La capacidad procesal del menor en el Código Civil y Comercial y el

abogado del niño

Autor: Leguisamón, Héctor Eduardo

Editorial: La Ley ~ Informacion Legal ~ Cita online: AR/DOC/352/2017

La capacidad procesal del menor en el Código Civil y Comercial y el

abogado del niñoLeguisamón, Héctor EduardoPublicado en: LA LEY
17/03/2017 , 1 Sumario: I. Capacidad civil y capacidad procesal.? II. El caso
de los menores de edad. ? III. Grado de madurez suficiente.? IV. Problemas
sobre la determinación del grado de madurez suficiente.? V. Casos de
legitimación procesal previstos.? VI. La asistencia letrada: el abogado del
niño.Cita Online: AR/DOC/352/2017La función del abogado del niño no
implica sustituir la voluntad del menor, sino básicamente proporcionarle
asistencia de abogado, pues, en verdad, no lo representa, sino que su tarea
consiste en suministrarle un adecuado, desapasionado y acabado
asesoramiento sobre las circunstancias del conflicto en que está inmerso,
que le posibilite comprenderlo, pero, más importante aún, esencialmente
entender las consecuencias y los riesgos de la decisión que el propio menor
adopte y, luego, específicamente llevar la dirección técnica del proceso.I.
Capacidad civil y capacidad procesalDe acuerdo al art. 22 del nuevo Código
Civil y Comercial, toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos, y según el art. 141 del mismo texto legal, las
personas jurídicas son todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (el art. 30 del derogado
Cód. Civil determinaba que son personas todos los entes susceptibles de
adquirir derechos o contraer obligaciones). En tal sentido, toda persona tiene
capacidad para ser parte en un proceso, si bien ello puede ocurrir
excepcionalmente, desde la concepción en el seno materno (art. 19 del
nuevo Código Civil y Comercial (1); art. 70 del derogado Cód. Civil).Esta
capacidad obviamente comprende tanto a las personas físicas (de existencia
visible) como a las jurídicas (de existencia ideal).Ahora bien, no se debe
confundir la capacidad civil para ser parte con la capacidad para actuar
personalmente ?por sí mismo? en el proceso. Esta última es la capacidad
procesal (legitimatio ad procesum), que supone la aptitud legal de ejercer los
derechos y cumplir los deberes y cargas propias de la calidad de parte.Por
ello, cuando el art. 347, inc. 2, del CPCCN admite la excepción previa de
falta de personería fundada en la carencia de capacidad civil, se debe
entender que se refiere a la legitimatio ad procesum.Se puede tener
capacidad civil para ser parte, pero no tener capacidad para actuar por su
propio derecho. La capacidad procesal coincide, pues, con la capacidad de
ejercicio del Código Civil y Comercial (art. 23) ?como también coincidía con
la capacidad de hecho del Código Civil derogado (arts. 54, 55 y cc.)?. La
tienen, por ende, las personas físicas mayores de edad y los menores
emancipados, y las personas jurídicas públicas o privadas.II. El caso de los
menores de edadUn menor no emancipado, si bien tiene capacidad para ser
parte ?para estar en juicio?, en principio no la tiene para actuar por sí mismo
en el proceso, no tiene capacidad procesal, sino que debe hacerlo mediante
su representante legal (arts. 26, 1er párr.; 101, inc. b, y 677, 1er párr., del
nuevo Código Civil y Comercial; art. 57 del derogado Cód. Civil). De manera
similar a como lo hacía el art. 264 quáter del derogado Cód. Civil, los arts.
645, inc. d, y 641, incs. a y b, del nuevo Código Civil y Comercial, disponen
que se requiere el consentimiento expreso de ambos padres para que el
menor pueda estar en juicio, aunque en caso de desacuerdo puede ser
autorizado judicialmente (arts. 642 y 645, 2° párr., del nuevo Código Civil y
Comercial; art. 264 ter, del derogado Cód. Civil) (2).El art. 645, 3er párr., del
citado nuevo Código, prescribe, además, que se requiere el consentimiento
expreso del menor cuando es adolescente ?menor de edad que cumplió
trece años (art. 25, 2° párr., del nuevo Código)?.Sin embargo, el segundo
párrafo del mismo art. 26 del nuevo Código Civil y Comercial establece que
la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico, como también que en situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales puede intervenir con asistencia
letrada. No se trata, pues, simplemente del derecho a ser oído y que su
opinión sea tomada en cuenta al momento de tomar la decisión, como lo
establece el tercer párrafo del mentado art. 26, en consonancia con la
Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sino
directamente de la capacidad procesal, de la aptitud para estar en juicio por
sí mismo con asistencia letrada (3). Este derecho ya era reconocido desde
antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial considerando
precisamente los arts. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y el art.
27 de la ley 26.061 (4).Acertadamente dice Gozaíni que cuando están
involucrados intereses de menores "el proceso deja de ser bilateral, se
triangulariza la relación jurídica procesal y por vez primera, en la historia del
proceso visto como lucha, aparece en el ring un tercero con intereses
singulares que deben ser atendidos, tutelados y protegidos" (5).Dable es
señalar que el art. 323, inc. 7, CPCCN, brinda una herramienta sumamente
útil para el caso de que el incapaz carezca de representante necesario,
consistente en la designación de tutor o curador ad litem.III. Grado de
madurez suficienteDado que, como lo hace notar Falcón, los conceptos de
"edad y grado de madurez suficiente" son demasiado vagos, pues no existen
parámetros fijos de confirmación (6), habrá que determinar en cada caso
concreto si el menor cuenta con la edad y grado de madurez suficiente para
intervenir en un proceso judicial por sí mismo, pues aunque la edad es una
pauta a tener en cuenta, no es la única ni funciona como un límite
infranqueable; el respeto por la autonomía progresiva exige diferenciar las
competencias de los niños o adolescentes de la misma edad, pero con
distinto grado de madurez (7).Respecto de este tema se ha dicho que "El
Código habla de 'edad y madurez suficiente' como un estándar recurrente.
Nunca se define en qué consiste, porque es un estándar de contenido
variable, que requiere ser determinado caso por caso. La doctrina del
'mature minor' fue enunciada con ese criterio por la Suprema Corte de los
Estados Unidos en el caso 'Planned Parenthood of Central Missouri v.
Darforth' 492 US 52 (1976). La madurez suficiente permitía que el menor
hiciera un 'bypass' con (esquivara, se salteara) la representación de los
padres en temas concretos (8). La clave de la doctrina de la madurez
suficiente es que, al determinarse en concreto para esquivar en concreto la
representación natural de los padres, depende para su determinación del
objeto del acto para el que se refiere. Si el acto es más grave, los requisitos
de madurez son mayores. Pero además, se requiere advertir si la persona
menor de edad comprende en la hipótesis el objeto y las consecuencias del
acto. En el caso de la intervención procesal debe comprender en qué
consiste y cuáles son las consecuencias, riesgos y avatares de su
intervención. Y para que la intervención procesal del menor con asistencia
letrada no sea contraproducente para él o no sea una intervención del
abogado del niño y no del niño mismo (una nueva forma de paternalismo...),
es decir, para garantizar que el niño sea sujeto de la intervención procesal y
que los padres no sean simplemente sustituidos por un tercero, corresponde
clarificar que en concreto se verifica esa madurez suficiente. Un segundo
concepto es 'competencia'. El Código Civil y Comercial abandona este
concepto que había sido utilizado por largo tiempo en la doctrina a partir del
caso 'Gillick v. West Norfolk and Wisbech Health Area' (1985). La
'competence' o competencia, se apoya sobre el fallo del Lord Scarman,
quien la definió recurriendo a la idea de 'madurez suficiente': '...it is not
enough that she should understand the nature of the advice which is being
given: she must also have a sufficient maturity to understand what is
involved' (no alcanza que entienda el consejo ?de salud sexual y
reproductiva en el caso? que se le está dando: debe además tener madurez
suficiente para entender lo que esto involucra). Ampliando la idea, para Lord
Scarman se trata de una cuestión de hecho, en la que debe determinarse si
un niño 'tiene suficiente comprensión e inteligencia como para habilitarlo a
comprender completamente lo que se le propone' (9). Es decir, no alcanza
con que entienda lo que se le propone (i. e., tener asesoramiento letrado),
debe comprender enteramente las consecuencias, el contexto y los riesgos
de la decisión que está tomando. En alguna medida, competencia y madurez
suficiente se superponen. La competencia incluye la madurez suficiente, la
que tiene que permitir la plena comprensión. Pero esta madurez suficiente
es la condición de la competencia para intervenir o decidir. Y a su vez,
aplicada a un acto concreto (lo vimos en el estándar americano), implica la
comprensión del objeto y consecuencias del acto" (10).En síntesis, el menor
no sólo debe comprender la situación de conflicto que lo rodea, sino
esencialmente sus consecuencias y los riesgos de la decisión que
adopte.Pero, por otro lado, el segundo párrafo del art. 677 del Código Civil y
Comercial establece que "Se presume que el hijo adolescente cuenta con
suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los
progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada". Esta
presunción legal, que, por lo dicho antes, en mi parecer, tiene carácter de
iuris tantum, debe ser armonizada con la citada norma del art. 26, 2º párr., y,
así, que se presume que el menor adolescente tiene autonomía para
intervenir en un proceso de contar con la edad y grado de madurez
suficiente, ya que de lo contrario habría que presumir directamente que el
menor adolescente tiene madurez suficiente para estar en juicio.IV.
Problemas sobre la determinación del grado de madurez suficienteLo dicho
nos lleva a los problemas de cuándo, cómo y quién determina el grado de
madurez necesaria del menor adolescente. Desde un punto de vista lógico,
el "¿cuándo?" debería ser antes de su intervención en un proceso (11), pero
ello dependería de la posición procesal que vaya a tener, pues, si será actor,
habrá tiempo bastante hasta la presentación de la demanda ?salvo que esté
por operar la prescripción de la acción?, pero no lo habrá en el caso de ser
demandado ?a menos que ello se haya presumido? debido al exiguo plazo
para contestar el traslado de la demanda; o bien, en la hipótesis de ser actor,
al tiempo de presentar la demanda, pero debería ser definido al menos con
antelación a conferirse traslado de la demanda, toda vez que su grado de
madurez suficiente podría ser cuestionada por vía de la excepción previa de
falta de personería (art. 347, inc. 2, del CPCCN, aunque lógicamente no esté
expresamente previsto el caso dada la innovación del nuevo Código Civil y
Comercial), no siendo dable continuar el proceso sin resolverla, porque daría
lugar eventualmente a la nulidad de las actuaciones.En cuanto al problema
del "¿cómo?", indudablemente debería tratarse de un procedimiento sin
forma de juicio (incluso sin la intervención de la parte contraria, puesto que
su derecho de defensa en juicio no se vería vulnerado, ya que sólo se trata
de la aptitud procesal del menor para actuar en juicio por sí mismo, de
idéntico modo a que, según veremos seguidamente, no interviene en caso
de que alguno de los padres ?o ambos? se oponga a que lo esté) con la
participación de un equipo interdisciplinario y del defensor de menores. Sería
factible aplicar para ello analógicamente el procedimiento del art. 780 del
CPCCN, hasta tanto sea adecuado al nuevo paradigma del Código Civil y
Comercial.En lo que hace a "¿quién la debe determinar?", entiendo que ha
de ser el juez, basado en el dictamen no vinculante de un equipo
interdisciplinario y en el del defensor de menores, como también en su
propia impresión del menor surgida de escucharlo personalmente.Era
deseable que la solución a todos estos problemas hubiese quedado en la
letra del nuevo Código Civil y Comercial para que, justamente en el superior
interés del derecho del menor, el reconocimiento de su derecho sustancial
no se vea entorpecido y dilatado por la previa determinación de su
capacidad procesal.V. Casos de legitimación procesal previstosEl art. 678
del nuevo Código Civil y Comercial dispone que "Si uno o ambos
progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil
contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la
debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio
Público". En este supuesto, es aplicable el procedimiento establecido en el
art. 780 del CPCCN, en el que precisamente no interviene la parte contraria,
por cuanto, de la misma manera que en la hipótesis de la determinación de
la madurez suficiente, por tratarse de la representación del menor, la
decisión queda circunscripta al ámbito familiar, sin que se pueda considerar,
entonces, que el derecho de defensa en juicio de la adversaria podría verse
vulnerado.Por su lado, el art. 680 del nuevo Código Civil y Comercial
establece que el hijo adolescente no precisa autorización de sus
progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para
reconocer hijos.La primera situación no hace al proceso civil y es obvia en
tanto, imputado de un delito penal, sería absurdo que los padres debieran
prestar consentimiento para que se defienda. La segunda circunstancia
prevista por la norma supone un proceso de reconocimiento de la filiación
promovido en contra del menor adolescente, supuesto en el cual no se
requiere de autorización de los padres para efectuar el reconocimiento de un
hijo, ello en concordancia con el art. 644 del mismo cuerpo normativo, en
tanto prescribe que los progenitores adolescentes, estén o no casados,
ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar
por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. La
norma apunta al interés superior del hijo del menor adolescente.Sin
embargo, conforme el art. 679 del nuevo Código Civil y Comercial, el hijo
menor de edad no necesita previa autorización judicial para reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses si cuenta con la edad y grado de
madurez suficientes y asistencia letrada, como es el caso de la reclamación
de alimentos, en tanto expresamente el art. 661, inc. b, del mismo Código
atribuye legitimación a los hijos con grado de madurez suficiente y con
asistencia letrada para demandar al progenitor que falte a la prestación de
alimentos.VI. La asistencia letrada: el abogado del niñoLa asistencia letrada
del menor exigida por el nuevo Código Civil y Comercial nos lleva a hablar
de la figura del "abogado del niño". Dable es poner de relieve que si
cualquier justiciable con plena capacidad de ejercicio de sus derechos debe
contar con patrocinio letrado obligatorio, es obvio que también lo requiere un
menor adolescente por el solo hecho de intervenir por sí mismo en un
proceso, pero lógicamente mucho más por ser menor de edad.La ya citada
ley 26.061, en su art. 27, inc. c, prevé la garantía y el derecho de las niñas,
niños y adolescentes no solo a ser asistido por un letrado, incluso,
preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, sino, además, en lo
que aparece como una material e impracticable ?desde la economía
nacional? dogmática declaración de principios, que en caso de carecer de
recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine.Se ha dicho apropiadamente que la función del abogado del niño
no implica sustituir la voluntad del menor, sino básicamente proporcionarle
asistencia de abogado (12), pues, en verdad, no lo representa, sino que su
tarea consiste en suministrarle un adecuado, desapasionado y acabado
asesoramiento sobre las circunstancias del conflicto en que está inmerso
que le posibilite comprenderlo, pero, más importante aún, esencialmente
entender las consecuencias y los riesgos de la decisión que el propio menor
adopte ?de allí la conveniencia de que el abogado sea especializado en
niñez y adolescencia?, y, luego, específicamente llevar la dirección técnica
del proceso.Pero el problema se presentará a poco que el abogado entienda
que la decisión del menor no es apropiada a los intereses de éste; qué
deberá hacer en esta hipótesis, ¿renunciar al patrocinio letrado por
desavenencias con su "cliente menor de edad" ?obviamente, sin especificar
las razones, ya que violaría el secreto profesional? o continuar con la
tramitación del proceso? Cualquier respuesta es discutible.Con relación a la
posibilidad de contratación de un abogado, se ha dicho que los artículos que
se refieren a la asistencia letrada del menor se deben compatibilizar con el
resto del articulado del nuevo Código Civil y Comercial, estimándose que "no
caben dudas respecto de que los menores de 13 años no cuentan con la
facultad de designar abogado atento no contar con discernimiento (art. 261)
y no habérseles reconocido tal facultad. Ahora bien respecto de quienes se
encuentren en la franja etaria comprendida entre los 13 y 18 años, habrá
que esperar para conocer cuál será la opinión de la jurisprudencia al
respecto dado que el art. 677 'presume' que el adolescente 'cuenta con
suficiente autonomía para intervenir en un proceso' pero no expresa que
puede, por sí designar abogado ni este facultamiento se encuentra
contenido expresamente en ninguno de los artículos aprobados. Esto es,
todo adolescente puede, por sí, llevar a juicio una pretensión distinta de la
de sus padres o representantes, o actuar en todo tipo de procesos, incluso
contra la voluntad de sus progenitores, pero ello no implica, necesariamente,
que cuente con la facultad de efectuar, por sí, la contratación de un letrado;
en la economía del nuevo Código bien puede entenderse que el juez,
teniendo en consideración el interés superior del niño, será quien designe a
su abogado; pero, asimismo, puede adoptarse una postura contraria, en
atención a la presunción de autonomía y por la confianza que el adolescente
debe tener en su representante legal" (13) (14).El tema de la asistencia
letrada del menor adolescente conlleva los problemas de quién designa al
abogado y, el más importante, quién le paga, o, mejor dicho, de dónde
obtendrá el menor el dinero para pagarle al abogado.Sin perjuicio de que en
lo personal no imagino a un menor adolescente que, terminada su jornada
escolar, en lugar de volver a su casa a almorzar o merendar, vaya solo en
busca de un abogado, y menos especializado en niñez y adolescencia, y
que posteriormente lo siga entrevistando para ponerse al corriente del
trámite del proceso y adopte la decisión adecuada ante cada contingencia
procesal y firme los escritos pertinentes; de todas maneras, aunque si así
fuera, indudablemente no debe ser el juez quien designe al abogado, sino el
propio menor, pues debe existir una relación de confianza entre este y el
profesional, de lo contrario no sería el abogado del niño sino un tutor
judicial.Pero de todas maneras nos queda el problema más importante de
los recursos para pagarle al abogado, quien no puede quedar subordinado a
una eventual condena en costas de la parte contraria, pues si su "cliente
menor" resulta perdidoso, entonces no cobrará sus honorarios.Sobre la base
de estas consideraciones, tengo para mí que la figura del "abogado del niño"
podría ser aplicable para los casos regidos por el Derecho de Familia (por
ej., las controversias sobre tenencia, régimen de visitas, exclusión o
reintegro al hogar conyugal de alguno de los padres, denuncias de violencia
familiar, adopción, reclamaciones de filiación, autorización supletoria para
determinados actos, restitución internacional de menores, etc.), no para
cualquier conflicto en el que se vea involucrado un menor adolescente.Sin
embargo, debemos advertir el contrasentido de que un menor en tales
condiciones puede por sí mismo intervenir en un proceso judicial con
asistencia letrada, pero si no tiene 14 años de edad no puede declarar como
testigo (art. 426 del CPCCN ?modif. ley 22.434?).(1) En la redacción original
del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, el art. 19 contenía una
segunda parte disponiendo que, en el caso de técnicas de reproducción
asistida, comenzaba con la implantación del embrión en la mujer, sin
perjuicio de lo que previera la ley especial para la protección del embrión no
implantado. El art. 9 de la ley 26.994 ?de sanción del Código Civil y
Comercial? dispone que "La protección del embrión no implantado será
objeto de una ley especial".(2) En contra durante la vigencia del Código Civil
derogado: SCJBA, 27/4/2004, "L., E. c. F., I. s/Daños y perjuicios",
www.scba.gov.ar sumario B 255245: "El art. 274, Cód. Civil, considera a
ambos padres representantes judiciales y extrajudiciales de los hijos
menores, resultando en consecuencia suficiente la presencia de uno solo de
ellos, ya que se presume la voluntad coincidente del otro. No se trata aquí
del consentimiento para que el menor actúe por sí en sede judicial, que debe
ser expreso de ambos padres (art. 264 quater, inc. 5, Cód. Civil), sino que la
madre, en ejercicio de la patria potestad, se ha presentado en
representación de su hijo menor para iniciar un juicio de daños y perjuicios
por el accidente denunciado en autos, bastando a tal fin su firma para
constituir válidamente la relación procesal, quedándole siempre al progenitor
no disponente del acto ?pero ejerciente de la patria potestad y representante
del menor? la posibilidad de oponerse en los términos del artículo 264 ter,
Cód. Civil. De ahí que en supuestos como el que aquí nos ocupa es dable
admitir como válida la actuación procesal de uno solo de los progenitores,
pues ello se encuadra en las previsiones contenidas respecto de los actos
conservatorios de los bienes del menor (art. 294, Cód. Civil), sin perjuicio de
advertir que para cualquier acto de disposición procesal sobre los mismos
debería concurrir la voluntad del otro progenitor".(3) YUBA, Gabriela, "El
derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y la calidad de 'parte' en un
proceso de tenencia. Acerca de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación", elDial.com DC1910: "Hay que distinguir bien, la 'calidad de parte'
en dichos procesos, con el derecho que les asiste a ser oídos y que sus
opiniones sean tenidas en cuenta y a participar activamente en todo
procedimiento (art. 27, inc. d, ley 26.061".(4) GOZAÍNI, Osvaldo A., "El niño
y el adolescente en el proceso", LA LEY, 2012-D, 600: "El sistema permite el
'derecho a ser partes' y contar con una representación legal independiente
de la que los padres, tutores o curadores (en su caso) puedan asignarle".(5)
GOZAÍNI, "El niño y el adolescente en el proceso", cit.(6) FALCÓN, Enrique
M., "El derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación",
Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 257.(7) MOLINA de JUAN, Mariel F., "Autonomía
progresiva y responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial
argentino", elDial.com DC204D.(8) WARDLE, Lynn D. - LAWRENCE, Dolan,
"Family Law in America", Kluwer, 2011, p. 148.(9) "...achieves a sufficient
understanding and intelligence to enable hi more her to understand fully what
is proposed", and "Gillick v. West Norfolk...", cit.(10) BASSET, Úrsula C., "El
abogado del niño, la asistencia letrada y los déficit del sistema de capacidad
del Código Civil y Comercial a prueba ante un caso de familia
'socioafectiva' ?Comentario al fallo 'A. O. E. Incidente' de la SCBA?",
elDial.com DC2160.(11) Para Camps, la madurez suficiente se debe
determinar por un proceso de conocimiento rápido que puede ser iniciado
por quien necesite contar con la certeza respecto de la aptitud del menor
para ejercer por sí los derechos y con intervención del Ministerio Público
(CAMPS, Carlos E., "La capacidad de ejercicio de derechos en el proceso
civil", en RCCyC, marzo 2016, La Ley; DJ del 22/6/2016, p. 1). No comparto
esta tesitura, porque aunque se pretenda que sea rápido, un proceso de
conocimiento siempre implica un considerable tiempo de tramitación, tal
como acontece con el proceso sumarísimo, que es el más rápido.(12) JALIL,
Sergio N., "El abogado del niño: a propósito del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación", .el- Dial.com DC21F2, con cita de CNCiv., sala I,
15/10/2013, "B. L. A. E. c/G., Y. A.".(13) La norma no contempla
expresamente la posibilidad de que el menor otorgue un poder a su letrado ?
circunstancia sí admitida en el art. 33 de la ley 26.390, que regula el trabajo
infantil?.(14) ESCUDERO de QUINTANA, Beatriz, "La capacidad de ejercicio
de los menores en el Código Unificado", elDial.com DC1E38.