores no produce efectos cambiarios ni puede
generar una acción penal por no constituir strictu – sensu un título valor” (227). En otro
caso: “Para configurar el delito de libramiento indebido, es necesario que el cheque
cumpla con todos los requisitos señalados en la ley, faltando en el presente caso la fecha
de emisión, carece de validez como título valor para efectos penales” (228).
102. El cheque es el instrumento bancario que permite a sus clientes pagar en forma
segura las deudas que mantengan con otras personas. Los sujetos que intervienen en este
titulo valor son: el emisor o girador que es la persona que gira el cheque debiendo para ello
ser titular de una cuenta bancaria que cuente con los fondos suficientes para cubrir el importe
que señala este titulo valor. El girado es el banco o empresa del sistema financiero que,
descontando de los fondos constituidos en la cuenta corriente de la que es titular el emisor,
debe efectuar el pago del importe del cheque a su tenedor. El tenedor, beneficiario o titular
es de quien se emite, a su favor, el cheque, el mismo que se dirigirá al banco para cobrar el
importe señalado en el título valor. Como ya adelantamos, el cheque como los demás títulos
valores cuenta con requisitos esenciales que debe tenerse presente a efectos de su
calificación. El artículo 174º de la LTV los señala (229): Primero, el número o código de
identificación que le corresponde. Segundo, la indicación del lugar y del fecha de su emisión.
Tercero, la orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya
sea en números, o en letras, o de ambas formas. Cuarto, el nombre del beneficiado o de la
persona a cuya orden se emite; a la indicación que se hace al portador. Quinto, el nombre del
domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque. Sexto, la indicación del lugar de pago.
Sétimo, el nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal.
103. Es necesario incidir en la condición del cheque como una orden de pago y no
como una simple garantía, pues lo último lo constituye sin efectos cambiarios (230).
226
Otra jurisprudencia: “Los cheques con que se recaudó la denuncia, carecían de la formalidad exigida por el
artículo de la ley de títulos valores, y además no figura el motivo de la negativa para efectuar su pago
debidamente firmado por el funcionario respectivo” Ejecutoria Superior del Quinto Tribunal Correccional de
Lima del 26 de octubre de 1987. Exp. 165-86 en San Martín Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p. 86.
227
Ejecutoria Superior del Quinto Tribunal Correccional de Lima del 4 de setiembre de 1986. Exp. 241-86.
En San Martín Castro/Villavicencio Terreros I, 1988, p. 42.
228
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 2 de diciembre de 1997. Exp. 1220-97 en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 394.
229
Entiéndase que los requisitos constitutivos del cheque deben ser esenciales e imprescindibles, no resultan
relevantes requisitos que podrían ser subsanables a disposición de la ley de títulos valores. Así el lugar de
pago no resulta requisito esencial al poder entenderse, ante la falta de su indicación, cualquiera de las oficinas
del banco girado en el lugar de emisión del cheque o sino a través de cualquiera de las oficinas del banco en
el país.
Cualquier operación comercial que desnaturaliza los efectos cambiarios del cheque
conllevaría a identificar atipicidad objetiva.
Jurisprudencia (231): “Para acreditar por medio idóneo que los cheques fueron
girados en garantía, debe probarse que el tenedor aceptó expresamente esta condición
impropia del título, por la cual deja de tener efectos cambiarios” (232). En otro caso: “Si
queda acreditado que el tenedor recibió el cheque en garantía, el titulo valor no surte
efectos cambiarios; en el presente caso mediante cláusula contenida en el contrato de
mutuo, se corrobora que el cheque fue emitido en garantía, al precisarse que el indicado
título valor será devuelto cancelado, que sea la obligación principal; por lo que es
procedente absolver a la procesada” (233).
105. El legislador ha previsto seis supuestos delictivos que configuran el tipo penal
de libramiento indebido, para ello se ha señalado los siguientes verbos rectores presentes en
cualquiera de los seis supuestos: girar, transferir o cobrar un cheque. Esta técnica legislativa
es incoherente, debido a que cada supuesto maneja su verbo rector siendo algunas veces
reiterativo su expresión, como es el caso del verbo girar; o inexistente como son los verbos
“transferir” o “cobrar”. No denotamos la coherencia típica, que sí lo manifestaba la formula
derogada.
230
Algunas legislaciones penales son expresas al negar como objeto material al cheque dado en garantía: El
artículo 204º del Código Penal de Bolivia: “En igual sanción incurrirá (...) el que lo utilizare como documento
de crédito o de garantía. En estos casos los cheques son nulos de pleno derecho”; el artículo 248º del Código
Penal de Colombia: “La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no da lugar
a acción penal”.
231
Otras jurisprudencias: “Dado que los cheques posdatados o girados en garantía desnaturalizan dicho titulo
valor y en consecuencia no producen efectos cambiarios, pierden igualmente el ámbito de protección del
derecho penal, por lo que debe absolverse al acusado”. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima
del 16 de setiembre de 1998. Exp. 3811-98-A (Dialogo con la Jurisprudencia, Año 6 Nº 25, octubre 2000, p.
165). “No da lugar a acción penal, el cheque que ha sido objeto de operaciones comerciales que lo
desnaturalizan de su carácter de mandato de pago”. Ejecutoria del 13 de julio de 1945 (Espino Pérez, 1988,
p. 313). Vid. Tab.: Ejecutoria Superior del 9 de marzo de 1978 en Andía Chávez, 1996, p. 73; Ejecutoria
Superior del 19 de julio de 1989 en ídem, p. 71.
232
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1997. Exp. 3031-97 en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 388.
233
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1997. Exp. 5190-97. Idem., p. 412.
emisor o girador (234). Dicha calidad, si es asumido por una persona jurídica, se
entiende que el responsable penal será quien suscribió el cheque en representación de
la persona jurídica. Si el emisor asume la calidad de endosante, no estaremos ante este
supuesto, sino ante el sexto supuesto, que ya analizaremos. Este librador del cheque
debe ser titular de una cuenta corriente del girado.
El sujeto pasivo del delito es la colectividad como titular del bien jurídico
protegido; el sujeto pasivo de la acción viene a ser el tenedor, beneficiario o titular
del cheque (236). En este supuesto se presentan dos formas de ejecución:
a.1 Giro de cheque sin tener provisión de fondos suficientes.- la acción consiste en
girar un cheque sin contar con fondos suficientes para su posterior pago. “Girar un
cheque” significa impregnar en dicho titulo valor una orden de pago dirigida al banco
para que se proceda al pago a quien porta el titulo valor. Se gira el cheque sabiendo
que carece de fondos y que al momento de su cobro no será satisfecho (237):
sin contar en esos instantes con fondos suficientes, pero luego efectúa depósitos que
satisfagan el cobro antes de ello, no configura el tipo por estar ante un desistimiento
voluntario (artículo 18º, Código penal). Con la expresión “fondos suficientes” se
hace alusión que el pago es total y no parcial, pues de darse el caso de que los fondos
presentes en la cuenta corriente no satisfacen el pago total, el tipo se configura (239).
a.2 Giro de cheque sin tener autorización para sobregirar la cuenta corriente.- La
acción delictiva también consiste en girar el cheque sin contar con la autorización de
sobregiro. La autorización de sobregiro es aquella que otorga el banco al emisor del
cheque cuando carece de fondos en su cuenta corriente, donde el mismo banco va a
pagar el cheque que tiene su beneficiario. El agente, al momento de girar un cheque,
lo debe hacer conociendo que carece de fondos y además que el banco no le ha
autorizado el sobregiro.
Jurisprudencia: “La declaración del representante legal del Banco Regional del
Norte del propio cheque resulta evidente que el cheque de la referencia se colocó la
frase “no conforme por falta de fondos” por que en el momento que fuera presentado
para su cobro carecía de fondos la cuenta corriente de la giradora, no poseyendo
sobregiro en su cuenta, lo que evidencia frente a la suma girada la comisión del delito”
(247).
Para efectos penales, dicho sobregiro resulta importante en el momento del pago, pues
de emitir un cheque sin provisión de fondos y sin autorización de sobregiro, pero que
durante el pago la autorización fue dada y también el sobregiro, por causas ajenas,
hablaríamos entonces de un error (aberratio ictus).
El sujeto activo del delito viene a ser el girador del cheque. El sujeto pasivo del delito
es la colectividad, sujeto pasivo de la acción es el tenedor del cheque.
La acción consiste en frustrar por cualquier medio el pago del cheque de manera
maliciosa. En esta caso el cheque ya ha sido girado y se cuenta con los fondos
suficientes para su pago, lo que va a ser el agente es evitar dicho pago a través del
verbo rector “frustrar” utilizando cualquier medio idóneo para ello. La frustración
equivale a malograr o impedir el pago (251). “La frustración ocurre cuando el agente
bloquea su cuenta; cuando retira incorrectamente los fondos disponibles, o cuando da
contra orden al banco para que no pague” (252). Los medios delictivos son genéricos,
siempre y cuando sean efectivos para la concreción del verbo rector (delito de medios
indeterminados). Así, por ejemplo se puede frustrar el pago cerrando la cuenta
corriente, buscando extraviar o adulterar el cheque del tenedor, etc. Es por ello, que
la doctrina también la denomina como bloqueo ilegal del cheque (253).
249
Soler V, 1978, p. 388.
250
Citado por Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 1012.
251
Cfr. Fontán Balestra, 1995, p. 1026.
252
Fragoso I, 1987, pp. 406-407. Cfr. Salles Junior, 1987, p. 212.
253
Este supuesto es acogida también en otras legislaciones penales: el numeral 3, artículo 302º del Código Penal
de Argentina; numeral VI, parágrafo 2, artículo 171º del Código Penal de Brasil; numeral 2, artículo 243º del
Código penal de El Salvador.
La manera con la que el agente va a frustrar el pago del cheque debe ser maliciosa.
Por ello, en la imputación subjetiva además del dolo se va a exigir la presencia
maliciosa como elemento subjetivo cuya finalidad responde a no querer que el tenedor
se satisfaga con el importe del cheque y se perjudique. Con este elemento sólo es
permisible conductas cometidas por dolo directo, más no tendría cabida el dolo
eventual.
Jurisprudencia: “Se demuestra el elemento subjetivo del tipo penal, es decir, el dolo,
al haber el procesado solicitado al Banco le anulara los cheques de su chequera por
haber sido objeto de un supuesto de robo, frustrado maliciosamente el pago de los
títulos valores materia de investigación” (254).
El sujeto activo del delito es el librador del cheque. El sujeto pasivo de delito es la
colectividad, sujeto pasivo de la acción es le tenedor del cheque.
El sujeto activo del delito es el que gira el cheque. Puede ser revocado también por la
entidad bancaria o financiera a través de sus representantes legales, ya sea en
complicidad con el librador o de manera independiente, pero a rigor de los tres verbos
rectores (“girar”, “transferir” o “cobrar”) no se le puede considerar como sujeto activo
del delito. A nuestro parecer, la alternativa legislativa vendría a ser la eliminación de
dichos verbos, para no dejar campo abierto al delito (259). El sujeto pasivo del delito
es la colectividad, el sujeto pasivo de la acción es el tenedor del cheque.
258
Pelaez Bardales, 1998, pp. 80-81.
259
Vid. Supra. num. 105.
260
Este supuesto es acogida también en otras legislaciones penales: numeral 3, artículo 302º del Código Penal
de Argentina; artículo 248º del Código Penal de Colombia; numeral 2, artículo 243º del Código Penal de
Costa Rica; numeral 2, artículo 243º del Código Penal de El Salvador.
tiempo para que el tipo penal se configure. De no ser así, podríamos configurar la
conducta en la modalidad de frustración maliciosa del pago.
El sujeto activo puede ser cualquier persona natural, no necesariamente debe ser el
que gira el cheque. Aunque los verbos rectores impiden de manera muy vaga la
configuración del agente. El sujeto pasivo del delito es la colectividad, el sujeto
pasivo de la acción viene a ser la persona suplantada es decir el tenedor del cheque,
o de ser el caso el endosatario.
Jurisprudencia Argentina:
“Es necesario que exista una creación imitativa de la firma del facultado para librar el
cheque; por lo que al no existir similitudes entre la firma puesta y la rúbrica de los
titulares de la cuenta corriente, la conducta en estudio resulta atípica” (261).
El objeto material aquí es doble y alternativo: puede recaer en la identidad del sujeto
pasivo de la acción o en uno de los requisitos esenciales de acuerdo al tipo de cheques
previsto en la LTV. La ley permite utilizare cualquier medio delictivo que sea idóneo
para la suplantación.
El sujeto activo viene a ser el sujeto que transfiere la propiedad del título valor vía
endoso, es decir el endosante. El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad,
sujeto pasivo de la acción es el endosatario.
Esta modalidad delictiva consiste en endosar sabiendo que no se cuenta con provisión
de fondos. Se constituye en un supuesto singular del libramiento indebido porqué la
situación es la del endoso. “Endosar” es transferir el derecho contenido en el titulo
valor a otra persona. El verbo rector debe ser interpretado por medio de la LTV en su
artículo 34º y siguientes.
El agente va a endosar conociendo que carece de fondos necesarios para el pago del
cheque. Dicho conocimiento es un elemento subjetivo del tipo que refuerza el dolo a
tal punto de no permitir el dolo eventual sino sólo el dolo directo.
§5.Imputación subjetiva.
106. Tomando en cuenta los elementos subjetivos precisados para algunos de los
supuestos, cualquiera de los supuestos requiere del dolo, es decir, conciencia y voluntad de
ejecutar cualquiera de estas modalidades.
109. Es posible encontrar casos de autoría mediata donde el intermediario obre sin
dolo, actúa en causa de justificación, u obre coaccionado. Así por ejemplo, uno de los
giradores obliga al otro bajo amenaza de muerte para emitir un cheque sin los fondos
suficientes al beneficiario; o tres sujetos que giran un cheque haciéndole creer al último que
cuenta con fondos suficientes para su pago, lo que es contrario a la realidad. En los supuestos
de libramiento indebido consistentes en girar, autorizar sobregiro, endosar o revocar el
cheque, se entiende que el intermediario o ejecutor material debe de ser el girador o
endosante. Para ellos, la LTV exige la capacidad de ejercicio contando muchas veces para
dicha actividad del documento de identidad que lo identifica como un ciudadano hábil para
el ejercicio comercial. Así resulta imposible configurar circunstancias de autoría mediata por
ejecutor material inimputable.
§7. Pena.
112. Por lo primero, este tipo de delitos se ventila en vía sumaria. Para lo supuestos
1º y 6º, el sujeto pasivo de la acción debe de realizar dos cosas, de manera alternativa:
protestar el cheque, ante el incumplimiento del pago o utilizar una forma sustitutoria del
cheque como es una constancia del banco con las iniciales NPPFF (“no pagado por falta de
fondos”) (265).
264
Vid. Supra. num. 49.
265
Legislación comparada: El Código Penal de Argentina señala: “y no lo abonare en moneda nacional dentro
de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación
del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación”. El Código Penal de Colombia señala: “la
acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia. (...)No podrá iniciarse
la acción penal proveniente del giro o transferencia del cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados
a partir de la fecha de la creación del mismo, sin haber sido presentado para su pago” (artículo 248º). El
Código Penal de Costa Rica señala: “en todo caso el librador deberá ser informado personalmente de la falta
de pago, mediante acta notarial, o por medio de la autoridad que conozca del proceso. Quedará exento de
pena, si abonare el importe del cheque dentro de los cinco días siguientes a la notificación” (artículo 243º).
El Código Penal de Ecuador señala: “y no abonase el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de
veinticuatro horas de habérsele hecho saber el protesto en cualquier forma” (Artículo 368º). El Código Penal
de El Salvador señala: “en los casos de este artículo la acción penal podrá ser intentada después de los tres
días subsiguientes al del protesto o su equivalente” (artículo 243º). El Código Penal Federal de México
señala: “la certificación relativa a la inexistencia de la cuenta o a la falta de fondos suficientes para el pago,
deberá realizarse exclusivamente por personal específicamente autorizado para tal efecto por la institución
o sociedad nacional de crédito de que se trate” (numeral XXI, artículo 387º).
266
Otras jurisprudencias: “Procede declararse fundada la cuestión previa, si en el titulo valor del Banco no
hace constar en forma expresa la falta de fondos o la inexistencia de la cuenta corriente sobre la cual fue
girado el cheque”. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima del 4 de julio de 1997. Exp. 2103-97 (La Rosa Gómez de la Torre, 1999,
p. 376). “El delito de libramiento indebido requiere que el agente sea informado de la falta de pago mediante
protesto notarial u otra forma documentada de requerimiento, los que deben formularse dentro del plazo de
vigencia del cheque; caso contrario deviene en un proceso de cobro de deuda” Ejecutoria Suprema del 11 de
octubre de 1996. Exp. 3665-96 Lambayeque (Rojjasi Pella, 1997, p. 191). Vid. Tab: Ejecutoria Superior del
9 de noviembre de 1998 Exp. 98-176-JP01 Pucallpa en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 350; Ejecutoria
Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia
de Lima del 4 de julio de 1997. Exp. 1112-97 en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 371; Ejecutoria del 6
de octubre de 1932 en Espino Pérez, 1988, p. 312.
girador” (267). En otro caso: “La constancia tardía puesta por el Banco al reverso
de un cheque no pagado por falta de fondos, que no obedece a retardo en su
presentación sino a la demora en la devolución por el Banco, no perjudica al acreedor
y hace procedente la denuncia” (268).
114. A todos los supuestos que hayan sido cometidos, se procede a denunciar por
acción penal pública. Solo los supuestos 4º y 5º están condicionados a la acción penal si es
que se abona el importe total del cheque dentro del tercer día hábil a la fecha de requerimiento
escrito y fehaciente ya sea de manera directa, notarial o judicial u otro a forma efectiva. No
se exige para los demás supuestos, debido a que no muestran claramente la intención de no
pagar.
PEÑA CABRERA analiza esta disposición como una respuesta a “una praxis político
criminal, recurriendo a la ley penal como la “última ratio” para proteger la bien jurídico,
267
Ejecutoria del 22 de marzo de 1938 en Espino Pérez, 1988, p. 312.
268
Ejecutoria del 7 de setiembre de 1972 en Espino Pérez, 1988, p. 318. Otra jurisprudencia: “La constancia
tardía puesta por el Banco al reverso de un cheque con la indicación “no pagado por falta de fondos” que
no obedece a retardo en su presentación sino a la demora en la devolución por la entidad crediticia, no
perjudica al acreedor, que en consecuencia puede denunciar”. Ejecutoria Suprema del 7 de setiembre de
1972 en Taramona, 1983, p. 68.
269
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 9 de diciembre de 1997. Exp. 4183-97 en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 420.
270
Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1999. Exp. 5264-98-Lima en Revista Peruana de Jurisprudencia , Año
II – Nº 4, 2000, p. 378.
271
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 30 de marzo de 1998. Exp. 7012-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán,
1999, p. 393.
debiendo agotarse previamente todas las vías extrapenales que conduzcan a una viable
solución satisfactoria” (272).
272
Peña Cabrera II-B, 1995, p. 819.