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CEDULARIO EXAMEN DE GRADO DERECHO CIVIL 2016:

Cédula Nº 1

1.- Persona Natural. Concepto y clasificación. La personalidad. Principio de existencia de las

personas naturales. Protección legal a la criatura que se encuentra en el vientre materno. Muerte
presunta. Etapas. Efectos decretos de posesión provisoria y definitiva de los bienes del
desaparecido.

1. Concepto y clasificaciones legales.

Definicion C.C: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condicion. (art 55)
Dos categorias reconoce nuestra ley: personas naturales las que tienen existencia fisica de carne y hueso. Y
personas Juridicas o morales, las carentes de existencia corporea, a las cuales la ley civil reconoce como
continuación o desarrollo de la personalidad humana.

Persona juridica: persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.(art 545).

2. Inicio de la existencia natural: delimitación legal, normas protectoras de la vida por nacer, presunción
del momento de la concepción, los llamados derechos eventuales.

A partir del art. 55 C.C. analizaremos el principio de existencia de las personas naturales, el cual se divide en:

A) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

B) PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL.

A) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

La existencia natural de la persona comienza con la concepción, esto es el momento en que se unen las células
sexuales masculina y femenina (este fenómeno se denomina fecundación) y llega hasta el nacimiento que marca
el inicio de la existencia legal.
Concepción y nacimiento presentan diferencias notables:

1) Hay una diferencia temporal, ya que la existencia natural comienza con la concepción y termina
con el nacimiento, que da inicio a la existencia legal, la cual concluye con la muerte.

2) Pero la diferencia más fundamental se da en materia probatoria, por que veremos que hay ciertos
hechos que pueden ser totalmente acreditados y
otros cuya certidumbre será imposible de constatar; el nacimiento es un hecho cierto, sabemos si ocurrió o no, y
cuando acaeció, pudiendo probarse por un instrumento público (las partidas de nacimiento) o bien a través de
las declaraciones calificadas de ciertos testigos presenciales, como el médico que atendió el parto o las
enfermeras que lo asistieron. En cambio de la concepción sólo podemos acreditar el hecho de su ocurrencia,
pero no cuando esta tuvo lugar.
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El legislador como una forma de subsanar la incertidumbre del hecho de la concepción ha debido otorgar al juez
un medio probatorio que es el de la PRESUNCIÓN entendiendo por tal “aquellos hechos que se deducen de
ciertas circunstancias o antecedentes conocidos”(art.47 C.C).

Las presunciones de dividen en:

1) Presunciones Legales; son aquellas que admiten prueba en contrario.

2) Presunciones de Derecho; a las cuales el legislador ha estimado de tal importancia que no
admiten prueba en contrario.
3) Presunciones judiciales; medio de prueba.

El art 76 C.C establece una presunción que ayuda al juez a desentrañar la fecha aproximada acerca de cuando ha
tenido lugar la concepción, siendo dicha presunción de Derecho, pues no admite prueba en contrario.
Art 76 “ De la época del nacimiento se colige la de la concepción según al regla siguiente: se presume de
derecho que la concepción ha precedido al nacimiento

no menos de 180 días cabales y no más que 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el
día del nacimiento”.

La presunción del art 76 cuando habla de días cabales se refiere a días completos.
Este art se relaciona con el art 180 que señala “ la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre
los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”. Esta norma ha ampliado la presunción de
paternidad del antiguo art 180, que se refería al nacido después de expirados los 180 días subsiguientes al
matrimonio que se considera concebido en él y tiene por padre al marido. La norma actual es más simple: la
filiación matrimonial resulta de existir matrimonio al tiempo de la concepción del hijo o de nacer el hijo en el
matrimonio, aunque sea en el día siguiente de haberse celebrado.

Ello concuerda con al eliminación de la legitimación por matrimonio posterior de los padres.
A partir del art. 55 C.C. analizaremos el principio de existencia de las personas naturales, el cual se divide en:

C) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

D) PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL.

B) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

La existencia natural de la persona comienza con la concepción, esto es el momento en que se unen las células
sexuales masculina y femenina (este fenómeno se denomina fecundación) y llega hasta el nacimiento que marca
el inicio de la existencia legal.
Concepción y nacimiento presentan diferencias notables:

3) Hay una diferencia temporal, ya que la existencia natural comienza con la concepción y termina
con el nacimiento, que da inicio a la existencia legal, la cual concluye con la muerte.

4) Pero la diferencia más fundamental se da en materia probatoria, por que veremos que hay ciertos
hechos que pueden ser totalmente acreditados y
otros cuya certidumbre será imposible de constatar; el nacimiento es un hecho cierto, sabemos si ocurrió o no, y
cuando acaeció, pudiendo probarse por un instrumento público (las partidas de nacimiento) o bien a través de
las declaraciones calificadas de ciertos testigos presenciales, como el médico que atendió el parto o las
enfermeras que lo asistieron. En cambio de la concepción sólo podemos acreditar el hecho de su ocurrencia,
pero no cuando esta tuvo lugar.
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El legislador como una forma de subsanar la incertidumbre del hecho de la concepción ha debido otorgar al juez
un medio probatorio que es el de la PRESUNCIÓN entendiendo por tal “aquellos hechos que se deducen de
ciertas circunstancias o antecedentes conocidos”(art.47 C.C).

Las presunciones de dividen en:

4) Presunciones Legales; son aquellas que admiten prueba en contrario.

5) Presunciones de Derecho; a las cuales el legislador ha estimado de tal importancia que no
admiten prueba en contrario.
6) Presunciones judiciales; medio de prueba.

El art 76 C.C establece una presunción que ayuda al juez a desentrañar la fecha aproximada acerca de cuando ha
tenido lugar la concepción, siendo dicha presunción de Derecho, pues no admite prueba en contrario.
Art 76 “ De la época del nacimiento se colige la de la concepción según al regla siguiente: se presume de
derecho que la concepción ha precedido al nacimiento
no menos de 180 días cabales y no más que 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el
día del nacimiento”.

La presunción del art 76 cuando habla de días cabales se refiere a días completos.
Este art se relaciona con el art 180 que señala “ la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre
los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”. Esta norma ha ampliado la presunción de
paternidad del antiguo art 180, que se refería al nacido después de expirados los 180 días subsiguientes al
matrimonio que se considera concebido en él y tiene por padre al marido. La norma actual es más simple: la
filiación matrimonial resulta de existir matrimonio al tiempo de la concepción del hijo o de nacer el hijo en el
matrimonio, aunque sea en el día siguiente de haberse celebrado.

Ello concuerda con al eliminación de la legitimación por matrimonio posterior de los padres.
Fin de la personalidad natural

Se extingue con la muerte natural (art.78 C.C. “La Persona termina con la muerte natural”), llamada así para
contraponerla a la llamada muerte civil que existió en nuestra legislación hasta la promulgación de la Ley Nº
7.612 del 21 de Octubre de 1943, y que era “la profesión solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto
monástico reconocido por la iglesia católica”, la que marcaba el termino de la personalidad sólo respecto a la
conservación y adquisición de derechos de propiedad sobre bienes. Actualmente tal distinción carece de
importancia.

La muerte natural es la cesación de los fenómenos que constituyen la vida. Científicamente es la extinción de la
vida fisiológica. De acuerdo con las religiones es la separación del alma del cuerpo. La muerte natural puede ser
de dos tipos.

A) MUERTE NATURAL REAL.

B) MUERTE NATURAL PRESUNTA.

A) MUERTE NATURAL REAL.

Si bien no esta definida en el C.C, es un hecho jurídico cuya ocurrencia consta, vale decir, es posible acreditarla.
Cualquiera que sea la causa que la determine produce el efecto de extinguir la personalidad natural.
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En esta materia se hace referencia al libro IX del Código Sanitario, art. 145 y siguientes, referido al
aprovechamiento de órganos, tejidos y partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilización de cadáveres o
parte de ellos con fines científicos o terapéuticos.

B) MUERTE NATURAL PRESUNTA.

Es una resolución judicial dictada por un juez competente, de conformidad con las disposiciones legales,
respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.

La muerte presunta, como su nombre lo indica, no es más que una presunción legal, la cual se basa en 2
circunstancias:
1. Se parte de un hecho conocido “la desaparición de una persona por cierto lapso de tiempo del lugar de
su domicilio.
2. La carencia de noticias de ese mismo individuo, de la cual se infiere o deduce una consecuencia probable
“la muerte de la persona”.

Por eso también se llama “presunción de muerte por desaparecimiento”.

La muerte presunta tiene por objeto resguardar diversos intereses, como son los 1) del desaparecido, 2) de
terceros especialmente el de los presuntivos herederos y 3) en general el interés de toda la sociedad de que no
haya bienes y derechos abandonados.

La muerte produce variadas consecuencias jurídicas, por lo cual es importante acreditar su ocurrencia, que se
hace principalmente por la inscripción del deceso (partidas de defunción). Determinar con precisión el momento
en que una persona muere tiene relevancia desde el punto de vista sucesorio. ¿Pero que ocurre, si varias
personas perecen en un mismo hecho?, ¿Cómo establecemos el momento en que cada una murió?
En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recíprocamente, o una a la otra mueran sin
que se sepa cuál deceso fue primero. Surge entonces el problema llamado “ De los Comurientes”.

Teoría de los Comurientes:

El art 79 del C.C. establece la llamada regla de los comurientes, vale decir, por medio de una ficción, por no
saberse quien murió primero, respecto de quienes perecen en un mismo acontecimiento (naufragio, incendio,
ruina, batalla, etc.) se procederá como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento sin que
ninguna hubiese sobrevivido a las otras.

La situación de los bienes o de los herederos queda subordinada a la demostración de la prioridad del
fallecimiento de una persona u otra.

Los comurientes en el Derecho Romano y en el Código Francés:

La norma general en el Derecho Romano, cuando no se puede saber la prioridad de la muerte de dos o más
personas, es que todas se consideran fallecidas en el mismo instante. Pero hay una excepción: Tratándose del
padre e hijo, presúmese premuerto el padre o la madre si el hijo es púber; si éste es impúber se supone lo
contrario. Fundamento de esta regla excepcional es la mayor resistencia que la juventud, representada aquí por
la pubertad, opone al peligro.
El Código Francés, siguiendo el camino trazado por el Dº Romano, establece un complicado sistema de
presunciones, fundada en el doble elemento de la edad y el sexo.

Regla de los Comurientes en nuestro Código Civil:

Vuelve al principio gral. del Dº Romano, y dice su art. 79 “Si por haber perecido...”El criterio del legislador
chileno es el más sencillo y justo. En un accidente o en cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las
personas al azar, y no considerando el sexo o la edad de los individuos. De ahí que no es posible probar la
anterioridad de la muerte de alguien respecto a otro.
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La presunción de haber muerto dos o más personas al mismo tiempo puede destruirse. El art. 79 establece una
presunción legal, y por lo tanto, puede destruirse demostrando por cualquiera de los medios que admite la ley,
que cierta persona falleció antes o después que la otra u otras.

La presunción de los comurientes se refiere a la muerte REAL y no presunta. Además esta presunción es de
carácter general, ya que no sólo se aplica a los acontecimientos señalados expresamente por el art. 79, sino en
cualquier otro, ya que la enumeración del art. 79 es meramente enunciativa, estampada por vía de ejemplo.
Lo único que se exige pues, para aplicar el art. 79 es que no se sepa cuál de las dos o más personas falleció
primero.

REQUISITOS PARA DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA.

1) Debe ser declarada por un juez competente, asi lo dispone el art 81 N° 1; que es el juez del último
domicilio que tuvo el desaparecido en Chile.
2) Que se acredite que se han llevado a cabo todos los mecanismos, con el fin de encontrar al desaparecido,
ignorándose el paradero de este.
3) Se exige además el transcurso de un determinado plazo, de 5 años como mínimo, contados desde la
fecha de las últimas noticias que se han tenido del desaparecido, por cuanto las noticias se tienen desde
que llegan, y no cuando de expiden. Así lo señala don Manuel Somarriva a diferencia de lo que opina
don Luis Claro Solar, ya que para él, dicho plazo se cuenta desde el día de las últimas noticias, pues
hasta ese momento constaba su existencia, y el día en que estas se reciben puede que sea muy posterior a
aquella fecha.
4) Debe ser oído el defensor de ausentes.
5) Se deben publicar avisos o llamamientos al desaparecido, que corresponden a un mínimo de 3
citaciones seguidas en el Diario Oficial (lo mínimo que la ley exige es una publicación de por lo menos
3 avisos), con una separación de más de dos meses entre cada citación. Lo anterior es una formalidad
exigida por vía de solemnidad, puesto que si una se practica con posterioridad a la resolución que
declara la muerte presunta, la tramitación no es válida, como lo ha señalado la jurisprudencia (G, 1909 t
I, N° 505 p 825)
6) Que hayan transcurrido a lo menos 3 meses desde la última citación.
7) Se debe publicar también la sentencia que declara la muerte presunta, en el periódico oficial.
8) Debe inscribirse la sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta de una persona en el registro
civil, en la sección de partidas de defunción, siendo una formalidad exigida por vía de publicidad, pues
si no se inscribe la muerte del desaparecido no puede hacerse valer en juicio.
9) ¿ Quién puede pedirla? Puede ser solicitada la declaración de muerte presunta por cualquier tercero
interesado, siempre que cumpla con 2 requisitos que justifiquen el interés;

a) Ha de ser un interés económico, o sea pecuniario.

b) Que este interés este subordinado a la muerte del desaparecido, vale decir, que esta sea necesaria
para que nazcan ciertos derechos.
Por ej. Los herederos presuntivos, el propietario de bienes que el desaparecido usufructúa, el fideicomisario a
quien por la muerte del desaparecido se defiere el fideicomiso, los legatarios etc. Pero NO se hayan en el mismo
caso los acreedores del ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado a la muerte del desaparecido;
y si quieren hacer valer sus derechos, les basta con dirigirse a los apoderados del ausente, o provocar el
nombramiento de un curador.

En cambio el nudo propietario si tiene interés de solicitar la declaración de muerte presunta del usufructuario
para acabar con el usufructo, ya que este derecho real es intransmisible, para que los derechos del usufructuario
entren al patrimonio del nudo propietario (764,773,806 C.C).
Así también, tienen derecho a declarar la muerte presunta del desaparecido sus presuntos herederos.
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El art 2465 del C.C. que trata del Derecho de Prenda General de los Acreedores, es un ejemplo de cómo el
acreedor puede cobrar su crédito impago sobre todos los bienes presentes o futuros del deudor exceptuando los
inembargables señalados en el art 1618 dl C.C. .

10) En cuanto a la fijación del día presuntivo de la muerte del causante o desaparecido: Como este
procedimiento de basa en una presunción y no hay constancia de la muerte real y de cuando ocurrió esta,
y como es indispensable saber su fecha, sobre todo para efectos sucesorios, la determinación del día de
la muerte del desaparecido es también una presunción, que esta dada por la regla general señalada en el
art 81 N° 6, donde el juez fijará como día presuntivo de muerte, el último día del primer bienio contado
de las fechas de las últimas noticias.

El legislador contempla también 3 casos de excepción en que el día presuntivo de la muerte de una persona se
fija en otra fecha.

a) Art 81 n° 7 es el caso de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro
peligro semejante. Si no se puede determinar exactamente el día de su muerte, el juez fijará como día presuntivo
de la muerte, el día de la acción bélica o peligro.
En caso de no poder hacer esto último con exactitud, adoptará un termino medio entre el día que se inicio la
acción bélica y el día que culmino, siendo ese el día presuntivo de la muerte de ese desaparecido.

En este caso transcurridos 5 años se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

b) Art 81 n° 8 contempla la situación de la perdida de la nave o aeronave. En esta hipótesis se aplica la

misma regla anterior, pero gracias a la tecnología actual, por medio de los aparatos de seguridad aeronáutica se
puede saber con certeza el día y hora en que la nave desaparece, presumiéndose que la persona inmediatamente
falleció.
De manera que en la práctica podría no llegarse a utilizar el sistema del termino medio.

En este caso la posesión definitiva de los bienes del desaparecido se concede a los 6 meses, contados desde
la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la nave.

c) Art 81 n° 9 plantea el supuesto del sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la
muerte de numerosas personas. El juez fija el día presuntivo de la muerte, el día del sismo o
catástrofe. Aquí no se habla de términos intermedios, por una razón natural, cual es que le sismo
o catástrofe es un hecho, del cual se sabe a ciencia cierta cuando comienza y concluye, y por
cierto la duración de este fenómeno es breve.

Aquí la posesión definitiva de los bienes del desaparecido se otorga al cabo de un año contado desde la
fecha del fenómeno (ahora son 6 meses ver)

Periodos de desaparecimiento

El principal objeto de la declaración de muerte presunta “es definir la suerte del patrimonio dejado por el
desaparecido o que pudieren corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia”. Desde este punto
de vista, el desaparecimiento se divide en 3 periodos:

a) Periodo de mera ausencia.

b) Periodo de la posesión provisoria.
c) Periodo de la posesión definitiva
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Cuando se dan estas 3 etapas el procedimiento de declaración de muerte presunta se denomina ordinario,
que constituye la regla general. Pero hay ciertos casos en que de la mera ausencia pasamos a la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido, que corresponde a los casos de excepción (guerra, sismo, nave) al
cual la doctrina llama procedimiento extraordinario.

Periodo de mera ausencia.

Este periodo se caracteriza por el predominio de las posibilidades de vida del desaparecido, siendo mayores que
las posibilidades de su muerte.

La duración de este periodo corre desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de él, hasta la
dictación del decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.

Representación del ausente en la etapa de la mera ausencia.

En este caso quien representa y vela por los intereses del desaparecido puede ser:

a) Un mandatario con poder general para administrar los bienes (sin poder especial solo en cargos
específicos).
b) Si no designó mandatario y si el ausente era incapaz, será su respectivo representante legal.
c) Si no designó mandatario y era legalmente capaz a la época de la desaparición, en este caso hay
que nombrar un curador de los bienes del ausente, quien se encargará de administrar los bienes
del desaparecido durante su ausencia.
El periodo de mera ausencia termina por:

 El decreto de posesión provisoria

 El decreto de posesión definitiva, en los casos de excepción.
 El reaparecimiento del ausente.
 El conocimiento de la fecha de la muerte real del desaparecido.

Periodo de la posesión provisoria

En esta etapa existe un equilibrio entre las posibilidades de vida y muerte del desaparecido. El juez lo
concederá transcurridos 5 años contados desde el día presuntivo de muerte.

Este periodo se inicia con la dictación del respectivo decreto y culmina con:
a) La dictación del decreto de posesión definitiva.
b) El descubrimiento de la fecha exacta de la muerte del desaparecido.
c) Con noticias de fecha exacta de existencia del ausente, es decir, se sabe que vive.

En las 2 últimas situaciones no solo termina la posesión provisoria, sino que también todo el procedimiento de
la muerte presunta, ya que esta se basa precisamente en la incertidumbre respecto del acaecimiento de la muerte
de una persona y obviamente el reaparecimiento dará lugar a la terminación absoluta del periodo y del
procedimiento.

¿ Quién solicita la dictación de este decreto?

La ley señala que solo tendrán derecho a solicitarlo, los herederos, entendiéndose esto en el sentido más amplio,
tanto abintestato como testamentarios, dependiendo si hay o no, testamento (art 84, 85).
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La ley no concede la posesión provisoria a los legatarios, nudos propietarios y fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido y en general por aquellos que tengan derechos
subordinados a la muerte del desaparecido. Lo anterior se justifica ya que las posibilidades de muerte aún no
son tan graves.

Pero se discute la situación de los legatarios, ya que no hay una razón de fondo ni de equidad para negarles este
derecho, pues conocida por los herederos la voluntad de su presunto causante respecto a un bien determinado,
ellos desatenderían la administración del mismo, por que no estarse a esa voluntad para que el legatario goce de
este derecho, por lo que la doctrina y la jurisprudencia actualmente reconocen el derecho del legatario de pedir
la dictación de este decreto.

Si no hay herederos, cualquier interesado podrá solicitar la herencia como yacente, en este caso es posible que
sea designado un curador de bienes de la herencia yacente.
Efectos de este decreto

1) En virtud de lo que establecen los arts. 84 y 1764 n° 2, se disuelve la sociedad conyugal o terminará la
participación en los gananciales según cual hubiera habido con el desaparecido. Se disuelve el régimen
de bienes, pero no el matrimonio).
2) Se produce la emancipación legal de los hijos de familia.
3) Se procede a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere.
4) Representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros
5) Se concede provisionalmente los bienes a los presuntos herederos.
6) Se produce una conciliación de intereses de los herederos presuntivos y de los del desaparecido.

Como está la incertidumbre acerca de la muerte del desaparecido y existe la posibilidad de que aparezca, la ley
para compatibilizar estos 2 intereses, si bien da derechos a los herederos presuntivos, les impone ciertas
obligaciones a éstos para garantizar los intereses del desaparecido, forzándolos a llevar a cabo ciertos actos que
son los siguientes:

a) Confección de un inventario solemne de los bienes, o una revisión o rectificación del mismo, si
lo hay.(art 86)
b) Prestar caución de conservación y restitución (art 89). Caución significa generalmente cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de
caución la fianza, la hipoteca y la prenda (art 46).

Estos herederos se hacen dueños de los frutos e intereses, en el acto y en cuanto a la facultad de disposición de
los bienes que reciben, estos pueden enajenar los bienes, pero cumpliendo ciertos requisitos y formalidades que
dependen de la naturaleza jurídica de los mismos, para lo cual hay que distinguir:

 Respecto de los muebles; los poseedores provisorios pueden vender todo o parte de dichos
bienes. Con tal que:
- El juez lo crea conveniente, oído el defensor de ausentes
- La venta se haga en pública subasta.

 Respecto a los inmuebles; excepcionalmente pueden venderse e hipotecarse, siempre que:

- Exista autorización judicial dada con conocimiento de causa.
- Que se haga en pública subasta, en el caso de la venta.
- Que sea por causa necesaria o de utilidad evidente.
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Si lo herederos presuntivos venden uno de estos bienes sin llevar acabo las formalidades exigidas por la ley,
acarrea la nulidad relativa de dichos actos, por cuanto ellas se exigen en consideración a la persona del
desaparecido.

Periodo de la posesión definitiva

Se inicia con el decreto judicial que la concede, y puede terminar ya sea, por que le individuo reaparece
o por que se sabe exactamente cuando murió naturalmente. Durante esta etapa las probabilidades de muerte son
mayores que las probabilidades de vida del desaparecido.

Casos en que tiene lugar:

1) Cuando cumplidos 5 años de la fecha de sus últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 años
desde el nacimiento del desaparecido.
2) Después de 10 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera sea la edad del desaparecido, si
viviere.
3) Transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o peligro semejante.
4) Un año después del sismo o catástrofe
5) 6 meses desde la perdida de la nave o aeronave.
¿Quién puede pedirlo?

Igual que para iniciar el procedimiento, puede pedirlo cualquier tercero que tenga un interés pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido.

Se debe inscribir el decreto en el conservador de bienes raíces. Si la inscripción requerida no se lleva a efecto,
la sanción será la inoponibilidad del mismo.

Efectos del decreto

1) Se disuelve el matrimonio, de acuerdo con el art 38 de la ley matrimonio civil. Este se disuelve por la
muerte presunta de uno de los cónyuges, si cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias que
se tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del
desaparecido.
2) Se disolverá además (el matrimonio) transcurridos que sean 15 años desde la fecha de las últimas
noticias, cualquiera que fuere, a la expiración de dichos 15 años la edad del desaparecido si viviese. En
el caso de la nave o aeronave el matrimonio se disuelve después de dos años contados desde el día
presuntivo de la muerte

3) Decretada la posesión definitiva, el ejercicio de todos los derechos subordinados a la muerte del
desaparecido de los terceros interesados como son los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y en general todos que
tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como
en el caso de verdadera muerte; ello de acuerdo al art 91.

4) Se produce la apertura de la sucesión

5) Se procede a la cancelación de cauciones y cesan todas las restricciones para la enajenación de los
bienes del desaparecido.
6) Puede procederse a la partición de los bienes.
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Nota de Bello en el proyecto de 1853 “Aunque en los códigos modernos sé da un mismo nombre al estado de
mera ausencia y al de desaparecimiento parece más conveniente distinguirlos con denominaciones diversas,
puesto que constituyen 2 estados jurídicos distintos; en el 1° subsiste la sociedad conyugal, los mandatarios del
ausente continúan ejerciendo las funciones de tales, mientras no expire por alguna otra causa el mandato, y , si
es necesario, se provee a los derechos del ausente por medio, de un curador que le represente; en el 2°, hay a
lo menos un principio de presunción de muerte, y se da a los herederos presuntivos la posesión provisoria, y al
cabo, de cierto tiempo la posesión definitiva”

Revocación del decreto de posesión definitiva:

El legislador ha adoptado la expresión rescisión, la cual, dice relación con la llamada nulidad relativa,
pero el decreto de posesión definitiva no cuenta con causal alguna para que pudiere prosperar alguna nulidad
relativa. Por tanto la voz rescisión está mal empleada por el legislador, y para ser precisos hablaremos de
revocación, que procede en 3 eventos:

1) Cuando el desaparecido reaparece.

2) Cuando se tienen noticias de que se encuentra vivo.
3) Cuando se tienen noticias de la fecha de su muerte.

Personas a las cuales favorece la revocación del decreto.

a) En favor del desaparecido y quien en cualquier época y tiempo podrá pedir la revocación.
b) También lo podrán pedir los legitimarios habidos en la época de la desaparición.
c) El cónyuge habido durante la época de la desaparición.

Respecto a los últimos 2 grupos, se contempla un plazo de prescripción extintivo de 5 o 10 años que se cuentan
desde la época de la muerte real del desaparecido.

En todo caso la resolución judicial que tiene por virtud revocar el decreto solo aprovecha a quien lo pidió.

Efectos de la revocación.

1° Respecto de los herederos, ellos deberán restituir todos los bienes en el estado que se encuentren,
subsistiendo por lo tanto las enajenaciones, hipotecas y todo derecho real constituido legalmente sobre los
bienes. No responden siquiera de culpa lata, (las especies de culpa están tratadas en el art. 44 del C.C) pudiendo
devolver los bienes dañados sin ser responsables de ello, a menos que se les pruebe dolo. Lo anterior por cuanto
ellos actuaban como dueños de dichos bienes.

La única responsabilidad de estos presuntos herederos, es para el caso de que hayan actuado con dolo, y el art
94 n° 6 dispone en realidad una presunción de mala fe, es decir los herederos estaban de mala fe “si han sabido
y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia”. Esta sentencia también deberá inscribirse en
el conservador de bienes raíces.

2° Para toda restitución los demandados serán considerados poseedores de buena fe, por lo cual
tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles, y no están obligados a restituir los frutos, a
menos que estuvieren de mala fe.
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2.- Sucesión por causa de muerte. Principios que la regulan. Efectos de la muerte. Derecho real de
herencia y formas de adquirirlo. Órdenes de sucesión. Protección especial de la ley al cónyuge
sobreviviente.

Sucesión por causa de muerte.

Modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta o una cuota de dicho patrimonio o especies
o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado.

Principios que la regulan.

a. Principio de aplicación subsidiaria
b. Principio de igualdad
c. Principio de Patrimonio unitario
d. Principio de exclusión y preferencia
e. Principio de relación conyugal o consanguínea
f. Principio de descendencia ilimitada
g. Principio de ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo
h. Principio de colateralidad limitada
i. Principio de Armonización con la sucesión forzada
j. Principio de Prevalencia de la doble conjunción
k. Principio de Clausura

Efectos de la muerte.
Apertura de sucesión:
Es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite
en propiedad.
El momento es cuando fallece el difunto (regla general), salvo en caso de muerte presunta, donde la apertura
se producirá desde la dictación del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, salvo cuyos
casos en que se producirá con la dictación del decreto de posesión definitiva (herida grave de guerra, perdida de
nave y aeronave, sismo o catástrofe, desaparecido mayor de 70 años) 5635
El lugar es en su último domicilio (regla general), salvo las excepciones legales.
La ley que rige es la del último domicilio, si tuvo su ultimo domicilio en chile regirá nuestra ley, por el
contrario, si lo tuvo en el extranjero, regirá la ley de país extranjero. Excepciones legales (caso del chileno que
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fallece en el extranjero, caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos, caso de la muerte presunta,
caso en que una persona fallece dejando bienes en chile)
Delación de la herencia:
La delación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla el momento en que se defiere la
asignación.
El momento es cuando fallece el difunto (regla general), si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente o bajo condición suspensiva (excepción).

Derecho real de herencia y formas de adquirirlo.

Es un derecho real distinto al dominio, que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder
en el patrimonio del causante o en una cuota de él.
Formas de adquirirlo, Por sucesión por causa de muerte, Por tradición del derecho real de herencia o una
cuota o alícuota de él (cesión de derecho) y Por prescripción.
Tradición del derecho real de herencia, Art. 1909 “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado
sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario.”
Desde cuando es posible una cesión del derecho real de herencia, el heredero solo puede disponer y enajenar su
derecho real de herencia una vez fallecido el causante, de lo contario seria pacto sobre sucesión futura, objeto
ilícito.
Formas de hacer la tradición, el código nos indica los efectos, pero no la forma. Discusión doctrinal Leopoldo
Urrutia y doctrina mayoritaria argumenta que la herencia es una universalidad jurídica, entidad abstracta
independiente de los bienes que la componen, los bienes muebles o inmuebles no se transmiten ni comunican a
la herencia o una cuota de ella, por lo tanto regla general Art.684, es ilógico aplicar una regla excepcional
Art.686.
La doctrina minoritaria argumenta que la naturaleza de los bienes si se transmite a la universalidad, y si ella está
compuesta solo por bienes muebles Art.684, si está compuesta sólo por bienes inmuebles Art.686 y si está
compuesta por ambos Art.686 como norma excepcional.
Efectos de la cesión del derecho real de herencia, Art.1909 y 1910 “Si el heredero se hubiere aprovechado de
los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios será obligado a reembolsar su valor al cesionario.”

Órdenes de sucesión.
Son aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesión, pero a su vez puede ser excluido por
otro conjunto de parientes.
a) Primer orden sucesorio: Los hijos personalmente o representados y eventual cónyuge sobreviviente
b) Segundo orden sucesorio: El cónyuge y ascendientes de grado más próximo.
c) Tercer orden sucesorio: Los hermanos personalmente o representados.
d) Cuarto orden sucesorio: Los colaterales hasta el sexto grado.
e) Quinto orden sucesorio: El fisco

Protección especial de la ley al cónyuge sobreviviente.

Derecho de adjudicación preferente del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia así como del mobiliario que lo guarnece. Si el valor del bien excede de su cuota hereditaria podrá
solicitar derecho de uso y habitación con carácter gratuito y vitalicio.
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Cédula Nº 2

1.- Principios inspiradores del Código Civil. Tratamiento de cada principio a lo largo del Código.
Principios fundamentales
Los principios fundamentales que inspiran el texto de este Código, han ido evolucionando con el tiempo,
manteniéndose algunos más o menos como se entendían desde un comienzo, mientras que otros han sido
incorporados por legislaciones sucesivas, así como por la evolución teórica de los juristas chilenos. Los
principios del Código actualmente son los siguientes:
Principios generales
 Principio de jerarquía normativa-legal. Art. 1 "La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite"; Art. 2 "La costumbre
no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella"; Art. 10 "Los actos que prohíbe la
ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para
el caso de contravención".
 Principio de igualdad de todos los habitantes de la República. Art. 57 "La ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código".
 Protección a la Buena Fe (sanción a la mala fe). Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los
títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien
tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo
error en materia de hecho no se opone a la buena fe" y Art. 1546 "Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella". Art. 197 "La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".
 Principio de autonomía de la voluntad. Art. 1437: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;
(...)". Art. 1545: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Art. 1887: "pueden agregarse al
contrato de venta cualquier otro pacto accesorio lícito, y éstos se regirán por las reglas generales de los
contratos". (En contra de este principio, C. Pizarro señala que ni la legislación francesa (sustentada en la
moral y la equidad), ni la chilena, se basaron en este principio, el cual sólo fue conocido recién en Chile
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en el s. XX, ni tampoco constituiría un principio de suficiente potencia explicativa para dar cuenta de la
legislación chilena)[4].
En materia de personas y en la sucesión mortis causa
 Constitución del matrimonio monogámico. Art. 102 "El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".
 Principio de igualdad del estado civil de los hijos, hayan nacido o no dentro del matrimonio. (en su
origen, regía la primacía de la filiación legítima si bien con una fuerte primacía del cónyuge en la
sucesión hereditaria). Art. 33 "La ley considera iguales a todos los hijos."
 Principio del interés superior del niño, para efectos de posicionarlo como un sujeto de derecho y
digno de protección especial (mas no para infringir los derechos fundamentales de terceros). Art. 222
inc. 2 "La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán
su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades".
 Principio de verdad biológica. Art. 195 "La ley posibilita la investigación de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen. El derecho de reclamar la
filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a
las reglas generales de prescripción y renuncia". Art. 198 "En los juicios sobre determinación de la
filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas
de oficio o a petición de parte"; Art. 199 inc. 2 y 3 "En todo caso, el juez recabará por la vía más
expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren
sido informados al tribunal. La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará
presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda".
 Principio de respeto del hijo hacia el padre. Art. 222 inc. 1 "Los hijos deben respeto y obediencia a
sus padres".
En materia de negocios y obligaciones
 Libertad contractual (autonomía privada). Art. 1437 "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de
las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones"; Art. 1445 "Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario : 1º que sea legalmente
capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio".
 Principio de Pacta sunt servanda. Art. 1545 "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Art. 553
"Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están
obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan".
 Principio de prohibición al enriquecimiento sin causa. Art. 2291. El que administra un negocio ajeno
contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le
hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la
gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".
 Principio del Nemo auditur. Art. 1683. "La nulidad absoluta... puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba".
 Principio de la responsabilidad con causalidad. Art. 2314 "El que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización".
 Reajustabilidad de las deudas (influido por la ley de operaciones de crédito en dinero). Art. 1734
"Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa".
 Principio de representación. Art. 1448 "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiese contratado él mismo"; Art. 552 "Los actos del representante de la corporación, en cuanto no
excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto
excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante".
En materia de bienes
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 Principio de la libre circulación de los bienes. Art. 745 "Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos
sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de
restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros"; Art. 769 "Se prohíbe
constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el
tiempo que le estuviere designado", Art. 770 "El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o
por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para
su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor
de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años". Art. 773 "La nuda propiedad
puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato"; Art. 1126 "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla,
y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por
no escrita". Art. 1964 "El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de
la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación
natural"; Art. 2031 "No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni
otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título. Toda estipulación en
contrario se tendrá por no escrita"; Art. 2415 "El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario".
 Respeto y protección a la propiedad privada. Art. 582 "El dominio (que se llama también propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno".

2.- Indemnización de perjuicios contractual. Requisitos de procedencia. Mora y sus efectos.

Formas de avaluación de los perjuicios.

Indemnización de perjuicios contractual.

Es el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la
ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento integro y oportuno de la obligación.
Requisitos de procedencia.
1. Incumplimiento de la infracción
2. Incumplimiento imputable al deudor
3. Que el deudor se encuentre en mora
4. Perjuicio al acreedor
Mora.
Retardo culpable en el cumplimiento de la obligación, que persiste después de la interpelación del acreedor
Requisitos de la mora
1. Retardo en el cumplimiento de la obligación
2. Retardo imputable al deudor
3. Que el acreedor interpele al deudor, subsista una vez interpelado
Formas de Interpelación
Art.1551. Interpelación contractual expresa, Interpelación contractual tácita, Interpelación extracontractual
judicial.
Excepción a la mora
Art. 1552. Mora purga la mora. Excepción del contrato no cumplido
Efectos de la Mora
1. Derecho a exigir indemnización de perjuicios. (Moratoria)
2. Hace responsable del caso fortuito
3. Pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto
Formas de avaluación de los perjuicios.
1. Avaluación legal (ley). Obligaciones de pagar una cantidad de dinero. Art.1559. Interés legal, corriente y
convencional.
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2. Avaluación judicial (juez). Procede con una demanda, se tramita en juicio ordinario. Daño emergente, lucro
cesante. Perjuicios directos previsto e imprevisto.
3. Avaluación convencional (partes). Cláusula penal.

Cédula Nº 3
1.- Atributos de la personalidad. Concepto, tratamiento y efectos de cada uno.
LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Son en general todas aquellas condiciones y aptitudes que le pertenecen a una persona por el simple hecho de
serlo, o las propiedades o características inherentes que tiene toda persona.

Son los siguientes:

1° La Capacidad de Goce
2° La nacionalidad
3° El domicilio
4° El nombre
5° El estado civil
6° El patrimonio
7° Los derechos de la personalidad (son tantos como sagrados: derecho al honor, a la consideración , a
la integridad de la persona moral, intelectual y física, derecho a la conservación, al respeto del carácter privado
de la persona etc.)

Estos atributos son generales para las personas naturales, pero evidentemente algunos de ellos no tienen
aplicación con respecto a las personas jurídicas como son el estado civil, la capacidad y los derechos de la
personalidad.
1° La Capacidad de Goce

Concepto de Capacidad: “Es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí
misma”.

De esta definición se desprende, que la capacidad puede ser:

a) De goce o adquisitiva y
b) De ejercicio

a) Capacidad de goce, que también se llama capacidad juridica: “es la aptitud legal que tiene una
persona para adquirir derechos”. Esta capacidad se confunde y se identifica con la idea de personalidad, ello
por cuanto la capacidad de goce es general, vale decir la tiene toda persona por el solo hecho de serlo.

b) Capacidad de ejercicio, denominada también capacidad de obrar: “ es la aptitud legal para ejercer
los derechos por si mismo”, o, como lo dice el C.C “es el poder obligarse por sí mismo, y sin el ministerio o
autorización de otro” (art. 1445 inc 2°).

Este tipo de capacidad se estudiará en los actos jurídicos, más específicamente en los requisitos de
validez de los mismos. Es claro que esta capacidad de ejercicio no es un atributo de la personalidad, no obstante
ser también general.

En cuanto a la capacidad de goce ella, si es, un atributo de la personalidad. En general todas las personas
tan solo por el hecho de serlo, tienen capacidad de goce o adquisitiva, siendo la regla general. Por lo cual la
incapacidad de goce, es excepcional por lo que debe interpretarse restrictivamente, siendo necesario acreditar la
incapacidad.
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Por ej. Un caso de incapacidad de goce lo señala el art. 964 C.C que habla del crimen de dañado
ayuntamiento, que se refiere más propiamente a los crímenes de adulterio e incesto, pero es menester señalar
que en virtud de la ley 19.335 se derogó el delito de adulterio.
El art. 965 se refiere al eclesiástico que confiesa al difunto durante su enfermedad. El art. 1061 se refiere
a la incapacidad del escribano (notario) que autorizó el testamento y a los testigos (esta incapacidad es solo para
este evento).

2° La Nacionalidad.

Concepto: “ es el vínculo jurídico que une o liga a una persona a un Estado determinado”.

Si bien la ley reconoce la igualdad ante la ley, y no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero
en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles reglados por el código, excepcionalmente contempla
algunos casos donde sí reconoce una diferencia.
Art 1012 N° 10 Incapacidad para ser testigo en un testamento solemne otorgado en Chile, a los extranjeros
no domiciliados en Chile
Art 14 N° 6 ley matrimonio civil, incapacidad para ser testigos del matrimonio a los extranjeros no domiciliados
en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma español.
Nacionalidad y ciudadanía: No debe confundirse la nacionalidad con la ciudadanía. Ésta supone la
nacionalidad y es la facultad para ejercer los derechos políticos y, especialmente, el derecho a sufragio.

3° El Domicilio.

Precisa el lugar en que un individuo es considerado siempre presente, aunque momentáneamente no lo

esté, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

La función que cumple el domicilio, es el poder ubicar a una determinada persona, de una manera cierta,
regular y permanente para todos los efectos jurídicos, en un lugar determinado del territorio.

Teorías respecto al domicilio.

1° La teoría Clásica.
Ellos no ven al domicilio como una idea concreta, es decir un lugar determinado, sino que lo ven como una
noción ficticia, abstracta.

Ellos señalan que el domicilio es “una relación juridica, dada entre un lugar y una persona, donde ésta
es considerada siempre presente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”.

2° Teoría del Domicilio noción -concreta:

Ellos sostienen que el domicilio es un concepto concreto, un lugar real y determinado en el que una
persona es considerada presente para todos los efectos jurídicos, pues hacer del domicilio una ficción, conlleva
a suprimir todo interés y toda utilidad a esta noción.
El domicilio, -dice el autor francés Marcadé- no es una relación establecida por la ley entre una persona y un
lugar, sino que es el asiento que la ley crea con el objeto de conseguir una relación. Del domicilio resulta el
beneficio de la relación.

El código civil chileno al parecer y por las fuentes en que se basó Andrés Bello (Savigny, Planiol, Ripert
y Merlin) ve al domicilio como una noción concreta.

Residencia.
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“Es el lugar que corresponde a la sede estable de una persona, aunque no sea perpetua o continua”. “Es
un lugar donde habitualmente vive un individuo”. La residencia puede ser la misma o distinta del domicilio.

Ej: El abogado que vive y ejerce en Santiago y que se traslada durante los meses de verano a Viña del Mar, tiene
durante la mayor parte del año su domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su
residencia es Viña del Mar y su domicilio Santiago

Habitación.

Es una variante de la residencia, siendo “el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una
persona”. Es el lugar en que accidentalmente está una persona. Por ej. La ciudad que se visita en un viaje.

Morada.

Es el lugar donde una persona aloja, pero no alcanza continuidad en el tiempo.

Importancia del domicilio

Desde el punto de vista del derecho civil tenemos:

1° El art 9 de la ley de matrimonio civil con relación al art 35 de la ley de registro civil.
Señalan que el matrimonio ha de celebrarse ante el oficial del registro civil de la circunscripción, en que
cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o en que haya vivido durante los últimos tres meses anteriores
a la celebración del matrimonio.
2° El pago de una cosa genérica, si no se ha estipulado un lugar determinado para ello deberá hacerse en el
domicilio del deudor (art. 1.588 C.C).
3° La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (art. 955 1°).

Desde el punto de vista procesal:

1° El juez competente para conocer de una demanda civil o de un acto civil no contencioso, es el del
domicilio del demandado o del interesado, en su caso.
2° El juez competente en materia de quiebras, cesión de bienes, convenios entre deudor y acreedores, es el
del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio.
3° Es juez competente para conocer de todas las diligencias relativas a la apertura de la sucesión,
formación de inventarios, tasación y partición de los bienes, el del último domicilio del causante.
4° Es juez competente para declarar la muerte presunta de una persona, el del último domicilio que tuvo el
desaparecido en Chile.

Importancia de la residencia.

1° Para el matrimonio, a fin de otorgarle competencia al oficial del registro civil.

2° La mera residencia hace las veces de domicilio civil, respecto de las personas que no tienen domicilio
civil en otra parte (art 68).
3° En materia de impuesto a la renta, salvo excepciones, se obliga a pagar este gravamen a toda persona
domiciliada o residente en Chile.

Importancia de la habitación.
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1° En cuanto a los efectos de la ley, respecto al espacio, ella es obligatoria para todos lo habitantes de la
república incluso los extranjeros, aún cuando se trate de extranjeros transeúntes, lo anterior en cuanto al estado
y capacidad de las personas.
2° Se aplica nuevamente el art 68, en el sentido que, la habitación hace las veces de domicilio civil,
respecto de la persona que no tenga domicilio civil en otra parte, ello porque la norma en comento, habla de
mera residencia, concepto que la doctrina ha entendido como más amplio comprensivo de la residencia
propiamente tal y de la habitación.

Clasificaciones del domicilio.

1° Domicilio -- Político
-- Civil (llamado también vecindad.)

El domicilio político; es relativo al territorio de un Estado en general (art 60).

El domicilio Civil; se refiere a una parte determinada del territorio de un Estado (art 61).

2° Domicilio – General
--Especial

El domicilio general; es el que se aplica a todos los derechos y obligaciones que ingresan a la esfera del derecho
civil.
El domicilio especial; es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o al cumplimiento de ciertas
obligaciones.

3° Domicilio – Legal
-- Convencional

Domicilio legal, si tiene su fuente en la ley.

Domicilio convencional, cuando nazca de una convención o de un contrato.
Domicilio Civil ( concepto art 59).

“Es la residencia, en una parte determinada del territorio del Estado, acompañada real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”

Elementos constitutivos del domicilio.

a) La residencia, que debe estar en un lugar determinado del territorio de la república (elemento material)
b) El ánimo ( elemento espiritual o intencional).

Hay 2 especies de ánimo: el real y el presunto. El primero es el que tiene una existencia cierta y efectiva; el
segundo es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias. La intención de permanecer en el lugar no debe
interpretarse como ánimo de quedar ahí para siempre, sino por largo tiempo, hasta que surjan razones que
obliguen al cambio de domicilio.
Pero es preciso que el ánimo no sea sólo de permanecer temporalmente en el lugar de la residencia para un fin
determinado y por l tiempo que éste dure. Ppor eso el enfermo que ingresa al sanatorio para seguir un
tratamiento, no constituye domicilio en ese lugar.

La residencia es de fácil prueba directa, ello porque es un hecho susceptible de ser percibido por los sentidos.
Pero el ánimo es un elemento psicológico, que puede ser conocido solo por manifestaciones externas, que
puedan revelar o suponer esa voluntad.
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Es necesario que el ánimo no sea sólo el de permanecer temporalmente en el lugar de la residencia, para un fin y
un tiempo determinado, si no que para constituir domicilio, se hace necesaria la presencia, tanto de la
residencia, como del ánimo.

Así la residencia actual, por prolongada que sea, no basta para la constitución del domicilio, ello por que, la
persona puede mantener la intención o ánimo de volver a su residencia anterior.

El ánimo por sí sólo, tampoco constituye el domicilio, sino que debe hacerse efectivo el cambio material de la
residencia.

Pero el sólo ánimo, basta para conservar el domicilio. Así, si se abandona la residencia, con la intención de
volver a ella, la falta de permanencia en el lugar, por larga que sea, no hace perder el domicilio.

Es por ello que se dice, que de los dos elementos del domicilio, el más importante es el ánimo, pero ello sólo
para conservar el domicilio. Ya que para constituirlo se requiere la concurrencia tanto de ánimo, como de la
residencia.

Características del domicilio

1° Fijeza.
El domicilio no cambia, por el solo hecho de que una persona se traslade o viva en otro lugar, no
mientras la nueva residencia no cumpla con los requisitos del art 59 C.C. es decir, si no hay ánimo, quedará solo
como residencia y no como domicilio.
2° La necesidad u obligatoriedad del domicilio.
Como el domicilio es un atributo de la personalidad, de ello se deriva que toda persona tiene un
domicilio. Lo anterior según la teoría clásica, puesto que hay otros que sostienen que el domicilio es un
elemento que sirve para individualizar a una persona y admiten que una persona carezca de él, fundándose en el
art 68 C.C.
3° Unidad del domicilio
Esta también se desprende de los postulados de la teoría clásica, ya que al ser el domicilio un atributo de
la personalidad, a cada persona le corresponde, un solo domicilio, lo cual es una exageración, puesto que la
unidad del domicilio es la regla general, mas aun la ley excepcionalmente reconoce la pluralidad de domicilios.
El domicilio único no se adapta a las condiciones de la vida moderna. Nuestro Código acepta entonces,
la pluralidad de domicilios.
Los que plantean la teoría de la pluralidad de domicilios se basan en el art 67 C.C y el art 140 C.O.T,
sostienen que si el demandado tuviere 2 o más domicilios, podrá el demandante entablar su acción ante el juez
de cualquiera de ellos. Siempre que no se trate del ejercicio derechos o el cumplimiento de obligaciones, que
solo pueden hacerse efectivos en ciertas secciones territoriales, la que para tales casos será el domicilio civil del
individuo (art 67. Por ej art 153 C.O.T).

Domicilio Legal

Es aquel impuesto de pleno derecho o de oficio a ciertas personas, por la ley, en virtud del estado de
dependencia en que se encuentran con respecto a otra; o en razón del cargo que desempeñan.

Personas con domicilio legal:

1° Los menores; el art 72 prescribe “que el que vive bajo patria potestad, sigue el domicilio paterno
o materno, según el caso”.
2° Las personas sujetas a tutela, ellos siguen el domicilio de los respectivos tutores, art 72 in c2°.
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3° Los interdictos; son aquellos privados legalmente de la administración de sus bienes, siguiendo el
domicilio de sus curadores. Por ej, dementes, disipadores, sordos mudos que no puede darse a entender por
escrito.
4° Los criados y dependientes, de acuerdo al art 73, tienen el domicilio de la persona a cuyo
servicio habitual estén, siempre que residan en la misma casa que estas personas (patrón o empleador) y no
cuenten con domicilio derivado de la patria potestad o de la guarda, pues sus normas se aplican con preferencia.
5° Ciertas personas en razón de sus funciones, están sujetas a un domicilio legal. El art 66 C.C cita
a los obispos, curas y otros eclesiásticos, obligándolos a una residencia determinada.
El art 311 C.O.T obliga a los jueces de letras, a residir dentro de los limites urbanos de la ciudad asiento de
tribunal, donde ejercen sus funciones.

Cambio de Domicilio

Para ello se requieren 2 elementos:

a) Se debe mudar la residencia a otro lugar, y

b) La intención de permanecer en la nueva residencia.

Respecto del cambio de residencia, por ser un hecho material, es de fácil prueba, cosa diversa ocurre respecto
del ánimo o intención de permanecer en ella. Por esta razón el legislador ha consagrado diversas presunciones
acerca del cambio de domicilio.
Estas presunciones se agrupan en:
1) Positivas; arts 62 y 64 C.C. En todos los casos señalados en estos art., la naturaleza misma del hecho que
ejecuta el individuo, manifiesta su intención de avecindarse en ese lugar.
2) Negativas; art 63 y 65 C.C: En ellos se establecen los hechos que no hacen presumir, en concepto del
legislador, cambio de domicilio.

Todas estas presunciones son legales, por lo que admiten prueba en contrario.

Domicilio convencional y sus efectos del (art 69)

A fin de evitar gastos, molestias y dificultades, puede interesar a las personas que celebran un contrato, o a una
de ellas- generalmente el acreedor d ela obligación principal- no tener que acudir al domicilio general y real. En
tal caso, la ley permite que en un contrato puedan las partes establecer de común acuerdo un domicilio civil
especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que dé lugar el mismo contrato. Este domicilio
convencional debe ser aceptado por las dos partes, y esto es lo que le da la fisonomía contractual.

Hay una relación directa entre el domicilio (materia civil) y la competencia de los tribunales (materia procesal),
en virtud de la llamada Prórroga de la competencia; “que consiste en el acuerdo de voluntad de las partes, con
el objeto de otorgarle competencia a un tribunal que naturalmente no es competente, para conocer de un
determinado asunto”.
Es decir, 2 o más personas se ponen de acuerdo en la celebración de un determinado acto jurídico, que
cualquier conflicto que se suscite entre ellos producto de ese acto, será conocido y fallado por un tribunal
distinto al que le correspondería conocer de la demanda, que sería el del domicilio del demandado.
Por ej. En un contrato de compraventa, se señala en una cláusula que las partes fijan su residencia y
domicilio en un determinado lugar, prorrogando la competencia de los tribunales de ese lugar, en el entendido
que ambas personas o una de ellas no tiene su domicilio real en ese lugar.

4° El Estado Civil.
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Definido en el art 304 “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.

Se ha criticado el concepto, porque se tiende a confundir con el concepto de capacidad.

La doctrina ha elaborado la siguiente definición; “es la calidad o posición permanente que un individuo ocupa
en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere e impone ciertos derechos y
obligaciones civiles”

Características

1° Es un atributo de la personalidad, es decir, todo individuo lo tiene, pero solo de las personas naturales.
2° Es uno e indivisible. Lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un estado civil
derivado de un mismo hecho, no se puede ser a la vez soltero y casado. Lo que no implica que puedan coexistir
2 estados civiles, como el de hijo matrimonial y el de casado. Puesto que la unidad se relaciona con el hecho
que lo origina.
3° Las normas que lo regulan son de orden público, vale decir, no admiten renuncia ni modificación alguna,
por la voluntad de las partes, e irrenunciable.
4° Es un derecho personalisimo, o sea no puede transferirse ni transmitirse, esta fuera del comercio
humano.
5° Es imprescriptible.
6° Es permanente mientras no se adquiera otro, que lo sustituya.
7° No se puede transigir sobre él (art 2450 C.C).
8° Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje (art 230 C.O.T en relación con el art 357
N° 4 del mismo cuerpo legal)
9° Las sentencias sobre esta materia producen efectos absolutos respecto de todos (erga omnes, art 315
C.C), constituyendo una excepción al principio de la relatividad de las sentencias judiciales contenido en el art 3
C.C

Fuentes del Estado Civil.

Las fuentes son las siguientes:

1° De la imposición de la Ley; por ejemplo el estado civil de hijo matrimonial lo da la ley a la

persona que fue concebida dentro del matrimonio.
2° La Voluntad humana (de las partes); matrimonio que da a los contrayentes el estado civil de
casado; o el de hijo no matrimonial cuando el reconocimiento ha sido voluntario.
3° La ocurrencia de un hecho ajeno a la voluntad humana; por ejemplo la muerte de uno de los
cónyuges hace adquirir al otro la calidad de viudo.
4° La sentencia judicial; que declara la nulidad de un matrimonio o que declara que un hijo tiene
la calidad de tal.

Otros autores los clasifican en; Hechos Jurídicos, como el nacimiento o la muerte de una persona; Actos
Jurídicos, como el matrimonio, el reconocimiento o la adopción de una persona.

Las relaciones de filiación y matrimonio que sirven de base al estado civil, originan el parentesco.

1) 5° El Nombre.
2)
3)
23

4) Definición: Es la Palabra o palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de
otros.
5)
6) La misión del nombre es procurar la identificación y la individualización d elas personas.
7) Se compone por;
A) El nombre propio o de pila (praenomen)
B) Por el nombre de filiación, de familia o patronímico (apellido cognomen).
8)
A) Nombre Propio o de Pila.
9)
A diferencia del nombre de familia que en la mayoría de los casos denota una filiación determinada, éste
adquiere un carácter individual y lo escoge quien requiere la inscripción.
Su elección es libre, pero no en forma arbitraria, toda vez que se podrá rechazar la inscripción, si el nombre
propuesto es manifiestamente ridículo.
En el derecho romano este elemento del nombre corresponde al praenomen usado solo por los varones púberes.

B) Nombre de Familia o Patronímico

Como lo indica la terminología es revelador de la familia, de los orígenes del individuo que lo lleva. Hállase, en
principio subordinado a la filiación, pero bajo ciertas condiciones que debemos precisar, distinguiendo entre la
filiación determinada, adoptiva y el caso de un origen legalmente desconocido. Denominado por los romanos
como cognomen y el nomen gentilicium

1° Filiación determinada.
Esta filiación puede ser a su vez:
a) Matrimonial; en este caso de acuerdo a la ley 4.808, las partidas de nacimiento deben
contener el nombre y apellido del nacido. El reglamento orgánico, dispone que la
inscripción se realizará de la siguiente manera:
 El nombre será el que designe la persona que requiere la inscripción, y el hijo tendrá el apellido del padre
seguido del de la madre.
b) No Matrimonial: el nombre será el que señale la persona que efectúa la inscripción, y
si el hijo es reconocido por ambos padres, llevará primero el apellido del padre y
luego el de la madre.
Si lo hubiese reconocido el padre, o la madre luego del nombre vendrá el apellido del progenitor que hubiese
pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad. Pero se dejará constancia de los nombres y apellidos
de la madre, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.
2° Filiación Adoptiva. En este caso el adoptado tiene la calidad de hijo de los adoptantes, tomando en
consecuencia los apellidos de estos.

3° Filiación Oficialmente desconocida o indeterminada.

Corresponde al caso de los niños abandonados o expósitos; en este evento la inscripción la efectúa cualquier
persona, proponiendo el nombre y apellidos que escoja, cuidando de no repetir los apellidos.

Cambio de Nombre

El nombre si bien es definitivo puede modificarse por dos vías:

1° Por vía Principal; esta constituido por aquel procedimiento que tiene por objeto exclusivamente la
mutación del nombre.
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2° Por vía Consecuencial; se produce como consecuencia de la modificación de una situación jurídica dada.
Por ej: el reconocimiento de un hijo.

1° Por vía Principal.

Esta autorizado por la ley 17.334, el nombre se puede variar solo una vez, ya sea el de pila o el nombre
de familia. Procesalmente es un acto jurídico no contencioso y procede en los siguientes casos:

a) Cuando sean nombres ridículos, risibles o menoscaben a la persona, material o moralmente.

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles, con
nombres o apellidos, o ambos, diferentes a los propios.
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para
agregar un apellido cuando la persona hubiese sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de
los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
d) Si los nombres o apellidos no son de origen español, se podrá pedir autorización para traducirlos
al castellano
e) En el mismo caso anterior se podrá pedir el cambio del nombre si fuese manifiestamente difícil
de pronunciar o escribir.

Es juez competente para conocer de esta solicitud, el del domicilio del solicitante o peticionario.
Una vez efectuada la solicitud, deberá publicarse un extracto, en el diario oficial, en los dias 1° ó 15 de cada
mes. Dicha publicación es gratuita y no es necesaria cuando se trate de suprimir uno o más nombres propios
Si hay oposición al cambio de nombre, el juez debe resolver de plano, es decir sin forma de juicio, apreciando la
prueba en conciencia, debiendo oír a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación. No se admite
oposición tratándose de la supresión de nombres propios, cuando una persona cuenta con más de uno.
Si el solicitante está actualmente procesado o ha sido condenado a una pena aflictiva, no se autorizará el cambio
de nombre, salvo cuando hayan pasado más de 10 años desde que quedo ejecutoriada la sentencia, y en la
medida que se haya cumplido la pena.
El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante y no altera su filiación. Pero
alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y a los demás descendientes que consientan en ello.
En razón de lo anterior, es que, si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad deberá pedir en
el mismo acto, la modificación de las partidas de matrimonio y de nacimiento de los hijos.
2° Por vía Consecuencial.
Se produce a consecuencia de la modificación fundamental de la situación de filiación de una persona,
como consecuencia de un acto jurídico de familia. Por ej, el reconocimiento de un hijo, la adopción, etc.

Naturaleza Jurdica del Nombre.

1ª Teoría de la Propiedad.
Aubry y Rau, sostienen que sobre el nombre se tiene un derecho de
Dominio o propiedad, por parte de su titular. La jurisprudencia francesa ha adoptado esta posición y ha dicho
“Que el nombre patronímico constituye, para quien legítimamente o lleva, una propiedad, de la cual le es
permitido, en principio al menos gozar y disponer de la manera más absoluta”.
La posición se desvirtúa, sobre la base de las características fundamentales de la propiedad:
a) La facultad de disposición o ius abutendi. El nombre por su naturaleza no puede
enajenarse, cederse, transferirse, ni transmitirse.
b) En cuanto a la prescripción, sobre el nombre no corre ninguna prescripción.
c) La propiedad es, por regla general, susceptible de avaluación pecuniaria, no así el
nombre, por lo menos en materia civil.
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d) La propiedad es esencialmente exclusiva, pero los nombres de familia y los nombres

propios son llevados por un sin fin de personas. Como lo dice Josserand “es una
propiedad singularmente confusa y enredada, cuya forma normal y casi uniforme sería la
copropiedad, que es excepcional”.

2ª Teoría de la Marca distintiva de la Filiación.

Los autores Colin y Capitant ven en el nombre “la marca distintiva de la filiación” han tomando al apellido o
nombre de familia como elemento de análisis. En principio, la afirmación es correcta; pero no siempre es así.
Se le critica, pues no siempre el nombre estará determinado por la filiación, asi ocurre por ej; en la adopción, en
donde no hay relaciones filiativas entre el nombre del adoptado y adoptantes. En el caso de los niños expósitos
o abandonados, en donde sus nombres están entregados al arbitrio de quien requirió la inscripción.

3ª Teoría del nombre Institución de Policía Civil.

Esta teoría la sostiene Planiol, dice que el derecho al nombre no existe, ya que el nombre tiene como virtud,
registrar a un individuo, con fines administrativos policiales con el objeto de poder identificarlo. “El nombre
dice Planiol, es una institución de policía civil; es la forma obligatoria de la designación de las personas”.-
Para el maestro francés, el interés en la determinación jurídica del nombre se reduce al siguiente: Si el nombre
constituye una propiedad, la persona que lo lleva puede obtener que le sea respetado por otro, sin tener la
necesidad de probar que su usurpación le causa daño. Pero si el nombre no es objeto de un verdadero derecho
de propiedad, el reclamante debe probar un perjuicio derivado de la usurpación”.
La crítica apuntada por el autor Capitant, observa que esta teoría del perjuicio es en sí misma un círculo vicioso,
porque aún cuando se considere el nombre como propiedad de una persona, los terceros usurpadores no son
responsables del delito, sino cuando constituye una injuria al derecho. De donde resulta que de cualquier modo
que el nombres e considere, para que prospere la acción, hay necesidad de probar el perjuicio.

4ª Teoría del nombre como Atributo de la Personalidad.

Los autores Josserand, Saleilles, Perreau entre otros, sostienen que este atributo es un signo distintivo y
revelador de la personalidad. El nombre es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y al mismo
tiempo, es una institución de policía, en tanto cuanto sirve como medio de identificación destinado a prevenir la
confusión de personalidades.

Características del Nombre según es atributo de la personalidad.

1° Esta fuera del comercio humano. Es decir no puede enajenarse.

2° Es intransferible e intransmisible. No puede cederse por actos entre vivos, ni por causa de muerte.
3° Es inembargable.
4° Es imprescriptible.
5° Es inmutable por regla general, excepción el cambio de nombre.
6° Es uno e indivisible.

Las sentencias en que se dicten en materia de nombre producen efectos absolutos, siendo excepción al igual que
las dictadas en materia del estado civil, al principio de la relatividad de las sentencias judiciales (art 3 inc 2°
C.C).

Protección del Nombre.

El derecho al nombre está garantido con una sanción penal. El que usurpare el nombre de otro, sufrirá
la pena que señala el art 214 del C.P.
Para que exista este delito, es necesario que el nombre usurpado sea de una persona que exista actualmente. El
que tiene un nombre supuesto y que no es de otra persona comete, una falta, siempre que lo haga ante una
autoridad o ante cualquier persona que tenga derecho a exigir noticias respecto de su verdadero nombre. Por
cierto que si en los casos anteriores se causa un daño, el responsable del delito o falta debe repararlo.
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Otra manifestación de la protección del nombre en nuestra legislación, se halla en la Ley de Propiedad
Industrial, que prohibe registrar como una marca comercial, el nombre, seudónimo, el retrato o firma de una
persona, salvo que ella y sus herederos consientan expresamente. Podrán sin embargo inscribirse nombres
históricos de personas cuando hayan transcurrido a lo menos 50 años de su fallecimiento.

En todo caso el apodo o sobrenombre ha sido considerado desde un punto de vista criminal, por cuanto
el art 321 C.P.P exige que el juez en la 1ª declaración del inculpado (indagatoria), le pregunte acerca de su
nombre, apodo o sobrenombre. La razón se debe ha que generalmente los delincuentes habituales son conocidos
más por sus apodos, siendo más expedita su identificación.

El seudónimo por otra parte es un nombre supuesto que se da a las personas con el fin de esconder u ocultar sus
verdaderos nombres.

El Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica, dispone que no puede darse a una corporación, el
nombre de una persona natural o su seudónimo. Además el Reglamento sobre propiedad industrial prohibe
registrar como marca comercial, el seudónimo de una persona, salvo que medie autorización.

Por fin el nombre comercial, es la identificación bajo la cual una persona o una empresa ejerce el comercio, y si
ello se refiere a una sociedad se denomina Razón Social.

6° El Patrimonio

Concepto: “Conjunto de relaciones jurídicas avaluables en dinero que pertenecen a la esfera juridica
de una persona, ya sea en forma activa o pasiva”.

Lo anterior es una aproximación al concepto, toda vez que existen diversas teorías que tratan de explicar su
naturaleza jurídica, las cuales dan distintos conceptos.

El elemento que determina a una persona natural, es su nombre. En el caso de las personas jurídicas, no solo la
razón social las singulariza, sino también su patrimonio.

El patrimonio esta al servicio de la persona humana, para satisfacer sus necesidades, tanto materiales como
espirituales.

Funciones del Patrimonio.

1ª Con el concepto de patrimonio se intenta explicar como un conjunto de bienes es transmitido

unilateralmente a determinadas personas en el estado que se encuentren.

Facultades que se tienen sobre el Patrimonio.

1ª Administración de los bienes.

2ª Conservación de los bienes.
3ª Disposición de los bienes.

1ª Facultad de Administración; consiste en ejecutar todos aquellos negocios jurídicos con el fin de
mantener u obtener ventajas que naturalmente los elementos pueden producir. Por ej art 2132 C.C

El art 391, a propósito de la administración de los bienes que hace los guardadores, da una noción de actos de
administración, señalando que ellos comprenden “la conservación de los bienes y su reparación y cultivo”.
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2ª Facultad de Conservación; con ella se busca evitar pérdidas o depreciaciones, sin que con ello aumenten
las obligaciones del propietario. Estos actos pueden ser:

a) Materiales, por ej, reparar un bien.

b) Jurídicos, por ej, interrumpir una prescripción

3ª Facultad de Disposición; implica una transformación patrimonial, de la sustitución de un bien o su

desaparición. Por ej, padre vende un bien (destrucción jurídica) con lo cual sale de su patrimonio, pero ingresan
los valores obtenidos por la venta.

Dentro de esta facultad, se analizan 2 formas de disposición:

a) Destrucción jurídica o material. Por ej, venta o destrucción de un bien.

b) Aquellos actos de gravámenes, los cuales son un principio de enajenación (destrucción
jurídica), como por ej, la hipoteca, el contrato de promesa.

Diversos tipos de Patrimonios

A) Patrimonio Personal.
Es aquel que se le atribuye tanto a la persona natural como jurídica; se caracteriza no solo por ser atribuido a un
sujeto, sino también por la función que tiene en el cumplimiento de los fines de la persona. Este engloba todas
las relaciones jurídicas económicas de un sujeto, que no están sometidas a un régimen jurídico especial.

B) Patrimonios Separados.
Es una excepción al patrimonio general de las personas, y existe, “cuando dos o más núcleos patrimoniales,
independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto”
Solo la ley, el derecho objetivo, crea estos patrimonios separados, por lo cual si una persona de hecho o de
facto, separa los bienes para su administración, ésta no tiene valor.
Por ej, el patrimonio reservado de la mujer casada (art 150 C.C)
La razón por la cual la ley establece la separación de patrimonios, es limitar la responsabilidad de las deudas,
que recaen sobre estas masas patrimoniales distintas.
Para la cátedra, la ley, no sólo impone la separación de patrimonios, en el caso:
1) De regímenes de responsabilidad especiales, sino también.
2) Por intereses distintos del titular
3) Por tratarse de formas especiales de gestión o administración.

C) Patrimonios Colectivos; son aquellos que pertenecen a una pluralidad de personas, cuya unión no se ha
personificado en forma particular. Por ej, comunidad hereditaria, cada heredero tiene una cuota; por ej,
sociedad de hecho o irregular (sin personalidad jurídica).

D) Patrimonios en situaciones Transitorias o Interinas; son aquellos en que la titularidad del patrimonio esta
en suspenso, su fin es dubitativo.
En este caso no se conoce el titular definitivo del patrimonio, y es por ello, su finalidad es impedir la
disgregación de bienes, manteniendo su unidad, para su gestión y administración, en aras de favorecer al titular
definitivo.
Por ej, una herencia deferida al concebido

5. Derechos de la personalidad.
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Son aquellos que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad.
Corresponde a los llamados Derechos Subjetivos Fundamentales, conocidos también como DD.HH, los cuales
son definidos por el profesor Peces-Barba, como “La facultad que la norma atribuye de protección a la
persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o a
cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de
hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con la
posibilidad de poner en marcha el aparto coactivo del Estado en caso de infracción”.

Estos derechos emanan precisamente de la naturaleza y dignidad de la persona, siendo anteriores al Estado en
sentido ontológico. Y tienen su consagración y protección en la Constitución Política (art 19; art. 20 Rec.
Protección)

Características

1) Son generales; todas las personas los tienen por el solo hecho de serlo.
2) Son absolutos; deben ser respetados por toda la sociedad.
3) Son extrapatrimoniales; no son avaluables en dinero.
4) Son esenciales; toda persona los tiene, desde que nace hasta que muere, no pueden faltar.
5) Son indisponibles; es decir están fuera de comercio humano, por lo que son intransferibles e
instransmisibles.
6) Son imprescriptibles; no se pierden por el desuso.

2.- Filiación. Clasificación. Acciones de filiación. Titulares de cada acción e hipótesis de

procedencia. Efectos de la filiación.
Filiación.
Vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en la relación de parentesco establecida
por la ley entre un ascendiente y un inmediato descendiente, o sea, su descendiente de 1° grado.
Clasificación.
1. Filiación determinada e indeterminada
2. Filiación determinada por naturaleza y adoptiva
3. Filiación determinada por naturaleza matrimonial y no matrimonial
4. Filiación tecnológica
Acciones de filiación.
Aquella que tiene por objeto dejar sin efecto la afiliación determinada por fundarse en hechos falsos o no
efectivos.
Art. 211 c.c. señala que la filiación quedará sin efecto por impugnación de la paternidad o la maternidad
Titulares de cada acción e hipótesis de procedencia.
a) Acción de Reclamación de Filiación Matrimonial: Art. 204 c.c. Esta acción corresponde exclusivamente al
hijo padre o madre.
a1. Si la ejerce el hijo debe demandar a ambos padres.
a2. Si la ejerce cualquiera de los padres, debe intervenir forzosamente el otro progenitor (se entabla "contra" el
hijo respecto del cual se quiere determinar, o se reclama, la filiación)
b) Acción de reclamación de Filiación No Matrimonial: Art. 205 c.c.
b1. Esta acción corresponde al hijo contra su padre o madre; o
b2. Al padre o madre, cuando el hijo tiene determinada filiación diferente, pero en ese caso se debe entablar
conjuntamente una acción de impugnación de filiación existente.
c) Caso del Hijo Póstumo; Art. 206 c.c.
c1. La madre muere al momento del parto.
c2. El padre ya ha muerto al momento del parto.
c3. El padre o la madre muere(n) dentro de los 180 días siguientes al parto.
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En cualquiera de estos casos la acción se puede dirigir contra los herederos del padre o la madre fallecidos.
Plazo 3 años contados desde la muerte del padre o madre; o desde que el hijo ha alcanzado la plena capacidad; o
si el hijo fallece siendo incapaz, pueden ejercer la acción sus herederos dentro del plazo de 3 años desde su
muerte.

Efectos de la filiación.
I. Los efectos personales: Autoridad paterna. “el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y
madre respecto de la persona de sus hijos”.
Deberes de los hijos para con los padres:
Obediencia y respeto. Art. 222 inc 1°.
Deber de cuidado de sus padres y otros ascendientes. Art. 223.
Derechos y deberes de los padres:
Principio rector, Art. 222 inc.2° “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,
para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.
1. Deber de cuidado personal.
2. Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo.
3. Deber de crianza y educación.
II. Los efectos patrimoniales:
Patria potestad.
Derecho de alimentos.

Cédula Nº 4
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1.- Relación jurídica. Concepto, elementos, efectos y extinción. Derechos subjetivos: concepto,
clasificaciones, adquisición, modificación y pérdida.

1.- Relación jurídica de derecho público y de derecho privado.

R.J. de derecho público: Son las que se rigen por el derecho público y se caracterizan por que existe una
subordinación en virtud de la cual las partes no se encuentran en un pie de igualdad para negociar dentro de la
relación jurídica.

R.J. de derecho privado: En ellas el sujeto puede negociar con libertad los términos de la relación jurídica, pues
las partes se encuentran en un plano de igualdad.

2.- Patrimoniales y extramatrimoniales.

Patrimoniales: Son las relaciones jurídicas que tienen contenido económico relevante.

Extramatrimoniales: aquellas cuyo contenido es fundamentalmente moral (principalmente, aunque no

exclusivamente, las encontramos en la relaciones de derecho de familia).

3.- De contenido real y personal.

De contenido real: Se dice de aquellas que tienen por base un derecho real, es decir, un derecho que se ejerce sin
respecto a determinada persona, directamente sobre una cosa.

De contenido personal: Son aquellas que tienen como antecedente un derecho personal, es decir una obligación
que sólo puede ejercerse o hacerse efectiva respecto de determinada persona que por un hecho suyo o por
disposición de la ley han contraído la obligación correlativa

4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crédito, sus diferencias.

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales (art. 577 CC)
Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales (art. 578 CC).

5. El caso singular de los derechos potestativos.

Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena

Las potestades son poderes para crear normas. Por regla general (aquí estudiaremos algunas de sus excepciones)
las potestades públicas (e.g. la legislativa o la reglamentaria del Presidente de la República) son unilaterales en
el sentido de que la validez de las normas creadas de virtud de ellas no requiere el consentimiento de los
obligados. Las de derecho privado, por otra parte, tienden a ser al menos bilaterales, en el sentido de que nadie
puede ser obligado sin que su propia voluntad concurra a ello. Es por eso que el artículo 1445 del Código Civil,
al establecer las condiciones requeridas para el surgimiento de una obligación, dice "para que una persona se
obligue a otra" y no ‘para que una persona obligue a otra’.

Esta regla general, sin embargo, tiene como una de sus excepciones el caso de los derechos potestativos. Los
derechos potestativos son potestades normativas de derecho privado unilaterales. La excepción no es demasiado
significativa, sin embargo, porque si bien es cierto que quien tiene un derecho potestativo puede crear
unilateralmente normas que obliguen a otros, los eventuales obligados han en algún momento accedido a quedar
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en esa posición. El caso ya mencionado (supra, Clase N° 7) del mandatario que puede renunciar al mandato (art.
2163 N° 4 CC) constituye un buen ejemplo de esto.

6. Acciones reales y personales.

Medidas de protección en el Derecho Privado.
Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos reales que se
denominan genéricamente “acciones protectoras”.
Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma
directa. Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la acción
reivindicatoria. Otras de estas acciones están destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando que se
consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de
demarcación y cerramiento; la tercería de dominio (art.518 y ss. Código de Procedimiento Civil)
Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que normalmente están destinadas a otros
objetivos: las acciones posesorias y la acción publiciana; la tercería de posesión. Si bien estas acciones protegen
la posesión cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueño, lo que generalmente ocurre, al protegerse
la posesión se está protegiendo el dominio.
Todo lo anterior, en el ámbito de las acciones reales.
Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbación a este
derecho deriva de una relación contractual. Así por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no
restituye la cosa al comodante, éste puede ejercitar la acción personal para lograr judicialmente la restitución; lo
mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de reclamación de la
cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podrá resultar más expedito para el demandante,
pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria
para reivindicar.

7. Nacimiento, modificación y extinción de las relaciones jurídicas de

Derecho Privado: estado civil, modos de adquirir, fuentes de las obligaciones y modos de extinguirlas. SE
VERA EN OBLIGACIONES

Nacimiento, vigencia y extinción de la relación jurídica

Las relaciones jurídicas nacen, son modificadas y se extinguen cuando ocurren ciertos hechos que, de acuerdo al
derecho, son aptos para producir estos efectos. Estos hechos se denominan por ello hechos jurídicos. Hechos
jurídicos son, por ejemplo, el nacimiento y la muerte.

Además de los hechos anteriores (‘naturales’), una muy importante categoría de hechos jurídicos está
constituida por los hechos voluntarios. Los hechos jurídicos voluntarios pueden ser realizados en virtud de una
potestad jurídica (en virtud de la cual una relación jurídica es intencionalmente creada) o no. El caso más
genérico de hechos jurídicos de esta primera naturaleza lo constituye el acto jurídico, noción que será estudiada
en detalle en las clases que siguen; el caso más importante (aunque no único) de acto jurídico es el
contrato .Hechos jurídicos voluntarios del segundo tipo dan origen a relaciones jurídicas en el área de la
responsabilidad extra-contracual. Ello ocurre cuando un hecho voluntario causa daño a otro (cf. Art. 2314 CC),
o cuando una persona se ha enriquecido injustificadamente a costa de otro (cf. Art. 2284 CC).

2.- Teoría de los acervos. Bajas generales de la herencia. Acervos imaginarios. Medios directos e
indirectos de protección de la legítima.
Teoría de los acervos.
Entendemos por acervo a la masa de bienes hereditarios dejados por el causante
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Acervo Bruto o común, se refiere a todos los bienes que al tiempo del fallecimiento del causante se
encontraban bajo su tenencia o posesión.
Acervo Ilíquido. Es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haber efectuado aún las bajas
generales de le herencia.
Acervo Líquido o partible. Es la masa de bienes del causante ya hecho las bajas generales.
Acervos imaginarios.
1° Acervo imaginario. Art.1185. “Para computar las cuartas de que habla el Artículo precedente, se
acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón
de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.”
2° Acervo imaginario. Art.1186. “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos
a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del
acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al
acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.”

Bajas generales de la herencia.

Art. 959.
1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;
2. Las deudas hereditarias;
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.

Medios directos e indirectos de protección de la legítima.

1. Principales medidas de protección.
a) Acción de Reforma del testamento. Que corresponde a los legitimarios.
b) Formación del Acervo imaginario. Formación del acervo imaginario.
2. Medidas secundarias.
a) Insinuación de las donaciones entre vivos.
b) Acción de inoficiosa donación. (por donaciones excesivas)
c) Prohibición de tasar bienes o especies con que ha de enterarse una legítima.
d) Prohibición de asignaciones modales en la legítima rigorosa

Cédula Nº 5

1.- Vicios de la voluntad y simulación en los actos jurídicos. El error, fuerza, dolo y lesión.
Concepto, requisitos y efectos de cada uno.

Vicios de la voluntad.
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. La doctrina agrega la
lesión.
Error. Concepto equivocado o ignorancia que se tiene de la ley, de una persona, de un hecho o una cosa.
Error de Derecho. Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Error de Hecho
1. Error esencial u obstáculo. Sobre la especie de acto o contrato y sobre la identidad especifica de la cosa.
(Nulidad relativa)
2. Error substancial. Sobre la substancia de la cosa y sobre las cualidades esenciales de la cosa. (Nulidad
relativa)
3. Error accidental. Sobre cualidades secundarias. (R.G no vicia, salvo que sea el motivo para contratar y sea
conocido por la otra parte)
4. Error en las personas. (R.G no vicia, salvo contrato intuito persona. (Mandato, matrimonio, transacción,
donación)
33

Fuerza. Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar o
celebrar un acto o contrato.
Fuerza Física, consiste en el empleo de procedimientos violentos o materiales.
Fuerza Moral, amenazas.
Requisitos
1. Injusta e ilegitima
2. Grave
3. Determinante
Sanción, Nulidad relativa
Dolo. Maquinación fraudulenta empleada o destinada para engañar o defraudar al autor o contraparte de un acto
o contrato con el fin de obtener su consentimiento o voluntad.
Dolo Bueno Dolo malo
Dolo Positivo Dolo Negativo
Dolo Principal o determinante y Dolo Incidental
Requisitos
1. Actos jurídicos bilaterales (Ser obra de una de las partes y ser principal o determinante)
2. Actos jurídicos unilaterales (Ser principal o determinante)
Sanción, Dolo Determinante (Nulidad relativa), Dolo incidental (indemnización de perjuicios)
Lesión. El perjuicio que una parte experimenta en un contrato conmutativo, cuando recibe de la otra parte un
valor sustancialmente inferior al de la prestación del otro
Requisitos
Cuando la lesión es enorme
Sanción, No siempre es la misma, en principio Nulidad Relativa del acto, en otros casos reducción de la
estipulación lesiva a una suma razonable.

Simulación en los actos jurídicos.

Concepto
Es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o
entre el declarante y la persona a la cual se dirige la declaración, para producir con fines de engaño la apariencia
de un acto jurídico que no existe o que es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).
Simulación Lícita e Ilícita
Simulación Absoluta, Cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo aparentemente se
realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la venta de un inmueble de su propiedad, para burlar el derecho
de prenda general de sus acreedores. El acto jurídico tiene todas las apariencias de validez, pero en realidad no
ha existido. Las partes no quieren el acto jurídico, sino la ilusión externa del mismo.
Simulación Relativa, cuando se quiere concluir un acto jurídico determinado, diferente al que aparentemente se
celebra, sea por su especie, las partes o contenido. En el caso de la simulación relativa, hay dos actos jurídicos:
1º El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes fingen realizar;
2º El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que verdaderamente las partes han querido celebrar, y que
está destinado a quedar en secreto (por ejemplo, una compraventa a vil precio que encubre una donación;
compraventa con un tercero que a su vez vende el mismo bien al cónyuge del primero, para burlar así la
prohibición del art. 1796).
34

2.- La posesión. Concepto, elementos y clasificaciones de la posesión. Ventajas que confiere el

estatus de poseedor. Capacidad posesoria. La agregación o suma de posesiones. Régimen posesorio
de muebles e inmuebles no inscritos e inscritos: adquisición, conservación y pérdida de la
posesión.

La posesión.
Concepto
Artículo 700. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
él.
El poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo”
Elementos y clasificaciones de la posesión.
Elementos, Corpus y Animus
Clasificación, Código civil. Posesión regular, Posesión irregular y Posesión viciosas (violenta y clandestina).
Doctrina. Posesión Útil: Habilita para llegar al dominio por prescripción. Útil regular: Por prescripción
adquisitiva ordinaria. Útil irregular: por prescripción adquisitiva extraordinaria. Posesión Inútil: No habilita para
llegar al dominio por prescripción. Violenta y clandestina.
Ventajas que confiere el estatus de poseedor
1. Presunción simplemente legal de dominio. Art. 700inc2° “El poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifica serlo.”
2. Habilita para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, ordinaria y extraordinaria.
3. Poseedor condenado a restituir la cosa a su dueño, se le aplican las reglas de las prestaciones mutuas y si el
poseedor esta de buena fe tiene una serie de ventajas (no responde por los frutos, responde de los deterioros solo
si se aprovecho de ellos y tiene derecho a que se le restituyan las mejoras).
Requisitos de la posesión
1. Capacidad posesoria, Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de
autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la
aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que
competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para
otros.
2. Que la cosa sea susceptible de poseer,
1. Posesión de cosas corporales, el art.700 se refiere a la posesión de cosas corporales, pero hay cosas
corporales que no pueden poseerse. A. No son susceptibles de apropiación (cosas comunes a todos los hombres,
bienes nacionales de uso público) B. Cosas inciertas o genéricas.

2. Posesión de derechos, A. Los derechos reales se pueden poseer (excepción las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, porque no pueden ser adquiridas por prescripción). B. Derechos personales o créditos no
pueden ser poseídos porque al primer ejercicio se extinguen y requiere la posesión un ejercicio prolongado.
La agregación o suma de posesiones.
Alcance, La posesión es un hecho no un derecho, por lo tanto no se transfiere ni trasmite, sin embargo como
forma de dar seguridad jurídica y favorecer la llegada al dominio por prescripción, permite la agregación o
suma de posesión.
Concepto, Es la facultad que tiene el poseedor actual de una cosa, en agregar o sumar a su posesión la de sus
antecesores, para así llegar más rápido al dominio por prescripción.
Limitaciones, Art.717. 1. La agregación se hará con las mismas calidades y vicios que los antecesores
anteriores. 2. La agregación se debe hacer de una serie ininterrumpida de antecesores.
35

Régimen posesorio de muebles e inmuebles no inscritos e inscritos: adquisición, conservación y pérdida

de la posesión.
1. Bienes muebles
Se Inicia, Desde el momento en que se tiene el corpus y ánimus.
Se Conserva, Mientras se mantenga el ánimus.
Se Pierde, Cuando se pierde el corpus y el ánimus. También se pierde cuando se pierde el ánimus y se conserva
el corpus.

2. Bienes inmuebles no inscrito

Se inicia.
Titulo Constitutivo. No requiere inscripción, se rige por las reglas de los bienes muebles debiendo acreditar
corpus y ánimus, mediante la ocupación del suelo.
Título Traslaticio. Requiere inscripción
Se conservan y se Pierden.
Titulo Constitutivo. Reglas de los bienes muebles, es decir, mientras se mantenga el ánimus.
Título Traslaticio. Requiere inscripción o nueva inscripción.

3. Bienes inmuebles inscrito

Se inicia. Requiere nueva inscripción.
Se conservan y se Pierden. Por cancelación de la inscripción por un nuevo título (Por voluntad de las partes,
Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, por decreto judicial). La
nueva inscripción debe realizarse una subinscrpción al margen de la inscripción.

Cédula Nº 6

1.- Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto y clasificaciones. Inexistencia, Nulidad, renuncia,
resolución, resciliación, terminación, inoponibilidad y plazo extintivo. Respecto de las mismas:
concepto, causales, características y efectos.
Ineficacia de los actos jurídicos.
Concepto.
Un acto jurídico es ineficaz cuando no produce sus efectos o bien deja de producirlos por cualquier causa.
Clasificación.
1. Ineficacia en sentido amplio: Se refiere a que un acto jurídico es ineficaz por causales congénitas del acto,
es decir, por un defecto intrínseco. Son sanciones de ineficacia en sentido amplio la nulidad y para algunos la
inexistencia.
2. Ineficacia en sentido restringido: Se refiere a que un acto jurídico es ineficaz por causales extrínsecas, es
decir, estamos en presencia de un acto jurídico o contrato válidamente celebrado, que cumplió con todos sus
requisitos de existencia y validez, pero por situaciones posteriores deja de producir sus efectos o bien los
produce de manera imperfecta. Son sanciones de ineficacia en sentido restringido la inoponibilidad, la
resciliación, la revocación, la caducidad, la declaración unilateral de voluntad, la resolución entre otras.
Inexistencia.
Concepto.
Ineficacia en sentido amplio.
Características.
Falta de requisito de existencia, al acto no nace a la vida del derecho, no produce efecto alguno, es constatada
por el juez, no da acción sino sólo excepción, puede ser alegada vía excepción y aprovechada por cualquiera, no
es posible sanearla ni ratificarla, una vez constatada produce efecto erga omnes generales.
(Nuestro ordenamiento jurídico no la contempla en forma expresa, sino la regula de forma tácita. Ej.
Matrimonio (Entre personas de igual sexo, hay matrimonio inexistente). Ej. (Art. 1444 elementos de la
esencia).
36

Nulidad.
Concepto.
Es la sanción civil establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben por la ley para
el valor de un acto jurídico, según su naturaleza o especie (nulidad absoluta) y la calidad o estado de las partes
(nulidad relativa). Se desprende esta definición del art. 1681.
Características.
Falta de requisito de validez, el acto nace a la vida del derecho y mientras no sea declarada la nulidad producida
todos sus efectos, debe ser declarada judicialmente, da acción y excepción, solo puede alegarse por quienes
tienen intereses patrimonial actual (absoluta) o a favor de quienes se encuentre establecida (relativa), se puede
sanear (absoluta) 10 años o en 4 años (relativa) y puede ser ratificado, solo produce efectos de las partes y
excepcionalmente contra terceros poseedores.
(La doctrina y jurisprudencia mayoritaria dice que la inexistencia como sanción de ineficacia de un acto jurídico
no encuentra aplicación práctica ni jurídica en nuestra aplicación, no regula la inexistencia ni menos sus
efectos). Ej. (Actos de los absolutamente incapaces, donde hay falta de voluntad, aún así el código lo
sanciona con nulidad absoluta).

El desistimiento unilateral o renuncia

Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el término de la relación contractual. Este es
ciertamente un derecho excepcional y puede ejercitarse sólo cuando la ley lo establece o los contratantes lo
pactan. Usualmente, opera en los contratos de plazo indeterminado, como por ejemplo el desahucio en el
contrato de arrendamiento pactado mes a mes y de duración indefinida (art. 3°, Ley N° 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos y artículo 1951 del Código Civil).
La resolución
Los efectos de un acto jurídico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya producidos, si sobreviene un
hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la condición resolutoria tácita (art. 1489).
La resciliación
Es aquella convención en virtud de la cual, las partes, de común acuerdo, estipulan dejar sin efecto un contrato
válidamente celebrado.1567.
La revocabilidad o terminación
Se trata de una declaración unilateral de voluntad, que consiste en la retractación de un acto jurídico precedente,
incluso bilateral, cuando la ley así lo autoriza. Hay actos esencialmente revocables, como en el caso del
testamento (art. 999); pero también pueden revocarse algunos actos jurídicos bilaterales, como ocurre en el
mandato (art. 2163 N° 3) y con la donación (artículo 1428).

La inoponibilidad
Es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos terceros, por no haber
cumplido las partes algún requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los terceros.
La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La inoponibilidad no tiene un
tratamiento homogéneo en la ley; dependiendo de los casos, puede tener su origen en la omisión de ciertas
inscripciones en registros públicos, o por no haber notificado a determinadas personas o simplemente por la no-
concurrencia o ratificación del titular de un derecho.
Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesión de derechos); art. 407 (guardas); art.
1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450 (promesa de hecho ajeno); art. 2160 (mandato); art. 2079
(sociedad). La doctrina ha distinguido entre causales de fondo y de forma.
Plazo extintivo
Hecho futuro y cierto del que depende la extinción de un derecho u obligación.
Ej. El arrendamiento, para el arrendatario tienen un término extintivo y para el arrendante un término
suspensivo.
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2.- Regímenes matrimoniales. Concepto y clasificaciones de los regímenes matrimoniales.

Capitulaciones matrimoniales. Sociedad conyugal. Administración, de los haberes en la sociedad
conyugal. Del pasivo de la sociedad conyugal. Recompensas.

Regímenes matrimoniales.
Concepto.
Es el estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros
(Alessandri).
Características.
1. Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento económico del “hogar”.
2. Por medio de él regulan se regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo que son del y para el
matrimonio, ya que hay otras relaciones patrimoniales que aunque son de orden económico no pertenecen al
régimen matrimonial, como el del usufructo legal del padre de familia sobre los bienes del hijo.
3. En el régimen matrimonial se contemplan medidas de protección de los terceros
4. La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a una institución que a un contrato.
Concepto y clasificaciones de los regímenes matrimoniales.
Sociedad Conyugal.
Es aquel régimen de sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y
a falta de pacto en contrario, y en que la administración la tiene ordinariamente el marido y puede tenerla un
curado, que será primero la mujer, y en que a su disolución como régimen los cónyuges se reparten por mitades
las gananciales que hubieran obtenido.
Separación de Bienes.
No es propiamente un régimen de bienes entre los cónyuges ya que hay ausencia de él.
En su virtud los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes
que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier titulo.
Participación en los gananciales.
Art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar
la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos
tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Capitulaciones matrimoniales.
Concepto.
Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación
total de bienes o régimen de participación en los gananciales.
Sociedad conyugal. Administración
Administración Ordinaria.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que
haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Limitaciones
1. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales
ni los derechos hereditarios de la mujer. Sin autorización de ésta.
2. No podrá, donar bienes sociales, salvo que sean donaciones de poca monta. Sin autorización de ésta.
3. No podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni
los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Sin autorización de ésta.
4. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
Administración Extraordinaria.
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Art. 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo
hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la
administración de la sociedad conyugal.

Sociedad conyugal. Los Haberes

Concepto.
Está compuesto por el patrimonio de la sociedad conyugal. (Social, marido, mujer, mujer 150.)
Haber real de la sociedad conyugal.
Forman el haber real aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal de manera definitiva e
irrevocable, sin derecho a recompensa a favor del cónyuge que los hizo ingresar.
Art. 1725.
1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;
5. De todos los bienes (muebles e inmuebles) que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a
título oneroso;
Art. 1730. Minas denunciadas durante la vigencia del matrimonio por uno de los cónyuges o ambos
Art.1731. Tesoro, parte del dueño del terreno
Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
El haber aparente, llamado también "relativo", es aquél integrado por aquellos bienes que entran a formar parte
del patrimonio social, pero confieren al cónyuge propietario un crédito contra la sociedad conyugal, que se hace
efectivo a la época de su disolución.
1. Bienes muebles aportados o adquiridos durante el matrimonio, a título gratuito.
2. Donaciones remuneratorias de cosas muebles.
Forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 1738, en los siguientes
casos:
a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan acción para exigir remuneración (por ejemplo,
honorarios prescritos);
b) En cuanto exceden el monto de la remuneración a que podría tener derecho el que prestó el servicio, si
tuviera acción para cobrar sus honorarios.
c) Si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
3. El tesoro. La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (Art. 1731).

Haber Propio de cada cónyuge.

1. Los bienes raíces que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio.
2. Los bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito.
3. Los aumentos experimentados por los bienes propios de cada cónyuge.
4. Los bienes muebles excluidos de la comunidad.
5. Bienes que ingresan al haber propio a consecuencia de una subrogación.

Sociedad conyugal. Del Pasivo

La cuestión consiste entonces en determinar cuáles son las deudas que el tercero puede perseguir en el
patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cuáles puede perseguir, además, en el patrimonio de la
mujer.

Obligaciones que dan acción sobre los bienes sociales y sobre los bienes propios del marido.
Constituyen la regla general:
1. Toda deuda contraída por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1740 número 2).
2. Las obligaciones contraídas por el marido antes del matrimonio (art. 1740 número 3).
39

3. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido (art. 1751).
4. Toda deuda contraída por los cónyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido (art. 1751).
Obligaciones que dan acción sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y además,
sobre los bienes propios de la mujer.
1. Las contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de un contrato que cede
en beneficio personal de la mujer (art. 1750, 2º). Serán de este tipo, las obligaciones contraídas por el marido
para pagar las deudas de la mujer anteriores al matrimonio.
2. Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio.
3. Las obligaciones que tienen por fuente un delito o cuasidelito cometido por la mujer
4. Las obligaciones de la mujer que tienen por fuente la ley o un cuasicontrato.

1. El pasivo definitivo.
Está compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y que a su disolución, afectan a su
patrimonio, sin derecho a recompensa.
Tales son:
a) Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges, y que se
devenguen durante la sociedad (art. 1740 número 1).
b) Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con mandato
general o especial del marido (art. 1740 número 2).
c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740 número 2).
d) Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (art. 1740 número 4).
e) De los gastos que origine el mantenimiento de los cónyuges; el mantenimiento, educación y establecimiento
de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia (art. 1740 número 5).
f) De los dineros que deban entregarse a la mujer periódicamente o por una vez, si así se estipuló en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1740, número 5, 3º).
2. El pasivo relativo o provisional.
Se compone por aquellas deudas que la sociedad paga en virtud de los principios que rigen la "obligación a las
deudas", pero que en definitiva, debe soportar el patrimonio de cada cónyuge ("contribución a las deudas").
Estos pagos dan derecho a una recompensa a favor de la sociedad.
Son los siguientes:
a) Las deudas personales de cada cónyuge (art. 1740 número 3).
b) Las deudas contraídas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, o de filiación no matrimonial.
c) Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea descendiente común. (art. 1747).
d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los
bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges
e) Las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, cuando las
expensas aumentaron el valor de los bienes y en cuanto subsistiere este valor a la época de la disolución de la
sociedad (art. 1746).
f) Los perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave y el pago de las multas y reparaciones
pecuniarias que hiciere la sociedad en razón de un delito cometido por alguno de los cónyuges (art. 1748).
g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogación hecha en bienes de alguno de los
cónyuges.

Sociedad conyugal. Recompensas.

Concepto.
Son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal,
están obligados entre sí.
Clasificación.
• de la sociedad a favor de los cónyuges;
• de los cónyuges a favor de la sociedad; y
• de los cónyuges entre sí.
40

Cédula Nº 7

1.- Modos de adquirir el dominio. Ocupación: concepto y características. Accesión: concepto,

características y diferentes tipos de accesión. Tradición: concepto, elementos y características.
Naturaleza jurídica. Distinción entre entrega y tradición. Especies de tradición. Tradición del
derecho real de herencia, del derecho real de servidumbre y de los derechos personales.

Modos de adquirir el dominio.

Concepto.
Son hechos o actos jurídicos a los cuales la ley le confiere el poder o atribución de adquirir el dominio u otro
derecho real.
Enumeración
Art.588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte
y la prescripción.
Ocupación: concepto y características
Concepto.
Art. 606.
Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es
prohibida por las leyes chilenas, o por el derecho internacional.
Características.
Naturaleza jurídica es un acto jurídico, acto originario, a titulo singular, gratuito y por acto entre vivos.
Requisitos
1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie
2. Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla
3. Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional

Accesión: concepto, características y diferentes tipos de accesión

Concepto.
Art. 643 C.C.
La accesión es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella, sea natural, sea
artificialmente.
Características.
Puede ser un hecho jurídico (aluvión) o un acto jurídico (mezcla). Es un acto a titulo singular, gratuito y por
acto entre vivos.
Tipos de Accesión.
1. Accesión discreta. Accesión por producción o accesión de frutos
Modo de adquirir lo que la cosa produce. La definición confunde fruto y producto. Clases de frutos (fruto
natural y civil)
2. Accesión continúa.
Modo de adquirir cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños, de manera que una vez unidas
constituyen un todo indivisible.
Accesión de inmueble a inmueble (aluvión, avulsión, mutación del álveo, formación de la isla)
Accesión de inmueble a mueble
Accesión de mueble a mueble (Adjunción, especificación, mezcla)
3. accesión natural o artificial
Según se deba a la fuerza de la naturaleza o industria humana.

Tradición: concepto, elementos y características. Naturaleza jurídica. Distinción entre entrega y tradición.
Especies de tradición
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Concepto.
Art. 670.
Un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo”
Elementos
1. Presencia de dos personas.
2. Consentimiento del tradente y del adquirente.
3. Existencia de un título traslaticio de dominio.
4. La entrega de la cosa, con la intención de transferir el dominio.
Características.
Es un acto jurídico, modo de adquirir derivativo, por regla general a titulo singular, excepción a titulo universal
(derecho real de herencia), puede ser a título gratuito (donación) y a título oneroso (compraventa), es una
convención y acto entre vivos.
Naturaleza jurídica.
Es una convención.
Distinción entre entrega y tradición.
1. En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intención de transferir
y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega propiamente tal.
2. Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio. Tratándose de
la entrega, existe como antecedente un título de mera tenencia.
3. En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o bien se inicia la posesión (en el caso de la tradición de
cosa ajena). En cambio, en el caso de la entrega se obtiene sólo la mera tenencia.
Especies de tradición.
1. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.
2. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
3. Tradición del derecho de herencia.
4. Tradición de los derechos personales.

Tradición del derecho real de herencia.

Momento a partir del cual es posible realizarla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia.
Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas
1. Leopoldo Urrutia
2. Doctrina minoritaria

Tradición del derecho real de servidumbre

Tradición de los derechos perosanles..

El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por
la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”

La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo generalmente a técnicas
contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión de derechos como título y verificándose la
entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá
de la naturaleza o título del crédito de que se trate (artículos 699 y 1901).

2.- Cuasicontratos. Concepto y características como fuente de obligaciones civiles. Tratamiento en

el Código Civil: agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, pago de lo no debido y la
comunidad.
42

DE LOS CUASICONTRATOS

a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad.

Generalidades sobre los cuasicontratos

Dijimos al comenzar el capítulo II que el cuasicontrato, es una de las figuras más discutidas en la dogmática
jurídica moderna.

Atendiendo al tenor literal del art.1437 decíamos que podíamos definirlo como un hecho voluntario del deudor
que genera obligaciones.

La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones.

En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos y señalábamos que
para este gran autor francés el cuasicontrato no era un hecho voluntario ni un hecho lícito sino un hecho
involuntario e ilícito.

1.- El cuasicontrato es un acto voluntario.

Que sea voluntario es más que discutible, recordemos las reflexiones de Planiol.

Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de las obligaciones legales stricto sensu.

Planiol ya nos demostró que en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son calificados, resulta
obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido o se haya manifestado incluso en contrario.

2.- El cuasicontrato es un acto lícito

Que sea lícito se opondría a los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario pero culpable o doloso.

El cuasicontrato así opuesto al delito o cuasidelito es lícito, pero esta expresión da la idea de legitimo, en
circunstancias que nada de legítima tiene por ej. la actitud del que ha recibido un pago no debido a sabiendas.

3.- El cuasicontrato es un acto no convencional

Claramente con la expresión “no convencional” se quiere separar los cuasicontratos de los contratos, a los
cuales se les estimó tan parecidos, que se les denominó así. En efecto, se decía que a los cuasicontratos sólo les
faltaría para ser contratos el acuerdo de voluntades, por ello como no hubo tal acuerdo, es casi un contrato, poco
menos que éste.

La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más se parece a las obligaciones legales que al contrato,
según se verá.

En un momento más pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos que contiene nuestro programa de
estudio, a fin de saber si nos acercamos más a las reflexiones de M. Planiol o nos quedamos con la opinión
mayoritaria de la doctrina.

Analicemos ahora como se ha pretendido explicar la naturaleza jurídica del cuasicontrato.

los principales cuasicontratos

LA AGENCIA OFICIOSA
También llamada gestión de negocios ajenos, consiste en la administración de negocios ajenos sin mandato.
El prof. Alessandri se aventura en un juego de palabras a definirlo como “un mandato en que el mandatario
actúa sin mandante”.
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Obligaciones del agente oficioso (o gerente)

- Son las mismas que la ley impone al mandatario
- En principio responde de culpa leve; pudiendo ser mayor o menor dependiendo de la naturaleza de la gestión y
la forma de constitución de la agencia oficiosa. Por ej. responderá de culpa levísima, si el agente se ha ofrecido
voluntariamente,impidiendo que otros lo hiciesen.
- Jamás será remunerada la agencia oficiosa.

Obligaciones del interesado

- Si los negocios son bien administrados, el interesado deberá asumir las obligaciones contraídas por el agente,
reembolsándole los gastos en que aquel haya incurrido.
- En atención a lo anterior este cuasicontrato será calificado por su resultado (bien o mal administrado)

El gerente sólo podrá accionar contra el interesado una vez que le rinda una cuenta documentada de su gestión
(art.2294)
Quien gestiona un negocio ajeno creyéndolo propio, sólo podrá exigir reembolso del tercero cuando al tiempo
de la demanda exista utilidad para aquél. (art.2292)
En la agencia oficiosa, el agente actua soberanamente, por su propia voluntad.

EL PAGO DE LO NO DEBIDO
Principios
- El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir (reembolsar) lo pagado, incluso en el caso que incurra en
error de derecho.
(Excepción- art 2295,inc. 2) No existe derecho a repetir por parte de quien paga lo debido.
En este caso opera una forma de subrogación, en donde el que paga subroga al acreedor a quien paga en sus
derechos respecto del verdadero deudor.
- Quien da lo que no debe, no se presume que lo dona (art.2299)
El animis donandi debe ser expreso.
- Quien paga a sabiendas que se trata de un objeto ilícito, no tendrá derecho a repetir lo pagado (sanción)
- Quien paga lo no debido, no podrá perseguir la cosa cuando ha sido enejenada a un tercero de buena fe, en
virtud de un título oneroso.

Requisitos para perseguir la cosa

Debe tratarse de una cosa reivindicable
Debe haberse enajenado a título lucrativo
La cosa debe estar en poder del adquirente

¿Qué ocurre con los daños experimentados por la cosa dada en pago de lo no debido?
La ley distingue:
- (art. 2301) Persona que adquiere está de buena fe
- (art. 2300) Persona que adquiere está de mala fe (se homologa al poseedor de mala fe)

¿Qué ocurre si quien recibe el pago de lo no debido,transfiere la cosa ?

La Ley distingue (art.2302):
Si la persona que adquiere y luego transfiere está de buena o mala fe.

LA COMUNIDAD
Contituye una forma de administración de la copropiedad, la cual según la Teoría Romanista, entiende que
cada titular de una cuota es dueño y señor de la misma, siendo sólo mero tenedor de las otras.

La comunidad puede originarse en virtud de sucesión por causa de muerte o por acto entre vivos (por ej. la
compra de un inmueble por varias personas)
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En la comunidad, cada comunero tiene derecho a gozar de la cosa común, del mismo modo que los socios
gozan del haber común (art.2305). Según esto, existiría un poder tácito y común entre todos los comuneros
para administrar la comunidad.

Comunidad y copropiedad
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Más bien se produce la
situación contraria existirían serias divergencia de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de
que muchos autores consideran los términos copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y
propiedad colectiva como sinónimos.

Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva responden a un
mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud concurren “el derecho de propiedad de
dos o más personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas
en una parte alícuota, ideal o abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.

Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el género.

La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto de una cosa en la misma
situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma cosa (esta es la situación de los
copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa.

Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores, pero no entre un

propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza,
por ejemplo no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.

Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a
varias personas sobre cosas singulares, reservándose la expresión comunidad para hacer referencia al estado de
indivisión que recae sobre las universalidades jurídicas, como sería el caso de la herencia.

Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de
bienes que configuran o conforman una universalidad jurídica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o
mas individuos tienen en común el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado.

Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un bien raíz derechos de
hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay allí una comunidad hipotecaria. Lo mismo
cuando varias personas usan un automóvil que pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de
vehículos, existe allí una comunidad de usuarios. La hay también cuando fallece una persona los herederos no
son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.

En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueños de una misma cosa.

Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario exclusivo respecto de
un bien y comunero respecto de otro donde el primero también forma parte, como es el caso preciso la llamada
propiedad horizontal, pues cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos dueños exclusivos
del departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los demás s
copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento.

Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad hereditaria.
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2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título traslaticio de
dominio y también cuando el dueño de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a otra
persona.

3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre copropiedad inmobiliaria.

El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes (art.1317) y en el

cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).

Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la pluralidad de
propietarios fiduciarios.

El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad común, e incluso más, el
legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad común y es así como cualquiera de
los copropietarios puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común y al pedirse ésta se está
instando por el término del régimen de comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se hubiese
convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisión entre los
distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de indivisión el legislador señala limitaciones, porque
no puede este pacto durar más de 5 años (art.1317 CC).

La naturaleza jurídica de la comunidad

Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por las consecuencias
que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y la
doctrina germana.

Facultades de los comuneros

- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota, por lo que
puede disponer libremente de ella, no necesitando del consentimiento de los demás comuneros.

Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre
la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre
sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en
fracción (arts.1908 y 2307 CC).

En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con la más
absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de
la tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se
regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).

- Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para su uso personal (art.2305 en relación con
el art.2081 n°2) de las cosas comunes con tal que las emplee según su uso ordinario y no entrabe el justo uso de
los demás comuneros.

Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar todos de común acuerdo, es decir, por
unanimidad.

Obligaciones de los comuneros

1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relación con el art.2081 n°3)

2.- Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n°4)
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3.- Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de la cosa como el justo
uso de los demás (art.2081 n°2)

4.- Obligación de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)

Administración de la cosa común

Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para administrar y las
decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.

Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los demás comuneros, con la
sola excepción que este veto es improcedente tratándose de actos de mera conservación de la cosa común.

La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado. Una vez ejecutado
sólo se tiene derecho a demandar indemnización de perjuicios.

En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administración de bienes sociales, art.2081 y ss. Lo
cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los comuneros existe como es el caso entre socios,
el mandato tácito y recíproco para administrar.

La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de la comunidad a las disposiciones del
contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1°, sólo a los números 1a 4, esto por aplicación prioritaria del
art.2307 a la comunidad.

Responsabilidad de los comuneros

Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:

a) Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307): responde el comunero
que la contrajo con acción de reembolso contra la comunidad.

b) Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin expresión de cuota y
sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del
comunero por lo que haya pagado demás.

c) Tratándose de deudas personales: Según el art. 2308 responde el que la contrajo de culpa leve. Aplicando
conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a los demás.

Clases de Comunidad

1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad, puede haber:

- Comunidad sobre una universalidad.

- Comunidad sobre una cosa singular.

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención al origen de la misma, y así
puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la herencia.

Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en común el mismo
bien.
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Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley hay ciertos casos en que se
mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad
horizontal.

3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo pueden ser:

- Temporales

- Perpetuas.

La extinción de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):

a) La reunión de las cuotas en una sola persona;

b) La destrucción de la cosa común;

c) La división del haber común.

Cédula Nº 8

1.- La prescripción: concepto y fundamento. Su regulación en el Código Civil chileno. Reglas

comunes a ambos tipos de prescripción. Requisitos generales de la prescripción adquisitiva y
extintiva. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripción. Clases de prescripción
adquisitiva y sus requisitos. Interrupción y suspensión de la prescripción.

La prescripción en general, concepto y fundamento

Esta institución puede definirse como un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído éstas durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Artículo 2492. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”

Del mismo modo anterior, la prescripción extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta nuestro curso, se pude definir
como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Los estudiosos de nuestro Código civil concluyen, no sin razón, que Andrés Bello sigue formalmente al Código
civil francés. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos cuerpos legales conjuntamente la prescripción
adquisitiva y la extintiva, pero materialmente o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro Código un
tratamiento distinto.

Podemos decir sólo con el ánimo de aclarar ciertos términos básicos que en realidad cuando se estudia la
prescripción extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N°10) se está cayendo en una
imprecisión de lenguaje jurídico pues por la prescripción extintiva como se vio de la definición no se extinguen
sino las acciones, la obligación sigue existiendo, otra cosa es que mute en obligación natural, pero ella no se ha
extinguido.

2. Su regulación en el Código Civil chileno.

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Esta definición la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que trata conjuntamente este
instituto y el de la prescripción extintiva en el Título XLII del Libro IV del CC.(art. 2494 a 2524).

3. Reglas comunes a ambas formas de prescripción.

Se encuentran contenidas en los artículos 2493 a 2497, pueden resumirse en tres:

1.- La prescripción debe ser alegada (art.2493). Artículo 2493. “El que quiera aprovecharse de la prescripción
debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.

Decíamos que poseyéndose una cosa, unido a la inactividad del dueño de ella y al transcurso de un cierto lapso
de tiempo, operaba la prescripción adquisitiva, sin embargo la concurrencia de estos tres elementos no hace que
el estado de hecho se transforme en situación de derecho, para ello es necesario que el juez la declare.
Casos excepcionales en que el juez puede declarar de oficio de la prescripción
Toda regla general que se precie de tal debe admitir excepciones a fin de confirmarse. Hay casos entonces en
que el juez puede declararla de oficio.

a) En el juicio ejecutivo civil el juez puede de oficio declarar la prescripción del carácter ejecutivo del
título, cuando la obligación conste en un título ejecutivo que tenga más de tres años de antigüedad desde que se
hizo exigible (art. 442 CPC).

b) La prescripción de la acción penal y la pena –que tienen los mismos plazos de prescripción- debe ser
declarado de oficio (art. 94 y 97 del CP).

c) El juez deberá de oficio declarar prescritas las acciones que corran en contra o a favor del Fisco.

2.- No se puede renunciar a la prescripción anticipadamente (art.2494); y Artículo 2494. “La prescripción puede
ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.
La renuncia supone dos elementos:
a) El tiempo de prescripción debe estar cumplido
b) El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (art. 2495)

3.- La prescripción corre contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes (art.2497). En
principio toda persona puede alegar la prescripción y en su contra se puede prescribir.

Artículo 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de
las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.

Incluyéndose, aunque el Código civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general encuentra una
excepción pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se suspende la prescripción como se
verá.

Los elementos de la prescripción

Para que opere la prescripción adquisitiva es necesario que concurran:

a) La inactividad del titular del derecho de que se trata.

b) El transcurso del tiempo.

c) La posesión de la cosa por una persona distinta al dueño.

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4. Requisitos generales de la prescripción adquisitiva

1.-Cosa susceptible de adquisición por prescripción.

2.- La posesión. Esta debe reunir las cualidades de ser útil (no violenta ni clandestina) y continua o no
interrumpida además de poder ser regular o irregular.

3.- Transcurso del tiempo que señala la ley.

5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripción

Pueden adquirirse por prescripción entonces todas las cosas comerciales y que puedan ser objeto de dominio y
demás derechos reales (art. 2498 inc.1º).

Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el
comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están expresamente exceptuados.”

En este sentido, no sólo se puede adquirir por prescripción el dominio, sino también la herencia, censo y
servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1º nº 4; 882, 1269 y 2512).

Artículo 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y
están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:

1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.

2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.

En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jamás se adquieren por prescripción. Dichos
derechos sólo pueden extinguirse por la prescripción extintiva.

A parte de la exclusión general de la prescripción de las cosas incomerciables, tampoco se pueden adquirir por
prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes

6. Clases de prescripción adquisitiva, requisitos de cada una

7. Interrupción y suspensión de la prescripción.

El art. 2501 señala que para poder adquirir por prescripción la posesión debe ser continua, es decir, no debe ser
interrumpida.

Art. 2501. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil”.

Esta condición de continuidad se deduce de los elementos de la prescripción:

Si falta la posesión hay interrupción natural;

Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupción civil.

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El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento positivo, la posesión continua y
prolongada; y elemento negativo, la no reclamación de sus derechos por parte del dueño) interrumpe la
prescripción.

Este instituto de la interrupción de la prescripción ha sido definido por M. Planiol como “todo hecho que
destruyendo una de las condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva hace inútil todo el tiempo
transcurrido.”

Esta definición nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupción. Cuando se interrumpe la
prescripción se produce como efecto la pérdida de todo el tiempo transcurrido que el poseedor llevaba en
posesión de la cosa. De ahí que, como veremos oportunamente, y salvo las excepciones legales, desapareciendo
la causa de la interrupción el poseedor que recupera o conserva la posesión de la cosa, debe comenzar de nuevo
a prescribir por el tiempo que señala la ley.

Estudiemos entonces las clases de interrupción de la prescripción

INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA PRESCRIPCIÓN

Concepto
Es todo hecho material, de la naturaleza o del hombre, que hace perder la posesión de la cosa.

Art. 2502. “La interrupción es natural:

1° Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios,
como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;

2° Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la
interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se
haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en
tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído”.

Análisis de los casos de interrupción natural

a) Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios,
como cuando la heredad ha sido permanentemente inundada (art. 2502 n°1).

Claramente en este caso el poseedor no puede poseer la cosa.

Ya estudiamos al abordar la accesión, específicamente la avulsión que al durar la inundación más de cinco años,
el poseedor anterior pierde la posesión, y el dueño el dominio de la cosa.

Esta forma de interrupción natural de la prescripción tiene importancia en otros aspectos, pues, a diferencia de
los otros casos de interrupción, sólo descuenta el plazo de prescripción durante el tiempo que dura la
interrupción. Este es un efecto semejante al de la suspensión.

b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 nº 2).

Decíamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesión de la cosa pierde todo el tiempo de
posesión anterior. Hay sin embargo excepciones. Veamos cada caso.

Los casos
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a) Recuperación de la posesión por vías de hecho: Se pierde todo el tiempo de posesión anterior, iniciándose
una nueva posesión. Este supuesto excluye la aplicación del artículo 717, es decir el poseedor no podrá sumar
ninguna posesión anterior.

b) Recuperación de la posesión por una vía jurídica: se entiende que la posesión no se ha interrumpido
nunca. Es importante destacar que para alguna doctrina sólo las acciones posesorias producen este efecto por
aplicación del art. 731. Sin embargo, dicha disposición se refiere al “que recupera legalmente la posesión”, y en
este sentido se admitiría la acción reivindicatoria e incluso una transacción, aunque no puede dejarse de lado
que esta solución es más que discutible.

En resumen, el efecto de esta causal de interrupción natural es la pérdida del tiempo anterior a la interrupción,
salvo que el poseedor recupere legalmente la posesión (art. 731 y 2502 inc.2º).
Art. 731. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio”.

La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ella, pues los hechos son objetivos
y susceptibles de prueba.

Cuando el poseedor ha recuperado la posesión de la cosa por medios legítimos la ley es más clemente y sólo le
descuenta el tiempo en que no estuvo en posesión de la cosa.

Esta causal, por expresa disposición de la ley, no afecta a la posesión sobre inmueble inscrito. Mientras subsista
la inscripción, los actos de apoderamiento material de inmueble, no constituyen interrupción de la prescripción.
(art.728 y 2505)

En resumen:
i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupción del tiempo de prescripción (art. 726 y
729).

ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no interrumpe la prescripción (art. 728 y
730 inc.2º).

Efectos de la interrupción natural

Decíamos que el efecto de la interrupción natural es que hace perder todo el tiempo de prescripción anterior a la
interrupción, salvo que ella haya sido recuperada por medios legítimos o legales.

INTERRUPCIÓN CIVIL DE LA PRESCRIPCIÓN

La trata el art. 2503. De su tenor se deduce que “es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”. Es decir hay interrupción civil cuando cesa la pasividad del
dueño.

Art. 2503. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la
cosa, contra el poseedor.

Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:

1° Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2° Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;

3° Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

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En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”.

La regla general que se desprende de este artículo es que el efecto de la interrupción civil reside en que hace
perder todo el tiempo de posesión anterior, lo que implica, si se recupera, volver a poseer por el tiempo que
señala la ley. Los numerales que allí se consignan representan las excepciones a la regla, es decir, pese a existir
un recurso judicial del que alega ser dueño, no se interrumpe la prescripción y por consiguiente no se pierde el
tiempo de posesión anterior.

La redacción del art. 2503 ha dado lugar a entender que sólo una demanda judicial interrumpe la prescripción.
Así se desprendería para algunos autores de la utilización de la expresión “recurso judicial”. Dicha expresión se
entiende referida a una acción que el dueño interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada
exclusivamente en el derecho de dominio. Incluso más, la jurisprudencia entiende que la interrupción civil de la
prescripción tiene lugar sólo una vez notificada legalmente la demanda.

Otra parte de la doctrina estima que la expresión “recurso judicial” debe entenderse en términos más amplios,
como toda acción o petición hecha valer ante un Tribunal de la República para resguardar un derecho que está
siendo afectado, manifestándose claramente la intención y la voluntad de conservarlo.

Por otra parte, también se ha entendido que existe interrupción aún cuando el demandante o el demandado son
relativamente incapaces y se ha anulado lo actuado en el proceso. Ello se debe a que se cumpliría con el
supuesto básico de la interrupción, que consiste en que el dueño salió de su inactividad. Lo mismo ocurre si la
demanda se interpuso ante un tribunal incompetente.

La interrupción civil sólo la puede alegar el titular o dueño que intentó la acción, pues es una forma subjetiva y
relativa de interrumpir la prescripción (sólo produce efectos “inter partes”). Pero ni aún éste podrá hacerlo en
los siguientes casos:

a) Cuando la notificación de la demanda no es hecha legalmente.

b) Si el recurrente se desistió expresamente de la demanda, o se declaró el abandono del procedimiento.

c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.

En estos casos se entiende que no hay interrupción de la prescripción.

De ahí que los requisitos sean claramente deducibles para que opere:
i.- Que exista un recurso judicial;

ii.- Que éste sea legalmente notificado al poseedor de la cosa;

iii.- Que se notifique antes de transcurrido el plazo de prescripción.

Interrupción entre comuneros

Art.2504: “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción
respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras.”
Esta es una excepción al principio que rige la interrupción civil en la cual sólo puede alegarse por el que intenta
el recurso, porque en el caso de la comunidad basta con que un comunero presente el recurso judicial para
interrumpir la prescripción respecto de todos.

Efecto de la interrupción civil

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El Código civil no señala cual es el efecto de la interrupción civil, decíamos entonces que se aplica la regla
general en materia de interrupción, es decir, hace perder todo el tiempo de posesión transcurrido antes de la
interrupción, de modo que se inicia un nuevo plazo de posesión.

Si el fallo es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesión, ya que es condenado a

restituir la cosa. En cambio, si es favorable al poseedor se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción
por la demanda (art. 2503 inc.3º).

LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
La suspensión de la prescripción sólo opera en la prescripción ordinaria a diferencia de la interrupción que se
aplica a ambas prescripciones.

Concepto
La suspensión de la prescripción consiste en un beneficio por el cual ciertas personas, que son dueños del
derecho que va a extinguirse por prescripción, se ven favorecidas pues ésta no correrá en su contra, sino que
detiene su curso mientras dure la causal legal que la justifica. Su efecto es impedir que la prescripción continúe
o empiece a correr.

Hay una notoria diferencia entre la interrupción y la suspensión de la prescripción. La interrupción hace perder
todo el tiempo anterior a ella, salvo el caso del artículo 2502 nº 1.

En cambio, en la suspensión, se detiene el plazo de prescripción mientras subsista la causal que la originó y,
apenas cesa ésta, el plazo de prescripción continúa o comienza a correr.

Además, la suspensión tiene un importante contenido subjetivo, ya que ella busca proteger a ciertas personas.
En cambio, la interrupción es objetiva, ya que atiende a ciertos supuestos fácticos.

La suspensión opera a favor de ciertas personas a que se refiere el artículo 2509.

Art. 2509. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la
suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.

Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:

1° Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los
que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2° La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;

3° La herencia yacente.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al

régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra

La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.

Casos de suspensión de la prescripción ordinaria

Los supuestos de la suspensión están establecidos en el artículo 2509 inc.1º en virtud del cual la prescripción
ordinaria se suspende a favor de las siguientes personas:

a.- Los menores de edad.

b.- Los dementes

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c.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

d.- Todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.

e.- La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.

Se ha criticado el sentido de mantener esta suspensión luego de salir la mujer de la numeración de los incapaces
relativos. En realidad aun siendo la mujer plenamente capaz sus bienes (los sociales se entiende) continúan
siendo administrados por el marido, por lo que siguen en la nómina de las personas que no pueden ejercer sus
derechos por si mismas.

Además, conforme al inciso 2º del mismo artículo, no se suspende la prescripción respecto de la mujer separada
judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que
administra, es decir, los bienes que integren su patrimonio reservado o respecto de los que esté separada
parcialmente de bienes. Esta suspensión no opera sólo respecto del marido, sino de cualquier persona.

f.- Siempre entre cónyuges.

Este supuesto está consagrado en el inciso 4º del mismo artículo.

La doctrina discute sobre el ámbito de aplicación de este supuesto. El fundamento de esta suspensión es la
mantención de la paz en la familia, evitando que un cónyuge se beneficie de la prescripción adquisitiva a costa
de los derechos del otro.

A diferencia de los supuestos que preceden al inciso 4º, la prescripción se suspende siempre entre cónyuges,
cualquiera que sea el cónyuge o el régimen de bienes al que se encuentren afectos. De acontecer lo contrario, se
correría el peligro de permanentes juicios entre cónyuges a objeto de interrumpir la prescripción. Por otra parte,
el marido -en el régimen de sociedad conyugal- sólo es mero tenedor de los bienes de la mujer, por lo que no
puede ganarlos por prescripción.

El inciso 4º en estudio ha generado una fuerte discusión en torno a si su aplicación se extiende a la prescripción
extraordinaria, ya que ésta no se suspende.

Arturo Alessandri y José Clemente Fabres estimaban que toda prescripción, inclusive la extraordinaria, se
suspendía entre cónyuges. El fundamento de esa posición está en la utilización en el artículo 2509 inc.4° de la
frase: “... siempre entre cónyuges”.

En la práctica, ello se traduciría que la prescripción no operaría jamás respecto de los cónyuges, es decir, no
operaría ni la prescripción ordinaria, ni la extraordinaria.
Para otros autores la expresión “... siempre entre cónyuges” hace alusión a todo régimen de bienes que exista
entre los cónyuges, es decir, sólo se aplicaría a la prescripción ordinaria.

g.- La herencia yacente.

Curiosa esta disposición pues la herencia yacente no es persona.

La herencia está yacente o desatendida si carece de titular. Es herencia yacente aquella que no ha sido ni
aceptada ni repudiada por los herederos, es una masa de bienes que requiere ser administrada.

Ello se puede deber a que los asignatarios ignoran su calidad de tales o porque realmente la herencia no tiene
asignatarios. A pesar de ello, como una forma de protección a los asignatarios se establece la suspensión de la
prescripción en su favor.
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La declaración de la herencia yacente la hace el juez, que debe designar un curador de bienes para que la
administre.

Ámbito de aplicación de la suspensión

La suspensión opera en la prescripción adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo tiempo (art. 2509 y 2520).
En consecuencia, no opera en la prescripción adquisitiva extraordinaria, ni en la extintiva de corto tiempo (art.
2511, 2523 y 2524).

Sin embargo, conforme a lo señalado por algunos autores, la suspensión opera aún respecto de la prescripción
extraordinaria entre cónyuges.

Efectos de la suspensión
La suspensión de la prescripción ordinaria no puede durar más de diez años. Esto se debe a que cumplido dicho
lapso, el poseedor puede alegar la prescripción extraordinaria, respecto de la cual no opera suspensión (art.
2511).

2.- Contratos de garantía. Conceptos de garantía y caución. La fianza: concepto, tipos de fianza,
requisitos para ser fiador y efectos. El contrato de prenda o empeño: concepto, características,
requisitos y efectos. La prenda como derecho real y como contrato. Prenda sin desplazamiento.

1. Concepto : garantía y caución

Art.46, caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena.

Clasificación de las cauciones:

a.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor, consiste en tener afectado al
cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo
pertenecer al deudor o a un tercero.

Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen
de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice
que su eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales.

Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.

b.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer
efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza.

Otras cauciones:
a.- Solidaridad pasiva: es una caucóin personal que se presenta cuando existe más de un obligado al pago de la
deuda, lo que significa qie el acreedor tiene derecho de prenda general sobre más de un patrimonio.

b.- Cláusula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se induce a éste a cumplir para no
incurrir en la pena. Cuando la pena le es impuesta a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del
acreedor y tiene un notable parecido a la fianza.

c.- Anticresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con los frutos. Esta en parte es
personal, pero tiene aspectos de caución real. Si es mueble implica una prenda pretoria (CPC).
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d.- Derecho legal de retención: Lo tiene generalmente el deudor de un contrato real que puede mantener en su
poder la cosa a la que está obligado a restituir hasta mientras no le sea pagado lo que se le debe por el acreedor
(a título de mejoras o indemnizaciones por ej.). La tiene también el mandatario para recuperar costas, entre
otros.

Según los art.545 y 546 del CPC, requiere declaración judicial previa.

Es considerado prenda e hipoteca según sea la naturaleza del bien.

e.- Indivisibilidad de Pago: Está tratada en el art 1526 y puede ser legal o convencional, En síntesis es un
beneficio para el acreedor por cuya virtud la ley, el testador o las partes disponen que la obligación no puede
dividirse entre los deudores, obligándose vada uno al pago total de la deuda.

f.- Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebración del contrato.

2. La fianza El art.2335, dentro del titulo De La Constitución Y Requisitos De La Fianza, establece “ La fianza
es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La
fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”, osea estamos en presencia
de una garantía en la cual un tercero que se denomina fiador, se obliga a pagar para el caso de que no lo haga el
deudor, esto significa que el fiador asegura o cauciona una obligación ajena, obligándose entonces ante el
acreedor.

Características Particulares De Este Contrato:

a) Es un contrato consensual, sin perjuicio por supuesto de la aplicación de las normas sobre formalidades
adprobationem, esta regla general, admite excepciones por ejemplo en el caso de la fianza que deben rendir
los tutores y curadores para que se les discierna el cargo, debe constituirse por escritura publica.
b) Es un contrato unilateral, por que solo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligación alguna.
Es el fiador quién se obliga personalmente a cumplir la obligación de un tercero, en caso de que este no lo
haga.
El deudor principal es extraño al contrato, así se explica el art.2345, que dice “Se puede afianzar sin orden y aun
sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”.
El contrato de fianza es entre el fiador y el acreedor, dijimos además que era posible la existencia de un contrato
entre el fiador y el deudor, en virtud del cual este ultimo se obligare a pagarle una remuneración, pero ello no
implica que el contrato se transforma en bilateral, es otra relación jurídica contractual. En sintesis el deudor no
es parte del contrato de fianza.
Según Meza Barros la fianza degenera en otro contrato, a un contrato de seguro(Meza Barros)

El art.2347, dispone que “ La fianza no se presume”, es decir aquí se requiere una declaración de voluntad
expresa, en el fondo se excluye la figura de una, Fianza Tácita.

c) El contrato es unilateral, el fiador es el único obligado, pero cuidado es una Obligación Condicional,
recordemos el art.2335 “Si el deudor no la cumple”, osea, el fiador se compromete con el acreedor a cumplir
la obligación del deudor principal si éste no la cumple. Esto se relaciona con el beneficio de excusión el cual
es renunciable, 2358n°1, y en tal caso se podrá dirigir directamente en contra del fiador, en todo caso esa
renuncia de acuerdo al 2358 y 2360 no se extiende al subfiador.

En Cuanto Al Objeto Del Contrato:

El objeto de la obligación del deudor principal puede consistir en una prestación de dar, hacer o no hacer.
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El objeto de la obligación del fiador siempre debe consistir en una prestación de dar, específicamente pagar una
suma de dinero, así lo dispone el art.2343/3, “La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de
otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza”

Tema De La Responsabilidad:
2351 establece “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere
obligado”

En Cuanto A La Obligación Principal:

En cuanto a la obligación caucionada podemos decir que de acuerdo al art. 2338, “La obligación a que
accede la fianza puede ser civil o natural”, por su parte el art.1472 establece “ Las fianzas, hipotecas, prendas y
cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.”
Puede suceder que se afiance una obligación civil y que, con posterioridad ésta se transforme en natural;
en este caso, en virtud del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la fianza también pasa a
tener el carácter de obligación natural.
No sucede lo mismo cuando si la fianza se otorga cuando la obligación garantida ya era natural, pues en esta
hipótesis la fianza es civil; el fiador garantiza que el deudor de la obligación natural cumplirá voluntariamente
esa obligación.
El caso en que la obligación del deudor principal es natural y civil la del fiador no significa que la
obligación de este último sea más gravosa que la del primero, sino únicamente que es más eficaz.

 No solo obligaciones contractuales, sino que también aquellas que emanan de otras fuentes: cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos y leyes
 Civil o natural
 Pura y simple, condicional o a plazo
 De dar, hacer y no hacer
 Determinadas e indeterminadas, (siempre que se fijen datos para su determinación)
 Obligaciones futuras, (siempre que se consignen elementos suficientes para individualizar las obligaciones a
que la fianza se refiere)

1. EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR;

Estos efectos deben considerarse en dos momentos: Antes y después que el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la facultad de éste de pagar la deuda
y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador.

**La Facultad Del Fiador De Anticiparse A Pagar La Deuda, esta consagrada en el artículo 2353, que establece
“El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aún antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en
que pudiera hacerlo el deudor principal”, respecto a esto ultimo lo tocamos cuando hablamos de las
obligaciones a plazo, así por ejemplo si el plazo esta establecido en solo beneficio del deudor, el fiador puede
pagar anticipadamente al igual de cómo lo puede hacer el deudor.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el
deudor la acción para el reembolso de lo que se pago anticipadamente. (2373)

Este tema lo podemos relacionar con la ley 18.010,la cual consagra el derecho de todo deudor de pagar
anticipadamente, pero con una condición, cual es que sea con los intereses del periodo pactado

Existe además en esta relación una obligación de noticia, consagrada en al art.2377, “Si el fiador pagó sin
haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido
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servirse contra el acreedor al tiempo del pago”, ahora “ Si el deudor, ignorando por la falte de aviso la
extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar
contra el acreedor la cien del deudor por el pago indebido”.

**En un momento posterior al que estabamos examinando, surge dentro de esta relación lo dispuesto en al art.
2356, que reza “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir, desde que sea exigible la deuda, para que
proceda contra el deudor principal; Y si el acreedor, después de este requerimiento lo retarde, no será
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”, Osea aunque el
fiador no haya sido reconvenido por el acreedor, puede requerir a éste, desde que sea exigible la deuda, para que
proceda contra el deudor principal y si el acreedor después de este requerimiento lo retarda, no-queda
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que
la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en
insolvencia, perjudicando su acción de reembolso. Por este motivo si requerido por el fiador el acreedor omite
perseguir al deudor, “no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida
durante el retardo”

Defensas Del Fiador Frente Al Acreedor:

 Puede el acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible, ante eso el fiador
puede oponer el BENEFICIO DE EXCUSIÓN, (2357) “El fiador reconvenido goza del beneficio de
excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este para la seguridad de la misma deuda”.
En cuanto a la oportunidad para oponer este beneficio, el art. 2358 dispone en su numero 5, “ Que se oponga el
beneficio luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y
después los adquiera”
Hay entonces un problema de oportunidad, a su vez el art.2363, establece que “El beneficio de excusión no
puede oponerse sino una sola vez”.
Otras condiciones para gozar de este beneficio de excusión, están consagradas en el art. 2358, que establece “1)
Que no se haya renunciado expresamente, 2) Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario,
3)Que la obligación principal produzca acción, 4) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez 5) ya visto,
6)Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.

El 2361, consagra el derecho del acreedor para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.
La razón del anticipo de los gastos es obvia:
a) El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador quien se liberará total o
parcialmente de la obligación
b) El fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios, si debe anticiparlos gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo y “nombrará la persona en cuyo poder se
consigne, que podrá ser el acreedor mismo”(2361/2°)

El 2362, se pone en el siguiente caso “Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y
uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que sea excuten no sólo los bienes de
este deudor, sino de sus codeudores”.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos

Efectos de este beneficio:

a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de exusión suspende la entrada a juicio tanto como el
acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor principal. El art. 2365/1°,
establece, “Si el acreedor es omiso negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no
será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere
señalado”
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El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señalo para la excusión y que el acreedor, por
negligencia suya, dejo escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos cubrían íntegramente la
deuda; en caso contrario, su liberación será solo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir un pago parcial. Solamente
puede perseguir al fiador por el saldo insoluto, ello se desprende del art.2364, que dispone “Si los bienes
excutidos no produjeren mas que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a
aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”. Este art. es importante, ya que
recordemos que en las reglas que gobiernan el pago, el acreedor no esta obligado a recibir un pago parcial,
pero en esta materia sí que lo esta.

 *Otro beneficio que tiene fiador, es el llamado BENEFICIO DE DIVISIÓN, se puede definir como “el
derecho que tiene el cofiador simple que es demandado por toda la deuda, para obligar al acreedor a que
divida su acción entre los cofiadores, por partes iguales”. Este derecho tiene lugar entonces, cuando existe
pluralidad de fiadores y cuando estos se obligaron simplemente, así el art.2367, dispone “Si hubiere dos o
más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la
deuda entre ellos por partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
Recordemos que si los fiadores se obligaron solidariamente, puede el acreedor demandar el pago total de la
deuda a todos ellos juntos o a uno solo en particular, y si este paga por entero la deuda, los demás cofiadores
solidarios, respecto al acreedor, quedan libres. Por cierto, cuando varios fiadores se obligaron solidariamente no
cabe que el deudor demandado por el total de la deuda exigida al acreedor la división proporcional de ella entre
todos los cofiadores.
División de la deuda por cuotas, la cual en nuestro derecho opera de pleno derecho. (Mientras el beneficio de
excusión es una excepción dilatoria, este beneficio de división es una excepción perentoria.
Requisitos:
a) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago(2367)
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. (aunque se hayan rendido
separadamente las fianzas, art.2368)

 LA EXEPCION DE SUBROGACIÓN, La persona que se obliga como fiador lo hace considerando que si se
ve en la necesidad de pagar por el deudor podrá, después, repetir contra este, es decir, reclamerle la
devolución de todo lo pagado. Para el mejor logro de este fin la ley, por su solo ministerio, subroga, en los
derechos del acreedor, al fiador que paga la deuda, art. 1610, n°3, el que establece “Se efectúa la
subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados
por las leyes y especialmente a beneficio de , N°3) Del que paga una deuda a que se halla obligado
solidaria o subsidiariemente “.
Puede suceder que el acreedor, por un hecho o culpa suya haya perdido, en alguna medida, las acciones que
tenía contra el deudor, impidiendo de este modo que el fiador pueda subrogarse en ellas. En este caso si el
acreedor demanda al fiador, justo es que tenga que rebajar de su demanda todo lo que el fiador estuvo en
condiciones de obtener si hubiera operado la subrogación. En la hipótesis de que el acreedor no proceda de esta
manera, el fiador puede oponerle la excepción de subrogación, llamada también beneficio de subrogación.
Mediante este beneficio o excepción el fiador rechaza, en todo o parte, la demanda y solicita, en consecuencia,
según las circunstancias, que se le declare libre de toda responsabilidad o que el acreedor rebaje de la demanda
lo que corresponde.
Los arts.2355 y 2381, se refieran al derecho de subrogación, por que el primero dispone “Cuando el acreedor
ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los
otros fiadores, (Osea estamos frente a la situación de un fiador que paga y se subroga en lo derechos del
acreedor, pero cuando eso no se produce por razones que son imputables al acreedor…..), El fiador tendrá
derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”, esta situación es la que en doctrina
se denomina excepción de subrogación.
60

La otra disposición es el art.2381 n°2, que dispone “La fianza se extingue, en todo o parte, en cuanto al acreedor
por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”.
 Recordemos finalmente que no es una excepción que opere de pleno derecho, sino que es menester alegarla
o invocarla.

 El art. 2354 establece “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de
dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse,
cesión de bienes o el derecho de no ser privado de lo necesario para subsistir”, recordemos que las
excepciones reales son las inherentes a la obligación, es decir, las que por su naturaleza son inseparables de
ésta, miran a la obligación objetivamente considerada y las personales, son las que se basan en situaciones
particulares del obligado y por ende, sólo puede oponerlas el obligado en que ellas concurren.

2. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR:

 En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejecutando su acción personal o la acción
subrogatoria, sino cuando ha pagado.
 Sin embargo, en casos, la ley acuerda al fiador aun antes de verse en la necesidad de pagar, en ciertos casos,
algunos derechos dirigidos a librarse de la fianza o a asegurar el reembolso del posible pago de la deuda..
 Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos: Antes y
después de verificado el pago.

 ANTES:
 El art. 2369, trata este tema al disponer, “El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga
el relevo o le caucione las resultas de la fianza o consigne medios de pago”, estas acciones tienen un solo
propósito, evitar que la acción de reembolso no se haga ilusoria por insolvencia del deudor.
 El mismo art. en su inciso 2°, enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar
los derechos anotados.
 En cuanto al relevo, esto quiere decir que el deudor debe tratar de conseguir del acreedor la liberación
del fiador de su obligación subsidiaria. El que libera al fiador es el acreedor y no el deudor, ya que la
relación jurídica es entre los dos primeros.
 En cuanto a la caución, esta puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza, la que recibe el
nombre de contrafianza.
 Finalmente en cuanto a la consignación de medios de pago por el deudor a requerimiento del fiador, se
traduce en que aquél deposite judicialmente la cantidad de dinero necesaria para efectuar el pago del
acreedor.

 DESPUES:
 La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina acción
personal o acción de reembolso.
 Se llama acción personal en atención a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la acción
subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la
subrogación que en su favor se opera.
 El art.2370, dispone “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya
pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”, osea la acción
personal.

 En Cuanto Al Tema De Que Comprende El Reembolso;
a) El capital pagado
b) Los intereses, con anterioridad a la ley 18.010, se decía que los mencionados intereses, a falta de
estipulación, son los legales. Luego de la dictación de la referida ley, se aplica el interés corriente en todos
los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o máximo bancario. (Interés
corriente, es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en chile en
61

las operaciones que realicen en el país. Corresponde a la superintendencia de bancos determinar dicho
interés corriente)
c) Los gastos
d) Los perjuicios sufridos.

 Se puede dar la situación de que se produzca la condonación de la deuda al fiador, en este evento, el fiador a
quién el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no puede repetir contra el deudor por la cantidad
condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto(2374)
 Ver en este punto el art.2375, ya comentado a propósito de
 2376 y 2377

 Pero además de esta acción, dispone, por el sólo ministerio de la ley, de la acción subrogatoria, consagrada
en este caso en el art.1610 n°3, que dispone “Que opera la subrogación legal a favor del que paga una
deuda ajena la que esta obligado subsidiariamente”

3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES:

 Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho y en principio, en cuotas
iguales. Al respecto hay dos excepciones.
 De acuerdo con la primera, la división de la deuda no se hace por partes iguales cuando un cofiador resulta
insolvente, el art. 2367/2, establece, “La insolvencia de un fiador gravará los otros; pero no se mirará como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo ésta”. La insolvencia de uno de los fiadores trae como consecuencia
que la deuda se divida entre los solventes y que estos, por cargar con la cuota del insolvente, se vean
obligados a pagar una cuota mayor que la que le corresponde.
 La otra excepción a la regla de la división de la deuda entre los cofiadores por partes iguales se da cuando
uno de ellos ha limitado su responsabilidad a una determinada suma; el código preceptua que “ el fiador que
inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una determinada suma o cuota determinada, no será
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”(2367/f)

 Ahora, el fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado. El 2378 dispone, “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”

 En cuanto a las excepciones, el 2379 dispone “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las
excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que ha
pagado, las excepciones a este contra el acreedor y de que no quiso valerse”

 Extinción De La Fianza:

 Cuestión que puede ser por vía principal o por vía consecuencial.
 Por vía consecuencial, cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligación principal
 Por vía directa, cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se conserve vigente
 Tanto por una u otra vía, puede ser parcial o total.

 La extinción por vía consecuencial:
a) Pago efectivo; La prestación de lo que se debe. En este caso el fiador puede oponerle al acreedor el pago
valido hecho por el deudor, pero el pago hecho por un tercero no libera al fiador, en la medida en que el
tercero subroga al acreedor.
b) Dación en pago: Lo hay cuando el acreedor acepta, en lugar de la prestación efectivamente debida desde el
comienzo, una prestación distinta, con la cual e declara igualmente satisfecho en su prestación. En relación
con la fianza el art. 2382 dispone “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo
62

de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”.
c) La novación; liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella, (1645)
d) Compensación, cuando por ella se extingue la obligación principal, también se extingue la fianza
e) La remisión, implica también la fianza
f) La confusión
g) La nulidad, jurídicamente no es un modo de extinguir las obligaciones, porque produce efectos retroactivos
y en virtud de esta ficción legal se reputa que el contrato y por lo tanto las obligaciones, jamas han existido.
No ataca a la obligación misma, sino a la fuente de donde emana.
 La nulidad de la obligación principal, trae como consecuencia la extinción de la fianza, salvo que la causa
de la nulidad sea la incapacidad relativa del deudor. La excepción se explica porque los actos de los
relativamente incapaces generan obligaciones naturales y estas como sabemos pueden ser afianzadas.

 La Extinción Por Vía Directa:

 Si bien la fianza como obligación accesoria se extingue necesariamente cuando se extingue la obligación
principal, nada impide que la fianza se extingue la obligación, nada impide que la fianza se extinga por sí
sola, quedando subsistente la obligación principal desprovista de garantía. La extinción directa de la fianza
se explica porque, aun cuando es una obligación accesoria, constituye una obligación distinta de la principal.
 Por vía principal o directa la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones según las reglas generales y, además por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el
acreedor al fiador y todavía, la fianza se extingue en cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido
las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse. (Respecto a esto último, si el acreedor pierde
acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total, la extinción de la fianza es igualmente total. Si
las acciones perdidas le habrían permitido un reembolso parcial, será también parcial la extinción de la
fianza.
 Pago y dación en pago del fiador al acreedor, se extingue la fianza más no la obligación principal
 La novación por cambio de deudor.
 La compensación entre fiador y acreedor.
 La remisión.
 La confusión, de las calidades de acreedor y fiador.
 El relevo de la fianza, ello significa exonerar, libertar de ésta al fiador. El CC, dice que la fianza se
extingue en todo o parte, por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador(2381 n°1),
La obligación principal, en tal evento, subsiste.

3. El contrato de prenda o empeño: concepto, características, requisitos, y efectos, la prenda como

derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.
Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito.

Doctrinariamente se la define como un contrato real de garantía o seguridad que se perfecciona con la entrega
de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, puede, para satisfacer su
crédito, instar a la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no
provistos de un derecho de prelación.
Cuatro atributos simultáneos de la prenda
1.- La prenda es un contrato

2.- Es un derecho real

3.- Es un titulo de mera tenencia

4.- Es un principio de enajenacion

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Caracteristicas en cuanto contrato

1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte del deudor al acreedor (art.2384).
Esta caracteristica la encontramos principalmente en la prenda civil pero no lo es en las prendas sin
desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el contrato es solemne. Hay un fin social que se opone a la
naturaleza real de este contrato en las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de
sus medios de trabajo, así la cosa sigue en poder del deudor.

2.- Es un contrato unilateral porque sólo genera obligaciones para el acreedor prendario, la de conservar la
cosa y restituirla cuando se extinga la obligacion principal.

3.- Es un contrato accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella. (2384)

4.- Es un contrato típico y nominado.

La prenda como derecho real

Es un derecho real mencionado dentro de la numeración del art.577. Es real porque otorga al acreedor un pode
directo sobre la cosa, es además mueble porque se hace efectivo sobre bienes de esa naturaleza y además le
otorga al acreedor un privilegio especial de 2ª clase.

La prenda es un título de mera tenencia

Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa dada en prenda,
reconoce entonces dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueño y poseedor del derecho real de prenda.

La prenda constituye un principio de enajenación

Constituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda privado del uso y goce de la cosa. Ello
tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de enajenacion (Art.2387) (V° además art.1464)

La cosa entregada en prenda

1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 nº1, 2396 y 2405).

Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede perseguir el credito en la totalidad de las
partes.

Subjetivamente porque si se paga parte del credito no se devuelve parte de la cosa.

2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las naves e inmueble por adherencia o
por destinación.

3.- Se pueden dar en prenda incluso los créditos (art 2389), en este caso cuando no se cumple la obligacion
principal el acreedor prendario pasa a ser representante legal del dueño y puede cobrar el crédito.
4.- Se puede dar en prenda el dinero.

5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en materia civil.

6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390).

Sí se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueño, pudiendo éste reivindicarla. Mientras no la
reclame la prenda de cosa ajena vale y permite adquirirla por prescripción.

Requisitos de validez de la prenda

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Como todo acto jurídico debe de observar las exigencias establecidas en el art1445. En cuanto a la capacidad, se
estima por la doctrina precisamente por constituir un principio de enajenación que el deduro prendario para
poder empeñar la cosa debe tener capacidad de disposicion.

Cuando introdujimos el tema de los contratos reales deijimos que sin la entrega de la cosa estos contratos no son
perfectos.

Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue la cosa dada en prenda, entrega que
debe ser real y no ficta por cuanto entre la obligaciones del acreedor prendario está la de conservar la cosa y ello
no podria ocurrir si no se le entrega materialmente; asimismo en cuanto a los terceros al verificarse la entrega
éstos sabrán de la solvencia del deudor, lo que no podrian saber si no se le entrega la cosa.

De ahí que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la prenda cumpla una doble función:

a.- requisito de existencia o en último término de validez

b.- forma de hacer la tradición del derecho real de prenda.

Especialidad de la prenda.
Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En relacion con la cosa dada en prenda no
se admite la clausula de garantia general prendaria, es decir sólo se pueden garantizar con prenda una obligacion
principal determinada y existente, porque el dueño se deprende de la cosa (Art.2385).

EFECTOS
A.- Respecto del acreedor prendario.
Analicemos los derechos y obligaciones que se generan.

a.- Derechos: (2R2PI)

La sigla 2R2PI nos señala que tiene dos derechos que comienzan con R, Retención y realización; dos con P,
persecución y preferencia y eventualmente el derecho de ser indemnizado por el perjuicio que derive de la
tenencia de la cosa.

Veámoslos someramente.
1.- El acreedor prendario tiene derecho de retención (2.394), es decir, puede mantener la cosa en su poder
hasta mientras la obligación principal no esté completamente solucionada (recordemos que la prenda es
indivisible art.2396).

Este principios presente dos excepciones:

a) Puede el deudor prendario solicitar la restitución anticipada, ofreciendo reemplazarla. La ley en todo caso no
se lo asegura, pues sólo se le garantiza que será oído, el juez determina caso a caso.

b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la la resitución inmediata cuando el acreedor prendario abusa de la
prenda.

Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga más alla de la oligación principal a la que
accede. Esta es la llamanda prenda tácita, la ley la da por constituída (se trata de un contrato forzozo heterodoxo
según la nomenclatura del profesor J. López Santa María). Mediante la prenda tácita a pesar de que el deudor
pague la deuda, el acreedor retiene la prenda.

Atención que esta institución no tiene nada que ver con la admisibilidad de una cláusula de garantía general
prendaria.
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Requisitos de la prenda tácita:

1.-Que los créditos sean ciertos y líquidos

2.-Que los créditos se hayan contraído despues que la obligación para la cual se ha constituído la prenda.

3.-Que dichos créditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.(art. 2401)

Lo establecio pues resultaría injusto que sindo deudor todavía de una obligación para con el acreedor, el deudor
recuperará la cosa.

No procede la prenda tácita en dos situaciones:

1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa dada en prenda, y la recupera el
deudor.El 2393 permite que el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de la deuda para la cual la prenda
fue constituída.

2.-Cuando se compromete en ello el interés de un tercero.

Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor o haya constituídp derechos
sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la cosa o los derechos puede pagar la deuda para la cual fue
constituida, con lo que cual no puede retenerla el acreedor.

2.- Derecho de realización o venta si no se cumple el deudor la obligacion principal. Para ello debe de
respetarse el procedimiento de ejecución (publica subasta con preferencia de 2da clase) que se contempla en el
DL.776 (apéndice del CPC)

El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pública subasta, pagándose con el producido, se concreta así el
derecho de de prenda general de los acreedores.

En ningún caso este derecho de realización o venta puede entenderse como un derec ho para adueñarse de la
cosa. Si estuviere interesado el acreedor en adjudicarse la prenda se hará a falta de otros postores hasta la
concurrencia de su crédito, pero es un derecho subsidiario y en todo caso previo decreto judicial.

De lo anterior fluye que no puede pacterse que por el hecho de no pagarse la obligación el acreedor se haga
dueño de la prenda. Ese pacto sería ilícito por su objeto.

A la subasta no sólo es admitido el acreedor y los terceros interesados sino también el deudor prendario, quien
puede en definitiva adjudicarse lo propio, en el fondo paga la deuda.

3.- Derecho de persecución

Sí la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede deducir acción reivindicatoria por ser
propieteario del derecho real de prenda, salvo la excepción del propio art 2393.

4.- Tiene una preferencia

El acreedor una vez vendida la cosa en pública subasta se paga con el producido.

¿Qué pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa ?

En la prenda civil no es posible esta situación pues se trata de una prenda con desplazamiento de la cosa, por
ello no se puede entregar la cosa a varias personas

En las prendas sin dezplazamiento hay que estar a lo que la ley señale: por ej. la prenda industrial se àplica la
regla de la hipoteca; en la ley 18112 se prohibe la constitución de prendas sucesivas.
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5.- Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios derivados de una tenencia gravosa
o que provoca daño.

b.- Obligaciones:
1.- Guardar y conservar la cosa (art.2384)
Debe hacerlo con la diligencia debida, según el 2394, responde por tanto de culpa leve.

En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo cuando el deudor lo autorice, si no
tiene autorización y la usa la prenda se extingue.

El art.2220 inc.2º a propósito del deposito al cual se remite al art.2296 señalando que el permiso puede ser
expreso o tácito quedando al arbitrio del juez determinarlo.

2.- Restituir la cosa cuando se satisface el crédito garantizado (art.2401, art.2396 extiguida la obligacion
principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya que el art.2401 contempla la prenda tacita).

En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligación, salvo el caso del 2401.

Sí la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos.

Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de ella y restituyendo el sobrante.

3.- Se genera una obligación negativa o de no hacer: el acreedor prendario está impedido de usar la cosa
(art.2395 en relación con el art.2220 relativo al déposito).

B.- Respecto del deudor prendario:

a.- Derechos
a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitucion de la cosa, una vez solucionada la obligación principal.

b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por haber incumplido con cualquiera
de sus obligaciones.

c.- Tiene derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el acreedor abusa de ella.

d.- Tiene derecho a ser oído para poder remplazar la prenda.

e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta.

f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404)

g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399.

b.- Obligaciones
El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones eventuales que
pudiera tener no derivan propiamente del contrato de prenda o bien se aplican a las prendas especiales. Por ej.

- Obligación de pagar gastos de conservación de la cosa prendada (sólo prenda civil).

En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve, responde en el fondo como
depositario.

- Permitir la inspección del acreedor (en el caso de las prendas especiales).

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Extinción de la prenda
La extinción de la prenda, por su caracter de contrato accesorio, se analiza desde dos puntos de vista:

Extinción de la prenda por via principal.

1.- Se produce cuando se verifica la destruccion completa de la cosa dada en prenda;

¿Que pasa sí la cosa dada en prenda está asegurada, o sí se expropia, o se destruye la cosa por un hecho de un
tewrcero?

La prenda subsiste por subrogación, el art.1677 da derecho a subrogarse en las acciones.

Sí hay seguros el art.551 c.com. señala que la subrogación se verifica esta vez en la indemnización
correspondiente.

El art.924 del C.P.C. señala la subrogación de la indemnización de la expropiación.

2.- Por confusión del acreedor prendario, que pasa a ser dueño de ella.

3.- Por el evento de la condicion resolutoria.

4.- Por la resolución del derecho del deudor prendario.

Si el acreedor desconocia el condicional que tenía éste sobre la cosa se aplica el art.2391, es decir, tiene derecho
a exigir una prenda de igual o mayor valor o una caución similar, en caso contrario se produce la caducidad.

Ahora bien si el acreedor sabía o tomó la prendas sabiendo el derecho condicional, entonces pierde este derecho
y la prenda se extingue.

5.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usandola sin permiso o extremando el uso permitido.

Extinción por vía consecuencial.

Cuando desaparece la obligación principal a la que accede.

LAS PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO

Las distintas prendas sin desplazamiento.

La Ley N° 20.190 del 2007, conocida también como la Ley de Mercado de Capitales Dos, reguló la prenda sin
desplazamiento. Antes de dicha Ley se establecía una pluralidad de prendas sin desplazamiento. Entre ellas se
destacaban las siguientes prendas:

Las prendas sin desplazamiento pueden ser de las siguientes clases:

a) Prenda sobre aguas.
b) Prendas especiales en almacenes generales de depósito.
c) Prenda agraria.
d) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos o prenda bancaria.
e) Prenda sobre cosa depositada a plazo.
f) Prenda industrial.
g) Prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112 (antigua LPSD).
h) Prenda mercantil del Código de Comercio.
i) Contrato de prenda de compraventa de cosa mueble a plazo.

El sistema de prendas sin desplazamiento era sumamente caro y engorroso, por lo que la nueva LPSD estableció
un régimen general para estas prendas y creó un Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De este modo, el
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artículo 41.1° de la LPSD dispone que “deróganse las leyes Nºs 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artículo 43 del
decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, el artículo 15 de la ley N° 19.542, el artículo 3° de la ley N° 19.425,
el artículo 62 B del decreto ley N° 1.939, el artículo 16 de la ley N° 19.865 y el artículo 60 de la ley N° 19.712,
que regulan regímenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se hacen en las leyes a las
disposiciones aquí derogadas deberán entenderse efectuadas a las normas de esta ley”. Sin perjuicio de lo
anterior, y a pesar que las prendas que se hubiesen constituido con anterioridad a la vigencia de la LPSD puedan
someterse a la nueva ley; las antiguas leyes de prenda sin desplazamiento, conforme al principio del efecto de la
irretroactividad de la ley, rigen a las prendas ya constituidas. Entonces, como dichas normas siguen rigiendo a
los contratos de prenda sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la vigencia de la nueva LPSD, es
necesario referirse a ellas. Sin embargo, dada la cantidad de prendas sin desplazamiento exceden a un trabajo de
esta clase, sólo trataré a las prendas agraria, industrial y sin desplazamiento de la antigua LPSD.

Finalmente, la nueva LPSD sólo comenzará a regir, respecto de las prendas sin desplazamiento, transcurridos
noventa días desde la fecha en que se publique en el DO el decreto que contiene el reglamento, a que se refiere
el artículo 28 de la ley (artículo 41 de la nueva LPSD). De este modo, la nueva LPSD aún no comienza a regir,
por ello, a continuación, se hará un análisis del antiguo sistema, aún vigente (dentro de este sistema se tratará la
antigua LPSD), y del nuevo (nueva LPSD), que aún no entra en vigencia.

Características de las prendas sin desplazamiento (prenda agraria, industrial y sin desplazamiento).

a) Estas prendas suelen ser solemnes.

En el contrato de prenda agraria la solemnidad consistirá en escritura pública o privada con firma autorizada
ante notario, más la inscripción en el RCB de Prenda Agraria. En el contrato de prenda industrial sucede lo
mismo. Sin embargo, si no existe CBR se puede recurrir al ORC, pero sólo para la prenda agraria.

Estas prendas tienen una diferencia fundamental con la prenda del Código civil, las prendas sin desplazamiento
son solemnes a diferencia de aquélla que es real.

b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral. Pero en éstas se grava al deudor y no al
acreedor. Así, por ejemplo, el deudor tiene generalmente una obligación de conservación e incluso de no
disposición.

c) Estas prendas presentan una doble especificidad:

i) Estas prendas sólo sirven para garantizar obligaciones que provienen del área a la que se refieren de forma
taxativa. Así acontece con la prenda agraria e industrial.

ii) Los bienes sobre los que recae son específicos y tienen cualidades determinadas. La prenda agraria sólo
puede recaer sobre cosas de la agricultura y la prenda industrial sobre bienes de la industria. De este modo, sólo
se pueden constituir en prenda las cosas señaladas en la respectiva ley; en caso contrario, se incurre en la
nulidad del acto o contrato.
La prenda sin desplazamiento de la nueva y antigua LPSD.
A continuación se efectúa un análisis de la actual LPSD (Ley N° 20.190) y la antigua LPSD (Ley N° 18.112).

Los principales objetivos de la nueva LPSD son los siguientes:

a) Se crea un solo sistema registral para las prendas sin desplazamiento. Este sistema registral se sustenta en un
Registro de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del RCI, y en un rol único de prendas. Se prohíben otras
formas de prenda sin desplazamiento y se pone fin al engorroso y caro sistema de publicidad de las prendas sin
desplazamiento, que se basaba en publicaciones en el DO.
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b) Se flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitiéndose prendar valores, derechos, contratos e
inventarios (prenda flotante).

A. Generalidades.
La Ley N° 20.190, publicada en el DO del cinco de junio de dos mil siete, pero aún no vigente dictó nuevas
normas sobre prendas sin desplazamientos, dejando sin efecto la antigua Ley N° 18.112 de 1982.

A continuación se analizará someramente algunas particularidades de ambas prendas sin desplazamiento. En

todo caso la prenda de la antigua LPSD, aunque muy similar a las prendas agraria e industrial, tiene algunas
especificidades que ameritan su tratamiento separado.

B. Características de la prenda sin desplazamiento:

a) Ambas son una caución.
b) Estas prendas recaen sobre cosa mueble.

Las prendas sin desplazamiento, en la nueva LPSD, a diferencia de las prendas precedentes, pueden recaer
sobre cualquier cosa mueble. En este sentido, el artículo 1.1° de la LPSD establece que “el contrato de prenda
sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales
muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del
bien constituido en prenda”.

c) La normativa de la nueva LPSD es de aplicación general, como se desprende del artículo 1.1º de la ley.

d) La ley supletoria, de la nueva LPSD, es el CC.

Las prendas sin desplazamiento de la LPSD se le aplican supletoriamente las normas del Código civil (artículo
1.2º de la LPSD). En este sentido, el artículo 1.2° de la nueva LPSD dispone que “en lo no previsto por la
presente ley, se aplicarán las disposiciones del contrato de prenda del Código Civil”.

d) En ambas prendas el deudor conserva la tenencia de la cosa.

Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que la cosa queda en poder del deudor y
no del acreedor prendario, como acontece en la prenda del CC.

e) Es un contrato solemne.

Las soleminidades en la nueva LPSD se simplificaron con relación a la antigua LPSD. La prenda sin
desplazamiento, de acuerdo a esta normativa, se constituye por escritura pública; en cambio, conforme al
artículo 2 de la nueva LPSD, “…el contrato, su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse por escritura
pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes deberán ser autorizadas
por un notario y el instrumento deberá ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este
caso, respecto de terceros la fecha del contrato será la de su protocolización”.

f) La forma de hacer la tradición del derecho real de prenda difiere en ambas leyes.

Sin embargo, el derecho real de prenda, en la nueva LPSD, se adquiere, prueba y conserva por la inscripción del
contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De este modo el artículo 25 de la nueva
LPSD establece que “el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del
contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda sólo será oponible a terceros a
partir de esa fecha.
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En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la prenda será inoponible a terceros,
mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción correspondiente.

Sin embargo, el derecho de prenda no será oponible contra el tercero que adquiera el bien empeñado por venta
al detalle en una fábrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otros
establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza”.

g) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero.

En cambio, conforme al aludido artículo 25 de la nueva LPSD, la prenda, para afectar a tercero, exige la
inscripción de la escritura en que consta el contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento,
dentro de los tres días hábiles siguientes, exceptuados los días sábado, posteriores a la escrituración. La prenda
sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha.

C. Formalidades y contenido de esta prenda.

Ambas prendas sin desplazamiento tienen contenidos similares.

Por otra parte, a las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los artículos 2° y 3° de la nueva
L.P.S.D., exigiéndose las siguientes indicaciones:
a) Individualización de sus otorgantes.

b) Indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garantía general.

El artículo 3°, número 2 de la nueva LPSD agrega que “en caso que sólo se refieran los documentos donde
constan las obligaciones garantizadas y éstos no estuvieren incorporados en un registro público, deberán ser
protocolizados en copia simple al momento de la celebración del contrato de prenda”.

A diferencia de la prenda del Código Civil en estas dos clases de prenda se puede pactar una cláusula de
garantía general.

c) La antigua LPSD exige especificación del bien dado en prenda, mediante los detalles necesarios para su
individualización, como número de serie y marca; en cambio la nueva LPSD en su artículo 3, número 3, exige
sólo la “individualización o la caracterización de las cosas empeñadas”.

d) La antigua LPSD exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que recae la prenda; en cambio la
nueva LPSD exige, en su artículo 3, numeral 4, el señalamiento de “la suma determinada o determinable a la
que se limitare la prenda o la proporción en que debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso”.

e) En la antigua LPSD, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación sujeto a hipoteca, se
discute si se requiere de la autorización del acreedor hipotecario.

La nueva LPSD se ocupó expresamente de esta situación en sus artículos 9 y 14. En caso de recaer la prenda
sobre un bien inmueble por destinación o adherencia se trata como una prenda sobre bienes futuros, es decir, se
les aplica las reglas del artículo 9 de la nueva LPSD. En consecuencia, el contrato es válido, pero mediante su
inscripción no se adquirirá el derecho real de prenda, sino desde que los bienes o derechos empeñados lleguen a
existir, entendiéndose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la
afectación a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario, si
fuere el caso. Por el contrario, si se trata de una prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales
muebles, que posteriormente se transformen en inmuebles por destinación o adherencia, no se requiere el
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acuerdo del acreedor hipotecario y primará sobre la hipoteca; pero sólo en la medida que se inscriba al margen
de la inscripción hipotecaria.

f) En cuanto a las cosas prendadas.

Estas dos clases de prenda pueden recaer sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre materias primas. La
prenda, de la antigua LPSD, puede constituirse sobre bienes que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo
sólo se exige para su constitución la boleta de embarque (artículo 5 de la antigua LPSD) e inmuebles por
destinación, siempre que se entiendan como muebles por anticipación. Los inmuebles por adherencia en la
medida en que se entiendan por anticipación, como la cosecha, pueden ser objeto de esta prenda. También se
puede constituir esta prenda sobre cosa ajena, pero no se pueden dar en prenda las cosas destinadas a un ajuar.

El Título II de la nueva LPSD, denominado “De las Obligaciones Caucionadas y los Bienes Prendados”
(artículos 5 a 14) regula en detalle el contendido de la prenda sin desplazamiento. En este sentido, el artículo 5
de la nueva LPSD dispone que “podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales
muebles, presentes o futuras.

Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares”.

El artículo 6 de la nueva LPSD agrega una serie de derechos sobre los cuales se puede constituir este tipo de
prenda, dentro de los cuales se comprende el derecho de concesión de obra pública, el derecho de concesión
onerosa sobre bienes fiscales y el derecho de explotación de concesiones de servicios sanitarios entre otros.

El artículo 10 de la nueva LPSD dispone que esta prenda puede constituirse sobre bienes, que aún no han sido
recibidos en Chile, en cuyo caso sólo se exige para su constitución que el constituyente de la prenda sea el
titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte o documento que haga las veces de cualquiera
de los anteriores, conforme a las normas que regulan la circulación de tales documentos.

Esta prenda también se puede constituir sobre cosa ajena (artículo 13.1° de la nueva LPSD), y en caso de que el
constituyente adquiera el dominio de la cosa o el dueño ratificare el correspondiente contrato de prenda, se
entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas Sin
Desplazamiento (artículo 13.2° de la nueva LPSD).

D. Efectos de la prenda sin desplazamiento de las dos LPSD.

Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el acreedor prendario y las siguientes
obligaciones para el deudor:

a) Derechos del acreedor.

El acreedor puede ejercer los siguientes derechos:

i) El acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda (artículos 20 a 27 de la antigua LPSD y
15 de la nueva LPSD).

ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase.

En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro acreedor de segunda clase, que ejerciere un
derecho legal de retención, conforme a ambas leyes, se preferirán por su inscripción (artículo 16 de la nueva
LPSD). A su vez, el referido artículo 16 dispone que la preferencia, establecida en el artículo 2474 del C.C., se
extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que
terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere.
72

iii) El acreedor tiene un derecho de persecución, que se manifiesta en una acción de desposeimiento (artículos
25 y 17 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente).

iv) Derecho de inspección (artículos 15 y 20 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente). En caso de

oposición del constituyente para que se verifique la inspección, el acreedor podrá exigir la realización de la
prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 20.2 de la nueva LPSD).

b) Obligaciones del deudor:

i) El deudor, en ambas prendas, no puede abandonar la prenda, si lo hace el acreedor puede tomar la tenencia
del bien prendado, designar un depositario o proceder a la realización de la prenda, considerándose la
obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 18 LPSD). En la antigua LPSD el acreedor prendario,
en dicha circunstancia, podía convertirse en acreedor prendario ordinario.

ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le haya facultado a ello en el
contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo autorice.

La contravención faculta al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda (artículo 19 de la nueva
LPSD).

iii) Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y enajenación de la cosa difieren en ambas leyes. En la
antigua LPSD el deudor no puede enajenar, ni gravar las cosas dadas en prenda, sin previo consentimiento del
acreedor. Ello es lógico por no tratarse de un sistema registral. En cambio, esta facultad es excepcional en la
nueva LPSD, ya que requiere de acuerdo de las partes (se trata de un elemento accidental de la prenda sin
desplazamiento). En este sentido, el nuevo artículo 17 de la LPSD preceptúa que “si se ha convenido que las
cosas dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse, deberá mencionarse en el registro y su infracción
dará derecho al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la obligación
caucionada como de plazo vencido. El desposeimiento del adquiriente se efectuará conforme al artículo 35,
salvo en la situación prevista en el inciso tercero del artículo 25”.

La contravención de esta obligación, por parte del deudor, dará derecho al acreedor para exigir la inmediata
realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido y si el acreedor no
puede pagarse, procede el delito de estafa (artículo 39 de la nueva LPSD). Este delito se aumenta en un grado
conforme a la antigua LSPD; pero, para que ello sea posible, debe haber mediado defraudación por parte del
deudor.

Cédula Nº 9

1.- El contrato de hipoteca: concepto, características y requisitos. La hipoteca como derecho real y
como contrato. El principio de especialidad y la cláusula de garantía general. Efectos de la
hipoteca. Purga de la hipoteca. Acción hipotecaria y acción de desposeimiento.

La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso sí a diferencia de la prenda no es un contrato real sino
solemne.

Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa a través de la
técnica contractual del contrato del mismo nombre.

Concepto
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Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.

Críticas y definiciones doctrinarias

Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca. En ella el legislador se limita a
darnos una idea de lo que se entiende por ella.

- Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda.

- Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder del deudor, con lo cual está
indicando otra característica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.

Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones:

Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un
inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y
en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en
cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con
preferencia a todo otro acreedor

Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un contrato unilateral, solemne y accesorio
que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, y
que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal dando al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de
su realización.

La hipoteca reviste especial importancia por que es la caución a que más se recurre, estimándose que ella es la
que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de destruir y, generalmente, no pierden
valor.

Características de la hipoteca
1.- Es un derecho real (577).

Se encuentra dentro de la numeración que hace el art.577 de los derechos de esta naturaleza.

Como derecho real presenta una característica muy especial que hace que ella se diferencia de los demás: en los
demás derechos reales hay una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se
ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa).

En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de
pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca.
Es por eso que hay autores como M. Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de
segundo grado, y lo denomina así porque en éste no hay una relación directa entre el titular del derecho y en la
cosa en que éste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relación existe.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es
por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecución que le permite perseguir la
finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el título a que esa persona lo adquirió (2428).

2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418).

Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles:
- la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro.
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- las que recaen sobre aeronaves.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se hace por la inscripción del
título en el Registro de Bienes Raíces (686).

En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos:

Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De carácter mueble.
Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.

3.- Es un derecho accesorio.

Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46.

Importancia del carácter accesorio: la obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca
tampoco lo será.

Cuando la obligación principal a la que accede se extingue, por regla general se extingue también la hipoteca.
Hay excepciones, por ej. en la novación con reserva de la hipoteca (art.2642).

Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones.

DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA.

Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traduce en establecer que todas las
obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor,
quedarán garantizadas con las hipotecas que se constituyen.

Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece asentada. A pesar de ello veamos
cuales hannsido históricamente los argumentos que se han dado para rechazarlas y para acogerla.

4.- Constituye una limitación al derecho de dominio.

Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque una vez constituida el
constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a
poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario.

Si así lo hiciere, se aplica el art.2427.

5.- Constituye principio de enajenación.

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio
de enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo puede ser constituido por quien tiene capacidad
para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.

Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia.

El art.2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios.

La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado, de modo que si la
deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala que ellas prefieren, según el
orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de inscripción.

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N°1).

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Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total
de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada por ella.

Consecuencias:
- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y
cada parte de la deuda.

Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial o se subdivide, el gravamen
permanece inmutable, tal división es inoponible al acreedor, éste ejecutará su acción sobre el total de lotes o
sobre cada uno de ellos.

- Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague
en proporción a la obligación principal.

- Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa
hipotecada (art.1526 Nº1).

La Corte Suprema señala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la acción debe dirigirse contra
todos ellos.

La acción hipotecaria es indivisible, pero la obligación principal es perfectamente divisible.

- Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no es respecto de otros, a menos que
la obligación sea solidaria (art.2519).

Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del crédito.

Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa.

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para diferenciarlo de la prenda.

Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo aparece en la prenda ordinaria o
civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la
cosa.

Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, además y en forma muy
excepcional, otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el código civil, sino
que en el CPC (art.660 y 662).

El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio
divisorio, o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al
contado.

Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir las hipotecas por el valor de los
alcances.

Agrega dicho art.662, que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el
partidor.
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Esta situación se plantea en una partición cuando a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede
en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas:

- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.

- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese
exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes raíces respectivo, la obligación
de inscribir el título de la adjudicación inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

Requisitos de la hipoteca legal.

- Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un inmueble uno de los comuneros.

- Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario.

- Que el exceso no se pague de contado.

- Que se inscriba esta hipoteca.

Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de
todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligación de constituir Hipoteca.

La obligación de constituir una hipoteca puede tener su origen en:
a) la voluntad de las partes.

b) En una sentencia judicial.

c) o en la ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepción contemplado en el CPC.

“Hipoteca judicial”: aunque su término no es correcto, pues pareciera que es el juez quien la constituye,
señalemos que este tipo de hipoteca tiene su origen en una resolución judicial, siendo esa resolución la fuente de
la obligación de constituir hipoteca.

Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolución judicial que ordena
constituir una caución de conservación y restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.

En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la
obligación, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.

¿La declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligaciónd e constituir hipoteca?
La mayoría de la doctrina estima que no lo es.

Razones:
- Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaración
bilateral de voluntad.

- Los arts.2432 n.2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de la hipoteca.

- Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradición. La tradición,
requiere de un título, cual sería, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradición (que es una
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convención), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razón es necesario este acuerdo para constituir el
título que va a servir de antecedente de ella.

LA HIPOTECA COMO CONTRATO

Características del contrato de Hipoteca

En cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero.

Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un
bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae
obligación alguna personal (art.2414 y 2430).

En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra
del inmueble.

Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:

- Una acción personal contra el patrimonio del deudor y
- Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral

Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación, la de transferir al acreedor el
derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna.

3.- Es un contrato accesorio

La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, como vimos
anteriormente, no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso

Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el análisis del
problema.

En efecto, partamos diciendo que esta calificación tiene una importancia puramente doctrinaria, ya que el único
caso en que podría tener relevancia, es en el de la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó
directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).

5.- Es un contrato solemne

No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pública
(art.2409).

Elementos del contrato de hipoteca

1.- El consentimiento

En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede sí otorgarse este

consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de
mención expresa, ya que no está comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato.
Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces ¿el mandato para constituir hipoteca deberá ser
también solemne? o, dicho de otro modo, ¿si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al
mandato?

Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima
que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123,
disposición que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato.
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La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en aquella época se aceptaba la teoría de
la ficción en materia de representación y era lógico que si el contrato encargado era solemne, el mandato
también tenía que serlo.

Hoy, sin embargo, no se acepta esta teoría, sino que la de la representación como modalidad de los actos
jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123.

2.- El objeto.
En esta materia se aplica la regla general.

Se ha planteado la pregunta en aplicación del art.1464, especialmente el N°3, si habría objeto ilícito en la
constitución de una hipoteca sobre cosa embargada por decreto judicial.

En realidad no habría tal conflicto ya que el sólo contrato no importa tradición-enajenación. Lo que no podría
hacerse es la tradición del derecho real de hipoteca.

3.- La capacidad.
Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige capacidad de enajenación (la
hipoteca es un principio de enajenación).

Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:

- La del art.255, para el hijo de familia.

- la del art.393 para las personas sometidas a guarda.

- La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Las cosas sobre las que recae la hipoteca

La hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre inmuebles, sin embargo ciertos
bienes muebles pueden hipotecarse.

Veamos esto más en detalle. Pueden darse en hipoteca:

- Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418).

Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse, quedan comprendidos en la hipoteca los
inmuebles por adherencia y por destinación (art.2420).

Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinación pueden hipotecarse separadamente del
inmueble a que acceden, esto por cuanto al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de
muebles, pasando a ser muebles por anticipación.

Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue.

Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extinción del usufructo, la hipoteca se
extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos
y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el art.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418).

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Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error
porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de
usufructo.

La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de
percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza
su calidad de tal y embargue el usufructo.

3.- Pueden hipotecarse las naves.

Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de 50 toneladas de registro.

4.- Pueden hipotecarse las aeronaves.

Esto está reglamentada en el DL.1286 de 1975.

5.- Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419).

6.- Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible
(art.2416).
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que está sujeto
el derecho, por aplicación del principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá
lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si se produce la resolución del contrato se va a extinguir la
hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en el título respectivo inscrito y otorgado por
escritura pública.

Entonces ¿la hipoteca de cosa ajena vale?

Conforme a esta disposición si. Esto lo veremos enseguida.

7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común.
El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos más adelante, de ver a otro que el comunero que
hipotecó su cuota adjudicarse el inmueble.

8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

La Hipoteca de cosa ajena

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre
si la hipoteca de cosa ajena es válida.

Argumentos en contra

El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al
utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el constituyente debe tener el derecho de
dominio de los bienes hipotecados.

El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo.

Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecería de nulidad.

Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, quien sostiene que es válida.

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La hipoteca de cuota
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición, es decir, durante la comunidad
y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la partición, porque si en la partición se
adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste.

Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca.

Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a quienes se adjudicó el inmueble
den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pública de la cual se va a tomar
razón al margen de la inscripción hipotecaria.

Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo
que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no
es inmueble.

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca

Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hipotecado en sí mismo, sino que se
extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinación, a los aumentos y mejoras que experimente la
cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los
aseguradores de dicho inmueble.

- En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueño
del inmueble hipotecado, porque sino no tendrían el carácter de tales y no se verían afectados por la hipoteca.

Los inmuebles por destinación (art.570) tienen este carácter por voluntad del dueño y tal como éste les confirió
ese carácter, también puede quitárselos enajenándolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afecto a
la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueño mientras el acreedor no haya embargado el
inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.

- En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razón anterior
(art.568). Lo que si puede hacer el dueño es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia
en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipación(art.571), y quedan liberados de la
hipoteca.

- También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).

- También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnización debida
a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado.

En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogación entre el monto del seguro y la
especie asegurada, de tal modo que si ésta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnización que
pague el asegurador.

Adquisición del derecho real de hipoteca

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradición,
2.- Prescripción,
3.- Sucesión por causa de muerte,
4.- Cesión,
5.- Subrogación en el crédito hipotecario.
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Análisis somero de cada uno de ellos

- Por tradición
Como ya lo advertimos en su momento, se verifica ésta mediante la inscripción del título en el Registro de
hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que esté
ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).

Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.

Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurídicas.

Es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se constituyó la hipoteca y el archivo en
que dicho contrato se encuentra.

Individualización del bien raíz hipotecado.

Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser especificado indicándose la cantidad a
que fue limitada.

Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia es esencial, su omisión
acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podría establecer el orden de prelación si hubieren
varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el único requisito cuya
omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha de ésta y la firma del Conservador.

La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la inscripción misma o del contrato
respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripción.

2.- Por prescripción

Hemos señalado también que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo adquirirse por prescripción en el
caso en que se inscriba ésta (arts.689, 715, 2512, 2513).

La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que
produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento).

3.- Por sucesión por causa de muerte

La hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el
crédito de dicho acreedor (lo principal) por sucesión por causa de muerte y, conjuntamente con éste, adquirirán
el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca).

Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripción en el Registro.

4.- Por cesión del crédito hipotecario

La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crédito
estaba garantizado con hipoteca, también ésta va a quedar comprendida en la cesión (art.1906).

Esta es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la
cesión del crédito, sin necesidad de practicar una nueva inscripción.

Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe hacerse una nueva inscripción
a nombre del nuevo acreedor.
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Sostiene como fundamento que es claro que la cesión de un crédito comprende también la de sus accesorios,
pero señala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares
y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir con su estatuto jurídico, el cual
exige la inscripción para la tradición del derecho real de hipoteca.

Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crédito
que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carácter real, por
lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para su tradición.

El prof. Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del derecho personal y acá estamos en la
cesión del derecho real de hipoteca.

5.- Por la subrogación en el crédito hipotecario

LA subrogación traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tenía el primitivo
deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y
1612).

EFECTOS DE LA HIPOTECA

- Respecto del dueño de la cosa hipotecada:

En cuanto a sus derechos, hay que distinguir:

A) Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.

En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades
que le da el dominio.

Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan
claro que el art.2415, le confiere este derecho, y señala, además, que se puede ejercer esta facultad no obstante
cualquier estipulación en contrario.

Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibición de gravar y
enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta cláusula de no enajenar, de poder
disponer del inmueble.

Ahora, la pregunta es: ¿Por qué el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes
gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en contrario?

La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien
gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se
constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre sí
según el orden de sus fechas. Así, el primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de los
posteriores.

Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los arrendamientos que afecten al
inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones:
- Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública.

- Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965 inc.2.

Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir,
antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al
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dominio. Pero sólo puede ejercitarlas en términos tales que ello no implique un menoscabo de la garantía,
porque si el ejercicio del derecho por parte del dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere
ciertos derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora
materialmente o jurídicamente.

La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B) Derechos del dueño depués que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.

El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y desde ahí, cesa la facultad del
propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios (art.1964 N°3).

2.- Respecto del acreedor hipotecario

Derechos del acreedor hipotecario
Decíamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales:

- Derecho de venta.

- Derecho de persecución.

- Derecho de preferencia.

A.- Derecho de venta (art.2424).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda.

El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:

Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre
todo su patrimonio.

Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con hipoteca.

Características de la acción hipotecaria

- Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la acción
personal.

- Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria se hace valer contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada.

- La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o según el procedimiento ejecutivo.

- En juicio ejecutivo, la obligación debe constar en un título ejecutivo (art.434.CPC.)

- La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.

- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.

- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.

Generalidad del juicio hipotecario.

Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
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Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo.

Con el producto del remate se le paga al acreedor.

Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. Así, el producto
del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.

Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Se considera como tasación para
estos efectos el valor de su avalúo fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se
efectúe otra por peritos.

El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto.

Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se lo puede adjudicar el

acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio
inferior.

B.- Derecho de Persecución

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la acción hipotecaria se confunde con la
acción personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la acción
hipotecaria porque contra ese tercero no se puede ejercer la acción personal. A su respecto nace para el acreedor
el derecho de persecución (art.2428) y la acción hipotecaria pasa a llamar acción de desposeimiento que se
ejerce en “juicio de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada”.

Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del inmueble hipotecado sin haberse
obligado personalmente al cumplimiento de la obligación. El caso más claro es el del tercero que adquiere el
inmueble gravado con hipoteca.

En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en
dos situaciones según si se ha obligado o no personalmente a la deuda:

Si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de

persecución.

Si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso,
no es un tercero poseedor, debiendo perseguírsele igual que al deudor principal

Caso del fiador hipotecario

No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La característica del tercer poseedor es que
él, no se obliga personalmente a la deuda.

El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad.

Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución cesa si existe purga de la
hipoteca y en casos de expropiación por causa de utilidad pública.

Algunas generalidad sobre la acción de desposeimiento

La acción de desposeimiento es la misms acción hipotecaria pero dirigida contra del tercer poseedor del
inmueble hipotecado.

Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título para determinar el procedimiento a seguir en
su contra.
85

Tratándose de acción de desposeimiento, existe un procedimiento especial (art.758 a 763 CPC).

Características de la acción de desposeimiento

- Esta acción es inmueble (art.580).

- En el procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento el acreedor tiene que notificar al tercer
poseedor de la finca hipotecada. El requerimiento se practica a través del mandamiento de desposeimiento.

El tercer poseedor tiene un plazo de 3 días sea para pagar la deuda o abandonar la finca o no hacer nada.

Diferentes situaciones procesales

1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (art.2429).

2.- Si requerido abandona el inmueble (poniéndolo a disposición del tribunal antes de que haya vencido el plazo
de 10 días contados desde la notificación de la demanda) el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.

El tribunal lo sacará a remate y con su producido pagará al acreedor.

Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de dominio.

El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la
finca. Otra cosa es que el tercero pague la deuda a la que sabemos no se haya personalmente obligado, pero
puede hacerlo y en ese caso evita la venta y remate del inmueble subrogándose en los derechos del acreedor.

El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposeído de ella
(Art.2429.inc.final).

C.- Derecho de preferencia

La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado.

Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo insoluto va como
valista o sea quinta clase (art.2490).

Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma
fecha por el orden material de las inscripciones.

Extinción de la hipoteca
Al igual que la prenda la hipoteca se extingue:
- Por vía consecuencial o
- Por vía principal.

a.- Por vía consecuencial.

Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue también la hipoteca , por el principio de
lo accesorio.

Puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal, subsiste la hipoteca, ya lo habíamos
enunciado cuando hay novación de la obligación principal y reserva de hipoteca. (art.1964).

b.- Por vía principal.

Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, produciéndose su extinción
por uno de los modos de extinguir del art.1567.
86

De la renuncia, purga, cancelación y posposición de la hipoteca.

1.- Renuncia de la hipoteca

El acreedor puede renunciar a la hipoteca.

Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligación
principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revés, es
decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal.

Requisitos
- La renuncia debe hacerse por escritura pública.

- Es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.

2.- Purga de la Hipoteca

Es una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado
a remate en pública subasta ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios y habiendo
transcurrido el término de emplazamiento al verificarse el remate.

Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las
hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. En otras palabras se produce la extinción de la hipoteca
sin haberse extinguido la obligación principal.

Lo anterior ocurre cuando un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para
pagar a todos los acreedores hipotecarios, los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto
del remate, verán extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extinción es precisamente el haberse
pagado la obligación que caucionaban.

Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, también se extinguen, y es
precisamente respecto de éstas que se ha producido la Purga de la Hipoteca (art.2428).

Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen su acción personal contra
el deudor para hacer efectivo su crédito en otros bienes o a la espera que mejore de fortuna.

La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un inmueble hipotecado en pública

subasta.

Requisitos de la purga

a.- Que se haya verificado la venta en pública subasta

El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta
pública subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la
hipoteca.

¿Que pasa si no se presentan postores a la subasta?

El acreedor puede pedir:
a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasación.

b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado (que no puede ser inferior a 1/3 de la
tasación).
87

Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble no hay problema se produce
la purga de la hipoteca.

La dificultad se presente si quien pide la adjudicaciónes uno de grado posterior. Habrá que preguntarse qué
sucede con las hipotecas de grado inferior ¿se produce o no la purga de la hipoteca?

Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto
en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opción a los acreedores de grado anterior a aquel que
favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

b.- Que se haya verificado la notificación de los acreedores hipotecarios

El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación
(notificación) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las providencias
necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus créditos.

Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel
que produce el remate.

Puede suceder que sacada la finca a remate, ésta no se venda, por ej. por falta de postores.

En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al efecto, habrá que citar nuevamente
a los acreedores hipotecarios. La segunda citación no es necesaria que sea personal ya que puede ser por cédula
o por el estado (más usado).

c.- Se requiere que haya transcurrido el término de emplazamiento

Art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se refiere a que entre la notificación y la fecha
de la subasta debe transcurrir un término "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.

Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho
valor, los acreedores serán pagados en el orden de prelación.

¿Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?

Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten.

Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente.

La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610), de tal suerte que si se
saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio
de esa finca, de las hipotecas que pagó; perderá el inmueble pero no el precio pagado por él.

En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones "si por un acreedor de grado
posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente
citados según el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus créditos con el producto del remate según sus
grados o , conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados".(ver CPC).

Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificación consiste en
que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta
o, conservar sus hipotecas.
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Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del
remate. Para ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si
nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta.

Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de opción, algunos autores estiman que
deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:

1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por consiguiente, no tendría lugar si se
persigue en contra de un tercero poseedor.

Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492 inc.1º, el art.762 agrega que lo
señalado en el art.492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros
poseedores.

2.- Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus
hipotecas siempre que su crédito sea exigible. Si no lo es, sólo puede demandar el pago con el producto de la
subasta.

Cancelación de la hipoteca
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción.

Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas :

Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo cuando el deudor pagó la
obligación principal.

Resolución judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pública. Aquí el
deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelación.

También se cancela por resolución judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca o cuando se
produce la purga de la hipoteca.

Posposición de la hipoteca
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la
suya pase a ser preferente.

Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere una nueva inscripción (no basta la
anotación marginal).

2.- Sociedad conyugal. Administración de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer.

Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El patrimonio reservado de la
mujer casada. Liquidación de la sociedad conyugal. El beneficio de emolumentos.
REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL.

Puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer
matrimonio y a falta de pacto en contrario (arts. 135 y 1718)
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Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad común.

Las diferencias principales son las siguientes:
a) La sociedad conyugal no nace, como la común, de la voluntad de las partes, sino de la ley y por el hecho de
contraer matrimonio, salvo pacto en contrario (art. 1718).
b) La sociedad conyugal sólo puede existir entre los cónyuges y termina ipso facto, si muere uno de ellos. La
sociedad corriente puede continuar en cambio con los herederos de uno de los socios fallecido, si así se hubiere
pactado. En la sociedad conyugal, muerto uno de los cónyuges, se forma una comunidad entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del difunto.
c) La sociedad común no puede pactarse a título universal, es decir, no puede comprender todo el patrimonio de
una persona (art. 2056). Por el contrario, el mismo artículo autoriza la sociedad de ganancias a título universal
entre cónyuges.
d) En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios que dicha sociedad
produzca (gananciales) sin que por ello la sociedad deje de existir. Lo anterior no es admisible en la sociedad
común, en la cual la participación en los beneficios es tan esencial que sin ella no hay sociedad.
e) En la sociedad común, cada socio debe poner o prometer poner algo en común (art. 2055); la sociedad
conyugal no necesita estipulación de aportes ni tampoco hacer aporte alguno.
f) En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata de los aportes; en la sociedad
conyugal, los gananciales se dividen por mitades, cualquiera sea el monto de los aportes y aunque alguno de los
cónyuges no haya aportado nada (art. 1774).
g) En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los socios responden de las obligaciones
sociales (no acontece lo anterior, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada); en la sociedad
conyugal, sólo el marido responde ilimitadamente. La mujer no responde sino hasta la concurrencia de su mitad
de gananciales y sólo con sus bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato (arts. 1777 y 1778).
Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad.
h) En la sociedad común y salvo estipulación en contrario, todos los socios administran con iguales facultades;
en la sociedad conyugal, sólo administra el marido, con amplias facultades, sin perjuicio de ciertas limitaciones
para ejecutar o celebrar determinados actos o contratos.
i) En la sociedad común, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios individualmente
considerados. En la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma se confunde con el patrimonio del marido, de
tal forma que éste es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales (art. 1750).

La sociedad conyugal no es copropiedad.

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En el ámbito del derecho francés, numerosos tratadistas (Planiol y Ripert, Josserand), sostienen que la
sociedad conyugal es una copropiedad especial caracterizada porque la cuota de cada cónyuge no es transferible
mientras ella dura y no puede pedirse su división sino en los casos señalados en la ley.
Entre nosotros, como apunta Rossel, esta teoría de la copropiedad no tiene asidero, porque ella supone
dos personas que tienen iguales derechos sobre un bien común.
El art. 1752 niega a la mujer, mientras dure la sociedad conyugal, todo derecho sobre los bienes sociales.
Por su parte, el art. 1750 establece que el marido es, respecto de terceros, el único dueño de estos bienes,
durante la vigencia de la sociedad. Estos principios excluyen la idea de una comunidad o copropiedad sobre los
bienes sociales.

DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

CLASIFICACION.
Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y los
de la mujer, sujeto a las limitaciones que estudiaremos (art. 1749, 1º. Esta administración se denomina
"ordinaria". Cabe indicar que la Ley número 18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una
situación novedosa: excepcionalmente, la mujer tendrá a su cargo la administración ordinaria, cuando el
impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración.
En contraposición a la anterior, existe la administración "extraordinaria", que se produce cuando es
nombrado un curador al marido, que entra a administrar los bienes sociales. Tal curador puede o no ser la mujer,
de manera que la administración extraordinaria no se caracteriza porque necesariamente administre la mujer,
sino porque en lugar del marido, administre su curador.

DE LA ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

I.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES.

1.- Facultades que corresponden al marido.

Sus facultades de administración sobre los bienes sociales son amplias, sin perjuicio de requerir en
numerosos casos de la autorización de la mujer para realizar ciertos negocios jurídicos.
La mujer, por sí sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la mujer, quedan entregados a la
omnipotencia administrativa del marido, quien además ejercerá los derechos que le correspondan a la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial, se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749,
2º).
91

2.- Limitaciones impuestas por la ley a la administración del marido.

El marido necesita autorización de la mujer para los siguientes efectos:
a) Para enajenar los bienes raíces sociales. La limitación se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las
decretadas por la justicia en juicios ejecutivos o de quiebra.
b) Para gravar dichos bienes con hipoteca, censos o servidumbres u otros gravámenes reales.
c) Para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.
d) Para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer.
e) Para donar bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social.
f) Para arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, y los
rústicos por más de 8 años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
g) Para obligar los bienes sociales, constituyéndose avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquier
otra caución respecto a obligaciones contraídas por terceros. Sin esta autorización, el marido obliga
solamente sus bienes propios. No debemos circunscribir el numeral a las cauciones personales, pues el Código
alude a “cualquier otra caución”, de manera que también debemos incluir las prendas.

Formas y requisitos de la autorización.

a) La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita.
b) La autorización expresa, es siempre solemne, debiendo constar por escrito y por escritura pública, si el acto
que autoriza exige esa solemnidad.
Debe además ser específica, es decir, no es idónea una autorización otorgada en forma general y de
manera anticipada.
c) La autorización tácita resulta de la intervención de la mujer, directa y de cualquier modo en la celebración del
acto. Se sostiene que la simple comparecencia de la mujer, cualquiera sea la calidad en que interviene,
constituye autorización tácita. La mujer también puede prestar su autorización por mandatario. El mandato
deberá ser especial y constar por escrito o por escritura pública, según sea la naturaleza del acto que se autoriza.

Forma de suplir la autorización de la mujer.

La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia, en los casos siguientes:
a) Cuando la mujer se niega a prestarla, sin justo motivo.
b) Cuando la mujer se encuentra impedida de prestarla, como acontece por su menor edad, demencia, o su
ausencia real o aparente u otro impedimento, si de la demora se siguiere perjuicio a la sociedad conyugal.
En el caso de negativa injustificada de la mujer, el juez dará la autorización previa audiencia a la que
será citada ésta, lo que implica que debe ser notificada y oída en el respectivo proceso.
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La citación sólo es necesaria en caso de negativa de la mujer y no cuando la justicia autoriza al marido
por impedimento de la mujer.
Sin embargo, la autorización de la mujer para que se donen bienes sociales, no puede ser suplida por el
juez. La negativa de ésta impide la donación.

Sanción a la falta de autorización.

Hay que distinguir:
1º si el marido enajena o grava bienes raíces sociales o promete enajenar o gravar sin autorización de la
mujer: La falta de autorización ocasiona la nulidad relativa del acto o contrato realizado por el marido, pues
se infringe una formalidad habilitante. La acción prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la disolución
de la sociedad conyugal. Si la mujer o sus herederos fueren incapaces, el cuadrienio empezará a correr desde
que cese la incapacidad. Con todo, en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad, pasados 10 años
desde la celebración del acto o contrato. (art. 1757).
2º Si el marido constituye una caución personal o real sobre muebles para garantizar obligaciones de
terceros sin obtener la autorización de la mujer, la sanción consiste en que sólo resultarán obligados sus bienes
propios, no pudiendo hacerse efectiva la caución en los bienes sociales (art. 1749, 5º). En otras palabras, la
caución será inoponible a la sociedad conyugal.
3º A su vez, si se arrienda o se cede la tenencia de un bien raíz por un plazo que exceda los máximos
establecidos por el art. 1749, sin autorización de la mujer, el contrato será inoponible a la mujer en el exceso
(artículos 1756, 1º y 1757, 1º).

Intervención de la mujer en el manejo de los bienes sociales.

Aparte de la autorización que debe prestar la mujer en los actos precedentemente indicados, actúa ella
por sí sola en los siguientes casos:
a) Puede disponer de los bienes sociales, por causa de muerte (art. 1743). Si en la liquidación de la sociedad
conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del testador, el asignatario podrá reclamarla en especie; si
se adjudica al otro cónyuge, el asignatario sólo podrá reclamar su valor. Este artículo constituye una excepción
al art. 1107, que establece que el legado de cosa ajena no vale.
b) La mujer sólo puede comprometer los bienes sociales cuando actúa con mandato general o especial del
marido; si actúa a nombre propio, no obliga al marido respecto de terceros (art. 1751 en relación al art. 2151).
c) La mujer obliga los bienes sociales, cuando actúa conjuntamente con su marido o se constituye en fiadora o
en codeudora solidaria con el marido (art. 1751, 3º).
d) La mujer obliga a los bienes sociales, cuando compra al fiado bienes muebles destinados al consumo
ordinario de la familia hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere obtenido del acto. Queda comprendido
93

dentro de este beneficio, el de la familia común, en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de ésta (art. 137).
e) Compromete finalmente la mujer los bienes sociales, cuando por impedimento del marido, que no sea de
larga e indefinida duración, asume la administración ordinaria de los bienes sociales, los propios del marido y
de los suyos que administre el marido, a fin de evitar los perjuicios que se sigan de la demora, actuando
autorizada por el juez con conocimiento de causa (art. 138, 2º, antiguo art. 145).

BENEFICIOS Y/O VENTAJAS DE LA MUJER CASADA BAJO REGIMEN DE SOCIEDAD

CONYUGAL

a) La mujer puede impedir los actos de mala administración o de administración fraudulenta, solicitando la
separación judicial de bienes. Además, la Ley número 19.335, modificó el art. 155, permitiendo a la mujer pedir
la separación de bienes, ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de
especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada. En este caso, el marido podrá sin
embargo oponerse a la separación, caucionando suficientemente los intereses de la mujer.
b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado "beneficio de emolumento", en virtud del cual sólo
responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por gananciales (art. 1777).
c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda social (arts. 1781 a
1785).
d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y este crédito aún puede
hacerlo efectivo en los bienes propios del marido.
e) La mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase para perseguir la responsabilidad del marido, que le
permite pagarse con preferencia a los acreedores valistas, con los bienes sociales y los de su marido.
f) La ley ha excluido de la administración del marido, ciertos bienes que por su naturaleza deberían ser sociales,
sometiéndolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman el patrimonio reservado de la mujer y los
demás bienes respecto de los cuales la ley la considera separada de bienes.
g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por los actos dolosos de
su administración, que constituyan delito; puede perseguir también civilmente la nulidad de los actos simulados
o aparentes que el marido hubiera realizado para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los
perjuicios que se le ocasionaren por los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la
administración.

ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Y DEL MARIDO.

1.- Facultades del marido en relación con sus bienes propios.

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Conserva las mismas facultades que tenía sobre dichos bienes siendo soltero, con una salvedad: los
frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las limitaciones de administración que se han
señalado.

2.- Facultades de administración del marido en relación con los bienes propios de su mujer.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1749, el marido también administra ordinariamente los bienes propios
de su mujer. La mujer conserva el dominio, pero no tiene facultades de administración. Las características de
esta administración, podemos sintetizarlas en la siguiente forma:
a) El marido administra estos bienes con menos facultades que los bienes sociales, pero siempre con mayores
que las de un administrador común..
b) Aun cuando la ley confiere al marido la facultad de administrar los bienes de su mujer, esta facultad no es de
orden público y puede modificarse antes y durante el matrimonio.
c) Durante el matrimonio, los terceros pueden alterar este régimen de administración, haciendo donaciones a la
mujer o dejándole una herencia o legado con la condición expresa de que no administre el marido (art. 166).
d) El marido también puede facultar o autorizar a su mujer, para que administre sus bienes propios, en todo o en
parte.
e) En caso de negativa injustificada del marido a realizar un acto que tenga por objeto alguno de los bienes de la
mujer que administra, ésta podrá recurrir a la justicia, para que se la autorice a actuar por sí misma.
f) El marido administra los bienes propios de la mujer, pero en opinión de Rossel no es usufructuario de los
mismos.

Actos de administración que el marido no puede ejecutar por sí solo.

Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por sí solo, y que necesitan,
para su validez, del consentimiento de la mujer o de la autorización de la justicia.
Son ellos los siguientes:

a) Enajenación y gravamen de ciertos bienes muebles.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1755, el marido no puede enajenar los bienes muebles de la mujer,
que esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el consentimiento de la mujer o de la justicia cuando la
primera se encuentra imposibilitada para prestarlo.
La justicia puede suplir la autorización de la mujer, cuando ella está imposibilitada de prestarla por
demencia, ausencia o enfermedad; pero si la mujer niega su autorización, la justicia no podrá suplirla. En efecto,
nada dice el art. 1755 en cuanto al caso de que la mujer niegue su autorización, careciendo por ende el juez de
texto legal que le permita otorgar una autorización subsidiaria.
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Se requiere también la autorización de la mujer, para constituir gravámenes sobre estos bienes.
La sanción por la falta de autorización de la mujer o de la justicia cuando proceda, será la nulidad
relativa del acto o contrato.

b) Enajenación y gravamen de los bienes inmuebles.

El marido no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles de la mujer, sin su consentimiento expreso y
específico. (art. 1754, 2§)
la mujer destinados a la subrogación en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio.
* Requisitos para proceder a la enajenación de los bienes raíces de la mujer.
Para que el marido enajene o grave los bienes raíces de la mujer, requiere de su consentimiento (hasta la
entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, requería además de la autorización de la justicia, exigencia que se
suprimió, considerando la plena capacidad de la mujer). Dicho consentimiento ha de ser específico, vale decir,
referido al acto o contrato que se ejecute o celebre. Se requiere entonces contar con la voluntad de la mujer,
manifestada autorizando la enajenación o el gravamen. La voluntad de la mujer puede manifestarse en dos
formas:
a) o bien expresamente, caso en el cual la manifestación de voluntad debe constar por escritura pública;
b) o bien tácitamente, interviniendo la mujer expresa y directamente, de cualquier modo, en el acto
jurídico.
En el caso de ser expresa, la voluntad puede prestarse personalmente o por mandato especial otorgado
por escritura pública.
La sanción que tiene la omisión de la autorización de la mujer, es la nulidad relativa del acto o contrato,
que puede hacer valer en el plazo de 4 años, contados desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad que la afecta o de sus herederos. Transcurridos 10 años, no podrá pedirse la declaración de
nulidad (art. 1757).
Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes raíces de la mujer, por un plazo que
excede los indicados en el art. 1756 y sin la autorización de ella, el arrendamiento o la cesión no le será
oponible a la mujer, en el exceso del plazo.
La nulidad e inoponibilidad podrán hacerse valer por la mujer, sus herederos o cesionarios, y la acción
prescribirá de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 3º y 4º del art. 1757.
Si la mujer no puede manifestar su voluntad, por encontrarse imposibilitada para hacerlo, el juez podrá
suplirla (art. 1754, 3º).

c) Enajenación y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer.

d) Partición en que tenga interés la mujer.
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e) Nombramiento del partidor.

f) Subrogación en los bienes de la mujer.

DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Cuando procede.
La administración extraordinaria tiene lugar cuando el marido se encuentra bajo un impedimento de
larga e indefinida duración que le impide asumir la administración ordinaria. En tal caso se debe proceder
a nombrar curador de su persona o bienes. En tal caso, se suspende la administración ordinaria y el curador (sea
la mujer o un tercero), entra a administrar extraordinariamente (arts. 138 y 1758).
La administración extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un tercero. Si la mujer no puede
ser curadora de su marido, no podrá ser administradora extraordinaria, porque dicha administración es una
consecuencia de la calidad de curador. Por ello, no es necesario dictar un decreto o sentencia para conferir la
administración; basta el discernimiento de la curatela, para que ella se produzca por el solo ministerio de la ley
(el discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Dicho decreto
judicial debe reducirse a escritura pública, que firmará el juez que lo concede, arts. 373, 2º del CC., en relación
al 854 del CPC).

ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER.

La mujer administra la sociedad conyugal, cuando se le nombra curadora de su marido. Ello ocurre en
los siguientes casos:
a) Cuando el marido ha sido declarado en interdicción por demencia (arts. 462 Nº 1, 503 y 463).
b) Cuando el marido ha sido puesto en interdicción por sordera o sordomudez (el art. 470 hace aplicable a este
caso, los arts. 462 y 463).
c) Cuando hay prolongada ausencia del marido (arts. 138 y 1758).
El art. 473 señala por su parte los requisitos necesarios para que un ausente sea sometido a curatela:
 ignorancia de su paradero;
 la falta de comunicación con los suyos;
 el perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros; y
 el hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que sólo los haya constituido para negocios
especiales. En otras palabras, que no haya dejado mandatarios generales.
d) Caso del marido menor de edad.
97

Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes sociales.

Distintas serán las facultades de la mujer administradora de la sociedad conyugal, según se ejerciten
sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y sobre su patrimonio personal, que dentro de la
administración ordinaria, era manejado por éste.
Con respecto a los bienes sociales, dispone el art. 1759, 1º, que la mujer administrará con iguales
facultades que el marido. De ahí que la mujer, en la administración de los bienes sociales, está sujeta a
limitaciones análogas a las del marido en la administración ordinaria, estableciéndose que requiere autorización
judicial, con conocimiento de causa, en los casos en que el marido debe actuar autorizado por la mujer.
Tales casos son:
a) Enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales;
b) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales;
c) Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo en el caso de donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del patrimonio social (art. 1735).
d) Avalar o afianzar, obligarse solidariamente o rendir cualquier especie de caución respecto a obligaciones
contraídas por terceros; y
e) Arrendar o ceder la tenencia de los inmuebles sociales, por más de 8 años si son rurales y de 5 años si son
urbanos (art. 1761). En este caso, para que el juez autorice a la mujer para arrendar o ceder la tenencia por
plazos superiores a los indicados, deberá rendirse previamente información de utilidad.

Facultades administrativas de la mujer sobre sus bienes propios.

Siendo plenamente capaz, administra libremente sus bienes propios, sean muebles o inmuebles.

Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes propios del marido.

Los administra, sujetándose a las reglas de la curaduría (art. 1759, inciso final).

Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administración extraordinaria.

Distinguimos según si la mujer actuó dentro o fuera de las limitaciones precedentemente estudiadas:
a) Si actúa dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las consecuencias y efectos de
los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarán como ejecutados por el marido y obligarán a la
sociedad y al marido, a menos que se pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.
b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecerán de nulidad relativa y su patrimonio quedará
obligado a las indemnizaciones y restituciones derivadas de la nulidad (art. 1759, 4º); o serán inoponibles al
marido o a sus herederos, según los casos.

II.- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN TERCERO.

98

Casos en que procede.

a) Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas llamadas a la guarda legítima del menor con
preferencia de la mujer, acepta.
b) Respecto del marido interdicto por disipación, pues en tal caso la mujer no puede ser su curadora (art. 450).
c) Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de desempeñarla.
En estos tres casos, el curador del marido administrará también la sociedad conyugal, conforme a las
reglas establecidas para la administración de los curadores.

Derecho de la mujer a pedir separación de bienes.

Cuando la administración de la sociedad conyugal es asumida por un tercero, la mujer tiene derecho a
pedir la separación de bienes (art. 1762).
Este derecho de la mujer puede ejercitarse tanto cuando ella no desea someterse a la autoridad del
curador, como cuando no quiere tomar la administración de la sociedad conyugal.
Cabe consignar que la mujer no puede pedir la separación de bienes, cuando la administración de la
sociedad conyugal se debe a la menor edad del marido. En efecto, dado que el derecho de la mujer para pedir la
separación de bienes constituye una excepción a las normas generales, sólo puede ejercitarse cuando la ley
expresamente lo autoriza. Tratándose del marido disipador, establece el derecho a pedir la separación de bienes
el art. 450; en el caso del marido demente, el art. 463; tratándose del sordo o sordomudo, el art. 470; y en el
caso del marido ausente, el art. 477, en relación con los arts. 1758 y 1762.
Nada dice la ley respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que no le asiste a la mujer
el derecho en análisis.
Para pedir la separación de bienes, la mujer deberá tener más de 18 años. Si fuere menor, no tendría
razón de ser la separación de bienes, ya que la mujer no podría administrar su patrimonio y debería someterse a
la autoridad de un curador.

Término de la administración extraordinaria.

Cesa cuando desaparece la causa que la produjo, es decir, cuando el marido llega a la mayor edad, o
cuando el interdicto por demencia, prodigalidad, sordera o sordomudez, es rehabilitado, o cuando el marido
ausente regresa o fallece; o cuando se concede la posesión provisoria de sus bienes; o cuando instituye una
persona con poder suficiente para que se haga cargo de sus negocios.
Cesando la causa de la administración extraordinaria, el marido recobra sus facultades de
administración, previo decreto judicial (art. 1763). Será innecesario este decreto, cuando el marido cumpla 18
años.

DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

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I. CAUSALES DE DISOLUCION.
Se disuelve la sociedad conyugal por dos tipos de causales: aquellas propias que no afectan el vínculo
matrimonial y aquellas que producen la disolución del matrimonio. De los arts. 1764 del CC. y 37 y 38 de la
Ley de Matrimonio Civil, deducimos que las causales de disolución de la sociedad conyugal (sea que obren
directamente o indirectamente a consecuencia de la disolución del matrimonio), son las siguientes:
a) Muerte natural de cualquiera de los cónyuges
b) Muerte presunta de uno de los cónyuges.
c) La sentencia de separación judicial de los cónyuges.
d) La sentencia que declara la separación de bienes.
e) El pacto de separación de bienes.
f) El pacto de participación en los gananciales.
g) La declaración de nulidad del matrimonio.

EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.- Nacimiento de una comunidad.
2.- Término de la administración ordinaria o extraordinaria..
3.- Liquidación de la sociedad conyugal.

DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.
Entendemos por tal el acto jurídico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta su voluntad de no
llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad conyugal. La mujer tiene dos oportunidades
para renunciar a los gananciales: en las capitulaciones matrimoniales y después de disolverse la sociedad
conyugal (art. 1719). Mientras ésta se encuentre vigente, no podrá hacer tal renuncia.
En virtud de tal renuncia, la mujer pierde todo derecho a participar en las utilidades producidas por la
administración del marido. Por eso, si la renuncia se hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido será
dueño de los bienes sociales no sólo respecto a terceros, sino también respecto a la mujer (art. 1783).
El derecho a renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a sus herederos.

Requisitos y características de la renuncia.

a) Es solemne, si se efectúa antes del matrimonio: la renuncia efectuada antes de contraer matrimonio,
constituye una capitulación matrimonial y dado que ésta debe constar por escritura pública, concluimos que en
este caso la renuncia es un acto solemne. Consistirá la solemnidad en el otorgamiento de escritura pública y en
su inscripción al margen de la inscripción del matrimonio, al momento de su celebración o dentro de los 30 días
siguientes.
100

Es consensual, si la renuncia se efectúa después de disuelta la sociedad conyugal, dado que la ley no ha
establecido una solemnidad especial. Idealmente, la renuncia debiera constar en la escritura pública que
contiene el pacto de separación total de bienes, o si fuere otra la causal de disolución, en escritura pública
especialmente otorgada para estos efectos. De esta forma, se evitan las dificultades probatorias que pudieren
ocasionarse ante una renuncia que no consta documentalmente.
b) Debe ser pura y simple.
c) Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:
 la mujer mayor, renuncia libremente;
 la mujer menor o sus herederos, requieren autorización de la justicia (art. 1781);
 si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deberá proceder por medio de curador.
Recordemos que si la renuncia se efectúa en las capitulaciones matrimoniales, la menor debe proceder
con aprobación de la persona o personas cuyo asenso es necesario para contraer matrimonio y con autorización
judicial (art. 1721).
d) Debe ser oportuna: la renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio o después de disuelta la sociedad. En este último caso, se podrá renunciar siempre que no haya
entrado al patrimonio de la renunciante parte alguna del haber social a título de gananciales (art. 1782, 1º).
e) Debe ser total, si quien renuncia es la mujer. La mujer no puede renunciar a los gananciales por partes. Los
herederos de la mujer, en cambio, pueden efectuar una renuncia parcial (art. 1785). Algunos herederos pueden
renunciar a los gananciales y otros no; la parte de los que renuncian, acrece a la porción del marido.

Efectos de la renuncia.
A consecuencia de la renuncia, los bienes de la sociedad conyugal y del marido se confunden, aun
respecto de la mujer.
La mujer pierde todo derecho a los gananciales y en general a todos los bienes sociales, incluso los
frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos al marido para el mantenimiento de la familia común
(art. 1753). Este efecto se produce desde la disolución de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea
posterior.
Pero si bien es cierto que por la renuncia, la mujer pierde todo derecho a los frutos de sus bienes propios,
ello no significa que pierda el dominio de tales bienes, los que oportunamente deberán ser restituidos por el
marido; tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos que tales bienes produzcan, ni los
bienes adquiridos con dichos bienes reservados. Tampoco pierde el derecho a cobrar las recompensas que le
adeude la sociedad (art. 1784).
101

Desde otro punto de vista, con la renuncia la mujer se desliga de toda responsabilidad en el pasivo
social, que sólo será cubierto por el marido, sin derecho a reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no
significa que la mujer se libere:
 de sus deudas personales;
 de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
 de las recompensas que adeude a la sociedad.

Rescisión de la renuncia.
Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes casos:
a) Si la renuncia se obtuvo por engaño, o sea dolosamente;
b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que basta para rescindir la
renuncia un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciaría la renuncia por tratarse de una declaración
de voluntad como cualquier otra.
d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer incapaz.
La acción para pedir la rescisión prescribe en 4 años, contados desde la disolución de la sociedad (art.
1782, 3º).
Apunta Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho después de la disolución
de la sociedad. Podría ocurrir, entonces, que si la mujer o sus herederos renuncian después de transcurridos los
cuatro años contados desde la disolución, no habría acción para intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se
hubiere obtenido por dolo, fuerza o a consecuencia del error.

DE LA ACEPTACION DE LOS GANANCIALES.

Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se entenderá que los acepta
con beneficio de inventario.
A pesar de que el Código Civil no reglamenta la aceptación de los gananciales y sus efectos (dado que se
trata de la situación normal), pueden señalarse las siguientes reglas:
a) La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta (art. 1767).
Puesto que la aceptación expresa no es un acto solemne, aplicando por analogía las reglas de la herencia,
se podrá hacer en escritura pública o privada o en un acto de tramitación judicial (art. 1242).
La aceptación tácita resulta de la ejecución de actos que presupongan la calidad de socio de la sociedad
conyugal, como por ejemplo la petición de liquidación de la misma; también implica aceptación tácita la
incorporación al patrimonio de cualquiera parte de los gananciales (art. 1782).
102

La aceptación presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en las oportunidades
establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume aceptación (art. 1767).
b) La aceptación de los gananciales no requiere autorización judicial.
En todo caso, si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podrá aceptar los gananciales por sí
misma; deberá actuar en la liquidación de la sociedad conyugal representada por su respectivo curador.
c) La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales: se desprende lo anterior del
art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de la mujer cualquier parte del haber social, ya no podrá
renunciar a los gananciales. En otras palabras, se entienden totalmente aceptados.
d) La aceptación opera retroactivamente: se entiende hecha el día de la disolución de la sociedad (lo mismo
ocurre tratándose de la aceptación de una herencia: artículo 1239).
e) Los gananciales se entienden siempre aceptados con beneficio de inventario: art. 1767. La mujer responde de
las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a título de gananciales (art. 1777). Esta limitación de
responsabilidad, se denomina "beneficio de emolumento".
f) La aceptación de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio de la voluntad.
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de
un empleo, oficio, profesión o industria y que se mira como separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos adquiera.
El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina "patrimonio reservado". Esta
expresión es más general que la de "peculio profesional o industrial", porque el patrimonio reservado no sólo
está compuesto por el producto del trabajo de la mujer, sino también por los bienes adquiridos por ésta con
dichos productos.
El art. 150 supuso una modificación al régimen de sociedad conyugal, puesto que hasta antes de entrar
en vigencia (Ley Nº 5.521, del año 1934) los bienes que lo componen ingresaban al haber de la sociedad
conyugal (art. 1725 Nº 1), percibiéndolos el marido como representante de la sociedad (artículos 1758 Nº 1 y
1759) y administrándolos libremente (art. 1749).
Naturaleza jurídica:
Si bien estos bienes reservados conforman un patrimonio especial y son administrados por la mujer,
ellos por naturaleza son bienes sociales y esta naturaleza cobra trascendencia cuando se liquida la sociedad
conyugal, ya que, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, estos bienes se unirán a los
bienes sociales y se dividirán por mitad entre los cónyuges.
Estamos en presencia de una institución de orden público.
Parte de la doctrina ha estimado que estamos en presencia de un patrimonio de afectación es un
patrimonio separado del patrimonio general de la persona con algún propósito específico
103

Condiciones de existencia del patrimonio reservado.

Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la mujer casada:
a) La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo separado del de su marido.
Cabe señalar que no ingresarán a este patrimonio, los bienes que la mujer adquiera por ocupación ni las
utilidades que perciba por las acciones que posea en sociedades anónimas, pues no provienen de su trabajo
(salvo que se trate de acciones adquiridas con el producto de su trabajo, pues en tal caso, los dividendos que se
devenguen ingresarán al patrimonio reservado).
Pero no todos los trabajos de la mujer están comprendidos en el art. 150. Así, tampoco forman parte del
patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer como guardadora o albacea, porque estas
actividades no constituyen empleos, oficios, profesiones o industrias.
b) El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido. No ingresan a este patrimonio, lo
que obtenga la mujer al colaborar con su marido en cualquier actividad productiva.
c) El trabajo debe realizarse durante el matrimonio.
d) El trabajo debe ser remunerado.

Características del patrimonio reservado.

a) Sólo corresponde a la mujer.
b) Existe por el solo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden público. Por lo tanto,
los cónyuges no pueden pactar que dejen de ser bienes reservados bienes que tienen tal calidad, y a la inversa,
no pueden estipular que la adquieran bienes que no tienen tal calidad.
c) Sólo se concibe en el régimen de sociedad conyugal.
d) Da origen a una separación sui géneris, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer administra
estos bienes y dispone de ellos como si fuere separada de bienes, pero al disolverse dicha sociedad, nace para la
mujer un derecho de opción, en virtud del cual puede conservarlos renunciando a los gananciales de la sociedad
conyugal o abandonarlos. Si opta por lo segundo, entran a confundirse con los gananciales y se dividirán por
mitad entre el marido y la mujer.

ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Integran el haber del patrimonio reservado los siguientes bienes:
a) Todas las remuneraciones del trabajo realizado por la mujer separado del de su marido, incluyéndose sueldos,
honorarios, comisiones, etc. También quedan comprendidos en este concepto los desahucios, indemnizaciones
por accidentes de trabajo o por término de contrato de trabajo; las utilidades que obtenga la mujer con una
explotación minera o agrícola. Si el fundo o la mina fueren de la sociedad conyugal, de todas formas la utilidad
que obtenga la mujer, si ella está a cargo de la explotación, será un bien reservado de ella.
104

b) Todos los bienes que la mujer adquiera con dineros obtenidos en su actividad productiva. Igualmente, la
cantidad que se le pague por concepto de seguros, en caso de destrucción de un bien reservado; y el precio que
reciba por la venta o expropiación de los mismos.
c) Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes reservados, conforme al principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.

PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Afectan al patrimonio y por ende pueden perseguirse en él, las siguientes obligaciones:
a) Las deudas contraídas por la mujer durante su administración separada (art. 150, 5º).
Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, que administra el marido
como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley así lo hubiera autorizado, el derecho de administración y usufructo
del marido sobre tales bienes, se tornaría ilusorio.
Sí pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer administra como separada de bienes:
art. 150, 5º.
b) Las deudas personales de la mujer.
Son tales:
 las contraídas antes del matrimonio;
 las que provengan de un delito o cuasidelito;
 las que vengan anexas a una donación. herencia o legado deferido a la mujer en los casos contemplados
en el art. 166.
Estas deudas pueden perseguirse tanto en los bienes propios de la mujer que administra el marido, como
en los bienes que integran su patrimonio reservado.

ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Corresponde dicha administración exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de edad. Las facultades
de administración son las que corresponden a la mujer separada de bienes (art. 159).

SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La situación del patrimonio reservado será distinta, según que la mujer acepte o renuncie los
gananciales.

1.- Aceptación de los gananciales.

105

Los bienes reservados pasan a formar parte de dichos gananciales y se dividirán entre los cónyuges de
conformidad con las reglas generales (art. 150, 7º).
Los actos ejecutados por la mujer mientras administró los bienes reservados se miran como válidos,
pudiendo ahora los acreedores perseguir sus créditos no sólo sobre la parte de los bienes reservados que recibe
la mujer, sino sobre todos los demás bienes que le correspondan en la liquidación. Lo anterior es una
consecuencia del hecho de no existir ya división de bienes propios y sociales. Los bienes propios y reservados
se confunden.
El marido, por su parte, que recibe su cuota de bienes reservados, también se hace responsable de las
deudas que afectaban al patrimonio reservado, pero sólo hasta concurrencia de lo que haya recibido por tal
motivo. Si se le exigiere mayor cantidad, puede oponer el beneficio de emolumento de que goza la mujer (art.
1777), beneficio que el marido podrá renunciar (art. 150, inciso final).

2.- Renuncia de los gananciales.

Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, conservarán la totalidad de sus bienes reservados
(art. 150, 7º), respondiendo con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten al patrimonio reservado. El
marido no tendrá responsabilidad alguna en dichas obligaciones.
La mujer, por su parte, no tendrá derecho alguno a los gananciales de la sociedad conyugal.
Los acreedores del marido o de la sociedad no podrán perseguir los bienes reservados, a menos que la
obligación contraída por el marido, hubiere cedido en utilidad de la mujer.

Liquidación del pasivo del patrimonio reservado en el caso de la aceptación de los gananciales.
Al aceptar la mujer o sus herederos los gananciales, los bienes reservados ingresan al haber de la
sociedad conyugal. Cabe determinar aquí qué derecho asiste a los acreedores de dicho patrimonio reservado,
por las deudas contraídas por la mujer durante su administración. La situación puede resumirse de la siguiente
forma:
a) La mujer responde con todo su patrimonio del pasivo del patrimonio reservado; el marido, responde de dicho
pasivo hasta concurrencia de la mitad del haber del patrimonio reservado que entró a la liquidación.
b) El derecho de emolumento que se confiere al marido por el art. 150, 8º, puede ser hecho valer como acción o
como excepción, y a él le corresponderá probar el exceso de contribución que se le exige, conforme al art. 1777.
En los siguientes casos, podrá exigirse al marido una cuota mayor en las obligaciones del pasivo del
patrimonio reservado:
 cuando no pueda probar el exceso de contribución que se le exige;
 cuando renuncia al beneficio de emolumento;
 cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y
106

 cuando garantizó la obligación de la mujer con prenda o hipoteca o cuando dicha obligación cedió en su
exclusivo beneficio o en el de la familia común.
 Beneficio de emolumento.
 Establecido en favor de la mujer, mediante este beneficio ella sólo responde de las deudas
sociales frente a terceros, hasta concurrencia de su mitad de gananciales (art. 1777).
 Este beneficio puede ser opuesto por la mujer contra los terceros acreedores que pretendan exigir
de la mujer una contribución mayor. En este caso, corresponderá a la mujer probar el exceso de la
contribución que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros
documentos auténticos. Al respecto, se ha fallado que es documento auténtico la sentencia del juez
árbitro que liquidó la sociedad conyugal.
 El beneficio también puede ser opuesto por la mujer contra el marido, como excepción, cuando
éste, después de cancelar el pasivo social, pretende exigirle el reembolso de la mitad de lo pagado
conforme al derecho que le otorga al marido el art. 1778, pero esta mitad excede los gananciales que le
correspondieron a la mujer.
 Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada impide que
la mujer lo renuncie después de disuelta la sociedad.

La Liquidación de la Sociedad Conyugal,

El conjunto de operaciones tendientes a separar los bienes de la sociedad y de los cónyuges para determinar la
existencia de gananciales y partirlos.

Fases.
1. Determinación del patrimonio, o formación de acervo bruto.
a) Inventario de bienes. Puede ser simple o solemne. de acuerdo a las normas de la S.C.M.
b) tasación de bienes. Puede establecerse por peritos o de común acuerdo.
2. Formación del Acervo Líquido. Luego de la determinación del patrimonio, estaremos ante el acervo común o
bruto. Por tanto corresponde ahora, que ya se ha formado el patrimonio, realizar las agregaciones y deducciones
respectivas que reflejen el patrimonio social real, y por tanto se deben acumular imaginariamente todos los
créditos que se adeuden a la sociedad; y se debe realizar el retiro de las especies y créditos, saldos y precios que
la sociedad a su vez deba a los cónyuges.
3. Partición. División de gananciales y Pasivo. Amenos que los cónyuges hayan pactado otro porcentaje, o que
la mujer haya renunciado a los gananciales, o que exista ocultación dolosa de bienes; El patrimonio partible se
dividirá por mitades iguales entre los cónyuges. Lo mismo con el pasivo, se divide en mitades.
107

Cédula Nº 10

1.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecución forzada de obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelación
de créditos: concepto y explicación de las causas de preferencia. Análisis de cada tipo de créditos. El concurso
especial de acreedores hipotecarios.

Derecho de prenda general de los acreedores.

Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados
en el artículo 1618.
Críticas a la denominación:
1. No se trata de un derecho de prenda propiamente tal, ya que la prenda es un derecho real.
2. La doctrina clásica señala al derecho general de prenda como el principal efecto de las obligaciones, sin
tomar en cuenta el principal efecto que sería el cumplimiento voluntario de la obligación, autores modernos
señalan que únicamente en el caso de que el deudor no cumpla.

Facultades que otorga el derecho de prenda general:

1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligación, otorga al acreedor acción ejecutiva para apremiar
al deudor y conseguir el cumplimiento, su ejercicio dependerá de la naturaleza de la obligación contraída y sus
requisitos y procedimiento varían igualmente.
2. Derecho Subsidiario: Indemnización de perjuicios. otorga acción ordinaria para conseguir sentencia
declarativa respecto a la existencia del perjuicio causado por el deudor que no cumplió con su obligación.
3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener íntegro el patrimonio del deudor.

Cumplimiento forzado de la obligación: Derecho principal.

Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecución forzada de la obligación tendrá diversos
objetos.
a) Obligaciones en dinero: La Acción se dirigirá directamente sobre el caudal del deudor (su dinero) o sobre
bienes que puedan ser realizados y pagarse con el producto.
b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del deudor): La ejecución forzada
tendrá por objeto la entrega de la cosa, o la indemnización de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)
c) Obligaciones de hacer: La ejecución tendrá por objeto conseguir que el deudor realice el hecho
personalmente o que se faculte al acreedor mandarlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. o que se
convierta en una obligación en dinero para la indemnización de perjuicios.
d) Obligaciones de no hacer: La ejecución tendrá por objeto deshacer lo hecho (si ello es posible y necesario
para los fines del ctto) o bien, que se convierta en una obligación en dinero para cobrar indemnización de
perjuicios.

Hay que tener en cuenta que si bien la obligación de entregar, no es lo mismo que la obligación de dar, en
nuestra legislación se rigen ambas por las mismas normas: Art. 1548 c.c. Según el cual la obligación de dar
contiene la de entregar la cosa.

Requisitos para que proceda el cumplimiento forzado de la obligación:

a) Obligaciones de dar:
- que la obligación conste en título ejecutivo.-
- Que la obligación sea actualmente exigible: esto es, que no esté sujeta a plazo o a condición alguna. Tampoco
será actualmente exigible aquella obligación que emana de un contrato bilateral y el acreedor no ha cumplido o
no esta llano a cumplir en forma y tiempo debidos. Art. 1552 c.c.
- Que la obligación sea líquida o pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas sólo con los datos
que constan en el título. esto es, que pueda determinarse una cuantía cierta.
108

- Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita: Regla general 3 años contados desde que la obligación se ha
hecho exigible. (Arts. 2514 c.c. Inc 2° y 2515 c.c.) Se dice que el título ejecutivo más que prescribir caduca, ya
que el juez debe negar la dda. si ha transcurrido un plazo mayor a 3 años.

b) Obligaciones de hacer:
En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad de obligar a una persona (deudor) a
realizar un hecho. Es por ello que el Art. 1553 c.c. autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de
la indemnización de la mora y junto con ella alguna de estas 3 opciones:
- Que se apremie el deudor para realizar el hecho.
- Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato (indemnización
compensatoria)

Requisitos:
- Título ejecutivo.
- Obligación determinada.
- Obligación actualmente Exigible.
- Acción no prescrita.

Se debe distinguir además en las obligaciones de hacer:

- Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento. (lo puede realizar el juez en nombre y
representación del deudor)
- Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material. Art 533 c.p.c.

c) Obligaciones de no hacer:
Art. 1555 c.c. "toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho(...)"
- Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse al deudor a destruirla o autorizarse al
acreedor para que mande a destruirla por un tercero a expensas del deudor.
- Si el objeto del contrato puede cumplirse todas formas por otros medios se oirá al deudor que se allane a
prestarlo. Procedimiento Art. 544 c.p.c.
6. Ámbito de la preferencias.
Las preferencias amparan capital e intereses (Art. 2491 c.c.), respecto de las costas judiciales de cobranza no
existe norma. Algunos autores señalan que quedarían también cubiertas por ser accesorio al mismo crédito.

CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE. (ART. 2472 C.C.)

1. Costas judiciales, que se causen en el interés general de los acreedores.
2. Expensas funerales, necesarias del deudor difunto.
3. Gastos de enfermedad del deudor, si la enfermedad durara mas de 6 meses, el juez fija la extensión del
crédito preferido.
4. Gastos en que se incurra para poner los bienes a disposición de la masa. Los gastos de administración de la
quiebra, realización del activo y prestamos contratados por el síndico para estos efectos.
5. Remuneraciones de trabajadores y asignaciones familiares.
6. Cotizaciones adeudadas a entes de seguridad social, o que se recauden por su intermedio para ese fin, como
asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades AFP, por los aportes que éste hubiere efectuado de
acuerdo al Art. 42 inc. 3° del DL 3500.
7. Artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y su familia durante los últimos 3 meses.
8. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral. Que correspondan al trabajador devengadas a la
fecha en que se hagan valer y hasta un límite de 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y
fracción superior a 6 meses, por trabajador y con un máximo de 10 años. Por el exceso si lo hay, son valistas.
9. Créditos del fisco, por impuestos de retención y recargo.
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1. Características.
a) Son privilegiados, según lo establecido en el art. 2471 c.c.
b) Son generales, es decir, afectan a todos los bienes del deudor. Así lo consagra el Art. 2473 c.c. y se
transmiten de acuerdo con lo señalado en el Art. 2487 c.c. salvo que se haya aceptado con beneficio de
inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separación.
c) Es personal, el privilegio no pasa contra terceros poseedores.
d) Se prefieren en el orden en que se encuentran enumerados. Los comprendidos en cada número concurren a
prorrata.
e) se pagan con preferencia a los comprendidos en otras clases, sin embargo los acreedores prendarios e
hipotecarios se pagan con preferencia respecto de los bienes que garantizan sus créditos. Salvo que los demás
fueren insuficientes. (Arts. 2476 y 2478 c.c.)

CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE (ART. 2474 C.C.)

a) El posadero respecto de los efectos del deudor introducidos por éste a la posada. Mientras permanezca en ella
y hasta concurrencia de lo que se le deba por alojamiento expensas y daños.
b) El acarreador o empresario de transportes, sobre lo transportado que esté en poder suyo o de sus agentes,
hasta concurrencia de lo que se deba por transporte, expensas y daños, suponiendo que son de propiedad del
deudor.
c) El acreedor prendario sobre la prenda.
d) gozan también de esta preferencia (por modificaciones legales) los créditos amparados por el derecho legal
de retención declarado judicialmente

1. Características.
a) son privilegios especiales. se refieren a bienes determinados del deudor.
b) Se pagan con preferencia a los demás, excepto a los de primera clase.

CRÉDITOS DE TERCERA CLASE (ART. 2477 C.C.)

Son los créditos hipotecarios. El Art. 2480 c.c. agrega el Censo legalmente inscrito, y concurren con las
hipotecas en igualdad, de acuerdo a su orden de inscripción. Concurren también los inmuebles respecto de los
cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retención siempre que esté inscrito. Asimismo el
crédito del aviador en el contrato de Avío minero debidamente inscrito.

1. Características.
a) Son créditos preferentes, pero no privilegiados.
b) Son especiales, se hacen valer sobre bien determinado. Si el producto no alcanza a cubrir su crédito, concurre
como valista por el exceso.
c) Se pagan con el producto de la finca hipotecada, más si hay acreedores de primera clase y los bienes no son
suficientes se pagarán con el producto de la finca. (Art. 2478 c.c.)
d) Los créditos hipotecarios se prefieren en el orden de sus inscripciones.
e) a cada finca hipotecada, a petición de los acreedores, podrá abrirse concurso particular para que se les pague
inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.

2. Cómo alegar la preferencia hipotecaria.

a) Tercería de prelación.
b) Concurso particular de acreedores hipotecarios.
c) En la quiebra.

CRÉDITOS DE CUARTA CLASE (ART. 2481 C.C.)

a) Fisco, contra recaudadores y administradores de bienes fiscales. (*la fecha es el nombramiento del
recaudador o administrador)
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b) Los de los establecimientos nacionales de caridad o educación, de las iglesias, municipalidades, contra
recaudadores y administradores de sus fondos. (*la fecha de su causa es también el nombramiento del
recaudador o administrador)
c) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra su marido, sobre los bienes de éste
o en su caso los que tuvieren los cónyuges por gananciales. (*La fecha es la del matrimonio)
d) Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad administrados por su padre o madre,
sobre los bienes de éstos. (*fecha de la causa, la del nacimiento del hijo)
e) Los de las personas bajo tutela o curaduría, contra los que administren sus bienes. (*fecha de la causa es el
discernimiento de la tutela o curaduría)
f) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del Art. 511 c.c.
(*la fecha de la causa es la del matrimonio)

1. Características.
a) Privilegio general.
b) Se prefieren entre sí de acuerdo a las fechas de sus causas. (*Art. 2482 c.c.)
c) No dan derecho de persecución contra tercero.
d) Se hacen efectivos una vez cubiertos los de clases superiores.
e) Protegen en general a quienes no administran sus bienes.

CRÉDITOS DE QUINTA CLASE (ART. 2489 C.C.)

Acreedores Valistas o Quirografarios. Se pagan a prorrata de sus créditos de lo sobrante de la masa concursada,
sin consideración a la fecha. Los créditos preferentes que no alcanzan a cubrirse pasan por el déficit a la lista de
créditos de la quinta clase, con los que concurren a prorrata. (Art. 2490 c.c.)

2.- Contratos. Concepto. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Clasificaciones

legales y doctrinarias de los contratos. Principios de la contratación. Efectos de los contratos.
Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan, sus
diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley.
1. Concepto legal: virtudes y deficiencias
Nuestro Código Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un acuerdo de voluntades,
es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las obligaciones
Nuestro Código define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Se suele señalar que esta definición confunde contrato con convención.

Sabemos por nuestra base jurídica sobre el acto o negocio jurídico que convención es todo acto jurídico
bilateral, cualquiera sea su función o efecto, aunque principalmente estos sean de crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.

Dentro de ese concepto genérico se situaría el específico de contrato: convención destinada solamente a crear
derechos y obligaciones.

Lo que si puede ser objeto de crítica es que dentro de la definición de contrato aparece que el objeto que se
atribuye sería el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del contrato sin embargo, son las obligaciones (y
derechos) que él genera y son éstas las que tienen como objeto una prestación determinada que puede consistir
en dar, hacer o no hacer una cosa o algo.

Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el objeto del acto jurídico (o
declaración de voluntad) con el objeto de la obligación.
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2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.

3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos

a.- CLASIFICACIONES LEGALES.

1) Contratos unilaterales y bilaterales (Art1439)

Todo contrato es una convención, es decir, un acto jurídico bilateral, que requiere para su formación del
consentimiento de dos o más partes. El contrato es unilateral o bilateral según que imponga obligaciones sólo a
una de las partes o a ambas.

Tal clasificación tiene enorme importancia pues hay una serie de problemáticas que sólo se plantean a propósito
de los contratos bilaterales. Tal sería la teoría de los riesgos, la teoría de la imprevisión (y sus derivados, es
decir, la teoría de la revisión o de la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente), la resolución por
incumplimiento de obligaciones, la excepción del contrato no cumplido ("la mora purga la mora"), la cesión del
contrato.

Se denomina contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos contratos unilaterales que después de

perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente aparecía dispensada de toda
obligación. Así, el depósito, el comodato, el mutuo,...(art.2235, 2191 y 2192, 2203). Las nuevas obligaciones
sin embargo no emanan del contrato sino de la ley. De ahi que el contrato no deje de ser unilateral.

Hay una categoría contractual cercana al del contrato bilateral que es el contrato plurilateral o asociativo. El
articulo 1420 del Código italiano los define como aquellos con dos o más partes, en los que las prestaciones de
cada una de ellas van dirigidas a la consecusión de un fin común. Es lo que ocurre entre nosotros con el contrato
de sociedad (articulo 2053 del C Civil y 349 del Código de Comercio).

En la doctrina comparada que ha desarrollado la idea del contrato plurilateral se distinguen algunos caracteres
especiales. Desde luego,el vicio del consentimiento que pudiere afectar a alguno de los contratantes no afectará,
por regla general, a la validez del contrato en su totalidad. En segundo lugar, los contratos plurilaterales admiten
la incorporación o salida de algunas partes. En tercer lugar, los contratos plurilaterales tienen vocación de
permanencia en el tiempo, a diferencia de los contratos bilaterales, que normalmente se extinguen al paso de
haber nacido.

2) Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440)

El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio y contrato gratuito es aquel del que sólo
una de las partes obtiene un beneficio.

Esta clasificación de los contratos no dice relación con las partes que resultan obligadas sino con las partes que
resultan beneficiadas. No todo contrato unilateral es gratuito y no todo contrato bilateral es oneroso.

Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (articulo 12 de la ley 18.010), el deposito en que se faculta al
depositario para usar de la cosa en su provecho (articulos 2220 y 2222 Nº2), el comodato celebrado en utilidad
de ambas partes (articulo 2179), la prenda, fianza o hipoteca en que el tercero que contrata con el acreedor
reporta una utilidad del acreedor. En cuanto a contratos bilaterales gratuitos, se podría citar el mandato no
remunerado y la donación con cargas (o "con causa onerosa" como le llama nuestro Código).

¿Qué importancia tiene la clasificación de los contratos entre gratuitos y onerosos?

Desde luego por la gradación de la culpa contractual (articulo 1547 inciso 1º). En segundo lugar, en los
contratos onerosos se reglamenta la obligación de sanear la evicción (articulos 1838 y s.s., 1928 y s., 2085).
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Por regla general los contratos onerosos no son intuito personae (salvo excepciones, como la transacción
-articulo 2456-; en tanto que los contratos gratuitos son por regla general intuito personae. Tiene importancia
también la clasificación desde el punto de vista de los presupuestos para el ejercicio de la acción pauliana
(articulo 2468), para analizar cuando el adquirente de una cosa arrendada está obligado a respetar el arriendo
(articulo 1962), para la procedencia de la reivindicación en el pago de lo no debido (articulo 2303).

En materia de gradación de la culpa se refleja claramente la importancia de distinguir entre contratos gratuito y
oneroso.

Art. 44 define la Culpa estableciendo una infracción estándar de cuidado y diligencia. En los contratos la culpa
ayuda a determinar el grado de responsabilidad por el que se debe responder el deudor: Se distingue entonces
entre culpa grave, leve y levísima.

Si ahora recurrimos al art.1547, sobre el efecto de las obligaciones, vemos que aparece otra vez la distinción
entre estos contratos.

En el contrato oneroso que supone un estándar de cuidado similar a la culpa leve, responde de esta culpa en el
fondo por que este tipo de contratos se celebran en beneficio recíproco de ambos contratantes. Por ej., en la
compraventa.

En el contrato gratuito, en cambio el deudor, como consecuencia de que él no recibe beneficio que sólo se
beneficia el acreedor, responde sólo de culpa grave. Por ej. En el contrato de depósito, en donde al depositario
se le pide únicamente un cuidado mínimo ya que como contrapartida no recibe beneficio alguno.

Finalmente cuando hay sólo beneficio para el deudor éste responde de la culpa levísima. Por ej. en el mutuo, en
donde el único beneficiado es quien recibe la cosa para su uso, por lo mismo se le pide (para después poder
restituirla) que tenga un nivel de exigencia mayor.

En conclusión para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura del contrato.

Las partes, eso sí, pueden alterar sus grados de culpa o de responsabilidad en el contrato ya que estas
normas son dispositivas.

Un ej. lo encontramos en el art.2219 que habla del depósito calificándolo de gratuito, pero si estipula
remuneración esto cambia, debiendo asumir culpa leve.

3.- Contratos conmutativos o aleatorios (Art.1441).

Critica:
Esta norma supone injustificadamente que los contratos onerosos son siempre bilaterales, en circunstancias de
que un contrato oneroso pude ser, como hemos visto, unilateral. Además, excluye de los contratos conmutativos
a aquellos que engendran obligaciones de no hacer.

Más bien se podría decir que el contrato conmutativo es aquel en que las partes pueden, en los tratos
preliminares y al momento de la conclusión del contrato, apreciar o valorar los resultados económicos que el
contrato le ocasionará.

Únicamente en los contratos conmutativos, las partes están en condiciones de pronosticar si el contrato les
reportará utilidad o no, cómo, en cuanto y por qué. En el contrato aleatorio ningún cálculo es posible. El destino
del contrato queda enteramente supeditado al azar, la suerte, a la total incertidumbre. Cuando se celebra un
contrato bajo una condición, hay incertidumbre acerca de la existencia del contrato, pero en modo alguno acerca
de los efectos económicos del contrato, si llega a existir. En tanto que en el contrato aleatorio hay total
certidumbre acerca de la existencia del contrato; pero hay incertidumbre acerca de los efectos económicos del
113

contrato. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos. Nuestro Código califica de aleatorios el
seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego o la apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista
del asegurado pero no lo es desde la perspectiva del asegurador. En el caso de la compraventa de cosas que no
existen pero se espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple,
según las circunstancias (articulo 1813).

Esta clasificación de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la lesión enorme y de la teoría de la
imprevisión.

4.- Contratos principales y accesorios (art.1442)

Contratos principales son los autónomos, que se bastan a sí mismos, y accesorios los que presuponen otra
obligación. Las cauciones son obligaciones de garantía. No necesariamente presuponen un contrato de garantía.
El contrato de garantía no sólo es dependiente de una obligación principal, sino que además tiene por objeto
garantizar esa obligación principal. Un contrato que depende de otro pero que no tiene un objeto de garantía es
un contrato "dependiente" (como las capitulaciones matrimoniales).

La importancia de esta clasificación radica en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
(articulos 2381 Nº3, 2434, 2516)

5.- Contratos consensuales, reales y solemnes (Art.1443)

Según que requiera para su perfeccionamiento del sólo consentimiento, o de la entrega o tradición de una cosa o
del cumplimiento de cierta formalidades exigidas en consideración a la naturaleza del acto. Pero el
consentimiento es siempre necesario.

En nuestro Código, inspirado en el consensualismo, los contratos consensuales son la regla general. Esto
significa, por ejemplo, que las solemnidades, al ser excepcionales, hay que interpretarlas restrictivamente. Pero
muchos contratos consensuales, sin dejar de serlos, deben cumplir de hecho con muchas formas (de publicidad,
habilitantes, de prueba).

En los contratos reales, quien entrega la cosa perfeccionando el contrato, se transforma en acreedor de la
obligación restitutoria.

b.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS

Siguiendo entonces la forma como Jorge López Santa María divide es estudio de los contratos, conentrémonos a
partir de ahora en las clásificaciones que ha efectuado la doctrina.

6.- Contratos nominados o innominados

Contratos nominados o "típicos" son los que la ley ha reglamentado, en forma expresa; innominados o atípicos
aquellos que la ley no ha reglamentado en esta forma.

Si uno analiza de cerca las expresiones “típico” e “innominado” no tienen ninguna relación de sinonimia,
jurídicamente hablando típico es algo que obedece a un tipo determinado, que responde a cada una de sus
características, mientras innominado es algo que no tiene nombre.
Por lo mismo, no todos los contratos nóminados son típicos ni todos los contratos atípicos son innominados.
Existe un sinnúmero de contratos que son nóminados pero no por ello son típicos, por ejemplo cuando
contratamos un camión de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero éste no está regulado, lo mismo
cuando contratamos a un jardinero, contratamos un “mantenimiento de jardines” o de “talaje” de árboles sin que
en parte alguna se encuentre regulado, los escomrbos que mantenemos en nuestra propiedad después de una
remodelación los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un contrato de retiro de escombros que es
nominado pero no típico.
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La existencia de los contratos atípicos nace del principio de la libertad contractual y no tiene más limitación que
el cumplimiento de los requisitos generales de todo acto jurídico y en particular los relativos al objeto lícito y a
la causa lícita.

Cuando las partes no han previsto en el contrato atípico una determinada situación y debe recurrirse a las
disposiciones supletorias de la ley, han de aplicarse las normas del contrato típico más parecido, ¿quiere decir
esto que los contratos atípicos o innominados para seguir con la distinción criticada no son ley para las partes?

Claro que no. Los contratos atípicos son ley para las partes lo que sucede es que los términos de ese contrato no
son suplidos, salvo calificación en contrario, por ninguna reglamentación determinada a priori.

7.-Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo.-

Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de cumplimiento
instantáneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o escalonado en el tiempo.

Contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las obligaciones nacen y se sumplen apenas se celebra el
contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se extingue apenas celebrado, como sucede
cuando compramos un café de contado. Si el cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente al
contrato de ejecución diferida (ejemplo, compraventa a plazo).

Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones, del mismo modo que su
cumplimiento, se prolonga en el tiempo (ejemplo:arrendamiento, contrato de trabajo, contrato de suministro)

Importancia
En los contratos de ejecución instantánea, sea de cumplimiento instantáneo o diferido, la nulidad y la resolución
operan retroactivamente. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la nulidad o la terminación operan sólo
hacia futuro.

La distinción de los contratos de ejecución instantánea tiene interés también en relación a la teoría de los riesgos
(art.1550, 1820 y 1950), a la caducidad del plazo (legal y convencional -"cláusulas de aceleración", como la
prevista por el articulo 19 de la ley 4.702), a la teoría de la imprevisión y .

8) Contratos individuales y contratos colectivos.-

Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la manifestación de voluntad
de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas.

El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron a celebrarlo, que no consintieron o que
incuso disintieron.

El contrato colectivo es, pues, una excepción al principio de la relatividad de los efectos de los contratos.
Historicamente ha sido lo caracteristico de los contratos a que se llega como consecuencia de una negociación
colectiva. También se presenta en la ley de quiebras (articulos 180 y 191 de la ley Nº 18.175) y en el articulo 58
Nº 6 de la ley Nº 6.071.

9) Contratos de adhesión y de libre discusión.-

El contrato de libre discusión o de gré à gré es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido,
examinando y ventilando las cláusulas del contrato. Las partes discuten en un plano de igualdad y libertad.

El contrato de adhesión, en cambio, es aquel en que una de las partes ha dictado o redactado las cláusulas y la
otra parte se ha limitado a aceptar, adhiriendo en bloque a dichas cláusulas.
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En el contrato de adhesión hay ciertas características típicas.

Se trata de contratos con un destinatario general, de caracter permanente y muy minuciosos, casos de ellos
vemos en los contratos de transporte o de seguros.

Lo característico, sin embargo. del contrato de adhesión es el desequilibrio en el poder negociador de ambas
partes.

En doctrina cláisica hay quienes han discutido que los contratos de adhesión sean tales (Saleilles, Duguit,
Hauriou). Estos autores plantean más bien que que se trata de actos jurídicos unilaterales cuyos efectos, una vez
verificada la adhesión por el tercero, se determinan según la sóla voluntad del oferente.

Otros estiman, en cambio, que son contratos porque, aunque poco libre a veces, el consentimiento existe
(Ripert, Demogue, Josserad, Colin y Capitant), en términos que el contratante es libre de contratar o no.

Por otra parte, resulta interesante destacar que la adhesión supone un desequilibrio en la fuerza negociadora de
las partes. Ahora bien, esa situación puede ser distinta en la etapa de la formación del consentimiento a lo que
ocurre en la etapa de cumplimiento del contrato.

En la etapa de cumplimiento del contrato la parte débil suele transformarse en más poderosa.

Nuestra jurisprudencia, aunque excepcionalmente, ha hecho aplicación de la doctrina del contrato de adhesión,
restando valor a ciertas cláusulas en que aparece de manifiesto la falta de libertad al aceptarlas por una de las
partes. Tales cláusulas no serían contractuales sino verdaderos actos jurídicos unilaterales insertos en un
contrato.

Hay dos reglas tradicionales de interpretación especiales del contrato de adhesión que se pueden enunciar del
siguiente modo:

a.- la regla de la interpretación en contra del redactor (articulo 1566 inciso 2º) y

b.- la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula impresa (que se desprende del
articulo 1560).

Los inconvenientes de la adhesión han ido siendo paliados mediante diversos mecanismos. Desde luego, la
regulación de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión ("contrato dirigido"). Otro mecanismo que se suele
aplicar es la necesidad de la aprobación previa por la autoridad de los modelos de ciertos contratos
(ejemplo:articulos 62 y 63 de la ley No 18.302, que reglamentan los contratos de seguros contra riesgos por
energía nuclear). La protección contra las cláusulas abusivas en este tipo de contratos (ley de protección al
consumidor) es también un buen remedio para temperar los efectos perversos de la ausiencia de libertad en la
discución del contenido del contrato.

10.- Contratos preparatorios y definitivos.

Contrato preparatorio o precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes estipulan la celebración
de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una obligación de hacer, que consisten precisamente
en suscribir dentro de un plazo o verificada que sea una condición otro contrato futuro. Son de este tipo los
contratos de promesa (art.1554).

Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligación contraída en el el

contrato preparatorio.

4. Capacidad para contratar.

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5. Principios de la contratación. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La estipulación a

favor de otro; b) La promesa del hecho ajeno.
a) El principio básico que inspira la contratación en el derecho privado y en particular en el derecho civil
chileno, es el de la autonomía de la voluntad.

En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es esencialmente una
voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.

Piénsese solamente que la ley es percibida como una declaración de voluntad soberana.

La voluntad en efecto atraviesa todo el Código civil y en definitiva la vida del hombre como lo señala el
profesor Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cónyuges, los contratos se forman por el
concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan según la voluntad de los contratantes, la responsabilidad
supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes,
por no citar sino algunos ejemplos.

La voluntad sería fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.

En materia contractual rige por lo tanto ampliamente el principio de la autonomía de la voluntad, autonomía que
veremos es tanto de forma (para celebrar la convención nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para
fijar el contenido del contrato, mediante la inclusión libre de elementos accidentales a la convención).

Si en materia extracontractual o delictual, precisamente en materia de responsabilidad civil no contractual la

libertad es la justificación de sus reglas pues sólo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado
responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuación puede provocar a terceros, el materia de
responsabilidad contractual ellos es más evidente aún, pues el contratante es responsable porque así lo quiso en
pleno conocimiento de sus obligaciones y de las consecuencias de su incumplimiento eventual, ello por su
propia y sola voluntad.

Más que un principio entonces según nos dice Jean Carbonnier es una teoría de filosofía jurídica según la cual,
la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia obligación, pues si el hombre se
encuentra obligado por un acto jurídico, especialmente por un contrato, es porque él lo ha querido. El contrato
es el principio de la vida jurídica y la voluntad individual, el principio del contrato.

Esta teoría ha marcado el Código civil francés y el chileno, todo ello en armonía con la ideología del
individualismo.

La autonomía de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas de la formación del
contrato.

1.- En cuanto al fondo.

En plena discusión contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el período de negociación, el
individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más
todavía él puede determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se
denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonomía de la voluntad.

El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes (se les llama contratos
nominados o típicos) también puede crear sus propias convenciones. Ciertamente no le está permitido eliminar
todas las reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden público. El orden público lo veremos
más adelante es un límite a la libertad contractual.
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Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el contenido en la
Declaración de Derechos del hombre de 1789, en el artículo 5, que dice que “todo lo que no está prohibido está
permitido.”
Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonomía de la voluntad y su corolario en
materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el código civil y en general nuestro derecho
privado.

Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado impidiendo que
cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido libremente pactado.

Sólo las partes pueden modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero ya no será el mismo contrato sino uno
nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonomía de la voluntad.

2.- En cuanto a la forma

Es a la vez la existencia del contrato y su interpretación los que se encuentran en causa.

En efecto el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella requiera un
beneplácito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretación de las partes obscuras del contrato debe hacerse
buscando lo que los contratantes han querido en lo más profundo de su voluntad.

El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este principio. Es visible
desde el artículo 12 del Código que establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que
los derechos que se renuncian miren al sólo interés del renunciante y su renuncia no esté prohibida por ley. El
artículo 1445, ya analizado, establece que “para que una persona se obligue por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 2° que consienta en dicho acto o declaración…”; el art.1444 también analizado que
faculta a las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por medio de
cláusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artículo 1545 que determina el efecto de las
obligaciones señalando que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales”, con lo que se establece que la forma de deshacer el
contrato libremente consentido es de la misma forma como éste nació a la vida del derecho, por consentimiento
mutuo.

Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad, ella es una ley para los contratantes, en
su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal
punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casación en el fondo, que sólo
tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley. Vemos que la infracción de la ley del contrato es
asimilada por la Corte Suprema a la infracción de una ley de normativa corriente, emanada de la potestad
legislativa.

Al interpretar los contratos el artículo 1560 del Código establece como regla primera que “conocida claramente
la intención de los contratantes debe de estarse más a ella que a lo literal de las palabras”.

Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratación imponiendo por ejemplo en ciertas
áreas del derecho un contenido mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes, es el caso del
contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesión, se permite que el contenido del
contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no
es la regla general. En el caso de los contratos de adhesión subsiste la libertad del contratante que no ha
propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo problemas de interpretación, esas
cláusulas serán interpretadas en contra del contratante que las impuso.

Los límites del principio de la autonomía de la voluntad

1.- El primer límite que conoce la autonomía de la voluntad es la propia ley.
118

La ley se presenta como límite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la ley; y b) por el acto
voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara irrenunciables.

En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilícita. En el segundo el señalado
art.12 del Código civil.

2.- El segundo límite que conoce la autonomía de la voluntad es la protección del orden público y las buenas
costumbres.

Según Carlos Ducci debemos entender por orden público el respeto de “ese espíritu general de la legislación a
que se refiere el art. 24 del Código Civil.” Las buenas costumbres, según el mismo autor “corresponden a
aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas básicas de
convivencia social.”

3.- El tercer límite está dado por la protección de los derechos legítimos de terceros.

Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras palabras el uso
legítimo de un derecho termina donde el abuso comienza.

Del principio de la autonomía de la voluntad se derivan sub-principios como es el del consensualismo y el de la

libertad contractual, el de la fuerza obligatoria y el del efecto relativo de los contratos.

1.1.- El principio del consensualismo

Este principio se ha visto deteriorado últimamente por el avance de las formalidades (de publicidad, habilitantes
o de prueba). El principio de la libertad contractual se ha visto deteriorado, como ya hemos señalado, en virtud
del surgimiento de los contratos dirigidos, forzosos y de adhesión.

1.2.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos

Los contratos en tanto actos jurídicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que han concurrido a su
celebración. Los terceros, sean éstos absolutos o relativos no se ven afectados de las consecuencias del acto sino
en situaciones especiales y generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales.

En otras ocasiones el legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza obligatoria.

Como decíamos ello se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que ordenan suspender
remates, que prorrogan los vencimientos de plazos (leyes de morosidad, apalzar plazos para el pago del crédito
universitario), etc....

En otros casos, hay normas de aplicación permanente en que la ley desconoce lo pactado, como en ciertos
artículos del Código Civil como el 1879 (pacto comisorio calificado) o el articulo 2180 (en el comodato,
respecto de la obligación del comodatario de restituir antes del tiempo estipulado).

Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relación jurídica contractual que
a la luz del título convencional había expirado.

Pero lo más grave es cuando la alteración de contratos en curso afecta por retroactividad el derecho de
propiedad sobre derechos personales emanados del contrato. Ello es claro a partir de los nuevos términos en que
está concebido el articulo 19 Nº 24 de la Constitución Política. Sobre esta materia ha habido múltiples recursos
de protección y de inconstitucionalidad recogiendo la idea de que el acreedor es dueño de su derecho personal.

Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el articulo 2o transitorio del DFL Nº 9 de 1968 que
dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley debían entenderse prorrogados hasta completar 10
años. Esta norma afectaba al derecho de dominio del acreedor sobre su derecho personal a exigir la restitución
119

en el plazo convenido de acuerdo a la ley vigente a la celebración del contrato. Por tal motivo esta materia
guarda íntima relación con el articulo 22 inciso 1º de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes.

En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos personales (lo que es discutible
doctrinalmente a la luz de la concepción cosificada del derecho de dominio de raigambre romanista, es
perfectamente dable afirmar la legitimidad y constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales
emanados de contratos en curso justificadas por la función social del derecho de propiedad que la misma
Constitución garantiza.

1.3.- El principio del efecto relativo de los contratos.

El contrato por regla general sólo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros.

La ley del contrato lo es sólo para las partes y no para los terceros. Partes en un contrato son aquellas personas
que personalmente o representadas concurren a la formación del acto.

Los herederos, continuadores de la persona jurídica del causante son considerados terceros relativos.
Generalmente sucederán a sus causahabientes en todas las obligaciones y derechos transmisibles, de ahí que no
se descarte que los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado – a la muerte del causante-) como
parte de la convención.

Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del contrato surgieron
para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que el derecho u obligación era intuito
personae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipuló la intransmisibilidad (como en la sociedad), o el
heredero aceptó limitadamente (con beneficio de inventario),...

Fuera de los terceros relativos están los terceros absolutos que son aquellos que fuera de no participar en el
contrato ni en forma personal ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.

Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven afectados por un
acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado derechos reales (artículos 792 o 2033).

Excepciones a este principio.

a.- La estipulación a favor de otro

Constituye una excepción a la relatividad de los efectos del contrato en la medida en que se admita la doctrina
que la explica como la creación directa de un derecho en favor de un tercero.

La estipulación en favor de otro, repudiada por el derecho romano y difundida por el derecho alemán (articulo
328 del BGB, C Civil alemán), ha sido consagrada en nuestro Código en el articulo 1449.

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero
sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita
es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Ejemplos prácticos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de donación con carga en beneficio de
un tercero,..

b.- La promesa de hecho ajeno.-

Esta institución está contemplada en el articulo 1450 del Código Civil. "Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna sino en virtud de su ratificación; y si
ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios en contra del que hizo la promesa". No es que una
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persona se obligue por un tercero. Lo que el deudor promete es un hecho (obligación de hacer) propio:lograr
que otro consienta en dar, hacer o no hacer. La obligación de hacer del promitente consiste en lograr que el
tercero ratifique. Si fracasa, el tercero no quedará obligado y el promitente deberá indemnizar (indemnización
contractual). En el fondo el promitente es un agente oficioso.

Se habla de efecto expansivo o absoluto de los contratos cuando un contrato puede ser invocado por un tercero
en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. Así por ejemplo, la víctima de un accidente del transito
puede accionar directamente contra la Compañía de Seguros en sede contractual, aunque no haya sido parte del
contrato.

Un tercero puede oponer un contrato a las partes. Así, la víctima de un accidente del tránsito puede accionar
contra el garaje que no arregló bien el vehículo, no obstante la víctima no haber contratado con el garaje. A la
inversa, un contrato puede ser opuesto por las partes a un tercero. Así, la jurisprudencia francesa ha acogido
demandas indemnizatorias del promitente comprador en contra del comprador que incitó al vendedor a no
respetar el contrato de promesa. Nuestra jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un inmueble
como promitente comprador o como arrendatario tiene derecho de oponer esos contratos al tercero que con
posterioridad adquirió el inmueble y que ejerce la acción de precario.

c.- La inoponibilidad
En relación al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que considerar el tema de la inoponibilidad.

Una clásica definición de Daniel Bastian la define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido
como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico. La inoponibilidad puede provenir de
varios motivos:

a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artículos 1707, 1902, 2114, 2513)

b) Por falta de fecha cierta (articulo 1703)

c) Por falta de consentimiento (articulo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136)

d) Inoponibilidad de una nulidad (artículos 1895, 2058, 122) o de una resolución (artículos 1490 y 1491) o de la
rescisión, resolución o revocación de las donaciones (articulo 1432).

e) Inoponibilidad de actos simulados.

La simulación no está tratada en forma sistemática en nuestro Código. La doctrina nacional la sistematizado
básicamente sobre la base de la magna obra de Ferrara sobre "La simulación en los negocios jurídicos". Su
clásica definición la describe como la manifestación de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la que va dirigida la voluntad,
con el objeto de producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o bien que es
distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulación lícita la contempla nuestra legislación en
varios casos. Así, en las asociaciones o cuentas en participación, en el mandato sin representación, se oculta a
terceros la verdadera connotación del acto. La simulación es ilícita cuando tiene por objeto burlar derechos de
terceros. En la simulación absoluta, el acto ostensible no oculta realidad alguna. Como el deudor que vende y
transfiere sin la menor intención de hacer ambas cosas, con el objeto de eludir a los acreedores. En la
simulación relativa, las partes celebran un acto jurídico real, pero lo disimulan bajo una apariencia distinta sea
en la naturaleza de las cláusulas (ejemplo, se dice haberse recibido el precio y en el hecho no fue así) , sea
alterando la naturaleza del acto celebrado (se aparenta una compraventa para eludir pago de impuesto en el
contrato que en realidad se quiso celebrar: un mutuo). En la simulación por interposición de persona, el acto
aparente es real pero con otros sujetos que los reales. (artículos 966, 1796, 2144).
121

En Chile no se discute que entre las partes prevalece el acto real y oculto por obre el falso y ostensible.
Cualquiera de las partes puede pedir (mediante el ejercicio de la acción de simulación) que el Tribunal reste
eficacia al acto ostensible y dé valor al oculto. Así se desprende de interpretar a contrario sensu el articulo 1707.
La acción de simulación es una acción declarativa y requiere que junto a ella se ejerza la de nulidad o
inexistencia del acto ostensible, o bien otras acciones específicas (por ejemplo, de aumento del precio del acto
ostensible al precio realmente convenido). Respecto de terceros relativos, contra ellos les es inoponible el acto
secreto u oculto. Pero si lo prueban, podrían prevalecerse de él. Si un tercero quiere prevalecerse del acto
aparente y otro tercero quiere desconocerle valor, se produce entonces un conflicto entre los terceros. Hay en
este cso una laguna legal. Pero aplicando analógicamente el principio del articulo 1817 del Código Civil se
concluye, al menos, que debe preferirse la posición del tercero que es poseedor.

2.- El principio de igualdad

La noción unitaria de persona es una muestra de ello (art.55).

Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en este punto. Este
principio lo vemos consagrado en el art.57.

Cuando se dicta el Código casi todos los países hacían distinción entre nacionales y extranjeros, nuestro código
establece el principio general de la igualdad.

En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los contratos de
adhesión) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato.

3.- El principio de la buena fe

Nuestro Código civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al sancionar o castigar
duramente la mala fe. Más de 40 disposiciones, nos dice don Carlos Ducci, de nuestro código se refieren a la
buena y a la mala fe.

Comienza el Código señalando en su título preliminar lo que se entiende por dolo “la intención positiva de
inferior injuria a la persona o propiedad de otro.” La mala fe aquí esta asociada a una intención positiva, aunque
a veces se actúa de mala fe a través de una actitud meramente culpable (sin intención) o sin mediar actitud
alguna, es decir sin hacer nada u omitiendo una información esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva.

El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene el Código, y en
materia contractual, en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a la conclusión del contratos, en el
tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad de los contratantes, en la etapa en la ejecución de
los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe); en la etapa de crisis del contrato en donde éste debe
de interpretarse, en la etapa posterior a la completa ejecución del mismo, en donde muchas veces las partes
deben respetar cláusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el uso de las informaciones obtenidas o
de los medios empleados para la realización efectiva de los fines del contrato.

En general podemos decir que existe una presunción general de buena fe en todo el ámbito del derecho privado,
es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en cada oportunidad.

Este principio de la buena fe contractual es inspirador a su vez de otros principios o doctrinas, como la de la
imprevisión, la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium non valet) o la de el error común
(articulo 1013, 1576 inc.2o).

La buena fe subjetiva es la creencia, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no
atenta contra el derecho. Tiene aplicación en varias normas (artículos 122, 706 inciso 1o, 1842, 1859, 2300).
122

La buena fe objetiva es la que consagra el articulo 1546, consiste en la conducción correcta o leal en el
contexto de las relaciones contractuales. Se trata de un estandar legal que tiene un valor normativo flexible que
queda entregado primordialmente al criterio del juez. La exigencia de la buena fe puede proyectarse ya en el
ámbito de los tratos preliminares, en el de la celebración del contrato o en el ámbito del cumplimiento del
contrato. A propósito de la celebración y del cumplimiento en la legislación comparada hay varias situaciones
interesantes. Por ejemplo, la facultad del juez de rechazar una demanda resolutoria por incumplimiento
insignificante o por algún incumplimiento cuando la buena fe permitiría hablar de una causal de inexigibilidad.
En el ámbito post-contratual tambien se manifiesta la buena fe objetiva.Así, se ha sostenido en jurisprudencia
extranjera que concluido un arriendo de oficinas, el ex-arrendatario tiene derecho a que el ex arrendador
informe a quienes concurren, acerca de la oficina a donde se trasladó el ex arrendatario.

4.- Enriquecimiento sin causa

Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción a un orden que es causal en materia
de obligaciones, se trata de que toda obligación, todo acto jurídico más generalmente hablando, debe de tener
una causa, en términos amplios, una razón de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajón se denomina
consideration.

Así todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse en una relación causal
con la disminución o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta relación es además correlativa, aunque no
necesariamente de equivalencia.

Como el Código civil es el código de derecho privado común este principio se encuentra en numerosas
disposiciones de su texto, en la accesión (arts. 658 y ss.), en las prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad
de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688 y 1578), en la lesión enorme dentro de la compraventa
(1889 y ss.) entre otras, pero es en materia contractual en que ella tiene su máximo esplendor, pues cuando por
el contrato una parte se enriquece injustamente es porque en él ha fallado uno de los principales elementos de
justicia perseguidos: la causa o interés legítimo de beneficiarse de él.

Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por lo tanto ser
restituido: “el que da lo que no debe no se entiende que lo dona”, así la víctima tiene acciones para reclamar su
restitución (actio in rem verso).

5.- La responsabilidad
Más que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento jurídico.

La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho público (la
responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad política y administrativa), la
responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de responsabilidad ministerial o
funcionaria), en el ámbito del derecho privado, de responsabilidad civil y penal, distinción ésta última que se
recoge con claridad a partir del Código de Napoleón.

Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión de un delito y la responsabilidad civil
que consiste en la reparación de un perjuicio o de un daño ilícitamente causando se encuentra claramente
establecida en nuestro ordenamiento jurídico.

En materia civil el Código la distingue en dos áreas fundamentales: La responsabilidad contractual, es decir, la
que incurren aquellas personas que han incumplido una obligación derivada de un contrato y; la responsabilidad
extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilícito
civil que causa daño a un tercero.
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Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay incumplimiento de una
obligación, dentro de la primera es la obligación contractual la que se incumple, mientras que dentro de la
segunda es la obligación genérica de no causar daño injusto a otro la que se encuentra violada.

Dentro de ésta última se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que se produce
precisamente antes que nazca el vínculo contractual personal, es decir en el período de negociación del contrato.
Se la incluye dentro de la responsabilidad extracontractual pues no hay aún contrato, sin embargo no se trata de
la violación dolosa o culposa de la obligación genérica de no causar daño a otro, hay aquí la infracción
específica de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de
lealtad, buena fe, fidelidad, de información, etc.

A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican a las situaciones

dañosas producidas en la etapa de la negociación del contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que
es la regla general.

En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar ésta al derecho de prenda general de los acreedores
(art.2465) por cuya virtud “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre
todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables.” Sin esta institución el derecho de los daños o de la responsabilidad sería letra muerta.

6. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que operan, sus diferencias
con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley
La interpretación subjetiva de los contratos.-
Para la doctrina clásica, que inspira el Código Civil chileno, la voluntad es la causa eficiente del derecho.

El Código chileno, establece en el articulo 1560 que conocida claramente la intención de los contratantes debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Por lo anterior todo nuestro sistema legal interpretativo se sustenta en las intenciones de los contratantes. Así, en
presencia de un contrato dudoso, lo más verosímil es que cada una de las partes le haya atribuído el sentido que
más le favorece; sin intención común.

La norma del art.1560 expresa el ideal del voluntarismo jurídico liberal.

Intenta impulsar al intérprete a desarrollar un trabajo de investigación sicológica. Se trata de una labor muy
compleja que, de llegar a tener éxito, muchas veces será gracias al buen sentido más que a las normas legales
sobre interpretación que supuestamente sirven de guía o ayuda al interprete. En todo caso se puede decir que la
misión del intérprete consiste en establecer presunciones, nunca certezas, acerca de la voluntad común. Ahora
bien, el juez no debe detenerse en el sentido literal de los términos, sino que debe tomar en consideración las
"circunstancias de la especie", es decir, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención.
Esta idea la recoge nuestro Código al señalar en el art 1564 inc 2o que "las cláusulas de un contrato podrán
también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia".

Se ha planteado un problema que en Chile es polémico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, y se

refiere a si todo contrato debe ser interpretado o sólo aquel oscuro.

En Chile la reciente tendencia se dirige a considerar que todo contrato, claro u oscuro, debe ser interpretado,
siguiendo con ello en cierto modo el mismo criterio para interpretar la ley.

Las controversias que hacen necesaria la interpretación de un contrato pueden ser innumerables, pero podrían
agruparse del siguiente modo:
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a) Ambiguedad en el contrato. El contrato admite dos o más sentidos diferentes y perfectamente razonables.
Puede producirse esta situación ya sea por palabras o frases equívocas.

b) Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas de modo tal que no presenta ningún sentido
determinado. Un contrato, por ejemplo, puede contener referencias que permitan calificarlo de donación y otras
que sólo lo expliquen como compraventa.

c) Los términos del contrato son claros pero insuficientes o excesivos o haberse empleado de manera dudosa.
Nuestro Código no sólo contempla reglas de interpretación, sino que también establece casos de interpretación
legal, esto es, situaciones frente a las cuales el legislador no se limita a dar una directriz al intérprete sino que
interpreta anticipadamente, dictando una solución que el juez deberá aplicar en todos los casos que
correspondan a la hipótesis legal. Desde luego, en ciertos casos el legislador fija el sentido que deberá atribuirse
a una determinada cláusula dudosa si las partes la introducen en algún acto o contrato, sin explicar su extensión
(articulos 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956,... En otros casos, los contratantes no se
pronuncian sobre un aspecto particular de la convención. Entonces, el legislador suple el silencio "adivinando"
cual habría sido la voluntad de los contratantes si hubiesen previsto la interrogante prevista por el legislador. Por
último, hay casos en que la voluntad de las partes es derechamente interpretada por el legislador (Ejemplo: si en
el matrimonio nada se dice se entiende celebrado bajo el regimen de sociedad conyugal).

Las reglas de interpretación las podríamos clasificar en dos grandes bloques según se refieran a los elementos
intrínsecos o a los elementos extrínsecos del contrato.

I.- Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínsecos del contrato.

Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en sí mismo, considerando sólo los elementos que es posible
hallar en el contrato. Estas reglas carecen de jerarquía. No hay entre ellas un orden de preferencia.

a) Regla de la armonía de las cláusulas (artículo 1564 inciso 1o). Supone que en todo contrato las cláusulas son
interdependientes.

b) Regla de la utilidad de las cláusulas (articulo 1562). Pothier pone el siguiente ejemplo: se conviene entre
Pedro y Pablo que Pablo "podrá pasar por sus heredades". Aunque puede interpretarse que se refiere ya sea a las
heredades de Pedro o a las de Pablo, debe interpretarse que se refiere sólo a las de heredades de Pedro, ya que
no tendría sentido ni efecto la cláusula en que se autoriza a Pablo a pasar por las heredades de su propiedad. Eso
sí que si una cláusula es nula, no podrí, a pretexto del articulo 1562, intentarla darla por válida.

c) Regla del sentido natural.(articulo 1563 inciso 1o). Ejemplo:Si no se dice en aun arrendamiento de inmuebles
urbanos los períodos de pago de las rentas, se deben entender mensuales.

II.-Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínsecos del contrato.

Se refiere a indagar en los que en la doctrina clásica se denominan las "circunstancias de la especie". Pienso que
estas circunstancias deben ser consideradas en cualquier contrato, no sólo consensual sino también solemne.
Claro que si se trata de un contrato solemne, no podría recurrirse a pruebas extrínsecas para desfigurar una
cláusula del contrato. Para probar estas circunstancias extrínsecas no regirán las limitaciones a la prueba
testimonial pues se tratará de probar hechos y no actos jurídicos.

a) Regla de la aplicación restringida del texto contractual. (articulo 1561). Un ejemplo de nuestra
jurisprudencia. Si se estipula que en la administración de os bienes del poderdante, podrá el banco mandatario
prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede sólo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro
de la administración de los bienes del poderdante. En relación a la transacción, se repite la regla en el articulo
2446. Si se llega a una transacción en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se podría
demandar con posterioridad indemnización de perjuicios producidos por la traba del embargo.
125

b) Regla de la natural extensión de la declaración.(articulo 1565). Ejemplo de Pothier: Si en una capitulación

matrimonial se dice que los esposos estarán en comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de las
sucesiones que pudiere tocarles, ello no obsta a que entren al regimen todas las demás cosas que de acuerdo a la
ley corresponde que ingresen.

c) Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia, sea anteriores o posteriores al
contrato que se trata de interpretar (articulo 1564 inciso 2o).

d) Regla de la interpretación auténtica (articulo 1564 inciso 3o). En el fondo, los contratantes han "interpretado"
el contrato de común acuerdo y en un mismo sentido al aplicarlo de una determinada forma. El contratante que
en la aplicación práctica le da un determinado sentido, no podría después ir contra sus propios actos intentando
desvirtuar esa interpretación. Sin embargo, el interprete debe actuar con prudencia, toda vez que se de cuenta
que la aplicación práctica llevada a cabo fue motivada, en una de las partes, por algún error.

III.-Reglas subsidiarias de interpretación contractual.

En otras legislaciones, dicen relación con la costumbre y la equidad. En nuestro Código se limitan a la
costumbre.(articulo 1546).

a) Regla de las cláusulas usuales. 1563 inciso 2°.

Lamentablemente nuestra jurisprudencia ha dado a esta norma un alcance muy restringido, relacionándola con
los llamados "elementos de l naturaleza" de los contratos. La razón de tan limitante alcance radica en que en
nuestra legislación la costumbre sólo excepcionalmente constituye derecho cuando la ley se remite a ella.
b)Regla de la última alternativa (articulo 1566 inciso 1o). Esta norma es rígidamente supletoria y en último
lugar. Se interpreta a favor del deudor. Pero no se sustenta en la equidad como se ha creído sino en la regla de
que incumbe probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori incumbit probatio. (articulo 1698).

La persistencia de una duda evidencia falta de prueba (de parte del acreedor). Pero si la duda proviene de una
cláusula ambigua redactada por alguna de las partes, se interpretará en contra de esa parte, siempre que la
ambiguedad provenga de la falta de une explicación que debió darse (articulo 1566 inciso 2o). Esta última regla
de ha aplicado mucho en al interpretación de contratos de adhesión.
Se consideró por algun tiempo que las reglas de interpretación son simples consejos que el legislador da al juez,
sin carácter vinculante. Hasta el punto que si el tribunal no aplicara estas reglas o las apicara mal, no podría
enmendarse por la vía de casación. Nuestra jurisprudencia mayoritaria y más reciente, en cambio sostiene que
"la doctrina de que la interpretación de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo
pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligación que tienen de someter a la ley su criterio
jurídico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia ley para determinar, en
desacuerdo de los contratantes, el verdadero alcance de la convención"..."La infracción de estas reglas puede
dar motivo a un recurso de casación en el fondo" (R T 17, S 1ª, p 444).

La interpretación objetiva de los contratos.-

El sistema subjetivo de interpretación se funda en el voluntarismo jurídico que concibe la voluntad de los
contratantes como fuente única del derecho, al margen de hechos sociales. Para la escuela objetiva de
interpretación, llegado el momento de interpretar un contrato no interesa como acto genético de constitución de
la relación jurídica, sino como relación jurídica ya formada. La corriente objetiva de interpretación ha tenido
acogida particularmente en el Código Civil Aleman de 1900. El artículo 133 dice:"En la interpretación de una
declaración de voluntad, será necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras".
El articulo 157 agrega que "Los contratos deben ser interpretados como lo exige la buena fe en correlación con
126

los usos sociales".

No interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, sino que interesa desentrañar el alcance
que debe dársele al contrato de modo que los efectos jurídicos sean los que cualquier hombre razonable
atribuiría a la convención.

La interpretación y la calificación del contrato frente al recurso de casación en el fondo.-

El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Código concibe el contrato como "ley" para los
contratantes.-
La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los
tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresión de la libertad contractual de
las partes. Pero operando siempre sobre la base de la esencia misma de los hechos que configuran el acto y
nunca sobre la denominación que las partes haya dado al acto. Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en
sostener que es indiferente la calificación que las partes hayan dado al acto. En verdad sin embargo, dentro del
contexto del voluntarismo jurídico que inspira las normas de calificación o interpretación contractual en el
régimen chileno, la calificación de las partes no es del todo inútil; puede ser indicativa de la voluntad subjetiva
de ellas.

La interpretación y la calificación no siempre van unidas. Puede ocurrir que se requiera de una pero no de la
otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando se requieren ambas, la interpretación es siempre previa a la
calificación.

Cuando una sentencia califica erróneamente el contrato, está violando; a)el propio contrato (que para la partes
es ley); b)la ley que define el contrato realmente celebrado; c) la ley que define el contrato que la equivocada
calificación supone celebrado. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha estimado que la calificación de un
contrato es una cuestión de hecho. En caso de errónea interpretación del contrato, ha habido varias opiniones:

a) El recurso de casación en el fondo es improcedente, pues las reglas de interpretación no son normas jurídicas
que vinculen al juez sino meros consejos.

b) El recurso de casación por errónea interpretación del contrato procede cuando la interpretación ha significado
desnaturalizar el contrato.

c) El recurso de casación por errónea interpretación procede siempre pues la interpretación supone la aplicación
de normas jurídicas

Cédula Nº 11

1.- Derechos auxiliares del acreedor. Concepto y enumeración. Medidas conservativas. Acción
oblicua o subrogatoria. Acción pauliana o revocatoria. Beneficio de separación de patrimonios.
Derecho legal de retención.

2. Derechos auxiliares: concepto y enumeración.

derechos auxiliares del acreedor son los que la ley confiere al sujeto activo de la relación jurídica patrimonial
para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando de ese modo el cumplimiento de la obligación.

Medidas conservativas.
Acción oblicua o subrogatoria.
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Acción pauliana o revocatoria.

Beneficio de separación de patrimonios.

2. Medidas conservativas. El prof. Abeliuk por su parte las define como aquellas que tienen por objeto
garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que constituyan dicho ejercicio en sí mismo.
Tipología de las medidas conservativas
a. – La guarda y la aposición de sellos.
En la guarda y la aposición de sellos es un hecho jurídico, el fallecimiento del deudor, el que pone en peligro
el patrimonio sujeto a la garantía general.

b. - El derecho legal de retención.

Nos remitimos a lo ya estudiado.

c. – En general las medidas precautorias, sean o no prejudiciales.

Son medidas de esta naturaleza las providencias cautelares que puede obtener el demandante para asegurar el
resultado de su acción (arts.290 a 302 del CPC).
Son medidas de este tipo, el secuestro judicial, el nombramiento de interventor, la retención de bienes
determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes.

3. Acción oblicua o subrogatoria aquella acción que tiene por objeto que el acreedor ejerza ciertos derechos
del deudor para adquirir bienes, cuando hay negativa o indiferencia de éste para ello.

Requisitos
1° Que la ley permita la subrogación.
En Chile no existe una regla general amplia como el artículo 1166 del Código francés que señala que el
acreedor puede ejercer todas las acciones del deudor excepto las exclusivamente personales.

Del análisis del art.2466 se desprende que el acreedor sólo puede subrogarse en ciertos y determinados derechos
y acciones.

Casos
1.- Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que están en su poder: usufructo, prenda e hipoteca
(art.2466 inc.1º)

Se exceptúan ciertos derechos personalísimos, por ej, los mal llamados usufructos legales del padre o madre, los
derechos reales de uso y habitación (art.2466 inc. Final).

2.- En el derecho legal de retención judicialmente declarado en favor del deudor (art.2466 inc.1°).

3.- En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrendatario con arreglo a los arts.1965 y 1968
(art.2466 inc.2º).

4.- En el derecho del deudor a aceptar una asignación (herencia o legado) cuando éste la repudia en perjuicio del
acreedor (art.1238 y 1394).

2° Que el crédito sea exigible

El crédito debe ser exigible pues si no lo es, el deudor no puede ejercitarlo y con mayor razón no puede
subrogarse el acreedor. Si el plazo caduca por la insolvencia del deudor entonces podrá operar la subrogación.

3° Que el deudor rehuse o descuide el ejercicio de los derechos que le corresponden.

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Esto es lo que explica la excepción al principio de efecto relativo de los contratos, pues los acreedores no tienen
interés y por consiguiente derecho si el deudor actúa por sí mismo. De ahí entonces que sea necesario que esta
negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores.

Si se diera el caso que a pesar de la negligencia del deudor éste mantuviera bienes suficientes en su patrimonio
no abría perjuicio para los acreedores.

Efectos de la subrogación
Ellos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una acción propia, sino las del deudor y por cuenta de
éste.

1° El demandado por la acción oblicua (el deudor del deudor negligente), puede oponer a los acreedores las
mismas excepciones que le corresponderían si es demandado por su propio acreedor.

2° Como es muy discutible que la acción oblicua ejercitada por el acreedor del deudor negligente, produzca
cosa juzgada respecto de éste, se considera oportuno notificarlo siempre a fin de emplazarlo;

3° La acción oblicua no requiere una calificación judicial previa, por lo que en el mismo juicio en que se ejerce
se determinará su procedencia. Si es rechazada producirá el efecto que falta de legitimación de los actores para
obrar en el juicio.

4° El ejercicio de la acción oblicua no beneficia exclusivamente al acreedor que la ejerció, sino a todos ellos.

Este efecto es quizá el más importante pues lo que se obtenga del ejercicio de la acción no ingresa al patrimonio
del actor a fin de pagarse de su crédito, ni tampoco otorga algún grado o tipo de preferencia para ello. En efecto,
todos los bienes que se recuperen producto de esta acción se incorporan al patrimonio del deudor, donde
cualquier acreedor, no sólo el que la intentó, se podrá hacer pago, embargándolos y sacándolos a remate.

Se trata del típico “nadie sabe para quien trabaja” pues puede aparecer que se está trabajando para un acreedor
privilegiado que se pagará antes de aquel que hizo el esfuerzo.

4. Acción pauliana o revocatoria.

Es la que tiene el acreedor para revocar los actos o contratos del deudor, celebrados en fraude o con per juicio
del acreedor (art.2468).
Características de la acción pauliana
La acción pauliana es directa e individual, personal, prescriptible, patrimonial, transferible transmisible.

Veamos.
1) Compete directamente al acreedor perjudicado, se diferencia en esto de la subrogatoria que permite al
acreedor ejercitar la acción que corresponde a otro.

2) Es personal, su finalidad no es ejercerse sobre una cosa, sino declarar la ineficacia o inoponibilidad de un
acto o contrato.

3) Es prescriptible, prescribe en el plazo de un año contado desde el acto o contrato fraudulento (art.2468 Nº3),
como se trata de una prescripción especial no se suspende (art.2542).

4) Es patrimonial y como tal transferible, transmisible y renunciable.

Requisitos
Dos son las formas de abordar el estudio de los requisitos de la acción pauliana.
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Don René Abeliuk los divide en 5 requisitos:

1° Relativos a los actos susceptibles de atacarse por vía pauliana;
2° Relativos a la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;
3° Relativos a la situación del acreedor que la demanda;
4° Relativos a la situación del deudor que ha ejecutado el acto impugnado, y
5° Relativos al tercero que contrató con el deudor.

Don Hernán Troncoso los divide en 4 y seguiremos a este profesor en este punto.

1°. Requisitos relativos a la naturaleza del acto

Puede tratarse de cualquier acto o contrato, sea gratuito u oneroso, uni o bilateral (art.2468 N°1 y 2).

El único requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor que acciona y éste se produce si aquel
origina la insolvencia del deudor o aumenta la existente. El peso de la prueba del perjuicio es del acreedor.

2° Requisitos respecto del acreedor (2)

a) que a su respecto la obligación sea exigible, y
b) que su crédito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor, porque si es posterior quiere decir que
contrató con base al patrimonio existente en el cual no estaba el bien enajenado asignado, por lo que no habría
fraude ni perjuicio posible en su contra.

3° Requisitos respecto al deudor

El deudor debe estar mala fe, esto es debe conocer el mal estado de sus negocios, esto se denomina "fraude
pauliano".

El fraude pauliano es un dolo especial que está definido en el código como el conocimiento del mal estado de
los negocios del deudor, de ahí que concluyamos que se trata de una intención positiva (conocimiento del mal
estado de sus negocios) de producir, al celebrar un acto o contrato, disminución de su patrimonio para
perjudicar al acreedor.

Siempre debe concurrir este fraude en el deudor cualquiera que sea la naturaleza del acto.

La carga probatoria del fraude recae en el acreedor que acciona, porque el dolo no se presume (art.2468 Nº2).

Por excepción se presume el fraude pauliano si el deudor celebra el acto o contrato dentro de los 10 días
anteriores a la cesación de pago, que es lo que se conoce como período sospechoso (art.76 LQ)

4° Requisitos respecto del adquirente

Hay que distinguir según ya se hacía en el Derecho Romano y que se repite en las normas del cuasicontrato de
pago de lo no debido, la naturaleza del acto:

a) Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la buena o mala fe del adquirente,

b) Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo probar la mala fe del adquirente.

En el acto gratuito no hubo egreso patrimonial del adquirente, en el oneroso si lo hubo.

El fraude pauliano del adquirente la ley lo define de la misma manera respecto del deudor, es decir, tener
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

Si el adquirente a su vez a enajenado la cosa, ¿podemos aplicar la misma noción de fraude a los subadquirentes?
130

El prof. Alessandri estimaba que como esta acción se asimila a la nulidad habría acción en contra de los
subadquirentes sin atender a su buena o mala fe.

El prof. Somarriva por su parte sostenía que había que distinguir tres situaciones:
1) Si hay buena fe en el deudor y el adquirente el acto no puede revocarse aunque el subadquirente esté de mala
fe.
2) Si los tres están de mala fe el acto es revocable.
3) Si el deudor y el subadquirente están de mala fe, no se puede exigir a este más que al adquirente, y habrá que
aplicar idéntica regla que al adquirente atendiendo a la naturaleza del contrato celebrado entre adquirente y
subadquirente (gratuito u oneroso).

Conozcamos la opinión del prof. Abeliuk al responderse un ejemplo que ofrece cuando el deudor donó su
automóvil a A, y éste a su vez vendió el vehículo a B, se responde que contra A, hay acción pauliana, pero se
pregunta ¿afectará ella a B, y en qué condiciones?

Dice este gran profesor que si la revocación procede contra el adquirente, alcanzará al subadquirente a título
gratuito, esté de buena o mala fe, pero al subadquirente a título oneroso sólo si está de mala fe.

Efectos de la acción pauliana

El efecto que produce la acción pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto en que perjudique
al acreedor o acreedores que han intentado la revocación.

Consecuencias
1° Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo beneficia al o a los acreedores que intentaron
la acción pauliana, pero no a los demás.

2° Los efectos de la revocación variarán según el acto de que se trate así, si se trata de una enajenación quedará
total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perderá la cosa de que se trate, en cambio si se dirige contra una
hipoteca, se cancelará ésta o si ataca a una remisión, renace el crédito, etc.

3° En virtud de la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes que habían salido de él, y en
consecuencia, podrán en ellos ejecutar sus derechos los acreedores, embargándolos y sacándolos a remate.

4° La acción pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su ejecución sobre los bienes
recuperados para el deudor, puede ser atajada por el adquirente pagándole su crédito al demandante.

5° Cuando tiene por objeto la recuperación de alguna cosa enajenada, nace para el adquirente afectado por ella
la obligación de restituir, aplicándose las reglas generales de las prestaciones mutuas (arts.904 y ss.), en cuanto
a mejoras, frutos y deterioros.

Efectos entre el deudor y tercero.

Nos dice el prof. Abeliuk que el acto queda sin efecto sólo en cuanto perjudica al o a los acreedores que la han
intentado. Pone como ejemplo, que el deudor haya remitido a su propio deudor un crédito por $10.000. Un
acreedor pide la revocación de esta remisión para cobrar su crédito de $5.000. La remisión queda entonces sin
efecto hasta esta suma, pero subsiste en el resto.

Tratándose de la adquisición de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones entre el deudor y el tercero
adquirente, una vez decretada la revocación. Si ésta es a título gratuito, nada podrá reclamar, pero el que
adquirió a título oneroso tiene acción de garantía contra el deudor por la evicción sufrida, de acuerdo a las
reglas generales. Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere al acreedor.
131

5. Beneficio de separación de patrimonios. Es el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y
testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de manera que ellos
puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de éste.

El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación (casos), requisitos de

procedencia.

Concepto
Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definirlo como la facultad que tiene el deudor de una obligación de
entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o
asegure el pago de lo que se le debe en razón de esta misma cosa.

Casos que señala el c.civ. de derechos legales de retención

1° En la especificación (art.662)
Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como
si de uvas ajenas se hace vino. “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el
dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura” (inc. 2). Mientras ella no
se pague, el especificador puede negar la restitución.

2° En el fideicomiso y usufructo (art.756 y 800).

El propietario fiduciario “llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen
por el fideicomisario” las expensas extraordinarias de conservación de la cosa. Por su parte, el usufructuario
podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.

3° Caso del poseedor vencido (art.914).

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la
cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción.

En el art.890 se señala que el poseedor de cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas si
no se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas.

4° Casos de los contratos sinalagmáticos imperfectos.

Cuando estudiamos los contratos reales decíamos que a pesar de su carácter unilateral podían derivar en
bilaterales cuando nacía posteriormente una obligación para el acreedor por las indemnizaciones que deba al
deudor con ocasión de la tenencia por éste de la cosa. Pues bien concluíamos en que todos estos casos el
legislador concede al deudor el derecho legal de retención para el pago de tales indemnizaciones.

5° En el mandato (art.2162).
Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de
las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.

6° En el arrendamiento (art.1937 y 1942).

Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y arrendatario.

El arrendatario, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa arrendada sin que previamente se
le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le debe el arrendador.

Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren. Se entenderá
que le pertenecen a menos de prueba en contrario.
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Requisitos del derecho legal de retención.

1° Una disposición legal que lo conceda;

2° Una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla;

3° Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retención;

4° Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia, y

5° Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución

2.- Derechos reales limitados: Concepto general y enumeración. La propiedad fiduciaria:

concepto, elementos y características. Constitución y limitaciones. Breve referencia a sus efectos y
extinción. Derecho real de usufructo: concepto, facultades y características. Constitución y
limitaciones. Breve referencia a sus efectos y su extinción. 4. Derechos reales de uso y habitación:
concepto, facultades y características. Constitución, extensión, efectos y extinción. Servidumbres:
concepto, facultades, clasificación y características. Extinción de las servidumbres.

1. Concepto general y enumeración

que son aquellos que vienen a restringir algunos atributos del derecho de dominio y son
1ª clasificación. En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El art.582 la establece:

a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma de facultades
que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición.

b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las facultades de uso y
goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición. Dicho de otro modo el titular no tiene el goce de la
cosa por existir un derecho real que concede este goce a un tercero.

Decíamos que esta situación la encontrábamos cuando el propietario había constituido un derecho de usufructo
a favor de un tercero.

2ª clasificación. También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser absoluto o fiduciario:

a Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento

implique la extinción del derecho de dominio.

b Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo

cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una tercera
persona.

De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como el más completo de todos los
derechos reales por reunir en él todas las facultades, es pleno y absoluto, por regla general, pero puede verse
limitado por existir sobre la cosa en cuestión otros derechos reales que lo limiten, privándolo de alguna de sus
facultades.

Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley (art.734) contempla.

Según el art.734 el dominio puede ser limitado de varios modos:

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1.- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. Se refiere aquí a la propiedad fiduciaria, vale
decir, aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición
(art.733).

2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra; y

3.- Porque las servidumbres.

Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio limitado por la sujeción a una
condición (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio limitado por la privación de alguno de sus atributos (usufructo,
uso y habitación) o 3.- limitado por una carga que se impone a la cosa sobre la que se ejerce el dominio (un
predio) en beneficio de otra cosa. (las servidumbres)

2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y características; constitución y limitaciones; breve

referencia a sus efectos; extinción.
Art.733. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condición.
Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:

El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un tercero a quien grava con una
obligación de restituir la cosa a otro tercero si es que se cumple una condición.

El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio de la cosa con la carga de
restituirla.

Esta persona es dueña hasta que se cumple una condición, por lo tanto, se afecta una característica del dominio
que es la perpetuidad y por esta razón la propiedad fiduciaria se estudia como una limitación al dominio.

El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a ser dueño si es que se cumple una
condición.

De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser así el constituyente hará las veces de fiduciario.

Art. 748. “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte
por cualquiera razón el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de
la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos.”

El fideicomisario también puede faltar por eso el art.737 permite que el fideicomisario no exista al momento de
deferírsele la propiedad, siempre que se espere que exista. Eso si al momento de la restitución (cuando se
cumpla la condición) es indispensable que exista (art.738).

Este es un caso excepcional en que la ley presume una condición, además le da valor de elemento esencial
porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la restitución se consolida el dominio en el fiduciario.

En la propiedad fiduciaria respecto del fiduciario la condición es resolutoria porque por su cumplimiento se
extingue el dominio y respecto del fideicomisario la condición es suspensiva porque por su cumplimiento va a
nacer o se va a adquirir el dominio.

A diferencia del usufructo hay un solo derecho real de dominio lo que sucede es que este derecho de dominio
esta expuesto o sujeto a gravamen de cambiar de titular si es que se cumple una condición.
134

Decíamos que era una limitación al dominio porque afecta o puede afectar la perpetuidad del derecho de
dominio del propietario fiduciario, sin embargo veremos que no sólo esa característica se ve afectada, pues
afecta el carácter absoluto que se demuestra en que el fiduciario tiene limitada sus facultades.

Prohibición de constituir fideicomisos sucesivos (art.745)

La propiedad fiduciaria es una limitación al dominio y al legislador no le agradan las limitaciones al dominio, al
contrario privilegia el principio de la libre circulación de los bienes como ya lo vimos. De toda evidencia
entonces es que la ley prohíbe los fideicomisos sucesivos y si se llegan a constituirse, una vez que se cumple la
condición que afectaba al primer fideicomisario, es decir, radicado el dominio en uno de ellos, se extinguen las
meras expectativas de los otros.

Este art. 745, es una norma prohibitiva, la sanción que acarrea su incumplimiento es por lo tanto la nulidad
absoluta.

Esta prohibición de fideicomisos sucesivos no debe de confundirse con la institución de la substitución

fideicomisaria (art.743) que es aquella por cuya virtud el constituyente designa uno o más sustitutos para el
fideicomisario a fin que, si éste llega a faltar al momento de cumplirse la condición, aquellos lo remplacen.

Pluralidad de fiduciarios y fideicomisarios (art.742)

El código, en el art.742 permite que el constituyente nombre uno o varios fiduciarios y/o fideicomisarios.

Si llega a faltar uno de los propietarios fiduciarios la porción del que falta favorece a los otros, lo que se conoce
como “derecho de acrecer” (art.750).

Si falta el fideicomisario antes de la restitución pasa la expectativa de adquirir la propiedad ipso jure al
substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere (art.762).

Cosas que pueden constituirse en fideicomiso (art.734)

Puede constituirse fideicomiso sobre:
- La totalidad de una herencia.

- Una cuota determinada de una herencia.

- Uno o más cuerpos ciertos.

Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condición (lo hace al fideicomisario y debe
ser la misma cosa) este bien tiene que ser no consumible y no genérico.

Constitución del fideicomiso (art.735)

Se puede constituir el fideicomiso de dos maneras:
1ª.- Por acto entre vivos: La constitución de un fideicomiso por acto entre vivos es un ACRO solemne, pues
debe hacerse por instrumento público.

La ley no dice expresamente que debe ser por escritura pública pero normalmente lo es, sea que recaiga sobre
mueble o inmueble. Si el fideicomiso recae sobre bienes raíces además hay que cumplir con una segunda
formalidad: ese instrumento público debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador
de bienes raíces.

2ª.- Por causa de muerte: Se constituye a través de un testamento el cual como sabemos siempre es solemne.
Si recae sobre bienes raíces debe inscribirse además en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador
de bienes raíces.
135

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO Y DEL FIDEICOMISARIO

Derechos y obligaciones del fiduciario.

Los derechos
1°.- El fiduciario es el propietario de la cosa dada en fideicomiso, siendo dueño tiene, en consecuencia y por
regla general, todos los atributos del derecho de dominio lo que ocurre es que existe una condición resolutoria
que lo afecta, ya que cuando se cumpla la condición se va a extinguir su derecho.
Consecuencias de que sea dueño
a.- Puede intentar acción reivindicatoria. Art. 893.

b.- Puede transferir (por acto entre vivos) y transmitir su propiedad fiduciaria (art.751).

Evidentemente que al transferirla o transmitirla no puede alterar la naturaleza de la propiedad (no confundir
con mudar su forma que si esta permitido por el art.758), sea esto por la simple aplicación del principio que
nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. De ahí que la transferencia o transmisión se
hace con el cargo o gravamen de mantener indivisa la propiedad y con el gravamen del fideicomiso (si se vende
se enajena con la misma condición que le afecta).

Excepcionalmente el constituyente puede prohibir al fiduciario enajenar la cosa y en este caso la cláusula de no
enajenar es válida.

También puede llegar a ser intransmisible, y ello se produce cuando la condición consiste en la muerte del
fiduciario.

c.- Puede gravar la propiedad fiduciaria (art.757). El código sin embargo establece ciertas limitaciones a los
gravámenes que se impongan, por cuanto asimila el régimen de los bienes que se posean fiduciariamente a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría. De ahí que sea lógico que se imponga que para que el
gravamen sea oponible al fideicomisario:

1° El fiduciario tiene que haber contado con autorización judicial dada con conocimiento de causa; y

2° En la gestión en cuestión tiene que haberse oído a las personas que tienen interés y puedan impetrar medidas
conservatorias, que son las personas enumeradas en el art.761 (los ascendientes del fideicomisario y los
representantes de las corporaciones o fundaciones).

d.- La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras esté en poder del fiduciario pero esta
inembargabilidad sólo afecta a la cosa misma y no a sus frutos (art.1618 N°8 en relación con el art.445 N°14 del
CPC).
e.- El fiduciario puede demandar daños y perjuicios (art.2315)

f.- Si lo ha pactado con el fideicomisario, tiene derecho a reclamar las mejoras no necesarias, pudiendo
oponerlas como compensación a la indemnización que pueda deber (art.759).

2°.- Una vez cumplida la condición, cuando tenga que restituir la cosa, tiene derecho de retención si es que el
fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.

Obligaciones:
1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario está obligado a conservar la cosa, cuidarla y restituirla
hasta el cumplimiento de la condición. Esto como consecuencia de tener la libre administración del fideicomiso,
de ahí que pueda mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Responde en consecuencia de culpa
leve.
136

2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos términos que el usufructuario. Eso
sí a diferencia del usufructuario no está obligado a rendir caución a menos que se le exija por decisión judicial
como consecuencia de una petición de medida conservatoria (761 inc.2°)

Derechos y obligaciones del fideicomisario

Los derechos
En rigor, según el art.761, no tiene ningún derecho sino que sólo una mera expectativa de llegar a ser dueño si
es que se cumple la condición.

Esta condición, dijimos, es suspensiva porque mientras no se cumpla no nace ningún derecho. Sin embargo la
ley le concede ciertas facultades:

a.- Puede transferir su mera expectativa (si la vende hay compraventa de cosa futura que es válida).

b.- Puede intentar medidas conservativas. El art.761 lo permite expresamente, aunque esto es deducible de la
aplicación de la regla general del art.1492 que concede al acreedor condicional la facultad de intentar estas
medidas.

Si el fideicomisario es una persona que aún no existe pero se espera que exista las medidas conservativas las
pueden pedir los ascendientes y tratándose de personas jurídicas las pueden intentar los personeros de ellas
(art.761).

c.- Tiene derecho a ser oído cuando el fiduciario quiera gravar la cosa. (art.757).

d.- Puede pedir que el fiduciario rinda caución (art.755)

e.- Puede solicitar indemnización por los deterioros que provengan de la culpa del fiduciario (art.758).

f.- Tiene el derecho de reclamar la cosa cuando se cumpla la condición, incluso judicialmente. En cierta forma
esta facultad no la tiene el fideicomisario, pues al cumplirse la condición éste deja de ser tal y pasa a ser
propietario puro y simple. Mientras es fideicomisario jamás podrá pedir la restitución de la cosa.

Ya señalamos que el art.762 establece que si el fiduciario muere, ni la mera expectativa ni ninguna de las
facultades que señalamos se transmite ni testamentariamente ni ab intestato y el fideicomiso pasará a los
sustitutos si es que se nombraron, de lo contrario se consolidan en el constituyente.

Obligaciones del fideicomisario

1°.- Rembolsar al fiduciario todas aquellas expensas que haya hecho en la cosa y que no eran necesarias. Debe
pagar las expensar extraordinarias bajo las modalidades que se establecen en el art.756.

Término o extinción de la propiedad fiduciaria (art.763)

El fideicomiso se extingue:
1.- Por la restitución.

2.- Por la resolución del derecho de su autor (como consecuencia de la pérdida del dominio del constituyente).

3.- Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso, tiene que ser total.

4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los
substitutos.
137

5.-Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.

6.- Por confundirse la calidad de fideicomisario con la de único fiduciario.

3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y características; diferencia con los derechos
personales de goce; constitución y limitaciones; breve referencia a sus efectos; extinción.
Concepto (art.764)
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.

- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la cosa (cosa fructuaria), él es el
titular del derecho de usufructo.

- El nudo propietario, que es el dueño de la cosa fructuaria, es la persona que tiene el derecho de dominio
limitado sólo al ejercicio de la facultad de disposición pues está privado del uso y del goce de la cosa.

Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayoría de ellas, sin embargo pecan de
ambiguas y de carentes de sentido práctico.

Veamos sucintamente algunas de ellas:

1.- En razón de su origen:
a.- Legal

b.- Voluntario

c.- Judicial

d.- mixto (el adquirido por prescripción, modo de adquirir donde interviene tanto la voluntad como la ley)

2.- En relación a la persona a cuyo favor está constituido:

a.- Usufructo simple: cuando se concede a una sola persona.

b.- Usufructo múltiple: cuando se concede a varias personas. Subdividiéndose en:

- Simultáneo: cuando todas gozan simultáneamente de él, es decir, el derecho para usar y gozar se concede a
varias personas; hay varios usufructos constituidos, por lo tanto hay comunidad de usufructuarios.

- Sucesivo: cuando habiendo varios usufructuarios van entrando en su goce uno después de otro. De
conformidad con el art.769 la constitución de dos o más usufructos sucesivos o alternativos está prohibida.

3.- Según su objeto:

a.- Usufructo normal, típico o propiamente tal: se le llama al usufructo que recae sobre cosas no consumibles
(primera parte de la definición del art.764)
b.- Usufructo anormal, atípico o cuasiusufructo: se le llama al que recae sobre cosas que se consumen (segunda
parte de la definición del art.764).
138

El cuasiusufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de devolver
igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor.

El código habla de fungibles (se cambia por otra de igual poder liberatorio) y no consumible. Lo normal es que
lo fungible sea consumible.

Este usufructo sobre cosas consumible hace que la obligación de conservar la substancia de la cosa no sea una
obligación de la esencia del usufructo. Este cuasiusufructo fue conocida en derecho romano, como el simple
usufructo recaído sobre cosa consumible.

4.- También en razón del objeto:

a.- Total: cuando abarca la totalidad de los frutos de la cosa.

b.- Parcial: cuando abarca una parte de los frutos de la cosa.

5.- Según la naturaleza de la cosa fructuaria:

a.- Usufructo sobre cosa individual o derecho concreto.

b.- Usufructo sobre universalidad patrimonial.

6.- En razón de su duración:

a.- Usufructo temporal: tiene un plazo cierto y determinado de duración.

b.- Usufructo vitalicio: se constituye por toda la vida del usufructuario.

Características
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El derecho del
usufructuario para usar y gozar es absoluto.

2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la prenda y la hipoteca, que puede
recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)

3.- Es una limitación al dominio.

4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida el dominio en el nudo
propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se entiende que el plazo es cierto y determinado ya
que no puede durar más allá de la vida del usufructuario (artículo 765 inc.2º). De no indicarse un plazo
expresamente en el usufructo, éste dura toda la vida del usufructuario. Por ello se señala que el plazo es un
elemento de la esencia particular del usufructo.

5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se extingue. Sin perjuicio de lo
anterior, el derecho de usufructo se puede transferir, es decir, traspasarse entre vivos, en la medida que el
constituyente no lo haya prohibido (art.731 inc.2º).

6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueño del derecho real de usufructo pero es mero
tenedor de la cosa fructuaria.

7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo.

1.- El usufructo recae sobre cosas no consumibles. El cuasiusufructo recae sobre cosas consumibles.
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2.- Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un título de mera tenencia en cambio el cuasiusufructo es un
título traslaticio de dominio porque el cuasiusufructo se hace dueño de la cosa y su obligación es que al terminar
el cuasiusufructo devuelva una cosa del mismo género, calidad y cantidad o pague su precio, en síntesis el
usufructuario no devuelve la misma cosa.

3.- Si la cosa se destruye por caso fortuito en el usufructo el usufructuario responde. En el cuasiusufructo los
riesgos son del cuasiusufructuario.

4.- Si al terminar el usufructo el usufructuario retiene indebidamente la cosa el nudo propietario tiene la acción
reivindicatoria en cambio en el cuasiusufructo al terminar si el usufructuario no cumple con su obligación de
devolver otras cosas de la misma cantidad y calidad o de pagar su precio el nudo propietario tiene solo una
acción personal para exigir el cumplimiento.

De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en común con otro contrato real que
conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten diferencias notables, veamos las similitudes y diferencias.

Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de cosas para que las use. Tienen en
común que ambos son títulos traslaticios de dominio; se hacen dueños y tienen la obligación de devolver otras
cosas de igual cantidad y calidad o de pagar su precio.

Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.

2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el cuasiusufructo tiene su origen en la ley.

3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto entre vivos es consensual y
cuando recae sobre inmuebles es solemne. En cambio el mutuo es un contrato real porque se perfecciona por la
tradición.

Usufructo y arrendamiento
Tienen en común que ambos son títulos de mera tenencia.

Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.

2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orígenes. En el arrendamiento es la
voluntad de las partes su única fuente.

3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre mientras que en el
arrendamiento el arrendatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado.

4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer reparaciones en la cosa. En el
arrendamiento las reparaciones mayores son del arrendador (las que no son de ordinaria conservación).

5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos es consensual pero si recae
sobre inmuebles siempre es solemne. El arrendamiento es consensual.

Cosas que son susceptibles de usufructo propiamente tal

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Tienen que ser cosas no consumibles y no fungibles. No hay ninguna otra exigencia, por lo tanto se pueden
constituir sobre todo tipo de bienes muebles o inmuebles.

Formas de constituir el usufructo (art. 766)

a.- Por voluntad del constituyente (por voluntad del dueño de la cosa).
Pueden darse 3 situaciones:
1ª situación. Que el dueño conceda la nuda propiedad a una persona y se reserve para si el usufructo, lo que se
llama constitución por retensión.

2ª situación. Puede ser que el dueño conceda el usufructo y se reserve la nuda propiedad, lo que se denomina
constitución por vía directa.

3ª situación. Puede que conceda a una persona el usufructo y a otra la nuda propiedad, lo que se denomina
constitución por desprendimiento.

Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa, éste puede constituirlo por acto
mortis causa o entre vivos.

La constitución del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede recaer como se dijo sobre bienes
muebles o inmuebles.

Si recae sobre un mueble la constitución es consensual.

Si recae sobre bienes raíces la constitución es solemne porque se requiere de instrumento público inscrito en el
registro de hipotecas y gravámenes del CBR respectivo.
En este caso los autores discuten respecto de la solemnidad; para algunos la solemnidad esta radicada en el
otorgamiento del instrumento público, que generalmente es una escritura pública, y la inscripción sólo
representaría la forma de hacer la tradición del derecho real de usufructo.

Otros autores piensa que la solemnidad es doble: el instrumento público y la inscripción en conjunto serían la
solemnidad del usufructo, lo que ocurre es que la inscripción cumpliría una doble función porque haría las veces
de solemnidad y además de tradición.

La constitución del usufructo por causa de muerte, requiere que éste sea constituido por testamento.

Planiol reflexionaba que de esta forma disponía el testador de un medio cómodo de asegurar recursos vitalicios
a una persona, sin privar de los bienes a los herederos. El testador en efecto puede atribuir la nuda propiedad a
los herederos y el usufructo vitalicio a … otro ser querido y viceversa.

En caso de recaer el usufructo sobre inmuebles deberá cumplir los trámites de rigor de la sucesión por causa de
muerte, que se exigen vía publicidad (art.688).

Recayendo sobre cosa mueble sólo se exigen los requisitos propios del testamento.

En otras palabras, el usufructo, constituido mortis causa es siempre solemne, y a pesar que recaiga sobre
inmuebles, no requiere de inscripción para los efectos de su constitución

c.- Por disposición de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares en el art. 810.

En él se establece que son de este tipo:

1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
141

2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los bienes de su mujer.

En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales más bien la ley entrega al padre o madre de familia
o al marido un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o de la mujer respectivamente.

Así se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la obligación de rendir caución, ni de
inventariar los bienes de la mujer o del hijo respectivamente.
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y es inembargable, según señala
el art.2466. A su vez, este derecho de goce termina con la disolución de la sociedad conyugal o la emancipación
del hijo.

Otro caso de constitución de usufructo que se estudia por la sola disposición de la ley se encuentra en el caso de
los efectos de la dictación del decreto de posesión provisoria de los bienes de desaparecido (declaración de
muerte presunta) y en el caso de la donación revocable.

d.- Por prescripción. Holgaba señalar en el art. 766 N°4 esta forma de constituirlo pues las reglas generales
sobre prescripción adquisitiva que hemos estudiado lo permiten respecto de los derechos reales en general. Al
no señalar reglas especiales se aplican entonces las reglas generales, con lo que se colige que el derecho real de
usufructo se puede adquirir siendo posesión regular en el plazo de 2 a 5 años y siendo poseedor irregular en 10
años. Por hablarse de título traslaticio de dominio no requeriría tradición.

e.- Por sentencia judicial. Para la mayoría de los autores este tipo de constitución judicial estaría consagrada
en el art. 1337 regla 6ª, donde la ley regula la partición de bienes y señala que el partidor (juez arbitro) puede
con el consentimiento de los interesados entregar la nuda propiedad a un comunero y el usufructo a otra y en ese
caso tendría su origen en la sentencia del juez partidor.

Tratándose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensión un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del obligado al pago de la pensión, bien que por regla general recaiga sobre bienes
sociales (raíces o muebles). El art.11 inc.1º de la Ley nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, señala que “el Juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del Juez. Si se tratare de un
bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el CBR”.

la cátedra estima que al no haberse señalado expresamente el usufructo dentro de la numeración de derechos
reales que puede el cónyuge sobreviviente cuando el bien familiar que se adjudica exceda el valor de su cuota
hereditaria, no podría sostenerse que quede incluido precisamente por el carácter intransferible e intransmisible
del derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla 10ª del art.1337. .

En todo caso, la ley es clara al permitir la constitución de un usufructo por decisión judicial tratándose de bienes
familiares en el art.147 inc.1°, primera parte, al señalar “durante el matrimonio, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares”.

De este modo, la declaración de un bien como familiar, puede llevar a la constitución de un usufructo por orden
del tribunal sobre el hogar común de las personas unidas por matrimonio.

Duración del usufructo

El usufructo es siempre un derecho real de carácter temporal, por lo tanto su duración es siempre limitada, al
cumplirse el tiempo se consolida la propiedad en el nudo propietario. (art.765 inc.2).
142

Lo normal es que en el usufructo intervenga un plazo (excepcionalmente una condición). Si no se fija fecha de
término y el usufructo es constituido a favor de una persona natural se entiende constituido por toda la vida del
usufructuario, por lo tanto termina con la muerte del usufructuario.

Si se trata de una persona jurídica, esta regla se altera por razones evidentes, por lo tanto si no se establece un
plazo la ley le fija uno y es que no durará más de 30 años.

Siendo el usufructo una limitación al derecho real de dominio, según lo estudiamos en el art. 732 n° 2, veamos a
continuación cuales son las limitaciones que se imponen al propietario de la cosa fructuaria.

Limitaciones
1.- Afecta el carácter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede usar ni gozar la cosa.

2.- Afecta el carácter perpetuo del dominio porque el usufructuario será dueño de su derecho real de usufructo
hasta que se cumpla el plazo fijado.

Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque entraban la libre circulación de los
bienes. Esto lo demuestra de la siguiente manera:

- Prohíbe la constitución de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren todos los

usufructuarios después del primero se consideran sustitutos de él y por lo tanto el primer usufructo que
produzca efectos hace caducar los posteriores por el tiempo que el constituyente hubiese establecido (art. 769).
En el fondo se aplica la misma regla que para las sustituciones fideicomisarias del art.745

- La ley prohíbe constituir usufructos bajo una condición que suspenda su ejercicio. (art.768). La ley prohíbe
entonces la constitución de usufructos bajo plazo o condición suspensivos. Los usufructos que se constituyan de
esta forma no tendrán valor alguno. La razón de esta prohibición es evitar que se constituyan usufructos
sucesivos encubiertos por esta figura.

La excepción está dada por el mismo 768, pero en el inc.2°, pues tratándose del usufructo constituido por
testamento si esta condición que impide el ejercicio del usufructo se ha cumplido o el plazo expirado antes del
fallecimiento del testador, en ese caso el usufructo vale.

La ley permite que al usufructo se le agregue una condición para que cuando se verifique ella se consolide el
usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2° nos señala que si la condición no es cumplida antes de la
expiración de dicho tiempo (en el plazo establecido para la vigencia del usufructo) la condición se tiene por no
escrita.

El plazo puede ser aquel que diga relación con la llegada a cierta edad de una persona otra que el usufructuario,
en ese caso el art.804 inc.2° establece que si esa persona fallece antes de llegar a edad establecida, valdrá el
usufructo hasta el día en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.

Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta que Pedro cumpla 50 años o
hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a los 45, ¿según el 804 Juan puede gozar la cosa por 5 años
más?

No, aquí prima la condición (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto “dejo mi casa a Juan hasta que
Pedro cumpla 50 años si no muere antes.

Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones extintivos vale.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

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Los derechos
1.- Tiene derecho a usar y gozar de la cosa.
La facultad de usar consiste en que el usufructuario puede servirse de la cosa, pero siempre de acuerdo a su
naturaleza y destino. El usufructuario sólo responde de los deterioros que provengan de su dolo o culpa, estando
obligado a restituir la cosa en el estado en que se halle.

Si la cosa es mueble el usufructuario tiene derecho a servirse de ella (art. 787 V. art.788).

Si la cosa es raíz el usufructuario tiene derecho para percibir los frutos naturales incluso los que estén
pendientes al tiempo de su constitución y a percibir los frutos civiles (art. 781 y 790. V. también 783 y 784)

Si el inmueble se beneficia de una servidumbre (servidumbres activas) el usufructuario tiene derecho a gozar de
ellas, pero asimismo esta obligado a soportar el gravamen (servidumbres pasivas) constituidas sobre la cosa
fructuaria (art.782).

2.- El usufructuario goza de los aumentos que reciba la heredad por aluvión u otras causas naturales (art.785),
pero no sobre el tesoro (786).

3.- Tiene derecho para enajenar su derecho real de usufructo pero esta enajenación se hace con la carga del
usufructo. Puede enajenar con una excepción: el constituyente podría haber prohibido la facultad de enajenar al
usufructuario. (Acá la cláusula de no enajenar vale) (art.793 y 794).

El cuasiusufructuario además tiene el derecho de disponer de la cosa dad en usufructo.

4.- Derecho para hipotecar su derecho real de usufructo. Decíamos que el usufructuario puede transferir o
cederla a título gratuito u oneroso. Asimismo puede hipotecar o entregar en prenda el usufructo, pero al igual
que cuando dispone de ella, siempre, estará sujeta al plazo extintivo de la muerte del usufructuario o el
establecido al efecto (art.1490 y 1491).

5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el usufructuario tiene la tenencia de la
cosa objeto del usufructo (art.714). En consecuencia, el usufructuario es un mero tenedor y podrá entregar la
cosa en arriendo, pero la duración de dicho contrato no podrá exceder a la vigencia del usufructo (art.793 y
794).

6.- Derecho para administrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a administrar la cosa objeto del
usufructo, pero sujeto a la obligación de rendir caución e inventario (art.776 y 777 inc.1º).
7.- Derecho para ejercer la acción reivindicatoria en caso que se vea afectado en su derecho real de usufructo.

Obligaciones

1ª serie de obligaciones. Obligaciones antes de que el usufructuario entre el goce de la cosa.

1.- Tiene la obligación de rendir caución y de hacer un inventario solemne (art.775).

Esta obligación se ha establecido para proteger al nudo propietario. La caución de acuerdo al art. 46 es una
obligación accesoria que se contrae para garantizar una obligación principal.

El usufructuario puede rendir cualquier caución y en cuanto a su cuantía es aquella es que fijen las partes y si no
hay acuerdo la fija el juez.

Hay algunos usufructuarios que están exceptuados de esta obligación:

- Usufructuarios legales.
144

- Constituyente cuando el se ha reservado el usufructo.

- Usufructuario cuando el constituyente o nudo propietario lo hayan liberado de rendir caución.

- Alimentario cuando se fija como pensión alimenticia un usufructo.

- En los bancos cuando administran (en virtud de un mandato de comisión de confianza regulado por la Ley
general de Bancos) bienes gravados en usufructo tampoco se tiene esta obligación.

El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe (el secretario del tribunal
regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley.

Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligación y son:

- Usufructuarios legales.

- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligación (Según algunos autores).

Si el usufructuario no cumple con estas obligaciones la sanción no es la invalidez o la terminación del

usufructo, la ley establece otra sanción, señalando que mientras no se cumpla con estas obligaciones la
administración de los bienes la conserva el nudo propietario quien tiene la obligación de entregar al
usufructuario el valor líquido de los frutos (art. 776).

La ley no ha dado mayores especificaciones en torno a la caución, por lo que generalmente la regulará el juez en
caso de desacuerdo (art.775 inc1°).
El artículo 777 inc.6º agrega que “el usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la
caución a que es obligado”.

2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792).
Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir las rentas del arrendamiento.

3.- El usufructuario no puede exigir al nudo propietario la reparación de la cosa (art.774).

Recibe la cosa en el estado en que está.

2ª serie de obligaciones. Obligaciones durante el goce de la cosa.

1.- No puede alterar la forma o sustancia de la cosa. Art. 764.

2.- Cuidar la cosa, responde de culpa leve; la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Art. 787, 788 y 802.

3.- Hacer las mejoras ordinarias de conservación. Art. 795 y 796.

4.- El usufructuario puede estar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias en la medida que esta
obligación conste en el testamento.

El art.1368 señala “si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la
desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la
distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las
obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen:

1ª Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado
el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que
continuare el usufructo.
145

2ª Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del usufructo
tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.

3ª Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicará
al usufructuario la disposición del artículo 1366”.

A su vez, de haber dejado el causante el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de ellos a una persona y la
nuda propiedad a otra, conforme al art.1356 “los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con
los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos 1368 y 1372; y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artículos”.

A su vez, para aplicar las reglas de la contribución a las deudas, nudo propietario y usufructuario son
considerados como una misma persona (art.1368).

3ª serie de obligaciones. Obligaciones al término del usufructo.

Restituir la cosa fructuaria.

La ley concede al usufructuario un derecho real de retención (art.800) por cuya virtud puede como su nombre lo
indica retener la cosa en su poder mientras el nudo propietario no le pague los reembolsos e indemnizaciones
que le deba.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

Los derechos
1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779.

2.- Hipoteca su propiedad, también con el gravamen del usufructo.

3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos.

4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el usufructo.

5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias.

6.- Derecho a ejercer la acción reivindicatoria.

7.- Derecho a exigir el término del usufructo cuando el usufructuario hubiese incumplido gravemente sus
obligaciones. Art. 809.

LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su calidad de dueño de la cosa
tiene la obligación de hacer las reparaciones o expensas extraordinarias. Art. 797 y 798.

Lo que sucede es que el usufructuario no podía exigir el nudo propietario que cumpla esta obligación y por lo
tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendría el usufructuario es el derecho de retención al término del
usufructo (opinión mayoritaria).

Estudiemos estas reglas relativas a las reparaciones y expensas.

Regla general: El usufructuario debe soportar las expensas y mejoras, conforme a los art.795, 796, 797 y 759.

Reglas especiales:
A.- Tratándose de expensas necesarias se distingue entre:
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a) Expensas necesarias ordinarias: son las indispensables para la conservación y cultivo de la cosa fructuaria.
Estas expensas son de cargo del usufructuario (art.795).

Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. Éstas comprenden las cargas periódicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devengan y el pago de impuestos
periódicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Según el art.798 “se entienden por obras o
refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”.

Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deberá el interés legal de los dineros
invertidos en ellas.

El usufructuario comunicará al nudo propietario las obras y refacciones mayores; pero si el nudo propietario
rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá hacerlas él a su costa. Según el profesor Rozas e l
usufructuario tiene derecho a ejecutar estas obras a su expensa y entablar acción de reembolso contra el nudo
propietario, pero no puede obligar al nudo propietario a efectuarlas. El nudo propietario deberá reembolsarlas
sin intereses (art.797), es decir, el reembolso se limita al monto de lo pagado.

B.- Tratándose de mejoras o expensas útiles y voluptuarias.

Debe estarse a lo estipulado por las partes o lo que se haya prevenido en la constitución del usufructo.

El usufructuario, de no producirse ninguno de los supuestos precedentes, sólo tendrá las facultades que le
corresponden, conforme a las prestaciones mutuas. Según estas reglas ya antes estudiadas el usufructuario tiene
los siguientes derechos:

a) podrá compensar lo gastado a título de mejoras no necesarias con los deterioros que deba al nudo propietario.

b) podrá separar las mejoras, pero sólo si no existe detrimento de la propiedad.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

El Código regula las formas de extinción del usufructo en los art. 804 a 809. El art.806 enumera las causales de
extinción del usufructo, debiendo agregarse la pérdida de la cosa debida y la expropiación.

Causales.
1ª causal.- Por la llegada del día o evento de su condición prefijada para su fin (art.804). Hay un caso en
que el usufructo termina antes de que llegue el plazo; cuando el usufructuario muere antes de haberse cumplido
el plazo o condición.

El art.804, ya lo vimos, se pone en el caso en que el usufructo se haya constituido hasta que un tercero llegase a
cierta edad y muera antes, lo que la ley señala es que el usufructo va a durar por todo el tiempo que faltase como
si no hubiese muerto.

El art.805 señala que para computar la duración del usufructo se cuenta todo el tiempo incluso aquel en que el
usufructuario no hubiese gozado de la cosa.
2ª causal.- Por a muerte del usufructuario (art. 806 n° 1), aunque ocurra antes del día o condición fijada para
su terminación.
3ª causal.- Por resolución del derecho del constituyente (art. 806 n° 2) como cuando se ha constituido sobre
una propiedad fiduciaria y llega el caso de la restitución.

4ª causal.- Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806 n° 3).
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5ª causal.- Por la renuncia del usufructuario. La renuncia debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del CBR (art.52 inc.1° N°3 del Reglamento)

6ª causal.- Por la prescripción.

Para la mayoría de los autores para que la prescripción opere es necesario que otra persona entre a poseer el
derecho real de usufructo. Otros piensan que por el no uso podría perderse el usufructo.

7ª causal.- Por sentencia judicial (art. 809).

Esta causal se presenta cuando el nudo propietario solicita el término del usufructo por no haber cumplido el
usufructuario en forma grave sus obligaciones o por haber causado daños considerables en la cosa,

8ª causal. Por la destrucción completa de la cosa fructuaria.

De este modo si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante (art.807 y 653). El art.808
establece una regla que se relaciones con el art.653. El usufructo no se extingue por la inundación de la cosa
fructuaria aunque las aguas tarden más de 5 años en retirarse.

9ª causal. Por expropiación.

Paralelo entre usufructo y propiedad fiduciaria.

1.- En el usufructo coexisten 2 derechos reales de distinta naturaleza; el de dominio y el usufructo, en cambio en
la propiedad fiduciaria hay un derecho real; el de dominio que lo tiene el propietario fiduciario.

2.- La condición es propia de la propiedad fiduciaria y el plazo del usufructo.

3.- La restitución en el usufructo siempre va a ocurrir porque llegará un plazo. En la propiedad fiduciaria la
restitución puede no ocurrir.

4.- La propiedad fiduciaria puede recaer sobre la totalidad de una herencia, una cuota o una o más especies o
cuerpos ciertos, el usufructo puede recaer sobre cualquier cosa.

5.- La propiedad fiduciaria siempre es solemne. El usufructo cuando recae sobre muebles y se constituye por
acto entre vivos es consensual.

6.- La propiedad fiduciaria nunca tiene su origen en la ley. Hay ciertos usufructos legales.

7.- En la propiedad fiduciaria el fiduciario debe hacer un inventario pero no está obligado a rendir caución. En
el usufructo por regla general el usufructuario tiene la doble obligación; inventario o caución.
8.- La propiedad fiduciaria no puede tener su origen en una sentencia judicial, en cambio el usufructo si.

9.- La propiedad fiduciaria se transmite, el usufructo es intransmisible.

10.- La propiedad fiduciaria no termina por la muerte del propietario fiduciario, el usufructo termina por la
muerte del usufructuario.

11.- La propiedad fiduciaria no termina por sentencia judicial, el usufructo si puede terminar por sentencia
judicial.

4. Derechos reales de uso y habitación: concepto y características; su constitución; extensión; efectos;

extinción
Concepto
El uso y la habitación están definidos en el art.811.
148

Art.811. “El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa, si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación”.
Características
Ambas figuras, en relación con el usufructo, tienen en común ser derechos reales, temporales, intransmisibles, y
constituir una limitación al derecho de dominio.

Los derechos de uso y habitación particularmente por ser derechos personalísimos son intransferibles, a
diferencia del derecho real de usufructo.

Además, el uso y la habitación no pueden constituirse por ley, a diferencia del usufructo.

Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el art.812 dice que estos derechos se
constituyen y pierden igual que el usufructo pero no hay uso y habitación legales.

En el derecho real de uso el usuario no está obligado a hacer un inventario solemne a menos que el uso recaiga
sobre cosas que deban instituirse en especie y el habitador no tiene la obligación de hacer un inventario.

En cuanto a la caución ni el usuario ni habitador deben rendir caución. Art. 813.

Determinación de los derechos del usuario y habitador

Hay que analizar el título donde se constituye y si nada se ha dicho en el título se aplican las reglas legales. Así
lo establece el art.814.

A falta de esta determinación, los art.813 inc.2° y 815 a 818 regulan esta materia de la siguiente forma:

A. Obligaciones del usuario y habitador.

a) El habitador siempre deberá levantar inventario.

En cambio, el usuario únicamente deberá hacerlo, si se le concede la tenencia de la cosa sobre la que recae el
derecho.

Sin embargo, ambos están exentos de la obligación de rendir caución (art.813 inc.2º).

b) El usuario y habitador responden de culpa leve, y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservación y cultivo a prorrata del beneficio que de ellas reporten (artículo 818.1º del CC.).

El usuario y el habitador en la administración de la cosa responden como un buen padre de familia.

Esta obligación no se extiende al uso o habitación que se da caritativamente a personas necesitadas.

Además, el usuario y habitador no están obligados al pago de las expensas extraordinarias, ni a las pensiones y
cargas periódicas, ni a los impuestos fiscales o municipales.

c) El usuario tiene una facultad de goce limitada sobre la cosa.

El usuario de una heredad sólo tiene derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no a los de
una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso (art.817). Dichos frutos
se adquieren por el hecho de ser realmente consumidos. En consecuencia, el usuario no tiene la administración
de la cosa la cual sigue en poder del propietario.
149

B. Derechos del usuario y habitador.

Los derechos reales de uso y habitación otorgan unas atribuciones limitadas a sus titulares.

En estos derechos el propietario mantiene el dominio, la posesión e incluso a veces la mera tenencia, como en el
caso del uso. Ello explica los siguientes derechos, más bien reducidos del usuario y habitador:

a.- El uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador, que comprenden de
acuerdo al artículo 815 inc.2º, a su familia.

El propio Código civil se preocupó, en el artículo 815 inc.3º, de señalar que la familia está constituida por el
cónyuge y los hijos; tanto los que existan al momento de la constitución, como los que sobreviven después.

Este concepto de familia es discutid por la doctrina, por su amplitud, de ahí que señalen que esta definición sólo
es aplicable en el derecho real de uso y habitación, no siendo entonces de aplicación general

b.- El usuario o habitador tiene un uso limitado de la cosa, referido a sus necesidades personales y a las de su
familia.

Las necesidades personales, de acuerdo al artículo 816, no comprenden las de la industria de la cual se ocupa el
usuario o su familia.

El art.811 inc.1º establece que “generalmente” los derechos de uso y habitación confieren la facultad de gozar
de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Sin embargo, esta facultad debe otorgarse en el
acto constitutivo.
De este modo el usuario o habitador tiene derecho a los frutos de la cosa sólo en la medida que dicha facultad se
haya estipulado expresamente. En dicho caso, la mayoría de la jurisprudencia entiende que los frutos son
embargables. A esta conclusión se llega por aplicación del artículo 819 inc.3º.

Por último, el uso y la habitación se extinguen de la misma forma que el usufructo (art.812).

4.Servidumbres: concepto, elementos y características; criterios clasificatorios; su extinción.

Concepto (art.820)
“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueño.”

Características
1.- Constituyen un gravamen.

2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son derechos reales inmuebles).

3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueño.

Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:

- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de él la servidumbre es pasiva.

- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de ella). Respecto de él, entonces,
la servidumbre es activa y es ésta la que se mira como derecho real.

Clasificación de las servidumbres.

150

I.- Según su origen. (art.831).

a.- Naturales: Son las que provienen de la natural situación de los lugares (predios). Son naturales pues la ley
no tiene necesidad de establecerlas ya que operan como consecuencia natural de la situación o ubicación de los
predios.

La reconoce un sólo caso de servidumbre natural, la servidumbre de libre descenso o escurrimiento de las aguas
que establece el art.833.

Para que se de las aguas deben descender naturalmente de los predios dominantes sin que intervenga actividad
humana. El dueño del predio sirviente por lo tanto está obligado a soportarla sin derecho a indemnización
alguna. Se rige por las disposiciones del Código de aguas.
b.- Legales: Son aquellas que impone la ley. El titular del predio sirviente está obligado a soportarlas. Las hay
de dos tipos:

b.1.- las relativas de uso público

b.2.- las relativas a la utilidad de los particulares (servidumbres de interés privado), que son:

a.- Servidumbre de demarcación.

b.- Servidumbre de cerramiento.

c.- Servidumbre de medianería.

d.- Servidumbre de tránsito.

e.- Servidumbre de acueducto.

f.- Servidumbre de luz y vista.

c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la autonomía de la voluntad, son
por lo tanto el resultado de una convención entre el titular del predio sirviente y el del predio dominante.

II.- Según la forma en que se debe cumplirse (art.823).

a.- Positivas: Son, en general, las que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer. Esta
definición está dada evidentemente desde el punto de vista del predio, bien que sea el dueño del precio sirviente
quien deba de tolerar los actos del dueño del predio dominante. Por ejemplo en el caso de una servidumbre de
tránsito.

b.- Negativas: Son las que imponen al dueño del precio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la
servidumbre le sería lícito, como por ejemplo, la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura
(servidumbre de vista).

III.- Según si tienen o no señales externas. (art.824).

a.-Aparentes: Son las que están continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o
por una puerta especialmente destinada a él.

b.- Inaparentes: Son las que no se conocen por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de
estas dos circunstancias y de otras análogas.

IV.- Según como se ejercen. (art.822).

151

a.- Continuas: Son las que se ejercen o se pueden ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al precio dominante. Lo que
determina la continuidad no es precisamente la permanencia o intermitencia de los actos, lo esencial es que no
se requiera de un hecho actual del hombre.
b.- Discontinuas: Son las que se ejercen a intervalos más o menos largos de tiempo y suponen un hecho actual
de hombre, como la servidumbre de tránsito.

Resultado de la combinación de las dos clasificaciones precedentes:

1.- Servidumbres aparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de ser visibles y de no
requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto que se constituyó
sobre un canal.

2.- Servidumbres inaparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de no ser visibles y de no
requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto subterráneo.

3.- Servidumbres aparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de ser visibles y de
requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Servidumbre de tránsito donde hay una puerta o
camino.

4.- Servidumbres inaparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de no ser visibles y de
requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ejemplo la servidumbre de tránsito sin puerta o
camino.

Estas dos últimas clasificaciones son importantes, por cuanto:

A.- En materia de prescripción. Las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas no pueden adquirirse
por prescripción. Ej.: servidumbres de tránsito no pueden adquirirse por prescripción. La continua inaparente no
se puede adquirir nunca por prescripción.

B.- Pueden extinguirse por el no uso, 3 años (art.885):

a.- Si es discontinua el plazo se cuenta desde que la servidumbre se dejó de usar.

b.- Si es continua el plazo se cuenta desde que se ejecuta un acto contrario a la servidumbre.

C.- Hay formas especiales de constituir servidumbres y se denominan servidumbre por destinación del padre de
familia (art.881). El dueño de varios predios establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio
que también le pertenece, al enajenarlo después y pasar a tener otro dueño, el servicio se transforma en
servidumbre. En esta forma de constitución es necesario que el servicio sea continuo y aparente, por lo tanto las
servidumbres discontinuas inaparentes no se pueden constituir de esta forma.

Estudio de las servidumbres reguladas por la ley (art. 839).

a.- Servidumbres relativas al uso público, están establecidas en leyes especiales, se establecen para el interés
de toda la comunidad. Ej.: las que tienen los servicios de comunicaciones o las de uso de riberas para la
navegación o flote que se rigen por el código de aguas.

b.- Servidumbres para la utilidad de los particulares, servidumbres legales de interés privado, el código civil
las regula y pueden recaer sobre predios rústicos y urbanos. Sin embargo hay numerosas servidumbres legales
no reguladas en el Código civil sino en leyes especiales.

Servidumbre legales reguladas en el Código civil:

- Servidumbres de demarcación. Art. 842 y 843
152

- Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845

- Servidumbre de medianería. Art. 851 al 8459

- Servidumbres de tránsito. Art. 847

- Servidumbre de acueducto. Art. 861

- Servidumbre de vista. Art. 878

- Servidumbre de luz. Art.

Extinción de las servidumbres. (art. 880 a 885)

1.- Por resolución del derecho que las constituyó.

2.- Por la llegada del día o condición que se hubiese establecido.

3.- Por confusión; por reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en un mismo dueño.

4.- Por renuncia del dueño del predio dominante.

5.- Por el no uso durante 3 años.

La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la servidumbre hace interrumpir este
plazo de 3 años aún cuando no se trate del predio dominante.

Art. 887. Si la cosa está en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre ésta siempre se mantendrá con tal
que pueda ejercerse durante 3 años. Ej.: servidumbre de acueducto.

Cédula Nº 12

1.- Acto jurídico. Concepto y características principales. Clasificaciones legales y doctrinarias. 3.

Requisitos de existencia y de validez. Efectos del acto jurídico. Modalidades de los actos jurídicos.

Concepto de acto jurídico.

Entre las definiciones de acto jurídico es posible citar:
Alessandri-Somarriva-Vodanovic, la más tradicional es aquella que alude a él como la manifestación de
voluntad que se hace con la intención de obtener un efecto jurídico, que puede ser, crear, modificar, transferir,
transmitir o extinguir un derecho.
Características del Acto Jurídico:
 El acto jurídico es una declaración o un conjunto de declaraciones de voluntad;
 La voluntad de los declarantes persigue un fin práctico lícito;
 Este fin práctico se traduce en efectos jurídicos, que se atribuyen o reconocen por el ordenamiento
jurídico a la voluntad de los declarantes;
 Con el acto jurídico, los sujetos regulan sus propios intereses;
 Esta regulación es preceptiva, o sea, impone normas de autonomía privada; y
153

 Las declaraciones que envuelven los actos jurídicos son vinculantes, comprometen, auto-obligan a los
que las emiten.
Víctor Víal del Río, por su parte, define al acto jurídico como “la manifestación de voluntad hecha con
el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las
partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.

1. Clasificación legal:
Nuestro código civil no nos clasifica al acto jurídico, sino a los contratos.
No obstante a lo anterior, es posible aplicar por analogía algunas de dichas clasificaciones al acto
jurídico.
Cabe hacer presente que la clasificación legal de los contratos, a la cual nos referimos, se encuentra
contemplada entre los artículos 1439 al 1443 del CC.
A. Actos jurídicos Unilaterales y bilaterales.
Atendiendo al número de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurídico, estos se
clasifican en unilaterales y bilaterales.
Son actos jurídicos unilaterales aquellos que para formarse requieren de la manifestación de voluntad
de una sola parte.
Son actos jurídicos bilaterales o convenciones aquellos que para perfeccionarse necesitan del acuerdo
de las voluntades de dos o más partes.
Cabe señalar que se habla de “partes” y no de “personas”, atendiendo a que una parte puede estar
integrada por una o más personas, que en su conjunto constituyen un solo centro de interés (art. 1438 del CC).
Ejemplos de acto jurídico unilateral: el testamento; la oferta y la aceptación en el proceso de formación
del consentimiento; la revocación o la renuncia del mandato, el desahucio (en contratos de arrendamiento y en
el contrato de trabajo), el reconocimiento de un hijo, la ratificación de un acto jurídico, la aceptación o
repudiación de una herencia o de un legado, etc.
Ejemplos de acto jurídico bilateral: todos los contratos.
El acto jurídico bilateral o convención, se define por tanto como el acuerdo de voluntades, que tiene
por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones.
A su vez, cuando la convención tiene por objeto crear derechos, estamos ante un contrato, lo que nos
permite deducir que la convención es el género y el contrato la especie: todos los contratos son convenciones,
pero no todas las convenciones son contratos.
Así, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la resciliación y la tradición.
Confusión de nuestro CC.
Nuestro CC. en su art. 1438, confunde los conceptos de contrato y convención, cuando alude al
“contrato o convención” como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa.
154

Contratos Unilaterales y Bilaterales art. 1439 C.C:

El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
Clases de Actos jurídicos unilaterales (doctrina)
Los actos jurídicos unilaterales pueden ser unipersonales o pluripersonales. Entre los actos jurídicos
unilaterales pluripersonales, esto es, aquellos otorgados por varias personas que integran una sola parte o centro
de interés, la doctrina distingue entre actos jurídicos unilaterales pluripersonales colectivos y complejos.
Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales colectivos, los constituidos por dos o más declaraciones
de voluntad que, teniendo un mismo contenido, se suman sin fundirse, para formar la expresión de la voluntad
colectiva.
Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales complejos, aquellos constituidos por dos o más
declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y fin, se funden en una sola manifestación de
voluntad. Por ejemplo: el acuerdo adoptado por los comuneros, de enajenar el bien de que son dueños pro-
indiviso.
B. Actos gratuitos o de beneficencia y actos onerosos (art. 1440 del CC).
Se formula esta clasificación atendiendo a la finalidad perseguida.
Los actos jurídicos gratuitos o de beneficencia sólo tienen por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen. Los actos jurídicos onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro.
C. Contratos conmutativos y aleatorios (art. 1441 del CC).
Los contratos onerosos se sub-clasifican en conmutativos o aleatorios, atendiendo a la determinación de
la equivalencia de las prestaciones.
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer o a no hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer o no hacer a su vez. Ejemplo:
contrato de compraventa de un bien raíz.
El contrato oneroso es aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida. Ejemplos: la venta "en verde" de una producción agrícola por un precio fijado a todo evento; la renta
vitalicia; el contrato de seguros (art. 2258 del CC).
D. Actos o contratos principales y accesorios (art. 1442).
Atendiendo a si pueden o no subsistir por sí solos, se clasifican los actos o contratos en principales y
accesorios.
El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Ejemplo: el
contrato de compraventa.
155

El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de manera que no pueda subsistir sin ella. Ejemplo: las garantías o cauciones reales (hipoteca, prenda) o
personales (fianza, solidaridad, cláusula penal).

E. Actos o contratos reales, solemnes y consensuales (art. 1443 del CC).

Se clasifican de tal forma los actos jurídicos, atendiendo a los requisitos que la ley establece para su
perfeccionamiento.
El contrato es real cuando se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa a que se refiere.
Es posible advertir que este artículo confunde dos conceptos disimiles, esto es entrega y tradición.
La entrega es un mero acto material, cuando yo entrego algo no realizo la transferencia del dominio, por
lo que él contratante que la recibe solo queda en calidad de mero tenedor reconociendo dominio ajeno sobre la
cosa, en tanto que la tradición definida en nuestro código en el artículo 670 es un modo de adquirir el dominio.
Por tanto la mayoría de los contratos reales se perfeccionan por entrega, como lo sería por ejemplo el
comodato, el depósito y la prenda civil.
No obstante de manera excepcional es posible encontrar contratos reales que se perfeccionan mediante
tradición como lo sería por ejemplo el caso de la prenda en dinero, el mutuo o bien el depósito irregular (en
dinero), en estos caso el contrato se perfecciona por tradición, por lo que el mutuario, depositario irregular o el
acreedor prendario (prenda en dinero) se hacen dueños de la cosa entregada en tales contratos, con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad.
El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce efecto civil. Ejemplos de contratos solmenes lo serian la compraventa de bien
raíz, la promesa, el contrato de matrimonio, el contrato de hipoteca.
Ojo: la compraventa por esencia es un contrato consensual por lo que solo se perfecciona mediante el solo
consentimiento de las partes, no obstante por excepción será solemne en los casos en que la ley exigiere
solemnidad como lo sería la compraventa de las cosas enumeradas en el artículo 1801 del C.C. o bien en los
casos en que las partes han estipulado mediante acuerdo que lo sea.
El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Ejemplos: compraventa de
bienes muebles; arrendamiento; mandato, etc.
2. Clasificaciones doctrinarias.
a) Actos de familia y actos patrimoniales.
Los actos de familia se refieren a la situación de una persona dentro de su familia y a sus relaciones con
los restantes integrantes de la misma. Por ejemplo, reconocimiento de un hijo, el contrato de matrimonio, la
adopción, etc.
Los actos patrimoniales son aquellos destinados a crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir un
derecho patrimonial o valuable en dinero.
156

b) Actos instantáneos, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.

Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el tiempo.
Los actos jurídicos instantáneos producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que
realizada la prestación debida, desaparece el vínculo contractual, las obligaciones recíprocas, excepto algunas
obligaciones que se siguen proyectando, en estado latente o potencial. Así por ejemplo, en la compraventa, el
acuerdo de voluntades, el pago y la tradición, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligación de
saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la evicción como a los vicios redhibitorios o defectos
ocultos de la cosa (art. 1837).
Los actos jurídicos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la obligación (en
este último caso, estamos ante un plazo tácito, definido por el artículo 1494 como el indispensable para cumplir
la obligación).
Los actos jurídicos de tracto sucesivo son aquellos que en el período de tiempo establecido por la ley o
acordado por las partes, van renovando sus efectos. El contrato se cumple íntegramente, pero acto seguido se
renuevan sus efectos. Ejemplos: contratos de arrendamiento o de sociedad. Estos contratos suelen llevar una
cláusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por períodos similares, salvo voluntad contraria de las
partes. Cuando se verifica la renovación, se habla de "tácita reconducción".
c) Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte.
Según se requiera o no la muerte de una persona, los actos jurídicos reciben tal clasificación.
d) Actos jurídicos constitutivos, traslaticios y declarativos.
Reciben tal clasificación los actos jurídicos, atendiendo al efecto jurídico producido.
Actos jurídicos constitutivos son aquellos mediante los cuales se crea o constituye un derecho o
situación jurídica. Ejemplo: los contratos.
Actos jurídicos traslaticios son aquellos mediante los cuales se transfiere un derecho ya existente.
Ejemplo: cesión de un crédito (art. 1901).
Actos jurídicos declarativos son aquellos que tienen por objeto singularizar un derecho ya existente en el
patrimonio de una persona. No hacen nacer un derecho o una situación jurídica nueva, sino que se limitan a
reconocer un derecho o situación jurídica preexistente. Ejemplo: la transacción (artículo 703, último inciso)
e) Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades.
Atendiendo a si los actos y contratos producen de inmediato sus efectos o si se insertan en ellos
modalidades, se clasifican en la forma indicada.
Actos jurídicos puros y simples son aquellos que inmediatamente de celebrados hacen nacer un derecho,
que puede ejercerse sin más dilación.
157

Actos jurídicos sujetos a modalidades son aquellos que están sujetos en sus efectos a cláusulas
restrictivas.
f) Actos o contratos nominados o típicos e innominados o atípicos.
Reciben tal clasificación, según estén o no configurados por la ley.
Los actos o contratos nominados o típicos son aquellos que están configurados o estructurados por la
ley, determinando ésta sus caracteres.
Los actos innominados o atípicos no están configurados por la ley y van surgiendo como creación de los
particulares, fruto de la autonomía de la voluntad y del principio de que en el derecho privado sólo no puede
hacerse aquello expresamente prohibido por la ley. Ejemplos de contratos innominados o atípicos: leasing
mobiliario (arrendamiento de cosas muebles con opción de compra); contrato de talaje (El contrato en virtud del
cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra parte, modalidad de arrendamiento, pues se
concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneración estipulada.
g) Actos o contratos de administración y de disposición.
Actos de administración son aquellos que tienden a la conservación e incremento del patrimonio (arts.
391-393, respecto de los guardadores).
Actos de disposición son aquellos que permiten al titular disminuir el patrimonio o el conjunto de bienes
que tiene a su cargo, mediante enajenaciones que escapan del giro ordinario de la administración (el
administrador de un predio agrícola, podría por ejemplo enajenar los frutos o productos, pero no una parte del
predio).
h) Actos o contratos verdaderos o simulados.
Los actos o contratos verdaderos son aquellos que reflejan la verdadera voluntad de las partes.
Los actos o contratos simulados pueden implicar una hipótesis de simulación absoluta o relativa.
ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO.
Teniendo como base lo dispuesto en el art. 1444 del CC., distinguimos tres clases de elementos que
pueden concurrir en los actos jurídicos:
a) Elementos o cosas que son esenciales;
b) Elementos o cosas de la naturaleza; y
c) Elementos o cosas accidentales.

a) Elementos o cosas que son esenciales.

Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente.
En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurídico o muda en otro diferente al inicialmente propuesto.
Distinguimos dos tipos de elementos esenciales:
1º Generales o comunes a todo acto jurídico: son los requisitos de existencia y de validez de todo acto
jurídico.
158

2º Especiales o particulares de un determinado acto jurídico: son aquellos que permiten singularizar un
determinado acto jurídico, atendida su naturaleza o estructura. Así, por ejemplo:
 En el contrato de compraventa: la cosa y el precio.

b) Elementos o cosas de la naturaleza.

Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurídico, se entienden pertenecerle, sin necesidad de
una cláusula especial. Están señalados en la ley. En otras palabras, si las partes desean excluir estos elementos,
deben pactarlo en forma expresa.
Ejemplo: saneamiento de la evicción o de los vicios redhibitorios en la compraventa; facultad de
delegación en el mandato.

c) Elementos o cosas accidentales.

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero que pueden agregarse en
virtud de una cláusula especial que así lo estipule.
Ejemplo: las modalidades, como el plazo, la condición o el modo.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS.( articulo 1445 C.C)

Son requisitos de existencia del acto jurídico aquellos sin los cuales no puede formarse, no puede nacer a
la vida del derecho.
Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurídico nazca perfecto a la vida del
derecho.
Enumeración.
a) Requisitos de existencia:
a.1.) La voluntad.
a.2) El objeto.
a.3) La causa.
a.4) Las solemnidades, en aquellos actos en que la ley las exige.

b) Requisitos de validez:
b.1) Voluntad exenta de vicios.
b.2) Capacidad.
b.3) Objeto lícito.
b.4) Causa lícita.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

159

Al efecto debemos entender que un acto jurídico es ineficaz cuando no produce sus efectos o bien deja de
producirlos por cualquier causa.
Así es posible advertir una:
1. ineficacia en sentido amplio: se refiere a que un acto jurídico es ineficaz por causales congénitas del
acto, es decir, por un defecto intrínseco. Son sanciones de ineficacia en sentido amplio la nulidad y para
algunos la inexistencia.
LA NULIDAD Es la sanción civil establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que se
prescriben por la ley para el valor de un acto jurídico, según su naturaleza o especie (nulidad absoluta) y
la calidad o estado de las partes (nulidad relativa). Se desprende esta definición del art. 1681.

2. ineficacia en sentido restringido: se refiere a que un acto jurídico es ineficaz por causales extrínsecas,
es decir, estamos en presencia de un acto jurídico o contrato válidamente celebrado, que cumplió con
todos sus requisitos de existencia y validez, pero por situaciones posteriores deja de producir sus efectos
o bien los produce de manera imperfecta. Son sanciones de ineficacia en sentido restringido la
inoponibilidad, la resciliación, la revocación, la caducidad, la declaración unilateral de voluntad, la
resolución entre otras.

Ineficacia jurídica en sentido estricto.

Como señalamos, hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto jurídico, por sí idóneo, no genera sus efectos
o deja de producirlos, por un hecho extrínseco, una circunstancia sobreviniente y extraña a su estructura. La
doctrina señala los siguientes casos:

1. La suspensión: Hay suspensión del acto jurídico cuando los efectos de éste, para tener lugar, están
subordinados a la ocurrencia de un hecho, el cual aún no se ha verificado. Tal hecho puede emanar de las
partes o de la ley. En el primer caso, mediante una condición suspensiva pactada por los contratantes; en
el segundo caso, mediante una condición legal (por ejemplo, tratándose del testamento, la muerte del
causante; o la celebración del matrimonio, tratándose de las capitulaciones matrimoniales pactadas con
anterioridad).
2. La resolución: Los efectos de un acto jurídico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya producidos,
si sobreviene un hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la condición resolutoria tácita (art.
1489).
3. La revocabilidad: Se trata de una declaración unilateral de voluntad, que consiste en la retractación de
un acto jurídico precedente, incluso bilateral, cuando la ley así lo autoriza. Hay actos esencialmente
160

revocables, como en el caso del testamento (art. 999); pero también pueden revocarse algunos actos
jurídicos bilaterales, como ocurre en el mandato (art. 2163 N° 3) y con la donación (artículo 1428).
4. El desistimiento unilateral: Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el término de la
relación contractual. Este es ciertamente un derecho excepcional y puede ejercitarse sólo cuando la ley
lo establece o los contratantes lo pactan. Usualmente, opera en los contratos de plazo indeterminado,
como por ejemplo el desahucio en el contrato de arrendamiento pactado mes a mes y de duración
indefinida (art. 3°, Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y artículo 1951 del Código
Civil).
5. La caducidad: Puede ser entendida como:
1° Pérdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual (por ejemplo, art. 1209, 2°,
en relación a la acción para impugnar el desheredamiento; art. 212, impugnación de la paternidad);
2° Ineficacia de un acto jurídico, por el solo ministerio de la ley, a causa de hechos sobrevinientes: por
ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan sin necesidad de revocarlos (art. 1212); las donaciones
revocables que caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante (art. 1143).
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; donación entre vivos lo mismo que
donación irrevocable (art. 1136); respecto de la caducidad de la hipoteca de cuota (artículo 2417);
3° Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo estipulado para cumplir la
obligación, en los casos del art. 1496.
4° Extinción de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos sucesivos (artículos 745 y 769).
6. La resciliación. La resciliación es aquella convención en virtud de la cual, las partes, de común
acuerdo, estipulan dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado.1567.
7. La inoponibilidad: es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos
terceros, por no haber cumplido las partes algún requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los
terceros.
La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La inoponibilidad no
tiene un tratamiento homogéneo en la ley; dependiendo de los casos, puede tener su origen en la omisión
de ciertas inscripciones en registros públicos, o por no haber notificado a determinadas personas o
simplemente por la no-concurrencia o ratificación del titular de un derecho.

Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesión de derechos); art. 407
(guardas); art. 1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450 (promesa de hecho ajeno); art. 2160 (mandato);
art. 2079 (sociedad). La doctrina ha distinguido entre causales de fondo y de forma.
Entre las causales de fondo, se señalan:
- La falta de concurrencia o consentimiento (arts. 1450; 1815; 1916, 2°; 2390; 2160; 2079).
- La clandestinidad (art. 1707).
161

- El fraude (art. 2468, acción pauliana; art. 1578 N° 3).

- La lesión de derechos adquiridos (art. 94 N° 4; arts. 1815 y 2517; respecto de la prescripción ya
cumplida).
- La lesión de las asignaciones forzosas en las sucesiones (arts.1216)
- La buena fe en el caso de la resolución de un contrato (arts. l490, 1491 y 1492: sólo hay acción contra
terceros poseedores cuando éstos se encuentran de mala fe).
Entre las causales de forma, se señalan:
- La falta de publicidad (arts. 447, 455 y 468; 1902; 1707; 2513 del C.C.; arts. 297, 1° y 453 del CPC,
respecto a la medida precautoria o embargo trabados sobre un inmueble). Carlos Ducci agrega entre
estos casos los arts. 1716 y 1723, pero en verdad se trata de casos de nulidad, no de inoponibilidad.
- La falta de fecha cierta: art. 1703.

Quienes pueden invocar la inoponibilidad: el tercero de buena fe podrá hacer valer la inoponibilidad ante
aquel que intenta hacer valer en su contra un derecho emanado de un acto jurídico que le es inoponible. En
opinión de Vodanovic, los terceros que pueden invocar la inoponibilidad son, en general, los llamados “terceros
interesados” o terceros relativos, es decir, aquellos que no participan ni personalmente ni representados en el
acto jurídico inoponible, pero que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes (causahabientes y a
juicio de algunos los acreedores de las partes)..
La inoponibilidad opera a petición de parte y el juez, según dijimos, no puede declararla de oficio. Usualmente,
se alega por vía de excepción, salvo cuando se interpone la acción pauliana o revocatoria a que se refiere el art.
2468, o la acción revocatoria, en el caso de la venta de cosa ajena.
Modalidades de los Actos Jurídicos
Las Modalidades De Los Actos Jurídicos son Modificaciones introducidas por ley o por las partes del acto
jurídico, a los efectos inmediatos del acto jurídico.

Y son de tres clases:

CONDICIÓN (evento futuro e incierto de cuya realización depende el nacimiento o extinción de un derecho),
PLAZO (evento futuro cierto de cuya llegada depende el ejercicio o extinción de un derecho) y el
MODO.
CARACTERÍSTICAS
Expresos. No se presumen, debe estar establecido por las partes o por la ley.
Excepcionales. Por regla general es que los actos jurídicos sean puras y simples, esto es, que produzcan sus
efectos inmediatamente y para siempre.
Accidentales. Porque un acto jurídico, este con o sin modalidades surte efectos. Por eso los autores modernos lo
denominan Elementos Accidentales De Los Actos Jurídicos
ACTOS JURÍDICOS QUE PUEDEN SUJETARSE A MODALIDADES
La condición y el plazo pueden aplicarse a todos los actos jurídicos de carácter oneroso y contenido patrimonial.
Excepto a la propiedad porque es perpetuo. Tampoco a las relaciones extrapatrimoniales, p.ej., “me caso por dos
años”.
162

El modo o cargo sólo puede aplicarse a contratos de donación o legados, p.ej., “dono esta casa con cargo a que
mi hijo reciba una pensión”.

LA CONDICIÓN
La condición es un evento futuro e incierto de cuya realización depende el nacimiento o extinción de un
derecho.

EL PLAZO
El termino es un evento futuro y cierto de cuya llegada depende el ejercicio o resolución de un derecho.

EL MODO
El modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un derecho a favor de alguien con el cargo de que la
cosa se aplique a un fin especial.

El modo o cargo sólo se aplica a los contratos de donación o a los legados, p.ej., “dono esta casa con cargo a
que mi hijo reciba una pensión”.

EFECTOS
La persona favorecida con el modo tiene derecho para exigir judicialmente su cumplimiento.
El modo no suspende la adquisición de la cosa asignada.
No afecta la existencia del derecho.
Solo afecta a la manera de ejercerlo.

2.- El matrimonio. Definición legal de matrimonio. Requisitos de existencia y validez.

Impedimentos dirimentes e impedientes o prohibiciones. Formalidades legales del matrimonio.
Efectos del matrimonio.
El art. 102 contiene la definición legal. Conforme a este precepto, “El matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”

Características.
De la definición del art. 102, se desprenden las características del matrimonio:
1. Es un contrato. Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta expresión en un sentido amplio, o sea,
como equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil.
En verdad, es tan especial como contrato, que, afirman algunos, sólo tiene de tal su origen. Por ello,
algunos autores le niegan tal carácter y prefieren denominarlo genéricamente “institución”. Sin embargo, el
carácter institucional del matrimonio, se ha visto resentido, según veremos, con la introducción del divorcio
vincular, afianzándose el carácter contractual del mismo.
2. Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes,
sino que requiere la conclusión de varias formalidades que analizaremos más adelante, no obstante
debemos advertir desde ya que la única formalidad cuya ausencia puede afectar la validez del
matrimonio, generando una causal de nulidad del mismo, es la no existencia de testigos hábiles en la
etapa de celebración del mismo. Por lo que la presencia del oficial de registro civil o bien la ratificación
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del matrimonio ante oficial de registro civil cuando éste ha sido celebrado ante un ministro de culto de
entidad religiosa de derecho público, es una formalidad de existencia del mismo y no de validez, por lo
que su ausencia genera ineludiblemente la inexistencia del matrimonio.
3. Diversidad de sexo de los contrayentes. El matrimonio, es el único contrato que exige la diferencia de
sexo de los contrayentes. De aquí nació la teoría de la inexistencia jurídica. El artículo 80 de la Ley de
Matrimonio Civil ratifica este principio, al señalar que los matrimonios celebrados en el extranjero
valdrán en Chile, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. Por lo tanto, si dos
personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un
país donde se admite el matrimonio en tal hipótesis, la inscripción del mismo ha de rechazarse, pues
para nuestra ley, sencillamente no hay tal matrimonio.
4. Cada parte sólo puede ser una persona. Este requisito constituye una “derogación” particular, al art.
1438, precepto que establece que “cada parte puede ser una o muchas personas”.
5. El matrimonio es un contrato actual e indisoluble: vale decir sus efectos del son actuales y permanentes.
No se pueden sujetar a modalidad sus efectos.
6. El objeto del matrimonio es también característico. Del art. 102, se infiere que consiste en “procrear,
vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Como vemos, el objeto de este vínculo es principalmente de
orden moral y secundariamente patrimonial.
Observa Rodríguez Grez -a diferencia de lo que opina Rossel, como veremos al tratar de los
impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la procreación no es la única finalidad del matrimonio, de
manera que no podría pedirse la nulidad del contrato por falta de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera
o pudiera procrear. Por la misma razón, es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces
de concebir.
La falta de objeto está sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del matrimonio, el
divorcio y la separación judicial sin ruptura del vínculo.
7. El contrato de matrimonio produce efectos tanto personales como patrimoniales.
8. El matrimonio es la fuente de la filiación matrimonial.
9. En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.
Esto, porque el legislador reguló todos y cada uno de sus efectos, dejando a las partes sólo ciertas
alternativas (por ejemplo, escoger el régimen patrimonial que lo regirá).
10. Es un contrato que pueden celebrar válidamente sólo personas de cierta edad mínima: quienes han
cumplido 16 años.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO: Sin los cuales el matrimonio no produce
efecto alguno y son:
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1. Diversidad de sexo entre los contrayentes (hombre y mujer)

2. Consentimiento de las partes
3. Presencia de Oficial del Registro Civil y su inscripción, o presencia del ministro de culto, que pertenezca a
una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público, en este último caso será requisito
de existencia del mismo la Ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del matrimonio.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: sin los cuales el matrimonio no es válido por lo
que adolecerá de un vicio de nulidad y son: (artículo 4º, Ley de Matrimonio Civil):
1. Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de Matrimonio Civil, en el
artículo 4º, alude a la capacidad de los contrayentes, abandonándose la antigua expresión que aludía a los
“impedimentos dirimentes”. En lo sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar empleándose dicha
expresión tradicional);
2. Consentimiento libre y espontáneo;
3. Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley. (En lo referido a la presencia de testigos hábiles
en la etapa de celebración del matrimonio)

ANALISIS DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

1. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES (IMPEDIMENTOS DIRIMENTES)
Los impedimentos dirimentes son incapacidades para contraer matrimonio que afectan la validez del
mismo, provocando que el matrimonio adolezca de una causal de nulidad. Estos se encuentran tratados en la
Ley de Matrimonio Civil, Ley 19.947 en sus artículos 5º, 6º y 7º distinguiendo entre ellos impedimentos
dirimentes absolutos y relativos.
Consideramos impedimentos dirimentes absolutos aquellos establecidos en el artículo 5º de la Ley de
Matrimonio Civil, siendo absolutos por cuanto sus causales afectan a cualquier persona, no pudiendo contraer
matrimonio con nadie mientras no cese la causal.
Consideramos impedimentos dirimentes relativos aquellos establecidos en el artículo 6º y 7º de la Ley
de Matrimonio Civil, siendo relativos por cuanto sus causales afectan a determinadas personas no pudiendo
contraer matrimonio con ciertas personas, no obstante ser considerado plenamente capaz para contraer
matrimonio con otras.

A) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Artículo 5º Ley de Matrimonio Civil. No podrán

contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto.
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2º Los menores de dieciséis años.

3º Los que se hallaren privados del uso de razón.
4º Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos
y deberes esenciales del matrimonio.
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas.

B) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Artículo 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil:

1. Artículo 6º LMC los unidos por vínculo de parentesco
No podrán contraer matrimonio entre sí:
 los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
 Los ascendientes y descendientes por afinidad (así, por ejemplo, la nuera que ha enviudado, no podría
contraer matrimonio con su suegro viudo);
 Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
 El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo
del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley número 19.620, de Adopción
de Menores; en este caso, el adoptado, además, no podrá contraer matrimonio con cualesquiera de sus
ascendientes biológicos o con sus hermanos biológicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el
vínculo de filiación de origen (artículo 37 de la Ley de Adopción de Menores). Por ende, el
impedimento aquí es doble: con la familia de origen o biológica y con la familia adoptiva.

1. Por homicidio (artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil).

El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio:
 con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o
mujer; o
 con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

LOS IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES LEGALES (NO AFECTAN LA

VALIDEZ DEL MATRIMONIO)
Están establecidas en los arts. 105 a 116 del C.C. y en los artículos 124 a 129 del CC. los impedimentos
impedientes son prohibiciones legales establecidas por el C.C. cuyo incumplimiento no afecta la validez del
matrimonio, no obstante generar otras sanciones civiles diversas.
166

Los impedimentos impedientes o prohibiciones son tres:

1º Impedimento de falta de consentimiento.
2º Impedimento de guarda.
3º Impedimento de segundas nupcias.

1. Impedimento de falta de consentimiento.

El art. 105 del Código Civil dispone “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso
o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o
sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona. o
que ha obtenido el de la justicia en subsidio”.

Reglas de este impedimento:

1. El art. 107 del Código Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los que tengan menos de 18
años.
2. Esta reglamentación afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados en primeras o segundas
nupcias, pues la ley no hace distingo alguno.
3. Después de los 18 años, se puede contraer matrimonio sin necesidad de consentimiento alguno y,
aun, contra la expresa negativa de los padres o curadores.
4. El consentimiento debe ser prestado expresamente: artículo 107 del Código Civil. El art. 12 de la
Ley de Matrimonio Civil agrega que puede ser verbal o escrito.
5. Puede prestarse en el momento del matrimonio o con anterioridad a su celebración. En este
segundo caso, el consentimiento deberá prestarse por escrito, pues el artículo citado exige, como
antes referíamos, que se acompañe a la manifestación constancia fehaciente del consentimiento.
Estas expresiones indican que la exigencia sólo puede ser cumplida acompañando el documento en
que conste el asenso.
6. El art. 12 no exige categóricamente que el asenso conste en escritura pública, pero al determinar que
la constancia sea “fehaciente”, o sea indiscutible, no puede referirse sino al instrumento público, que
es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega en el momento de hacerse la
manifestación, a menos que se preste verbalmente ante el Oficial del Registro Civil, al momento de
contraer matrimonio.
7. En la inscripción del matrimonio, debe también dejarse constancia del nombre de los que dieron su
consentimiento y testimonio fehaciente del mismo (art. 39 número 8 y 9 de la Ley de Registro Civil).
8. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el asenso debe ser nominativo, o
sea, debe referirse a determinada persona, con quien el menor queda autorizado para casarse. Una
autorización general, no cumpliría con los propósitos del legislador.
167

9. Tampoco cabe duda que este asenso podrá retirarse, mientras el matrimonio no se celebre.

Personas que deben prestar su consentimiento (arts. 107 y 111 del Código Civil): distinguimos según se trate
de un hijo de filiación determinada o indeterminada:
1. Hijos de filiación determinada: prestarán el consentimiento:
1º Ambos padres;
2º Si faltare uno de ellos, el otro padre o madre prestará su asentimiento;
3º A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado más próximo.
Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.
4º A falta de todas estas personas, dará el asenso el curador general, y si no lo hay, el oficial del Registro Civil
que deba intervenir en la celebración del matrimonio (art. 111 del Código Civil) o el ministro de culto de la
respectiva entidad religiosa.
2. Hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres: en este caso, el
consentimiento para su matrimonio lo dará su curador general y a falta de éste, el oficial civil o el
respectivo ministro de culto.
El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes casos (enumerados en los arts.
109 y 110 del Código Civil):
1º Cuando ha fallecido.
2º Cuando está demente.
3º Cuando está ausente del territorio de la República y no se espera su pronto regreso. No es necesario que se
ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la persona se encuentra fuera del país y no se
espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de las personas llamadas por la ley al ejercicio de esta
facultad.
4º Cuando se ignora el lugar de su residencia, esté dentro o fuera del país.
5º Se entenderá faltar también el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición.
6º Cuando el padre o la madre han sido privados de la patria potestad por sentencia judicial, lo que ocurre en los
casos del art. 271 del Código Civil.
7º Cuando el padre o la madre han sido inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos, por su mala
conducta (art. 110 del Código Civil).

A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil que interviene en la
celebración del matrimonio la facultad de autorizar al menor para concluirlo. El Oficial del Registro Civil sólo
podrá denegar el consentimiento invocando alguna de las causales establecidas en el art. 113 del Código Civil,
168

debiendo comunicar esto al juez de menores correspondiente para que califique el disenso, si llegare el caso. El
mismo rol deberá cumplir el ministro de culto, si el matrimonio se celebrara ante él.

Motivación del disenso: puede o no ser un acto motivado según sea la persona que deba dar el consentimiento.
Cabe distinguir entonces las siguientes situaciones:
a) Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta que ellos se opongan al matrimonio para
que no pueda celebrarse el de los menores de 18 años (art. 112,1º del Código Civil).
b) El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento, están siempre obligados a expresar
causa (art. 112, 2º del Código Civil). Lo mismo se aplica, al ministro de culto.

Causales de disenso:
Las causales de disenso no pueden ser otras que las señaladas en el art. 113 del Código Civil. Conocerá
y se pronunciará sobre el disenso, el Juez de Familia. Son las siguientes:
a) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116 del Código Civil.
b) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el título de Las Segundas Nupcias, en su
caso.
c) Grave peligro para la salud del menor a quién se niega la licencia, o de la prole.
d) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea
casarse.
e) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
f) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del
matrimonio.

Sanción a la falta de asenso: el matrimonio igualmente será válido no obstante se sancionará de la siguiente
manera:
1. Si el menor debió obtener el consentimiento de un ascendiente y prescindió de él, o pasó por sobre su
negativa, puede ser desheredado por ese ascendiente y por todos los demás (se entiende por desheredamiento la
disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima, art.
1207 del Código Civil). Esta sanción requiere de una declaración expresa de voluntad del ascendiente, es decir,
debe otorgarse testamento, privando al menor de lo que por ley corresponde (art. 114 del Código Civil).
2. Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que por ley le corresponde en
su herencia. En este caso, no se necesita declaración de voluntad del ascendiente; por el contrario, en su
silencio, castiga la ley al descendiente con la privación de la mitad de la herencia (art. 114, parte final del
Código Civil).
169

3. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se casó el menor, puede revocar las donaciones hechas a
éste antes del matrimonio; esta sanción sólo compete al ascendiente que debió consentir y no a los demás,
como ocurre en el caso de la desheredación. Art. 115.
4. El menor puede tener también las sanciones penales indicadas en el artículo 384 del CP; las sanciones
penales alcanzan además al oficial del Registro Civil que autorizó el matrimonio.
Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del Registro Civil o del
ministro de culto, no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el CC. sólo las aplica en el caso de los
ascendientes.

2. Impedimento de guarda.

Está establecido en el artículo 116 del Código Civil y consiste en que el menor de 18 años no puede
contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez
con audiencia del defensor de menores.
La prohibición se extiende a los descendientes del tutor o curador quienes no pueden contraer
matrimonio con el pupilo o pupila sin que previamente se cumpla con este requisito.
El impedimento sólo se refiere a los curadores que administran o han administrado bienes del pupilo. No
afecta entonces a los curadores sin administración de bienes, como lo son los ad lítem.
La sanción por la contravención no es la nulidad del matrimonio sino la pérdida que sufre el guardador
de toda remuneración en el desempeño de su cargo. El oficial del Registro Civil o ministro de culto que autoriza
el matrimonio en estas condiciones es alcanzado por las sanciones penales establecidas en el art. 388 del CP.
Cesa el impedimento:
a) Si la justicia ordinaria aprueba las cuentas; y
b) Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio.

3. Impedimento de segundas nupcias.

Está contemplado en el art. 124 del Código Civil. Se refiere al que tiene hijos de precedente matrimonio
bajo patria potestad, o bajo su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse.
El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han emancipado de la patria
potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curaduría de su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren
bajo guarda de un tercero, tampoco regirá el impedimento, pues el precepto exige que estén bajo “su” tutela o
curaduría.

En qué consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que confeccione un
inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre administra como tal, o como curador o tutor.
170

Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusión del patrimonio de estos hijos con los bienes de los que
nazcan después. De ahí que cuando un hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador para
que deje constancia del hecho (así lo dispone expresamente el art. 125 del Código Civil).
De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de culto sólo deberá
exigir que conste que se nombró curador o de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio
(art. 126 del Código Civil).

- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: están establecidas en el art. 127 del Código Civil, y
son:
a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo;
b) Pierden igualmente la legítima que les corresponde en la herencia de su hijo.
Si el hijo testa después de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sanción conforme a
lo dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los
arts. precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las
producen.
No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del
patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del número 2 del art. 968 (“atentado
grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesión se trata”, causal de injuria atroz). Siendo así, resulta
aplicable el art. 973.

- El impedimento de segundas nupcias en relación con la mujer: dos son los objetivos que persigue el
impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer. El primero, ya analizado, de evitar la confusión de
patrimonios. El segundo, evitar la confusión de paternidad de los hijos que pueda dar a luz.
Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de “viudedad”, que la mujer
debe respetar antes de contraer matrimonio nuevamente. Está establecido en el art. 128 del Código Civil,
precepto que no sólo se refiere a la viuda, sino también a la que anula el matrimonio o se hubiere divorciado.
Dispone la norma:
a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cónyuge o el divorcio) o declarado nulo, la mujer
que esté embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto o (no habiendo señales de embarazo) antes
de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad;
b) Con todo, podrán rebajarse de este plazo, todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podría darse el caso que,
legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 días subsiguientes a la celebración del nuevo matrimonio se
reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se reputan de filiación matrimonial los hijos que nacen
171

dentro de los 300 días contados desde la disolución del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de
filiación matrimonial los que nacen después de 180 días contados desde la celebración del matrimonio. Entran
en juego aquí los arts. 76 (con su presunción de derecho acerca de la concepción) y 184 (con su presunción de
paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a evitar estos equívocos.
El art. 130 del Código Civil (introducido por la Ley número 19.585) dispone al respecto que, cuando por
haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare
una decisión judicial de conformidad a las reglas establecidas para las acciones de filiación, el juez decidirá,
tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de
facultativos serán decretados si así se solicita.

- Sanción por la infracción del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la indemnización de
todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la paternidad (art. 130, 2º). La
responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria (estamos ante uno de los excepcionales casos de
solidaridad legal pasiva).

1. SEGUNDO REQUISITO DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: CONSENTIMIENTO LIBRE Y

ESPONTANEO.
Dispone el artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento libre y espontáneo, en
los siguientes casos:

 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artículo 8º, número 1 de la
Ley de Matrimonio Civil).
 ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento (artículo 8º, número 2) de la Ley de Matrimonio Civil.
 Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo (artículo
8º, número 3) de la Ley de Matrimonio Civil.
En cuanto al dolo, se previene que el legislador no lo incorpora como causal de vicio del consentimiento del
matrimonio, por cuanto se prestaría para disfrazar con él, la natural astucia de las tratativas de conquista entre
los cónyuges.

2. Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades legales.

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Cabe señalar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sanción en caso de omitirse, e
incluso la omisión de algunas ninguna sanción tiene.
La omisión de algunas solemnidades está sancionada con la inexistencia del matrimonio, como omitir la
presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante
el último, no ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo
en el caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sanción alguna,
porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer más respetable el acto,
como acontece en el último caso a propósito de la exigencia legal de leer por el oficial del Registro Civil, en
presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC.(art. 18 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Las solemnidades serán distintas también, según que el matrimonio se celebre en Chile o en el
extranjero. Las analizaremos por separado.

A. Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.

Son las siguientes:
1º La manifestación.
2º La información.
3º Celebración del acto.
Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la celebración del matrimonio.

1º LA MANIFESTACION: consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil, de su
deseo de contraer matrimonio.

Formas de realizar la manifestación: artículo 9º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, los contrayentes lo
comunicarán por alguno de los medios siguientes:
 por escrito;
 oralmente; o
 por medio de lenguaje de señas.
 Ante quien puede hacerse la manifestación: ante cualquier Oficial del Registro Civil.
 La manifestación debe contener:
 sus nombres y apellidos;
 el lugar y la fecha de su nacimiento;
173

 su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o
sentencia de divorcio, respectivamente;
 su profesión u oficio;
 los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
 los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y
 el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
 Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que
será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos
(artículo 9º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
 Deberes del Oficial del Registro Civil al tiempo de la manifestación:
1. proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y
deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo (artículo 10º,
inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil);
2. prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo (artículo 10º,
inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error ni fuerza.
3. comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han
realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando
que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial (artículo 10º, inciso 3º
de la Ley de Matrimonio Civil). Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicará en los casos de
matrimonios en artículo de muerte.

La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes indicados, no acarreará la
nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial respectivo, sin perjuicio de la sanción que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley (artículo 10º, inciso 4º). Se trata de una responsabilidad administrativa, que
podría ocasionar la destitución del Oficial Civil, previo sumario.

- Manifestación presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua castellana.

Dispone el artículo 13º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, que las personas pertenecientes a la
etnia indígena, según el artículo 2º de la Ley número 19.253, podrán solicitar que la manifestación se efectúe en
su lengua materna. Igual cosa podrá ocurrir tratándose de la información para el matrimonio y con la
celebración de éste.
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2º LA INFORMACION: al tiempo de la manifestación los interesados deberán rendir información de dos

testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio
(artículo 14º de la Ley de Matrimonio Civil).

3º LA CELEBRACION.
EL artículo 15º de la Ley de Matrimonio Civil dispone que, inmediatamente después de rendida la
información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas
en los artículos 9º al 14º de la Ley de Matrimonio Civil.

Personas inhábiles para servir de testigos durante la información y la celebración del matrimonio.
Artículo 16º de la Ley de Matrimonio Civil, son inhábiles:
1º los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.

MATRIMONIO EN ARTICULO DE MUERTE

El matrimonio que se celebra encontrándose uno de los cónyuges en estado agónico o bajo peligro o
amenaza de muerte, podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la
manifestación e información (artículo 17, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil).
En estos matrimonios, el Oficial Civil deberá dejar constancia en el acta respectiva, acerca del cónyuge
afectado y el peligro que le amenaza (artículo 19º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).

Deberes del Oficial Civil en la etapa de celebración del matrimonio (Artículos 18º y 19º de la Ley de
Matrimonio Civil):
1. Dará lectura a la información proporcionada por los testigos y a que se refiere el artículo 14º de
la Ley de Matrimonio Civil;
2. reiterará la prevención indicada en el artículo 10º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil, esto
es, de la necesidad que el consentimiento sea libre y espontáneo;
3. a continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil (se trata de los denominados
“derechos-deberes” de los cónyuges);
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4. preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y,
con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley;
5. levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si
supieren y pudieren hacerlo;
6. luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento.

responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil.

De conformidad al artículo 388 del Código Penal, el Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o
inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.

MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MINISTRO DE CULTO

Requisitos:
1. Entidades religiosas competentes.
Dispone el artículo 20º de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en
especial lo prescrito en el Capítulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos efectos civiles se
producirán desde la inscripción del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil (artículo 20º, inciso 1º).

2. Obligaciones del ministro de culto

La respectiva entidad religiosa deberá otorgar un acta a los contrayentes, en la que:
- se acredite la celebración del matrimonio;
- se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del
matrimonio;
- conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y
- conste la fecha de su celebración (artículo 20º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).

3. El artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil, establece por su parte que el acta a que se refiere el
artículo 20º de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien
hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente información
(todos los requisitos impuestos para oficial de registro civil)
176

4. Responsabilidad penal del ministro de culto.

El artículo 388, inciso 2º del Código Penal, establece que el ministro de culto que, con perjuicio de
tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos
civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1º del mismo
precepto, dispone que se aplicará una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al ministro de culto
que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

5. Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebración del matrimonio, ante un Oficial del
Registro Civil.
Los que hubieren contraído matrimonio ante una entidad religiosa, deberán presentar el acta respectiva
ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno (artículo 20º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio
Civil).
Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho días consecutivos, que incluyen feriados y
festivos, por aplicación del artículo 50 del Código Civil.
El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su parte con dos
obligaciones:
- verificará el cumplimiento de los requisitos legales; y
- dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a
los cónyuges de acuerdo a la ley (artículo 20º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil).
6. Los comparecientes, por su parte, deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesión. Nótese que la ley alude a la ratificación, no a una nueva celebración, pues la
única que exige la ley, en este caso, es aquella realizada ante la entidad religiosa respectiva.
Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificación dará a la ceremonia de ratificación la
solemnidad requerida.
7. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por
ambos contrayentes (artículo 20º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil).
8. Denegación de la petición de inscripción del acta.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio celebrado ante una entidad
religiosa no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la
respectiva Corte de Apelaciones (artículo 20º, inciso 4º de la Ley de Matrimonio Civil).

En cuanto a la acción de reclamo que debe interponerse en este caso, el profesor Cristián Maturana
afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del amparo, a falta de otro procedimiento especial, sin
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perjuicio que resulta deseable que al menos se dicte un auto-acordado sobre la materia, que regule el vacío de la
ley. Advierte el profesor Maturana que la técnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir los vacíos de la
ley, pero resulta mejor que mantener una situación carente de regulación.

MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

La ley aplicable a estos matrimonios, dependerá de la nacionalidad de los contrayentes.
1. Matrimonio celebrado por extranjeros.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del
lugar de su celebración. Se trata del principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar rige el acto. Así,
por ejemplo, podría tratarse de un matrimonio celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un país
donde la legislación no exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado en país
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en el territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer (artículo
80, inciso 1º). Podemos observar que para nuestro legislador, la diferencia de sexo entre los contrayentes
continúa siendo un requisito de existencia del matrimonio, de manera que aún cuando en el país extranjero fuere
considerado matrimonio la unión de dos individuos del mismo sexo, tal vínculo no será reconocido en Chile
como contrato de matrimonio.

En lo que constituye sin embargo una excepción al principio lex locus regit actum, el inciso 2º del
artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 5º, 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta y relativas o
impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia
Saudita, regido por el Corán, autoriza contraer más de un matrimonio, el segundo y los posteriores, serán nulos
en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurriría
si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de dieciséis años. Este principio de territorialidad absoluto,
vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes
daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos
dirimentes sólo se exigían para los chilenos que hubieren contraído matrimonio en el extranjero, por aplicación
del principio de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 15 del Código Civil y 15 de
la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrán ser extranjeros, aplicándoseles igualmente las
causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la
ley del país en que se contrajo matrimonio.
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Agrega el inciso 3º del artículo 80, que tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en
el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Por ende, uno de los presuntos
cónyuges podría demandar la nulidad del matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue forzado a
prestar su consentimiento o que incurrió en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta fácil.

2. Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros.

En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena,
* Situación de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que también son aplicables a los chilenos
en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
Efectos del Matrimonio:
Se distinguen efectos personales y patrimoniales:
1.- personales:
1º Obligación de fidelidad.
Conforme al art. 131 del CC., los cónyuges deben guardarse fe, es decir, no les es permitido tener
relaciones sexuales fuera del matrimonio.
Establece el actual art. 132 (introducido por la Ley número 19.335), que el adulterio constituye una
grave infracción al deber de fidelidad y da origen a las sanciones que prevé la ley. El mismo precepto, en su
inciso 2º, define el adulterio, tal como se señaló a propósito de los impedimentos dirimentes relativos.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con la separación judicial
o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
cónyuge culpable de adulterio.
2º Deber de socorro.
Consiste en la obligación de proporcionar los auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de un
deber recíproco, establecido en el art. 131 y desarrollado en el art. 134.
3º Deber de ayuda mutua.
Dispuesto también en el art. 131, el que establece que los cónyuges deben ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y atención personal que los cónyuges se
deben mientras dure el matrimonio.
4º Deber de protección recíproca.
Después de la reforma introducida al artículo 131 por la Ley número 18.802, este es un deber recíproco
entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido).
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Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotación económica) y al deber de
ayuda mutua (de connotación moral o afectiva), el deber de protección recíproca pareciera estar referido a la
protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros.
El incumplimiento de esta obligación habilita para intentar la acción de divorcio o la de separación
judicial.
5ºDeber de convivencia.
Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco. Los cónyuges deben vivir en
el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocará al
juez calificar las razones graves que se invoquen.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 3º, letra h) de la Ley número 19.325, sobre Violencia
Intrafamiliar, el juez podrá restringir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; ordenar el reintegro
al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo; autorizar al afectado para hacer
abandono del hogar común, etc.

6º.- Deber de respeto recíproco.

Creado por la Ley número 18.802, que agregó este deber en el art. 131. Los cónyuges deben darse entre
sí un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vínculo afectivo tan
determinante como aquél que supone el matrimonio. La infracción de este deber puede originar el divorcio o la
separación judicial.-
7°.- Deber de cohabitación.
Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreación. Asimismo, que los cónyuges tengan una
vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El incumplimiento del “debito conyugal” sin causa
justificada, podría servir de fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al
acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebró el matrimonio), de divorcio o de separación
judicial.
REGIMENES MATRIMONIALES.
Se ha definido el régimen patrimonial como el estatuto jurídico que regla los intereses pecuniarios de
los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
Los principales regímenes patrimoniales son:
a) Régimen de sociedad conyugal
b) Régimen de separación de bienes.
c) Régimen de participación en los gananciales.

Cédula Nº 13
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1.- Situaciones de ruptura del vínculo matrimonial. Divorcio. Nulidad (matrimonio putativo).
Muerte. Separación judicial. Compensación económica.
TERMINO DEL MATRIMONIO

El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil señala “El matrimonio termina:

1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en la ley;
3. Por sentencia firme de nulidad; y
4. Por sentencia firme de divorcio.
1º Muerte de uno de los Cónyuges:
Esta causal está contemplada en el número 1 del artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, en relación
con el artículo 102 del Código Civil: el matrimonio dura lo que la vida de los cónyuges.

2º Muerte Presunta de uno de los cónyuges:

En el caso de la muerte presunta no basta solo con la declaración de muerte presunta sino además
conforme al artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil es necesario:
1. Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el nacimiento
del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil, que establece que en este caso,
se concederá directamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido);
2. Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la guerra,
o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (en relación al artículo 81
número 7 del Código Civil, caso en el cual también se concederá de inmediato la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido);
3. Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia
que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere
(ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del Código Civil, que dispone que
también se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos
diez años desde la fecha de las últimas noticias);
4. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida de
una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artículo 81 número 8 del Código
Civil)
5. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o
catástrofe (artículo 81 número 9 del Código Civil).

3º LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

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La nulidad del matrimonio no ha sido definida por la LMC por lo que entenderemos que es “la sanción de
ineficacia de un matrimonio por omitirse los requisitos de validez del mismo”

Características de la nulidad matrimonial.

a) Debe ser declarada judicialmente (artículo 42 número 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no admite el distinción entre nulidad absoluta y relativa.
c) Sus causales son taxativas
d) No puede ser declarada de oficio.
e) la sentencia que la declara produce efectos absolutos.
f) Por regla general, la acción es imprescriptible.

Causales de nulidad del matrimonio.

Están contempladas en los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil:
1º Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos dirimentes
absolutos o relativos o incapacidades señaladas en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley;
2º Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el
artículo 8º de la ley;
3º Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el número de testigos hábiles determinado
en el artículo 17º.

SUJETO ACTIVO DE LA ACCION DE NULIDAD (TITULAR)

Están señalados en el artículo 46º de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de la acción de nulidad
del matrimonio corresponde:
1º A cualesquiera de los presuntos cónyuges;
2º A cualesquiera de los cónyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad está fundada en
el número 2 del artículo 5º, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis
años. Sin embargo, alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se
radicará únicamente en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
3º Exclusivamente al cónyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
4º A los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artículo de
muerte;
5º También al cónyuge anterior o a sus herederos, cuando la acción de nulidad se funda en la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto;
6º A cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración de nulidad se
funda en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º de la ley, vale decir, cuando se
182

hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea,
el de parentesco (artículo 6º) y el de homicidio (artículo 7º). Se trata por ende de una acción popular.

Establece el artículo 46º que el cónyuge menor de edad y el cónyuge interdicto por disipación son
hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad.
De conformidad al artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de nulidad sólo podrá intentarse
mientras vivas ambos cónyuges, salvo en los siguientes casos:
1. Cuando la acción la interponen los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de
matrimonio celebrado en artículo de muerte;
2. Cuando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus herederos, en el caso en que la
acción de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.

FORMA DE EJERCICIO DE LA ACCION DE NULIDAD

El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda reconvencional. Esta
última podría deducirse por el cónyuge demandado por divorcio, caso en el cual el juez deberá fallar primero la
demanda de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio válidamente celebrado (artículo 91). Volveremos
sobre este punto.

EXCEPCIONES EN QUE LA ACCION DE NULIDAD PRESCRIBE

La regla general: la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artículo 48 de la Ley de
Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepción al principio en virtud del cual, no hay acción
transcurrido que sean diez años, contados desde la fecha de la celebración del contrato (artículo 1683 del
Código Civil).
Excepciones: prescribirá la acción, en los siguientes casos, señalados en el artículo 48:
1º Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2 del artículo 5º de la
ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años), la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad;
2º En los casos previstos en el artículo 8º de la ley (esto es, en los casos de error o fuerza), la
acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
3º Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad
prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
4º Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción
podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges; aquí, cabe
183

consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bígamo y no se deduce
la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como tales y todos
los hijos tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será irrevocablemente
válido. Todos concurrirán por ende, con igualdad de derechos, a la sucesión del causante
5º Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año,
contado desde la celebración del matrimonio.

Existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la acción de
nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deberá resolverse primero si el matrimonio
precedente es válido o es nulo, si se adujere su nulidad.

Efectos de la Nulidad del matrimonio

Se distingue:
1º Entre las partes la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la
declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial (artículo 50, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil).
La nulidad, extingue todos los efectos que haya producido el matrimonio retrotrayendo a las partes al
tiempo anterior a su celebración como si éste nunca hubiere existido.
Al efecto los cónyuges vuelven a encontrarse bajo el estado civil de solteros como sí nunca hubieren
estado casados.
2º Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del
matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a
terceros sino desde que esta subinscripción se verifique (artículo 50º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).

El matrimonio putativo.
El artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil dispone “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del
cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde
que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.
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Estamos en presencia de un matrimonio nulo, que poseía apariencia de valido, al menos para uno de los
cónyuges, y que no obstante declarase su nulidad no se extinguen los efectos que este hubiere producido
mientras duró la buena fe de los cónyuges, es decir estamos en presencia de un caso de error común.
Requisitos:
1º Que se declare la nulidad del matrimonio;
2º Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro
de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, y
ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
3º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la convicción
de que era válido (por ejemplo, como se señaló, no estará de buena fe, aquél de los cónyuges
que tenía un vínculo matrimonial no disuelto, pero sí el otro, ignorante de tal circunstancia);
4º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por
ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo sabía).

El inciso 2º del artículo 51º agrega que si sólo uno de los cónyuges hubiere contraído el matrimonio de
buena fe, tiene un derecho opcional:
1º Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubiere
tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participación en los
gananciales); en este caso, podrá ejercerse el derecho conferido en el artículo 227 del Código
Orgánico de Tribunales; pero en esta hipótesis, entendemos que la liquidación del régimen
podrá solicitarse al juez, por uno solo de los cónyuges, el que contrajo matrimonio de buena
fe;
2º Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en los
artículos 2304 a 2313 del Código Civil, que regulan el cuasicontrato de comunidad.

El cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendrá también derecho a retener las
donaciones que el otro cónyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio.

Presunción de buena fe:

El artículo 52º de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los cónyuges han contraído
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así
se declare en la sentencia. Dicho en otros términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para
ambos cónyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de nulidad.
La solución del artículo 52º guarda coherencia, por lo demás, con el principio general del Código Civil, en
185

orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se consagra en el artículo 707 del citado Código, y en
probar, por el contrario, la mala fe de un contratante.

La nulidad del matrimonio no afecta la filiación de los hijos:

El último inciso del artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la nulidad no afectará la
filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges. Por ende, los hijos conservan su filiación matrimonial, a pesar que el matrimonio,
jurídicamente, se entienda no haber existido jamás. Estamos ante lo que se ha denominado “matrimonio nulo
calificado”, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un
efecto: confiere filiación matrimonial a los hijos.

3º DEL DIVORCIO.
La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitándose el artículo 53º a establecer que el
divorcio pone término al matrimonio, pero agregando que no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
Considerando la regulación establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio de la palabra,
podemos definir al divorcio como la causal de término del matrimonio válidamente celebrado, que declara el
juez, a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en
ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley.

CLASES DE DIVORCIO:
1. Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cónyuges culpable o sanción;
2. Divorcio por cese efectivo de la convivencia, por cese o remedio, que comprende a su
vez dos casos:
1.1 Divorcio unilateral.
1.2 Divorcio de mutuo acuerdo

1º DIVORCIO CULPABLE O SANCION: Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los
cónyuges, por culpa o falta del otro cónyuge.
Se desprende del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podrá ser demandado por
uno de los cónyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cónyuge;
2. Que dicha falta constituya:
186

- Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cónyuges; o
- Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
3. Que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable la vida en común.

Agrega el artículo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros casos (frase que demuestra que no se
trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares), cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
3. condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad públicas, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos; y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Los hechos mencionados deben haber ocurrido después de celebrado el contrato de matrimonio.

2º DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA O REMEDIO: Causal que autoriza demandar el

divorcio por uno de los cónyuges, por cese efectivo de la convivencia. Este divorcio puede ser de dos clases:
1. UNILATERAL: el artículo 55, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando se
hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a los
menos, tres años. En este caso, el cónyuge demandante no fundamenta su acción en una falta
o en la culpa atribuible al cónyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia de
haber cesado la convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de tres años.
Otros presupuestos de este divorcio:
1º el artículo 55 advierte que la demanda de divorcio deberá rechazarse, cuando, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo. Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, serían, entonces:
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2º El transcurso del plazo mínimo de tres años, contado desde el cese de la convivencia de los cónyuges;
3º Que durante dicho plazo, el cónyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su obligación de
proporcionar alimentos al otro de los cónyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entenderá cumplido
este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos al
cónyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante

2. DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO. Causal que autoriza a los cónyuges para

solicitar de común acuerdo el divorcio.
El inciso 1º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorció será decretado por el
juez, cumpliéndose con lo siguientes requisitos:
1. Que ambos cónyuges lo soliciten de común acuerdo;
2. Que los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un año;
3. Que se acompañe un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal,
en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos
seguidamente, constituye también una manifestación del principio del interés
superior de los hijos y del principio de protección del cónyuge más débil.
El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21 de la Ley
de Matrimonio Civil, vale decir:
a) Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones mutuas,
especialmente en lo concerniente a:
1º los alimentos que se deban; y
2º las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º).
b) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
1º el régimen aplicable a los alimentos;
2º el cuidado personal de los hijos; y
3º la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere
bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).
El acuerdo será suficiente:
1. Si resguarda el interés superior de los hijos;
2. Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y
3. Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
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COMO SE ACREDITA EL CESE DE LA CONVIVENCIA

Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelación a la entrada en vigencia de la
ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos celebrados a partir de esa data.

1º Matrimonios celebrados después del 18 de noviembre de 2004.

El inciso 4º del artículo 55, dispone que, en todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se
ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil,
según corresponda. Recordemos que el artículo 22, se refiere al acuerdo de los cónyuges separados de hecho,
acerca de la fecha en que cesó la convivencia, mientras que el artículo 25 alude a hipótesis en las que la fecha
cierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de común acuerdo, sea que se pida por
uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres años cabales, sólo se contarán:
Si hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en que cesó la convivencia, expresado en
alguno de los siguientes documentos:
1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3º transacción aprobada judicialmente (artículo 22, inciso 1º).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación
en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal
formalidad (artículo 22º, inciso 2º).
En todo caso, la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por
medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo 22º, no afectará el mérito de
aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22º, inciso 3º).

Si no hay acuerdo entre los cónyuges la fecha de cese de convivencia se deduce de los siguientes actos:
1º A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;
2º Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de
poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del
artículo 22º (vale decir, escritura pública o acta extendida y protocolizada ente notario público; o acta
extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente, y se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se
podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25º).
Reiteramos aquí lo expresado a propósito de la separación judicial, en cuanto a que la notificación debe
ser personal y que habrá fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique.
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2º CESE DE CONVIVENCIA PARA MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD AL 18

de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2º transitorio de la Ley de Matrimonio Civil,
que establece que no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil
para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges. Por ende, tal hecho podría acreditarse por
otros medios de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados, testigos,
etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3º advierte que el juez podrá estimar que no se ha acreditado el cese de la
convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese
hecho.

Con todo, subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º transitorio,
regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no será suficiente para
acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.
La limitación anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cónyuges ni menos
por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio, rige también para el
juicio de separación judicial.
El último inciso del artículo 55, establece que la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con
ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la
ley acerca de la prueba de la reanudación de la vida en común (y no podría aplicarse el artículo 39 de la Ley de
Matrimonio Civil, pues tal precepto sólo es aplicable para la reanudación de la convivencia acaecida después
del 18 de noviembre de 2004), de manera que debiéramos entender que el cónyuge que la alegue, podrá
acreditarla a través de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.

TITULAR DE LA ACCION DE DIVORCIO Y PROCEDIMIENTO:

De conformidad al artículo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de divorcio pertenece
exclusivamente a los cónyuges. En principio, cualquiera de ellos podrá demandarlo. Sin embargo, cuando se
invoque la causal contemplada en el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil la acción corresponderá sólo al
cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.
El artículo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la acción de divorcio es
irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
190

A su vez, el artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cónyuge menor de edad y el
interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su
derecho a actuar por intermedio de representantes

Características de la acción de divorcio:

 Es una acción personalísima, que sólo los cónyuges pueden deducir En ciertos casos, sólo puede
deducirla el cónyuge que no haya incurrido en la causal que justifica la declaración del divorcio;
 Es una acción irrenunciable;
 Es una acción imprescriptible.

De los efectos del divorcio.

1º Entre los cónyuges: el divorcio producirá efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare
(artículo 59, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil);
2º Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen
de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los
cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio (artículo
59, inciso 2º).

LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

Distingue la ley, dos tipos de separación: la de hecho y la judicial, que analizaremos en los párrafos
siguientes.
1. LA SEPARACION DE HECHO: separación de cuerpos, vale decir los cónyuges dejan de vivir juntos.
Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente en lo concerniente a:
- los alimentos que se deban; y
- las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º de la Ley
de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separación de bienes o liquidando el
régimen de participación en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
- el régimen aplicable a los alimentos;
- el cuidado personal de los hijos; y
- la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
191

- Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.

FECHA CIERTA DEL CESE DE CONVIVENCIA

Conforme al artículo 22º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que conste por escrito en
alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3º transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 22º, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, sub-inscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia
aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22º, inciso 2º). Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción
que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la adjudicación
de un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la sub-inscripción que debe practicarse cuando los cónyuges
se han separado totalmente de bienes.

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno
de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una
fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22º, inciso 3º).

A FALTA DE ACUERDO CUALQUIERA DE LOS CONYUGES PUEDE PEDIR REGULACION

JUDICIAL.
La regulación de los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges y los de éstos para con los hijos
menores de edad, deberá efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para
reglar las relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o la
relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se
extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artículo 23º de
la Ley de Matrimonio Civil).

La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 24º, inciso
3º de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una solución integral a todos los aspectos jurídicos
atinentes a la familia.
192

- Otras circunstancias que dan fe de un cese efectivo de convivencia

El artículo 25º de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que tendrá fecha cierta el cese
de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la convivencia, emana de actos realizados por uno solo de
los cónyuges:
1º a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;
2º si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de
poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes:
- A través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22º (vale decir, en
una escritura pública o en un acta extendida y protocolizada ente notario público; o en un acta extendida
ante un Oficial del Registro Civil); o
- Dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente.
En estos dos últimos casos, debe además notificarse al otro cónyuge la voluntad de poner fin a la
convivencia. Se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación
se practicará según las reglas generales (artículo 25º). Atendida la expresión “según las reglas
generales”, la notificación ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se
practique.

2.- SEPARACION JUDICIAL DE LOS CONYUGES.

La separación judicial de los cónyuges puede ser demandada de mutuo acuerdo o bien de manera
unilateral, en este último caso por falta a los deberes del matrimonio o para con los hijos comunes, o
bien por cese de convivencia. Artículo 26 y 27 de la LMC.
2. SEPARACION JUDICIAL CULPABLE: esta causal sólo permite demandar la separación judicial al
cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
Se contempla, en el artículo 26º de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo el precepto que la
separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre
que constituya:
1º una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (vale decir, una
infracción “grave” a la obligación de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), al deber de socorro
(artículos 131 y 134 del Código Civil), al deber de ayuda mutua (artículo 131 del Código Civil); al
deber de protección recíproca (artículo 131 del Código Civil), al deber de convivencia (artículo 133
del Código Civil) o al deber de respeto recíproco (artículo 131 del Código Civil); o
2º una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una infracción
“grave” a los deberes de crianza y educación de los hijos, regulados en los artículos 222 y siguientes
del Código Civil, y de proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relación directa y regular,
193

contemplados en los artículos 321 a 337 (alimentos), 229 (relación directa y regular) del Código
Civil y en la Ley número 14.908 (ambos deberes).

En todo caso, en los dos casos mencionados, la infracción grave debe ser de tal entidad, “que torne
intolerable la vida en común”. Esta es una cuestión de hecho, que deberá determinar el juez de familia que
conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genérica, imputable a uno de los cónyuges.

3. SEPARACION JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA

El artículo 27º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia, bien sea de mutuo acuerdo
o en forma unilateral.
El inciso 2º del artículo 27º de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la solicitud de
separación judicial fuere presentada conjuntamente por los cónyuges. En tal caso, los cónyuges deberán
acompañar a su solicitud un acuerdo (manifestación del principio del interés superior de los niños y de
protección del cónyuge más débil), que regule, en forma completa y suficiente:
- sus relaciones mutuas; y
- con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestión es “completo” y “suficiente”,
disponiéndose al efecto:
1. Será “completo”, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21, vale decir:
1º Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones mutuas,
especialmente en lo concerniente a:
a) los alimentos que se deban; y
b) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º).
2º Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
b) el régimen aplicable a los alimentos;
c) el cuidado personal de los hijos; y
d) la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo
su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).

2. será “suficiente”:
1º Si resguarda el interés superior de los hijos;
2º Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y
194

3º Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO.

1. LA COMPENSACION ECONOMICA.
Naturaleza jurídica: se ha discutido, pero se concluye que tiene naturaleza de indemnización por lucro cesante
y solo para efectos de su cumplimiento, en el evento de que se fijen en cuotas y no se garantice el pago tendrá
naturaleza alimentaria

Cuando procede.
De conformidad al artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que
podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se
le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de
la compensación.
El artículo 62, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar, especialmente:
1. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.
2. La situación patrimonial de ambos.
3. La buena o mala fe;
4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario:
5. Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud;
6. Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral
7. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge.

Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o ésta puede rebajarse.
El inciso 2º del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el divorcio en
virtud del artículo 54, esto es, cuando se estableció a consecuencia de una falta imputable a uno de los
cónyuges; el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar
a la causal, o disminuir prudencialmente su valor.

Procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica.

195

Determinación de la compensación por acuerdo de los cónyuges (artículo 63 de la Ley de Matrimonio

Civil):
1. siempre que sean mayores de edad;
2. el acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la
aprobación del tribunal (se trata de un caso de homologación judicial o revisión a posteriori de la
legalidad de un acto).

Determinación de la compensación a falta de acuerdo de los cónyuges (artículo 64 de la Ley de Matrimonio

Civil): corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto. Caben
dos posibilidades, en este caso:
1. Que la compensación económica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de divorcio, lo que
usualmente ocurrirá;
2. Si la compensación económica no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación;
Pedida la compensación en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención,
el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar
a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artículo 64, inciso 3º). Del tenor de este precepto, parece
desprenderse que hay sólo tres oportunidades para solicitar la compensación económica, a falta de acuerdo de
los cónyuges:
a. En la demanda de nulidad o divorcio;
b. En un escrito que la amplíe; o
c. En la demanda reconvencional.

Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales, se debe entender

precluído o caducado el derecho del cónyuge más débil.
En su sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá
establecer las siguientes modalidades (artículo 65 de la Ley de Matrimonio Civil):
a. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
b. Disponer la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación,
respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.

El cónyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación
mediante alguna de las dos modalidades señaladas, podrá solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas
fuere necesario.
196

Dispone el inciso 2º del artículo 66 que la cuota respectiva, se considerará alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarará en la sentencia.

2.- Teoría de los bienes. Concepto jurídico de cosa y bien. Clasificaciones legales y doctrinarias. 4.
Derechos reales y personales: concepto y diferencias. Importancia de distinguir en el Código Civil
entre bienes muebles e inmuebles.
1. Conceptos jurídicos de cosa y bien.
Cosa: todo lo que existe , sin ser persona y además que puede percibirse por los sentidos, o bien concebirse
mediante la imaginación.
Bien : cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad son susceptibles de apreciación pecuniaria.

2.Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificación de los bienes; y de acuerdo a lo que señala el art. 565 de este
cuerpo legal, los bienes pueden ser:

 Corporales
 Incorporales

Las cosas incorporales están definidas en el art. 565 inc.3°, y se clasifican a su vez en:

 D° reales
 D° personales

Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales

o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden

ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos,

como los créditos, y las servidumbres activas.

1.- Derechos Reales

Están definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo, código de agua y minería)

Art. 577.Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.

D2.- Derechos Personales , créditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art. 578.Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
197

De estos derechos nacen las acciones personales.

De esta definición se puede concluir que existe una relación indirecta, porque para que el acreedor pueda ejercer
su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

Algunos autores sostienen que la relación no es directa, porque es imposible que pueda existir una relación entre
una persona y una cosa, toda relación es entre personas, lo que ocurre en el derecho real, es que el sujeto pasivo
de la relación jurídica, es indeterminado y esta representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al
titular del derecho, ejercerlo libremente.

Clasificación de los Derechos Reales y Derechos Personales.

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y personales se pueden clasificar
en :

Bienes muebles

Bienes inmuebles

según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han
de ejercerse, o que se debe.

Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

 Hipoteca
 Servidumbre activa
 Habitación

(estos siempre recaen sobre inmuebles)

2.-D Reales que solo pueden ser muebles,

o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles indistintamente,

 Dominio
 Uso
 Usufructo.
Este criterio de distinción, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen como objeto
transferir el dominio de la cosa.
198

Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. a saber: las
obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud del
principio de la analogía, a las obligaciones de no hacer.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.

La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del
convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles.

Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden considerares ni
muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia.

Ej : Derecho a pedir la separación de bienes

Derecho a pedir el divorcio, la acción de nulidad dematrimonio.

Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es de naturaleza mueble

3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del fenómeno y sus consecuencias prácticas

1. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.

Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, directamente. Importa una relación indirecta, porque el sujeto activo
para ejercer su derecho, debe vincularse con el sujeto
pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garantía (prenda) general.
otorgan derechos especiales (preferencia y persecución).

Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen Nacen acciones personales, que son relativas, porque
contra cualquier persona se ejercen contra ciertas y determinadas personas, a
saber el deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente porque Es esencialmente temporal, porque una vez que se
dura mientras su titular lo desee. cumple se extingue por su ejercicio.

Para adquirir un derecho real se necesita de un título y de Para adquirir un derecho personal, basta con que
un modo de adquirir (teoría romanista). Por este motivo, aparezca cualquiera de las fuentes de las obligaciones
de los contratos en Chile, jamás nacen derechos reales, contenidas en el art. 1437
porque los contratos son títulos y por lo tanto para que
nazca el derecho real, debe operar un modo de adquirir, el Art. 1437.
que normalmente será la Tradición.
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen voluntades de dos o más personas,como los contratos
199

derechos personales, obligaciones, que serán o convenciones;

fundamentalmente dos:
ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
a) obligación del comprador de pagar el precio; y, como en la aceptación de Art. 1º, Nº 112 una herencia
o legado y en todos los cuasicontratos;

b) obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos y
La compraventa, por regla general, es consensual y cuasidelitos;
excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que se
formó el consentimiento, se perfeccionó el contrato y ya por disposición de la ley, como entre
nacerán los derechos personales, pero el comprador los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
todavía no se ha hecho dueño de la cosa vendida (no ha
nacido el derecho real de dominio); para que esto ocurra
el vendedor le debe hacer la tradición de la cosa que
normalmente se hace por medio de la entrega y solo una
vez que ha operado la tradición, el comprador se hace
dueño

Siempre forman parte del activo del patrimonio Los derechos personales pueden formar parte del
activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, La mayoría de la doctrina considera que estos
en relación con el 2512), pueden ganarse y perderse por la derechos no son susceptibles de adquirirse o perderse
prescripción por prescripción, porque no pueden poseerse, y la
posesión es un elemento fundamental en la
Art. 882. prescripción; sin embargo, esto se discute, porque
algunos autores (Rossende Y Rosas) piensan que los
Las servidumbres discontinuas de todas clases y las derechos personales si se pueden poseer y por lo tanto
servidumbres continuas inaparentes pueden adquirirse por ganar y perder por prescripción.
medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para
constituirlas.

Las servidumbres continuas y aparentes pueden

adquirirse por título, o por prescripción de cinco años.

Art. 2512.

Los derechos reales se adquieren por

la prescripción de la misma manera que el dominio, y

están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se

adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.

2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el

artículo 882.
200

El objeto en el derecho real es una cosa, por definición El objeto de derecho personal es la prestación debida,
recae sobre una cosa. que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

El derecho real admite un uso y goce prolongado El derecho personal se extingue por su ejercicio

Enumeración de los derechos reales.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca.
Importancia de esta clasificación.
Es la clasificación con más importancia en el Código Civil.
Libro I del Código Civil: Contiene en sus normas reglas relativas a la administración de los bienes de los
incapaces y estas normas son distintas según sean bienes muebles o inmuebles. Por ejemplo, el Art. 254
establece que el padre o madre que ejerce la patria potestad no podrá enajenar o grabar los bienes del hijo sin
autorización judicial. Diferente es la situación de los bienes muebles, porque el padre o madre no requiere de
esta autorización. El Art. 255 habla de la donación de los bienes del hijo. El padre jamás puede donar los bienes
raíces del hijo, ni aún con autorización judicial.
Los diferentes criterios expresados se usan en el caso de los tutores o curadores si quieren enajenar los bienes
raíces de su pupilo y solo lo permite con autorización judicial (393) y nunca enajenar (402).
Libro II del Código Civil: Es donde más diferencias se encuentran entre los bienes muebles e inmuebles,
especialmente en lo que se refiere a los modos de adquirir.
Ocupación: Solamente se aplica para la adquisición de los bienes muebles, no cabe para los bienes raíces.
Accesión: Da reglas diferentes, depende si se trata de bienes muebles o inmuebles.
Tradición: En los bienes muebles se produce en la simple entrega; en los bienes raíces se hace por la inscripción
del titulo en el conservador de bienes raíces.
Prescripción adquisitiva: Está sujeta a plazos diferentes. Para los muebles se produce en 2 años y para los bienes
raíces en 5 años (para adquirirlos).
También se encuentran diferencias en materia de posesión. La posesión de los muebles es por el simple
apoderamiento (una de las formas), que no caben para los bienes raíces.
También hay diferencias en las acciones posesorias, aquellas que protegen la posesión, porque según el Art. 916
estas acciones están para proteger la posesión de los bienes raíces, no de muebles.
Libro III del Código Civil: En las donaciones entre vivos, la donación de bienes raíces está sujeta a más
exigencias que la de los muebles, requieren siempre el tramite de insinuación (autorizar la donación), otorgarse
por escritura pública.
Art. 688: Dice relación con la sucesión por causa de muerte. Los herederos para disponer de los bienes raíces
requieren una serie de inscripciones que no son aplicables a los bienes muebles.
Libro IV del Código Civil: Los contratos también se sujetan a reglas diferentes, si se trata de bienes muebles.
Por ejemplo: en materia de Compra venta, en los bienes inmuebles es solemne y en los bienes muebles es
consensual.
Hay contratos solo aplicables a los inmuebles (hipoteca) y otros solo a los muebles (prenda).
Para seguir leyendo otras clasificaciones haga clik aquí.
También hay normas referidas a la sociedad conyugal sobre los bienes raíces sociales, porque le mando requiere
de la autorización de la mujer (Art. 1749).

Cédula Nº 14

1.- Obligaciones Modales. Obligaciones a plazo: concepto y clasificación del plazo. Efectos. Formas
de extinción del plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y consecuencias). Obligaciones
condicionales: concepto y clasificaciones de la condición. Efectos de la condición suspensiva y
201

resolutoria. La acción resolutoria: concepto, características, efectos entre las partes y frente a
terceros, diferencias con la nulidad. Obligaciones modales: concepto y tratamiento del modo en el
Código Civil.

1. Las modalidades como concepto y características.

Modalidades son las cláusulas o elementos accesorios que las partes introducen al acto o contrato para
modificar los efectos normales de la obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.

Características
1.- Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen.
Esta regla tiene excepciones, pues se presentan casos de modalidades que la ley presume. Por ej. en la
propiedad fiduciaria que es aquella que está sujeta al gravámen de pasar a otro para el evento de cumplirse una
condición, la ley señala que la existencia del fideicomisario (el 3º en quien se radicará el dominio) debe existir
siempre al tiempo de la restitución, lo que es una condición esencial para la existencia del fideicomiso (art.738).
La ley presume esta condición y ésta es elevada por la propia ley a la categoría de elemento esencial.

Otra excepción la encontramos en la condición resolutoria tácita (art.1489). Esta condición va envuelta en todos
los contratos bilaterales y consiste en que si una de las partes no cumple con su obligación, la otra parte puede
pedir a su elección o la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos con
indemnización de perjuicios.

2.- Son excepcionales.

Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es decir que no se encuentren sujetos a
modalidad alguna. Esto trae como consecuencia lógica que las modalidades son excepcionales y por lo mismo,
lo decíamos anteriormente no se presumen. De ahí que no puedan aplicarse por analogía, no admitan
interpretación extensiva, sólo restrictiva.

3.- Tiene plena aplicación en materia patrimonial, porque ahí rige el principio de autonomía de la voluntad,
lo que no significa que en materia extrapatrimonial ellas no se presenten.

En derecho de familia por ejemplos las encontramos pero tienen aplicación mas restringida. Se prohíben por ej.
en el art.1192 cuando se tratan las legítimas rigorosas y en el caso de la aceptación de la asignación
testamentaria (art.1227). En el caso del matrimonio tampoco puede ser sujeto a plazo, modo o condición.

2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificación del plazo. Plazo suspensivo.
Plazo resolutorio. Formas de extinción del plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y
consecuencias).
OBLIGACIONES A PLAZO
Concepto
Son aquellas que estan afectas o sujetas a un plazo.

El art.1494 define el plazo, como la época que se fija para el cumplimiento de una obligación.

Se añade que el plazo puede ser expreso o tácito y que éste último es el indispensable para cumplirlo.

Esta definición se critica pues dice relación sólo con el plazo suspensivo y no con el extintivo.

La doctrina entonces propone como definición de plazo el hecho futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad o extinción de un derecho.

Elementos
202

Hecho futuro: Al igual que la condición el hecho de que se trata debe ser un hecho futuro, pues si trata de un
hecho del pasado no es plazo.

Certitud: A diferencia de la condición el plazo es siempre cierto, o sea no debe haber duda que ese día o
momento va a llegar, no se sabrá a lo mejor cuando, pero si será cierto que en un determinado momento llegará.

El plazo entonces debe ser un acontecimiento futuro y cierto, lo que lo diferencia de la condición que es un
acontecimiento futuro pero incierto.

En efecto el plazo ha de ocurrir fatalmente. No tiene carácter incierto, por cuanto si lo tuviera estaría en juego
la existencia misma de la obligación (su nacimiento o su extinción), al ser cierto sólo está en juego la
exigibilidad de la relación obligatoria.

Clasificación del plazo

1ª.- Plazo expreso y plazo tácito
Es la clasificación que contiene el art.1494.

Atendido su carácter de modalidad, el plazo, por regla general es expreso. Puede ser tácito, cuando no se ha
expresado en términos formales y explícitos, sino que se desprende la convención, de ahí que la ley lo defina
como “el indispensable para cumplirlo”.

2ª.- Plazo determinado e indeterminado

Es determinado el plazo, cuando se sabe con precisión el día en que ha de llegar. Por ej, cuando se fija el día
10 de un mes y año a venir.

Es indeterminado el plazo, si no puede establecerse el día en que ha de llegar. Por ej. cuando se dice que la
obligación se cumplirá el día del fallecimiento de una persona.

El plazo sea determinado o indeterminado debe ser cierto, es decir, aquel que se sabe que llegará. Existen
plazos inciertos cuando se ignora cuando llegará, aunque ha decir verdad esta incertidumbre dice relación más
bien con la indeterminación del mismo, pues sabemos que el plazo por definición es un hecho futuro siempre
cierto.

Tratamos los plazos ciertos e inciertos dentro de esta categoría de determinados e indeterminados por cuanto
tiene directa aplicación con el el art.1081, que como veremos cruza estas clasificaciones, dando el siguiente
resultado.

1.- Plazo o día cierto y determinado es aquel que necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej. el
día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o años después de un día determinado.

2.- El plazo cierto e indeterminado que es aquel que necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando,
como el día de la muerte de una persona.

3.- El plazo incierto pero determinado que es aquel que puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar,
se sabe cuando. Por ej. el día en que una persona cumpla 25 años.

4.- El plazo incierto e indeterminado se presenta cuando no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en
que una persona se case.

El art.1083 nos dice que “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a las
reglas de las condiciones”.
203

3ª.- Plazo fatal y plazo no fatal (art.49)

Plazo fatal es aquel en que el derecho sólo se puede ejercer dentro de la época o tiempo señalado, pues
expirado que sea, el derecho caduca.

Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios formativos del proceso, el principio de la
preclusión pues si no se ejerce la facultad dentro de determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra y
no puede volverse a abrir para poder ejercerlo.

Plazo no fatal es aquel que permite que el derecho pueda ejercerse expirado el término señalado.

Ya conocemos de años anterior las reglas que da el código para computar los plazos.

Esta clasificación atiende, en conclusión, a si el derecho caduca o no por el transcurso del plazo, en caso de que
caduque el plazo es fatal, si no se produce su caducidad por el transcurso del plazo, esto es, si subsiste después
de transcurrido éste, es no fatal.

El plazo fatal no puede por tanto prorrogarse.

4ª.- Plazos continuos o de días corridos y discontinuos.

La regla general es que los plazos sean de días corridos (art.50), salvo que ley disponga lo contrario. Los
plazos de días corridas se cuentan considerando los domingos y festivos. Los plazos del Código de
procedimiento civil son plazos de días hábiles o discontinuos, es decir, no se cuentan los domingos o festivos.

5ª.- Plazo convencional, legal y judicial

Plazo legal es el indicado por o en la ley. Su carácter es excepcional por ej. en los artículos 2200 ( en el mutuo o
préstamo de consumo cuando no se ha fijado término para el pago no se puede exigir sino dentro de 10 días
subsiguientes a la entrega), 1879 (en el pacto comisorio calificado que permite enervar la resolución o hacer
subsistir la venta pagando dentro de las 24 horas desde la notificación de la demanda), 1304 (cuando el testador
no hubiere fijado tiempo para la duración del albaceazgo dura un año contado desde que el albacea haya
comenzado a ejercer el cargo) o el art.1332 (el plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo que es de
dos años contados desde la aceptación del cargo).

La regla general es que los plazos legales sean fatales (art.49).

Plazo convencional es el establecido por las partes. Constituye por lo tato la regla general.

Por regla regla general sólo los plazos convencionales son no fatales.

Plazo judicial (art.1494 inc.2°) es el fijado por el juez, quien puede hacerlo sólo en los casos en que la ley lo
faculta para ello. Son excepcionalísimos.

Por ej. en el mutuo, art.2201, que establece que si se ha convenido que el mutuario pague cuando pueda o le sea
posible, puede el juez atendidas las circunstancias, fijar un término; o el art.904, en las restituciones mutuas
dentro de la acción reivindicatoria, donde el poseedor vencido deberá restituir la cosa en el plazo que el juez
señale; en el art.1094, en relación al modo, cuando se faculta al juez para fijar un tiempo en que ha de cumplirse
el modo, si el testador no lo ha determinado; en el art.378, inc.2°, faculta al juez para ampliar o restringir el
plazo de 90 días que tienen los guardadores para confeccionar inventario; el art.1276 que faculta al juez para
fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su cargo, o el art.1305 para ampliar el que tiene para
efectuar el encargo

6ª.- Plazo suspensivo y plazo extintivo

204

El plazo es suspensivo cuando consiste en un hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la
exigibilidad del derecho. En otras palabras es suspensivo el plazo cuando se difieren los efectos del acto o
contrato hasta el cumplimiento del término fijado.

Es extintivo cuando se trata de un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción del derecho. Es decir, es
extintivo o resolutorio cuando los efectos del acto o contrato quedan limitados por el transcurso del plazo.

Si de este plazo depende la extinción del derecho, es por lo tanto, un modo de extinguir las obligaciones.

EFECTOS DE PLAZO
Hay que distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo o resolutorio.

A. Plazo suspensivo
Sabemos que este plazo no suspende la adquisición del derecho, el cual existe desde que se perfecciona el
contrato, lo único que sucede es que el ejercicio, la exigibilidad del derecho, se suspende (art.1496).

Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados:

a.- Pendiente cuando aún no ha llegado la época o el día del plazo.

En este caso, mientras está pendiente el plazo el acreedor no puede ejercer su derecho salvo los casos
excepcionales que estudiaremos de caducidad del plazo.

1. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes del plazo no puede pedir que se le restituya lo dado o
pagado (art.1495). Interpretemos entonces este pago del deudor como renuncia al plazo.

Esta regla tiene una excepción en el art.1495, el cual al hablar de plazos que tienen el valor de condiciones se
está refiriendo a la situación contempladas en el art.1085.

2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.

3. El derecho y la obligación se transmiten.

4. Si bien el deudor y la obligación existen, esta no puede exigirse, de ahí que el acreedor no puede demandar su
cumplimiento, el deudor no está en mora mientras este pendiente el plazo, no corre la prescripción ni opera la
compensación.

b.- Cumplido cuando llega el día o la época fijada.

La regla general, es que cumplido el plazo puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligación. Jamás
opera con efecto retroactivo como el plazo extintivo y a diferencia de la condición.

Consecuencia de lo anterior es que comienza a correr la prescripción (art.2514 inc. final); y puede operar la
compensación (art.1656 N°3).

B. Plazo extintivo
a.- Pendiente en este caso el derecho existe sujeto empero a extinguirse cuando llegue el plazo. Por lo tanto,
hasta mientras no se cumpla puede ejercer todos los atributos que le da la cosa, es decir, el acto o contrato sujeto
a plazo produce todos sus efectos normales como si fuera puro y simple

b.- Cumplido cuando llega el día fijado.

En este caso el derecho se extingue definitivamente y por el sólo ministerio de la ley.
205

Sólo opera para el futuro, jamás con efecto retroactivo. Quien tenía la cosa a plazo debe entonces restituirla, el
acreedor a su vez tendrá el derecho a exigirla.

EXTINCIÓN DEL PLAZO

El plazo se extingue por:
a) Su vencimiento o cumplimiento;
b) Su renuncia, y
c) Su caducidad.

a) Vencimiento del plazo:

El vencimiento es la llegada o cumplimiento del plazo.

b) Renuncia
Es el acto por el cual la persona a cuyo beneficio ha sido establecido el plazo paga la obligación antes de su
vencimiento.

El plazo puede establecerse en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable
(art.12).

Corresponde el derecho a renunciar al plazo a aquel en cuyo beneficio se encuentra establecido, siendo lo
normal que lo esté en el del deudor.

El art.1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el interesado en el plazo. En general, el
deudor puede renunciar al plazo, salvo las siguientes excepciones:

1. Cuando le estuviere expresamente prohibido (art.12);

2. Cuando la renuncia cause un perjuicio al acreedor.

En tal caso el plazo está establecido en beneficio de ambas partes y de ahí que el deudor no puede por sí sólo
renunciar al plazo. Por ej., pongámnos en la situación de una persona que por ausentarse del país entrega en
comodato una cosa por todo el tiempo que ella estará fuera. El comodatario no podrá renunciar libremente.

3. En el caso del mutuo con interés (art.1479 inc.2° que se remite al art.2204).
En efecto, sabemos que si el mutuo es con intereses el plazo beneficia a ambas partes, de ahí que no puede ser
renunciado sólo por el deudor; en cambio si no hay interés beneficia sólo al deudor y por consiguiente éste
puede renunciarlo.

Hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor, luego exclusivamente éste puede renunciarlo.

En la ley 18.010 art.10 se establece expresamente que el deudor de una operación de crédito de dinero puede
renunciar al plazo (anticipar el pago dice la ley), aun contra la voluntad del acreedor.

Distinguíamos en su oportunidad si se trataba de obligaciones reajustables o no reajustables, tratándose de la

primeras decíamos que el deudor que renuncia al plazo debe pagar el capital y los intereses estipulados hasta la
fecha de vencimiento pactado. Por ser reajustable, debía pagar el capital reajustado hasta el día del pago efecti -
vo y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación.

c) Caducidad del plazo

Consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos por la convención o señalados por la ley.
206

Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su crédito corre peligro por ciertas situaciones especialmente
relacionadas con la solvencia del deudor que hacen temer que de esperarse el término del plazo el acreedor no
pueda cobrar íntegro su crédito.

Decíamos que el plazo no está establecido única y exclusivamente en beneficio del deudor. Regularmente el
acreedor se beneficia del plazo y obtiene un provecho de él.

De lo anterior se desprende que tanto el acreedor como el deudor deben de atender al cumplimiento del tiempo
al que se refiere el plazo sea para cumplir o para exigir el cumplimiento de la obligación.

Esta institución de la caducidad del plazo se presenta en nuestro código como el estudio de casos en que se
puede exigir el cumplimiento de una obligación antes de cumplirse el tiempo en que consiste el plazo.

Se trata por lo tanto de un caso de plazo suspensivo y a pesar de no poder hacerse exigible por regla general la
obligación pendiente el plazo, excepcionalmente puede exigirse el derecho.

CADUCIDAD LEGAL. El art.1496 señala dos casos:

a.- Si el deudor está constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia.
Se trata de dos situaciones que no deben confundirse.
Si bien la quiebra supone la insolvencia, esto es, que el deudor no está en situación de pagar sus deudas, no es
éste un requisito esencial para su declaración, así el deudor comerciante que cesa en el cumplimiento de una
obligación mercantil, puede ser declarado en quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y, a la
inversa, si normalmente el deudor insolvente será declarado en quiebra, puede ocurrir que no sea así.

La quiebra es un juicio universal al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin de cobrar sus
créditos. Se realizan (venden) los bienes del deudor y con el producto se hace pago a los acreedores.

Es de lógica que hablemos de caducidad del plazo pues si el acreedor no pudiere presentarse de inmediato a
cobrar su crédito correría el riesgo de que al vencer el plazo se hubieren agotado los bienes del acreedor y no
pudiera cobrar.

Si el deudor cae en insolvencia, los acreedores no sujetos a plazo procederán a cobrar sus créditos haciéndolos
efectivos en los bienes de éste, con el mismo peligro que en el caso anterior para el acreedor sujeto a un plazo.

La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesaria su declaración
previa por la justicia para que el acreedor a plazo pueda cobrar su crédito. La caducidad del plazo opera de
pleno derecho al producirse la insolvencia.

b.- Cuando las cauciones o garantías dadas por el deudor, por su culpa se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor.

En todo caso el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando o mejorando garantías.

En este caso es obvio que el plazo está establecido en beneficio del deudor.

El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad que le brindan las garantías
ofrecidas, si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente se presenta el peligro de que el acreedor no
pueda cobrar en la fecha convenida y por ello se le autoriza a hacerlo anticipadamente.

Por eso que se da la posibilidad al deudor de impedir esta caducidad del plazo renovando o mejorando las
cauciones.
207

Debe tenerse presente que la extinción o disminución de las cauciones debe ser imputable al deudor (art.1496
exige hecho o culpa suyos).

Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca que ya habíamos estudiado en
el art.2427.

CADUCIDAD CONVENCIONAL
Opera en los casos expresamente previstos por las partes.
En este caso por ejemplo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación antes del vencimiento del
plazo suspensivo.

A este tipo de cláusulas en materia bancaria se las denomina “cláusulas de aceleración”. Por ellas se conviene el
pago de una deuda en cuotas, luego las partes estipulan expresamente que por el mero hecho de no pagarse una
cuota, se hará exigible toda la obligación como si no hubiere plazo, como si la obligación fuere de plazo
vencido o pura y simple.

Resumamos entonces diciendo que la caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos
en el contrato, cuando el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o
parte de la obligación en el evento de una condición.
3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la condición. Efectos de la
condición en general. La condición suspensiva: concepto, efectos. La condición resolutoria: concepto,
clasificación. La acción resolutoria: concepto, características, efectos entre las partes y frente a terceros,
diferencias con la nulidad
OBLIGACIONES CONDICIONALES

Generalidades
En el Código Civil no se formula una teoría general de las condiciones, sino que se las reglamenta en el título
IV del Libro IV, arts. 1. 473 a 1. 493, y en el título IV del Libro III. Dan normas sobre la aplicación de estas
reglas los art.1493 y 1070. -

Concepto
Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

Esta definición se desprende del art.1473: Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es,
de un acontecimiento futuro que puede suceder o no

Elementos
1.- El hecho debe ser futuro. Para que haya condición debe tratarse de un hecho futuro, esto es, de un hecho
que tiene que suceder en el porvenir, pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay
condición.

En conclusión, el acontecimiento presente o pasado no vale como condición, así se desprende del art.1071
aplicable a las obligaciones condicionales por disponerlo el art.1493.

2.- Además el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir debe tratarse de un hecho que pueda llegar a
suceder o no. Tiene que haber incertidumbre o duda de la ocurrencia del hecho, de ahí que si el hecho es futuro
pero cierto no se trata de una condición sino de un plazo.

Clasificación de las condiciones

Las condiciones admiten las siguientes clasificaciones:

A. - CONDICIONES POSITIVAS Y CONDICIONES NEGATIVAS (ART.1474)

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La condición es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en “acontecer una cosa”.
La condición es negativa cuando consiste que una cosa no acontezca.

B. - CONDICIONES POSIBLES Y CONDICIONES IMPOSIBLES.

En el art.1475 se exige que la condición positiva sea física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física.

Moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, contrario a las buenas costumbres o
al orden público.

Según los art.1475, 1476 y 1480 pueden distinguirse cuatro clases de condiciones de este tipo:

1) Condición físicamente posible, es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza. Por ej., te doy
$1000 si nieva esta semana en Talca.

2) Condición físicamente imposible, es la contraria a las leyes de la naturaleza física, Por ej. te doy $1000 si
me bajas una estrella.

3) Condición moralmente posible o lícita, es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres o el
orden público. Por ej., te doy $1000 si pasas el ramo de civil II.

4) Condición moralmente imposible o ilícita, es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes u
contrario a las buenas costumbres o al orden público. Por ej. te doy $1000 si matas al profe. de Civil, o te doy
$1000 si me nombras tu heredero (los pactos sobre sucesión futura están prohibidos por la ley).

Eficacia y validez de estas condiciones.

Las condiciones física y moralmente posibles son siempre válidas y por lo mismo eficaces. Para saber si las
condiciones imposibles e ilícitas lo son habrá que distinguir si son positivas o negativas (art.1476 y 1480).

I. Las condiciones positivas imposibles o ilícitas.

Estas condiciones producen distintos efectos según sean suspensivas o resolutorias.
- En las condiciones positivas imposibles o ilícitas suspensivas hay un hecho física o moralmente imposible
que suspende el nacimiento de un derecho, por ello, de acuerdo al art.1480 si la condición suspensiva es o se
hace imposible se tendrá por fallida, agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un
hecho ilegal o inmoral.

Se las considera fallidas porque es evidente que el derecho nunca podrá nacer, no hay incertidumbre, por el con-
trario es evidente que el hecho no puede ocurrir.

- En las condiciones positivas imposibles o ilícitas resolutorias o extintivas, la extinción del derecho y la
obligación dependen de un hecho física o moralmente imposible, como ello no puede suceder, no existe condi-
ción; es decir el acto es puro y simple, no hay condición, pues no existe incertidumbre.

II. Las condiciones negativas imposibles o ilícitas (art.1476).

Aquí no se atiende a si son suspensivas o resolutorias, sino a la clase de imposibilidad, a si es física o moral.

En la condición negativa físicamente imposible, la obligación es pura y simple, no hay condición porque falta
la incertidumbre. Por ej. te doy $1000 si me bajas una estrella con la mano.

Si la condición es negativa e ilícita, ella vicia la obligación, esto es la obligación es nula, y es un caso especial
de nulidad porque un elemento accidental tiene fuerza por su ilicitud para viciar toda la obligación.
209

C. CONDICIÓN EXPRESA Y CONDICIÓN TÁCITA

Porque la condición también es una modalidad, la regla general es que sea expresa, pues necesita de
estipulación de las partes para existir.

Por excepción entonces la condición puede ser tácita, y lo será cuando la ley la subentiende sin necesidad de
que las partes las establezcan. Por ej. la condición resolutoria tácita y la existencia del fideicomisario a la época
de la restitución.

D. CONDICIÓN POTESTATIVA, CASUAL O MIXTA (ARTS.1477 Y 1478)

Atiende esta clasificación a la persona o al hecho de que depende el cumplimiento de la condición.

Condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor (art.1477).

En realidad no todas las obligaciones contraídas bajo condiciones potestativas son válidas.

La potestatividad para que se entienda fácilmente se reduce a la frase “pago …. si yo quiero.

En ese caso la ley considera nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la
mera voluntad del deudor. Por ej. pago ….si quiero, si me da la gana. A estas las llama meramente
potestativas.

Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá. Por ej. pago si yo quiero o si
tu quieres. A estas las llama simplemente potestativas.

¿Valdrá la condición meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del acreedor?

Claro que si, sería del tipo por ej. pago… si el acreedor quiere.

Por lo tanto dentro de las condiciones meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del
acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre válida, esto se comprueba por ej. al analizar el art.1823
que acepta la venta a prueba, o los art.2194 (el comodato precario), 1881 (el pacto de retroventa).

Vemos claramente que la condición meramente potestativa que depende sólo de la voluntad del deudor la ley la
considera carente de seriedad.

Pero tampoco podemos ser tan lapidarios con ellas, pues en las condiciones meramente potestativas que
dependen de la sola voluntad del deudor hay que distinguir dos situaciones:

A. Si la condición es suspensiva, el efecto es sabido, la obligación es nula (art.1478 inc.2°);

B. Si la condición es resolutoria, es perfectamente válida, porque en éstas la obligación ha podido formarse y

producir todos sus efectos, ya que la condición resolutoria no afecta la existencia de la obligación, sino
únicamente su extinción.

Condición causal es aquella que depende de la voluntad de un tercero o un acaso.

Por ej. será casual de la voluntad de un tercero cuando digo te doy $1000 si Pedro viaja a Santiago; dependerá
de un acaso si digo te doy $1000 si mañana llueve.

Condición mixta, como su nombre lo indica combina las dos anteriores, ellas dependen entonces en parte
depende de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque la ley omita al deudor) y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso.
210

Por ej. Te doy $1000 si Piñera no presenta su candidatura a Presidente de la República.

E. - CONDICIONES SUSPENSIVAS Y CONDICIONES RESOLUTORIAS

Es la clasificación más importante y está contemplada en el art.1479.

La condición es suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de derecho. Se trata entonces del
hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento de un derecho.

La condición es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

Se trata entonces de un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho, es decir, el derecho
existe pero cuando se verifique la condición se va a extinguir.

Puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria en tres estados:

a.- Condición pendiente: Cuando todavía existe incertidumbre si va a suceder el hecho futuro e incierto a que
se refiere la condición. Si es suspensiva, el derecho no ha nacido, por lo tanto se tiene sólo una mera expectativa
de adquirirlo. Si es resolutoria, se tiene el derecho pero expuesto a perderse.

Efectos de la condición suspensiva pendiente.

1° El acreedor no puede exigir el cumplimiento (art.1485 inc.1°). Si el deudor efectúa el pago, éste carece de
causa y es repetible.

2° La obligación no es exigible, como consecuencia de ello:

- no puede ser novada (art.1633);
- no puede ser compensada (art.1655);
- no comienza a correr el plazo de prescripción (art.2514).

3° Se aplica el principio “las cosas producen para su dueño”, es decir, los frutos son para el deudor y no para el
acreedor (art.1493).

4° Si bien no ha nacido el derecho y la obligación, el acto o contrato existe, y por consiguiente deben cumplirse
los requisitos de existencia y validez del acto o contrato, pues la obligación condicional se rige por la ley
vigente a la época de celebración del contrato.

5° Si bien mientras está pendiente la condición el derecho no existe ni tampoco la obligación, el acreedor tiene
la legítima esperanza de llegar a ser acreedor puro y simple, titular de su derecho.

En doctrina a este derecho del acreedor se le dan diversas denominaciones: germen de derecho, rudimento de
derecho, derecho eventual, etc.

Lo cierto es que este germen de derecho o derecho en potencia otorga al acreedor varias facultades:
1°.- Puede impetrar medidas conservativas encaminadas a la conservación de la cosa debida (arts.1492 inc.
final, 1078 y 761).

El legislador no indica cuáles son esas medidas conservativas, de modo que ellas quedan entregadas al criterio
del juez, dentro de los tipos de medidas de esta naturaleza que señala la ley.

2°.- Tanto el derecho del acreedor como la obligación del deudor se transmiten a sus herederos (art.1492 inc.1°).
Hace excepción a esta regla lo dispuesto en el art.1492 inc.2°.
211

6° Teoría de los riesgos.

Si la obligación fuera pura y simple el riesgo es del acreedor (art.1550), pero si ella es condicional el art.1486
da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se indican a continuación:

1. Pérdida total por caso fortuito

En este caso se extingue la obligación, es decir la convención misma desaparece.

Junto con extinguirse la obligación del deudor se extingue la obligación reciproca del acreedor.
El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la pérdida sin recibir compensación.

2. Pérdida parcial por caso fortuito

En este caso los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre sin
derecho a rebaja del precio.

Como justa contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras.

3. Si la pérdida de la especie es por culpa

Bueno en este caso ya estamos fuera de la teoría de los riesgos. En efecto, debemos esforzarnos por determinar
la responsabilidad contractual, que en este caso pesa sobre el deudor.

Las reglas son las siguientes:

Si la pérdida es total, la obligación subsiste para el deudor, pero varía de objeto, éste es obligado al precio de
ella y a la indemnización de perjuicios.

Si la pérdida es parcial, la obligación subsiste, pero nace un derecho alternativo para el acreedor, quien puede
solicitar a resolución del contrato o el cumplimiento, con la correspondiente indemnización de perjuicios.

El art. 1820 aplica estas normas al contrato de compraventa.

b.- Condición cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella consistía. Si es suspensiva, nace en
consecuencia el derecho. Si es resolutoria, se extingue definitivamente.

Efectos de la condición suspensiva cumplida

1° El acreedor puede exigir, incluso forzadamente, el cumplimiento de la obligación (art.1485);

2° Comienza a correr la prescripción;

3° La obligación puede ser novada;

4° La obligación puede ser compensada, y

5° Los riesgos son de cargo del acreedor (art.1486).

Cumplida la condición viene el problema de determinar desde cuando debe mirarse al acreedor como tal y al
deudor en igual sentido.

Se dice que la condición suspensiva opera retroactivamente, esto es, que sus efectos no sólo se proyectan hacia
el futuro, sino hacia el pasado y se retrotraen a la época del acuerdo de voluntades. Este principio no está
establecido expresamente en el Código Civil, pero se reconoce en varias disposiciones, por ej. en art.1486 que
hace adquirir los aumentos y mejoras al acreedor, tal como le impone soportar la pérdida parcial de la cosa; si la
212

cosa salió de manos del deudor porque la enajenó, tiene derecho a reclamarla de terceros, salvo las situaciones
de excepción contempladas en los art.1490 y 1491.

La teoría de que la condición suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo viene del derecho romano.

Forma en que debe ser cumplida la condición

Toda condición debe ser cumplida de acuerdo a las reglas que indican los art.1483 y 1484.

Estas dos normas motivan una cuestión acerca de cuál de ellas tiene preferencia en su aplicación, pues parece
que ellas dan soluciones contrapuestas.

Reglas para el cumplimiento

A. Primero se atiende a determinar cuál ha sido la intención de las partes al fijar la condición.

Es decir, se busca por el intérprete saber cuál es el hecho futuro e incierto que las partes señalaron con sus
características (V° ejemplo del art.1483).

II. - Una vez que se ha determinado cual es el hecho futuro e incierto, se aplican las reglas del art.1484.

Esta regla por lo demás está conforme con aquella que para interpretar un contrato se debe estar a la intención
de los contratantes antes que a lo literal de las palabras (art.1560).

De lo dicho se infiere que se rechaza por el Código Civil el cumplimiento de la condición en forma equivalente.
La condición se debe cumplir literalmente.

¿Qué pasa si la condición se cumple sólo parcialmente? ¿Puede el cumplimiento ser divisible?

Se dice que el cumplimiento es indivisible, en cuanto debe entenderse cumplida la condición cuando se ha
realizado totalmente (art.1485).

No se acepta el cumplimiento por partes, de suerte que el hecho futuro e incierto o se realiza o no se realiza.

No obstante la forma en que se deben cumplir las condiciones, en determinadas circunstancias se las entiende
cumplidas aunque no se haya dado la situación prevista por el art.1484.

Este fenómeno se denomina cumplimiento ficto o ficticio en cuanto si bien el hecho mismo previsto no ocurre,
para la ley es como si hubiera tenido lugar.

Un ejemplo de este cumplimiento ficticio o ficto lo encontramos en el art.1481, cuando la condición es mixta,
esto es en parte del acreedor y en parte de un tercero. En efecto, puede ocurrir que el deudor se valga de medios
ilícitos para que la tercera persona no coopere y la condición no se cumpla y así no pagar aquello a que se
obligó.

En tal caso la ley considera la condición como cumplida.

Prueba del cumplimiento

Quien sostenga que la condición se cumplió debe probarlo siempre que de ese hecho arranque un derecho
contrario al que existe.

Por ej., si la condición es suspensiva, ser el acreedor quien deba probar el cumplimiento, para exigir al deudor
que cumpla la obligación.
213

Si es condición resolutoria, también deberá probar el acreedor quien desea que el derecho del deudor quede sin
efecto.

c.- Condición fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella consiste no se va a verificar. Si es
suspensiva entonces el derecho no nacerá definitivamente. Si es resolutoria, entonces el derecho se consolida,
no se mantendrá nunca más expuesto a perderse.

Caducidad de las condiciones

En relación con la condición fallida debe tratarse el problema de la caducidad de las condiciones.

En efecto, es necesario determinar hasta cuando deberá esperarse para saber si la condición está cumplida o
fallida, para ello haremos una distinción:
a.- Si estamos frente a una condición determinada

b.- Si estamos frente a una condición indeterminadas.

Por ej., la condición de cumplir 21 años tiene caracteres de determinación suficientes de manera que para
establecer cuando falla debe estarse a la vida de la persona que debe cumplir dicha edad. Por lo tanto, si llega a
ser cierto que esa persona jamás cumplirá los 21 años, la condición habrá fallado.

Si la condición fuese negativa y determinada, por ej. si esa persona no cumple 21 años, la condición falla
cuando esa persona cumple los 21 años, es decir, desde que se realiza el hecho positivo contrario (art.1482).

Pero, si la condición es indeterminada, por ej., cuando decimos pago $1000 cuando te cases, no es fácil saber en
qué momento se tendrá la condición por fallida, y si ninguna limitación se pusiese en el tiempo debería estar
pendiente la condición hasta la muerte de la persona que debe contraer matrimonio.

Por ello interesa determinar cuándo se tiene por fallida la condición.

Digamos de partida que el Código Civil no da ninguna regla expresa al respecto.

Había dos posiciones.

Hasta antes de la ley 16.952, que redujo los plazos de prescripción, algunos estimaban que el plazo de
caducidad de la condición positiva o el de cumplimiento de la negativa debía ser el máximo señalado para la
prescripción, en ese entonces, es decir 15 años.

El art.739 como los art.962 y 1390 señalaban ese plazo de 15 años para algunos casos de caducidad de
condiciones.

Era lógico entonces sostener que dichas regla se aplicaba a todas las condiciones.

Otros, por el contrario, pensaban que esas disposiciones eran especiales y no podía dárseles una aplicación
general.

Debía entonces estarse a la letra del art.1492 y esperar el plazo necesario para que efectivamente llegara a ser
cierto que la condición positiva no se cumpliría o que se cumplía la negativa.

La opinión generalmente admitida, por una cuestión de lógica, era la primera.

Después de la ley 16.952 se redujo los plazos de prescripción.

214

En especial en el art.739 se fijó un plazo máximo de 5 años que no es el mayor plazo de prescripción del
Código Civil, por lo que quedó planteado nuevamente el problema.

En realidad, parece no haber razón para argumentar en favor de un plazo mayor, si en ese caso determinado la
ley ha indicado un término específico, siendo justamente una aplicación del problema en análisis. Sobre todo en
la hora actual en que conviene acelerar las soluciones y no mantener la incertidumbre por largo tiempo.

LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

Concepto
Condición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.

La condición resolutoria reviste tres formas:

- Condición resolutoria ordinaria;

- Condición resolutoria tácita, y

- Pacto comisorio.

Características de la condición resolutoria

1ª.- El acto sujeto a condición resolutoria se considera puro y simple.
Esta condición no afecta el nacimiento del derecho sino su extinción.
No hay obligación condicional, lo condicional es la resolución.

Por ello la condición resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones (art.1567 N°9).

Como el acto no es condicional el deudor puede hacer lo que quiere con la cosa, enajenarla en todo o parte,
hipotecarla, arrendarla, etc. (art.2416 y 2406).

Pero, si la enajena el adquirente adquiere un derecho resoluble, pues nadie puede transferir más derechos que
los que tiene.

2ª.- Puede establecerse la condición resolutoria en favor del acreedor, pudiendo este renunciarla (art.1487).

Clasificación de la condición resolutoria

1.- LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA

Es el hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y que puede consistir en cualquier
hecho siempre que no sea el incumplimiento de las obligaciones.

Tiene la particularidad que opera de pleno derecho, no requiere sentencia judicial.

Por ej., te doy $1000, pero si te entregan la mesada me los devuelves.

Características
1° Es un elemento accidental de los actos y contratos. Por ser accidental requiere de mención expresa de las
partes.

2° Se admite tanto en los actos unilaterales como en los bilaterales.

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3° Nunca puede consistir en el incumplimiento de lo pactado, de una obligación convenida en el acto o contrato,
pues si así fuera sería pacto comisorio.

4° Opera de pleno derecho, es decir no necesita resolución judicial para producir sus efectos. Si existe una
sentencia judicial ella se limita a dejar constancia que se ha cumplido la condición, es meramente declarativa
(art.1479).

En igual forma opera la condición suspensiva.

La condición resolutoria ordinaria da origen a una acción de restitución, como consecuencia de que opera de
pleno derecho (art.1487).

Si la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho significa que sus efectos se producen por dispo-
sición de la ley, sin necesidad de una resolución judicial, si ésta existe se limita a constatar un hecho ya
producido.

Cumplida la condición resolutoria ordinaria el derecho del propietario se extingue o resuelve, y como opera con
efecto retroactivo viene a considerarse el acto o contrato como no celebrado. No ocurre así en los contratos de
tracto sucesivo, pues si bien la resolución se aplica a ellos ésta no opera retroactivamente sino hacia el futuro.

2.- LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA

Art.1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios”.

Concepto
Es el hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y donde el evento sólo puede ser uno:
el incumplimiento de una obligación nacida del contrato en cuestión.

Esta condición se presume en todos los contratos bilaterales (art.1489)

No opera de pleno derecho por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que así la declare.

El deudor puede enervar la acción de resolución cumpliendo con su obligación (pagando el precio), en primera
instancia, hasta antes de la citación a oír sentencia y en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.

Características
1° Es un elemento de la naturaleza de los contratos;

2° Procede sólo en los contratos bilaterales;

3° Opera siempre por incumplimiento de lo pactado;

4° Necesita de resolución judicial, y

5° Puede pedirse indemnización de perjuicios, pero no en forma aislada.

3.- EL PACTO COMISORIO

Se define como la condición resolutoria tácita expresada.
216

Podemos señalar que es un pacto en virtud del cual las partes expresamente convienen en que si una de ellas no
cumple lo pactado (sus obligaciones), la otra puede pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato, y en
ambos casos con indemnización de perjuicios.

Esta pacto si bien está regulado en la compra venta, es de aplicación general.

El pacto comisorio se clasifica a su vez en:

i.- Pacto comisorio simple que, como se avanzó, no es sino la condición resolutoria tácita pero expresada.
Requiere que se declare mediante resolución judicial.

Por el pacto comisorio simple se estipula que si no se paga el precio se puede resolver el contrato de
compraventa (art.1877).

Este pacto comisorio produce los siguientes efectos:

- No priva al vendedor de la elección de acciones que le confiere el art.1489, art.1878;

Luego, los efectos son los mismos que los de la condición resolutoria tácita, es decir, el vendedor puede elegir
entre solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

La resolución debe pedirse, no opera de pleno derecho, por lo tanto puede pagarse (cumplirse la obligación)
hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia.

ii.- Pacto comisorio calificado, que es la misma cláusula de resolución pero con una estipulación de aplicación
ipso facto, es decir, este pacto es aquel que las partes convienen en que si una de ellas no cumple, se resuelve
automáticamente el contrato.

Al estipularse esta clase de pacto comisorio el acreedor ha querido asilarse en un medio más eficaz que la
condición resolutoria tácita.

Por medio de la cláusula de resolución ipso facto se pretende disminuir las probabilidades del deudor negligente
para detener la resolución mediante el pago.

Puede creerse que con el pacto comisorio calificado el contrato de compraventa se resuelve automáticamente en
el momento en que el comprador no cumple su obligación de pagar el precio, sin embargo ello no es así.
En efecto, este pacto no opera de pleno derecho, sino por sentencia judicial, pero con una particularidad, el
comprador para poder enervar la acción dispone sólo de un plazo de 24 horas contadas desde la notificación de
la demanda. Este plazo es fatal.

La Excma. Corte Suprema de Justicia ha señalado que se entiende convenido este pacto si las partes emplean
cualquier expresión significativa de su ánimo de resolver inmediatamente un contrato ante el evento que se
produzca el incumplimiento de sus obligaciones
Prescripción del Pacto Comisorio
Está reglamentada en el art.1880: “el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de
cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente,
sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”.

Las partes tienen cierta libertad para fijar ellas mismas el plazo de prescripción, sin embargo este no puede
exceder de cuatro años. Si fijaren un plazo más largo o guardaren silencio sobre el punto regirá el plazo
máximo señalado en la ley, esto es cuatro años.
217

Una curiosidad es necesario advertir en este punto, pues este plazo de prescripción, en cuanto al momento en
que empieza a correr, no sigue la regla general del art.2514, esto es que el plazo se cuenta desde que la
obligación se ha hecho exigible, sino que en este caso ello se hace desde la fecha del contrato.

Con ello se presenta un problema porque puede suceder que se cubra el plazo de prescripción total o parcial-
mente con el término fijado por las partes para el cumplimiento de la obligación. Incluso puede suceder que la
acción nacida del pacto comisorio prescriba antes que la obligación sea exigible.

El art.1880 es importante, además, porque reconoce a las partes el derecho a acortar un plazo de prescripción,
siendo que este normalmente lo fija la ley.

Se estima que las reglas anteriores se aplican sólo al Pacto Comisorio que reglamenta el Código Civil, esto es
aquel contemplado en los art.1877 y siguientes, en tanto que los otros casos de pacto comisorio se rigen por las
reglas generales.

LA ACCIÓN RESOLUTORIA

Concepto
El prof. Abeliuk la define como la que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia
judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber
cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.

Siguiendo al prof. Troncoso decimos que la acción resolutoria es la que nace de la condición resolutoria tácita,
del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado en el caso del art.1879 para pedir la resolución del
contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas. Por lo que la acción resolutoria deriva de la
condición resolutoria en los casos en que ella requiere de sentencia judicial para operar.

En efecto, la acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero únicamente en los casos que
ella requiere sentencia judicial:

1.° En la condición resolutoria tácita del art.1489;

2.° En el pacto comisorio simple, en todo caso;

3.° En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.

La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno derecho. Es un error que suele
cometerse que la acción resolutoria proviene de la condición resolutoria. Ello no es así, ya lo vimos, en la
condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial y opera de pleno derecho, y aunque se
discute, según veíamos también, tampoco procede en el pacto comisorio calificado en otros contratos que no
sean la compraventa, y en ésta si se trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro
concepto la cláusula de resolución ipso facto produce su pleno efecto, y no se requiere sentencia judicial.

Legitimado activo
La acción resolutoria sólo compete al contratante que cumplió lo pactado en contra de aquel que no ha dado
cumplimiento a su o a sus obligaciones.

También compete esta acción a los sucesores del contratante diligente, sean a título singular o universal.

Además para que sea procedente la acción resolutoria es menester que uno de los contratantes haya cumplido
sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y esté en mora, art.1551.
218

En nuestro derecho es requisito esencial la constitución en mora para poder pedir la indemnización de perjuicios
en sede contractual.

Características de la acción resolutoria

1° Es personal;

2° Es una acción patrimonial;

3° Es renunciable;

4° Es transferible y transferible;

5° Es prescriptible;

6° Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate; y

7° Es indivisible.

8° Genera una acción alternativa

Analicemos cada característica.

1° Es una acción personal

En efecto, emana del incumplimiento de obligaciones contractuales y el contrato es un vínculo jurídico
personal.

Esta acción nace del contrato, y éste es ley sólo para los contratantes, luego los efectos de esta acción son
relativos, afectando sólo a las partes del contrato incumplido.

2° Es patrimonial
La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que
persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. No procede en los actos de familia.

En efecto, la acción resolutoria puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que ingresarán al
patrimonio del actor en virtud de la resolución, e incluso de los perjuicios que cobra.

Consecuencia de lo anterior es que es transmisible y transferible.

3° Es renunciable
Sólo mira al interés individual de la parte y su renuncia no está prohibida por ley.

Además, el art.1487 faculta expresamente la renuncia de la condición resolutoria cuando ha sido puesta en favor
del acreedor.

4° Es transmisible y transferible
En efecto, pueden deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y deberán soportarla los herederos del
deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales.

5° Es precriptible
La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, máxime si son patrimoniales, y la resolutoria no escapa a
ella.
219

Distingamos algunas situaciones.

1.- La acción resolutoria que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligación
del comprador de pagar el precio, prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato (art.1880).

2.- En los demás casos deben aplicarse las reglas generales y la acción se extinguirá conforme a las reglas de los
art.2514 y 2515.

6° Puede ser mueble o inmueble (art.580).

Dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la que haya versado el contrato. Si se pide la resolución de un
contrato de compraventa de un vehículo motorizado, será mueble, si se pide la resolución de una compraventa
sobre un inmueble, será inmueble.

7° Es indivisible
Esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

I. - Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolución, o pide
la totalidad de uno o de lo otro.

II. - Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la
resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la
resolución.

8° Acción alternativa o derecho de opción

En la acción resolutoria hay una especie de acción alternativa, pues el contratante diligente tiene una opción, o
pide el cumplimiento o la resolución.

Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos conjuntamente.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.

Efectos entre las partes

Toda condición resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las partes: ella opera con efecto
retroactivo.

En efecto, pronunciada la resolución del acto o contrato se considera que no ha existido jamás acto o contrato
alguno, de manera que las cosas deben restituirse y volver a sus dueños como si estos nunca hubieren dejado de
serlo.

En otras palabras, se produce la extinción de los efectos del acto jurídico, esto es, la pérdida de los derechos
adquiridos en virtud del acto o contrato (art.1487).

Excepción
Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolución no es tan absoluta, pues se hace excepción a ella
en materia de frutos (art.1488).

Contra excepción
No obstante lo dispuesto en esta norma, hay 3 casos en que si se deben los frutos:

a) En las asignaciones modales con cláusula resolutoria (art.1090).

220

b) Donaciones entre vivos (art.1426), y;

c) Compraventa resuelta por no pago del precio (art.1875).

Efectos respecto de terceros

Se encuentran regulados en dos arts.: 1490 y 1491.

Art.1490. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.

Art.1491. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena. o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre,
no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo,
inscrito, u otorgado por escritura pública”.

Las dos disposiciones tienen errores de redacción, pues hablan del que “debe”, y en ambos casos es necesario
que haya habido tradición entre el tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha habido tradición
entonces no puede deberse la cosa.

4. El modo, concepto y características. Forma de cumplir el modo. Incumplimiento y extinción.

Concepto
En doctrina se define como la “carga o gravamen que se le impone a quien se le hace una liberalidad”.

Efectos del modo

Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general, su derecho no se verá afectado, a menos
que el testador haya establecido una condición resolutoria.
El modo se puede cumplir por equivalencia.
El art. 1090 define la cláusula resolutoria en el modo, como aquella que impone la obligación de restituir la cosa
y los frutos si no se cumple el modo.

En las obligaciones contractuales en general, es poco frecuente introducir un “modo” para alterar los efectos
normales de la obligación.

¿Qué pasa si se incumple la obligación modal?

Habría que distinguir si las partes han determinado las consecuencias del incumplimiento.

Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la extinción del derecho, se trataría de un pacto
comisorio pero referido a una obligación distinta de la de pagar el precio. Produce sus efectos típicos.

Si las parte no previeron la sanción del incumplimiento modal, no traería como consecuencia la pérdida de la
existencia del derecho a menos que el contrato sea bilateral, pues en este caso al contratante diligente le asistiría
el ejercicio de la acción resolutoria contra el que no cumplió la obligación.

2.- Responsabilidad civil extracontractual. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil
chileno. Requisitos de la responsabilidad extracontractual. Presunciones de responsabilidad en el
Código Civil. Acción de indemnización de perjuicios. Titulares de la acción en el caso de daño
patrimonial y en el de daño moral. Sujetos pasivos.

1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daños

Diferencias entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual
221

a.- La responsabilidad contractual supone un vínculo jurídico previo, del que ha nacido una obligación que se ha
incumplido, o cumplido imperfecta o tardíamente.

Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es sólo una sanción por el incumplimiento de
una obligación preexistente.

La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente de responsabilidad. M.

Planiol sostenía que en la responsabilidad extracontractual también hay una infracción de una obligación
preexistente que sería el deber genérico de cuidado.

b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la plena capacidad de ejercicio, en
tanto que la responsabilidad extracontractual exige solamente una cierta edad de imputabilidad como ya vimos
en el art 2319.

c.- La culpa contractual admite gradación (art.44 y 1547) no así la culpa extracontractual.

En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa.

d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no así para hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual (art.1557).

e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor responderá de los perjuicios indirectos,
de los perjuicios imprevistos o imprevisibles (aún en el evento de no existir dolo).

En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vínculo jurídico previo. Nuestra
jurisprudencia ha sido además reacia a aceptar la indemnización del daño moral en materia de responsabilidad
contractual, pese a la opinión contraria de la mayoría de los autores y la posición de la jurisprudencia más
reciente de la mayoría de los países. Podemos decir que un cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en
donde se han recogido posiciones en orden a indemnizar el daño moral emanado de la ruptura de un contrato.

f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la responsabilidad es

simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en tanto en la responsabilidad
extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria (art.1511 y 2317).

g.- En cuanto a la prescripción para hacer efectiva la responsabilidad, en materia extracontractual, la acción
prescribe en 4 años como ya dijimos. En la responsabilidad emanada del incumplimiento de un contrato, la
acción prescribe en 5 años, sin perjuicio de las prescripciones especiales en ciertos contratos (art.2332, 2515,
1834, 1856, 1866 y 1869).

h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor sólo debe probar la
existencia de la obligación y su incumplimiento, por lo que la culpa del deudor se deduce o presume de toda
lógica debiendo destruir esa presunción simplemente legal acreditando que no es responsable, sea porque usó la
debida diligencia o cuidado, sea porque el incumplimiento se debió a caso fortuito o fuerza mayor (arts.1547 y
1698).

En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilícito y además debe probar la
culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329).

El cúmulo u opción de responsabilidades

El problema del cúmulo u opción de responsabilidades consiste en determinar si puede el perjudicado por el
incumplimiento de obligaciones contractuales optar entre demandar por responsabilidad contractual o
desentenderse de ella y demandar responsabilidad extracontractual.
222

La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opción de responsabilidades.

Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podrían prescindir de lo que, para ellas,
es ley (art.1545), esto es, prescindir de lo convenido en orden al grado de responsabilidad del deudor, el monto
o tipo de perjuicios que serían resarcibles.
Tampoco se podría prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las normas legales que rigen la
responsabilidad contractual. Así, si las partes nada han estipulado sobre la naturaleza que deberían tener los
vicios ocultos para ameritar el ejercicio de la acción redhibitoria o de las demás relativas a vicios ocultos,
entran a jugar las normas legales de los art.1861, 1932, 1933, 2192, y 2203.

La opción de responsabilidades será posible sólo excepcionalmente en los siguientes casos:

1.-Cuando las partes lo han estipulado así

2.-Cuando el incumplimiento de la obligación contractual es a la vez un delito o cuasidelito penal, toda vez que
en tal caso del ilícito penal nace una acción civil (art 10 Código de Procedimiento Penal) que no es otra que la
acción para perseguir la responsabilidad extracontractual.

Lo que sí es posible es la superposición o coexistencia de responsabilidad contractual y extracontractual.

No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligación precontractual,
contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por disposición legal o por la costumbre
exista en una determinada circunstancia entre ellas, pueda, al mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil.

Esta superposición supondrá, en todo caso, que el ilícito extracontractual carece de todo vínculo con el
incumplimiento de la obligación preexistente.

2. Modelos o estándares de responsabilidad.

3. Sistema de responsabilidad por daños del Código Civil chileno.

4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, daño o perjuicio, nexo causal, culpa o

dolo, capacidad o condiciones de imputabilidad.

Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad:

1.- Capacidad delictual o cuasidelictual

2.- Dolo o culpa

3.- Perjuicio

4.- Relación de causalidad

Entremos al análisis de cada uno de ellos.

1.-LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL

La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual.

Sólo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para comprender el hecho que ejecutan.
223

La capacidad delictual y cuasidelictual es más amplia que la contractual pues es más fácil alcanzar el
discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario para entrar a celebrar actos jurídicos.

La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello explica por ejemplo que la
sentencia absolutoria en lo penal no impida que el hechor pueda ser condenado en lo civil (art.179 N°1 CPC que
exceptúa expresamente del efecto de cosa juzgada de lo penal en lo civil el caso en que la absolución o el
sobreseimiento se funde en la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal).

¿Quienes son incapaces en material delictual y cuasidelictual civil?

1°.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al ejecutar el hecho estaban
totalmente privados de la razón.

Si el demente actuó bajo un intervalo lúcido, será responsable aunque haya estado declarado en
interdicción, pues el art.465 sólo rige la responsabilidad contractual del demente.

En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razón, por lo tanto es siempre responsable de su delito o
cuasidelito, sea que lo haya embriagado un tercero o él mismo.

2.- También es incapaz el menor de siete años, esto es, el infante (art.2319 y art.2326), quien está hasta tal
punto privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la posesión de una cosa mueble (art.723).

3.- Es incapaz el menor de dieciséis años siempre que el juez estime que obró sin discernimiento. El juez
competente para hacer ese análisis es el Juez Civil.

¿Quien se hace responsable del delito o cuasidelito de estos incapaces?

De los daños causados por los dementes, por los infantes o por los menores de 16 años y que obraron sin
discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado están si pudiere imputárseles negligencia.(art.2319).

La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente alguna de las previstas en el
art.2320 o 2322.

El actor deberá probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al incapaz.

Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino por hecho propio, ello explica
que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz quede obligado a indemnizar y no tiene la acción de
reembolso que, veremos, en cambio si se le confiere al principal o empleador en relación con el hecho de su
dependiente (art.2325).

Las personas jurídicas y la capacidad delictual o cuasidelictual

Las personas jurídicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veíamos que en Chile no son responsables de
delito o cuadidelito penal.

Las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o dolo por las personas naturales
que obran en su representación o que están bajo su cuidado o servicio.

Para ello debe de tratarse de una persona jurídica que tenga plena existencia legal, pues en caso contrario habría
una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores (art.2317).
Las personas jurídicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja.
224

Tienen además una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus órganos dentro del
ámbito de sus funciones (art.552), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del órgano, al haber actuado
conjuntamente (art.2317).

También son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en los mismos términos
que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son plenamente aplicables los arts.2320, 2322,
2323, 2326 a 2328.

Hay que hacer presente eso sí que a las personas jurídicas les asiste el derecho de demandar el reembolso de lo
pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los términos establecidos en el art.2325.

2.-EL DOLO Y LA CULPA

El dolo está definido en el art.44 para esta materia. Se señala que es la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.

Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar daño.

No una simple conciencia o representación del resultado sino que la ley exige intencionalidad (art.2284).

En ciertos casos (en la acción pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud dolosa, pero sin una
subjetividad propiamente intencionada (Por ej. art.2468 N°1).

Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa de los esponsales
(art.98).

La culpa también encuentra su definición en la ley. Del art.44 tomamos la definición de culpa leve, que es la
culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se habla de culpa o descuido sin otra
calificación.

Se señala entonces que culpa es “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de diligencia o cuidado en la ejecución
de un hecho.

Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la ordinaria esperable en
tal caso.

Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violación de una norma legal genera
culpabilidad en el infractor.

En el dolo se exige un actuar, una intención positiva (aunque veremos que se puede delinquir por omisión lo
que se conoce como reticencia dolosiva (por ej. cuando omitimos declaraciones de riesgos de salud en un
seguro de vida).

En la culpa en cambio se habla más bien de una abstención en la acción, un dejar de actuar diligentemente, es
decir, hay negligencia cuando el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las providencias que
habrían podido evitar el daño.

La abstención pura y simple, en cambio, es la mera pasividad.

3.-EL DAÑO O PERJUICIO

225

Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no hay interés alguno y sin interés
no hay acción.

Concepto
Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la privación de un beneficio de
orden patrimonial o moral.

Podemos definirlo también como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o molestia que sufra un individuo en
su persona, bienes, libertad, honor, créditos, afectos, creencias, como asimismo la pérdida de una legítima
ganancia, ventaja o beneficio.

La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lícito, esto es, no contrario a la ley, el orden
público o las buenas costumbres.

Requisitos del daño

A.- El daño debe ser cierto, real o efectivo.
No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difícil avaluación.

B.- Puede ser presente o futuro

No sólo es cierto el daño actual o presente.

Puede ser cierto un daño futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarán, esto es,
están sentadas las bases para la determinación anticipada como consecuencia del desarrollo de una situación ya
existente.

Tipos de daño

a.- Daño emergente y lucro cesante.

No debe confundirse daño emergente con daño actual ni lucro cesante con daño futuro.

En efecto, un daño emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser actual.
Imaginémonos que se produce un accidente automovilístico, en este caso es daño emergente actual los gastos de
reparación, de hospitalización, medicamentos, etc. y lucro cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de
ganar la victima como consecuencia del accidente o impedimento.

Asimismo serán daño emergente futuro los gastos de tratamiento médico o psicológico que deba incurrir en
futuro y; lucro cesante futuro la no obtención futura de un lucro legitimo, por ejemplo, todo lo que deja de ganar
mientras no se reponga la persona o se repare el vehículo.

También puede haber un daño emergente futuro unido a un lucro cesante actual, por ejemplo cuando una
persona construye un inmueble para arrendarlo y a consecuencia de una mala construcción, la Municipalidad
declara no apta para arrendar la casa por la amenaza de daño de derrumbe.

La indemnización del daño eventual

Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el daño eventual es o no indemnizable.

Este daño eventual, no es presente ni cierto, está fundado en hipótesis, como la pérdida de una probabilidad de
ganar, la pérdida de una expectativa.

Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro.
226

Frente a los daños contingentes o eventuales, en todo caso, hay acción popular preventiva (arts.948, 2328 inc.2°
y 2333).

b.- Daños previstos e imprevistos

Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no sólo el daño previsto o previsible sino también el
imprevisto o imprevisible.

c.- Daño material y moral

El daño puede no ser no sólo material sino también moral.

Daño moral es el dolor, la aflicción, considerada autónomamente e independiente de las consecuencias

patrimoniales o materiales que ese daño moral puede haber provocado a su vez.

La jurisprudencia y la doctrina aceptan la indemnización del daño moral basados en que ni el art 2314 ni el art
2329 distinguen la naturaleza del daño y en que muchas normas lo consagran expresamente (como la
indemnización constitucional por error judicial, la ley de abusos de publicidad, la ley de accidentes del trabajo)

Dice Alessandri que "El hecho de que la indemnización tienda por lo general a hacer desaparecer el daño, a
restablecer en el patrimonio de la víctima el valor que de él se sustrajo o que se le disminuyó, lo que no puede
ocurrir respecto del daño moral, dada su naturaleza, no obsta a que este daño pueda ser indemnizado.

Aparte de la injusticia o inconveniencia que importaría dejar sin sanción un hecho ilícito que ha inferido una
molestia o dolor a otro, a pretexto de que la indemnización no equivale exactamente al daño causado, cabe
recordar que la indemnización no sólo es reparadora, también puede ser compensatoria o satisfactoria y en el
hecho lo es cuando el daño por su naturaleza es irremediable, cuando consiste en la destrucción de algo que no
puede restablecerse o rehacerse: la muerte de una persona..." "...el dinero que el ofensor paga a la víctima no
será la representación exacta del dolor que ésta experimente; pero le servirá para compensarlo procurándole los
medios para aliviarse, si es físico, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en
todo caso, atenuarlo o hacerlo más soportable". La dificultad de apreciar el monto en el daño moral ha llevado a
algunos a sostener que la indemnización del daño moral sería una pena privada.

La Corte Suprema ha establecido en sus sentencias que la dificultad de avaluar el daño moral sólo revela "la
insuficiencia de los medios de que el legislador puede disponer para alcanzar el completo restablecimiento del
derecho, pero no que deba dejar de aplicarse la sanción que él mismo establece como represión o reparación de
los actos ilícitos".

d.- Daño directo e indirecto

Sólo se debe indemnizar el daño directo, aquel que es una consecuencia cierta y necesaria del ilícito. No se
indemniza el daño indirecto, aquel que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilícito. Ello, por cuanto
falta la relación de causalidad.

4.-LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Consiste en que el daño sea la consecuencia directa y necesaria de la acción u omisión culpables o dolosas. El
art 2314 habla de "inferir" y el 2329 de "imputar".

Digamos que mediante un ejercicio intelectual podemos determinar si hay o no relación de causalidad, pues si
suprimiendo “in mente” el hecho, desaparece el daño, entonces no hay relación de causalidad.

5. Responsabilidad por el hecho ajeno; 6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.

DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD
A fin de facilitar la posición de la víctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro Código presume, en ciertos
casos, la culpabilidad. En estos casos, la víctima no necesita probar la culpa de la persona cuya responsabilidad
227

se presume. Le bastará acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la presunción. Establecidos esos hechos,
queda establecida la culpa y la relación de causalidad con el daño. La persona cuya culpabilidad se presume,
debe probar que empleó la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le
es imputable o que no existe relación de causalidad entre su culpa y el daño.

1.-Presunciones de responsabilidad por el hecho propio (Art.2329).

La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repetición del art 2314. La doctrina en cambio la
explica como un caso de presunción de culpabilidad. Así lo demostraría la expresión "por regla general" con
que comienza y que significa una alusión a las presunciones de culpabilidad de los arts. 2320 a 2328, en la
intención de referirse a casos análogos que pudiese haber omitido. También lo demostraría la expresión
"pueda" (todo daño que pueda..."), lo que significa que el legislador da por establecido que aun no existiendo
una relación de imputabilidad perfecta, atribuye culpabilidad ("deberá ser reparado por esta"), lo que sólo puede
ser entendido en el contexto de una presunción de culpabilidad. Además, los ejemplos que enumera este artículo
se refieren a situaciones que por sí solas son demostrativas de culpabilidad. Por último, no es dable suponer que
el legislador hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el artículo 2314.

En el fondo, el art 2329 constituye una presunción de culpabilidad en situaciones en las que el daño proviene de
actividades caracterizadas por su peligrosidad. La presunción procede en cualquier caso en que el hecho que
causó el daño, sea por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, sea razonablemente imputable a
malicia o negligencia de una persona, ya que la denotan en razón de que ordinariamente ese tipo de hechos
provienen de malicia o negligencia.

Hay hechos que dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a dolo o culpa. Hechos que por sí
solos denotan algún grado de culpa o dolo; que de otra forma no se explican. Un choque de trenes, la caída de
un ascensor, son hechos cuya ocurrencia denota malicia o negligencia de alguien. Se presume esa negligencia
dado que por su naturaleza "pueden imputarse" a malicia o negligencia, más que "imputarse" a algún caso
fortuito o fuerza mayor. En todo caso, la enumeración de casos que hace el art 2329 es meramente
ejemplificadora ("...especialmente...").
El efecto de la presunción consiste en que en hechos que se encuentren en esta situación, la víctima del daño
sólo tendrá que probar el hecho y se presumirá la culpabilidad y la relación causal. En los casos señalados en los
Nos 1, 2 y 3 del art 2329, bastará con probar los hechos materiales allí descritos.

En la Ley del Transito hay varios casos de presunción de culpabilidad por hecho propio (arts. 170, 173 y 176).

2.-Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno

Por regla general una persona sólo responde de sus propios delitos o cuasidelitos o de los cometidos por la
persona de quien se es heredero (2316). Pero excepcionalmente se responde también de los delitos o
cuasidelitos cometidos por personas que están bajo la propia dependencia o cuidado. La vigilancia o cuidado
puede nacer de hechos voluntarios o por disposición de la ley. En este último caso encontramos las normas de
los arts. 219, 222, 276 y 277. En estricto rigor, se trata de responsabilidad por un hecho propio cual es la falta de
diligencia o cuidado en la vigilancia.

En nuestro Código, la responsabilidad por el hecho ajeno, constituye un principio aplicable en todos los casos
en que una persona tiene a otra bajo su dependencia o cuidado, no obstante se trate de una situación no
prevista explícitamente en el art 2320.

Esta norma contempla una enumeración no taxativa, como se deduce de la expresión "así" que significa "en
consecuencia", esto es, como ejemplos de aplicación de la regla enunciada en el inciso primero.

Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere:

228

a) Vínculo de subordinación o dependencia entre dos personas. Una correlación de autoridad-obediencia. Ese
vínculo debe probarlo la víctima (1698), aunque en los casos especialmente previstos en el art 2320 y 2322,
bastará con probarse la situación prevista en la ley. Ahora bien, puede ocurrir que no existiendo o no probándose
vínculo, haya una responsabilidad por una persona distinta al autor del hecho material. Si una persona deja
abierto su automóvil con las llaves puestas y entra un niño, lo echa a andar y provoca un accidente, el dueño del
auto es responsable pues ha incurrido en un hecho (propio) culpable.

La sola relación de mandato no implica en modo alguno el vínculo. Por el sólo hecho del mandato, el
mandatario no se halla bajo cuidado del mandante. Puede que exista el vínculo, pero no por el sólo hecho del
mandato sino por algún tipo de relación paralela. Ahora bien. Si el mandatario actúa por orden del mandante o
en cumplimiento de instrucciones del mandante, o el mandante ha participado en el delito o cuasidelito, el
mandante será responsable, pero será responsabilidad por hecho propio.

b) Que el vínculo de subordinación o dependencia sea de derecho privado. De lo contrario, se podrán aplicar
normas constitucionales para hacer efectiva la responsabilidad del Estado o de la Municipalidad, pero un
funcionario público no está bajo dependencia o cuidado del respectivo organismo público.

c) Que tanto el civilmente responsable como el subordinado o dependiente tengan capacidad para ser
extracontractualmente responsables. Si el subordinado era incapaz, no hay responsabilidad del guardián sino en
el contexto del art 2319, esto es, si hay y se le prueba culpa al guardián.

d) Que el subordinado cometa actos ilícitos. Ello revela de parte del guardián una falta a su deber de vigilancia.

e) Que la víctima (el actor) logre acreditar la culpabilidad del subordinado (esta culpabilidad no se presume; hay
que probarla).

El efecto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, consiste en que cumplidos los requisitos
anteriores se presume legalmente la culpabilidad del guardián y el vínculo causal entre esa culpa y el daño. Por
ello, no será necesario acreditar la culpa del guardián. Pero éste puede eximirse de responsabilidad probando
haber actuado con la debida diligencia (2320 inciso final).

Ahora bien, la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del autor del hecho material.
Ambas responsabilidades subsisten. La víctima podrá demandar conjunta o separadamente a cualquiera de ellas
la reparación del daño. Una vez que el civilmente responsable paga la reparación, tiene una acción de reembolso
en contra del subordinado en los términos del art 2325. Frente a esta demanda, el subordinado no podrá alegar
que hubo descuido del guardián, pues el legislador no ha contemplado tal excepción sino que al contrario, parte
de la base que si el guardián pudo ser condenado fue porque de su parte hubo falta al deber de vigilancia.

La acción de reembolso no procederá si el autor del daño obró por orden del civilmente responsable, o en
cumplimiento de sus instrucciones, o es un demente, un infante o un menor de 16 años que obró sin
discernimiento.

La presunción de culpabilidad de los arts. 2320 a 2322 sólo procede si el daño lo ha experimentado un tercero
que no sea ni el propio subordinado ni otro guardián que sea civilmente responsable.

En la responsabilidad por el hecho ajeno, la víctima sólo la podrá hacer efectiva de quien en concreto tenía bajo
su dependencia y cuidado al autor del ilícito en el caso concreto. Si el daño lo provocó un alumno estando en el
Colegio, no podrá demandar al empleador o al padre. Pero al padre o madre podrá siempre demandarlos en el
contexto del art 2321 (cualquiera sean las circunstancias del caso, con tal que el ilícito conocidamente provenga
de la mala educación o de los hábitos viciosos que el padre o madre ha dejado adquirir al hijo).

Casos y fundamentos
229

La responsabilidad del padre y en su defecto de la madre (2320 inc. 2o) por los hechos de los hijos
menores que habitan en la misma casa, se sustenta en la potestad paterna (aplicable a filiación legítima.
natural o adoptiva), que impone un deber de educación y cuidado que se presume se concreta más eficazmente
si el hijo menor habita en la misma casa.

La responsabilidad es primordialmente del padre pues a él está particularmente subordinado el hijo (219 y 222).
La madre sólo será responsable a falta del padre, esto es, cuando la tuición o cuidado personal le haya sido
otorgado por ley (muerte natural o presunta del padre, divorcio, nulidad o separación, casos en los cuales la
tuición corresponde a la madre) o por sentencia judicial (cuando el padre es declarado inhábil para ejercer el
cuidado personal). Si un extraño o un pariente que no sea padre o madre tienen al hijo bajo su dependencia o
cuidado, también se aplica la responsabilidad por hecho ajeno, pues se aplica el principio general del inciso
primero del art 2320. Luego, también es responsable el padre o la madre simplemente ilegítimos si tienen bajo
su cuidado al menor.

Es necesario que se trate de un menor (esté o no emancipado). Pero debe ser un menor bajo cuidado del padre o
madre. No lo estará y por tanto no se aplica la regla, si el menor de edad contrae matrimonio (aunque siga
habitando en la misma casa). En tal caso no se aplicará la regla de responsabilidad por hecho ajeno, pero no por
haber cesado la patria potestad (la responsabilidad por hecho ajeno no se funda en la patria potestad sino en la
potestad paterna) sino por haber cesado el deber de vigilancia y cuidado. Si el menor ejerce un empleo, oficio,
profesión o industria, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito, los padres no son responsables pues
el menor se mira en tal caso como mayor de edad (246). Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y
comete el ilícito estando bajo cuidado del empleado, artesano o amo, los padres no son responsables aunque el
hijo sea menor y viva en la misma casa que los padres, salvo en el contexto del art 2321.

Si el menor no habita en la misma casa cesa la responsabilidad de los padres aun cuando en el hecho el hijo esté
igualmente bajo cuidado de ellos y no bajo cuidado del internado o de los adultos de la casa donde vive. Lo
anterior, sin perjuicio que puede acreditarse culpa personal del padre o madre en el hecho de que el hijo esté
viviendo fuera de su casa sin la vigilancia adecuada.

La única manera de que el padre o madre se eximieran de responsabilidad es a través de la excusa del art 2320
inciso final. Será necesario probar la imposibilidad (a lo imposible nadie está obligado) de haber podido evitar
el hecho con la autoridad que su respectiva calidad le confiere y el cuidado que su calidad le prescribe,
atendidas todas las circunstancias de hecho del caso en particular.
Pero si se acredita por la víctima o aparece del examen del proceso que el ilícito cometido por el menor provino
conocidamente de la mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir sus padres, estos no
podrán eximirse de responsabilidad: su responsabilidad por un hecho propio será inexcusable. Ni siquiera
probando que el menor no vive en la casa o que en el caso concreto el hecho se produjo estando el menor bajo
cuidado de su colegio o de su empleador, por ejemplo, pues no obstante ese deber de vigilancia general, ha
quedado demostrada una relación de causalidad con la mala educación o hábitos viciosos generados por los
padres.

La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos (2320 inc. 3o) se funda en la
obligación del tutor o curador de cuidar de la persona del pupilo (340). Pero se exige que viva bajo dependencia
y cuidado del tutor o curador, aunque no habite en la misma casa. Esta responsabilidad no existirá si el pupilo
vive bajo dependencia o cuidado de otras personas, o si en el hecho estaba bajo cuidado o dependencia de su
empleador (2322) o si se trata de un curador adjunto, de bienes o especiales, puesto que estos curadores no
cuidan de la persona del pupilo.

Esta responsabilidad también puede cesar probando el tutor o curador que en el caso concreto, no obstante haber
estado bajo su cuidado le fue imposible evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le
confiere y prescribe.
230

La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones de sus discípulos
cometidos mientras están bajo su cuidado (2320 inc. 5o), se funda en la obligación genérica de los jefes de
colegios o escuelas de mantener la debida disciplina en el respectivo establecimiento. Se refiere a cualquier
rector, director o quien haga sus veces, de cualquier establecimiento de educación o enseñanza. El discípulo
puede serlo de cualquier edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilícito realizado por éste mientras está bajo
cuidado del jefe del establecimiento. Además, es necesario que se trate de un ilícito que no diga relación estricta
con una eventual obligación de seguridad precisa engendrada por el contrato educacional. La víctima debe serlo
otro discípulo o un tercero. Cesa esta responsabilidad si el jefe del establecimiento prueba que no hubo culpa de
su parte toda vez que no pudo evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere
y prescribe (2320 Inc. final).

La responsabilidad de los artesanos (art 2320 inc. 5o) por el hecho de sus aprendices mientras están bajo
su cuidado, se fundamenta también en una presunción de la infracción del deber de vigilancia que supone el
legislador afecta al artesano. Se refiere a cualquier persona que ejerza lucrativamente un oficio mecánico. La
víctima debe ser otro aprendiz o un tercero. También cesa la responsabilidad del artesano si prueba que no hubo
culpa de su parte dado que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no
habría podido impedir el hecho. (art 2320 in final).

La responsabilidad de los empresarios por los ilícitos cometidos por sus dependientes (art 2320 inc. 5o) se
funda igualmente en la falta al deber de vigilancia en que se presume ha incurrido el empresario. Obligado a
velar por que sus dependientes no causen daños y a tomar por lo mismo las medidas necesarias para ello, dado
que se hallan bajo sus órdenes y dirección, es natural presumir que si algún daño se produce, es porque esa
vigilancia no se ejerció adecuadamente o las medidas adoptadas fueron insuficientes.

Esta responsabilidad es de muy frecuente aplicación práctica y es la que se invoca en aquellos casos en que se
demanda indemnización en contra de una empresa por hechos de algún trabajador. Están afectos a esta
responsabilidad los empresarios, esto es, toda persona natural o jurídica, incluso empresas del Estado, fiscales o
municipales, puesto que aun cuando el propietario de la empresa sea el Estado o una Municipalidad, ellos
actúan, al respecto, como sujetos de derecho privado. El ilícito ha de haber sido cometido por un dependiente,
esto es, por cualquier persona que se desempeñe bajo las ordenes de otra, aun cuando no sean órdenes directas.
No es necesario que tenga una relación laboral. El médico que presta sus servicios usualmente en una Clínica,
aunque no tenga contrato de trabajo con ella, es dependiente en la medida en que queda sometido a una
reglamentación que para él es vinculante.

Pero es necesario que el ilícito se haya cometido mientras el dependiente estaba bajo cuidado del empresario
(mientras se halle en servicio) y que la víctima sea otro dependiente o un tercero. Si la víctima es el propio
dependiente que provocó el hecho, no cabe aplicar el art 2320 sino la ley de accidentes de trabajo o, en caso de
ser inaplicable ésta, la normativa común de responsabilidad contractual o extracontractual. También cesa la
responsabilidad del empresario si prueba que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere
y prescribe no hubiera podido impedir el hecho.

La responsabilidad de los amos por los ilícitos de sus criados o sirvientes (2322) sólo tiene lugar cuando el
ilícito se desarrolla en el ejercicio de las funciones que le son propias. No es responsable si el ilícito se
desarrolla fuera del ámbito de las funciones propias. Aquí el fundamento no es la infracción del deber de
vigilancia sino la culpa in eligiendo o in vigilando del amo. El sujeto responsable por el hecho ajeno es
cualquier persona natural o jurídica que tiene a un empleado doméstico bajos sus órdenes y dependencia. Se
supone que mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias funciones, las posibilidades del patrón de
evitar el daño son mayores por cuanto no sólo tiene un deber de vigilancia genérico sino uno específico que dice
relación con el modo de ejercer, el criado o dependiente, sus respectivas funciones. Nuestra jurisprudencia sin
embargo ha extendido este caso a otros tipos de dependientes, confundiéndolo con el caso de los empresarios .
231

El amo no es responsable si el ilícito tiene lugar fuera de los que son las funciones propias del criado o
dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo cuidado o a su servicio.

Esta responsabilidad cesa si el amo prueba que el criado o sirviente ejerció sus funciones de un modo impropio
que él no tenía el modo de prever o impedir usando el cuidado ordinario y la autoridad competente (2322).
Ejerce sus funciones de un modo impropio el criado o sirviente que contraviene o desobedece las órdenes de su
patrón. Para que el patrón quede eximido de responsabilidad es necesario que pruebe que ese modo impropio de
ejercer las funciones no emana de algún grado de negligencia del patrón.

En leyes especiales hay otros casos adicionales de responsabilidad por el hecho ajeno. Así, en la ley del
tránsito, en el Código Aeronáutico, en la ley de abusos de publicidad,...

3.- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas

Se refiere a situaciones en las que un objeto que pertenece o está al servicio de una persona causa un daño. Se
funda en que el propietario o el que se sirve de una cosa debe vigilarla y mantenerla en estado de que no cause
daño. Luego, si la cosa produce daño se presume que fue culpa de su propietario o de quien se está sirviendo de
ella.

a) Responsabilidad por el hecho de los animales. 2326.

El sujeto responsable es el dueño de un animal o el que se sirve (directamente o a través de dependientes) del
animal (sea que tenga como título para servirse de él un derecho real o personal, o no tenga título alguno),
cuando el animal produce un daño. Esto, aunque el animal se haya soltado o extraviado (la soltura o extravío
denota per se una culpa). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el
responsable es el que lo tenga (2327). El sujeto responsable puede ser persona natural o jurídica. La ley no
distingue. El fundamento es la falta de vigilancia o imprudencia en que se presume ha incurrido el dueño o el
que se sirve del animal ajeno. En el caso del art 2327 la imprudencia que se presume consiste en tener un animal
peligroso e inútil.

La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada a indemnizar el daño provocado por el animal, carece de
acción de reembolso en contra del dueño del animal, salvo que acredite que el daño sobrevino por una calidad o
vicio del animal que el dueño, con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento (2326 inc. 2o). Es necesario que el dueño no haya comunicado el vicio o defecto, pese a estar
obligado a hacerlo. Por tal motivo, no podría intentar esta acción de reembolso el ladrón o en general el que se
sirve del animal sin consentimiento del dueño, dado que en tal caso no existe para éste la obligación de
comunicar el vicio o defecto del animal. Si el animal estaba sirviendo conjuntamente al dueño y a un tercero,
serán ambos solidariamente responsables. (2317).
En el caso del que tiene un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el
daño será imputable al que lo tenga y sin acción de reembolso. La naturaleza misma del animal hacía evidente
los riesgos:el propietario ninguna responsabilidad tiene, por tanto. Si son animales bravíos o salvajes, mientras
sigan siendo res nullius, no cabe hacer efectiva la responsabilidad del art 2326. Pero ello, sin perjuicio que
pueda haber alguna suerte de responsabilidad por hecho propio.

El daño provocado por un animal tiene que ser consecuencia de alguna acción del animal. Si el animal ha
desempeñado un rol pasivo, si sólo ha sido ocasión del daño, como si una persona en la noche tropieza con un
perro dormido y se cae, o un animal muerto en pudrición provoca perjuicios, no se aplicarán estas normas. El
responsable será la propia víctima o quien dejó el animal muerto en estado de putrefacción. Tampoco se
aplicarán estas normas si se trata de daños provocados por la inadecuada conducción del animal. En este caso, la
responsabilidad es del conductor.

Por otra parte, no se aplicarán estas normas sino las de la responsabilidad contractual, si la persona que sufre el
daño causado por el animal es el comprador, arrendatario, depositario, comodatario o cualquier contratante que
lo utilice en virtud de algún contrato que imponga la obligación de seguridad o de responder por los vicios
232

ocultos.(1861, 1932, 1933, 1934, 2015, 2192, 2235). La presunción de responsabilidad tampoco se aplica si la
víctima es el propio animal (Savatier) o si no ha existido propiamente una obligación de seguridad, como en el
caso de un transporte benévolo, gratuito, no contractual (Mazeaud).

La responsabilidad del art 2326 cesa si el dueño del animal, o quien se sirve de él prueban que la soltura o
extravío o daño no se debió a culpa suya o del dependiente encargado del animal. No le es necesario probar caso
fortuito o fuerza mayor. Le bastará acreditar que no pudo evitar el hecho pese a haber tomado las precauciones
ordinarias para evitar el daño. Pero en el caso del art 2327, hay una presunción de derecho:no admite prueba
alguna en relación a caso fortuito o fuerza mayor o a haber empleado algún grado de diligencia o cuidado.

b) Responsabilidad por la ruina de un edificio. art 2323.

El sujeto civilmente responsable es el dueño de un edificio. El hecho es la ruina (caída o destrucción más o
menos generalizada -no sería ruina por ejemplo un incendio, la caída de un ascensor,...-) de un edificio
(construcción en general) acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia. Cabría agregar un vicio de la construcción (art 2324). (No se
incluyen ruinas provocadas por bombardeos, terremotos,...).

Esta responsabilidad se funda en la presunción de culpabilidad que significa el tener un edificio en estado de
provocar ruina. Pero si la víctima es uno de los vecinos, sólo existirá responsabilidad si hubiere precedido
notificación de una denuncia de obra ruinosa (art 934).
Los tribunales del fondo son soberanos para apreciar si se omitieron las necesarias reparaciones o si hubo vicio
en la construcción. En cambio, la Corte Suprema puede conocer en casación (por ser cuestión de derecho) si
acaso se faltó o no al cuidado de un buen padre de familia.

En caso de omisión de reparaciones o falta del cuidado de un buen padre de familia, responde el actual dueño
(art 2323) cualquiera sea su naturaleza y aunque el obligado por la ley o por contrato a hacer las reparaciones
haya sido otro (usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, comodatario, acreedor anticrético,...), sin
perjuicio de -si procediere según las reglas generales- repetir contra el responsable de haber dejado de hacer las
reparaciones. Si son varios los dueños, hay responsabilidad simplemente conjunta (2323 inc 2o). No es solidaria
(excepción al art 2317).

Esta responsabilidad puede invocarla el vecino sólo si precedió notificación de la denuncia de obra ruinosa
(934). Si no es vecino, podrá invocarla en todo caso, en la medida en que no esté ligada legal, cuasicontractual o
contractualmente. El comprador, el comodatario, el arrendatario, el posadero, el usufructuario, el usuario, el
habitador, no podrían invocar esta responsabilidad sino las normas sobre responsabilidad contractual.

El dueño sólo puede eximirse de responsabilidad probando que el daño se produjo exclusivamente (aplicando la
teoría de la equivalencia de las condiciones) por caso fortuito o fuerza mayor, o por culpa de la víctima o de un
tercero de quien el dueño no responde.

En caso de vicios de la construcción, responde ante el dueño y terceros, sean o no vecinos, el que como
empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se encargó de su ejecución (arts 2003, regla 3a, 2004 y 2324).
Dentro del concepto de vicios de la construcción, se comprenden los vicios de suelo y los vicios de los
materiales (2003 regla 3a en relación a 2324). Respecto del que contrató el edificio, la responsabilidad es
contractual, por lo que la culpa se presumirá. Respecto de todos los demás, es extracontractual, por lo que
deberá probarse que el daño ha sido ocasionado por una ruina proveniente de un vicio de la construcción.

Para que el constructor quede eximido de responsabilidad, es necesario que pruebe que la ruina no fue en
absoluto consecuencia de los vicios de la construcción sino que exclusivamente (teoría de la equivalencia de las
condiciones) de caso fortuito o fuerza mayor.

c) Responsabilidad por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio (2328).
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Responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas
ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo
caso será responsable esta sola. El fundamento es la culpa o dolo en que se presume han incurrido los habitantes
de la parte del edificio de donde cayó o fue arrojada una cosa. Cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el
hecho de las cosas. Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho ajeno. Pero en ambos casos la
responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte superior de un edificio, la
responsabilidad no sólo recae sobre el autor del hecho sino sobre todos los que habitan la misma parte del
edificio; de modo que quienes en el hecho no participaron del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho
ajeno.

Es necesario que la cosa que cae no sea parte de la construcción (no sea una teja, una cornisa,...), pues en tal
caso habría ruina y se sometería a las reglas de la ruina. Si la cosa es arrojada, aunque sea parte de la
construcción, no sería ruina, pues la ruina supone una acción pasiva en que elementos de una construcción caen
sin que intervenga de un modo inmediato la mano del hombre. Es necesario que el edificio esté habitado, toda
vez que la responsabilidad afecta a quienes lo habitan. Concretamente, a quienes habitan la misma parte del
edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al cuidado o servicio de otra,
responderá ésta, sin perjuicio de su responsabilidad personal.

La responsabilidad presunta que establece el art 2328 cesa si el demandado prueba que la cosa cayó por un caso
fortuito o fuerza mayor, que el hecho se debió a culpa exclusiva de la víctima o a culpa o dolo de un tercero, sea
o no habitante del edificio. En este último caso, la responsabilidad recaerá sobre este tercero únicamente (2328).

7. La acción de indemnización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual: características más

salientes, titulares de la acción en el caso de daño patrimonial y en el de daño moral, sujetos pasivos.
LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL
Es una acción patrimonial (transferible, transmisible, renunciable, embargable, transable, personal -sólo puede
reclamarse del autor del daño- y mueble (porque persigue una reparación pecuniaria).

El titular de la acción es quien ha sufrido o teme un daño. Si se trata de un daño contingente que amenaza a
personas determinadas (932) la acción corresponde a estas. Si amenaza a personas indeterminadas (948 y 2328),
hay acción popular (2333). Si en cambio se trata de un daño realizado, la acción corresponde exclusivamente al
que lo sufrió, a su heredero, cesionario, legatario. Si los perjudicados son varios, todos ellos tienen derecho a la
indemnización.

En el caso de daño en las cosas, la acción corresponde a todos los que tengan sobre ella o respecto de ella un
derecho real o personal que resulte lesionado por el delito o cuasidelito (2315). En el caso de daño material en
las personas, puede demandar indemnización la víctima inmediata o directa del delito o cuasidelito. Además, y
en forma independiente (aun en caso de que a la primera le haya beneficiado una sentencia o esté involucrada
en una transacción), las víctimas indirectas que a consecuencia del daño en otro sufren (por repercusión) un
perjuicio pecuniario (lucro cesante).

Estas últimas deben acreditar un interés legitimo y acreditar un perjuicio cierto. No puede demandar el
concubino de la difunta, aunque esta lo sustentara. No puede demandar el que tenía derecho de alimentos frente
al difunto si no los percibía en vida.

En el caso de daño moral en las personas, pueden demandar su reparación la víctima inmediata o directa y los
que sin tener esa calidad sufren también una lesión profunda y verdadera en su ánimo o espiritualidad.
Contrariamente a lo que ha sostenido nuestra jurisprudencia, el daño moral hay que acreditarlo siempre, sólo
que cuando el ofendido es pariente cercano de una víctima, la prueba será más fácil, toda vez que se gozará de
"presunciones judiciales". Pero todas, rebatibles. Es decir, si el demandado logra acreditar que la muerte del hijo
o del padre o del cónyuge NO CAUSÓ LESION, pese al vínculo, el juez no debe acoger la demanda
indemnizatoria. El demandante debe acreditar que su daño fue producto de la lesión a un interés legítimo. De
234

ahí que la doctrina niegue lugar a la posibilidad que demande daño moral un concubino por la muerte de la
concubina o viceversa.

Las acciones de cada ofendido son independientes, toda vez que se trata de ofendidos independientes. No hay
solidaridad activa entre ellas. Pueden ejercerse las acciones separada o conjuntamente, pero en este último caso
el juez deberá fijar un monto para cada víctima. La transacción o la renuncia a la acción indemnizatoria (aunque
sea de parte de la víctima principal o directa) no afecta a las demás acciones. Tampoco produce cosa juzgada
respecto a los demás eventuales demandantes.

La acción indemnizatoria es transmisible a título universal o a título singular. En el caso de daño en las cosas,
ello se desprende del art 2315. En el caso de daño en las personas, se desprende de la aplicación de los
principios generales que reglan la sucesión por causa de muerte.

La doctrina francesa ha sostenido que si la víctima del delito o cuasidelito falleció instantáneamente, los
herederos sólo podrían demandar indemnización a título personal por el daño personal que les pudo haber
acarreado esa muerte. No podrían demandar como herederos de una acción indemnizatoria del causante porque
al haber fallecido coetáneamente con el delito o cuasidelito, la acción no se habría alcanzado a incorporar a su
patrimonio (Josserand y Baudry-Lacantinerie). Si la víctima directa muere aunque sea instantes después del
delito o cuasidelito, se incorpora a su patrimonio la acción por el daño material (daño emergente o lucro
cesante) y por el daño moral, esto es, por el sufrimiento (agonía, dolores físicos, daño moral al ver que dejará a
parientes, ante el temor a la muerte,...) la que transmite a sus herederos. Estos, además de esta acción, tendrán la
propia, en la medida en que además hayan experimentado un daño material o moral de tipo personal.

Tiene enorme importancia distinguir entre la acción ejercida como heredero de aquella ejercida por derecho
propio. En el primer caso, la responsabilidad podrá ser contractual.En el segundo caso, la responsabilidad que
se invoca será siempre extracontractual aunque el causante haya experimentado una responsabilidad perseguible
contractualmente.(Savatier). El heredero podrá demandar a título personal el resarcimiento de su propio daño
moral, aun provocado por que el ofensor incumplió respecto del causante una obligación contractual, pero su
demanda será de resarcimiento extracontractual, dado que el heredero NUNCA ESTUVO VINCULADO
CONTRACTUALMENTE CON EL OFENSOR.

La acción indemnizatoria es transferible por acto entre vivos. (En Francia se estima que la acción
indemnizatoria por daño moral sería intransferible en razón de una norma que permite la cesión de todas las
acciones a excepción de las ligadas exclusivamente ligadas a la persona del cedente). Pero no podrían los
acreedores ejercerla mediante subrogación (la acción oblicua en nuestro derecho -a diferencia del francés- es
excepcional).

Las personas jurídica pueden demandar indemnización de perjuicios pero sólo por daño material directo o
indirecto. Una ofensa a su reputación o a su buen nombre sólo podría ser resarcido si tuviere consecuencias
pecuniarias en el ente jurídico, sin perjuicio de que un menoscabo en el nombre o prestigio de la persona
jurídica puede indirectamente provocar un daño moral en sus socios, asociados,... pero en tal caso el actor será
la persona natural perjudicada.

El sujeto pasivo de la acción de responsabilidad extracontractual es el que provocó el daño y sus herederos (art
2316), y excepcionalmente el tercero civilmente responsable y el que sin ser cómplice recibe provecho del dolo
ajeno, pero sólo hasta concurrencia del provecho, y sus herederos.

Es autor todo el que contribuye al ilícito, sea como autor propiamente tal, como cómplice o encubridor. Es
también autor el que se aprovecha del dolo ajeno conociéndolo.
235

Puede también perseguirse la reparación en el patrimonio del que caucionó las responsabilidades futuras del
autor del ilícito. Pero no podría intentarse en contra de él la acción indemnizatoria. Ella tendría que intentarse en
contra de algún autor o responsable.

También puede intentarse la acción en contra del tercero civilmente responsable.

También puede intentarse la acción en contra del tercero que sin ser cómplice reporta provecho del dolo ajeno,
pero en tal caso sólo hasta concurrencia del provecho.

Por último, puede intentarse la acción en contra de los herederos de cualquiera de los antes mencionados. En
contra de cada uno a prorrata de su cuota hereditaria, a menos que se haya impuesto a un heredero (art 1526 No
4), pero en tal caso el actor no está obligado a seguir esa disposición testamentaria y mantiene su derecho
accionar en contra de los herederos a prorrata. En contra de los legatarios, en cambio, no podría intentarla el
actor sino en la medida en que se haya impuesto esa carga testamentariamente (1104) a algún legatario. Pero
aún así, el actor puede desestimar esa disposición testamentaria y accionar en contra de los herederos.

La acción puede intentarse en contra de una persona jurídica. Si ésta se disuelve antes de reparar el daño, y la
liquidación de sus bienes está pendiente, la acción se dirigirá en contra del liquidador o contra todos sus
miembros.

Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas (como autores, cómplices o encubridores),
serán solidariamente responsables de todo perjuicio (art 2317). Para que esto ocurra es preciso se trate de un
mismo y único delito o cuasidelito. Se producen los efectos de cualquier solidaridad pasiva (1511, 1514, 2519,
1523). El coautor que en definitiva paga toda la indemnización, tiene acción en contra los otros, para lo cual
queda subrogado en el lugar del acreedor (1522, 1610 No 3) para accionar en contra de cada uno de ellos por
partes iguales (en silencio de la ley).

La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no será solidaria:

a)En caso de daños causados por la ruina de un edificio (2323 inc 2o).

b)En caso de cosas que caen o son arrojadas desde la parte superior de un edificio (2328).

La acción para perseguir la responsabilidad extracontractual la ejercerá su titular, pero si es fallido, la ejercerá
el síndico, salvo que se trate de daño moral, en cuyo caso sólo el afectado puede ejercer la acción. Pero
ingresado al patrimonio un monto por indemnización de daño moral, es embargable y pasa a repetirse entre la
masa de acreedores.

Si el delito o cuasidelito civil lo es también penal, la víctima elegirá entre el Tribunal civil y el penal, salvo que
la acción tenga por objeto la restitución de una cosa o su valor, en cuyo caso sólo podrá ejercerse la acción ante
el Tribunal penal. Si se trata de un delito o cuasidelito exclusivamente civil, o si la responsabilidad penal se
extinguió por muerte del culpable, amnistía u otra causa con anterioridad a su interposición, deberá perseguirse
la responsabilidad ante el Tribunal civil.

Pero si la existencia del delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso de la sentencia civil o tiene en
ella influencia notoria, el Tribunal civil podrá suspender hasta la terminación del proceso penal.

Ejecutoriada la sentencia penal, si es condenatoria, produce cosa juzgada en lo civil. Si se trata de una sentencia
absolutoria o de sobreseimiento definitivo, sólo producen cosa juzgada en lo civil cuando se funda en que no
existe el hecho material que dio motivo a formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable
exclusivamente a culpa o imprudencia de la víctima, o no hay relación alguna entre el hecho que se investiga y
la persona acusada, o no existen en autos prueba alguna de culpabilidad en contra del inculpado. Esa cosa
juzgada de la resolución penal produce efectos no sólo respecto de quienes fueron partes del proceso penal sino
236

erga omnes. Cualquiera puede invocar ese efecto, aunque no haya sido parte del proceso. Además, en estos
casos no le será lícito al Tribunal civil tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo
resuelto o con los hechos que le sirven de necesario fundamento. Si la sentencia absolutoria o de
sobreseimiento definitivo se funda en la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal, o
en no existir delito o cuasidelito penal, no produce cosa juzgada en materia civil.

Las sentencias dictadas en materia civil no producen, por regla general, cosa juzgada en materia penal, salvo las
sentencias dictadas en las cuestiones prejudiciales civiles. La sentencia firme absolutoria recaída en el juicio en
el que se ejercitó la acción civil, no es, por tanto, obstáculo para el ejercicio de la acción penal correspondiente,
siempre que se trate de delitos de acción pública. En los de acción privada, el ejercicio de la acción civil sin
ejercer a la vez la penal, importa la extinción de la acción penal.

Extinción de la acción
Se extingue por cualquier modo de extinguir las obligaciones, como pago, novación, compensación (salvo el
1662 No 2), confusión, remisión, transacción, prescripción,... La extinción de la acción penal por indulto,
amnistía, muerte del reo,... no extinguen la acción civil.

La acción civil puede ser renunciada. Como las renuncias son excepcionales y no pueden presumirse, la
renuncia a la acción penal no debe interpretarse como renuncia a la acción civil. Los efectos de la renuncia son
relativos exclusivamente a quien renunció (art 49 C.P.P.).

La acción también puede extinguirse por desistimiento (157 C.P.C.), por transacción (2449 CC y 50 C.P.P.). La
transacción no dejará de ser válida si con posterioridad hay sentencia de sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria. De todas maneras la transacción tuvo causa:la incertidumbre. La transacción, en todo caso,
producirá efectos relativos (2461) y generará el efecto de cosa juzgada (2460).

En cuanto a la prescripción, de cuatro años, corre desde la comisión del ilícito y no desde la provocación del
daño (2332). Hay plazos especiales (950 en relación al 930 a 936, 938 a 942 y 945 del CC). La prescripción de
4 años no se suspende en favor de las personas enumeradas en el art 2509 (2524), pero sí se interrumpe (2518).
La reserva de acciones hecha en el proceso penal significa que de todos modos la prescripción correrá desde la
perpetración del delito o cuasidelito pero queda en suspenso mientras dure el proceso penal y hasta su
terminación, tanto respecto del autor directo como del tercero civilmente responsable.

LA REPARACION DEL DAÑO

Reparar un daño es hacerlo cesar, restablecer las cosas existente al tiempo del delito o cuasidelito. De ahí que
la reparación debe, en principio, ser en especie. Pero también puede ser en equivalente. Y de hecho en muchos
casos no puede sino ser en equivalente.

La reparación es en especie cuando consiste en la ejecución de actos o en la adopción de medidas que hagan
desaparecer el daño en sí mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera cesación del estado de
cosas ilícito creado por el delito o cuasidelito. Debe ir más allá de la simple alteración del orden jurídico
producido por el hecho ilícito.

La reparación es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el daño, se procura para la
víctima una compensación o satisfacción.

La ley no obliga a que la indemnización deba ser en especie o en equivalente; tampoco establece que en
equivalente sólo pueda serlo en subsidio de la reparación en especie. Todo depende de lo que se demande. Si el
actor pide una reparación en especie, el juez no podría ordenar en equivalente ni aunque la reparación en
especie fuera imposible. El juez en tal caso debe rechazar la demanda. De lo contrario estaría incurriendo en
ultra-petita.
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Nuestro Código contempla varios casos de reparación en especie (932, 935, 2328). Leyes especiales también,
como la ley de abusos de publicidad. En general, si se solicita por el actor, el juez puede ordenar la realización
de los actos que parezcan pertinentes y que hayan sido solicitados, conducentes a hacer cesar el perjuicio. Si el
condenado no cumple, la víctima podría recurrir a cualquiera de las vías previstas en el art 1553.

La reparación en equivalente se produce cuando el daño es materialmente irreparable o se opone a ello algún
obstáculo legal. Así, un establecimiento comercial que funciona con la debida autorización, si provoca
perjuicios, no podría haber una reparación en especie (clausura) dado que se opondría a la separación de los
poderes; pero sí podría decretarse una indemnización (reparación en equivalente).

En Chile el recurso de protección ha ampliado en el hecho las posibilidades de una "reparación en especie"
rápida, que por la vía de un juicio ordinario sería impensable.

La reparación en equivalente consiste, de ordinario, en una indemnización pecuniaria. El actor puede pedir un
sólo monto o una renta vitalicia o temporal. Si ha pedido de una forma y el juez le da pero de otra forma, no
habría ultrapetita: ni habrá otorgado más de lo pedido ni se habrá pronunciado sobre aspectos no sometidos a su
decisión. El juez tiene también libertad para determinar desde cuando se deberá la renta o la forma de cálculo
del reajuste o intereses. Pero no podría precisar como fecha del delito o cuasidelito una anterior a la señalada
por el actor, ni podría obligar al demandado que rinda una caución para asegurar el pago de aquello en que se le
condenare: fallaría ultra-petita. Aunque lo normal en la reparación en equivalente es la pecuniaria, el actor
podrá también solicitar y obtener una reparación en equivalente no pecuniaria.

El monto de la reparación deberá ser de tal naturaleza que repare completamente el daño provocado.

Esto significa que para la determinación del monto deberá estarse a la extensión del daño y no a la gravedad del
hecho. Así, la culpabilidad de agente no afecta al monto. La reparación NO ES UNA PENA. Sin embargo, en la
práctica, más por razones de equidad que por razones estrictamente jurídicas, los tribunales suelen considerar
aspectos como la culpabilidad, confirmándose en gran medida la tesis que sostiene que la reparación civil tiene
algo de pena privada, evidenciándose esa naturaleza a través de múltiples manifestaciones, como la motivación
sicológica que lleva a demandar (no sólo obtener una reparación sino también el ánimo de venganza, de ver al
ofensor condenado a reparar o indemnizar).

Por otra parte, la reparación comprende todo el perjuicio sufrido por la víctima que sea una consecuencia
necesaria y directa del delito o cuasidelito. Comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante,
distinción que la jurisprudencia ha entendido aplicable tanto en materia contractual como en lo extracontractual,
dado el hecho de que la reparación debe ser COMPLETA (2331).

En la reparación del lucro cesante, eso sí, debe considerarse la no obtención de utilidades realmente probables;
no podría considerarse la no obtención de un lucro hipotéticamente posible, pero no probable. Así, la sola
existencia de un título profesional no habilitaría al Tribunal para estimar un lucro cesante si no se acredita que a
la fecha del ilícito que dejó a la víctima en la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, ella estuviera
ejerciendo efectivamente la profesión en términos de ameritar una apreciación del lucro cesante como la que
supondría el haberse interrumpido un ejercicio activo de la profesión.

La reparación comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. El art 1558 que reduce la
indemnización de los perjuicios imprevistos sólo al caso en que haya habido dolo es inaplicable en materia
extracontractual, toda vez que en materia extracontractual todo daño es por naturaleza imprevisto. Esta tesis es
prácticamente unánime en la doctrina.

La reparación debe equivaler al daño. El actor no podría demandar una suma superior al daño provocado, a
pretexto de que el ilícito significó para el ofensor un enriquecimiento.
238

Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa es preciso que un enriquecimiento sin
causa tenga un nexo causal con un empobrecimiento recíproco. Y a la inversa, no podría el demandado
pretender una reducción de la indemnización, pretextando que el ilícito no le significó un provecho o sólo le
reportó un provecho mínimo en relación a lo que se demanda (sobre la base del daño provocado). En cambio, si
el ilícito ha significado al ofendido, además de un perjuicio, paralelamente un beneficio, el monto se
determinará rebajando del daño ocasionado el provecho paralelamente obtenido.

A veces, por mandato legal, la reparación debe ser inferior al daño. Y otras veces, la ley ordena una
indemnización superior al daño ("penas privadas"). Esto último ocurrirá, frecuentemente, cuando el daño es
ínfimo pero el hecho en sí es grave. (171, 1173, 964, 1256, 940, 1231, 809).

La reparación puede ser compensatoria o moratoria. Esto último ocurrirá cuando el retardo en satisfacer a la
víctima le haya ocasionado a esta un daño. Pero no será necesario constituir en mora al demandado: el sólo
hecho del delito o cuasidelito lo obliga a indemnizar los perjuicios moratorios.

En el momento de determinar el monto de la reparación, el juez deberá considerar circunstancias objetivas y

subjetivas en la precisión del monto. Pero no podrá considerar (aunque en el hecho los tribunales lo hacen) la
fortuna de la víctima y del ofensor.

Si con posterioridad a la notificación de la demanda pero con anterioridad a la sentencia el daño aumenta o
disminuye, el juez sólo podrá considerar esos aumentos o disminuciones si son consecuencia del daño. Pero en
ningún caso podrán establecer una cantidad diferente a la demandada a menos que el actor se lo haya permitido.
De lo contrario habría ultrapetita.
Ahora bien, si lo que ha ocurrido no es una variación del daño sino una variación del VALOR del daño, como si
suben los precios de las cosas destruidas o a consecuencia de una elevada inflación hay un reajuste más elevado
de las remuneraciones, el juez deberá considerar esas variaciones. Tras la ejecutoriedad de la sentencia, las
variaciones en el daño o en el valor del daño no podrían ameritar una revisión de lo resuelto.

El juez, al regular el monto de la indemnización, considerará también si de parte de la víctima hubo o no culpa,
puesto que en caso afirmativo debe reducir su monto. (2330). La culpa de la víctima no exime de
responsabilidad al autor del daño, pero obliga al juez a reducir el monto de la indemnización. A menos que el
daño sea EXCLUSIVAMENTE por culpa de la víctima. En tal caso, él soporta el daño en su totalidad.

En caso que la víctima sea una persona incapaz de responsabilidad delictual o cuasidelictual (infante, demente o
menor de 16 años si se estima que obró sin discernimiento), el art 2330 es inaplicable.

El art 2330 es también aplicable a los herederos o cesionarios de la víctima que se expuso imprudentemente al
daño; pues son sus continuadores legales. Pero tratándose de personas que demanden a su propio nombre el
propio daño experimentado, les es inoponible a título de justificación para una reducción del daño el art 2330,
esto es, la culpa de la víctima. El art 2330 es aplicable sólo si esos terceros que experimentaron un daño
personal actuaron también con una culpa personal (un padre demanda indemnización por el atropellamiento de
su hijo de corta edad, causada por un vahículo mientras el hijo jugaba imprudentemente en la calle a la vista del
padre; la indemnización a favor del padre está sujeta a reducción por imprudencia; pero la indemnización a la
madre no).

En caso de daños y culpas reciprocas, cada una de esas partes tendrá derecho a la reparación del daño sufrido,
previa la reducción que proceda, con prescindencia del otro. Por otra parte, las culpas no se compensan ni
purgan recíprocamente, como lo establece en materia penal el art 430 del Código Penal. Todo lo cual no obsta,
sin embargo, a que una vez fijadas las indemnizaciones, se compensen con arreglo al derecho común.
239

La reparación que el Tribunal ordene pagar carecerá de preferencia. Y el juez no podrá obligar al condenado a
constituir alguna caución para garantizar el pago. El crédito del ofendido es valista. Sin embargo, hay
excepciones, como las indemnizaciones que competen a la mujer, al hijo de familia o al pupilo contra el marido,
el padre o madre de familia, y el tutor o curador, respectivamente, por culpa o dolo en la administración de sus
bienes (2483).

Cédula Nº 15

1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus principales principios: tracto
sucesivo, prioridad, legalidad y oponibilidad. Funciones jurídica, económica y social del Registro
Inmobiliario. Funciones jurídicas de la inscripción en el Código Civil chileno (la inscripción como
prueba del dominio). Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. Sanciones por
la falta de inscripción. El objeto de la inscripción (¿qué debe o puede inscribirse?). Libros del
Conservador de Bienes Raíces. Los asientos registrales: anotación, inscripción y subinscripción.
1. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces: concepto. Son los ministros de fe encargados de los registros
conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de acciones de sociedades propiamente mineras, de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, especial de prenda y demás que les
encomiendan las leyes (artículo 446 Código Orgánico de Tribunales).

2. Función jurídica, económica y social del Registro conservatorio

1. Obligación de orden y buen funcionamiento: El Conservador debe cumplir horas de funcionamiento y
confección y conservación de libros, entre otras.

2. Obligación de efectuar las inscripciones según la ley, sin poder negarse a ello.

3. Obligación de mantener los libros a disposición del público para su examen, y expedir las copias de
inscripciones y certificados que se les pidan

3. Títulos que se debe inscribir y títulos que se puede inscribir.

TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE

El Reglamento se refiere a los títulos que deben inscribirse en su artículo 52. Dichos títulos son los siguientes:

Art.52 N°1
- Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces;

- Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y

- La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.

En relación al uso y habitación la terminología utilizada por el Reglamento no es la adecuada, porque da la idea
de transferencia, y estos derechos son intransferibles (artículos 819 y 1464, n° 2). Lo que se inscribe entonces
es la constitución del derecho real de uso y habitación y no la transferencia de dichos derechos reales, ya que
éstos no pueden transferirse.

En cambio la terminología utilizada por el n° 2 del artículo 52 del Reglamento es la adecuada al referirse a “la
constitución de los fideicomisos (...)”.
240

La inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva cumple una función de publicidad y no es
forma de efectuar la tradición –la finalidad de dicha inscripción es vía de publicidad-. La mencionada sentencia
cumple la finalidad de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos; pero contra terceros sólo vale si se inscribe (Código Civil artículos 689 y 2513)

Art.52 N°2: La constitución de:

- Los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces;

- La del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos;

- La constitución, división, reducción y redención del censo;

- De censo vitalicio, y

- De la hipoteca.

Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio.

Este numeral 2 del artículo 52 debe de concordarse con el artículo 735 del Código Civil.

Artículo 735 del Código Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, o por acto testamentario.

La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente
Registro.

Esta norma sólo se refiere a la constitución del fideicomiso y no a los títulos traslaticios o la tradición de la
propiedad fiduciaria.

Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se está regulado en el nº 1 del artículo
52 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. A su vez, se ordena inscribir la constitución del usufructo, uso
y habitación por acto entre vivos (artículos 767 y 812 del Código civil). Si se constituyen por testamento, se
deben hacer las inscripciones que exige la sucesión por causa de muerte (artículos 687 y 688 del C.c.). A la
constitución del censo y otros actos relativos a él y a la inscripción de la hipoteca se refieren los artículos 2027,
2036 a 2038 y 2410 del Código Civil.

Art. 52 N°3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

Art.52 N°4. Los decretos:

- De interdicción provisoria y definitiva,

- De rehabilitación del disipador y demente,

- El que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y

- El que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil.

Estas inscripciones cumplen una función de publicidad.

Artículo 52. Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:
1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación,
censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dicho derechos.
241

Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el Código de Minería;

2. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten

bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la
constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la
hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio.

3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

4. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de

rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el
que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil.

IMPORTANTE: La enumeración precedente no es taxativa:

Existen una serie de títulos que deben de inscribirse y a los que no se refiere el artículo 52 del Reglamento,
como los indicados en los artículos 447, 455, 461, 468 y 688 del C.c. y 546 del Código de Procedimiento Civil.

TÍTULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE

El Reglamento se refiere a los títulos que pueden inscribirse en el artículo 53.

En estos casos la inscripción no cumple ninguna de las funciones que se han señalado previamente,
simplemente se trata de casos en que se puede optar por inscribir ciertos títulos. Dichos títulos son los
siguientes:

Art. 53 N°1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de otros derechos reales
constituidos sobre ellos.

En este caso, la inscripción tendrá el efecto de considerar a los terceros adquirentes de un bien raíz enajenado o
sujeto a gravamen como de mala fe para los efectos de la resolución (artículo 1491).

Artículo 1491 del Código Civil: Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Art. 53 N°2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1º y 2º del
artículo anterior como las servidumbres.

Así sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artículo 1962 del Código civil, y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. La tradición de las servidumbres activas se hace por escritura
pública, pero la ley permite su inscripción para efectos de publicidad. En los casos que se requiere de la
inscripción como forma de tradición, estaríamos frente a un título que debe inscribirse (artículo 52, nº 1 del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un contrato solo
nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento inscrito es oponible a los acreedores
hipotecarios en los términos del artículo 1962.1º, nº 3 e inciso 2º del Código Civil.

Artículo 1962 del Código Civil: Estarán obligados a respetar el arriendo:

1° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;

2° Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido
contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;
242

3° Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro
del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

Art. 53 N°3. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el
embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etcétera.

Respecto de las prohibiciones y gravámenes de enajenar y embargo sobre bienes raíces, para que surtan efecto
respecto de terceros debe inscribirse (artículos 297.1º, 453.1º y 1464, nº 3 y 4 del Código civil). Los autores no
se ponen de acuerdo respecto de las consecuencias de la violación al nº 3 el artículo 53 del Reglamento.

Para el profesor F. Rozas la enajenación con violación de una prohibición convencional que embarace o limite
el libre ejercicio del derecho a enajenar, trae aparejada solamente la acción de perjuicios, no pudiendo anularse
la enajenación. Así se desprende de los artículos 1464, n° 3 y 4 a contrario sensu, artículos 10, 1466 y 1682 del
C.c. y 296 y 297 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 53. Pueden inscribirse:

1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de otros derechos reales constituidos
sobre ellos.

2º Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1 y 2 del artículo anterior
como las servidumbres.

El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya
inscripción sea permitida por la ley.

3º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión
de bienes, secuestro, litigio, etcétera.

4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.

Requisitos del título para ser inscrito:

Las inscripciones se solicitan acompañando título auténtico; es decir copia autorizada del título o la sentencia o
resolución judicial de que se trate, con certificación al pie del respectivo escribano o secretario del Tribunal, que
acredite ser copia conforme del original.

Además, se exhibirán los demás documentos necesarios, sean públicos o privados (artículo 57.2° del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces). Conforme al artículo 62 del Reglamento, el Conservador admitirá como
auténtica, toda copia autorizada con las solemnidades legales por el competente funcionario. A su vez, siempre
que se transfiera un título antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva (artículos 690 del
C.c. y 80 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Si la inscripción se refiere a una minuta o documento
que no se guarden en el Registro o Protocolo de una Oficina Pública, se guardarán dichas minutas o documentos
en el Archivo de Conservador, bajo su custodia y responsabilidad (artículo 694 del C.c. y 85 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces). Dichos documentos se agregarán numerados al final del respectivo Registro,
por el mismo orden de inscripción.

Modo de efectuar las inscripciones:

243

Las inscripciones pueden solicitarlas los interesados por sí o por sus representantes legales (artículo 60 del
Reglamento). Si la inscripción se pide para transferir el dominio, o algún derecho real, del artículo 52, nº 1 del
Reglamento, será necesario que el apoderado o representante legal presente el título de su mandato, que
normalmente se insertará en la respectiva escritura pública.

El lugar de inscripción del título de dominio u otro derecho real, se hará en el Registro del Conservador del
Departamento en que está situado el inmueble. Si por su ubicación pertenece a varios Departamentos, deberá
hacerse la inscripción en cada uno de ellos.

Excepciones
(a) Si el título no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la inscripción se hace en el domicilio de la
persona y en el departamento en se encuentren los bienes inmuebles (artículo 65 del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces).

(b) En la sucesión por causa de muerte, el decreto de posesión efectiva de la herencia, que se inscribirá en el
departamento en que haya sido pronunciado (artículo 55 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Si la
sucesión es testamentaria, se inscribirá con el testamento.

Actuación del conservador

Una vez presentado un instrumento para su inscripción, el Conservador efectúa la correspondiente anotación en
el Repertorio.

El Conservador sólo puede negarse por causa legal de las enumeradas en los artículos 13 y 14 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces.

Negativa del Conservador a efectuar una inscripción

El Conservador no puede negarse a anotar un título en el Repertorio (artículo 15.1º del Reglamento), pero puede
negarse a inscribir el título en el Registro solicitado. Al respecto pueden producirse las siguientes situaciones:

a) La negativa a efectuar la inscripción debe ser legalmente admisible, por los siguientes motivos: (i) Formales
como en los casos en que la copia presentada no es auténtica, la escritura pública no se efectuó en el papel
competente, etcétera (artículo 13 del Reglamento).

Artículo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El Conservador no podrá rehusar
ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente
inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se presenta; si no está
situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso
prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no
contiene las designaciones legales para la inscripción.

(ii) De fondo como si el dueño de un fundo lo vende sucesivamente a personas distintas o procede de quién no
es el precedente poseedor. Los fundamentos de la negativa se expresarán en el mismo título (artículo 14.º1 del
Reglamento).

Artículo 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Si el dueño de un fundo lo
vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el
otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su
dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que
judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación.

Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título.

244

b) El rechazo durará hasta que se haga constar al Conservador que judicialmente se ha puesto la pretensión en
noticia de los interesados a quienes pueda perjudicas la anotación (artículo 14.º1 del Reglamento).

c) La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o recurrir al juez ordinario (si la encuentra
injustificada). En el último supuesto, el juez puede pedir informe al conservador, y fallará conforme al artículo
18 del Reglamento, por escrito y sin más trámite.

d) Si el juez ordena la inscripción o se subsana la falta antes de dos meses, la fecha de la inscripción es la de la
anotación. En el caso que la inscripción obedezca a un decreto judicial se deberá hacer mención a éste (artículo
19 del Reglamento). Si hay rechazo de la solicitud al juez, se puede apelar (artículo 20 del Reglamento). Pero si
el juez acoge el reclamo, el Conservador no puede apelar (artículo 20 del Reglamento).

5. Inscripciones, sub-inscripciones, cancelaciones y reinscripciones.

Estas pueden contener:

(a) Modificaciones, rectificación de errores u omisiones que deba hacer el Conservador de oficio o a petición de
parte, de conformidad al título que inscribió, las hará mediante subiscripción. Esta disposición se aplicará a las
escrituras de aclaración que hagan las partes (artículo 88 del Reglamento).
(b) Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o convencionales. La cancelación se realiza por
medio de una anotación en el margen derecho de la inscripción a la que se refiere.

(c) Si una modificación se hace en virtud de un nuevo título, requiere de una nueva inscripción complementaria.

Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son aplicables a las subinscripciones
(artículo 90 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

6. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

materia sucesoria, la única finalidad de la inscripción es de publicidad. A ellas se refiere el artículo 688 del
Código Civil.

Artículo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley
al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:

1° La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero
ante el Conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado,
junto con el correspondiente testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones efectivas;

2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1.° y 2.° del artículo precedente: en virtud de ellas
podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y

3° La inscripción prevenida en el inciso 3.°: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partición le hayan cabido.

La primera parte de la disposición se refiere a la posesión legal. Este artículo sólo rige para los inmuebles. El
objeto de estas inscripciones es mantener la historia y publicidad de la propiedad raíz.

7. Libros del Conservador de Bienes Raíces.

El Conservador de Bienes Raíces debe llevar o mantener ciertos libros en el cual constan las inscripciones que
por ley, generalmente, o por disposición de las partes, excepcionalmente, deben practicarse.
245

Estos libros son: El Repertorio, el Registro y el Índice General.

El sistema registral (como su nombre lo insinúa) gira en torno al Registro siendo los otros dos libros
complementos de éste.

El Registro por excelencia es el de propiedad (recuérdese que el CBR fue creado originalmente para dejar
registro de las traslaciones de la propiedad de los inmuebles), los otros registros que junto al de propiedad dan
forma al sistema registral chileno de los bienes raíces son el “Registro de Hipotecas y Gravámenes” y el
“Registro de Prohibiciones e Interdicciones de enajenar”.

Además el CBR debe de mantener otros registros, no menos importantes pero secundarios para nuestro estudio
ellos son: El “Registro de Comercio”, el “Registro de prenda agraria”, el Registro de prenda industrial” y el
“Registro de prenda de la ley de compraventa mueble a plazo”.

Entremos al análisis somero de cada uno de los libros y registros que conforman el sistema registral chileno de
los bienes raíces.

El Repertorio
Es un libro que contiene las anotaciones de los títulos e instrumentos que se le presenten al Conservador para su
inscripción, en alguno de los tres o cuatro registros principales según el caso. Este libro es una suerte de libro de
ingreso, por lo tanto deben anotarse los títulos que se le presenten al Conservador en estricto orden cronológico
o de llegada, cualquiera sea su naturaleza.

De los registros en general

Los registros materialmente son libros en los que se practican o transcriben las inscripciones. En el fondo,
siguiendo al profesor Daniel Peñailillo, los registros son un conjunto de instrumentos en el que se va dejando
constancia de las mutaciones jurídicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.

De hecho las inscripciones se hacen en la parte central de cada hoja, a fin de dejar libres ambos márgenes.

En el margen izquierdo se anota el número de la inscripción que recibe la anotación y la naturaleza del título.

En el margen derecho se practican las subinscripciones.

Al final de los Registros, se agregan los documentos y títulos que debe retener el Conservador.

Cada Registro debe llevar un Índice General, que contenga un orden alfabético de las inscripciones efectuadas.

De los Registros en particular

El Registro de Propiedad
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las traslaciones de dominio
(artículo 32.1º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de propietarios más que un registro de
propiedad, pues (y ello es una de las principales críticas que se le hacen a nuestro sistema registral) la
imprecisión en el seguimiento de la historia de la propiedad raíz (deslindes poco definidos, superficies mal
expresadas, etc.) ha hecho que él no sea absolutamente fiable a la hora de determinar con precisión cual es la
propiedad que se transfiere.

En todo caso, este registro debe llevar un índice en orden alfabético.

246

Ahí se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que digan relación con títulos
traslaticios de dominio como la compraventa, donación, permuta, o las sentencias judiciales o arbitrales que
declaren la prescripción adquisitiva, sin perjuicio de todos los instrumentos en que conste la trasmisión de la
propiedad raíz por sucesión por causa de muerte.

Registro de Hipotecas y Gravámenes

En este Libro se inscribirán todas las hipotecas, censos, derechos de usufructo y habitación, fideicomisos,
servidumbres y otros gravámenes semejantes (artículo 32.2º del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces).

También contendrá un índice y en él se inscribirán las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás

concernientes a las inscripciones que se hagan en él (artículo 33 del Registro).

En la práctica, del análisis de la inscripción que se haga del registro de propiedad, aparecen (anotadas
marginalmente) las inscripciones que se contienen en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Este libro
entonces se analiza, cuando hacemos un estudio de títulos por aparecer las inscripciones respectivas anotadas
marginalmente en el título de dominio del Registro de propiedad.

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Es el Libro en que se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados con
el artículo 53, nº 3 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Son tales: (i) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sean convencionales, legales o judiciales,
que embaracen o limiten de cualquier modo, el libre ejercicio del derecho a enajenar. (ii) La resolución que
declara la quiebra. (iii) Incapacidades.

Este Registro también contendrá un índice, y se inscribirán en este Registro las cancelaciones, subinscripciones
y demás concernientes a las inscripciones que se hagan en él.

Repetimos lo dicho anteriormente para los efectos de efectuar un estudio de títulos. El certificado de hipotecas o
gravámenes contiene la información sobre las prohibiciones e interdicciones d enajenar.

El Índice General
Es el libro que se lleva por orden alfabético y que se forma a medida que se vayan haciendo las inscripciones en
los tres registros.

2.- Principios inspiradores del Código Civil. Tratamiento de cada principio a lo largo del Código.

Cédula n°2.

Cédula Nº 16

1.- Efectos del matrimonio. Derechos y deberes de carácter personal. Enumeración, desarrollo,
sanciones. Regímenes patrimoniales alternativos: tipos, oportunidad y modos de constituirse.
Régimen de separación total de bienes: fuentes y efectos. Régimen de participación en los
gananciales: fuentes, efectos, causales de terminación y procedimiento de determinación de los
gananciales. Los bienes familiares.
Efectos del Matrimonio:
Se distinguen efectos personales y patrimoniales:
247

1.- personales:
1º Obligación de fidelidad.
Conforme al art. 131 del CC., los cónyuges deben guardarse fe, es decir, no les es permitido tener
relaciones sexuales fuera del matrimonio.
Establece el actual art. 132 (introducido por la Ley número 19.335), que el adulterio constituye una
grave infracción al deber de fidelidad y da origen a las sanciones que prevé la ley. El mismo precepto, en su
inciso 2º, define el adulterio, tal como se señaló a propósito de los impedimentos dirimentes relativos.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con la separación judicial
o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
cónyuge culpable de adulterio.
2º Deber de socorro.
Consiste en la obligación de proporcionar los auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de un
deber recíproco, establecido en el art. 131 y desarrollado en el art. 134.
3º Deber de ayuda mutua.
Dispuesto también en el art. 131, el que establece que los cónyuges deben ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y atención personal que los cónyuges se
deben mientras dure el matrimonio.
4º Deber de protección recíproca.
Después de la reforma introducida al artículo 131 por la Ley número 18.802, este es un deber recíproco
entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotación económica) y al deber de
ayuda mutua (de connotación moral o afectiva), el deber de protección recíproca pareciera estar referido a la
protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros.
El incumplimiento de esta obligación habilita para intentar la acción de divorcio o la de separación
judicial.
5ºDeber de convivencia.
Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco. Los cónyuges deben vivir en
el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocará al
juez calificar las razones graves que se invoquen.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 3º, letra h) de la Ley número 19.325, sobre Violencia
Intrafamiliar, el juez podrá restringir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; ordenar el reintegro
al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo; autorizar al afectado para hacer
abandono del hogar común, etc.
248

6º.- Deber de respeto recíproco.

Creado por la Ley número 18.802, que agregó este deber en el art. 131. Los cónyuges deben darse entre
sí un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vínculo afectivo tan
determinante como aquél que supone el matrimonio. La infracción de este deber puede originar el divorcio o la
separación judicial.-
7°.- Deber de cohabitación.
Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreación. Asimismo, que los cónyuges tengan una
vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El incumplimiento del “debito conyugal” sin causa
justificada, podría servir de fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al
acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebró el matrimonio), de divorcio o de separación
judicial.
REGIMENES MATRIMONIALES.
Se ha definido el régimen patrimonial como el estatuto jurídico que regla los intereses pecuniarios de
los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
Los principales regímenes patrimoniales son:
a) Régimen de sociedad conyugal
b) Régimen de separación de bienes.
c) Régimen de participación en los gananciales.

Régimen de Participación en los Gananciales.

Concepto. El régimen de participación en los gananciales es un régimen matrimonial alternativo a la sociedad
conyugal, por el cual los cónyuges someten sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio, a la
participación de gananciales en su variante crediticia.

Características.
a) Existe un Patrimonio Originario. Aquel que poseen los cónyuges al momento de optar al régimen.
b) Un Patrimonio Final. Aquel que posee el cónyuge al momento de la disolución del matrimonio o del término
del régimen.
c) Y los Gananciales. La diferencia que resulta de la resta, del patrimonio originario, al patrimonio final,
constituye los gananciales.

Formas de adoptar este régimen.

a) En las capitulaciones matrimoniales, bien sea antes, o en el acto, de la celebración del matrimonio.
b) Convención matrimonial durante el matrimonio.
c) Los matrimonios contraídos en el extranjero al momento de ser inscritos en Chile, pueden optar por este
régimen.
d) caso del Art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil. caso de la reanudación de la vida en común de los cónyuges
separados, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero pueden optar por éste
último en los términos del 1723 c.c.

Requisitos.
249

a) Inventario: Los cónyuges deben realizar un inventario de simple de sus bienes al momento de pactar el
régimen, que se fija como patrimonio originario. Si bien la falta de este requisito no trae aparejada sanción,
puede traer problemas probatorios.

Causales de terminación.
a) Muerte de 1 Cº.
b) Presunción de muerte de 1 Cº
c) Declaración de Nulidad del Matrimonio.
d) Sentencia de divorcio.
e) Separación judicial.
f) Separación de bienes. (sentencia y pacto)

Determinación de los Gananciales.

1. Patrimonio Originario.
Para determinar el patrimonio originario real se deben realizar las agregaciones y deducciones:
a) Agregaciones: Se acumulan todos los bienes que se hayan adquirido durante la vigencia del régimen, cuando
la causa o título sea anterior al mismo.
b) Deducciones: Al valor total de bienes se deduce el valor total de obligaciones.
2. Patrimonio Final.
Lo mismo para determinar el patrimonio final:
a) Agregaciones: Se acumulan imaginariamente, a menos que el otro cónyuge haya autorizado el acto.
a1. Donaciones irrevocables.
a2. Actos fraudulentos.
a3. Pago de rentas vitalicias no previsionales.
b) Deducciones: Se deduce el valor total de las obligaciones que tenga cada cº al final del régimen.

La separación total de bienes es un régimen matrimonial

conforme al cual cada cónyuge es dueño usufructuando, administrando y disponiendo de los bienes que aporta o
adquiere durante el matrimonio”.
¿Cómo funciona este régimen de separación total de bienes?

En relación a los bienes y a su administración:

Art. 159 CC: “Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los
bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título”.
En relación a las cargas y necesidades de familia:
Las obligaciones que contrae el cónyuge se hace efectiva en sus bienes, esto es, las deudas adquiridas con
terceros sólo afectan al patrimonio del cónyuge deudor.
La familia común se solventa en el patrimonio de ambos cónyuges, Art. 134, “…atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie”. Los patrimonios del marido y mujer tienen vidas
paralelas e independientes.

¿Cuándo se aplica el régimen de separación total de bienes?

Debemos distinguir entre:

Quienes contraen matrimonio en Chile.

En este caso es un régimen convencional, y se puede convenir el régimen de separación total de bienes:

- Antes del matrimonio, en las capitulaciones prematrimoniales

250

- En el acto mismo del matrimonio, en las capitulaciones coetáneas

- Durante la vigencia del matrimonio, en el pacto del Art. 1723

Quienes contraen matrimonio en el extranjero,

En este caso el régimen legal supletorio es el de separación total de bienes, sin embargo las partes pueden
reemplazarlo por la sociedad conyugal o por la participación en los gananciales. En cuanto a las oportunidades
para convenirlos hay solo una ocasión para hacerlo y es al momento de inscribir en Chile en el registro civil de
la Primera Sección en Santiago del matrimonio celebrado en el extranjero, dejándose constancia de ello en
dicha inscripción. Lo determinante es el lugar del matrimonio y no la nacionalidad de los contrayentes es decir
puede tratarse de un chileno o de un extranjero.

¿Cuándo es recomendable un régimen de separación total de bienes?

La experiencia ha demostrado que en la actividad comercial, el régimen de separación total de bienes es
altamente recomendable, por cuanto le da mayor libertad a los cónyuges.

La ventaja en el régimen de separación total es la igualdad jurídica, por tanto, la mujer no necesita autorización
del marido para nada. El inconveniente es que disuelto el régimen de Separación total de bienes, cada cónyuge
se queda con lo que ha adquirido a través de su patrimonio. Es más, aun cuando ambos cónyuges tuviesen el
mismo sueldo, la mujer está más cercana de la familia y los gastos generalmente serán en función a ésta, por lo
que las compras más importantes las hace el marido, luego éste se queda con todo.
DE LOS BIENES FAMILIARES

El C.C. no nos indica una definición de bien familiar sin embargo podremos indicar, siguiendo al
profesor Juan Andrés Orrego que bienes familiares son: “bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno
o de ambos cónyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada
subsistencia de la familia, restringiéndose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una
resolución judicial, sea por un acto unilateral de uno de los cónyuges”.
Fueron incorporados en nuestro Código Civil en el año 1994 mediante la Ley 19.335 como una medida
de protección a la familia.
Se encuentra tratado en los artículos 141 y ss. Del C.C.
Características:
1. son bienes corporales e incorporales
2. su afectación requiere sentencia judicial o acto solemne del cónyuge propietario.
3. opera cualquiera sea el régimen conyugal.
4. requiere de matrimonio.
5. su afectación, no despoja del dominio al cónyuge propietario, pero si limita su facultad de disposición.
Requisitos:
1. Que se trate de un bien inmueble que sirva de asiento principal de la familia.
2. Bien sea de propiedad de ambos cónyuges o de uno solo de ellos.
3. Pueden ser afectados bienes muebles, siempre y cuando sean los que guarnecen la residencia principal del
inmueble.
 251

4. Pueden afectarse acciones o derechos que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia. (146)

AFECTACION:
1. por sentencia judicial, siendo competente los tribunales de familia, mediante el procedimiento especial
contenido en la Ley 19.968 en su relación a lo dispuesto por el artículo 141 del C.C.
La sola interposición de la demanda genera el estado de bien familiar provisorio que deberá sub- inscribirse
al margen de la inscripción de propiedad.
2. Mediante acto unilateral solemne tratándose de derechos o acciones en sociedades propietarias de inmueble
que sirva de asiento principal. 146.
EFECTOS DE LA AFECTACION
1. El cónyuge propietario para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, deberá contar con la
voluntad del cónyuge no propietario:
-Enajenación o gravamen voluntarios (artículo 142, inciso 1º).
-Contratos de promesa de enajenación o gravamen (artículo 142, inciso 1º).
-Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algún bien familiar (artículo 142, inciso 1º).
Por ejemplo, de arrendamiento y de comodato.
- En el caso de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar por sí mismo cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar (artículo 146, inciso 2º).
Así, por ejemplo, no se podrán ceder los derechos o acciones; gravar o enajenar los derechos o acciones; o, si uno
de los cónyuges es el administrador de la sociedad, no podría, sin la voluntad del otro cónyuge, celebrar un
contrato de compraventa, comodato, arrendamiento, hipoteca, etc., que tenga por objeto el inmueble.

Autorización del Cónyuge no propietario:

1. Expresa o tacita (interviniendo en el acto o contrato)
2. Por escrito o escritura pública según si el acto lo requiere.
3. Autorización judicial en subsidio en caso de que el cónyuge se encuentre impedido de prestar su
consentimiento o bien se niegue injustificadamente que no se funde en el interés de la familia. 144.

Sanción a la falta de consentimiento.

Nulidad Relativa. Art. 143.
2. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos
de las obligaciones restitutorias a que la declaración de nulidad origine.
252

3. Dispone el artículo 148, en su inciso 1º, que “Los cónyuges reconvenidos gozarán del beneficio de
excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes
familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor.”

DESAFECTACION DEL BIEN FAMILIAR

Procede la desafectación de un bien como familiar:
- Por acuerdo de los cónyuges;
- Por resolución judicial, a falta del primero.
Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien familiar, prestándose la pertinente
autorización por el cónyuge no propietario (artículo 142) o por la justicia en subsidio (artículo 144).

2.- El pago como modo de extinguir las obligaciones. Concepto y enumeración general. El pago
efectivo o solución: concepto y requisitos. Quién paga, a quién, cómo, cuándo y dónde debe
efectuarse. Prueba del pago, presunciones e imputación del pago. Modalidades del pago: pago por
consignación, por subrogación, pago por cesión de bienes. La dación en pago.
2. El pago o solución: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto del pago; cuándo y dónde debe
efectuarse; prueba, presunciones e imputación del pago; efectos del pago; modalidades del pago: pago
por consignación, concepto, la oferta, la consignación y su calificación, efectos de la consignación, gastos y
retiro de la consignación; el pago con subrogación, subrogación legal y convencional, requisitos, efectos
de la subrogación.
Pago de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos.
Art.1568. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

El pago no es entonces sino el cumplimiento de la obligación en la forma que ella se encuentra establecida

El pago es sinónimo de solución. Solución nos viene del latín “solvere”, que significa “desatar”. La obligación,
ata; el pago o cumplimiento, desata.

En el lenguaje vulgar, quien pago cumple una obligación de dar, específicamente una obligación de dinero.

En Derecho, nos dice el prof. Abeliuk, paga todo aquel que cumple su obligación, y en consecuencia, paga
quien entrega dinero, especies o cuerpos ciertos o géneros, muebles o inmuebles, como por ej., el vendedor que
entrega la cosa vendida, y el comprador que paga el precio; el arrendador que proporciona al arrendatario el
goce pacífico y tranquilo de la cosa arrendada, y el arrendatario que cancela la renta; o quien cumple una
obligación de hacer, como el abogado que defiende un pleito, y el prometiente contratante que otorga la
escritura definitiva, o bien quien se abstiene en la obligación de no hacer, como el comerciante que por haberse
comprometido a ello, no abre un determinado tipo de establecimiento en la plaza señalada, etc.

Ahora bien el pago o prestación de lo que se debe, supone necesariamente la existencia de una obligación, civil
o natural, no importa, destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligación el pago carece de causa y puede
repetir lo dado o pagado pues habría pago de lo no debido, art.2295 y ss.

Naturaleza jurídica del pago

El pago, es una convención, esto es un acto jurídico bilateral ya que requiere un acuerdo de voluntades entre el
deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.
253

Si se trata de obligaciones de dar, aquellas por las cuales se transfiere el derecho de dominio o se constituye un
derecho real, el pago es tradición del derecho.

Ahora bien, el carácter convencional de la solución se discute sobre todo porque estudiaremos en su momento
que el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el procedimiento del pago por
consignación.

R. Abeliuk nos dice que lo que ocurre es que junto al deber de pagar, el deudor tiene el derecho de liberarse de
la obligación, por lo que si el acreedor se niega a liberarlo, su voluntad se suple con la declaración judicial de
suficiencia del pago, al que se refiere el pago por consignación.

El prof. Ramos P.1 agrega que el pago es un acto intuito personae, desde la perspectiva del acreedor, por lo que
si el deudor paga a persona distinta del acreedor no extingue la obligación. Se aplica el refrán “quien paga mal
paga doble”, sin perjuicio evidentemente de que quien paga mal puede repetir lo pagado.

Características del pago

1.- Debe ser específico.
2.- Debe ser completo.
3.- Es indivisible.

Cuando decimos que el pago es específico significa, según el art.1569, que debe hacerse “bajo todos respectos
en conformidad al tenor de la obligación” sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir “otra cosa que lo que
se le deba ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”.

Cuando señalamos que el pago debe ser completo queremos expresar que debe pagarse íntegramente lo que se
debe, por consiguiente “el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”
(art.1591 inc.2°).

Que el pago sea indivisible significa que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que
se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales.” (art.1591 inc.1°).

Casos de divisibilidad del pago

1.- Art.1593 no habiendo acuerdo entre las partes sobre una parte o cuota que haya de pagarse a plazo, se
entenderá dividido el pago en partes iguales.

2.- Art.1511 y 1526, en las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas donde cada deudor es
obligado a pagar su cuota.

3.- Art.2367, cuando existen varios fiadores se entiende dividida la deuda entre ellos por partes iguales.

4.- Art.1354 inc.1°, en las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas
hereditarias.

5.- Art.1592, en el pago de la suma no disputada, es el juez quien admite la división del pago cuando permite la
consignación de la suma no controvertida.

6.- En la compensación cuando se extingue la deuda hasta la de menor valor.

7.-los pagos parciales que hace el síndico en caso de quiebra.

1
Ramos Pazos, René. “De las obligaciones”, Lexis-Nexis, 2004, N°420, p.240.
254

Clasificación del pago

1.- Voluntario o forzado.
Normalmente el pago es voluntario. Es forzado cuando lo no hace voluntariamente el deudor sino que a petición
del acreedor, en lo que conocemos como cumplimiento forzado.

2.- Pago causado o incausado.

El pago causa es aquel que tiene causa, sea una obligación civil o natural.

El pago incausado, es el que carece de causa, y en consecuencia constituye un pago de lo no debido, que da
derecho al solvens a repetir lo dado o pagado.

3.- Pago puro y simple o pago bajo modalidad.

El pago puro y simple o normal es el hecho por el verdadero deudor voluntariamente al verdadero acreedor,
quien también lo recibe en igual forma.

El pago bajo modalidad son las llamadas modalidades del pago en que se alteran algunos de estos elementos.

Las partes del pago

Cuando estudiamos las partes del pago respondemos las preguntas ¿Por quién puede hacerse el pago? o ¿Quién
paga?, y ¿A quién se paga?

En el pago intervienen el deudor o solvens y el acreedor o accipiens.

¿Quién paga? El solvens.

El art.1572 nos da las respuestas:

1° El deudor, que es la situación normal;

2° Un tercero interesado
Se trata de determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen interés en la extinción de la
obligación.

3° Un tercero totalmente extraño a la obligación.

Al acreedor lo único que le interesa es que le paguen. De ahí que no sea extraño que puedan efectuar el pago
personas distintas al deudor.

1° Pago hecho por el deudor

¿Qué se entiende por deudor?

Por deudor se entiende no sólo la persona misma de éste, sino que se comprenden también sus representantes
legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quién el causante impuso la obligación de pagar la
deuda.

Por aplicación del art.1448 el pago hecho por un representante legal o convencional del deudor produce
respecto de éste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo.

El pago efectuado por un heredero del deudor, por aplicación del art.1097 al ser continuadores de la persona del
difunto, se considera como si hubiera sido hecho por el propio deudor.

Efectos
255

El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus herederos o legatarios en el
caso señalado, produce la extinción de la obligación sin que se origine relación jurídica alguna con
posterioridad.

2° Pago hecho por el tercero interesado o pago hecho por ciertas personas que si ser deudores directos tienen
interés en la extinción de la obligación.

Sabemos que hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en caso que el
deudor directo no lo haga, por ello tienen un evidente interés en la extinción de la obligación.

Los terceros interesados son 3:

- El codeudor solidario,
- El fiador o codeudor subsidiario y
- El tercer poseedor de la finca hipotecada.

Ya estudiamos en su momento que pasaba si pagaba el codeudor solidario. Había que distinguir varias
situaciones por ej., si pagaba el deudor solidario había que distinguir si el que pagó era o no el único interesado
en la obligación o si había más interesados, como también si el que pagó no tiene interés. Por regla general, si
pagaba uno de varios interesados (art.1522) se subrogaba en la acción del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades (V. art.1610 Nº3).

El fiador o deudor subsidiario que paga la obligación del deudor principal se subroga en los derechos del
acreedor con todos sus privilegios y seguridades (art.1610 Nº3).

Si paga el tercer poseedor de la finca hipotecada, es decir, se trata de la situación de quien ha hipotecado un
bien raíz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido un inmueble gravado con una hipoteca, y paga la
deuda garantizada con dicha caución, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el
fiador (art.2429 inc.2° y 1610 N°2).

3° Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación

Decíamos que el pago efectuado por un tercero extraño es aceptado porque no ocasiona ningún perjuicio ni al
acreedor ni al deudor.

En efecto, no perjudica en nada al acreedor porque este ve satisfecho su crédito, tampoco al deudor, cuya
situación en realidad no cambia, ya que deberá cumplir igualmente su obligación. El tercero entonces extraño a
la obligación puede pagar aun contra la voluntad de deudor, del acreedor o de ambos (como veremos
enseguida).

Como toda buena regla general, admite excepciones.

En efecto, el art.1572 inc.2° señala el caso de una obligación de hacer, cuando para la obra de que se trata se ha
tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, en ese caso no podrá ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor”.

Ahora puede pasar que el acreedor no quiera recibir el pago sino de quien es su deudor. En ese caso, si el
acreedor se niega a recibir el pago del tercero extraño, éste puede pagar por consignación.

Lo que es importante de aclarar es que para que el pago sea válido es necesario que el tercero extraño sepa que
con su pago está extinguiendo una obligación ajena, porque si cree que es propia estaría pagando mal o pagando
lo no debido, por o que tendría derecho a repetir lo dado o pagado.

El tercero extraño que paga una obligación ajena puede hacerlo:

256

I. Con el consentimiento del deudor;

II. Sin conocimiento del deudor, y
III. Contra la voluntad del deudor.

I. Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor

El consentimiento del deudor hace que nos encontremos en presencia de un mandato.

En efecto, si el tercero paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor, actúa en calidad de mandatario
de éste, es un diputado para el pago.

¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor?

Para obtener el reembolso de lo pagado, el tercero tendrá que poner en ejercicio las acciones del mandato
(art.2158).

Dispone, además, de la “acción subrogatoria” (art.1610 N°5) que otorga acción “al que paga una deuda ajena
consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. Eso sí, para que opere esta subrogación legal es necesario que
el tercero haya pagado con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor habría pagado éste.

II. Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor

El desconocimiento del deudor coloca al tercero como agente oficioso.

Art.2286. “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta,
y la obliga en ciertos casos.”

¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor?

La situación de este tercero es, evidentemente, diferente de la de aquel que paga con el consentimiento del
deudor. Respecto de este agente oficioso no opera la subrogación legal, por lo que dispone únicamente de la
actio in rem verso o acción de reembolso (art.1573).

A diferencia de la acción subrogatoria, la de reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y
cauciones de la obligación pagada.

III. Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor

Aquí el tercero extraño paga contra prohibición del deudor.

La doctrina ha discutido este punto y se pregunta cómo resolver dos disposiciones que se contradicen entre si,
los arts.1574 y 2291.

Art.1574. “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo
pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción".

En este caso, aparece claramente que salvo que el acreedor le ceda su crédito o le subrogue convencionalmente,
el tercero no pude pretender que se le reembolse lo que pagó.

Art.2291. “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda
contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y si existiere la utilidad al tiempo de la
demanda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de la deuda.”

Aquí aparece también claramente que la figura se aplica al que gestiona negocios ajenos contra la prohibición
del interesado.
257

La doctrina nacional ha adoptado distintas posiciones:

Una parte de ella sostiene que si el pago ha sido útil al deudor se aplica el art.2291, en tanto que si no lo ha sido
se aplica el art.1574.

Otros estiman que no hay contradicción entre las dos disposiciones, ya que tienen campos de aplicación
distintos, por ej. El art.1574 se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el art.2291, a aquel en que
el pago se efectúa dentro de la administración de negocios ajenos, es decir dentro de las gestiones que el tercero
ejecuta como agente oficioso.
Algo queda claro, en el primer caso nunca el tercero va a tener acción directa contra el deudor, a lo más, acción
subrogatoria. En el segundo si tendrá acción directa, pero sólo cuando la gestión haya sido útil.

Pongamos un ejemplo. Imaginemos que el tercero pagó en circunstancias que el deudor quería oponer un
crédito suyo al acreedor, o sea quería hacer operar una compensación. Al pagar el tercero deberá ahora el deudor
demandar al acreedor para cobrarle el crédito que tenía contra él, con los costos que ello significa. ¿Podríamos
decir que la gestión no fue útil? Depende lo que el juez comprenda por utilidad para el deudor. Si piensa que fue
útil porque de todas maneras extinguió la obligación exigible acogerá la demanda directa como agente oficioso
o la acción subrogatoria. Si piensa que fue inútil porque privó al deudor de la posibilidad de compensar los
créditos que tenía contra el deudor, rechazará la demanda como agente oficioso, pero no podrá hacerlo si ejerce
la acción subrogatoria.

Del pago de las obligaciones de dar o de los requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real
El art.1575 señala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen
por objeto transferir el dominio de lo dado o pagado.

a. El que paga debe ser el dueño de la cosa con que se paga, o pagar con el consentimiento del dueño.
En una obligación de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por consiguiente debe ser dueño de la cosa,
ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Sabemos que en Chile la enajenación de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa. Esa
enajenación es válida pues reúne los requisitos de validez del acto jurídico.

El art.1575 nos dice, sin embargo que el pago -tradición- efectuado por quién no es dueño no es válido, sino
cuando concurren dos requisitos: cuando el que paga es dueño de la cosa pagada o cuando éste sin ser dueño de
la cosa la paga con el consentimiento del dueño.

En efecto, el pago-tradición no es válido pues no es suficiente para transferir el dominio, porque nadie puede
transferir más derechos que los que tiene, por lo que si no se es dueño no se puede transferir, por la tradición, el
dominio que no se tiene, pero si concurren los demás requisitos legales, pone al adquirente en posesión de la
cosa lo que lo habilita para adquirir por prescripción.

¿Si no es válido el pago de cosa ajena, es entonces nulo? No, es inoponible al dueño, pues si la tradición fuere
nula, lo sería absolutamente y no podría procederse a su posterior validación que es lo que precisamente permite
el art.682.

Concluyamos entonces que el pago efectuado con cosa ajena es válido, pero sin perjuicio de los derechos del
verdadero dueño mientras no se extingan por prescripción.

b. El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago es una transferencia de dominio y la
realización de un acto de disposición (art.1575 inc.2°).
258

c. El pago debe efectuarse con las solemnidades legales.

Así, si se trata de pagar una obligación de dar un bien inmueble ello deberá hacerse mediante la inscripción del
título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo (art.686).

Excepción
No obstante lo señalado precedentemente el inc. final del art.1575 reconoce validez al pago hecho por quién no
era dueño o no tenía facultad para enajenar, cuando:

- Se trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del contexto parece desprenderse que se refiere
a las consumibles.

- El acreedor las haya consumido de buena fe.

La buena fe en este caso se define como la ignorancia del acreedor de que quién pagó no era el verdadero dueño
o que carecía de capacidad para enajenar.

¿A quién debe hacerse el pago? El Accipiens.

Sabemos que quien paga mal paga doble, o dicho jurídicamente, no puede oponerse a la demanda como
excepción de pago el que se haya efectuado a quien no tenía facultad de percibirlo.

De ahí que resulte vital saber a quien se paga ya que todo pago hecho a persona equivocada no libera al deudor
de la obligación, no extingue la obligación.

De acuerdo al art.1576 el pago puede hacerse válidamente:

1° Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, será lo normal;
2° A sus representantes, y
3° Al poseedor del crédito.

1° PAGO HECHO AL ACREEDOR.

El pago hecho al acreedor es la situación normal, y él produce la extinción de la obligación.

Nos interesa saber quiénes son acreedores.

Bajo la expresión acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crédito y el cesionario del
mismo, esto como consecuencia que los derechos personales pueden transferirse, más no las deudas.

Excepción
Hay casos en que el pago hecho al acreedor es nulo (art.1578):
I. – Cuando se pagó al acreedor que no tenía la administración de sus bienes,
II. - Cuando se pago a quien se había embargado la deuda o mandado retener su pago, y

III. – Cuando se pagó, de mala fe, al acreedor declarado en quiebra.

I. - Es nulo el pago hecho al acreedor incapaz.

No nos parece raro que el pago hecho al incapaz sea nulo, pues son nulos los actos que éstos realizan según los
principios generales en materia de incapacidad.

El mismo 1578 N°1 contiene una excepción en que el pago hecho al acreedor incapaz es válido: “en cuanto se
probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor”, es decir, que el acreedor mediante el
pago se ha hecho más rico. Vemos que el art.1578 se remite al art.1688 que señala que “se entiende haberse
hecho más rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o
259

en cuento las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas”.

II. - Es nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su
pago.

En este caso, el crédito como consecuencia de estas medidas deja de ser exigible, pues la medida judicial
produce el efecto de retirar el bien embargado del comercio jurídico. El art.1464 Nº3 señala que hay objeto
ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, lo que concuerda con el art.681.

III. – Es nulo el pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de los derechos de sus
acreedores.

El art.1578 Nº3 hay que relacionarlo con el art.2467, que contiene la norma general para todo pago hecho una
vez declarada la quiebra. Cuando estudiemos la quiebra veremos que dentro de la sentencia declaratoria se
contiene un llamado al público a no efectuar pagos al fallido (deudor) so pena de nulidad.

2° PAGO HECHO AL REPRESENTANTE DEL ACREEDOR.

Por los efectos propios de la representación, el pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos
efectos que si se hubiera hecho al representado.

Sabemos que la representación del acreedor puede ser legal, judicial o convencional 2. Esta última se trata de un
mandato que otorga el acreedor a un tercero y recibe, en esta materia, el nombre de “diputación para recibir el
pago” (art.1580 a 1586).

Diputación para recibir el pago.

El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre especial de diputación para recibir el
pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo (arts.1580 a 1586 que se limitan, en general, a aplicar las
reglas comunes del mandato).
El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; así lo señala el art.1581, aplicando la regla general
que para el mandato señala el art.2128.

Según el art.1580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del crédito en tres casos:

1° Mandato general de administración.

El poder es general para la libre administración de todos los negocios del acreedor. El mandatario general puede
cobrar los créditos del mandante que pertenezcan al giro administrativo ordinario (art.2132).

2° Mandato especial.
La diputación para recibir el pago puede también conferirse por un poder especial para la libre administración
del negocio o negocios en que está comprendido el pago.

Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado sólo puede legítimamente recibir el pago de los
créditos que incidan en el negocio o negocios a que se refiere el poder especial.

La ley ha precisado la extensión del poder especial para algunos negocios, por ej., el art. 2142 declara que “el
poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”. En cambio, “el poder conferido por el

2
Representación legal es la que tiene su origen en la ley (V° casos del art.1579); la representación judicial se origina en una
resolución judicial, se refieren a ella los arts.1576 y 1579. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un
secuestre (art.290 y 291 del CPC), o un depositario judicial; La representación convencional se origina en el mandato conferido por
el acreedor para recibir el pago.
260

acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la
deuda

Según el inc.2° del art.7° del CPC., en el mandato judicial la facultad de percibir requiere mención expresa.

3° Poder específico.
La diputación finalmente puede referirse exclusivamente al crédito de que se trata, o como dice el precepto, “un
simple mandato comunicado al deudor”.

Extinción de la diputación para recibir el pago.

La extinción o terminación de la diputación para recibir el pago se produce en general por todas las causas que
hacen expirar el mandato (art.1586 parte final).

Las causales de extinción de mandato están señaladas en el art.2163., sin embargo el legislador reglamentó en
forma particular algunas causales de extinción de la diputación para recibir el pago:

I. - Muerte del mandatario

Sabemos que el mandato es un contrato intuito personae, y como consecuencia de ello termina por la muerte del
mandatario (art.2163 Nº 5, norma que se repite en el art.1583 para la diputación para recibir el pago).

II. – Revocación unilateral

Sabemos sobre todo si nos remitimos a los actos jurídicos bilaterales que los contratos pueden ser dejados sin
efecto por el mutuo acuerdo de las partes. El mandato es bilateral pero prima su carácter de contrato de
confianza por lo que puede quedar sin efecto por la revocación unilateral hecha por el mandante.

Esta regla también es aplicable a la diputación para recibir el pago, eso sí, por excepción, no puede revocarse la
diputación cuando se ha designado al diputado de común acuerdo por las partes, y cuando se ha convenido que
el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero (arts.1584 y 1585).

III. - Inhabilidad del mandatario (art.1586).

3° PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRÉDITO.

Es válido el pago hecho de buena fe al poseedor del crédito, aunque después aparezca que no le pertenecía
(art.1576 inc.2º).

Requisitos:
I. - Que el pago sea hecho al poseedor del crédito
Este punto nos coloca en plena discusión sobre la posesión de los derechos personales, sobre si pueden poseerse
o no los créditos (la posesión de los derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes
diferencias, ya que esta última conduce a la prescripción adquisitiva, en tanto que la primera sólo tiene como
efecto legitimar el pago hecho a la persona del poseedor). Este artículo además es importante pues recoge la
teoría de la apariencia y del error común.

Sin entrar en discusión alguna adelantemos que poseedor del crédito es aquel que está en posesión jurídica del
crédito, por lo que no basta la tenencia material del título en que éste consta. El poseedor del crédito en
definitiva es quién aparece como acreedor sin serlo realmente, por ej. el falso heredero o legatario o el
cesionario del crédito que después deja de serlo.

Pues bien, en este caso se trata de un deudor que paga de buena fe a quien estaba en posesión del crédito, pero
que no tenía en realidad derecho a percibirlo.
261

Si aplicáramos estrictamente las normas jurídicas habría que concluir que ese deudor no ha extinguido la
obligación frente al verdadero acreedor.

Es aquí donde cobra importancia la excepción pues el legislador no puede menos que proteger al deudor que se
encuentra ante una persona que es poseedora del crédito y en todo se comporta como si fuere el auténtico
acreedor, por cuanto este deudor no tiene medios de saber que realmente no es así. Esta buena fe valida el pago.

Por ello decimos que se aplican, tanto la teoría de la apariencia, reconociendo eficacia a una situación que sólo a
la vista es la jurídica en amparo de los intereses del tercero engañado por ella, y el principio de que el error
común constituye derecho.

II. - Que el pago haya sido hecho de buena fe.

La buena fe en este caso consiste en la convicción de que se está pagando al acreedor. Como la buena fe se
presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero acreedor.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es así que se ha aceptado, según vimos, la eficacia del
pago efectuado al poseedor de un título falsificado; igual cosa ocurrirá en los títulos al portador en que no puede
normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legítimo acreedor, aunque hayan sido hurtado o robados.

¿Qué pasa si se paga a otras personas?

Regla General. El pago hecho a persona distinta de las señaladas es ineficaz, no extingue la obligación
pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo. Quien paga a quien no debe paga mal y puede ser
condenado a pagar una segunda vez a su verdadero acreedor.

Excepción (art.1577)
En realidad veremos que no son propiamente casos de excepción pues son la aplicación de otros principios de
carácter más general.

1.- Cuando el acreedor ratifica expresa o tácitamente el pago hecho a persona distinta de las señaladas por la
ley, siempre que legítimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificación opera retroactivamente.

2.- Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crédito, sea como heredero o a cualquier otro
título, lo que no coloca en una suerte de confusión.

Lugar en que debe hacerse el pago (arts.1587, 1588 y 1589)

Los art. 1587, 1588 y 1589, se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas específicamente a las de
dar, pero en principio no hay impedimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer,
desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier obligación.

También se estima que son aplicables a las obligaciones extracontractuales con las limitaciones propias de estas.

1ª regla
Art.1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.

Este lugar es el lugar que las partes de común acuerdo han fijado en el contrato.

Si no hay estipulación de las partes se aplica el art.1588 que contempla la segunda regla.

2ª Regla.
Art.1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago hay que distinguir entre las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, y todas las restantes.
262

En efecto:
1.- Si lo debido es una especie o cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto
existía al tiempo de constituirse la obligación;

2.- Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor.

¿Cuál domicilio el que tenía al momento de la convención o el que tiene al momento del pago?

La doctrina en general se inclina por sostener que es aquel que tenía al momento de la convención, porque el
art.1589 se pone precisamente en el caso de cambio de domicilio, señalando que si el acreedor o el deudor
hubieren mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en
que sin dicha mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

Gastos del pago

Los gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cargo, a falta de acuerdo expreso o resolución en
contrario, del deudor (art.1571).

Una norma similar se encuentra en la compraventa (art.1806) que hace cargar con los gastos de la venta al
vendedor (al que recibe el precio) salvo acuerdo en contrario, lo que en la práctica se produce casi
inalterablemente en cuanto a que los gastos los asuma el comprador.

Podemos decir, entonces, que la regla general es que los gastos son del deudor y la excepción se da en los
siguientes casos:

a) Frente a la convención de las partes

b) Frente a la disposición de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago, ej.
en el pago por consignación (art.1604)

c) Frente a la decisión del juez respecto de las costas judiciales.

¿Cómo se paga? Forma en que debe hacerse el pago

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación, esto es, para que haya pago debe efectuarse
precisamente la prestación en que consiste la obligación (art.1569).

Para responder bien a esta pregunta hay que estudiar tres principios.
1) La identidad del pago, esto es, que lo que debe pagarse es lo establecido y no otra cosa;
2) La integridad del pago, esto es que debe cumplirse íntegramente la obligación, y
3) La indivisibilidad del pago, esto es que éste debe hacerse de una sola vez.

1) Identidad del pago

El pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligación, consecuencia lógica de la fuerza obligatoria del
contrato.

En consecuencia el acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe “ni
aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (art.1569).
¿Y si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe?

Estrictamente no estaremos ante un pago sino de una dación en pago.

También constituyen excepción a este principio las obligaciones facultativas y todos los casos de cumplimiento
por equivalencia.
263

2) Integridad del pago

El pago debe realizarse íntegramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se
le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales
(art.1591).

La regla del art.1591 tiene tres excepciones:

a) En caso de muerte del deudor
Si el deudor fallece, la obligación se divide transformándose en simplemente conjunta, y cada heredero res-
ponde solamente de su cuota y el acreedor está obligado a recibir de cada heredero su parte en el crédito.

b) En caso de disputa sobre la cantidad a pagarse

Si hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de acuerdo al art.1592 el juez puede
ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la suma no disputada.

c) En la fianza con el beneficio de excusión

Por el beneficio de excusión el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra se dirija
previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligación, y si los bienes del deudor
principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la obligación, el acreedor está obligado a recibir el pago parcial y
no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta (art.2364).

3) Indivisibilidad del pago

Consecuencia del principio anterior. Si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma dividida o
fraccionada no obtendría un pago integro.

¿Qué se debe pagar?

Para determinar en cada caso particular lo que el pago comprende, distinguiremos según la clase de
obligaciones de que se trate, de ese modo sabremos que si la obligación es de hacer, se pagará ejecutando el
hecho de que se trata, si es de no hacer, absteniéndose de efectuar lo prohibido y si es de dar, distinguiremos
otra vez entre las obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto.

Partamos el estudio con esta última.

A) Pago de las obligaciones de especie

Regla General: Art.1590. El acreedor está obligado a recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre.

Excepción: Deterioros.
En efecto, el deudor responde por los deterioros:

a) Cuando los daños se han producido por hecho o culpa suyos,

b) Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor,

c) Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmen te
responsable.

El deudor no responde de los deterioros:

a) Cuando ellos se han producido por caso fortuito.

b) Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la obligación, la cosa se habría
deteriorado igualmente en poder del acreedor.
264

c) En el caso del art.1680 donde “la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

Derecho de opción del acreedor frente a los deterioros

Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daños que ha experimentado la especie o cuerpo
cierto, el acreedor puede optar entre:

1.- Demandar la resolución del contrato más indemnización de perjuicio, por su incumplimiento.

2.- Recibir la especie en el estado en que se encuentra,

3.- Si los deterioros fueran de poca importancia pedir sólo la indemnización de perjuicios.

B) Pago de las obligaciones de género

Según el art.1509, el pago de una obligación de género debe hacerse con una especie cualquiera del género
debido, con tal que se de calidad a lo menos mediana.

¿Cuándo debe hacerse el pago?

La obligación debe cumplirse - pagarse- cuando se haga exigible.

Por lo tanto, si la obligaciones es pura y simple, el pago debe hacerse al momento de contraerla; si es a plazo,
cuando éste haya llegado, y si es condicional suspensiva, una vez cumplida la condición.

Imputación del pago

Cuando hablamos de imputación del pago nos referimos a la situación frente a la cual entre un acreedor y un
deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligación principal y accesorios de la misma,
como intereses y reajustes, y el pago que efectúa el deudor no es suficiente para satisfacer toda o todas las
obligaciones íntegramente.

Resumamos los requisitos de la imputación:

1) La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor;

2) Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y

3) Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.

Concepto
Imputación al pago es la determinación de la deuda o las deudas y sus accesorios que deben considerarse
extinguidas, entre varias, cuando el pago es insuficiente para extinguirlas todas.

Regulación
Las reglas están dadas en los arts.1595 a 1597

1ª regla. Es el deudor quién debe elegir la obligación a la cual se va destinar el pago.

Limitaciones. Puede que el ejercicio absoluto de esta facultad cause perjuicios al acreedor. Para evitarlos hay
que distinguir:

1.- Si se deben capital e intereses el pago debe imputarse en primer término a los intereses, salvo que el acree-
dor consienta expresamente que se imputen al capital (art.1595).
265

2.- Habiendo pluralidad de deudas el deudor tiene 2 sublimitaciones:

a.- Puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede
preferir las deudas no exigibles, debiendo en consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren
vencidas (art.1596 1ª idea).

b.- El deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su totalidad.

2ª Regla. Si el deudor no efectúa la imputación puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la
acepta sin reclamar, no le será lícito hacerlo después (art.1596 2ª idea).

3ª Regla. Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputación, la hace la ley (art.1597)

En efecto, el art.1597 señala que se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no
lo está, y si no hay diferencias a este respecto la imputación reviene al deudor nuevamente.

En conclusión la imputación la hace la ley, pero si todas las deudas están en iguales condiciones, reviene esta
facultad al deudor.

Prueba del pago

Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley, con las
limitaciones propias de la prueba testimonial (arts.1708 y 1709).

La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago. El
Código de Comercio en su art.119 dispone: " el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no está
obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda. "

Presunciones de pago
Estudiaremos algunos casos de presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario, donde su
objeto es descargar al deudor del peso de la prueba.

1ª) La del art.1595 inc.2º. La carta de pago de capital

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados. Este
art.1595 inc.2° hay que complementarlo (por los reajustes) con el art.17 ley 18.010 que señala que “Si el
acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso.”

2ª) La del art.1570. Las cartas de pagos periódicos.

En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos
de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor”

Este art.1570 hay que complementarlo (por los intereses) con el art.18 de la ley 18.010 que señala que “El
recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores
han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capi tal cuando éste se
deba pagar en cuotas.”

Efectos del pago

Podemos distinguir entre efectos inmediatos y efectos posteriores.

Por efecto inmediato entendemos la extinción de la obligación y de todos sus accesorios, como las prendas,
fianzas, hipotecas, etc.

Por efectos posteriores veremos dos casos:

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1) Cuando el pago es parcial y el acreedor se ha visto obligado a aceptar, ya que en tal situación hay
incumplimiento parcial, por lo que en lo no solucionado habrá todavía obligación.

2) Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ej. en el pago por subrogación, en
el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.

MODALIDADES DEL PAGO

Generalidades
Modalidad es todo elemento accidental que integrado en el acto jurídico altera sus efectos normales. Aplicado lo
anterior en materia de pago, podemos decir que las modalidades del pago son las que alteran algunas reglas
normales del pago.

Son modalidades del pago principalmente el pago por consignación y el pago con subrogación. También son
modalidades el pago por cesión de bienes, el pago por acción ejecutiva y el pago con beneficio de competencia.

Se discute en doctrina si tiene esta calidad la dación en pago.

En nuestro curso estudiaremos el pago por consignación y al pago con subrogación como modalidades del pago.

EL PAGO POR CONSIGNACIÓN

Generalidades
Lo normal es que el acreedor quiera que se cumpla la obligación, es decir, recibir el pago. Lo anormal sería pues
que se resista a ello.

Ante una situación anómala como la descrita el deudor debe de encontrar soluciones para desligarse de la
obligación, para pagar y así extinguir su obligación, pues de otro modo caerá en incumplimiento, lo que puede
significar la resolución del contrato, la imposibilidad de liberar bienes constituidos en prenda o hipoteca, que se
haga efectiva una cláusula penal, la imposibilidad de liberarse del pago de intereses, etc.

En este caso el deudor necesita que la ley le permita pagar contra la voluntad de su acreedor o sin la
concurrencia del acreedor, lo que encuentra en los arts.1572 (estudiado a propósito de quiénes podían pagar) y
1598 “para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es
válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.

Razones por las cuales el deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignación:

1) Por la negativa del acreedor a recibir el pago.

Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo
debido o bien a mala fe de éste para hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligación con las
consecuencias propias de ello.

2) Porque el acreedor no comparece a recibir el pago.

3) Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo al fallecer éste no se sabe quiénes
son sus herederos.

Procedimiento del pago por consignación

El pago por consignación consta de dos etapas: La oferta y la consignación.
La oferta es el acto por el cual el deudor, o un tercero, manifiesta al acreedor su intención de pagar, es decir de
cumplir su obligación.
267

La consignación es “depósito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en
manos de una tercera persona” (art.1599). Consta a su vez de dos etapas: el depósito y la calificación.

LA OFERTA
La oferta debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 1600, que clasificaremos en requisitos de fondo
(los 4 primeros) y requisitos de forma o procedimentales (los 3 restantes).

Son requisitos de fondo:

1.- La capacidad,

2.- El lugar y

3.- La oportunidad de la oferta.

Son requisitos de forma:

4.- La intervención del ministro de fe y

5.- El acta de la oferta.

Requisitos de FONDO de la oferta

1) En cuanto a la capacidad, la oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar a otra capaz de recibir
o a su representante legítimo.

2) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido,

3) En cuanto a la oportunidad, la oferta debe ser hecha cuando la obligación sea exigible. Tratándose de
obligaciones a plazo o sujetas a condición se entienden cumplidas en tiempo oportuno cuando la oferta se ha
efectuado a más tardar al día siguiente hábil al vencimiento de la obligación (art.1605).

Requisitos de FORMA de la oferta

1) Intervención de un ministro de fe.

La oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin previa orden judicial.

En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el Oficial de Registro Civil competente.

Esta es una gestión extrajudicial.

2) El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta, a que se refiere el N°6 del
art.1600 que analizaremos más adelante, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante (N°7).

Del procedimiento o la forma de hacer la oferta

La minuta y el acta
El deudor o quién desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro de fe encargado de la diligencia una
minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos comprendiendo en
ella una descripción individual de la cosa ofrecida. El ministro de fe debe levantar un acta de la oferta en la cual
debe copiar la minuta.
268

Con esta acta le formula la oferta al acreedor, debiendo consignarse en ella la respuesta del acreedor o su
representante así como también si el uno u otro la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no
poder hacerlo.

Casos especiales
1.- ¿Qué pasa si el acreedor o su legítimo representante no tienen domicilio en el lugar en que debe realizarse el
pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor?

El ministro de fe deberá hacer la oferta al tesorero comunal respectivo, quién se limitará a tomar conocimiento
de la misma, por lo que el deudor queda en condiciones de efectuar la consignación.

2.- ¿Y si se trata de del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación?

La ley estableció una norma de economía para evitar hacer todos los meses el mismo procedimiento. En efecto,
para la primera mensualidad deben cumplirse todos los trámites ya señalados, en los pagos siguientes ya no es
necesario cumplir con el trámite de la oferta, bastando la consignación (art.1601 inc.5º).

3.- ¿Qué pasa si el acreedor demandó en juicio al deudor?

Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o

deduce cualquier otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, basta con que el deudor
consigne el capital, los intereses y demás cargos líquidos en la cuenta corriente del tribunal que está conociendo
del litigio. La suficiencia del pago será calificada por el tribunal en el mismo proceso (art.1600).

Situaciones que se presentan una vez hecha la oferta

1) El acreedor acepta la oferta.

En este caso termina el procedimiento, pues se consolida el pago.

2) El acreedor rechaza la oferta, o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona.

En esta situación debe procederse a la segunda etapa que es la consignación.

La consignación
La consignación es el depósito de lo que se debe. Por lo mismo habrá que distinguir si la cosa es dinero o no
para saber la forma de hacer el depósito o la consignación. Antes convendrá distinguir se ha nombrado por el
juez depositario del pago o no (aunque debemos aclarar enseguida que no es necesaria la intervención del juez
ni para la oferta ni tampoco para la consignación (art.1601 inc.3°).

A.- Si se ha nombrado depositario por el juez debe efectuarse la consignación en poder del depositario
nombrado por el juez competente (art.1601 inc.2º).

B.- Si no se ha nombrado depositario habrá que distinguir:

a.- Si lo debido es una suma de dinero.

La consignación se efectúa depositando la suma correspondiente ya sea: a) en la cuenta corriente del tribunal
competente; b) en la tesorería comunal correspondiente: o c) en un Banco.

b.- Si la cosa debida no es dinero se hará la consignación depositándola ya sea: a) en una feria, si se trata de
animales; b) ante un Martillero (una casa de remates); o c) en un Almacén General de Depósito. Todos del lugar
en que deba efectuarse el pago.
269

Juez competente.
Decíamos que tanto la oferta como la consignación no requiere de previo decreto judicial (art.1601 inc.3º), pero
si se judicializa el procedimiento el inciso final del art.1601 señala que es juez competente para los efectos de
dicho artículo el de Letras del lugar en que debe efectuarse el pago.

Plazo para hacer la consignación

No hay plazo establecido por la ley.

Como la ley no señala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse la consignación, el momento
de efectuarla queda entregado al deudor, quien lo hará de toda lógica lo más pronto pues su intención es
extinguir la obligación y con la sola oferta aún no lo ha logrado, requiere por tanto la consignación.

CALIFICACIÓN DE LA CONSIGNACIÓN
Si las etapas anteriores (oferta y consignación) eran extrajudiciales, la etapa de calificación de la consignación
es judicial.

En efecto, el pago es una convención por lo tanto es necesario contar con la voluntad del acreedor, oírlo. Esto
hace necesario que el deudor le notifique el depósito y luego, obtener que se declare la suficiencia del pago
efectuado. Debemos eso si hacer presente que el procedimiento es voluntario, por lo que el oír al acreedor no
significa hacerlo contencioso.

De la notificación
Una vez efectuada la consignación el deudor debe pedir al juez competente que ordene poner la consignación en
conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada.

Como el procedimiento es de jurisdicción voluntaria se ha resuelto que efectuada la notificación de la

consignación al acreedor con intimación de recibir el pago, al no exigirse otra solemnidad, queda terminada la
gestión de pago por consignación.

Situaciones frente a la notificación

1) El acreedor acepta el pago. Termina el procedimiento de pago por consignación.

2) Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado. Será necesaria la dictación de una sentencia que declare
suficiente el pago.

El art.1603 dispone que la suficiencia del pago por consignación “será calificada en el juicio que corresponda
promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente según las reglas generales”.

Esto nos explica que el juicio de suficiencia del pago es un procedimiento contencioso (ordinario) que puede
iniciarlo ya sea el deudor que lo solicitará a fin que el pago que él efectuó sea declarado suficiente, o por el
acreedor, a fin que se declare el pago insuficiente.

Excepciones
Hay dos casos en los cuales el mismo juez que ordenó notificar la consignación puede ser llamado a fallar la
suficiencia del pago.

1ª.- La declaración de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda judicial del
acreedor, consigna el capital, los intereses y costas a la orden del tribunal que está conociendo del litigio.
270

2ª.- La declaración de suficiencia del pago por consignación que hace el juez, a petición del deudor, cuando han
transcurrido 30 días desde la notificación de la consignación al acreedor, y éste no ha iniciado juicio reclamando
la insuficiencia del pago.

Este plazo de 30 días puede prorrogarse por 30 días más, si por causa ajena al acreedor no ha sido posible
notificar al deudor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda
(art.1603).

Efectos del pago por consignación

El pago por consignación no deja de ser pago y producir los mismos efectos que éste.

Por lo tanto el efecto del pago por consignación suficiente es extinguir también la obligación, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación
(art.1605 inc.1º).
Los efectos son entonces los mismos salvo dos excepciones que estudiaremos a continuación y que se refieren a
los gastos de la consignación y al posible retiro de la consignación.

Los efectos se producen desde el día de la consignación, pero en el caso de las obligaciones a plazo o bajo
condición se considera que la obligación ha sido cumplida en tiempo oportuno cuando la oferta se efectúa a más
tardar al día siguiente hábil al vencimiento de ella, pero el deudor queda obligado en todo caso al pago de los
intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación (art.1605 inc.2º).

Esta norma encuentra su justificación en que de no ser así el acreedor podría argumentar que el pago no es
oportuno, pues la consignación que es la que extingue la obligación se efectúa después del vencimiento del
plazo.

Gastos de la consignación
De lógica si el acreedor se resiste a recibir serán de su cargo todos los gastos de la oferta y consignación válida
(art.1604).

Retiro de la consignación
Hay que distinguir dos situaciones para saber en qué momento se puede retirar (arts.1606 y 1607)

1°) Se puede retirar la consignación si el acreedor no ha aceptado la consignación y tampoco ha sido dictada la
sentencia que declara suficiente el pago.

Se ha resuelto que en esta situación sólo existía un principio de pago por consignación que no extingue la
obligación, por lo que retirada que sea la consignación se mira como de ningún valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores.

2°) No se puede retirar la consignación si la obligación se ha extinguido bien sea porque el acreedor la ha
aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, salvo que el acreedor consienta
en el retiro.

Si ello sucede, la obligación se mira como enteramente nueva, lo cual es lógico porque la anterior se extinguió
por el pago, y por consiguiente quedan liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirán los
privilegios e hipotecas del crédito primitivo. Sin embargo las partes pueden renovar las hipotecas
inscribiéndolas de nuevo “y su fecha será la de la nueva inscripción”.

EL PAGO CON SUBROGACIÓN

Generalidades
271

La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar idéntica situación jurídica
que la anterior.

La subrogación entonces puede ser “personal”, que es la sustitución de una persona por otra, o "real" que es la
sustitución de una cosa por otra.

El pago con subrogación es un caso de subrogación personal.

Concepto doctrinario
El pago con subrogación es una ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente
con dineros propios una obligación ajena o cuando el deudor paga con dineros suministrados por un tercero,
extinguiendo en ambos casos la obligación respecto del acreedor, se reputa existir íntegramente con sus
accesorios en manos del tercero que pagó o suministró los fondos para asegurar el rembolso de lo que paga.

Concepto legal
Art.1608. “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga".

Se critica esta definición por una parte porque emplea la expresión "transmisión" que es propia de la sucesión
por causa de muerte y no de los actos entre vivos, y además porque no da una idea clara de la subrogación.

Requisitos del pago con subrogación

1) Que se trate del pago de una deuda ajena.

2) El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estaría ante el pago de lo no debido.

3) Quién paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la extinción
definitiva de la obligación. Por esto es que el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos
que haya pagado con recursos propios,

4) El que paga debe quedar en la misma situación jurídica del acreedor, si ello no sucede no hay subrogación.

Clases de subrogación
1.- Según la fuente u origen (art.1609):
- Subrogación legal o
- Subrogación convencional.

La subrogación legal se produce por el solo ministerio de la ley cuando concurren los requisitos que ésta exige.

La subrogación convencional requiere de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga.

Los efectos de ambos tipos son los mismos, es decir, traspasar al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (art.1612).

2.- En cuanto a su extensión.

- Subrogación total o
- Subrogación parcial.

Hay subrogación parcial cuando el tercero paga al acreedor sólo parte de su crédito, por lo que sus efectos
alcanzan sólo hasta el monto de lo pagado. Consecuencia de ello es que el crédito va a pertenecer en parte al
acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial.
272

Art.1612 inc.2°. “si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a
lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito."

Hay subrogación total cuando el tercero paga íntegramente el crédito, produciéndose ampliamente los efectos
de esta modalidad del pago.

LA SUBROGACIÓN LEGAL
Decíamos que la subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos
y sin que se requiera de la voluntad del acreedor ni del deudor.

Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago.

La subrogación legal requiere entonces de texto expreso.

Casos de subrogación legal (art.1610):

1er caso. Del que paga a un acreedor de mejor derecho.

De acuerdo al N°1 del art.1610 la subrogación legal se produce "en favor del que paga a otro acreedor de mejor
derecho en razón de un privilegio o hipoteca"

Como se puede apreciar en este caso quién paga no es un tercero totalmente extraño a la deuda sino que también
es acreedor del mismo deudor, por lo que con su pago quedará como titular de dos créditos: su crédito primitivo
y el del acreedor a quién pagó y en el cual se subroga.

Requisitos
a) Que quién efectúa el pago no sea un tercero totalmente extraño, sino otro acreedor del mismo deudor.

b) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho y lo tendrá si su crédito goza de privilegio o hipoteca
superior a la del acreedor que efectúa el pago.

Importancia
Este caso de subrogación tiene importancia para el acreedor común o de menor preferencia, ya que le permite
evitar la realización de los bienes del deudor que pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones
desfavorables para los acreedores de grado posterior y buscando sólo el pago de su crédito, sin importarle que el
producto de la enajenación alcance o no para pagar a los demás acreedores.
Por este medio pagan al acreedor de grado preferente, subrogándose en sus derechos, pudiendo realizar los
bienes del deudor en una forma que sea más favorable a sus intereses.

2° caso. Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a quienes éste estaba hipotecado.

En efecto, opera la subrogación legal en beneficio del que “habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar
a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado” (art.1610 Nº2).

Requisitos
a) Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado;

b) Que el pago se haga a un acreedor a quién el inmueble estaba hipotecado.

Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al único título traslaticio al cual se refiere,
luego no puede extenderse a otros.

Importancia
273

El objeto que se persigue con esta disposición es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado
la hipoteca que lo afectaba y que después es privado de su dominio.

La Corte Suprema señaló en uno de sus fallos que “(…) la justicia moral del precepto señalado es ostensible.
Merced a él se conservan las hipotecas establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que
las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan
sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho Nº2
daría margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a expensas
del respectivo adquirente, sin la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante
resultado."

3er caso. Del codeudor solidario o subsidiario.

De acuerdo al Nº3 del art.1.610 la subrogación legal se produce en favor “del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente”.

Requisitos
Los ya analizados en el art.1522 cuando estudiamos la contribución a la deuda en las obligaciones solidarias.

En todo caso la subrogación legal se produce cuando la obligación es extinguida no sólo por el pago sino
también por un modo equivalente al pago; quién paga no es un tercero extraño, sino quién tiene la calidad de
codeudor, y en virtud de ella el nuevo acreedor sólo puede cobrar a los demás deudores su parte o cuota en la
deuda, salvo que no tenga interés alguno en ella.

Sabemos que si el que paga es un fiador está satisfaciendo una obligación totalmente ajena y por ello se subroga
en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (y si son varios los fiadores
se aplica el art.2378).

Sabemos también que el fiador que paga la obligación que afianza dispone, además de la acción subrogatoria
que le otorga el art.1610 N°3º, de la acción personal derivada de la fianza (art.2370).

4° caso. Del heredero beneficiario.

Según el N°4 del art.1610 la subrogación legal se produce en favor “del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia”.

Requisitos
a) Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario.

b) Que el pago lo haga con bienes propios.

El beneficioso de inventario lo estudiaremos a fondo en derecho sucesorio, por lo pronto avancemos que
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias
sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (art.1247).

Como se sabe los herederos del difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin
limitación alguna. Para evitar aceptar una herencia que venga recargada de deudas la ley le permite aceptar con
beneficio de inventario, a fin de responder sólo hasta la concurrencia del valor recibido.

Importancia
Este caso de subrogación legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los herederos
beneficiarios.
274

En efecto, a los acreedores del causante les interesa que el pago se haga lo más pronto posible, mientras que a
los acreedores del heredero les interesa que la realización de los bienes hereditarios se haga en las mejores
condiciones posibles.

Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes propios extingue la obligación
respecto de los acreedores y el que pagó puede quedarse, en virtud de la subrogación con los bienes
hereditarios, y realizarlos en la forma más conveniente a sus intereses, si así lo desea.

5° caso. Pago hecho con el consentimiento del deudor.

El Nº5 del art.1610 dispone que la subrogación legal se produce en favor del que “paga una deuda ajena,
consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.

Como se aprecia quién paga es en realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser
expreso o tácito.

Requisitos
a) El pago debe efectuarse por un tercero extraño a la obligación.

b) El deudor debe consentir expresa o tácitamente en dicho pago, y

c) El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es éste quién cancela
produciéndose la extinción definitiva de la obligación, no siendo procedente la subrogación.

6° caso.- Préstamo de dinero al deudor para el pago.

Se produce la subrogación legal conforme al art.1610 N°6 en favor “del que ha prestado dinero al deudor para el
pago constando así en la escritura pública de préstamo, y constando además en la escritura pública del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero".

Este es un caso muy particular de subrogación, porque el pago no lo hace un tercero sino el deudor con fondos
que se le han dado en préstamo. Además es muy particular porque es solemne.

Requisitos
a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo de dinero hecho para pagar la
deuda;

b) Debe dejarse constancia en la escritura pública de mutuo que el dinero está destinado al pago de la
obligación;

c) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y

d) Debe dejarse constancia en la escritura pública de cancelación o pago que éste se hizo con las sumas
prestadas por el tercero.

Tanto el mutuo como la cancelación deben constar por escritura pública.

Como ya sabemos el tercero que prestó el dinero, tiene dos acciones en contra del deudor: la acción emanada
del mutuo y la acción subrogatoria.

LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL
La subrogación convencional se efectúa en virtud de una convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de
un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponde
como tal acreedor (art.1611).
275

Esta forma de subrogación tendrá lugar cuando no pueda aplicarse la subrogación legal.

Requisitos
a. - Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligación con bienes propios;

b. - Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pagó;

c. - Cumplimiento de las formalidades de la subrogación.

Formalidades
1° Debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para efectuarla (art.1611);

2° Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos (art.1611).

En efecto, para el perfeccionamiento de la subrogación convencional se requiere que el acreedor entregue el

título en que consta el crédito al tercero que pagó y que el deudor acepte la subrogación o bien que ésta le sea
notificada.

Efectos de la subrogación
Decíamos hace poco que la subrogación legal y la convencional producen los mismos efectos (salvo con una
pequeña excepción que estudiaremos más adelante).

Estos efectos los expresa el art.1612 señalando que “la subrogación tanto legal como convencional traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.”.

Dicho de otro modo pasan al tercero todos los derechos y acciones que correspondían al acreedor, por lo que si
éste podía obrar ejecutivamente, también podrá hacerlo aquel o si la obligación era mercantil continuará con la
misma calidad en manos del tercero. Por lo mismo, los plazos de prescripción continúan siendo los mismos.

La doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogación transfiere la calidad de contratante, lo que no es
anodino pues si el tercero ha pagado el saldo de precio de una compraventa podrá demandar la resolución del
contrato.

Eso sí, hay limitaciones lógicas n este traspaso de derechos o acciones. En efecto la subrogación traspasa al
tercero las acciones, derechos, etc., pero sólo aquellos que son inherentes al crédito, no se traspasan aquellos
que se han otorgado exclusivamente en consideración a la persona del acreedor.

Diferencia en cuanto a los efectos

Decíamos que los efectos de la subrogación legal y de la subrogación convencional eran los mismos salvo una
pequeña diferencia:

El acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogación legal, a menos que contara con el
consentimiento del tercero pues éste puede, de acuerdo al art.12, renunciar a ella, pues es un beneficio
establecido en su favor.

En la subrogación convencional, el acreedor, puede restringir sus efectos, desde el momento en que la ley lo
faculta para no consentir en la subrogación, por lo que aplicamos el aforismo de quién puede lo más puede lo
menos.

Problema respecto del traspaso de hipotecas

276

Se plantea el problema de determinar si el traspaso de las hipotecas desde el acreedor al tercero que pagó, como
consecuencia de la subrogación, requiere o no de nueva inscripción conservatoria.
La doctrina mayoritaria estimaría que no es necesaria una nueva inscripción porque el art.1612 no exige inscrip-
ción alguna, por el contrario está redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho.

Otro argumento para responder negativamente es que la inscripción en la hipoteca juega las veces de tradición
del derecho real de hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogación por regla
general no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el sólo ministerio de la ley.

3. La dación en pago, concepto, naturaleza jurídica, requisitos y efectos.

Es un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el deudor satisface la suya con un
cosa diferente a la debida.

Sabemos que las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, por lo que el acreedor no está obligado a
recibir una cosa distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida
(art.1569).

Pues bien, nada impide que el acreedor renuncie a este derecho y acepte que se le pague con una cosa distinta de
la que se le debe.

El Código Civil no reglamenta la dación en pago en forma sistemática, sólo existen algunas disposiciones que
hacen referencia a ella (arts.2382, 1913 inc.2º, 1773).

Naturaleza jurídica de la dación en pago

Existen diversas teorías que tratan de explicar la dación en pago.

1. Teoría de la compraventa
Entre el acreedor y el deudor habría una compraventa en relación al objeto dado en pago, con cual el acreedor
pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a su propio deudor.

Las partes pasarían a ser recíprocamente acreedoras y deudoras, produciéndose la extinción de las obligaciones
por compensación.

Se dice que ésta era la interpretación de Ulpiano -la dación en pago de una cosa es un contrato igual a una
venta”; y la opinión dominante en Roma, y la de Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y Laurent.

Críticas
Se critica esta tesis por cuanto desestima la real intención de las partes, ya que jamás quisieron celebrar una
compraventa sólo han tenido en consideración la extinción de una obligación existente.

Se critica además porque restringe la dación en pago sólo a las obligaciones de dinero, únicas en que habría
precio para la compraventa.

En Chile se da un argumento de derecho de familia para explicar porqué no tendría lugar esta teoría.

Intentemos entender este argumento que está contenido en el art.1.773.

Este artículo señala que en la liquidación de la sociedad conyugal si existe un alcance a favor de la mujer (si se
le adeuda algo) tiene derecho a deducirlo antes de la liquidación. Ahora bien, cuando no hay bienes suficientes,
puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de
común acuerdo, y si este no se produce, elegirá el juez.
277

Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda bienes del marido, no hay adjudicación lo que es obvio
pues ésta se produce sólo cuando se le entregan bienes sociales, sino dación en pago.

Hasta aquí todo va bien, sin embargo el art.1796 dice que es nula la compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente. La conclusión es que si el art.1773 acepta la dación en pago a la mujer de bienes del marido, esta
dación no puede ser compraventa.

2. Teoría de la novación
La novación, pronto lo veremos, es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior que queda por tanto
extinguida.

La novación puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos de la obligación, sea por cambio
de deudor, de acreedor o de objeto.

Gran parte de la doctrina (Aubray et Rau, Demolombe y otros en Francia; Alessandri en Chilesalvo L. Claro
Solar) estima que la dación en pago es una novación por cambio de objeto.

En virtud de la dación en pago se extingue una obligación siendo sustituida por otra que tiene por objeto la cosa
dada en pago, la que está destinada a extinguirse de inmediato.

Críticas
Pero Hay diferencias fundamentales entre ambas instituciones.

En la novación se extingue una obligación porque nace una nueva que la sustituye. En la dación en pago no
nace una nueva obligación, sino que se cumple una de una manera distinta de la convenida. En la novación
existe el ánimo de novar, en tanto que en la dación en pago, este ánimo no existe sino que se presenta el ánimo
de pagar.

3. Teoría de la dación como modalidad del pago

La dación en pago sería un pago con variantes, por lo cual debe ser considerada una modalidad de éste.
La dación se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligación, pero se diferencia de él en que el
cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada por el acreedor.

La dación en pago tiene mucho del pago, desde que es un cumplimiento por equivalencia, lo que se traduce en
que se le aplican muchas normas de éste.

4. La dación en pago como institución autónoma

Nos dice don R. Abeliuk que todas las interpretaciones anteriores contienen una parte, pero sólo una parte de
verdad.

Hay indudables semejanzas entre la dación en pago y la compraventa, en cuanto constituyen títulos traslaticios
de dominio, con la novación por cambio de objeto, en tanto varía la prestación y con el pago, porque ambos
importan una forma de cumplimiento. De ahí que se haya sostenido por algunos autores, principalmente Colin y
Capitant, que se trata de un acto complejo que participa de los caracteres de las instituciones señaladas.

Otros autores hablan de convención onerosa de enajenación, destacando el carácter traslaticio de la dación en
pago.

El prof. Abeliuk adhiere a la corriente doctrinaria que sostiene la individualidad propia de la dación en pago
como un cumplimiento de la obligación por equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor.
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Requisitos de la dación en pago

1) La existencia de una obligación primitiva;

2) Que dicha obligación se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente;

3) Consentimiento y capacidad de las partes.

El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el acreedor para adquirirla.

4) Animus solvendi

5) Cumplimiento de las solemnidades legales.

La dación en pago en sí misma es consensual. Pero si se trata de dar una cosa, es título traslaticio de dominio, y
por consiguiente deberá cumplir los requisitos del acto de que se trate. Así si se dan en pago bienes raíces, ello
deberá hacerse por escritura pública.

Efectos de la dación en pago

Equivaliendo al cumplimiento, la dación en pago produce los efectos propios del pago, extinguiendo la
obligación y sus accesorios.
Sabemos que si el pago es parcial, ella subsistirá por el saldo insoluto si las partes no disponen otra cosa. Si la
prestación era indebida, habrá derecho a la repetición, en los mismos términos del pago indebido.

El problema que se presenta es determinar lo que sucede cuando el acreedor sufre evicción de la cosa recibida
en pago. Pensemos en el deudor que no era dueño del automóvil dado en pago, y el verdadero dueño lo
reivindica de manos del acreedor. Sabemos que no afectará la validez de la dación en pago (los actos sobre cosa
ajena valen sin perjuicio de los derechos del dueño).

¿Qué responsabilidad tiene el dador en pago con el acreedor evicto?

Don R. Abeliuk nos dice que prácticamente existe hoy en día unanimidad en los autores de que el deudor debe
garantía al acreedor que es evicto, y aplican por analogía las normas que el legislador da para la compraventa;
justamente fue uno de los principales motivos para la asimilación de la dación en pago a este contrato, pero ella
resulta innecesaria, porque no se discute actualmente que hay obligación de garantía en todo traspaso oneroso, y
se aplican las reglas de la compraventa, donde el legislador la reglamentó, únicamente porque en ella nació.

En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la acción de garantía el acreedor reclamará las
indemnizaciones correspondientes contra el deudor que le dio en pago cosa ajena.,

El problema es otro, ¿qué ocurre con la obligación primitiva, renace o no?

¿Podrá el acreedor ejercer no sólo la acción de garantía, sino también la emanada de la obligación primitiva, que
se dio extinguida con la dación en pago?

Lo anterior es vital por las garantías y accesorios que pueden haber accedido a ella, por ej. hipotecas, prendas,
etc.

El Código solucionó expresamente el problema para la fianza en el art.2382: la fianza no renace si el acreedor
que recibió una cosa en pago es evicto de ella.

¿Qué ocurre con los demás accesorios?

279

Apliquemos las teorías sobre la naturaleza jurídica de la dación en pago.

Si consideramos que es novación, no renace la obligación primitiva ni sus accesorios que quedaron
definitivamente extinguidos.

Si consideramos que es una modalidad de pago, la obligación primitiva renace, porque de acuerdo al art.1575,
el pago no es eficaz si quien lo hace no es dueño de la cosa pagada. En conclusión si no es eficaz, no ha
extinguido ni la obligación ni sus accesorios.

Cédula Nº 17

1.- Contratos reales en general. Concepto y características generales. Mutuo y operaciones de

crédito de dinero. El comodato. Comodato precario y precario. Depósito.
1. Concepto y características generales
El art.1443 del Código civil nos señala que “el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere...”

De partida el contrato real es una categoría de contrato mirado desde el punto de vista de la forma como ha de
perfeccionarse el mismo, lo que no es sino la forma en como ha de exteriorizarse la voluntad para formar el
consentimiento. Es decir, no basta en este tipo de contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los
elementos esenciales del contrato, sino que la ley exige que la voluntad (de una de las partes) se manifieste en
un hecho concreto (la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepción de lo entregado).

DE LOS CONTRATOS REALES EN GENERAL

Entremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Código civil, empezando por una clasificación de
ellos.

Analicemos la siguiente:
1.- Contratos reales cuya función principal es entregar el uso y goce de la cosa prestada.

2.- Contratos reales cuya función es entregar una cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación.

2. Mutuo y operaciones de crédito de dinero.

Define el Código en el art.2196 este contrato.

Art.2196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.

Características.
El mutuo es un contrato real, unilateral, principal, naturalmente oneroso cuando recae sobre dinero y se trata de
una operación de crédito de dinero (l.18.010) y naturalmente gratuito cuando recae en otras especies fungibles,
incluida el dinero pero no sometido a la ley 18.010, además es un título translaticio de dominio.

1.- El mutuo es un contrato real.

Art.2197 “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”.

La tradición puede hacerse a través de cualquiera de las maneras prescritas en el art.684.

2.- El mutuo es un contrato unilateral.

280

Lo veíamos recién este contrato sólo impone obligaciones al mutuario, quien se obliga a restituir no la cosa
misma (pues es fungible, recordemos además que el mutuo es título traslaticio de dominio) sino otras tantas del
mismo género y calidad, y en algunos casos a pagar un precio por el uso que de ellas se ha hecho.

El mutuante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa lo reiteramos no constituye obligación (en los
términos de que es un efecto del contrato) sino que es la forma de exteriorizar la voluntad del mutuario.

3.- Es principal.
Subsiste por si sólo sin necesidad de otra convención.

4.- Puede ser gratuito u oneroso.

Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles, sin embrago es naturalmente oneroso cuando
se trata de una operación de crédito de dinero regido por la ley 18.010

En otras palabras el mutuo de dinero para que sea oneroso, es decir, pactándose intereses entre las partes, debe
haberse así convenido. Mientras que tratándose de una operación de de crédito de dinero, no hace falta pactar el
pago de intereses pues éstos se presumen.

Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero, que el mutuo civil se ha reducido a los
préstamos efectuados a familiares o a amigos cercanos, donde por no tratarse de una operación digamos
“comercial o mercantil” en donde prima el lucro obtenido a través de los intereses (un fruto civil stricto sensu o
la remuneración que se recibe por el dinero, en términos económicos) entonces es gratuito por naturaleza.
También observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (1 kilo de azúcar o de harina) lo que
encontramos muy a menudo en la vida de barrio con el conocido “fiado”, también suele ser por naturaleza
gratuito.

Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para reducir el mutuo a las operaciones de
crédito de dinero.

5.- Recae sobre cosa fungible.

La cosa debe ser fungible pero no en los términos que lo señala el art.575 cuando A. Bello las confunde con
consumible, sino en el sentido que lo toma el profesor Troncoso “de aquellas que por presentar entre sí una
igualdad de hecho se consideran como de igual poder libertatorio.”

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que tal contrato genera para el
mutuario. Sabemos que en principio no genera obligaciones para el mutuante, por ello eventualmente
analizaremos algunas obligaciones “sobrevinientes” para él.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

El mutuario asume la obligación principal que genera este contrato bilateral: la de restituir lo dado o recibido.
La forma como debe efectuarse la restitución dependerá de si lo prestado es dinero o cosa fungible que no sea
dinero.

A.- Obligación de restituir cuando la cosa fungible no es dinero

Por la propia definición se desprende la obligación del mutuario, pues éste se obliga a restituir igual cantidad de
cosas del mismo género y calidad, no importando para este eftco las variaciones de precio que la cosa haya
experimentado entre la entrega que perfeccionó el contrato y la restitución.

Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo género y calidad o cuando el acreedor no exigiere que asi
sea, puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art.2198)
281

Se trataría en este último caso de un pago por equivalencia o en cierta forma de una obligación facultativa, pues
la obligación primera del deudor es restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad. En una primera
hipótesis es frente a la imposibilidad de restituir que surge la posibilidad de pagar su precio. Sin embargo de la
redacción aparece una cierta facultatividad para el deudor pues el código señala o sino “...lo exigiere el
acreedor...” con lo cual pareciera que esta obligación es facultativa de aquellas que trata el art.1505. La
designación de la cosa facultativa, no la hacen las partes, la hace la ley. De ahí que es preferible hablar de pago
por equivalencia.

B.- Obligación de restituir cuando la cosa es dinero

Habrá que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se trata de una operación de crédito de
dinero.

b.1. En el mutuo civil.

Deberá el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada sin intereses e incluso podrá pagarla
toda la suma prestada aún antes del término estipulado (art.2204).

Si se han estipulado intereses, esto pueden ser en dinero o en cosas fungibles (art.2205). Siendo en dinero estos
puede ser a su vez: Intereses legales o convencionales.

Los intereses legales son la regla general, podríamos decir que es el interés que opera de pleno derecho cuando
nada se ha dicho sobre el tipo de interés (art.2207).

Si las partes pactan un tipo diferente de interés, se llama convencional y “no tiene más limites que los que
fueren designados por ley especial, salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare
haber sido interés corriente al tiempod e la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés
corriente.” (Art.2206).

Vemos aqui entonces claramente la institución de la lesión en el pacto de intereses.

Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin embargo habiéndose pagado intereses
legales, en ausencia de toda estipulación, existe una suerte de presunción de pacto (o en el límite una obligación
natural), pues la propia ley (art.2208) establece que: “si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no
podrán repetirse ni imputarse al capital”.

Del plazo para restituir.

Tres tipos de plazos pueden fijar la época para la restitución:

Plazo legal (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo convencional, pues “si no se ha
fijado plazo para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega.”

El plazo legal entonces es de 10 días subisguientes a la entrega.

Plazo judicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es expreso, es decir, “si se
hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un
término.

Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de común acuerdo por las partes. Puede ser expreso, tácito o
presunto.

El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio circunstanciado), que la ley
llama “término razonable”, que a diferencia del plazo tácito no está asociado a un comportamiento o voluntad
282

determinada sino a un completo silencio rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el valor de
voluntad. Por ejemplo, cuando después de bastante tiempo, se nos entrega en el mes de marzo una suma de
dinero en préstamo para hacer frente a los gastos de ese mes el que devolvemos con nuestra devolución de
impuestos en el mes de mayo.

b.2. En las operaciones de crédito de dinero.

Concepto.
Art.1° ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea
que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.

Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.

No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero correspondientes a
contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero. ”

Lo primero que nos salta a la vista es que la operación de crédito de dinero no es un contrato real ni gratuito ni
tampoco unilateral.

No se perfecciona por la entrega de la cosa, es un simple contrato consensual. La única solemnidad que ella
establece, es una formalidad de prueba, referida a la estipulación de intereses o la que exonera de su pago que,
según el art.14, debe constar por escrito para que sea eficaz en juicio.

No es gratuito porque según el art.12 la gratuidad no se presume.

Es bilateral pues éste puede generar para el mutuante la obligación de entregar una cantidad de dinero.

¿Cómo debe de efectuarse la restitución?

En el préstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma reajustada con intereses corrientes, en
defecto de toda estipulación expresa u otra norma legal especial.

De los intereses
Interés, en términos generales, es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta que produce un capital.
Interés corriente (art.6º): “es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieros establecidos en
Chile en las operaciones que realicen en Chile. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar dicho interés corriente”.

En la operación de crédito de dinero, sólo pueden estipularse intereses en dinero (art.11) diferencia notable (y
lógica) con el código civil.

Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir el capital junto con los intereses
pactados y, en su defecto, con intereses corrientes, según dispone el art.12.

Decíamos anteriormente que la exoneración de la obligación de pagar intereses o la estipulación de un interés

diverso al interés corriente debe, según dispone el artículo 14 de la misma ley, pactarse por escrito.

La naturaleza jurídica de los intereses es la de un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes mientras se
deben, percibidos una vez cobrados y devengados desde que se tiene un derecho sobre él para exigirlo (art.647).
283

El art.790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día, de lo que se deduce que se
devengan de igual modo, día por día.

En idéntico sentido, el art.11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan día por día. Para los efectos
de la misma ley los plazos de meses son de treinta días y, los de años, de trescientos sesenta días.

Del plazo para la restitución

Vimos que el código civil fija una norma para los préstamos de dinero en donde no se haya fijado plazo. La ley
18.101 repite la fórmula en el art.13.: “... en las obligaciones sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de
diez días contados desde la entrega.”

Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de dinero, aunque por regla
general se fijará plazo para la restitución y este será expreso, cierto y determinado.

OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTE

Estas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebración del contrato sino con posterioridad,
durante la vida del contrato.

Están reguladas en el art.2203: “el mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la
mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art.2129. Si los
vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario
pedir que se rescinda.”

2. El comodato. 3. Comodato precario y precario

El art.2174, define el comodato o préstamo de uso como “ un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso.

No se perfecciona si no por la tradición de la cosa”.

Características del comodato.

El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye un título de mera tenencia y recae sobre
toda clase de bienes con tal que puedan restituirse.

1.- Es un contrato real.

Es un contrato en que una de las partes “entrega” a la otra una cosa, y no, que se obliga a entregar una cosa.

A pesar que el inciso 2º señala que este contrato no se perfecciona sino por la “tradición de la cosa”,
ciertamente no es sino por la entrega de la misma que él queda perfecto.

Justifiquemos el error de A. Bello señalando que utilozó la expresión “tradición” no como modo de adquirir
sino como sinónimo de entrega.

Confirma lo anterior el art.2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos
que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.
También el art.725 lo confirma al señalar que el poseedor conserva la posesión, aunque trasfiera la tenencia de
la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera o titulo no translaticio de
dominio.

2.- El comodato sólo es un titulo de mera tenencia.

Retomemos especialmente el art.725 para explicarlo.
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3.- Es un contrato gratuito.

La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera que sin ella degeneraría en un
contrato diverso (por ej. contrato de arriendamiento).

4.- Es un contrato unilateral.

Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae obligación alguna.
Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la cosa en el momento del
perfeccionamiento del contrato, lo que causa la obligación del segundo de restituirla después de terminado el
uso.

Se generan en consecuencia obligaciones sólo para el comodatario, la de restituir, pues la entrega y la recepción
de lo entregado son si se quiere “precontractuales” o bien presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la
forma de manifestar el consentimiento.

5.- El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que se trate de cosas específicas y
no consumibles.
En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida

Efectos del contrato de comodato.

A.- Obligaciones del comodatario

1.- Usar la cosa de acuerdo a los términos expresos o tácitos de la convención

“Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el
uso ordinario de las de su clase.

En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución

inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”.

Señala el profesor R. Pinochet que éste último inciso encontramos un claro ejemplo de un caso de caducidad de
plazo que habría que añadir a la señalada en el art.1496.

2.- Cuidar la cosa

La obligación de ciudar es la consecuencia lógica de la obligación de restituir, no podrá restituirse aquellos que
se descuide, pues corre el riesgo de perderse o deteriorarse.

La obligación de ciudar implica la de conservar la cosa.

Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla luego. Como el contrato cede
solo en utilidad del comodatario-deudor-, éste, de acuerdo a las reglas generales, deberá emplear en su
conservación el máximo cuidador y responderá, en consecuencia, de la culpa levísima (art.2178 en relación con
el art.1547).

En caso de descuido de parte del deudor de su obligación de conservación y cuidado, en términos tales que ésta
presente deterioro al punto que no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el comodante
exigir el precio anterior de la cosa abandonando su propiedad al comodatario.

El caso fortuito en el comodato

El art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en que el comodatario es
responsable del caso fortuito:
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1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su restitución. Salvo que aparezca o se
prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la
mora;

2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;

3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la
suya;

4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.

3.- Restituir la cosa

La obligación de restituir es la obligación principal del comodatario.

“Art.2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de

convención, después del uso para que ha sido prestada.”

A partir del inciso segundo se establecen casos que llamaremos “casos de caducidad del uso”, que son aquellos
en que podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado.

1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse;

2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para cual se ha prestado la cosa.”

Otro caso de caducidad del uso la encontramos en el inc.2º del art.2177: cuando el comodatario hace un uso
distinto del que expresa a tácitamente se ha acordado para el uso de la cosa.

En términos generales la obligación de restituir no puede ni excusarse ni suspenderse. Veamos las excepciones.

Ocasiones en las que el comodatario puede legítimamente negarse a cumplir con su obligación de
restituir:

a.- Art.2193 por renvío del art.2182. Retención.

El comodatario podrá retener la cosa prestada para la seguridad de las indemnizaciones que le deba el
comodante, a menos que éste rinda caución. Se trata claramente de un caso de derecho legal de retención en
beneficio del comodatario.

b.- Art.2183. Suspensión.

Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o ha sido embargada judicialmente en manos del
comodatario. El comodatario muta generalmente en depositario.
c.- Art.2184 inc.1°. Suspensión y entrega a la autoridad.
En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un
uso criminal, caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la restitución debiendo ponerlas a
disposición del juez

d.- Art. 2184 inc.2°. Suspensión.

Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
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e.- Art.2185. Cesación.

Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.

De la restitución.
“Art.2181 la restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su
nombre según las reglas generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida la
restitución verificada en la persona del incapaz.”

De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueño de la cosa dispone de dos acciones para recuperar la
cosa prestada: la acción personal que emana del comodato y, la real, que corresponde al dueño de la cosa-
acción reivindicatoria-.

De los casos que pueden hacer del comodato un contrato sinalagmático imperfecto: Obligaciones
originadas para el comodante

En cuanto a las expensas

“Art.2191 señala que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa
noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:

1.- Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo;

2.- Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma
fundadamente que tiene éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.”

En cuanto a los perjuicios

Art.2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la
mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres
circunstancias:

1.- Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;

2.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;

3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

Derecho legal de retención

Art.2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata
en los dos articulos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare”

LA PRUEBA EN EL COMODATO
Art.2175 “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.

Dice el profesor R. Pinochet que “siendo el comodato un contrato que sólo cede en utilidad del comodatario, el
legislador no ha querido que el comodante sufra las limitaciones que para obligaciones superiores a 2 U.T.M.
contemplan los artículos 1.708 y 1709, en el sentido de limitar la prueba de testigos para las obligaciones que
considera el legislador que deben constar por el escrito”.

Agrega que “respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de la Corte Suprema
ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es necesario probar: a) la entrega de la cosa; b)
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que la entrega fue gratuita y ; c) que la entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibió, y
respecto de una de las condiciones anteriores deberá probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso,
pues el comodato es un contrato.”
Figuras especiales o asociadas al contrato de comodato.

EL COMODATO PRECARIO
Sabemos que el comodante no pueda pedir la restitución de la cosa antes de terminado el eso o vencido el plazo
por el cual fue prestada.
Una excepción a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se conoce como comodato precario:
“El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo.”

EL PRECARIO
Art.2195: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo par su
restitución”.

En este caso, podrá el comodante pedir la restitución en cualquier instante, si no existiera esta regla sería difícil
determinar el tiempo en que debe hacerse la restitución. Podemos decir que este es un caso de excepción en
donde el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de la obligación.

El inc. 2º del mismo articulo establece una segunda hipóteses de precario.

Art.2195 inc.2°. “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso señalando que “la verdad es que desde un punto de vista de
la teoría jurídica el inc. 2º del articulo 2195 trata dos situaciones muy distintas, ya que no es lo mismo que el
dueño ignore que otra persona usa una cosa de él, a que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone
aceptar que el otro utilice la cosa propia y, por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurídico
con todas las consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueño no puede suponer ningún
permiso implícito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y metidos a reglas muy diversas.

La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la ocurrencia de
situaciones de préstamos de uso no formalizados a hecho que la acción de comodato precario sea profusamente
utilizada. El actor deberá probar que el demandado detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o
tolerancia del dueño, mientras que el demandado deberá destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna
clase de título que justifique la tenencia de la cosa, título que debe ser, en definitiva, el que determine las
condiciones reales a las que debe someterse la restitución de la cosa.

El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, según lo señalado en el
articulo 680 Nº 6, del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como señala Meza Barros: “La discusión
acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento”, tesis que ha sido
confirmada por la jurisprudencia.”

4. El depósito y el secuestro: nociones básicas.

EL DEPÓSITO
Art.2211: “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y restituirla en especie.

La cosa depositada se llama también depósito.”

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Características
El depósito es un contrato real (se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario
art.2112), unilateral (aunque puede derivar en sinalagmático imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales
para el depositante como las de pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que
ésta haya ocasionado al depositario) es por regla general gratuito y consensual (salvo cuando la cosa valga más
de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es título de mera tenencia.

Clases de depósito
Hay dos tipos de depósito: El depósito propiamente dicho, que puede ser a su vez voluntario o necesario y el
secuestro.

EL DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL

Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no a la persona del depositario.

Entremos al estudio del depósito voluntario.

DEPÓSITO VOLUNTARIO
Art.2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”.

Efectos del contrato de depósito

Dos obligaciones principales nacen para el depositario:

A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y

B.- Restituirla a requerimiento del depositante.

A. Obligación de guarda
Del art. 2215 se desprende esta primera obligación del depositario: éste debe “guardar” la cosa, empleando en
ello la debida diligencia o cuidado.

La obligación de guardar comprende dos sub obligaciones:

- La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.2223).

- La obligación de secreto si se trata de un depósito de confianza (art.2225).

La obligación de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepción del depósito necesario que veremos más
adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales, sin autorización del depositante (art.2220
inc.1°). El permiso, sin embargo, no necesita ser expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata
de cosas que no se deterioran por su uso.

La obligación de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para el depósito podrá
exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla el plazo. Si antes del término
fijado peligrare la cosa en poder del depositario o ésta le causare perjuicio, podrá también exigir el depositario
que el depositante disponga de ella.

Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no está obligado el depositario a
mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para consignarla a expensas del depositante (art.2227)
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Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo prueba en contrario. Por lo
tanto la obligación de respetar los sellos y cerraduras expone al depositario en caso de incumplimiento culposo
a tener por cierto la declaración del depositante sobre su contenido, en especial al número y calidad de las
especies depositadas.

Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o un hecho de terceros, el depositante tendrá
que probar, a falta de acuerdo, su contenido.

Si el depósito ha sido de confianza nace para el depositario la obligación de secreto, es decir, el depositario tiene
la obligación de no revelar el hecho del depósito, u correlativamente nace para él el derecho a no ser obligado a
revelarlo (art.2225).

¿De qué grado de cuidado responde el depositario?

Salvo estipulación en contrario, por aplicación de las reglas generales, es decir, por tratarse de un contrato
unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el depositario responderá sólo de culpa
grave (art.2222).

Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que contempla en este caso el mismo art.2222
donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la culpa leve cuando:
- El depositario se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario;

- Cuando el depositario tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos
casos, sea porque se le conceda remuneración.

Los riesgos en el depósito

Regla N°1.- Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue naturalmente la obligación de
restituir, salvo que el depositario esté en mora de entregar, en ese caso el depositario se hace igualmente
responsable de la pérdida (art.2230).

Regla N°2.- Si la cosa se hubiere perdido por una acción imputable a un tercer, no encontrándose en mora de
restituir, y que a consecuencia del accidente reciba éste el precio de la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el
depositario es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado (art.2230).

B. Obligación de restituir
El depositario debe restituir la cosa depositada.

Esta obligación se deprende de la naturaleza del depósito (art.2215 en relación con el art.2228 y ss.)

Cómo y cuando debe cumplirse esta obligación de restituir

El mismo art.2215 nos da la regla general: cuando señala que la cosa debe restituirse “…en especie a voluntad
del depositante”.
a. Forma de la restitución.
1.- La obligación es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas fungibles o genéricas (art.2228),
debiéndose a restituirla “con todos sus accesiones y frutos” (art.2229).

El depósito irregular
Hay una especie de depósito que se conoce como “depósito irregular” cuando la cosa entregada es dinero
(art.2221).

El depósito de dinero del artículo que trata el art.2221, según la opinión de algunos autores ha sido remplazada
por el depósito comercial de dinero que no es sino una operación de crédito de dinero de aquellas ya estudiadas
en la ley 18.010.
290

La explicación de esta excepción es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las partes no pueden
hacer al dinero no fungible. El depósito es traslaticio de dominio y por ello se le denomina “depósito irregular”.

El depósito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser remplazado por el de la ley 18.010,
pues contiene sus particularismos que traen a la memoria lo mismo ya analizado en relación al mutuo civil.

Este depósito irregular puede ser en arca cerrada o no.

Art.2221 “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo y el depositario
será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.”

Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante el depositario deberá respetar
esos sellos según el art.2223, por lo que su obligación de restituir recaerá sobre el arca con sus sellos, es decir,
no hay presunción de empleo y no puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a su contenido.

2.- La obligación de restituir se transmite a los herederos.

¿Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un depósito, es decir, que
ignoren la existencia del depósito, la enajenen?

Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no.

Si lo hubieren recibido, el depositante podrá exigir la entrega del precio; si éste todavía se le debiere. El
depositante puede exigir la cesión de las acciones que los herederos tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a
la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a través de la acción reivindicatoria, si procede conforme a
las reglas generales (art.2231)

Excepción en relación a la asunción de los costos de la entrega

El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el interesado en el contrato
(art.2232).

El interés del depositante y la falta de interés del depositario en el depósito justifican esta excepción a la regla
general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor (art.1571).

Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es éste el que debiera soportar los gastos de la
entrega. Sin embargo, por regla general el depósito cede en el sólo beneficio del depositante, por lo que no se
justifica imponerle al depositario el pago de esos gastos.

b. Tiempo de la restitución
La restitución de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida reclamarla (art.2215
y 2226).

El plazo que pudiere haberse convenido sólo obliga al depositario, en términos que le impone a éste la
obligación de no restituir antes del vencimiento, pero no obliga al depositante a no exigir la restitución antes de
su vencimiento.

En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la obligación de guardar en
el art.2227.

El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas circunstancias que puede hacerlo el
comodatario.
291

De este modo al depósito se le aplican las reglas de los artículos 2181 a 2185 que regulan el comodato. La
numeración de artículos incluye el 2193 (que se refiere al derecho legal de retención, que a su vez se remite el
art.2182) y por disposición de este art.2193 a los artículos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el depósito
mute en contrato sinalagmático imperfecto.

EL DEPÓSITO NECESARIO
Art.2236. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de
la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.

Naturaleza jurídica del depósito necesario

Al analizar la definición nos salta a la vista inmediatamente el carácter fáctico o no contractual de esta forma de
depósito.

Piénsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de necesidad tal que no consiente
realmente en dar la cosa en depósito al depositante, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho
que tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que más bien asiente en ayudar a
quien se encuentra en este estado.
Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depósito entonces ¿cual es la fuente de
las obligaciones que genera?

El prof. Barcia nos enseña que se debe buscar un fundamento alternativo al tradicional para las obligaciones de
las partes.

Así desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depósito causa perjuicio al
depositario, estarían fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por el depositario, es decir, en el
enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depósito) las que claman por una
justificación adicional.

Sigamos al prof. Barcia en este punto.

La teoría tradicional sostendría, según el nos informa, que el fundamento de las obligaciones del depositario es
su voluntad. Después de todo, conforme a la definición del art.2236, es la elección del depositario la que no
depende de la voluntad libre del depositante. El depositario libremente acepta el depósito, y al aceptarlo asume
las obligaciones correspondientes.

El problema de esta interpretación es que la responsabilidad del depositario está agravada, por cuanto, conforme
al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no sólo de la grave). La explicación más plausible a esta solución
consiste en aceptar que la libertad del depositario también se encuentra coartada, que el depositario no es libre
para aceptar o rechazar el depósito, y que su obligación se funda en una obligación comunitaria de asistir a otro
en momentos de necesidad especial (una obligación de buen samaritano).

El reconocimiento legal de esta obligación es inusual, por cuanto altera el sistema de Derecho privado, como el
contenido en la parte patrimonial del Código civil, donde la ley simplemente asume que las obligaciones de las
personas surgen de los hechos ilícitos o de su voluntad libre.

El que el consentimiento no sea determinante en el depósito irregular se hace evidente, cuando se acepta la
validez del depósito en caso de tratarse de un depositario incapaz.
292

El Código civil para mantener una mínima consistencia de principios califica a esta figura como un
cuasicontrato (art.2238). ¡Nótese que la obligación asumida por el incapaz no está limitada por las reglas del
artículo 1688!

Las reglas del depósito se aplican en general al depósito irregular, salvo las ya analizadas -como la agravación
de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la prueba. Así el artículo 2237 señala
expresamente que “acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.
Casos legalmente asimilados al depósito necesario:

El depósito de efectos en hoteles, posadas y otros establecimientos

El art.2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos al posadero o sus dependientes,
mientras el art.2248 y ss. hacen lo propio con el depósito de cosas entregadas a los administradores de fondas,
cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes.

Art.2241 “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus
dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y
se le aplican los artículos 2237 y siguientes”.

Reglas especiales de esta clase de depósito

1ª El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que se cause al cliente en los
efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los
hurtos y robos (art.2242).

2ª El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí, el
posadero responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas
extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (art.2243)

3ª El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de
personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee
especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o
robo (art.2245).

4ª El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos
desaparecidos.

EL SECUESTRO
Art.2249. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que
debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario recibe la denominación especial de
secuestre”.

Intervinientes
Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las partes que se disputan la cosa
(demandante y demandado) de otro lado, aquel que recibe la cosa en depósito, que se llama secuestre.

Clases de secuestro
El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y sobre todo a las
normas del CPC, si se trata de un secuestro judicial (art.2250).

Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252):

- Convencional
293

- judicial

Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las personas que se disputan
el objeto litigioso.

Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no ha menester otra prueba.

Del secuestro convencional

Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho

1ª En relación a la cosa obeto del depósito.

El art.2251 señala que “pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”. El depósito
puede tener por objeto únicamente bienes muebles.

2ª En cuanto a la obligación de restituir

En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a voluntad del depositante” (art.2226) y
el depósito de la cosa dura “hasta que el depositante la pida” (art.2227).

El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de
adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada” (art.2256).

En otros términos, la restitución no es posible, sino una vez terminada definitivamente la contienda, salvo que
las partes acuerden lo contrario, en el caso del secuestro convencional, o decreto del juez, en el caso del
secuestro judicial.

Esta regla reconoce una excepción en el caso de que el secuestre deba deshacerse de la cosa “por una necesidad
imperiosa” de la que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, “para que dispongan su relevo”.

3ª En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa

El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (art.2181 y 2233).

El artículo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre
restituir el depósito al adjudicatario”.

EFECTOS DEL SECUESTRO

A.- Obligaciones del secuestre
Son las mismas que las del depositario en el depósito propiamente tal:
- Obligación de guarda y

- Obligación de restitución

B.- Derechos del secuestre.

- En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre reclamaría contra toda persona, incluso
cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según
el caso fuere” (art.2254).

- El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, “las facultades y deberes de mandatario;

y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario” (art.2255).

El secuestro judicial.
Decíamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba.
294

El secuestro judicial se sujeta además y principalmente a las reglas del CPC, que lo regula entre las medidas
precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de medidas tendientes a “asegurar el resultado
de la acción” (artículo 290 CPC).

Casos en que procede

a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos
del poseedor (art.901 del CPC).

b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se
pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art.291 del CPC).

De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.2251, el secuestro judicial recae sólo
sobre bienes muebles.
Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional puede recaer, indistintamente, sobre
bienes muebles o raíces.

Reglas aplicables y consecuencias jurídicas

Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados (art.292
CPC).

El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art.479 del CPC).

El secuestre podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un
próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art.483 del CPC).

El depositario, luego que cesa en su cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los
guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art.514 CPC).

A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideración la
responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art.516 CPC).

2.- El Derecho de Familia. Concepto. Principios rectores. Parentesco, concepto y tipos. Efectos del
parentesco. Estado civil: formas de constituirse, fuentes, características, modos de acreditarlos y
extinción. Posesión notoria de estado civil.

DERECHO DE FAMILIA
El profesor José Miguel Lecarosi previene que:
“Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de aquellas relaciones que
dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines
superiores de la entidad familiar.

Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de terceros”.

Características del derecho de familia:

1. Se refieren a estados inherentes al individuo con efectos absolutos.
2. Sus normas son de orden publico
295

3. Constituyen derechos y deberes

4. Los actos de familia son puros y simples y normalmente solemnes, sin posibilidad de sujetarse a
modalidad alguna
5. no se ganan ni se pierden por prescripción.
6. los efectos de cosa juzgada suelen ser absolutos y no relativos

PRINCIPIOS RECTORES Art. 4.- La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de la mujer, la
igualdad de derechos de los hijos, la protección integral de los menores y demás incapaces, de las personas
adultas mayores y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar, son los principios que
especialmente inspiran las disposiciones del presente Código.

EL PARENTESCO.
El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.
Dicha relación de familia puede presentar como fuente dos vínculos:
1. Vínculo de sangre: que da ha lugar a lo que denominamos parentesco por consanguinidad.
Artículo 28 del C.C. “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grado”.
2. Vínculo matrimonial: que da ha lugar al parentesco por afinidad.
Artículo 31 del C.C. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o a estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se
califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo.
Así un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en
anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su
mujer”.
El parentesco por afinidad no desaparece con la el termino o disolución del matrimonio, lo que se
desprende de lo prevenido por el artículo art. 31, al indicar r a persona “que está o ha estado casada”.
Situación de los cónyuges (no son parientes afínes).
La doctrina mayoritaria ha considerado que los cónyuges no son parientes afines, aun cuando el código
no lo determina claramente.
Razones:
1. el artículo 31º no comprende a los cónyuges como parientes afines.
2. No es posible computar el grado de parentesco.
296

3. Si bien es cierto, existen disposiciones legales en que los cónyuges son comprendidos entre los
parientes, como lo sería el art. 42 por ejemplo, dicha norma sería más bien una norma de carácter
procesal.
4. Por lo demás, en otros artículos del Código Civil se distingue claramente entre parientes y
cónyuges: art. 15 número 2; art. 353,3º.

Cómputo del parentesco: Línea y Grado.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.
La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un progenitor en común. La
línea puede ser ascendente o descendente
Así la línea puede ser recta o colateral (transversal). Son parientes en línea recta los que descienden unos
de otros. Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (art.
27).
El grado es el número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): así, el padre es pariente de
primer grado en la línea recta del hijo y el abuelo de segundo grado en la línea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él para bajar
después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo
son en cuarto grado. Como se indicó, de conformidad al art. 992, regla 2ª, la línea colateral no se extiende, para
los efectos sucesorios y jurídicos en general, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente
que en la línea colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo
grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de simple conjunción,
cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble conjunción, cuando los colaterales son
parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma
madre (art. 41).
Artículo 41 C.C. “Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos
carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se
llaman entonces hermanos maternos”.
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno tiene con sus
suegros el mismo grado que con sus propios padres, en virtud de una ficción legal ocupa el lugar jurídico de la
persona con la cual está o ha estado casado (art. 31, 2º).

Efectos Civiles del parentesco:

Es la condición de los impedimentos matrimoniales.
Es fuente de la obligación alimentaria.
Es la base delderecho de visitas… (Art.376 C.C)
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Es fuente de vocación sucesoria ab intestato.

Confiere el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio. (Art.177 C.C).
Confiere legitimación para promover la acción de nulidad del matrimonio.
Igualmente confiere la legitimación para promover los juicios por declaración de insania e inhabilitación.
Otorga derecho a la tutela y curatela.Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que
intervengan sus parientes dentro del cuarto grado.
Inhabilita para ser testigo de los instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que
interviene en el acto.
Permite requerir la verificación del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

Cédula Nº 18

1.- Contratos de compraventa y permuta. La compraventa: concepto y caracteres. Requisitos.

Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento. La venta de cosa ajena. Efectos de
la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador. Pactos accesorios al contrato de
compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y pacto comisorio. Lesión en la compraventa.
El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

La compraventa: concepto y caracteres.

Concepto
“Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio”

1.- Es un contrato consensual por regla general

Es excepcionalmente solemne en los casos del art.1801 inc.2°.

“La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”

La venta es solemne y la solemnidad consiste no en que conste por escrito simplemente, sino en la escritura
publica. La venta de una sucesión hereditaria se refiere a la venta del derecho real de herencia, por cierto.

Cuando se refiere a que la venta de bienes raices es solemne, se refiere a los bienes inmuebles por naturaleza
puesto que los por adherencia o por destinacion se reputan muebles por anticipación
El c.civ. permite en el art.1802 solemnizar las compraventas simplemente consensuales, lo que no es extraño en
derecho de contratos, los contratantes pueden entonces estipular (elemento accidental) que la venta de otras
cosas se vendan por escritura pública pero la sanción por la omision en caso alguno sera la nulidad absoluta,
pues una cosa es hacer solemnes actos que por su naturaleza no lo son y otra es, establecer una sanción (que son
de derecho estricto y por lo tanto de interpretación restringida) de aquellas que si afectan a los actos solemnes.
Pueden las partes también acordar que la escritura sea privada.

Concluyamos que las partes pueden acordan solemnidades pero el efecto de su omisión no puede ser el de los
actos solemnes por naturaleza. El efecto entonces es distinto, prueba de ello es que cualquiera de las partes
puede arrepentirse hasta que no se haya otorgado la escritura o se haya entregado la cosa.

Art.1802. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2° del
artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera
de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”
298

2.- Es un contrato principal

Porque subsiste por si solo y no está destinado a garantizar otra obligación.

3.- Es un contrato bilateral

Ambas partes se obligan recíprocamente, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador debe pagar el
precio.

4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo.

Porque las partes se gravan reciprocamente y conmutativo, por regla general. Excepcionalmente será aleatorio
en la venta de cosa futura (art.1813)

“Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición
de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte”

5.- Es de ejecucion instantánea

Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es importante porque se
puede resolver, no como los de tracto sucesivo que terminan.

Aquí las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convención.

6.- Es un titulo translaticio de dominio (art.703 inc.2º).

No es que transfiera el dominio sino que sirve, porsu propia naturaleza, para ello.
Los titulos translaticios de dominio generan para una de las partes la obligacion de efectuar la tradición de la
cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto.

Si el vendedor es dueño de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, sólo transfiere los derechos que tiene sobre
la cosa tradida.

En todo caso la venta de cosa ajena es título posesorio, pues pone en posesión de la cosa al comprador quien
podría llegar a ganarla por prescripcion. (Art.683)

Art. 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.

Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la
donación entre vivos”

2. Requisitos. 3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento

A. Elementos de la Esencia
Los requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo contrato.

Los especiales o especificos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato.

Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decire, aquellos sin los cuales el contrato degenera en otro
distinto.

a.- La Cosa
El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal.
299

La cosa es el objeto de la obligación del vendedor, por lo que si falta el objeto en el acto, en este caso, la cosa, el
acto es nulo de nulidad absoluta.

Requisitos
1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810)
Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por
ley”

2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista
Luego la venta de cosa futura es valida según lo vimos en el art.1813.

La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas:

a) Como una venta condicional suspensiva, esto es sujeta a la condición de que la cosa exista. Si la condición
falla, no habrá venta, porque no habrá objeto.

b) Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella en que de la naturaleza del contrato aparece que se compró
la suerte.

3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singular
La ley no permite que se enajenen patrimonios según se desprende del art.1811, pues la cosa vendida debe
siempre singularizarce. Lo anterior no es sino aplicación de la teoría clásica del patrimonio para la que éste es
un atributo de la personalidad, por lo que no se podría enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser persona.

Sin embargo la misma doctrina clásica admite la enajenación del derecho de herencia, lo que no es sino un
patrimonio o al menos una cuota de él.

Art.1811. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una
cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura
pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilícitos.

Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación
contraria es nula”

4.- La cosa comprada no debe ser propia (art.1816)

“Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere
dado por ella”

Falta en la venta de cosa propia otro elemento de existencia de todo acto jurídico: la causa. La obligación del
comprador carecería de causa (la de pagar el precio).

En el código de minería, cuando no se paga la patente y ésta sale a remate, la puede comprar uno mismo. No
confundir en todo caso con las ventas que se hacen en pública subasta donde se permite que el deudor pague
hasta antes del remate, pues allí no hace el deudor posturas para adjudicarse lo que es suyo.

Decíamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta de cosa ajena no, ésta vale según lo
prescribe el art.1815, no le afecta vicio alguno de nulidad, lo que pasa es que es inoponible al dueño por falta de
concurrencia. El verdadero dueño tiene accion reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer
la inoponibilidad, salvo cuando el tercero que la adquirió haya ganado la cosa por prescripción o cuando el
dueño hubiere ratificado la venta.
300

Ciertos autores dicen que aquí el vendedor al vender cosa ajena no estaría cumpliendo con su obligación de
transferir el dominio y en tal caso podría pedirse la resolución.

“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo”

A propósito de la prescripción, ¿el título del comprador en este caso es justo o injusto?

Lo anterior es importantísimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa podrá ganarla por prescripción
ordinaria o extraordinaria.

Atodas luces es un titulo justo pues no está mencionado dentro del catálogo del art.704 que taxativamente
menciona los titulos injustos.

¿Porqué no cae dentro del 704 Nº3?

Simplemente porque la venta es válida.

b. El precio
Concepto.
Art.1793. “El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”

El precio es el objeto de la obligación del comprador; si él falta, la obligación del vendedor carecería de causa y
sería nula.

Requisitos
1.- El precio debe estipularse en dinero
Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o también otra cosa mediante una
dación en pago. Pero el precio no puede ser íntegramente una cosa, pues degeneraría la compraventa en un
contrato distinto: la permuta.

2.- Debe ser real

No es real el ridículo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con “precio justo”.

Cuabdo el precio no es justo la ley permite la rescición por lesión enorme tratándose de la compraventa de
bienes raíces según lo prescribe el art.1888.

Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”
3.- Debe ser determinado (art.1808)
Art. 1808. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de
expresarse otra cosa”

El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando cualquier medio que ellas hayan
acordado. Puede también determinarlo un tercero (art.1809) y en ese caso si él no lo hace puede hacerlo otra
persona que las partes convengan, y si los contratantes no se ponen de acuerdo no habrá venta.

Lo que si es de toda lógica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
301

“Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá
hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no
habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”

4. La venta de cosa ajena

5. Solemnidades voluntarias y legales.

6. Las arras

Las arras (arts. 1803, 1804, 1805)

Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a la otra como garantía
o señal de formalización de un contrato cualquiera.

En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el Derecho Civil.

El Código Civil las trata con ocasión del contrato de compraventa que estamos estudiando, no obstante lo cual
se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato.

En Derecho Civil, por norma general, la dación de arras otorga el derecho de retractarse del contrato, el que las
ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas (art.1803)

Hace excepción a esto el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en señal
de quedar convenidos los contratantes (art.1805).

En derecho comercial la dación de arras, según el art.107 c.com., no importa reserva del derecho de arrepentirse
del contrato, ya perfecto, a menos que se hubiese estipulado lo contrario, las arras -entonces- no facultan a las
partes para arrepentirse de la celebración del contrato, ellas constituyen, por lo contrario, una garantía de que el
contrato se celebrará.

Art. 1803. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato,
se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que
las ha recibido, restituyéndolas dobladas”

Art. 1804. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras,
no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada
escritura pública de la venta o de principiada la entrega”

Art. 1805. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los
contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan
la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”

7. La capacidad
CAPACIDAD
La regla general es la capacidad (art.1446), es decir, toda persona capaz puede celebrar contratos de
compraventa.
302

En los casos de incapacidad absoluta, por este tipo de incapaces deben comprar y vender sus representantes
legales. Tratándose de incapacidades relativas, venderán los representantes legales o los incapaces autorizados
por éstos.

Tratándose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc. Final) para vender, para
comprar, o para vender y comprar, la sanción es la nulidad absoluta, al tratarse de una norma prohibitiva.

Casos de incapacidades especiales.

1ª. La del art.1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”. La sanción como se aprecia es la nulidad absoluta

2ª . La del art.1797: “Se prohibe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias;
salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.

La sanción también es la nulidad absoluta

3ª. La del art.1798. “Al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan
por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido,
y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”

LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibición subsiste. Don M. Somarriva U. Estimaba
que en las ventas que se hacían por el partidor en la partición esta norma no se aplicaba.

4ª. La del art.1799 en relación con el art.412, que se trataría más bien de una norma imperativa y no prohibitiva.

“Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con
arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”

“Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se
extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”

5ª. La del art.1800. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la
compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el
artículo 2144”

Se trata entonces de una prohibición para comprar.

A los mandatarios y síndicos se les aplica el art.2144.

A los albaceas según el art.1294 también se les aplicaría el 2144, sin embargo los albaceas deben estar
expresamente autorizados para ello y siempre deben comprar en publica subasta, siempre y cuando se trate de
bienes muebles. Tratándose de inmuebles jamás por impedírselo el art.412.

8. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador.

El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte agreguemos que
cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene también la de cuidar la cosa.
303

“Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento
de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”

Entrega de la cosa vendida

Si la cosa se destruye entre la fecha de celebración del contrato y la entrega, de acuerdo a las reglas generales, el
riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820)

“Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo
condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras
pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprado”

Esta regla ya lo habíamos visto al estudiar la teoría de los riesgos es tremendamente injusta y contraria al
aforismo que las cosas perecen para su dueño, pues el comprador no ha adquirido todavía el dominio de la cosa
vendida, y por aplicación del principio señalado lo lógico sería que el riesgo fuese del vendedor. En todo caso
esta regla está bastante atenuada pues no rige tratándose de la compraventa condicional.

El inciso 2º del art.1824, nos dice que la tradición se someterá a las reglas del titulo VI del libro II. La entrega es
el pago de la obligación, por lo que habrá de estarse a las reglas del pago (art. 1587 y ss.)

Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826)

El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que consagra un verdadero derecho legal de retención a
favor del vendedor.

Art. 1826. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la
época prefijada en él.

Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas
generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar
a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”

Venta separada de la misma cosa a dos o más personas. (Art. 1817)

Art. 1817. “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en
posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”
Art. 1818. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal
desde la fecha de la venta”

¿Qué comprende la obligación de entregar la cosa?

Hay que distinguir distintas situaciones:

1.- Tratándose de la venta de predios rústicos. (Art. 1831)

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Art. 1831. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.

Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las
partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que
la cabida que reza el contrato.

Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas
que se expresa, y del precio de cada medida.

Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes
calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.

Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.

En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”

Concluyamos entonces que un predio rústico puede venderse en relación a la cabida o como especie o cuerpo
cierto.

Si se vende en relación a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo real, lo cual es solucionado por
el Art. 1832.

Art. 1832. “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada,
deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance
a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o
aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según
las reglas generales.

Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto no le fuere
posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida
que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio,
o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso”

Del art.1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o cuerpo cierto.
El art.1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad corpus-).

La acción para reclamar expira en 1 año contado desde la entrega, cuando es en relación a la cabida.

Art.1833. “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del
vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.

Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2 del artículo
precedente”

La obligación de entregar ¿consiste en transferir el dominio? ¿En la venta de cosa ajena se cumple con la
obligación de entregar?

Tradicionalmente se ha enseñado que la obligación del vendedor consiste en hacer tradición de la cosa vendida,
sin que esto implique necesariamente transferir el dominio. La obligación del vendedor consiste solamente en
poner en posesión tranquila de la cosa vendida. (Alessandri)
305

Argumentos
1° Se argumenta que en esta materia nuestro código civil se separó del código civil francés y volvió a las raíces
romanas.

2° La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplirá entregando la cosa vendida aun
cuando no sea de él.

Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo”

Desde hace algunos años han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la obligación del vendedor es
transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumpliría con esta obligación. (José Joaquín Ugarte
Godoy).

Argumentos
Para sostener esto se dice que cuando uno está en posesión de una cosa ajena, la obligación primera es la de
entregársela a su dueño, luego esta es incompatible con la de entregársela al comprador.

Otro argumento es la definición que da el código del contrato de compraventa. (Art. 1793) "se obliga a dar una
cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa.
Alessandri dice que esta frase fue un error de Bello, ya que debería decir "entregar".

Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligación del vendedor es amparar al
comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, de lo cual se desprende que previamente debió
transferirse el dominio.
La compraventa es un titulo translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio.

Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero señalan que lo que este art’iculo quiere
decir es que esta venta no adolece de ningún vicio de nulidad, pero no quiere decir que su entrega cumpla con la
obligación.

Esto tiene consecuencias prácticas, pues el comprador podría exigir el cumplimiento forzado o la indemnización
de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinión es la correcta.

En el caso de la venta de un bien raíz, ¿basta con la tradición mediante inscripción en el conservatorio?

No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa esté ocupada por terceros. De
ser así podría oponerse la excepción de contrato no cumplido.

LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
La obligación de saneamiento comprende dos objetivos:
a.- Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, y

b.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida.

EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN (Art. 1838)

“Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial”

Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en todo o parte de la cosa
comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su vendedor en busca d amparo.
306

Requisitos de la evicción
1.- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada

2.- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art. 1939).

3.- Que la perdida sea por sentencia judicial.

Art. 1839. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a
la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”

Esta obligación de saneamiento de la evicción tiene dos fases:

1°.- El vendedor tiene la obligación de concurrir al pleito a defender al comprador.

Aquí es necesario que el comprador lo "cite de evicción" (Art.1843).

Si no lo hace precluye la opción. Esta obligación de amparar al comprador es una obligación de hacer, y es
imprescriptible e indivisible, pues se hará efectiva cuando se cite al vendedor.

Art. 1843. “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al
vendedor para que comparezca a defenderla.

Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento.

Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el
vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el
comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”

Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa vendida, ante lo cual será
responsable de la evicción.

Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la evicción, caso en el cual el comprador puede seguir el
pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual el pleito se sigue contra el vendedor y el comprador
interviene como tercero coadyuvante.

Producida la evicción surge la obligación de indemnizar perjuicios.

Esta segunda obligación es de dar y es prescriptible y divisible.

El Art. 1847 señala los rubros que comprende la indemnización. También ver Art. 1848, 1849 y 1850.

Art. 1847. “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:

1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;

2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;

3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1845;

4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de
lo dispuesto en el mismo artículo;
307

5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por
el mero transcurso del tiempo.

Todo con las limitaciones que siguen”

Art. 1848. “Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se
hará el debido descuento en la restitución del precio”

Art. 1849. “El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las
mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido
condenado a abonarlas.

El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias”

Art. 1850. “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la
cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a
pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”

La obligación de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art. 1851)

Art. 1851. “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de
la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción

1. Por renuncia. (Art. 1852)
Art. 1852. “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la
obligación de restituir el precio recibido.

Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier
modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del
deterioro.

Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si
expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.

Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría
comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”

2. Por prescripción. (Art. 1856)

Art. 1856. “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola
restitución del precio, prescribe según las reglas generales.

Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse,
desde la restitución de la cosa”

3. Caso del Art. 1846 N°1

Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento del
vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador”

4. Caso del Art. 1846 N°2

Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
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2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción”

Obligación de amparar al comprador

Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No podría reivindicar la cosa
vendida. (Alessandri).

EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS (Art. 1857 a 1870)

Según el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesión útil de la cosa, por tanto si la cosa
vendida tiene vicios que la hacen inútil para el uso tiene derecho a que se le saneen los vicios.

Esto se hace mediante la acción redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se resuelva la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio.

Art. 1857. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”

El código no define a los vicios redhibitorios, pero señala sus requisitos en el Art. 1858.

Art. 1858. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;

2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera
que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho
menos precio;

3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u
oficio”
Requisitos:
1. Deben ser anteriores a la venta

2. Deben ser graves, en los términos del Nº 2 del Art. 1858.

3. Deben ser vicios ocultos

Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios.

Según el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolución de la venta o la rebaja del precio.

Art. 1860. “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja
del precio, según mejor le pareciere”

Para pedir la resolución, el comprador tiene la acción redhibitoria. La acción para pedir la rebaja del precio la
acción se llama “cuanti minoris”. Además en el caso del vendedor de mala fe este puede ser obligado a
indemnizar perjuicios. (Art. 1861)

Art. 1861. “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya
debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del
precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su
profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio”

Extinción de la acción para pedir la resolución o rebaja del precio.

1. Por renuncia. (Art. 1859)
309

Art. 1859. “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la
cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador”

2. En las ventas forzadas (Art. 1865)

Art. 1865. “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero
si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a
petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”

3. Por prescripción. (Art. 1866, 1867 y 1869)

Art. 1866. “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los
bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren
ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”

Art. 1867. “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja
del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes”

Art. 1869. “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868,
prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces”

LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

El art. 1871 dice que la principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido. Al decir "la
principal" quiere decir que no es la única.

Art. 1871. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”

a) El comprador tiene también la obligación de recibir la cosa comprada

Esta obligación tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir se configuran dichos efectos.
El comprador se constituye en mora, no según el Art. 1551, pues este dice relación con la mora del deudor.

Art. 1827. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de
conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”

Aparte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podría pedir la resolución del contrato de compraventa, pues
hay incumplimiento por parte del comprador.

b) Obligación de pagar el precio

Es la más importante, según lo señala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y el tiempo en que debe
pagarse.

Art. 1872. “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega,
no habiendo estipulación en contrario.

Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción
real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio
con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las
resultas del juicio”

El inc.2° del art.1872 establece una regla importante que constituye una especie de derecho legal de retención.
310

En cuanto a esta obligación no es inútil recordar que como se trata de un pago debe cumplir con todos los
requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el pago, el comprador puede pagar por consignación.

Si el comprador incumple la obligación de pagar el precio rige lo dicho por el Art. 1873, que es una aplicación
del Art. 1489.

Art. 1873. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”

Cuando opera la resolución de la compraventa por no pago del precio, el Art. 1875 establece algunas reglas
especiales. Lo especial radica en que aquí estamos frente a la resolución de un contrato y por regla general no se
restituyen los frutos, en cambio acá si se restituyen. Esto es lo más importante de la norma.

El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolución por no haberse pagado el precio respecto de terceros.

Art. 1876. “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.

Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la
de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores”

El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia contradictoria. El problema radica en si
se puede o no demandar la nulidad aunque en la escritura se diga que el precio ha sido pagado.

Este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros adquirentes y no a las partes, de acuerdo a lo
dicho en el inciso 1º; de no haberse pagado en realidad habría simulación. Pero hay quienes dicen que donde la
ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir.

9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y pacto comisorio.
El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán establecer otros pactos. Los
reglados en el código son:

1. El pacto comisorio
2. El pacto de retroventa
3. El pato de retracto

1. El pacto comisorio
El pacto comisorio es la condición resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato.

Dice, en efecto, el art.1877: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.

“Entendiéndose siempre esta estipulación en el contrato de ventas; y cuando se expresa toma el nombre de
pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse”.
Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el art.1873, esto es, el
derecho para exigir el precio en caso de mora o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Clases de pacto comisorio

1) Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 expresada por las partes
(art.1877).
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2) Pacto comisorio calificado, o con resolución ipso facto. Es el mismo pacto anterior, pero con el agregado de
que el contrato se resolverá inmediatamente. A pesar de esta cláusula expresa de resolución ipso facto, el
art.1879 faculta al comprador para hacer subsistir el contrato, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la
fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo más largo o ninguno (art.1.880).

2. El pacto de retroventa (Art. 1881 a 1885)

El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa.

Art. 1881. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que
le haya costado la compra”

Es un contrato de compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria, potestativa de la voluntad del
acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de recobrar la cosa vendida.

Tiene utilidad práctica pues en definitiva constituye una importante garantía.

Requisitos
a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato.

b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor

Si no se hace será la misma que se ha pagado.

c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 años desde la celebración del
contrato. (1885).

Art.1885. “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados
desde la fecha del contrato.

Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses
para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la
restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos”

Este plazo no es un plazo de prescripción, sino que es un plazo de caducidad.

Efectos de este pacto respecto a terceros.

Se sujeta lo dicho en el Art. 1882.

Art. 1882. “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y
1491”

Efecto respecto a las partes.

El establecido en el Art. 1883.
312

Art. 1883. “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones
naturales.

Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.

Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que
se hayan hecho sin su consentimiento”

Este derecho no puede cederse.

La doctrina no encuentra explicación, pero así está establecido en el Art. 1884

Art. 1884. “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”

El pacto de retracto
También es una especie de contrato de compraventa con condición resolutoria.

Se refiere a él el art.1886, según eL cual, si se estipula que si se presenta un interesado que ofrece mayor precio
que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un año, se resuelve el contrato, se cumplirá lo
pactado, y se aplicarán en todo las reglas del pacto de retroventa, a menos que el comprador se allane a pagar el
nuevo precio que ofrece el nuevo interesado.

Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un año encuentro otro interesado
que me de un precio mayor, se resuelve el contrato, pero conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor
precio y quedarse así con la cosa.

Tiene poca aplicación práctica.

10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y compraventa al gusto,
la venta por cabida.

2. Lesión en la compraventa.
LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME
Normalmente la lesión no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratándose de la compraventa se
rompe la regla.

Esta contemplada en el Art. 1888

Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”

Requisitos
a) La lesión debe ser enorme
El código ha señalado cuando esta lesión será enorme cuando ocurra lo señalado en el Art. 1889.

“Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato”

b) La compraventa debe ser susceptible de lesión enorme

No procede la rescisión por lesión enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas judiciales. (Art. 1891).
313

Art.1891. “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las
que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”

De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio de la justicia.

Sobre esta última expresión asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se hacen por el ministerio
de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta de los bienes del sujeto a tutela o curatela
(Art. 395). Es discutible si procede la rescisión, pero se ha entendido que de todas formas procedería, ya que no
se ve la forma de engañar al vendedor, debido a que se realiza en pública subasta y según las pujas de los
oferentes.
Además podríamos agregar que no procede la rescisión por lesión enorme en aquellas ventas aleatorias, como la
venta reservándose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias.

Efectos de la rescisión por lesión enorme

El Art.1890 señala que quien perdió el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia pagando la
diferencia, con reducción de un 10% del justo precio, en el caso del comprador, y en el caso de un vendedor
restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%.

Art.1890. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su
arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte.

No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las
expensas que haya ocasionado el contrato”

En esta disposición el código se separa de las reglas generales pues por regla general las partes vuelven al
estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno derecho, lo que no ocurre en este caso.

La acción de rescisión por lesión enorme es irrenunciable (art.1892).

Art.1892. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la
estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por
no escrita”

Extinción de la acción de rescisión enorme

a) Cuando se destruye la cosa

b) Cuando la cosa se enajena (Art.1893 inc.2°)

Art. 1893. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión
del contrato.

Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había
pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia
del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte”

c) Por prescripción (Art.1896) de 4 años desde la fecha del contrato

Art.1896. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato”

3. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

314

Concepto.
“Art.1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro”

Las cosas permutables (Art.1899).

“Art.1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse”

La capacidad (Art.1899 inc.2°).

“Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta”

Se aplican supletoriamente las reglas ya vistas del contrato de compraventa.

Art.1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se

oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y
el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”

2.- Obligaciones según el número de sujetos. Obligaciones simplemente conjuntas. Concepto,

características, reglas. Obligaciones solidarias. Concepto, tipos de solidaridad, fuentes de la
solidaridad y efectos de la solidaridad. Obligaciones indivisibles, tipos de indivisibilidad, reglas,
especial referencia a las indivisibilidades de pago.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Generalidades
Decíamos al estudiar el art.1438 que define el contrato que “cada parte puede ser una o muchas personas”. Pues
bien sabemos que los contratos son una de las principales fuentes de obligaciones, entonces partamos diciendo
que no resulta anormal que una obligación pueda tener un sujeto activo o pasivo múltiple.

Cuando leemos los manuales de los autores que nos enseñan que lo normal es que la obligación sea un vínculo
entre dos personas nos llama la atención que se trate de anormalidad jurídica la pluripersonalidad activa o
pasiva pues es perfectamente normal que varias personas contraigan una obligación respecto de otra u otras, sea
como acreedores o deudores, máxime cuando A. Bello lo señaló expresamente al definir el contrato.

La obligación puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.

R. Abeliuk nos dice que las obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más de uno de ellos
activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar:

1° Pluralidad activa pasiva o mixta, en cuanto a la persona en que incide la pluralidad.

Así hay pluralidad activa cuando concurren varios acreedores, pluralidad pasiva, si hay más de un deudor, y
pluralidad mixta, si ella presenta varios acreedores y varios deudores a la vez, y;

2° Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.

En donde podemos volver a aplicar la clasificación anterior.

Nosotros preferimos complicarnos menos y dividir las obligaciones con pluralidad de sujetos en tres:
315

1.- Simplemente conjuntas o mancomunadas,

2.- Solidarias e
3.- Indivisibles.

Esta clasificación no está dada en cuanto a como nacen las obligaciones una vez que se perfecciona el contrato
o fuente de ellas, pues no siempre coinciden.

En efecto, estas obligaciones no siempre nace como tales, a veces una obligación de sujeto simple se convierte
en obligación con pluralidad de sujetos, de ahí que algunos autores prefieran denominarlas obligaciones con
pluralidad derivativa, tal sería el caso típico de la obligación que contrae un sólo sujeto pero que al morir se
transmite a sus herederos (si son más de dos) lo que la transforma en obligación de sujeto múltiple.

En los casos en que la obligación nace con varios sujetos se trata de obligación con pluralidad originaria, cuyo
es el caso de las ya estudiadas obligaciones que nacen de los delitos y cuasidelitos civiles.

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS

Concepto
Es aquella en que existen varios acreedores, o varios deudores, o varios acreedores y deudores a la vez, de
manera que cada acreedor puede sólo exigir su cuota en el crédito y cada deudor está obligado a su cuota en la
deuda (arts.1511 inc.1° y 1526 inc.1°)
La verdad es que A. Bello no consideré necesario un tratamiento especial de estas obligaciones, su estudio lo
deduce la doctrina del análisis a contrario sensu de las obligaciones solidarias y de las indivisibles.

En todo caso, debemos de señalar que es la obligación simplemente conjunta la regla general en materia de
obligaciones con pluralidad de sujeto, pues veremos que se requiere de una convención, de la declaración del
testador en el testamento o de la disposición de la ley para que una obligación sea solidaria.

Concluyamos entonces que en nuestra legislación toda obligación con pluralidad de sujeto debe calificársela en
principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado la calidad de solidaria
o indivisible.

En la práctica eso sí no es fácil encontrar obligaciones mancomunadas originarias, pues la solidaridad juega un
rol de garantía del cumplimiento de las obligaciones, por ello el acreedor para asegurar el cumplimiento exige,
en materia contractual por cierto, la declaración de solidaridad. Son más fáciles de encontrar las obligaciones
mancomunadas derivadas como las que señalamos tratándose de la mutación del sujeto cuando el obligado
fallece y transmite a sus herederos.

Principio de base
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como acreedores y deudores. Si
miramos la obligación desde afuera observamos una sola obligación, lo que se confirma con el hecho que
muchas veces ella consta de un sólo título o instrumento, sin embargo la apariencia no nos debe engañar pues
jurídicamente hay tantas obligaciones como partes existen.

Pongamos un ejemplo que nos aclare la situación. Imaginemos que el profesor, Pedro y Daniela deben a la
Biblioteca de la UTAL 9 libros en total. Aunque nos obligamos a restituir en un sólo contrato de mutuo existen
jurídicamente tres obligaciones, la del profesor que debe a la Biblioteca 3 libros, la de Pedro que a su vez debe a
la Biblioteca tres libros y la de Daniela que debe a la misma Biblioteca los últimos 3 libros.

Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores
316

Regla general. Las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y deudores por partes iguales.
Esto lo deducimos del art.2307 que es una norma que se contiene en la comunidad, pero que se estudia a
contrario sensu cuando señala los efectos de lo contraído sin haber pactado solidaridad.

Evidentemente que la convención de las partes o la ley pueden alterar esta forma de división. La ley lo hace en
el art.1354 cuando señala que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y no
por partes iguales.

Características
a) Debe haber pluralidad de sujetos.
Es decir, debe haber varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores;

b) Debe existir un sólo título.

No tendría interés el estudio de obligaciones contraídas par varios y en títulos diversos, pues estaríamos ante
obligaciones de sujeto único.

c) Debe existir unidad de prestación

En efecto, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores, pues si cada deudor se obligara a cosas
distintas estaríamos otra vez en presencia de obligación de sujeto simple.

d) La prestación debe ser divisible.

Esto es que debe admitir una división en partes (art.1511 inc.1°)

Si no puede ejecutarse por partes la prestación o sea no puede dividirse, la obligación sería por lo tanto indivisi-
ble.

EFECTOS
1) En cuanto al pago de la deuda
Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no puede exigir sino
el pago de su parte o cuota en el crédito.

Por lo tanto si paga demás habrá un pago de lo no debido (con error) y en tal caso, ya lo estudiamos, puede
repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencionalmente se aplican las mismas reglas del pago
efectuado por un tercero extraño, que estudiaremos en su oportunidad.

A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe más de
ella, el deudor no queda liberado frente a los demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por
el exceso, pues hay un pago de lo no debido.

Lo que se dice del pago es aplicable a los demás modos de extinguir las obligaciones, así si entre el acreedor y
uno de los deudores se produce confusión o compensación, ello no afecta a los demás obligados.

2) En cuanto a la interrupción de la prescripción

La interrupción de la prescripción que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los deudores, no
aprovecha ni perjudica a los otros (art.2519).

3) En cuanto a la constitución en mora

La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situación a
los demás, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los demás acreedores.

4) En cuanto a la insolvencia de un deudor

La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores (art.1526 inc.1°)
317

5) En cuanto a la cláusula penal

Como lo veremos en su oportunidad el art.1540 inc.1°, establece que si la obligación principal es de cosa
divisible, la pena en principio es conjunta.

Concluyamos en que el efecto principal de la mancomunidad es que los actos ejecutados por uno de los
acreedores o alguno de los deudores sólo los afectan a ellos y no a los demás coacreedores o codeudores,
consecuencia lógica de que en la obligación mancomunada haya en realidad tantas obligaciones como
acreedores y deudores.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Generalidades
Decíamos que sí podíamos hablar de reglas generales era que en nuestro derecho en materia de obligaciones con
pluralidad de sujetos sí no se ha pactado solidaridad entonces la obligación es mancomunada, Por ello sólo en
virtud de pacto expreso, sea de las partes, del testamento o de la ley, existiendo varios acreedores, cualquiera de
ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligación, y habiendo varios deudores puede estipularse o
disponerse que cada uno de ellos está obligado al pago de toda la deuda sí el acreedor de lo exige.

La primera consecuencia de esta estipulación expresa es que en ninguna de estas situaciones puede el o los
deudores exigir que la obligación se divida, como sucede en la obligación mancomunada, como tampoco puede
un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores.

La segunda consecuencia es que extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los
acreedores la obligación se extingue para los demás, aun cuando el resto de los deudores no haya satisfecho
siquiera en parte la obligación.

Concepto
Arturo Alessandri la definía como “aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por
objeto una prestación que, a pesar de ser divisible. puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a
cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago
efectuado a alguno de aquéllos o por uno de éstos extingue toda la obligación respecto de los demás”.

Nos gusta más la definición de don René Abeliuk más sintética en donde señala que la obligación solidaria es
aquella en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor
está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente.

De ambas definiciones y del análisis del art.1511 se desprende que lo que caracteriza a la obligación solidaria es
que su objeto es divisible lo que trae como consecuencia que cada acreedor puede exigir el total de la deuda a
cada uno de los deudores.

Si he prestado a Pedro, Juan y Diego $90.000 y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrarle a cualquiera de
los tres los $90.000 y no únicamente $30.000 a cada uno, como ocurre en las obligaciones conjuntas.

Obligación solidaria o insolidum son sinónimos.

Clasificación
1ª En cuanto al origen de la pluripersonalidad
- Hay solidaridad activa cuando existe pluralidad de acreedores y un sólo deudor, por lo que cada uno de ellos
puede exigir el total de la obligación al deudor;
318

- Hay solidaridad pasiva, cuando hay varios deudores y un sólo acreedor por lo que puede este acreedor
demandar a cualquiera de los deudores el total de la deuda;

- Hay solidaridad mixta cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que
cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligación.

2ª en cuanto a su fuente
- Solidaridad convencional

- Solidaridad testamentaria

- Solidaridad legal y

- Solidaridad judicial.

3ª en cuanto al grado de perfección

- Solidaridad perfecta

- Solidaridad imperfecta

Esta clasificación ha sido dada por la doctrina francesa y según Abeliuk entre nosotros no tiene cabida.

Requisitos de la solidaridad
Cualquier sea la clase de solidaridad debe haber:
1) Pluralidad de sujetos;

2) Unidad de prestación;

3) Qué la prestación recaiga sobre objeto, y

4) Qué se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención y en un caso de excepción, la sentencia

judicial.

1er req.- Pluralidad de sujetos

Este es un presupuesto obvio que no requiere mayor comentario pues sí la obligación fuere de sujeto simple, el
acreedor puede demandar y el deudor está obligado a pagar toda la prestación y de una manera completa
(art.1568 y 1591).

2° req.- Unidad de prestación

Unidad de prestación significa que la “cosa debida sea una misma” para todos, pues sí se trata de cosas
diferentes debidas por cada deudor o a cada acreedor, no estaríamos en presencia de una obligación solidaria,
sino de varias obligaciones conexas, de sujeto simple.

Art.1512. “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma(...)”.

Qué la cosa debida sea una misma no obsta a que se deba, por los deudores, de distintas maneras.

Lo que parece un trabalenguas en realidad nos indica que es perfectamente posible que cada deudor deba de
distintas maneras la misma cosa sin que por ello deje de haber solidaridad.
319

El mismo art.1512 lo dice claramente: la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una
misma, aunque se deba de diversos modos, así Pedro la debe bajo condición, Juan a plazo y Diego pura y
simplemente.

El problema es saber cuando podrá hacerla exigible el deudor. Pues bien para ello será menester que se cumpla
el plazo para cobrársela enteramente a Juan o la condición para poder exigírsela enteramente a Pedro.

Lo importante es que haya unidad en la prestación, nuestros tribunales, así nos enseña el prof. Abeliuk, han
fallado desde hace mucho tiempo en forma reiterada que “sí una persona se obliga a entregar a otra tres
películas y un tercero a pagar $20.000 para el caso que el deudor no cumpla, en caso de incumplimiento del
deudor principal, para cuyo efecto precisamente se constituyó el tercero en fiador y codeudor solidario, no
existe solidaridad, ya que la cosa debida no es una misma para todos los deudores.

3er req.- La prestación debe recaer en cosa divisible

Si la cosa debida no fuera divisible la obligación sería indivisible.

En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende de la naturaleza de esta sino de la
convención de las partes, de la ley o de la disposición del testamento.

Por eso podemos decir, de otra forma, que la solidaridad es una modalidad introducida en las obligaciones de
objeto divisible.

El art.1511 inc.1° y 2° lo confirma.

4° req.- Declaración expresa de la solidaridad

El mismo art.1511 inc. Final nos expresa que la solidaridad es una situación de excepción dentro de las
obligaciones con pluralidad de sujetos, y por lo mismo debe establecerse en forma expresa. De hecho, al
sostener que es una modalidad dentro de las obligaciones de objeto divisible, debemos de deducir que como
modalidad que es, es un elemento accidental del acto y por lo mismo requiere de una estipulación expresa,
obviamente en todos los casos en que la ley no hace la obligación solidaria.

Por lo tanto, en presencia de una cláusula dudosa la solidaridad debe ser descartada y no puede aplicarse en
consecuencia por analogía.

Para establecer la solidaridad no se requieren fórmulas sacramentales, no siendo necesario por consiguiente el
empleo de la expresión " solidaridad ". Basta con que quede en claro que el acreedor tiene el derecho de exigir
toda la deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores puede demandarla por entero al deudor.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD
Sigamos con el art.1511, rico en consecuencias jurídicas. Nos dice el inc.2° que la solidaridad puede tener como
fuentes la ley, el testamento o la convención de partes.

Entremos al análisis de estas fuentes.

1) Solidaridad legal
La ley impone la solidaridad como sanción, de lo cual resulta que los casos de solidaridad legal son de
solidaridad pasiva, entre deudores.

Partamos estableciendo entonces que la ley es en realidad sólo fuente de la solidaridad pasiva. No se conocen en
nuestro código casos de solidaridad activa legal.
320

Los casos de solidaridad pasiva establecidos en el código civil y otras leyes no son pocos.

Citemos como ejemplo el ya conocido nuestro, el del art.2317 para los coautores de un mismo hecho ilícito
civil; el art.546 para los miembros de una corporación carente de personalidad jurídica; los del art.419
(impuesta como medida de protección a los incapaces) y 1281 (donde resulta de una interpretación de la
voluntad del testador o de las partes) por la responsabilidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los
guardadores y albaceas, sí ellos son varios. Otros casos pueden verse en el art. 201, 927 y 2189 c.civ.

En Derecho Comercial son más números aún por ej, en el art. 370 c.com. para los socios de la sociedad
colectiva mercantil; en el art.79 de la Ley 18.092 sobre letras de cambio y Pagarés para todos los que firmen
una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, etc.

2) Solidaridad testamentaria
Aquí es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus sucesores.
Imaginemos que el causante deja un legado a Pedro e impone a todos sus herederos, Juan, Diego y Rosita la
obligación solidaria de pagar ese legado a Pedro. El legatario entonces podrá demandar el total del legado a
cualquiera de los herederos del causante.

3) Solidaridad convencional
La convención es la fuente más común de la solidaridad, sobre todo de la solidaridad pasiva, por cuanto
constituye una muy eficaz caución personal para el acreedor.

¿Podrá el juez estar facultado para establecer solidaridad?

Durante un tiempo, servía el actualmente derogado art.280 para sostenerlo afirmativamente.

En nuestro antiguo estatuto filiativo el hijo simplemente ilegítimo tenía derecho a pedir alimentos a su presunto
progenitor sí el período de su concepción corresponde a la fecha de la violación, estupro o rapto de la madre. Se
decía que sí el primer delito había sido realizado por varios, debía el juez determinar quién era el presunto padre
y sí ello no era posible, podía condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la
violación.

Reinaba consenso en que en este caso la solidaridad era judicial, pues el juez estaba facultado para imponerla;
no era la ley la que la establecía, sino que el tribunal podía constituirla entre los coautores del delito.

Hoy a la pregunta de sí puede el juez estar facultado para establecer la solidaridad, podemos decir, que no, por
tres razones: La solidaridad pasiva es mirada generalmente como una pena, imponerla por el juez sin ley sería
violentar el principio de legalidad de la pena. En segundo lugar, podemos decir que el art.1511 al enumerar
únicamente la convención, el testamento y la ley como fuentes de la solidaridad, no admite la posibilidad de
declararla fuera de esos casos. El tercer argumento lo han dado nuestros propios jueces quienes han reconocido
que carecen de atribuciones para imponerla.

Prueba de la solidaridad
Siendo la solidaridad una excepción y debiendo ser expresa, sin que pueda imponerse por el juez, por aplicación
del art.1698, quién sostenga la existencia de solidaridad en una obligación debe probarla.

Obligación y contribución a la deuda

Decíamos que la solidaridad es una “modalidad” de las obligaciones mancomunadas.

Este elemento accidental lo que hace es alterar los efectos normales de las obligaciones mancomunadas. Ello sin
embargo no impide que al igual que en la obligación mancomunada se entienda que existan tantas obligaciones
como partes haya, lo que se altera en definitiva es el hecho de que cada deudor puede ser obligado a pagar el
total.
321

Digámoslo de otro modo, cada deudor sigue siendo deudor del acreedor de toda la obligación.

Otra cosa distinta es lo que sucede entre los deudores como consecuencia del pago que hace uno de ellos. Ahí
nos vuelve la mecánica de la obligación mancomunada, es decir, cada deudor no soportará sino su cuota en la
deuda.

Concluyamos junto a la doctrina chilena en que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y
acreedores, pero no entre deudores entre sí.

Juguemos con las palabras. Formalmente entonces cada deudor debe la cosa al acreedor, como sí él solo fuese el
obligado. La debe toda y en forma total.

En el fondo, una vez extinguida la obligación hacia el acreedor, subsiste la relación obligacional entre deudores.

Lo dicho respecto de la solidaridad pasiva se aplica a la solidaridad es activa.

En efecto, extinguida la deuda a un acreedor, ya no hay más solidaridad y tendrán los acreedores que realizarse
prestaciones mutuas entre ellos a fin de satisfacerse sus créditos.

De este juego entonces distinguimos dos cuestiones pidiendo prestado términos al derecho de familia,
particularmente cuando estudiamos el pasivo en la sociedad conyugal:

1ª.- El derecho del o los acreedores para demandar toda la cosa al deudor, hablamos aquí de “Obligación a la
deuda” por cuanto necesitamos determinar quien puede enfrentar el pago de lo debido; y

2ª.- las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores una vez extinguida la primitiva
obligación. Hablamos entonces de “contribución a la deuda”, pues se trata de decidir quién y cómo participarán
los deudores o acreedores según el caso en el pago que extinguió la obligación.

Pongamos un ejemplo: Pedro, Juan y Diego celebran un mutuo civil de dinero con Gonzalo por $300. Se pacta
solidaridad entre los deudores.

Hay obligación a la deuda, por cuanto Pedro, Juan y Diego por pactarse la solidaridad pueden ser obligados a
pagar toda la deuda. Visto de otro modo Gonzalo podrá exigirle a cada uno de ellos el total de la deuda.

Si cualquiera de los deudores paga el total, recién entramos al problema de la contribución a la deuda.

Pedro pagó la deuda total. ¿Qué pasa con Juan y Diego?

Juan y Diego deben devolverle lo que aquel pagó por ellos, pero ya no hay solidaridad entre Juan y Diego pues
no la pactaron expresamente entre ellos respecto de la deuda pagada por Pedro.

Por lo tanto, sí cada uno era deudor de un tercio Juan y Diego deberán pagar $100. Visto de otro modo Pedro
sólo podrá demandar 100 a Juan y 100 a Diego.

LA SOLIDARIDAD ACTIVA
Concepto
Definámosla como aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la totalidad
de la deuda, por lo que el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligación.

Decíamos hace poco que lejos de ser una ventaja constituye fuente de contencioso entre los acreedores,
pensemos solamente que como consecuencia de la pluralidad de acreedores solidarios el deudor podrá pagar la
322

deuda a cualquiera de los acreedores y extinguirla respecto de todos, sin tener que entenderse con cada uno de
ellos. Esto no es sino beneficio para el deudor, pero no se ve donde reside el beneficio para el acreedor.

Cualquier beneficio que se mire para el acreedor no está dado a través de esta técnica contractual, pues mejores
efectos se logran a través de un mandato, que otorga las mismas ventajas, pero lo que es mejor excluye muchos
riesgos.

Fuentes de la solidaridad activa

Si bien teóricamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pasiva, en el hecho sólo lo son la
convención y el testamento, pues no existen casos como ya lo señalamos de solidaridad activa legal.

Efectos de la solidaridad activa en las relaciones entre acreedores y deudores

1.- Cada acreedor puede exigir el total de la obligación (art.1511 inc.2°).

2.- El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos que haya sido demandado por uno
de ellos, pues en tal caso debe pagarle a éste, lo que es de toda lógica pues es éste quien lo ha requerido de pago
(art.1513 inc.1°).

3.- El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los demás, y lo que se
dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones (art.1513 inc.2°).

4.- La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa juzgada respecto
de los demás.

5.- La interrupción de la prescripción hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los demás (art.2519)

6.- Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores, queda en mora respecto de los demás.

Relaciones entre los coacreedores

La verdad es que el Código guarda silencio en cuanto a los efectos entre los co-acreedores (salvo sí se quiere la
regulación que se contiene en el art.1668)

Sigamos entonces las teorías estudiadas.

Según la teoría del mandato tácito y recíproco de donde se deduce que se producen los efectos propios del
mandato es decir, el acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes, o sea, a los demás
acreedores.

Según la teoría romana, como el dominio del acreedor sobre el total del crédito rige únicamente ante el deudor,
pero no frente a los demás co-acreedores, entonces al acreedor que recibió el pago sólo le corresponde su parte
o cuota en el crédito. Consecuencia lógica entonces es que deberá entregarles a los demás la porción que les
corresponde, so pena de ser demandado por enriquecimiento sin causa, pero recordemos que entre los co-
acreedores la solidaridad ha terminado.

El art.1668 inc.2° se pone en la situación de que haya operado la confusión entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, y en tal caso el primero “será obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o
cuota que respectivamente les corresponda en el crédito” Resumamos entonces que el crédito se distribuye entre
los acreedores en proporción al interés de cada uno de ellos en la deuda.

LA SOLIDARIDAD PASIVA

Concepto
323

Definámosla como aquella en que el acreedor tiene la facultad de exigir el pago de la obligación a cualquiera de
los co-deudores lo que trae como consecuencia que cada uno de los deudores puede pagar voluntariamente o ser
obligado a pagar la totalidad de la deuda extinguiendo de ese modo la obligación.

El principio de base es que los deudores solidarios lo son del total sólo respecto del acreedor. Entre ellos la
deuda no es solidaria, de manera que en definitiva, cada uno resulta obligado sólo según el interés que tenga en
la obligación.

Utilicemos las nociones de “obligación a la deuda” y de “contribución a la deuda”, para estudiar sus efectos.

Efectos en cuanto a la obligación a la deuda

En las relaciones de acreedor o acreedores con los deudores solidarios los efectos son los siguientes:

1er efecto. El acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores, a su arbitrio (art.1514)

Este es el efecto más importante de la solidaridad.

El acreedor puede demandar a todos los codeudores solidarios conjuntamente, esto es, exigir el total de la
deuda a todos los deudores, poniendo en ejercicio una sola acción o en una sola demanda. Puede demandar sí
quiere el total de la obligación a uno sólo de los deudores, a quien quiera, a su completo arbitrio, sin que pueda
el escogido oponerle el beneficio de división (exigirle que divida la deuda en cuotas según el número de
deudores).

¿Podrá el acreedor demandar a todos los deudores incoando tantas acciones o demandas como cuanto sea el
número de deudores?, en otras palabras ¿Podrá demandar a uno por el total de la deuda en una demanda y al
mismo tiempo intentar otra demanda semejante contra otro y así contra todos los deudores?

A nosotros eso nos huele a renuncia a la solidaridad más que al ejercicio legítimo del derecho de demandar a
cualquiera por el todo. La verdad es que carece de sentido práctico y económico demandar a los diez deudores
individualmente por el todo, en circunstancias que puedo demandar en un sólo libelo a los diez por el todo,
bastándome que uno sólo de ellos me pague para que se termine el juicio. La única razón de peso que podría
encontrar en una decisión de demandar individualmente por el todo está dada en el carácter de común del plazo
para contestar la demanda cuando los demando a todos a la vez.

La respuesta negativa la dio la Corte de Concepción, que sostuvo que el art.1514 da derecho al acreedor para
perseguir a uno de los deudores o a todos conjuntamente, pero no lo autoriza para dirigirse simultáneamente
contra cada uno de los deudores por cuerda separada, salvo que renuncie a la solidaridad y cobre a cada uno su
parte o cuota en la deuda.

El problema se produjo en que la Corte Suprema no siguió el mismo criterio, pues en fallo de casación
estableció que el acreedor de una obligación solidaria tiene facultad para exigir el total de la deuda y no puede
oponérsele el beneficio de división; y esta acción puede deducirla contra todos los deudores solidarios a la vez o
simultáneamente contra cualquier de ellos a su arbitrio.

La otra pregunta interesante que se nos plantea es que pasa sí decide el acreedor demandar a uno de los
codeudores, por ejemplo al que creía más solvente, y resulta que luego no puede ejecutarlo, ¿puede demandar a
otro?

Digámoslo procesalmente mejor ¿habrá cosa juzgada?, ¿podrá el segundo oponer la excepción de litis
pendencia respecto del primero?

Para aceptar esta situación se ha recurrido al art.1515.

324

En efecto, sí el acreedor demandando a uno de los codeudores no obtiene el pago de la deuda, puede demandar
a otro hasta obtener el pago completo de la obligación.

Si uno de los deudores paga una parte de la deuda y el acreedor lo acepta, sólo podrá intentar la demanda en
contra de los demás, deducida la parte pagada, pero conservado su acción solidaria contra los co-deudores.

Habiendo por lo tanto dos ejecuciones en contra de dos o más deudores de una obligación solidaria no pueden
entre ellos oponerse la excepción la litis pendencia.

Qué pasa ahora sí demandado uno de los deudores, el acreedor se desiste de la demanda contra él. ¿Puede
demandar igualmente a los demás? En otras palabras ¿tendrá efectos amplios ese desistimiento de demanda?

La verdad es que podemos aplicar el mismo razonamiento anterior en el sentido que los institutos procesales no
se extienden a todos los codeudores sino que tienen efecto relativo en relación al deudor demandado.

Nuestros tribunales así lo han tendido y han resuelto que el desistimiento de la acción ejecutiva y limitada por el
ejecutante al deudor principal, no alcanza a beneficiar al fiador y codeudor solidario.

Los autores chilenos se han formulado una última pregunta ¿Podrá el acreedor demandando ejecutivamente a
uno de los codeudores embargar bienes de otro de los codeudores?

La pregunta nos parece casi absurda, nuestra respuesta debe seguir el mismo modus razonandi para responder
no, pues no puede admitirse que el acreedor pueda hacer efectiva la ejecución que intentó contra uno de los
codeudores sobre bienes de los deudores solidarios que no han sido requeridos de pago, pues en ese juicio sólo
pueden embargarse bienes al deudor ejecutado y no a terceros. Si así lo dispusiese el tribunal el tercero (co-
deudor solidario) podría interponer una tercería de dominio o posesión según el caso.

2° efecto. La sentencia pronunciada en contra de uno de los deudores solidarios produce cosa juzgada respecto
de los demás

Esta situación no es la misma a la analizada anteriormente conjuntamente con la excepción de litis pendencia.
Aquí se trata del mérito de la sentencia declarativa que se pronuncia sobre la existencia de la obligación
solidaria.

En efecto existe consenso en que dictada una sentencia favorable al acreedor, ésta sirve de título ejecutivo no
sólo en contra del deudor con quién se ha litigado, sino también en contra de los demás.

La sentencia que declare la existencia de una obligación solidaria produce cosa juzgada respecto de los demás
deudores, aunque no haya intervenido en el juicio, porque a su respecto existe la triple identidad de causa de
pedir, cosa pedida y de persona, pues los deudores ocupan la misma situación jurídica respecto del acreedor.

Esto no obsta al ejercicio de otros derechos por parte de los co-deudores, en especial el de oponer excepciones
personales al acreedor, es decir, excepciones que no dicen relación con la existencia del crédito (excepciones
reales).

3er efecto. El pago hecho por uno de los codeudores libera a los otros respecto de acreedor

Es uno de los efectos principales de la solidaridad. Es la cara opuesta del mismo fenómeno analizado en el
primer efecto.
Si el acreedor puede demandar el total a cualquiera de los deudores, es lógico que el pago hecho por uno de
ellos extinga la obligación.
325

Lo anterior es lógico pues la deuda no ha dejado de ser una sola, de manera que pagada de cual quier forma por
uno de los deudores se extingue la obligación solidaria.

4° efecto. Todo lo que extingue la deuda entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, la extingue
también respecto de los otros deudores

Para analizar este efecto, debemos de explicar brevemente este efecto en cada modo de extinguir las
obligaciones, que no sea en pago y sus modalidades:

a.- Con la novación (arts.1519 y 1645), no hay problemas pues ésta tiene por virtud extinguir la obligación
solidaria por otra que puede serlo o no.

b.- Con la compensación (art.1655) sí es total y participan todos los codeudores no habría problema, pero sí se
opera una compensación entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, ¿puede ésta beneficiar a los otros?

El art.1520 inc.2° nos da la solución.

La regla general es que la compensación que se opera entre un codeudor y el acreedor extingue la obligación
solidaria para los demás codeudores, pero siempre que aquel con quién se opera la compensación haya opuesto
un crédito suyo al acreedor, no uno de los otros deudores del cual él no es dueño, a menos evidentemente que
éste le haya cedido el derecho.

c.- Con la remisión (arts.1652 y ss.).

¿El perdón de la deuda por parte del acreedor, total o parcial, extinguiría la deuda para todos?

Depende del perdón!!, sí el acreedor sólo le perdona su cuota, podrá dirigirse después en contra de los otros
deudores, pero descontando la parte perdonada a aquel deudor (art.1518), sí en cambio perdona toda la deuda,
se extingue la obligación respecto de todos.

d.- Con la confusión (art.1665).

El art.1668 regula dos situaciones:

1ª situación. Uno de los deudores se transforma a la vez en acreedor de la obligación solidaria, como sí por
ejemplo el acreedor le cede su crédito, en este caso podrá el deudor “confuso” repetir contra cada uno de sus
codeudores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda (inc.1° art.1668);

2ª situación. A la inversa existiendo varios acreedores y un deudor, uno de aquellos pasa a ser deudor, se
obligará para con los acreedores según la parte o cuota que a cada uno corresponda en el crédito (inc.2°
art.1668)

e.- Pérdida de la cosa que se debe o imposibilidad en el cumplimiento

Sabemos que opera en las obligaciones de especie, por lo mismo seguimos las mismas reglas ya estudiadas.
Entonces, sí la especie o cuerpo cierto debida perece por caso fortuito se extingue la obligación respecto de
todos los codeudores (art.1670 regla general).

Cuando la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores, la obligación subsiste, pero varía de
objeto, a partir de ahora muta y se debe al acreedor el precio de la especie y la indemnización de perjuicios
(art.1672).
326

Tratándose de obligaciones solidarias la lógica debe de aplicarse en el caso de mutación o cambio de objeto
aludido, pues aquí todos los codeudores quedan obligados solidariamente al pago del precio de la especie. Otra
cosa es que quedan subsistentes las acciones que puedan intentar los deudores no culpables contra el
responsable de la pérdida de la cosa. En ese caso subsiste plenamente la solidaridad.

Tratándose de indemnización de perjuicios debida por el incumplimiento culpable desaparece la solidaridad,

pues el acreedor no puede perseguirla sino contra el culpable, por tratarse la culpa de un hecho personal.
(art.1521). Atención que el art.1521 habla también del incumplimiento por pérdida de la cosa durante la mora
de uno de los deudores.

Para tratar esto debemos de separar varios temas.

Primero la indemnización por pérdida de la cosa (el pago del precio) y los perjuicios por el incumplimiento
culpable o la pérdida ocurrida durante la mora, son dos cosas distintas.

Para la obligación que muta sabemos que subsiste la solidaridad, para el pago de los perjuicios por la pérdida de
la cosa sea por culpa o durante la mora de UNO de los deudores, no habrá solidaridad, por cuanto tanto la culpa
como la mora son hechos personales del deudor.

Concluyamos entonces con simpleza diciendo que se separa el precio de la cosa y la indemnización de
perjuicios, en el primer caso -el precio- lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin
perjuicio del derecho de éstos a repetir contra aquéllos; en el segundo caso, veremos enseguida, no hay
solidaridad.

Como dice don R. Abeliuk “(...) en la indemnización termina la solidaridad, pues sólo es obligado a ella el o los
deudores culpables o morosos”.

Si hilamos jurídicamente finito podemos llegar a concluir que la solución no es jurídica pero sí equitativa. De
partida se aparta de la regulación legal del mandato que sería la que sigue desde los clásicos nuestro código,
aunque los aires modernos hacen que hoy la solidaridad se explique como una modalidad de las obligaciones
mancomunadas, pero parece justo pues no lo es, el hacer cargar al deudor inocente con la indemnización de
perjuicios.

Dos preguntas habrá que hacerse.

1.- El art.1521 habla sólo de culpa y mora, que pasa sí el incumplimiento ha sido doloso. Sabiendo que la
solidaridad requiere texto expreso, es excepcional, etc., ¿podríamos incluir al dolo como fuente de la obligación
solidaria de pagar indemnización de perjuicios?

Nosotros creemos que por muy excepcional que sea la solidaridad sí es posible incluir al dolo pues es la propia
ley la que asimila un grado extremo de culpa al dolo, y en ese caso bastaría probar ese grado de culpa lata y
salvaríamos la dificultad.

2.- Lo que conviene preguntarse ahora es ¿que pasaría sí este hecho personal, la culpa por ejemplo, la
comparten dos o más deudores?, tratándose, como ya lo hemos estudiado en los ilícitos civiles, ¿habría aquí
también solidaridad para el pago de la indemnización de perjuicios?

La verdad es que la doctrina concluye que el Código Civil no resuelve directamente el problema.

Apliquemos entonces los principios.

327

Primero reiteremos que la solidaridad es excepcional, requiere de texto expreso sí se trata de solidaridad legal y
este no es el caso, por no señalarlo el art.1521.

Si nos vamos al art.1533 en relación con las obligaciones indivisibles, vemos que hay texto expreso para ese
tipo de obligación. La obligación solidaria es una obligación cuya prestación es divisible, ¿podríamos aplicar la
misma regla?

Nosotros creemos que no existe razón para concluir que no habría solidaridad entre los co-autores, a la vez co-
deudores, de un incumplimiento contractual, sin embargo, la doctrina concluye que aplicando el 1553 se
excluye la solidaridad de la indemnización de perjuicios.

5.- Mora de uno de los codeudores solidarios

Ya lo hemos abordado antes en las características, pero la verdad es que lo dejamos a medio tratar solamente.

Reiteremos algunas cosas ya dichas agregando algunos conceptos.

Mora en sentido amplio es el retardo en el cumplimiento de una obligación.

En un sentido restringido, mora, es también un retardo pero culpable del deudor o acreedor al cumplir su
obligación.

El art.1551 nos informa los casos en que un deudor es colocado en mora, son tres y los estudiaremos más
adelante.

Avancemos solamente señalando que nuestro código civil no tiene reglas relativas al efecto de la mora de uno
de los codeudores solidarios respecto de los demás codeudores, pero la doctrina concluye que colocado en mora
uno de los codeudores solidarios, todos los demás quedan en igual situación, con una condición obvia: siempre
que la obligación sea exigible para todos, pues debemos recordar que la cosa puede deberse pura y simplemente
por algunos de los codeudores y a plazo o bajo condición por otros.

6.- La interrupción de la prescripción que opera en perjuicio de uno de los deudores perjudica a los demás,
art.2518 y 2519, ello cualquiera que sea la interrupción de que se trate, la ley no distingue.

Ya lo habíamos adelantado, avancemos un poco más.

Si la prescripción interrumpida es alguna de las de corto tiempo del art.2521 y 2522 se produce el efecto de que
la prescripción de corto tiempo se transforma en de largo tiempo.
Respecto de la renuncia de la prescripción en las obligaciones solidarias, la prescripción renunciada por uno de
los codeudores no perjudica a los demás, es decir, que no obstante la renuncia los otros codeudores podrán hacer
valer la prescripción.

Vemos claramente que aplica aquí por analogía el art.2496 que así lo dispone en la fianza, según el prof. Claro
Solar.

En cuanto a la suspensión de la prescripción, aquella que favorece al acreedor, perjudica a todos los deudores.

La prescripción se cuenta para cada deudor desde que se le hizo exigible la obligación.

7.- ¿Prorrogada la competencia respecto de uno de los deudores, queda prorrogada respecto de los demás?
328

Los tribunales han resuelto afirmativamente la cuestión, tomando como base la doctrina del mandato tácito y
recíproco.

Así el deudor que no ha intervenido en la prorroga no puede oponer la excepción de incompetencia con
posterioridad a aquella.

8.- Excepciones que puede oponer el codeudor solidario demandado al acreedor

El deudor puede oponer a la demanda excepciones reales, personales y mixtas:

1ª.- Excepciones reales

Concepto
Son aquellas que resultan de la naturaleza de la obligación, en otras palabras, son las excepciones inherentes a la
obligación misma, que no dicen relación con la persona del deudor.

Decimos entonces que por su objetividad, por decir relación con el crédito, acciones reales son aquellas que
pueden ser invocadas por cualquiera de los deudores.

Clases de excepciones reales.

a.- La nulidad absoluta
En efecto, es real pues se trata de una nulidad prevista por vicios que afectan a la obligación misma (art.1682).

La nulidad absoluta es excepción real, porque las causales de nulidad absoluta afectan a la obligación en sí
misma y no dice relación con la persona de los contratantes.

Además, tiene la calidad de excepción real porque puede alegarse por todo el que tenga interés en ella, excepto
los que han ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba
(art.1683), y es evidente que todos los deudores tienen interés en alegar la nulidad.
Respecto de la nulidad absoluta causada por la incapacidad absoluta, hay que tener presente que puede que ésta
afecte a uno sólo de los deudores, sin embargo, pueden alegarla todos los que tengan interés en ella (art.1682 y
1683).

b.- La cosa juzgada

Es excepción real según se desprende del art. 2354 en materia de fianza, aplicable también en las obligaciones
solidarias.

La sentencia dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto de los demás y puede, por
tanto, ser opuesta a cualquiera de los codeudores.

Por otro la sentencia dictada en favor de uno de ellos puede también ser alegada en su favor por los otros
codeudores.

c.- Modalidades que afecten a toda la obligación:

Es el caso en que todos los codeudores se haya obligado bajo condición o plazo. Sin embargo, no tiene el
carácter de excepción real la modalidad que sólo afecte a uno o más de los deudores pero no a todos. -

d.- Casi todos los modos de extinguir obligaciones

Esto sucede con el pago y todos los modos que se equiparan a él.

Pero dijimos casi todos pues no ocurre lo mismo, por ej, con la compensación y la remisión que tienen un
carácter especial.

Ciertos modos de extinguir presentan caracteres especiales:

329

- La prescripción
Hay que hacer varias distinciones. Por de pronto digamos que sí corre por igual para todos no hay problema y
todos los deudores pueden alegarla una vez cumplida.

Pero sí los plazos de prescripción se cuentan de distinta fecha para cada deudor ¿continuará ésta siendo una
excepción real?

Dicho de otro modo ¿podría un deudor oponer al acreedor la prescripción cumplida por otro? En Francia los
clásicos como Baudry- Lacantinerie sostenían que sí, pues para éstos es lo mismo que el pago, en el fondo
porque la prescripción se basa en una presunción de pago.

- La condición resolutoria y el plazo extintivo

Estas excepciones pueden ser excepciones reales o personales según afecten o no a todos los deudores.

e.- Excepción del contrato no cumplido

La jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia ha resuelto que la excepción de contrato no cumplido
(tratada en el art.1552), es también una excepción real
Excepciones personales
Concepto
Son aquellas que pertenecen a alguno o algunos de los deudores solidarios, pero no a todos.

En efecto, la excepción personal va unida a ciertas cualidades que dicen relación con la persona de uno o
algunos de los codeudores solidarios, y que por lo mismo no pueden oponerse sino por aquel o éstos
exclusivamente.

Aquellos codeudores que no están afectados por la causal que produce la excepción no están habilitados para
oponerla.

Tipos de excepciones personales

a.- La transacción
El art.2461 lo señala expresamente, y esto debemos relacionarlo con el art.2456 que señala que la transacción es
un contrato "intuito personae".

b.- El plazo suspensivo y la condición suspensiva

Es personal cuando dice relación con alguno o algunos de los codeudores solidarios.

c.- Ciertos privilegios o beneficios que la ley acuerda a determinadas personas

Es el caso del beneficio de competencia (art.1625), que sólo se otorga a las personas que indica la ley en el
art.1626.

La cesión de bienes (art.1614), que es un beneficio concedido a ciertos deudores. El art.1623 lo señala expresa-
mente.

d.- Causales de extinción de las obligaciones que sólo afectan a alguno o algunos de los codeudores solidarios.

Es el caso de la nulidad relativa (art.1684), la que a diferencia de la nulidad absoluta sólo puede ser alegada por
la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos y cesionarios.

Sin embargo, esta regla admite excepciones, pues sí el vicio es dolo o violencia el art.2354 parece disponer otra
cosa, ya que los califica de excepciones reales.

¿Es realmente excepción a la regla?

330

La verdad es que pareciera que no lo es, que no se afecta el principio enunciado, puesto que sólo es aplicable a
la fianza y no a las obligaciones solidarias.

Esta solución a algunos autores les parece correcta puesto que el fiador es un deudor subsidiario y parecería
injusto dejarle obligado por una relación que respecto al deudor principal es nula relativamente por dolo o
fuerza.

Decíamos que esta justificación no se presenta en las obligaciones solidarias, pues en ella todos los codeudores
están obligados directa y no subsidiariamente.
Eso sí, sí habiendo solidaridad el dolo o la fuerza han afectado a todos los codeudores pasa a ser una excepción
real.

Excepciones mixtas
Concepto
Son las que presentan algunos de los caracteres de las excepciones reales y algunos de las personales.

Estas excepciones aprovechan entonces a todos los codeudores, pero sólo pueden ser invocadas contra el
acreedor en la parte del deudor a quién compete.

Tipos de excepciones mixtas

a.- Remisión parcial
Es aquella que se refiere a una parte de la obligación.

Es excepción mixta conforme al art.1518, cualquiera de los deudores que sea demandado por el total de la
deuda, podrá oponer la remisión parcial hecha a uno de los deudores, pero sólo en la cuota de éste. -

b.- Compensación
El art.1520 inc. 2°, reglamenta esta norma especialmente el caso de compensación operada entre uno de los
deudores y el acreedor.

En efecto, un deudor solidario demandado no puede exigir que se compense su deuda con el crédito que perte-
nece exclusivamente a otro deudor. Pero, sí el codeudor a quién pertenece el crédito en contra del acreedor, ya
lo ha compensado con la obligación solidaria, cualquiera de los codeudores podrá oponer la extinción de la
obligación por compensación al acreedor. Es también lo que dispone el art.1657 inc. final.

EFECTOS EN CUANTO A LA CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA

Decíamos que con este título nos referimos a las relaciones internas entre los codeudores, a quienes y en que
términos resultan obligados frente al acreedor.

En efecto, una vez extinguida la obligación por alguno de los codeudores se presenta el problema de saber sí
aquel que pagó puede dirigirse en contra de los demás codeudores solidarios y exigirles la devolución de su
cuota en la deuda.

En el sistema chileno no se confiere este derecho en forma absoluta, sólo procede cuando existe comunidad de
intereses entre los deudores solidarios, y no está demás decirlo lo encontramos no sólo en la comunidad de
intereses que se forma en la solidaridad, también lo estudiaremos, en su momento, al disolverse la sociedad
conyugal (precisamente en la 4ª etapa que se denomina de “Distribución de los gananciales y de las deudas de la
sociedad entre los cónyuges” cuando se genera un crédito en favor de aquel de los cónyuges que paga
totalmente una deuda que no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente) y luego al momento de
determinar el pago de las deudas hereditarias.
331

Pues bien, en materia de solidaridad, en ciertos casos, esta comunidad de intereses puede no ser tan homogénea
como se piensa, por ej. puede ocurrir que sólo uno de los deudores tenga interés en la deuda y los otros
codeudores solidarios haya concurrido sin tener interés directo, como cuando lo hacen sólo para caucionar la
obligación (art.1522) del deudor principal.

De ahí entonces que el estudio de la contribución a la deuda en materia de solidaridad se haga, como lo señala el
profesor D. Peñailillo, “distinguiendo la naturaleza del modo de extinguir que operó con el acreedor, el efectivo
interés que cada deudor tenía en la deuda y quien fue el deudor que la extinguió.”

Resumamos entonces lo anterior distinguiendo por etapas:

1ª DISTINCIÓN
1.- Si operó un modo de extinguir no oneroso de la obligación, y
2.- Si operó un modo de extinguir oneroso de la obligación.

1. Extinción no onerosa de la obligación

No será onerosa la extinción de la obligación para el deudor cuando no le ha significado un desembolso
patrimonial o un sacrificio pecuniario. En otras palabras el deudor ha logrado liberarse de la obligación sin
disponer de parte alguna de sus bienes. Si se quiere, podemos decir que se ha extinguido la obligación sin
satisfacerse el crédito.

Son de este tipo por ej. la prescripción y la remisión total de la deuda.

Los efectos generales son los mismos de toda extinción, pues, extinguida la obligación el deudor se desliga del
acreedor desapareciendo la relación jurídica en sí misma, lo que pasa es que luego de extinguida no se originan
relaciones internas entre los deudores ya que el deudor que extinguió la obligación no tiene recurso alguno
contra sus codeudores.

Concluyamos entonces que en este caso no se originan relaciones internas entre deudores.

2. Extinción onerosa de la obligación

Será, por el contrario, onerosa la extinción de la obligación, cuando al deudor le ha significado un desembolso
patrimonial, un sacrificio pecuniario extinguirla. Si se quiere, se ha extinguido la obligación por la satisfacción
del crédito.

Aquí sí claramente se plantea el problema de las relaciones internas de los codeudores.

Ejemplos de extinción onerosa son el pago de la obligación o los otros medios equivalentes al pago (art.1522).

Pues bien, una vez dentro de este tipo de extinción, conviene determinar el grado de interés que tenía el deudor
que pagó, por lo que procedemos a hacer una nueva distinción.

2ª DISTINCIÓN
1.- Si la obligación interesaba a todos los codeudores, y
2.- Si la obligación no interesaba a todos los codeudores.

1.- Si la obligación interesaba a todos los codeudores

Aquí se presenta en toda su amplitud la cuestión de la contribución a la deuda.

En efecto, el deudor que pagó la obligación o la extinguió por un medio equivalente al pago tuvo que disponer
de sus bienes para ello, es decir, hizo un desembolso pecuniario. Los otros codeudores fueron desligados de la
deuda sin costo alguno. Para éstos no ha habido disminución de su patrimonio sino por el contrario aumento, al
verse aliviado su patrimonio del pasivo que lo cargaba.
332

La ley para equilibrar esta situación concede al deudor que pagó las mismas acciones que tenía el acreedor
primitivo para con sus codeudores, estas acciones las tiene en virtud que operó un fenómeno que se denomina
subrogación.

La doctrina suele explicar que la ley otorga una acción subrogatoria al deudor que paga. La verdad es que ni la
ley crea directamente una acción subrogatoria ni la subrogación misma crea una acción especial de este nombre,
lo que sucede es que el codeudor que pagó queda subrogado en todas las acciones que disponía el acreedor para
cobrar la deuda, con todos sus privilegios y seguridades, con la única salvedad que no subsiste la solidaridad,
pues recordemos que la deuda solidaria fue extinguida por el pago (art.1522, 1608 y 1610 N°3).

En virtud de esta subrogación, el deudor que pagó puede intentar en contra de los otros codeudores la acción de
que disponía el acreedor primitivo (art.1522 y 1610 N°3).

Se trata, como se aprecia, de una subrogación legal, es decir, opera por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad
de convención de las partes.

Se dice además, que aplicando la doctrina francesa del mandato tácito y recíproco, podría el deudor que paga
intentar la acción del mandato pues éste lo es de cada uno de los demás codeudores (art.2158 y ss.)

En ciertos casos convendrá más ejercer la acción del mandato que la mal llamada subrogatoria, piénsese por ej.
sí la deuda no devengaba intereses para el acreedor tampoco los devengaría para el deudor que pagó y al
subrogarse pasa a ocupar la misma situación jurídica de éste y del crédito. Accionando en virtud del mandato
puede aplicar el art.2158 N°4, que obliga al mandante a pagarle al mandatario las anticipaciones de dinero que
haya hecho éste con los intereses corrientes.

Advertíamos que por este fenómeno de la subrogación el deudor que paga pasa a ser acreedor de la misma
deuda (salvo en cuanto a que desaparece su carácter solidario) con sus privilegios y seguridades, puede entonces
intentar, sí es necesario, las acciones que provienen de estas seguridades y cauciones.

Pero insistimos no subsiste la solidaridad, la acción del deudor que pagó se dirigirá ahora en contra de cada
codeudor por su parte o cuota, esto es, la obligación retoma sus efectos normales, o sea, vuelve a ser
mancomunada, y nosotros ya sabemos que en las obligaciones mancomunadas la deuda se divide entre los
deudores en partes iguales, salvo pacto en contrario.

Las reglas ya las conocemos:

1. La división no se hace conforme a lo anterior cuando las partes han convenido otra cosa. Ellas, en uso de la
autonomía de la voluntad, pueden fijar, en el acto respectivo, la cuota en que se dividirá entre ellos la deuda.

2. Cuando no habiéndose pactado nada sobre la división de la deuda resulta que el interés que cada uno tiene en
el crédito no es igual.

A uno de los deudores puede interesar más el crédito que a otros, y en este evento la división se hará conforme a
ese interés.

Por ello es que el art.1522 inc.1° dice que el deudor que pagó se dirige contra los demás deudores según la parte
o cuota que tengan éstos en la deuda, es decir, no señala que la división se hace por partes iguales, sino que
sienta como regla general que ella se hace conforme al interés de cada deudor. Si dicho interés es desigual, la
división se hará en partes desiguales, en caso contrario se hará en cuotas iguales.

A. La obligación no interesaba a todos los deudores (art.1522 inc.2°).

333

Ya lo decíamos antes, en términos generales esta situación se produce en aquellos casos en que la obligación
solidaria ha sido convenida como caución, de manera que ella no interesa a aquel que concurre sólo con el fin
de asegurar el cumplimiento de la obligación de aquellos que en realidad son los verdaderos interesados.

Necesitamos volver a distinguir distintas situaciones en este caso.

a. Pagó el deudor a quien interesaba la obligación

Si de todos los codeudores solidarios sólo uno de ellos tenía interés y es éste quien paga, se extingue la deuda y
la solidaridad.

De toda evidencia no hay relaciones internas que reglar entre el deudor interesado que pago y los codeudores no
interesados, pues éstos sólo caucionaban la obligación y por lo mismo luego de extinguida la obligación
principal queda extinguida la caución (accesoria).

b. Caso en que pagó alguno de los interesados habiendo varios

Se trata del caso de una obligación solidaria en que existan varios deudores interesados y otros a quienes no
interesa la obligación.

Si uno de los primeros paga la obligación, queda subrogado en las acciones del acreedor y podrá también hacer
valer la acción del mandato en contra de los demás deudores interesados, según sus cuotas, pero no podrá
dirigirse en contra de los deudores a quienes no interesaba la obligación.

Por el mismo principio anterior éstos se consideran como fiadores, de manera que al extinguirse la obligación
respecto del acreedor quedan liberados.

c. Paga uno de los codeudores a quienes no interesaba la deuda

En tal caso la ley considera al deudor que pagó como fiador (art.1522 inc.2°).

Consecuencia de lo anterior es que podrá éste dirigirse en contra de los otros deudores haciendo valer la “acción
subrogatoria”, pero además dispone de las acciones que se conceden al fiador que paga por el deudor principal
(art.2370).

En efecto, el deudor no interesado que pagó dispone de la acción personal de reembolso que se confiere al
fiador que paga la deuda en contra del deudor directo.

La importancia de esta acción que concede el art.2370 se encuentra en el art.2372, el cual regula especialmente
el caso de la obligación solidaria, cuando uno o todos los deudores solidarios tienen fiador.

Esta norma es enteramente aplicable al deudor solidario que no tiene interés en la obligación y paga la deuda.

Dicho de otro modo el deudor no interesado que paga es considerado fiador, lo que es de suma importancia
como ya se habrá advertido pues puede cobrar a cualquiera de los codeudores el total de la deuda, es decir,
mantiene la deuda es carácter de solidaria.

Pero además de esta consecuencia jurídica el deudor no interesado que paga puede intentar en contra de los
deudores interesados, los demás derechos que el art.2369 confiere al fiador.

De la prueba del interés

Corresponde probar la falta de interés al que así lo alega, conforme los principios generales de la prueba que
estudiaremos pronto.
334

Normalmente, no es difícil probar que un deudor no tiene interés en la obligación, porque cuando ello sucede es
porque en el contrato respectivo, él se ha obligado como fiador y codeudor solidario, palabras con que en la
práctica se deja ver que ha concurrido con el fin de caucionar, pero no como deudor directamente interesado.

Cuota del deudor insolvente

Art.1522 inc.3°: “La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”.

De esta forma, se hace excepción al art.1526 inc.1°, que establece el principio general en las obligaciones
mancomunadas: “la cuota del deudor insolvente no grava a los demás deudores”.

Como se advierte la cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoneró de la solidaridad,
porque una cosa es perdonar la solidaridad y otra muy distinta es remitir la deuda.

Pago parcial hecho por uno de los codeudores

Ya lo habíamos señalado en clases. Si uno de los deudores paga sólo parte de la obligación total, se subroga por
esa parte en la acción del acreedor en contra de los demás deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por
el resto de la obligación (art.1612 inc.2°).

EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD
Una vez que se extingue la obligación se extingue también, y como lógica consecuencia, la solidaridad, que no
es sino una modalidad de la obligación mancomunada, que es la regla general.

Por lo tanto, podemos decir que la solidaridad se extingue por vía consecuencial en este caso.

La solidaridad se extingue también por vía directa, y en realidad cuando hablamos de extinción de la
solidaridad, nos estaremos preferentemente refiriendo a estos casos en donde manteniéndose la obligación de
los deudores deja de existir la solidaridad. En resumen, se extingue sólo la solidaridad, pero subsiste la
obligación.

Dos son los casos que estudiaremos de extinción por vía directa:
1.- La renuncia del acreedor a la solidaridad;
2.- La muerte de uno de los deudores.

1° Renuncia de la solidaridad (art.1516)

Sabemos que el art.12 permite renunciar los derechos que revisten interés sólo para el renunciante, aplicación de
este principio es el art.1516.

Sabemos además que no es lo mismo la renuncia de la solidaridad que la renuncia de la deuda o remisión, pues
la primera extingue la solidaridad solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda.

La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tácita, y también total o parcial.

La renuncia es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos, bastando para cumplir con ello que la
intención del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente, no siendo necesario el uso de fórmulas
sacramentales.

La renuncia tácita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha renunciado a los derechos
que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el art.1516 inc.2° y trata dos casos:

a) Cuando el acreedor exige el pago de su cuota a un deudor, expresándolo así en su demanda, sin hacer reserva
general de sus derechos o especial de la solidaridad;
335

b) Cuando el acreedor recibe de un deudor su cuota, y así lo expresa en el recibo que da, sin hacer en él reserva
general de sus derechos o especial de la solidaridad.

La renuncia puede ser también total o parcial.

Es total sí el acreedor consiente en la división de la deuda respecto de todos los deudores (art.1516 inc. Final).

Es parcial, sí sólo dice relación con alguno o algunos de los deudores, pero no con todos los demás.

Efectos de la renuncia de la solidaridad:

Cualquiera que sea la clase de renuncia a la solidaridad que haya hecho el acreedor, la deuda no se extingue, ella
sigue existiendo entre acreedor y deudores, pero los efectos varían según la clase de renuncia que se haya
hecho:

a.- Si la renuncia es total, la obligación subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. Por lo tanto, el
acreedor sólo podrá cobrar a cada deudor su cuota en la deuda (art.1511 inc.1° y 1526 inc.1°).

b.- Si la renuncia es parcial, el acreedor sólo podrá exigir al pago de su cuota al deudor a quien liberó de la
solidaridad. Consecuencia de lo anterior es que conserva la acción solidaria contra los demás. Por lo mismo,
podrá entonces dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a
la solidaridad, o bien, exigir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en
contra de los otros (art.1516 inc.3°).

Caso de deuda solidaria consistente en pensiones periódicas

Cuando la solidaridad dice relación con una obligación que consiste en pensiones periódicas, al renunciar a la
solidaridad el acreedor sólo lo hace respecto de las pensiones devengadas, es decir, de aquellas que tiene
derecho a cobrar, pero la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones futuras, a menos que así lo exprese el
acreedor, pues sí lo expresa en la renuncia puede extenderse a éstas (art.1517).

2° Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos (art.1523)
En este caso es necesario volver a distinguir:

a.- Si el codeudor fallecido dejó un sólo heredero

El efecto general es que el heredero pasa a ocupar la misma situación jurídica del causante y por lo tanto
responde de las deudas de éste incluso con sus propios bienes (art.1097).

Tratándose de una obligación solidaria sí uno de los codeudores fallece y deja un sólo heredero, éste también
pasa a ocupar el lugar del deudor fallecido, de manera que el acreedor podrá cobrarle el total de la deuda a ese
heredero o a los demás deudores. Dicho de otro modo la solidaridad subsiste.

b.- El deudor fallecido tenía varios herederos (art.1523).

La regla pareciera ser la siguiente: El acreedor podrá cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que
respecto de ellos no se ha producido cambio alguno en la obligación, pero también puede dirigirse en contra de
los herederos del deudor fallecido, y en tal evento podrá cobrar toda la deuda, pero a todos los herederos.

Dicho de otro modo, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que los demande
conjuntamente.

Al demandar a todos los herederos, está accionando contra quienes representan la persona del causante.

¿Pero esta regla nos está diciendo que subsiste la solidaridad?

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Nos merece dudas, porque el código emplea la expresión “(...) entre todos (...)”, sí leyéramos el art.1523 sin esta
expresión nos quedaría claro que la solidaridad se transmitiría, pero la frase es explicativa, lo que en opinión de
la cátedra pareciera indicarnos quela solidaridad stricto sensu no se transmite.

La doctrina en todo caso piensa que sí se transmite.

La segunda idea del art.1523 nos explica que también puede, el acreedor, dirigir su acción en contra de cada uno
de los herederos del deudor fallecido, en tal caso queda claro que no habría solidaridad o sí se quiere que ésta no
pasa a los herederos, ya que cada uno de ellos responde de la parte de la deuda que corresponde a su porción
hereditaria.

Ahora bien en ambas situaciones del 1523 creemos que nada obsta para que se pacte entre el acreedor y
deudores que en caso de fallecer uno de ellos pase la solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor
pueda cobrar el total a cualquiera.

LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Generalidades
El Código Civil las trata en el título X del Libro III (art.1524 a 1534).

En nuestro país se acostumbra a tratar las obligaciones divisibles dentro de la pluralidad subjetiva que no es sino
uno de los efectos de la pluralidad por división objetiva, en realidad es allí donde tiene gran importancia,
cuando por ej. varias personas son deudoras de una deuda divisible.

Para entrar al análisis de las obligaciones divisibles debemos de revisar algunos conceptos esenciales en forma
previa.

Concepto
La divisibilidad alcanza como es lógico a la obligación o derecho personal, y en base a ello la doctrina
acostumbra a definir la obligación indivisible dentro del estudio de la obligación con pluralidad de sujetos
señalando que es “aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es
susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está
obligado a cumplirla en su totalidad”.

Pero, en realidad, adscrita a la obligación, la indivisibilidad exprime una característica de su objeto.

Por ello el código civil en el art.1524 se limita a señalar que “la obligación es divisible o indivisible según tenga
o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.

Como se aprecia entonces A. Bello miraba la indivisibilidad al igual que los franceses desde el punto de vista
objetivo, aunque en honor a la verdad, fuera del concierto de la pluralidad de sujetos, la indivisibilidad no
reviste realmente interés jurídico alguno, por algo la trató en el título inmediatamente posterior a las
obligaciones solidarias.

Clasificación de la indivisibilidad
A.- Puede ser activa, pasiva y mixta.
Ello atendido al hecho de presentarse sea en el acreedor, en el deudor o en ambos a la vez.

Este tipo de obligaciones las estudiaremos luego de repasar las otras dos clasificaciones.

B.- Puede ser, también, originaria o derivativa

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Indivisibilidad originaria es aquella en que desde un comienzo existía pluralidad de partes y la obligación en si
o por estipulación de ellas era indivisible.

Indivisibilidad derivativa es aquella en que la obligación era de sujeto singular y se transforma por un hecho
posterior en obligación con pluralidad de sujetos (por ej., por el fallecimiento de una parte), siendo la prestación
por su naturaleza o por la convención de las partes indivisible.
C.- Puede ser absoluta, relativa y de pago.

Indivisibilidad absoluta o natural

Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestación, de modo que no depende de la voluntad de las partes,
quienes no podrán derogarla o modificarla.

La doctrina francesas la denominan indivisibilidad objetiva, pues con ello denotan que la obligación es
indivisible porque su objeto (la prestación) no es susceptible de división. Puede presentarse sea cuando la
prestación consista en dar, hacer o no hacer, como veremos oportúnamente.

Los franceses la contraponen a la indivisibilidad subjetiva, que es aquella donde la voluntad de las partes del
acto jurídico tiene el poder singular de hacer indivisible aquello que es naturalmente divisible. Como se
advertirá esta forma, la doctrina nacional la divide en dos (relativa y de pago).

Pongamos un ejemplo de indivisibilidad absoluta, natural u objetiva: la obligación de constituir una servi-
dumbre, si ella afecta a un predio y éste es dividido en tres partes seguirá afectando a cada uno de los tres
propietarios. Este es el ejemplo del art.1524 inc.2° y, a decir verdad tiene razón el prof. Troncoso cuando nos
dice que es difícil encontrar otro.

Indivisibilidad relativa o de obligación

Es aquella en que el objeto de la obligación a pesar que puede ser dividido o dicho de otro modo a pesar que la
prestación puede cumplirse por parcialidades, para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se
cumpla en forma total y no parcial. Por lo tanto, es el contenido de la obligación el que impone la
indivisibilidad.

Analicemos los ejemplos del mismo art.1524 inc.2° donde se establece la obligación de construir una casa. Esta
es por su naturaleza divisible, pues se hace fraccionadamente o por partes, los cimientos, los muros, el techo y
finalmente las terminaciones; pero no nos olvidemos que el objeto de la prestación es la casa y no estará
cumplido éste sino cuando la casa esté terminada. Dicho de otro modo, la casa puede ser materialmente
divisible, pero intelectualmente no lo es, si lo fuera deja de ser casa. En efecto, la casa forma un todo que no es
susceptible de ejecución parcial.

Si contratamos a dos o más constructores, los que se comprometieron a la ejecución de la obra, están todos
obligados al total de ella.

Se diferencia esta situación de la anterior en que las partes pueden perfectamente alterarla, pues ella no depende
de la naturaleza.

Indivisibilidad de pago o convencional

Se explica más bien como una excepción a la divisibilidad.

En la indivisibilidad de pago la obligación es divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes
han querido que el cumplimiento de la obligación sea como si fuese indivisible.
Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo único que no es susceptible de división es el pago.
Evidentemente que la obligación se hace indivisible en su pago porque las partes así lo establecen.
338

Pongámonos en el caso de una obligación de pagar una suma de dinero, y estipulemos que podrá exigirse toda
la suma debida a cualquiera de los herederos del deudor.

Esta claro que se trata de una obligación divisible, pero las partes han querido que los herederos del deudor la
cumplan como si fuera indivisible.

Pero atención esto nos suena bien a obligación solidaria, ¿querrá decir esto que toda solidaridad pasiva
transforma o da a la deuda el caracter de indivisibible (por la indivisibilidad de pago)?

Para nada, si tres personas se obligan a pagar una suma de dinero, no por eso esa suma de dinero deja de ser
divisible. Si además estas tres personas se obligan solidariamente, tampoco por eso deja de ser divisible. En
otras palabras la solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible.

A esta indivisibilidad de pago es a la que se refiere el art.1526.

Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer

La obligación de dar es normalmente divisible y la excepción es la de constituir una servidumbre. En los demás
casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en él derechos reales y viceversa por los
acreedores. La obligación de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible.

Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, por ej., la ejecución de una obra, la de las partes de
celebrar un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido.

En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su incumplimiento se traduce en
indemnización de perjuicios que es divisible. -

Indivisibilidad activa
Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligación al deudor.

Sus efectos son ya conocidos:

a) Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento total
(art.1527); la misma regla se da para los herederos del acreedor en el art.1528;

b) El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligación;

c) Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligación indivisible en las relaciones entre
acreedores y deudor.
Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde que en realidad cada uno sólo es dueño
de su cuota en el crédito y si puede exigir el total es por la naturaleza de la cosa solamente.

Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las obligaciones solidarias.

Indivisibilidad pasiva
Si hay varios deudores de una cosa, hecho o abstención que no admite división física, intelectual o de cuota, se
está en presencia de una obligación indivisible pasivamente.

Efectos
- El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los deudores.

El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturaleza física de la cosa o la
que le ha dado la intención de las partes, no admite el pago en cuotas, sino su cumplimiento total (art.1527 y
1528).
339

- Un efecto destacable es el que se da cuando es demandado un deudor, pues la ley le permite pedir un plazo al
acreedor, a fin de entenderse con sus codeudores y pagar entre todos la cosa (art.1530). Sin embargo, ello no
siempre es posible, porque en ciertos casos la obligación puede ser de tal naturaleza que sólo el deudor
demandado puede cumplirla. En estas situaciones, el deudor requerido debe cumplir, quedándole a salvo las
acciones para demandar el reembolso de lo pagado a los demás codeudores (art.1530).

- Al igual que en la indivisibilidad pasiva, la acción de perjuicios, en caso de retardo, de incumplimiento debido
a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y sólo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o
moroso y si son varios por la parte que a cada uno corresponde.

Si la obligación consiste en un hecho que deba ser realizado en común por dos o más deudores y uno de ellos no
quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa perjuicios al acreedor, el deudor que retarda o rehúsa
el cumplimiento es responsable de los perjuicios (art.1534).

- Extinguida la deuda la obligación se divide entre los deudores en cuotas, las que normalmente serán iguales, a
menos de tener cada uno de ellos distinto interés en la obligación (art.1530 última parte).

Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago):

Detengámonos en el art.1526, antes, debemos dejar en claro ciertas cosas:

A.- Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles (art.1526 inc.1°, sólo el
pago se hace indivisible);

B.- La enumeración del art.1526 es taxativa, y

C.- Debe existir pluralidad de partes.

Casos de indivisibilidad de pago

1er caso. Art. 1526 N°1. Caso de la acción hipotecaria o prendaria
Se trata de una obligación divisible garantizada con una prenda o una hipoteca.

El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones, la acción personal en contra de los deudores, destinada a
obtener el pago de la deuda, y una acción real, que se dirige directamente contra el deudor que posea en todo o
parte la cosa empeñada o hipotecada, a fin de que ella se venda en pública subasta y que con el producido se le
pague

Sigamos el ejemplo del prof. Abeliuk: Si A da en mutuo a B $ 100.000, con garantía de una propiedad raíz de
éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo
contra B, o bien la hipotecaria contra C.

Como se advierte la indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real (art.1526 N°1, 2396 y 2405),
prendaria o hipotecaria, pero no a la personal.

Aspectos a considerar
1° En cuanto al objeto dado en prenda, o hipoteca.
Si son todos los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de
ellos o a todos ellos por el total de la deuda.

Art.2408 inc.2.° “cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda” (V° en materia sucesoria el art.1365) Por ej., se constituye hipoteca sobre un inmueble para
340

garantizar un mutuo por $100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El acreedor hipotecario
podrá perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno de ellos por los $100.000.

2° Desde el punto de vista del crédito.

Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa garantizando el crédito hasta la total extinción
de éste, y en consecuencia si el deudor ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitución de parte de
la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca.

Lo confirma el art.2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al
pago de toda la deuda, “y de cada parte de ella”.

3° Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.

En virtud de la indivisibilidad, la acción prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada (art.1526, N°1, inc.1°), y si son varios los poseedores,
contra todos ellos.

Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución de parte de las cosas dadas en
prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras no esté íntegramente cancelado el crédito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede restituir las cosas empeñadas ni
cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras no estén pagados sus coacreedores (art.2405 N°1 inc.2°).

El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador desea rodear a las cauciones
reales del máximo de eficacia posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente
su crédito; por lo tanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la regla general del Art.12,
puede renunciarla, por ejemplo, si no hay otros coacreedores, podría alzar parcialmente la hipoteca, liberar una
parte o uno de los inmuebles afectos, etc., pero no en caso de haber pluralidad de acreedores.

2° caso. Art.1526 N°2. Caso de la entrega de una especie o cuerpo cierto

Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una especie o cuerpo cierto. Hay varios
deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el cuerpo cierto. Se trata, según el Código de una
excepción a la divisibilidad, pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en
cuanto varias personas pueden ser copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser
entregado de una sola vez, en forma indivisible.

En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la naturaleza de lo debido repugna a la divisibili dad y
hace imposible la entrega por partes.

Algunos autores estiman que la obligación de dar un cuerpo cierto es un caso de indivisibilidad absoluta y no de
pago.

3er caso. Art.1526 N°3. La indemnización de perjuicios

Cuando una obligación no puede ser cumplida por hecho o culpa de un deudor, se resuelve en la obligación de
indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento.

Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligación no puede cumplirse, ese es
exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No podría este dirigirse por los
perjuicios en contra de los demás deudores (art.1533 inc.2°).

Si los culpables o dolosos con varios, según el prof. Alessandri, todos ellos son responsables de los perjuicios,
pero no solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que la expresión " solidariamente "
que emplea el art.1526 N°3 es impropia y contradictoria con la idea de exclusividad en la responsabilidad de los
perjuicios que ella consigna.
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En efecto, el N°3° del art.1526 dispone: “aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible
el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.

La expresión solidariamente es en realidad poco afortunada, pues está claro que se quiso significar que el
deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el incumplimiento.
En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores, sino que corresponde únicamente a aquél,
y en ello consiste la excepción a la divisibilidad.

Otros autores, por el contrario, sostienen que cuando los culpables son dos o más se convierten todos en
responsables de los perjuicios y en forma solidaria, de manera que se le podrá cobrar todos los perjuicios a
cualquiera de los culpables o dolosos. Así justifican el empleo de la expresión "solidariamente" en el art.
mencionado.

4° caso. Art.1526 N°4. Las deudas hereditarias

Por regla general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de manera que
un pasivo hereditario sin necesidad de esperar la partición, por el solo fallecimiento del causante, queda
dividido de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisión. El pago de las deudas hereditarias es una obligación conjunta por regla general.

Ahora bien este cuarto caso trata de dos casos separados:

I. Inciso primero. Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una división diferente de las
deudas hereditarias

Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del causante, pero, ellos sin la
intervención del acreedor convienen que uno sólo deberá pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el
causante en su testamento, o en la partición se impone esta obligación a uno de los herederos. Como el acreedor
no ha intervenido en esos actos podrá optar para cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el
testamento o el laudo arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligación por el total, o
bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En este último caso cobra la deuda como
divisible, en tanto que en el primero está haciendo valer la indivisibilidad de pago existente.

Como se ve, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino un acuerdo privado de los herederos, al cual,
si así lo quiere, el acreedor adhiere tácitamente cobrando el total al heredero respectivo.

La norma en análisis concuerda con los art.1358 y 1359 que agregan que si el acreedor decide cobrar su cuota a
cada heredero, aquellos que según la convención, el testamento o el laudo arbitral no debían pagar, podrán diri-
girse contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligación para que les devuelva lo pagado por ellos.

La razón de esto es que los herederos deben respetar la partición, el testamento o lo acordado entre ellos; si a
uno se impuso pagar el total, él debe en definitiva soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones
entre herederos con acreedor y las que se producen entre los herederos.

El acreedor puede dirigir su acción contra cada heredero en base al art.1354.

II. Inciso segundo. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad

En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en forma indivisible, de manera que
los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrán pagar por cuotas, sino que podrá cobrarse el
crédito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien, obligar a uno de los herederos a entenderse con los demás
para pagar toda la obligación.
342

El heredero que paga conserva una acción para dirigirse contra sus coherederos para que estos le reembolsen
sus partes.

El acreedor dispone de una opción, sea dirige su acción contra el heredero que elija cobrándole el total de la
deuda, sea se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los demás y paguen entre todos la
deuda.

Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de las partes.

Eso si, no se aplica sólo si la deuda originariamente correspondía a varios deudores, sino también cuando tiene
uno solo, y las partes acuerdan que será indivisible para los herederos del deudor único.

Por ej., A debe a B $100.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos serán obligados al pago total. A muere
dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $100.000 a cualquiera de ellos.

El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para entenderse con los demás herederos, y si en
definitiva se ve obligado a pagar el total (obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso
pagado.

Si por ejemplo D pagó los $100.000, puede repetir contra E por la parte de éste, $50.000 (contribución a la
deuda). Por ello el precepto dice”: “o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento”.

Este caso presenta dos particularidades de interés:

1° Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;

2° Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del art.1526: “pero los herederos del
acreedor si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas”.

De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada uno su cuota en la deuda, o si
actúan todos ellos pueden cobrar el total.

5° caso. Art.1526 N°5. Cosa cuya división causa perjuicio

Art.1526 N°5 inc.1°: “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros”.

La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador
la establece interpretando su voluntad, porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor
no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.

En este caso propiamente no existe entonces un caso de indivisibilidad, sino más bien de interpretación de la
presunta voluntad de las partes.

La obligación es perfectamente divisible, pero en su pago se hace indivisible, por eso es que se habla de
indivisibilidad de pago.

La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada (sino entraríamos en el caso del n°3)
y que si ella se hace por partes se perjudica al acreedor, éste querrá recibir el pago en forma indivisible.
343

Habrá que examinar la obligación y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el acreedor.

Si no causa perjuicios, la deuda se podrá pagar como obligación divisible.

Pero, si la entrega por partes causa perjuicios al acreedor la obligación aunque divisible tendrá que cumplirse
como indivisible.

El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del número 4 de este artículo.

6° caso. Art. 1526 N°6. La obligación alternativa

Esta disposición se pone en el caso de una obligación alternativa en que existan varios deudores o varios
acreedores.

Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligación la elección deberá hacerse de consuno por los acree-
dores o deudores según corresponda.

Cédula Nº 19

1.- Sucesión testada. Concepto. El testamento: definición y características. Requisitos de validez

del testamento. Capacidad de testar. La voluntad en el testamento. Clases de testamento en la
legislación chilena. Otorgados en Chile y en país extranjero. Concepto, requisitos y formalidades
de cada uno de ellos. Interpretación del testamento. Nulidad del testamento. Revocación y reforma
del testamento: acción de reforma del testamento. Naturaleza, concepto, características, objeto,
legitimidad activa y pasiva. Preterición.

Testamento: artículo 999 C.C. “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”

CARACTERISTICAS.
a) El testamento es un acto jurídico unilateral y a su vez un acto jurídico unilateral unipersonal.
b) El testamento es un acto más o menos solemne. No significa que no existan testamentos solemnes, todo
testamento es solemne, no obstante la ley en virtud de ciertas circunstancias permite que algunos cumplan con
menores solemnidades.
c) El testamento es un acto personalísimo. No admite representación.
a) El testamento es un acto de una sola persona, es decir nuestro ordenamiento jurídico no acepta la existencia de
testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias. 1003 C.C.
b) En el testamento no cabe la representación jurídica. Artículo 1004 C.C. “La facultad de testar es indelegable”.
d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer de los bienes del testador. Sin embargo
en el, pueden efectuarse declaraciones.
e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en vida de
éste, por ejemplo una declaración (reconocimiento de un hijo) o una disposición: entregar un legado mientras
viva, en tal caso el legatario se mira como usufructuario del legado hasta la apertura, y es un legado preferente.
 344

f) El testamento es esencialmente revocable o provisional.

Lo que es esencialmente revocable mientras viva el testador son las disposiciones más no las declaraciones.
g) El testamento deberá bastarse a sí mismo. La ley exige que el testamento se baste a sí mismo, y no esté
complementado o integrado por otros documentos que carecen de las solemnidades prescritas para otorgar
testamento. Articulo 1002 “Las células o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán
como partes de este, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían”.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

En todo testamento deben existir requisitos externos (son las solemnidades de cada testamento y dependerá del
tipo de testamento que se trate) e internos:

REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

1. CAPACIDAD PARA TESTAR.
2. voluntad exenta de vicios
1.- CAPACIDAD: Artículo 1005 C.C. Por regla general todos son hábiles para testar, por excepción no lo son:
a) El impúber.
b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.
c) El demente bajo interdicción.
d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.
La capacidad debe existir al tiempo de otorgarse el testamento. Articulo 1006 “El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el articulo precedente es nulo,
aunque posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas
causas de inhabilidad”
2.- VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.
Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los vicios de la voluntad: fuerza, dolo y error.
 La fuerza en el testamento.
Requisitos de la fuerza: los mismos requisitos como vicio del consentimiento. El código señala que la fuerza que
mediera de cualquier modo en el testamento, hace al testamento nulo. Lo que ha llevado a parte de la doctrina a
pensar que la fuerza física también viciaría el testamento. 1007 C.C.
Sanción de la fuerza en el testamento. El 1007 señala que es nulo en todas sus partes, por lo que la doctrina ha
prevenido que nuestro código se refiere a la nulidad absoluta.
No obstante Somarriva, considera que se trataría de nulidad relativa por ser la regla general, y que cuando el
artículo 1007 se refiere a “todas sus partes” se estaría refiriendo a la nulidad de todo el testamento y no solo de
la cláusula que aparece motivada por fuerza.
345

 El dolo en el testamento. Se aplican las reglas generales, no obstante con una salvedad, no se exige que
sea obra de una de las partes, lo cual es lógico pues estamos en presencia de un acto jurídico unilateral.
No obstante en materia testamentaria existen disposiciones que regulan expresamente casos de dolo, que
ameritan detalle según lo dispone Rodríguez Grez:
- El que por dolo obtiene alguna disposición testamentaria del difunto o le impide testar obteniendo un
beneficio personal en cualquiera de estos casos: se sanciona con indignidad.
- El que por dolo impide testar al causante, pero no obtiene beneficio persona, no se sanciona.
- El que por dolo induce al causante a instituir como heredero a un tercero, el que fragua el dolo deberá
responder por todos los perjuicios y el que se beneficio de él solo hasta el monto del provecho.
 El error en el testamento. El código no trata el error dentro del testamento sino en las disposiciones
testamentarias:
1.- error en el nombre o calidad del asignatario, estableciéndose que este no vicia la disposición, si no hubiera
duda acerca de la persona. 1057 C.C
2.- “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. 1058 C.C. No escrita ha llevado a interpretar para algunos como
inexistencia y otros como nulidad absoluta.

CLASIFICACION DEL TESTAMENTO. ART. 1008 C.C.

1.- TESTAMENTOS SOLEMNES: pueden ser:
1.1. OTORGADOS EN CHILE: pueden ser:
a- ABIERTO
B.- CERRADO.
1.2. OTORGADOS EN EL EXTRANJERO: pueden ser:
a- conforme a la ley chilena
b.- conforme a la ley extranjera.
2.- TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES:
a- verbal
b.- marítimo
c- militar.

- Ley que rige las solemnidades del testamento: la ley vigente al tiempo de su otorgamiento.

2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

346

a.1) Requisitos comunes a todo testamento solemne. Artículo 1011 y 1013 C.C.
1º Que conste por escrito
2º Presencia de testigos.

Habilidad de los testigos. Art. 1012 C.C

Son Inhábiles:
1º Los menores de 18 años.
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.
4º Los ciegos.
5º Los sordos.
6º Los mudos.
7º Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271 número 3 del Código Civil, y en general, los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena aflictiva de reclusión o presidio u otra
de igual o mayor gravedad.
8º Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
9º Los extranjeros no domiciliados en Chile.
Por su parte el artículo 1012 dispone en su inciso final que dos a lo menos deberán estar en la comuna o
agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando
solo concurran tres testigos y dos cuando concurrieren cinco.

La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento (caso de error común)

Conforme al art. 1013, si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinión
dominante era que este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no
anula el acto. Con todo, la habilidad putativa o aparente no podrá servir sino a uno solo de los testigos. Si son
inhábiles dos o más de los testigos, el testamento será irremediablemente nulo.

B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO. 1014 C.C

Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y en su caso al ministro de fe.
Artículo 1015 “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por
unos mismos testigos”
347

Forma de otorgarlo:
1. Ante funcionario público competente y tres testigos o;
2. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno.

1. Testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos.

Funcionarios que pueden autorizarlo:
1.- El notario público.
2.- El juez de primera instancia.
Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmente competentes, que no esta relacionada con el
domicilio del testador, sino con la sede del funcionario.

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.

El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente será dado en hoja suelta, pues tal
funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.
Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el notario en hoja suelta, ante el
juez de primera instancia o sin intervención de funcionario alguno y en presencia solamente de 5 testigos, será
necesario, antes de proceder a la ejecución del testamento, efectuar su protocolización. El art. 415 del COT
define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido
de quien lo solicita”.
Plazo de protocolización: el Código Civil no previene plazo, pero el Código Orgánico de Tribunales previene
que solo valdrá como instrumento público si es protocolizado al día siguiente hábil de su otorgamiento.

2. Testamento abierto otorgado ante cinco testigos.

La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos, sin intervención de funcionario
público.
Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por
ello la ley, para proceder a la ejecución de esta clase de testamentos, exige previamente su Publicación.
Artículo 1020 C.C.

Tramites de publicación:
1.- El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio del testador
2.- Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberá previamente
cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta se presume (art. 1010). Para este objeto, el
interesado exhibirá la partida de defunción del causante.
348

3.- Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
4.- Si alguno de los testigos está ausente, los presentes abonarán su firma
5.- Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar
en una notaría.

Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Artículo 1016 C.C

1º El nombre y apellido del testador.
2º El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.
3º Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en que tuviere su domicilio.
4º Su edad.
5º La circunstancia de hallarse en su entero juicio.
6º Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.
7º Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.
8º El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos.
9º El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
10º El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.
11º El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.

ETAPAS DE OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO:

1º Escrituración y lectura del testamento. El testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el
funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea se trata de un testamento
otorgado ante cinco testigos, por aquel de los testigos que designe el testador. La lectura del testamento es un
acto continuo e ininterrumpido. 1017 C.C.
2º Firma del testamento. 1018 C.C.
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. En el primer caso, se
mencionará en el testamento tal circunstancia, expresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el
testador.

Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto. Art. 1019 C.C.
a) El analfabeto
b) El ciego: además en su caso debe darse una doble lectura, sólo puede otorgarse ante tres testigos y funcionario
público.
349

c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente.

Personas que no pueden otorgar testamento abierto.

a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca la lengua de señas.
b) El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del testamento.

C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO. Art. 1021 C.C.

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.

Personas ante quienes debe otorgarse. 1021 C.C. Siempre ante funcionario público y tres testigos.

Etapas de otorgamiento del testamento cerrado 1023 C.C.

1º Escrituración y firma del testamento.
2º Introducción del testamento en un sobre cerrado.
3º Redacción de la carátula del testamento.

1º Escrituración y firma del testamento.

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez.
b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicos dactilográficos por un tercero y firmado por el
testador. También es inobjetable.
c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él. Al respecto, se plantea
la discusión. La mayoría cree necesario la existencia de la firma.

2º Introducción del testamento en sobre cerrado. Y sellado, si se presenta ante el juez violado el sello es nulo.

3º Redacción y firma de la carátula.

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la carátula por el notario. Comienza con el
epígrafe “testamento” y a continuación deberá el notario expresar las siguientes circunstancias:
1.- asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio;
2.- individualizar al testador
3.- individualizar a los testigos en la misma forma
4.- indicar el día, mes y año del otorgamiento
5.- El Código Orgánico de Tribunales agrega al igual que en el abierto, exige indicar hora de otorgamiento. La
falta de hora no acarrea nulidad del testamento sino sanciones al notario de índole administrativas.
350

Características del otorgamiento:

1) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido.
2) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado, es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando con toda claridad que tal instrumento contiene su testamento. 1023
inciso 1° C.C.
3) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz.
Se refiere al extranjero testador que no entiende el idioma del notario y los testigos, en tal caso, el extranjero no
podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado que lleva está su testamento.

Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.

1.- analfabeto
2.- ciegos
3.- los sordos o sordomudos que conociendo la lengua de señas, no saben escribir.

El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notaría.

Apertura del testamento cerrado. 1025 C.C

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado, es necesario proceder a la apertura del mismo.

Características del proceso:

1.- la apertura del testamento cerrado se solicitará ante el juez del último domicilio del testador.
2.- la apertura del testamento, al igual que la protocolización y publicación, puede pedirla cualquiera persona
capaz de parecer en juicio.
3.- cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado, se cerciorará previamente de la muerte
del testador, salvo los casos de presunción de fallecimiento.
4.- el juez citará al notario y a los testigos, quienes depondrán sobre los siguientes hechos:
a) Reconocerán su firma y la del testador.
b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado.
c) Protocolización del testamento cerrado: Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el
sobre y el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que
lo autorizó o ante aquel que el juez designe.

LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE 1026 C.C.

Reglas:
 351

1. La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.

2. La omisión de las declaraciones del testamento no anula éste si no hay dudas sobre la identidad de las
personas que intervienen en él.
3. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del testamento.
4. Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento del testamento, como ya dijimos no
es la nulidad.

3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO.

Este testamento puede otorgarse de dos formas:
A) Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artículo 1027.
B) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artículos 1028-1029.

A) TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERA.

Requisitos.
1º Debe otorgarse por escrito.
2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste, según el artículo 17, en el hecho de haber sido
realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresa.

Se aplica el principio "Lex Locus regit actum".

Contiene sin embargo una excepción al principio citado, la que consiste precisamente en que el testamento ha
de constar por escrito, no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera que sea su eficacia en el
extranjero.

Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero.

Ológrafo: como en argentina, que puede ser otorgado de cualquier manera escrita inclusive en una servilleta, la
mayoría de la doctrina considera que es válido por cuanto sólo se exige cumplir las solemnidades del país donde
se otorgó y que sea por escrito.

B) TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA.

Requisitos.
1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
352

2º Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad
en que se otorgue el instrumento.
3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representante diplomático chileno.
4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

4.- DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. Art. 1030 y ss. CC.
Son aquellos en que puede omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideración a
circunstancias especiales, determinadas expresamente por el legislador. Ellos son:
1º El testamento verbal.
2º El testamento militar.
3º El testamento marítimo.

1º El testamento verbal. 1033 y s.s. C.C

Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres testigos y haciendo a viva voz sus declaraciones y disposiciones
testamentarias. Art. 1035.

2º El testamento militar.
Es aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo
de tropas de la República, de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las
personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, siempre que se hallen en una
expedición de guerra, que está actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en una guarnición de una
plaza actualmente sitiada. Arts. 1041 y 1043.
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en condiciones de guerra se hace
imposible conservar todas las solemnidades exigidas por la ley.

3º El testamento marítimo.
Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo
bandera chilena. Arts. 1048 y 1055.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación práctica, pues
la ley permite otorgarlo en tiempo de paz.

Características comunes a todo testamento privilegiado. .

1º Suponen situaciones específicas que consisten ya en un peligro inminente para la vida.
353

2º Estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocados. El testamento verbal caduca si el testador
falleciere después de los 30 días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere
puesto por escrito el testamento, con las formalidades que la ley exige, en los 30 días subsiguientes al de la
muerte. El testamento militar caduca si transcurren 90 días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con
respecto al testador las circunstancias que habilitaban para testar militarmente. Finalmente, el testamento
marítimo caduca si el testador sobrevive 90 días al desembarco del buque de guerra chileno o mercante bajo
bandera chilena. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el
mismo buque.
3º Por su propia naturaleza el testamento privilegiado tiene menos exigencias formales que el solemne.
En lo concerniente a los testigos, dice la ley que "Bastará la habilidad putativa..." y las solemnidades son
mínimas, según declara el art. 1032:
a) El testador declarará expresamente que su intención es testar.
b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio hasta el fin.
c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente requiera.
4º El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtirá efecto alguno, si caduca, en cuyo
caso subsistirá el testamento solemne temporalmente revocado
5º Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera que los testamentos solemnes.
6º Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrán como instrumentos
públicos, una vez protocolizados, previo decreto del juez competente.
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Interpretación del testamento

La interpretación de cualquier negocio jurídico se basa en la indagación de la verdadera voluntad del testador al
otorgarlo, esto es, prima la interpretación subjetiva.

Averiguar la verdadera voluntad del testador puede ser a veces difícil, porque tal voluntad ha de averiguarse una
vez que éste ha fallecido, lo que impide su colaboración en este proceso interpretativo Por ello, la voluntad
"verdadera" del testador ha de deducirse de su voluntad "manifestada", es decir, ha de deducirse tal voluntad del
tenor literal del testamento.

Dados los esenciales efectos que el testamento tiene en cuanto a las personas interesadas en el mismo, se ha de
interpretar en el sentido más favorable para que produzca efectos, según el principio del "favor testamenti".

La regla general es que toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a
no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que
aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.

El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la
ley.
Esta voluntad puede resultar:
354

→ si aparece claramente formulada en las palabras empleadas, se estará al sentido de las mismas.
→ si los términos empleados plantean dudas sobre la voluntad real del testador, ha de buscarse dicha
voluntad real.
De esta afirmación general han de hacerse algunas matizaciones:

• EI criterio gramatical no es el único aplicable; es el principal, pero puede complementarse con los criterios
lógico, sistemático y teleológico.

• La interpretación debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso para dar a las palabras el sentido que
sea más conforme con la situación, ideas y hábitos del testador, de conformidad con la supremacía que ha de
concederse a la voluntad de éste; ello supone la necesidad de tener en cuenta los usos lingüísticos del testador,
prevalentes incluso sobre el significado común del lenguaje.

• En cuanto al momento que debe de tenerse en cuenta para determinar la voluntad del testador, parte de la
doctrina mayoritaria y la jurisprudencia considera que siendo el testamento un negocio perfecto desde que se
otorga, habrá que estar a la voluntad en el momento de su otorgamiento

ACCIONES DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES

Las asignaciones, en especial las legítimas, cuentan con acciones de amparo.
Dichas acciones son:
1° acción de reforma de testamento
2° acción de petición de herencia
3° acción reivindicatoria
4° acciones posesorias
1° Acción de reforma de testamento: Artículo 1216 del C.C.
“Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por la ley les corresponde, tendrán derechos a que
se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes
hubieren transmitido sus derechos) dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en
él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa
administración”
Características:
1. Es una acción que solo ampara a los legitimarios
2. Su finalidad es reformar el testamento
3. Es una acción de inoponibilidad
4. Es una acción personal que deberá ser intentada en contra de los asignatarios testamentos.
5. Acción patrimonial, renunciable, transmisible y transferible.
6. Y es una acción prescriptible según los supuestos y plazos estipulados por el artículo 1216 C.C.
355

7. Puede deducirse conjuntamente con la acción de petición de herencia.

8. Puede intentarse en caso de preterición siempre que ella signifique una lesión a la legítima.
Preterisión: se produce cuando el testador omite y silencia a un legitimario en sus disposiciones testamentarias,
obviando indicarlo en el testamento, si ello involucra una disposición de la legítima y la perjudica podrá
ejercerse la acción de reforma de testamento.

LA PRETERICIÓN
Tratada en el artículo 1218 el cual dispone “El haber sido pasado en silencio un legitimario, deberá entenderse
como una institución de heredero en su legítima.
Conservará además as donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”

Según el profesor Pablo Rodríguez Grez, son tres casos en que opera la preterición:
1. Cuando el legitimario no recibe nada y no es mencionado en el testamento
2. Se le ha mencionado en el testamento como pariente pero sin que se realice asignación alguna ni se le
instituya como heredero
3. Se le ha instituido en un legado o donación revocable pero ordenándose que estas asignaciones no se
imputen a su legítima.
La doctrina estima que en este caso solo procede la acción de reforma de testamento cuando tras el silencio,
mediante otras disposiciones, el testador ha procedido a lesionar su legítima, no existiendo tal lesión, el
ejercicio de la acción es improcedente.
El profesor Somarriva estima que el legitimario en este caso ha de impetrar la acción de petición de herencia,
ello porque el artículo 1218 dispone que en este caso el preterido es instituido heredero de su legitima por lo
que es dueño de su legítima y ha de reclamar la posesión de la misma.

2.- Los beneficios en el Código Civil. Concepto, requisitos, características y efectos de: Beneficio de
inventario en la sociedad conyugal, en el patrimonio reservado, en la aceptación de la herencia.
Beneficio de emolumentos en la sociedad conyugal. Beneficio de separación en la herencia.
Beneficio de división y de excusión en la fianza. Beneficio de competencia en el pago. La
suspensión de la prescripción como un beneficio.

Cédula 42. N.1

Cédula Nº 20

1.- Asignaciones testamentarias. Concepto y clasificaciones. Asignaciones voluntarias y forzosas.

Legítima y cuarta de mejoras. Asignaciones a título universal y asignaciones a título singular o
legados. Concepto, características, cosas que pueden y no pueden legarse. Clases o tipos de legado.
Extinción de los legados. Derecho de acrecer y derecho de sustitución.
 356

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Son aquellas por causa de muerte hechas en el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.
Las asignaciones testamentarias presentan una serie de situaciones, casi innumerables, ya que su origen es la
voluntad del hombre que testa. Es por ello que la ley se ve obligada a regularlas en forma muy especial, ya que
siendo la voluntad del testador la ley que regirá la sucesión, es necesario tratar de interpretar esa voluntad, o
ceñirla a ciertos lineamientos para que ella misma no se vea menoscaba a la hora de su ejecución.

ASIGNACIONES FORZOSAS:
“Son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas”. Art. 1167.

Características de las asignaciones forzosas.

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.
b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada.
d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos, teoría de la inoficiosa donación, las
imputaciones que se ordenan para su pago, etc.
e) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada
f) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitución del patrimonio del
causante, llegándose incluso a dejar sin efecto actos de disposición que puedan afectar la cuantía de tales
asignaciones.
g) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y desheredamiento.

3.- Cuales son las asignaciones forzosas. 1167 inciso 2°

Son:
a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
b) Las legítimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
LAS LEGITIMAS:
El art. 1181 define las legitimas como “aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos”

Enumeración de los legitimarios.

Artículo 1182 C.C. “Son legitimarios
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2. Los ascendientes.
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que
deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente en contra de la oposición del respectivo padre o
357

madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial”

Cómo concurren los legitimarios.

a) La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Artículo 1183 “Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”
b) La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los herederos abintestato.
c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión intestada. Excepción.
Sin embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en
la parte de libre disposición (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
.
Preferencias de los legitimarios:
a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno. Art. 1192.
Excepcionalmente, el artículo 86 número 7 de la ley General de Bancos, permite a los bancos ser
administradores de los bienes que se hubieren dejado a título de herencia o legado, a capaces o incapaces.
Agrega el precepto que “Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que constituyen la
legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.”
c) Las legítimas tienen preferencia para su pago.
d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, el legitimario puede concurrir personalmente o
representado por sus descendientes.
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposición y/o de la cuarta de mejoras,
este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas “legítimas efectivas”.
f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas: los arts. 1216 y siguientes consagran
la acción de reforma del testamento
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197 establece que si bien el causante puede
designar las especies con que debe pagarse una legítima, no podrá tasar los valores de dichas especies.
h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario, y el donatario no
adquiere después esta calidad, se resuelve la donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante.
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están contenidas en el art. 1208, que son más
exigentes, aún cuando no muy distintas de las referidas a las indignidades.
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras, único pacto sobre sucesión
futura permitido.
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa, dicho todo o parte se agrega a la
mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros.
358

Clasificación de las legítimas.

a) Legítima rigorosa. Art. 1184 C.C.
La legítima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada uno de los
legitimarios llamados a la sucesión conforme a las reglas de la sucesión intestada.
Dicha mitad se calculara una vez deducidas las bajas generales de la herencia ya explicadas.

b) Legítima efectiva.
La legítima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de
libre disposición o de la cuarta de mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposición no
tuvo efecto, pero sólo si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada, herederos
legitimarios.

LA SUCESION SEMIFORZOSA.
Es la que procede de la cuarta de mejoras, y es semi-forzosa, porque toda asignación con cargo a ella requiere de
la expresión de voluntad del causante, sea en su testamento o con ocasión de una donación revocable o
irrevocable. Artículo 1195 inciso primero del C.C.
“De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes,
su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de
los otros”.

PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS.

a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la voluntad e intención del
causante.
b) El cónyuge sobreviviente (incorporado por la Ley número 18.802).
c) Los ascendientes (incorporados por la Ley número 19.585).
El testador está obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo estime conveniente,
pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen acción de reforma de testamento, ya
que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con infracción de ley. Dejada sin efecto dicha disposición, el
todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementará las legítimas rigorosas, transformándolas en
efectivas, lo cual favorecerá a los legitimarios.

CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS.

1. Constituyen una asignación forzosa.
2. No se presume.
359

3. No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las excepciones legales.

La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la administración de un Banco,
y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.

PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. Único pacto de sucesión futura

permitido. Su objetivo es lograr formar la legítima efectiva.
Artículo 1204 del C.C. “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviene a su promesa, el favorecido con ésta tendría
derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que habría valido el cumplimiento de la promesa, a
prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor”

Requisitos del pacto.

a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura pública.
b) Sólo pueden celebrarlo ciertas personas: el cónyuge o alguno de los descendientes o ascendientes del futuro
causante, que a la fecha de la suscripción de la escritura sean legitimarios.
c) Sólo puede referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea asignando el todo o una
cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la herencia.
d) Debe ser pura y simple la convención.

Efectos de la promesa de no disposición.

a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de mejoras incrementará la legítima
rigorosa.
b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a quien se hizo la promesa
tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido su cumplimiento, a prorrata
de lo que la infracción les aprovechare.

Sanción por la infracción de la promesa.

La naturaleza jurídica de la infracción de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras es la de provocar la
inoponibilidad.

LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE:

 360

De conformidad a lo previsto por el artículo 953 del Código Civil se llaman asignaciones por causa de
muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Por su parte se considera como ASIGNATARIO a la persona a quien se hace la asignación.

Clases de Asignatarios:
El Artículo 954 del C.C. dispone: “Las asignaciones a titulo universal se llaman herencias, y las asignaciones
a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”.
Así de conformidad al artículo citado es posible distinguir dos clases de asignatarios:
a) Los asignatarios a título universal o herederos: quienes suceden en todo el patrimonio del causante, vale
decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o una cuota del mismo. Por consiguiente el
heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota de la herencia (universalidad).
Los herederos pasan por tanto a ocupar el lugar jurídico del causante.
Así el artículo 951 dispone “se sucede a una persona difunta a titulo universal o a título singular.
El titulo universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad, tercio o quinto…”
Clases de Herederos:
1. Herederos universales.
2. Herederos de cuota.

1.- Herederos universales: se entiende por aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designación
de cuota, sin embargo cabe indicar que eventualmente el beneficio podría ser mayor para un heredero de cuota
que para un heredero universal, ya que los herederos universales concurren en la herencia en porciones iguales,
por lo que la cuota asignada a un heredero de cuota puede llegar a ser mayor que la porción que finalmente
suceda un heredero universal.
2.- Herederos de cuota: aquellos que son llamados a suceder en una cuota del patrimonio del causante en que
suceden.
La importancia de distinguir entre ambos radica en el derecho de Acrecer, así sólo tienen tal derecho los
herederos universales y no los de cuota.
El derecho a acrecer se encuentra tratado en el artículo 1147 del CC. El cual previene “Destinado a un mismo
objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos que por falta de éste se junta a las porciones de los
otros, se dice acrecer a ellas”

b) Los asignatarios a título singular o legatarios: no suceden como los herederos en la universalidad del
patrimonio, sino que en bienes determinados.
 361

Artículo 951 inciso final “El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.
Características de los legatarios:
1. no representan a la persona del causante.
2. no tienen otros derechos que los expresamente le son conferidos en el testamento.
3. Los legatarios no son responsables por deudas hereditarias sino sólo en subsidio del heredero, y sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle frente a una acción de reforma de testamento intentada por un
legitimario, cuando el testador no ha respetado las legítimas dentro del testamento en que ha instituido los
legados.

Clasificación de los legatarios.

1. Legados de especie o cuerpo cierto.
2. Legado de Género.
Diferencias entre uno y otro:
1.- el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio del legado por el modo de adquirir sucesión por
causa de muerte, es decir al fallecimiento del causante.
El legatario de género al tiempo del fallecimiento, lo adquiere es un derecho personal, un crédito contra la
sucesión, que le permitirá accionar en contra de los demás asignatarios para exigir el cumplimiento del legado,
y en definitiva adquiere el dominio del bien por tradición.
2.- a consecuencia de lo anterior, desde el fallecimiento del causante, el legatario de especie tiene una acción real
para perseguir el dominio del bien legado del cual no está en posesión, esto es la acción reivindicatoria, en tanto
el legatario de género tiene una acción personal para exigir a los herederos o a quien el testador haya impuesto la
obligación de pagar el legado, la tradición del bien legado.
3.- el legatario de especie o cuerpo cierto, por tanto, se hace dueño de los frutos y tiene derecho a ello desde el
fallecimiento del causante, en tanto que el de género solo tendrá derecho a los frutos desde que se efectúa la
tradición o bien desde que los herederos o el asignatario obligado a su pago, se constituyen en mora de
realizarla.

EL DERECHO DE ACRECIMIENTO. Artículo 1147 y ss. Del CC.

Es aquél derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega o aumenta la de los otros
asignatarios.

Requisitos
362

1. Que se trate de una sucesión testamentaria.

2. Que existan dos o más asignatarios.
3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.
Los asignatarios conjuntos.
Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjunción: la simplemente verbal o labial, la
conjunción real y mixta.
a) Conjunción verbal o labial: son llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y por
tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjunción real: cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del
testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento.
c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios son llamados a un
mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria. Aquí opera el derecho de acrecimiento.
5. Que falte algún asignatario.
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignación.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare la condición.
6. Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.
7. Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. 1115 C.C.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en principio, no puede haber conflicto
entre ambos derechos, porque el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada y el de
acrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de
los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada. El problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de
representación o el de acrecimiento. La respuesta: si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por las
causales allí indicadas “y no tiene descendencia con derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad
legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento y el de transmisión: Art. 1153 C.C. “El derecho de transmisión
establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer”.

LA SUSTITUCION Art. 1156 C.C.

363

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al asignatario

en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el
sustituto establecido por el testador.

Clases de sustitución.
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en caso
de que éste falte por cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condición
se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. En este caso nos hallamos ante un
fideicomiso y por ello esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria.
364

2.- Acciones protectoras del dominio y la posesión. La acción

reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse y
sujetos activo y pasivo de la acción reivindicatoria. La acción publiciana:
concepto y requisitos de procedencia. Las prestaciones mutuas. Acciones
posesorias: concepto y requisitos de procedencia. Tipos de acciones
posesorias y su función específica.

1. Medidas generales de protección del dominio.

a.- garantias constitucionales de inviolabilidad de la propiedad privada art 29 Nº 24

b.- en el derecho privado;
b.1 acciones de dominio: - accion reivindicatoria
- accion posesoria (ambas acciones reales)
b.2 accion publiciana: - terceria de posecion

2. La acción reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse,

sujetos activo y pasivo de la acción reivindicatoria.
Concepto
Art.889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela.

Requisitos
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueño de la cosa.

2.- Que el dueño esté privado de la posesión de la cosa.

3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicación

Regla general
Art. 890 inc.1°: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles”

Art. 891 inc.1°: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia.”

Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.”

Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
El heredero que ha sido preterido u olvidado, privándole de la posesión del derecho
real de herencia puede intentar la acción de petición de herencia, que a decir verdad,
es una especie de acción reivindicatoria que tiene el heredero preterido a quien no se le
ha otorgado la posesión efectiva de la herencia para obtener del juez que el heredero
putativo amparado de la posesión efectiva, sea condenado bien a incorporarlo a ella o a
365

reconocerle el mejor derecho al demandante, lo que en ambos casos implica restituirlo

en la posesión de la herencia.

Como se puede apreciar esta acción de petición de herencia es una suerte de acción
reivindicatoria del derecho real de herencia. La ejerce el verdadero heredero, que ha
sido preterido, y que por ello no está en posesión de la herencia, contra el heredero
putativo, poseedor de la misma, a fin que éste sea condenado a restituirle la posesión de
la herencia (el todo o aquella parte si son herederos y por lo tanto coposeedores).

Procesalmente, la cosa pedida es la posesión de la herencia y la causa de pedir es la

calidad de heredero. Que quede claro que esta acción se ejerce con la finalidad de
recuperar la posesión de la universalidad de la herencia.

En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que componen la

herencia, la ley reconoce también la legitimidad del ejercicio de la acción
reivindicatoria según lo prescrito en el art.1268.

ii.- Derechos personales.

Ya habíamos estudiado que los derechos personales no pueden poseerse, de allí que no
sean cosas singulares reivindicables.

iii.- Ciertas cosas muebles, las compradas en un establecimiento donde se venden

cosas muebles de la misma especie. (art.890, inc.2°)
Lo excepcional de esta disposición es que el reivindicante debe rembolsar lo pagado por
la cosa, lo que en otras palabras significa que esta obligado a pagar por lo suyo, por su
propia cosa.

iv.- El caso del pago de lo no debido (art.2303).

El art. 2303 regula el cuasicontrato de pago de lo no debido. El que pago lo que no
debía no puede perseguir la cosa si ésta está en manos de un tercero que la adquirió de
buena fe y a título oneroso. La actio dominis procede entonces cuando el tercero la
adquirió a título gratuito o bien a título oneroso pero estando de mala fe.

v.- La cosa que ha adquirido el tercero poseedor por medio de la prescripción

adquisitiva.
La acción reivindicatorio procede sólo en contra de terceros poseedores de mala fe, el
procedimiento en que se conoce esta acción es un juicio ordinario de lato conocimiento.

Sujeto pasivo de la acción: ¿contra quien se puede reivindicar?

El art. 895 aclara con una palabra “actual” lo que se infiere claramente de la definición
del art.889.

Dice el art.895: “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.”

Regla general
366

La regla general es sabida, esta acción se dirige contra el actual poseedor, sin distinguir
si éste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor regular o irregular.

No siempre el dueño de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de ella.
Para poder accionar contra persona cierta y determinada, puede el actor antes de incoar
su acción solicitar una medida prejudicial probatoria a fin que el mero tenedor de la
cosa comparezca ante el juez y declare quien es la persona a cuyo nombre la tiene.

Esto está establecido claramente en el art.896.

¿Qué pasaría si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos del
dueño declara ser él el poseedor de la cosa?

El art.897 responde a esta situación, condenando al tercero a la indemnización de todo

perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.

El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de lograr
que el poseedor adquiera por prescripción éste utilice el artificio de hacer pasar a un
tercero por poseedor y que así lo declare el mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio
puede ser una pérdida de tiempo para el actor y una ganancia de tiempo para el
verdadero poseedor.

Si la cosa es poseída por varios la reivindicación deberá dirigirse contra todos ellos.
Este caso de reivindicación contra co-poseedores está tratada en relación a la acción que
se dirija contra los herederos del poseedor.

El art.899 regula entonces la reivindicación contra los herederos del poseedor,

estableciendo dos reglas:

1ª regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis deberá
dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa, pero sólo en la parte en que
éstos posean.

2ª regla: Tratándose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por
razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, aquí la acción se dirige
contra todos los herederos en proporción a sus cuotas hereditarias.

Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva deudas

hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia por aplicación del
art.1354.

Esta disposición debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347.

Art. 1345: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la
partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para
367

que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la
evicción.

Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.”

Art. 1347: “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus
cuotas.

La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser
indemnizado.”

Excepciones
Excepcionalmente la acción reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra el que
no es poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige contra quien no está poseyendo.

1er caso
Este primer caso está regulado en el art.898 y en opinión de la doctrina mayoritaria
sería aplicable sólo al poseedor de buena fe.

Art. 898: “La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de los haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena,
para la indemnización de todo perjuicio.

El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enajenación.”

La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena fe, ya que
se sitúa en la situación que el dueño intente la acción de dominio contra el que dejó de
poseer por haberla enajenado creyendo que era suya, antes de serle notificada la
demanda. De esta situación se colige, bien que el código prefiera señalarlo
expresamente, que por ello se ha hecho difícil o imposible perseguir la cosa de manos
del adquirente.

Como consecuencia lógica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la

persecución de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a
entregarle al reivindicante lo que haya recibido por ella. En sentido contrario, si la
enajenación ha sido a título gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada por ella,
nada puede restituir al reivindicador.

Llama la atención que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta acción.

Algunos sostienen que no se trata verdaderamente de una acción reivindicatoria, pues la
acción real se habría transformado en acción personal, pues pretende la restitución de lo
que se haya recibido por la enajenación de la cosa, y esta acción no puede ser dirigida
sino contra cierta y determinada persona.
368

La cátedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina, que aquí no
opera una “transformación” de la acción, sino otra institución que es la “subrogación
real”, donde lo que se substituye es una cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero
recibido por la enajenación de ella).

La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posición pues considera la acción
como reivindicatoria pero especial, el máximo tribunal la llama “acción reivindicatoria
ficta” pues no se concede para reivindicar la cosa (acción reivindicatoria real) sino para
que se restituya el precio.

Al poseedor enajenante de mala fe el código lo castiga condenándolo además a la

indemnización de perjuicios, lo que no deja de ser lógico. Luego veremos en el segundo
caso el tratamiento que recibe este poseedor de mala fe.

Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurídico que tiene la
restitución del precio de la enajenación, este efecto podemos llamarlo “de confirmación
de la enajenación”.

Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2°: “El reivindicador que recibe del enajenador lo
que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.”

La ley hace operar una ficción por cuya virtud el tercero adquirente se entiende haber
adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la entrega de la misma por parte
del enajenador y no desde la confirmación del dueño. Esta disposición debemos
obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2° y 1819 inc.1°.

Art.682 inc.2°: Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse

éste transferido desde el momento de la tradición.”

Art.1819 inc.1°: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la
fecha de la tradición.”

2° caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1° y se refiere al poseedor de mala fe. En
este caso se da una mayor opción al reivindicante por cuanto puede dirigir su acción
contra la persona que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, tal como si ella fuere
la que actualmente poseyere la cosa.

Art.900 inc.1°: “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyere.”

Claramente la situación se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural y

lógico. Al Código le es absolutamente indiferente si la enajenación ha dificultado o
imposibilitado la persecución de la cosa, incluso puede que el dueño sepa quien es el
369

actual poseedor de la misma, la ley lo faculta para dirigirse en reivindicación contra el

poseedor que enajenó de mala fe.

¿Como se explica este fenómeno?

Claramente hay aquí una sanción a la mala fe del poseedor.

Piénsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajenó la cosa de mala
fe, como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene enormes implicancias pues está
obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios, frutos y además deberá pagar los
deterioros que ésta haya sufrido, todo sin perjuicio de la indemnización de perjuicios
que ya habíamos estudiado en el art.898.

Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podrá restituir la cosa, en este caso
entonces deberá pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y deterioros como
poseedor de mala fe, incluso aunque el reivindicante prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, pues el que enajenó la cosa estando de mala fe igual es obligado a restituir
los frutos y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa en
su poder.

Resumamos la situación:
El dueño tiene dos opciones:

a.- Dirigirse contra el que dejó de poseer para que el indemnice los perjuicios,
entregándole el precio de la cosa y los frutos, aplicándosele las reglas de los
poseedores de mala fe; o

b.- Intentar la acción reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo igualmente

demandar al que dejó de poseer de mala fe por los frutos y deterioros, a nuestro
juicio más indemnización de perjuicios.

Consecuencias del pago del valor de la cosa por el poseedor de mala fe

Veíamos que el efecto jurídico que tenía la restitución del precio de la enajenación por
parte del poseedor de buena fe era la “confirmación de la enajenación” por parte del
dueño.

Tratándose del poseedor de mala fe estos efectos sufren un tratamiento especial, sin
perjuicio de responder a la misma regla general antes expuesto:

i.- Regla general: Si el que poseía de mala fe y ha dejado de poseer por su hecho o
culpa, paga y entrega el valor de la cosa al reivindicante, aceptándolo éste, hace al
tercero adquirente dueño desde que le entregó la cosa y no desde la confirmación
(art.900 inc.3° en relación con el art.682 inc.2° y 1819)

ii.- Tratamiento especial: Si el tercero adquirente es perturbado en su posesión o si la

cosa tiene vicios ocultos, no es obligado el reivindicante al saneamiento sino el
370

poseedor de mala fe (900 inc. final). Es decir, el valor de la confirmación o ratificación

de la enajenación tiene un alcance limitado, no alcanza al dueño, sino al poseedor de
mala fe como sanción al fraude.

iii.- Estas reglas aplicables al poseedor de mala fe, se les aplican igualmente a cierto
poseedor de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de restituir la
cosa por su culpa (art.900 inc.4°). Podemos decir que se trata de un poseedor de buena
fe negligente, aún cuando esta negligencia es bastante lata, digamos casi un
comportamiento de mala fe.

En efecto, se trata del poseedor que es advertido o notificado de la demanda de

reivindicación del dueño y pese a ello imposibilita negligentemente la restitución de la
cosa. La ley sanciona la negligencia dándole el tratamiento del poseedor de mala fe.

La prescripción de la acción reivindicatoria

Esta acción no tiene plazo fijo de prescripción. Aunque parezca curioso.

Esta acción prescribe cuando opera la prescripción adquisitiva del dominio. Estudiamos
que la prescripción se puede interrumpir, por ello no se puede saber a ciencia cierta
cuantos años requerirá el poseedor, habida cuenta de las interrupciones sobrevenidas,
para adquirir por prescripción.

El art. 2517 nos dice que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por
la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

De ahí que cobre especial significación la frase del profesor Rosende que expresaba
que la acción reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el derecho de
dominio.

De ciertas medidas de aseguramiento de la cosa durante el juicio reivindicatorio:

Las medidas precautorias.

El art.2503 señala que la demanda de reivindicación cuando ha sido legalmente

notificada al poseedor interrumpe la prescripción. Nada obsta que conocedor de la
demanda la reacción del poseedor sea la más negligente posible, es decir, que no le
preste más cuidados a la cosa o simplemente la deteriore. De ahí que sea sumamente
importante que el actor a fin de preservar el estado de la cosa, solicite la protección
previa al juicio de lato conocimiento a fin de precaver estos resultados dañosos. Estas
medidas son fundamentalmente dos y en ambos casos hay un presupuesto de hecho
(que apreciará privativamente el juez) que debe de darse, este es que haya motivo de
temer que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor. Estas medidas son:

1ª : El secuestro judicial, tratándose de una cosa mueble (art.901): Si lo que se

reivindica es una cosa mueble el actor podrá pedir que ésta sea puesta en manos de un
tercero que se obliga a restituirla al que obtenga en el juicio. Este instituto se conoce
como secuestro judicial (art.2249)
371

Esta petición del actor puede se enervada por el demandado dando garantía suficiente
de que restituirá la cosa si es condenado a hacerlo.

2ª : Las medidas precautorias contenidas en el número 2 y 4 del art. 290 del CPC,
tratándose de bienes inmuebles (art.902): La regla general es que el poseedor seguirá
gozando del inmueble hasta que la sentencia definitiva que lo condene a restituir queje
firme.

Si hubiere justo motivo para pedirlas (el evitar el deterioro de la cosa raíz o de los
muebles accesorios) o las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía, el
actor puede pedir:
- Art.290 n°2 del CPC el nombramiento de uno o más interventores (en relación con el
art.293 n°1 del CPC) o

- Art. 290 n°4 del CPC la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados (en relación con el art.296 y especialmente 297 del CPC.)

3. La acción publiciana: concepto y requisitos de procedencia.

LA ACCIÓN PUBLICIANA
Publiciana in rem actio así se llamó en derecho romano a la acción que se concedía a
quien hubiese comprado al dominus una res mancipi sin obtener la mancipatio o la in
iure cessio; o a quien hubiese adquirido una res nec mancipi a la que no podían
aplicarse aquellos modos de adquirir el dominio.

Se le dio este nombre de acción publiciana por cuanto fue introducida por un Pretor
Publicio.

Decíamos que el art.893 señala que “la acción reivindicatoria o de dominio corresponde
al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa”. El art. 894
contiene la excepción a la regla general precedente señalando que “se concede la misma
acción, aunque no se prueba dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y
se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”.

Técnicamente como se ve es una acción reivindicatoria adelantada que se entrega no a

cualquier poseedor, sino al poseedor regular que se encontraba en vías de ganar la cosa
que reivindica por prescripción, en otras palabras debe de tratarse de un poseedor
regular cuya posesión no se ha interrumpido.

Del tenor literal recién transcrito pareciera no imponerse la exigencia de que el

poseedor haya cumplido el plazo legal de prescripción, sin perjuicio de ello, la doctrina
a discutido este punto.

A título de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que proceda esta
acción:
372

1.- Que la intente el poseedor regular.

2.- Que la posesión regular se haya perdido.

3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al dominio por medio
de la prescripción.

4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior.

Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueño también puede ejercer
esta acción. Esta decisión es muy favorable al dueño pues aquel, por medio de la acción
reivindicatoria, debe probar dominio, mientras que a través de la publiciana le basta
probar la posesión regular.

1. Las prestaciones mutuas

el primer efecto que se produce de acogerse la acción de reivindicación es que aquel

que posee la cosa debe restituirla al dueño o al poseedor (tratándose de la acción
publiciana).

Por prestaciones mutuas se debe de entender entonces las indemnizaciones y

devoluciones recíprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando
este último es vencido en el juicio reivindicatorio.

Estas normas se aplican además a otros casos, como en la acción de petición de

herencia (art.1266) y en la declaración de nulidad (art.1689). Lógicamente, que cuando
el poseedor vence en el juicio reivindicatorio estas prestaciones no tienen lugar.

Estas prestaciones son de dos tipos: las que debe en reivindicador al poseedor vencido y
las que debe este último al reivindicador, en ambos casos las consecuencias serán
distintas si el poseedor se encontraba de buena o mala fe.

Entremos a su estudio.

A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante

Hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe.

1ª situación. Se trata de un poseedor de buena fe. Le asisten tres obligaciones

respecto del reivindicador.

1ª obligación: Restituir la cosa (Art. 904 y 905)

Según el artículo 904 debe hacerse en el plazo que el Juez señale; es ésta una norma
excepcional en nuestro derecho, que consagra un plazo judicial.
373

La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas

generales de procedimiento, y éste va a depender de la época en que se exige el
cumplimiento:

1. Si se pide dentro del plazo de 1 año contado desde que la ejecución se hizo exigible
se cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las alegaciones y las
resoluciones son breves y rápidas: El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que
dictó la sentencia (art. 231 y siguientes del CPC.).

2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 año, debe entablar un

juicio ejecutivo, ante el Tribunal que sea competente según las reglas generales.
La sentencia le servirá de título ejecutivo (artículos 434 N°1 y siguientes del CPC.). En
todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar
ejecutoria.

Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda
sentencia, y no sólo a la dictada en un juicio reivindicatorio.

2ª obligación. Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre y cuando se

haya aprovechado de ellos (art. 906)
Aplicando por analogía el art. 913, la mala o buena fe del poseedor para los efectos de
los deterioros se considerará en el momento en que se produjeron.

Debemos tener presente que después de la contestación de la demanda, el poseedor de

buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible.

El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino en cuanto se

hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: “destruyendo un bosque arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo" (art.906 inc. final).

En este caso, y en razón del enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe
una indemnización equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro.

3ª obligación. Restituir los frutos percibidos después de la contestación de la

demanda y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
El poseedor de buena fe no está obligado a devolver los frutos que hubiere percibido
antes de la contestación de la demanda. Después de la contestación de la demanda, se
asimila automáticamente al poseedor de mala fe.

2ª situación: Se trata de un poseedor de mala fe. Le asisten igualmente 3

obligaciones:
a. Restituir la cosa (art. 904 y 905)

b. Indemnizar todos los deterioros sufridos por la cosa por su hecho o culpa (art. 906)
374

c. Restituir todos los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiere podido
percibir con mediana inteligencia y actividad desde que entró en posesión.

"Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieren tenido al momento de la
percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su
poder" (inc. 2).

d. Debe rembolsar al actor las expensas de custodia y conservación de la cosa durante el

juicio. Esto es lo que llama contribución a los gastos que está obligado a pagarlos el
poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.

Debemos relacionar esta materia con el artículo 913: "La buena o mala fe del poseedor
se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepción, y relativamente a las
expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas".

B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

1ª obligación. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la producción de los

frutos (Art. 907 inc. final)
Esto es lógico porque aún cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante,
siempre para producir los frutos habría sido necesario efectuar esos gastos. Así lo dice
el art.907 inciso final: "En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los
gastos ordinarios que ha invertido en producirlos".

2ª obligación. Debe indemnizar las mejoras introducidas a la cosa.

Mejora es toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor
o para fines de ornato, y por lo mismo la ley las clasifica en necesarias, útiles y
voluptuarias.

1. Las mejoras necesarias se pagan a todo poseedor esté o no de buena fe. (Art. 908)
Ello, por cuanto el reivindicante, teniendo la cosa en su poder, igualmente habría tenido
que ejecutar estas mejoras para la conservación de la cosa.

La ley distingue entre obras materiales y obras inmateriales:

a) Obras materiales: el reivindicante abonará al poseedor estas mejoras en cuanto

hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la
restitución (art.908, inc.2). Es lógico ya que antes el poseedor gozó de estas mejoras.

b) Obras inmateriales: Estas obras las pagará en cuanto aprovechen al reivindicante y

se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.

2. Las mejoras útiles sólo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y sólo
respecto de las efectuadas antes de la contestación de la demanda (Art. 909)
375

El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo, según el cual

puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles, o bien,
el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.

El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras útiles
siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehúse
pagarle el precio de esos materiales. (Arts. 910 y 912)

4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero
éstos pueden retirar los materiales sin detrimento.

Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal
de retención hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su
satisfacción. Art. 914.

Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los
efectos de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artículo 546 CPC.

5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad de acciones

posesorias, su función específica
Concepto
Art.916. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión
de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.”

Las acciones posesorias están entonces concebidas para defender una posesión que se
encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido.
Requisitos de las acciones posesorias
1) Sujeto activo: el legitimado, que es por regla general el poseedor de la cosa.

2) Que se trate de un objeto susceptible de ampararse por una acción posesoria.

3) Que se interponga en tiempo oportuno, es decir la acción no debe haber prescrito.

Análisis de cada uno de estos requisitos.

1) Sujeto activo de la acción posesoria:
A.- el poseedor útil.
No se requiriere en consecuencia que sea poseedor regular. Esto está señalado en el art.
918, y no se extiende a las acciones posesorias especiales, ni a la querella de
restablecimiento como lo veremos.

Para que el poseedor goce de las acciones posesorias debe ser poseedor útil es decir
haber tenido posesión tranquilla e ininterrumpida durante un año de conformidad al
art.918.

Es posesión tranquila aquella que se ejerce públicamente y sin contradicción. Se

opone, en consecuencia, al vicio de violencia y clandestinidad.
376

Es posesión no interrumpida la que no ha sufrido ni interrupción natural ni civil.

El plazo de un año, se cuenta desde el embarazo o molestia, y no es necesario haber

poseído personalmente, toda vez que procede el beneficio de agregación de posesiones.

En relación al sujeto activo de la acción posesoria se presentan dos situaciones

especiales:

a) La situación del comunero.

Es claro que todos los comuneros pueden accionar conjuntamente en contra de un
tercero. Se discute si un comunero por sí solo, sin necesidad de los otros coposeedores
puede demandar a un tercero de acción posesoria, por las mismas razones que vimos al
estudiar la acción reivindicatoria. Nos remitimos en consecuencia a lo dicho al estudiar
esa materia.

Distinto y debatido en doctrina, es si procede la acción de un comunero en contra de

otro.

Esto se relaciona con la discusión de si el posible que un comunero pueda prescribir en

contra de los otros, es decir, si puede erigirse como poseedor exclusivo. La mayoría de
los fallos se inclinan por la negativa, como lo han hecho también en materia de
prescripción.

b) La situación del heredero.

Pese a ser la posesión un hecho, el art.919 otorga al heredero las acciones posesorias
que tenía su autor. Esta norma entra en contradicción con la regla del art. 717, ya que
supone continuidad en el hecho posesorio.

B) El poseedor de otros derechos reales.

Conforme al art. 922, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación
pueden ejercer por sí las acciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce
de sus respectivos derechos, aún contra el propietario mismo.

C) El poseedor del dominio o de otro derecho real que ha sido desposado

violentamente, para ser restablecido si no tiene el año de posesión. (928).

D) El mero tenedor que ha sido desposado violentamente (928) para ser

restablecido en la situación anterior.

2) Cosas susceptibles de protegerse por las acciones posesorias

El art.916 nos da la regla general, es decir, estas acciones proteger los inmuebles y los
derechos reales constituidos sobre inmuebles. A esta regla debe de sumársele la
exigencia del art.917 que prescribe que la cosa además sea susceptible de ganarse por
prescripción.
Resumamos positivamente, pueden ampararse:
377

1°.- Todos los bienes inmuebles.

2°.- Los derechos reales constituidos en ellos, con excepción de las servidumbres
discontinuas e inaparentes, toda vez que las mismas no pueden ser adquiridas por
prescripción, de conformidad con el art.917. Además, en las servidumbres discontinuas
e inaparentes no habría propiamente posesión porque faltaría el corpus.

Resumiendo negativamente esta vez, no son susceptibles de protección posesoria:

1° Los bienes muebles.

2° Los derechos muebles.

3° Los derechos que no pueden ganarse por prescripción. (servidumbres discontinuas e

inaparentes)

4° El derecho real de herencia, toda vez que no tiene el carácter de mueble o inmueble.

5° Los bienes nacionales de uso público, que tampoco son susceptibles de adquirise por
prescripción.

3) Plazo en que deben interponerse las acciones.

El plazo se refiere al tiempo que ha transcurrido entre la usurpación o turbación y el
momento en que se interpone la acción. Se trata en consecuencia de determinar cuando
la acción prescribe.

Luego de exigirse un año de posesión para tener acción posesoria se establece el mismo
plazo para ejercitarla. De esta manera, en caso de que un poseedor sea privado de su
posesión, el primer poseedor tiene un año para interponer la acción y el nuevo poseedor
aún no tiene protección porque no ha cumplido el plazo de un año. Al cumplirse el año,
pierde la protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.

En general, el plazo, de conformidad al art. 920, se cuenta desde el acto de molestia o

embarazo o desde que se ha perdido la posesión. Se trata de una prescripción extintiva
especial, por lo que no se suspende a favor de nadie (Art. 2524).

Ahora, en el caso de actos de turbación o molestia reiterados, si cada uno configura una
molestia de naturaleza distinta, el plazo se cuenta individualmente para cada caso. Si se
trata de actos reiterados de una misma naturaleza, se ha discutido si el plazo se cuenta
desde el primer acto de turbación o molestia o desde el último.

En suma se distingue entre los distintos tipos de acciones posesorias:

1. La acción que tiene por objeto conservar la posesión prescribe en el plazo de 1 año
desde la molestia o embarazo (querella de amparo);
378

2. La acción que tiene por objeto recuperar la posesión prescribe en el plazo de 1 año
desde que se perdió la posesión con o sin violencia o clandestinidad (querella de
restitución).

3. Si la acción tiene por objeto restablecer la posesión, prescribe en el plazo de 6 meses

contados desde el acto de violencia (928) (querella de restablecimiento).

Los plazos se cuentan desde la ocurrencia de los hechos indicados, pero si la entrada en
posesión ha sido violenta o clandestina comienza a correr desde que cesa la violencia o
clandestinidad.

La demanda debe notificarse antes de que transcurra el plazo (Art. 2503).

Supuestos de la acción posesoria

Para que proceda la acción posesoria es necesario:

Que se haya sufrido un acto de molestia o embarazo, o que se haya sido privado de la
posesión. (Art. 916 y 920).

Que se interponga la acción posesoria dentro de los plazos que la ley señala en el
art.920.

Prueba de la posesión
Entablada la acción posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho, probar
que se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un año completo, y que
se le ha arrebatado o turbado la posesión (molestia, embarazo, pérdida o despojo
violento de la posesión).

La prueba de la posesión en los bienes raíces está reglada por los art.924 y 925, que
aparentemente se nos presentan como contradictorios.

Art.924: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras
ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna
prueba de posesión con que se pretenda impugnarla".

Art.925: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la
de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión".

Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente

contradicción:

a) La primera teoría establece que el artículo 924 se refiere a la posesión de todos

aquellos derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se refiere exclusivamente
379

a la prueba del dominio, ya que este último es más fácil de ejercitarse mediante actos
materiales.

Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El artículo
916 que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y
entre los demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el
legislador lo identifica con bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de
la posesión. Si se trata de probar la posesión del dominio, se aplica el artículo 925, esté
o no inscrito el inmueble.

Críticas: Se le ha objetado a esta teoría precisamente el fundamento de ella; es decir, la

identificación del dominio con la cosa sobre la cual recae.

Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas
incorporales pueden ser derechos reales, y entre estos está el dominio. Además, el
art.924 no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesión de los derechos inscritos... y
el dominio es tan derecho como los demás derechos reales.

b) La segunda teoría declara que el artículo 924 se refiere a la posesión de los bienes
raíces inscritos y el 925 a la posesión de los bienes raíces no inscritos.

Don Humberto Trucco señala que el artículo 924 trata de la prueba de posesión de todo
derecho real inscrito, aún el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la prueba de la
posesión de los inmuebles o derechos reales no inscritos. Si bien esta posición armoniza
con la teoría de la posesión inscrita, no está exenta de críticas.

Críticas: La aspiración de Bello era que con el tiempo se identificasen la inscripción con
el dominio, es decir, que la inscripción constituyera requisito y prueba del dominio. Si
esta aspiración se hubiese realizado el artículo 925, no tendría aplicación y sólo vendría
a ser una disposición transitoria; tampoco tendrían aplicación los art.726 y 729.

En la actualidad se acepta esta última teoría, dejando a salvo que el artículo 925
también se aplica a algunos casos de bienes raíces inscritos, que son los siguientes:

Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo: Cuando el poseedor

inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al
que está en posesión material.

Inmuebles con inscripción de papel.

Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos: Cuando los deslindes indicados en

la inscripción no son exactos y hay discusión respecto a ellos, se prefiere al que está en
posesión.
380

Se ha discutido, también, el punto de la prueba de la posesión de inmuebles inscritos

que se han adquirido por un título no traslaticio de dominio, como sucesión por causa
de muerte o accesión. Se ha dicho que en estos casos, como es posible adquirir posesión
sin necesidad de inscripción, la prueba de ello se regiría por el art.925.

Otra cuestión relativa a la prueba de la posesión es la situación de bienes del Fisco.

Se ha resuelto que si bien el Fisco está amparado en su dominio por el artículo 590,
respecto de las tierras que carecen de otro dueño, no hay disposición que le conceda de
pleno derecho la posesión de esos bienes, por lo que, si entabla acción posesoria, debe
probarla.

Prueba de la turbación o privación de la posesión.

El actor, junto con acreditar su posesión tranquila e ininterrumpida por un año
completo, deberá acreditar el hecho en que consiste la molestia, turbación o privación
de su posesión, y para ello puede valerse de todos los medios de prueba que le franquea
la ley.

Estudio particular de las acciones posesorias

Una de las clasificaciones típicas que entrega la doctrina nacional divide las acciones
posesorias en:
1.- Querella de amparo

2.- Querella de restitución

3.- Querella de restablecimiento

4.- Denuncia de obra nueva

5.- Denuncia de obra ruinosa

6.- Interdictos especiales

Sin embargo una importante doctrina considera como únicas acciones posesorias la
querella de amparo y la querella de restitución, Las otras atenderían más bien la mera
tenencia o el dominio.

A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y los derechos
reales constituidos en ellos. (Art. 916 y 921).

La querella de amparo supone que el poseedor conserva aún la posesión de la cosa, pero
que ha sido molestado o perturbado en esta posesión.
381

Objetivos de esta querella:

1. Que no se turbe, embarace o moleste la posesión, o que no continúe la perturbación
molesta o embarazo si ella ya se ha producido;

2. Que se le indemnice al poseedor los perjuicios causados.

3. Que se dé garantía de que no habrá en lo sucesivo turbación, cuando haya

fundamento para creerlo.

¿Como se podría turbar o amenazar la posesión de un poseedor inscrito?

Habrá turbación si alguien pretende inscribir el inmueble a su nombre.

B. Querella de restitución:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos.

Según el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la

posesión de una cosa. Se interpone entonces contra del usurpador, o contra el poseedor
que sucede al usurpador esté de buena o mala fe (Art. 926 y 927).

Objetivos:
1. Que se restituya la posesión

2. Que se indemnicen los perjuicios.

Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo y el

tercero de mala fe.

Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpación de posesiones inscritas

(cuando el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca), recordemos el 728
inc.2°. Lo que procede en este caso es interponer la querella de amparo.

Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la acción reivindicatoria, podría
sostenerse que aún en los bienes inscritos la posesión material es un elemento
fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la
posesión y, por lo menos, habría un despojo parcial.

Paralelo entre la querella de amparo y la de restitución.

La querella de amparo tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento; la de restitución
recuperar la posesión perdida.

La de amparo sólo se dirige contra el autor del entorpecimiento; la de restitución se

puede dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda persona cuya posesión
derive de la del usurpador.

C. Querella de restablecimiento:
382

Es la acción que tiene por objeto el restablecer en la posesión o mera tenencia de un

inmueble o de derechos reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha posesión o
mera tenencia le ha sido despojada violentamente.

Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se hagan justicia
por sí mismos.

De ahí que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueño que pretende
por sí mismo recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de una acción
posesoria, sino más bien una acción de carácter personal con fines de policía.

Atención, aquí no es necesario acreditar posesión, sino únicamente el despojo pues sólo
tiene por objeto restablecer la situación anterior al acto de violencia. Prescribe en 6
meses.

Paralelo entre las querellas de amparo, de restitución y de restablecimiento

- En la querella de amparo y restitución es necesario probar la posesión. En la de
restablecimiento basta acreditar la mera tenencia.

- Las de amparo y restitución sólo puede entablarlas el poseedor útil, pero no el vicioso.
La de restablecimiento puede entablarla el poseedor vicioso y aún el mero tenedor.

- La querella de amparo y de restitución prescriben en un año (art.920): la de

restablecimiento en 6 meses, según el art.928.

- La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es aún más débil que en las

acciones posesorias. Después de entablada ésta, queda a salvo el derecho del querellante
o el querellado para que entablen la acción posesoria correspondiente; todavía más,
después se podría entablar la acción reivindicatoria (art.563 CPC.).
- En los tres casos procede el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo contra la
sentencia que ha dado lugar al interdicto. Si la sentencia le ha negado lugar a la
demanda la apelación se concede en ambos efectos.

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.

Se encuentran tratadas en los art.930 al 970.

Reglas comunes
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art.
918 que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está
comprometido el interés público.

2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes,

o sea, obligaciones con pluralidad de sujetos.

Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:

383

- Una de destrucción o reparación de una obra: Esta obligación es indivisible: o se

destruye o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra
uno solo de ellos.

- Obligación de indemnización de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la

obligación es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una
cuota igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre si
a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra.

Cuando hay pluralidad de querellantes también existen 2 obligaciones:

- Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la obra;

- Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido, a menos
que legitime su personaría relativamente a los otros.

3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (art.947).

A. Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931).

Obra nueva es aquella que no existía o bien que existiendo resulta de distinta naturaleza
por las modificaciones a la que fue sometida.

La denuncia de obra nueva es una acción judicial que persigue suspender los trabajos de
una obra nueva que ha comenzado o que amenaza de comenzar hasta que no se resuelva
en juicio sobre el derecho que se tiene a continuar la obra.

Eso sí la se persigue que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que está en
posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente
constituida sobre el predio sirviente.

Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical
de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni de
vista, ni vierta aguas lluvias sobre él (artículo 931).

Esta enumeración es de toda evidencia meramente ejemplar.

Obras nuevas no denunciables: "Las necesarias para precaver la ruina de un edificio,

acueducto, canal, puente, acequias, etc., con tal que en lo que puedan incomodarse se
reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al
estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar
los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias,
cañerías, etc." (art.930 inc.2 y 3).

Esta denuncia de obra nueva tiene un procedimiento especial regulado en los art.565 y
ss. del CPC.

B. Denuncia de obra ruinosa (Art. 932).

384

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesión.

Las obras ruinosas denunciables están tratadas en los art.932 y 935:

1. Los edificios y construcciones que amenacen ruina.

2. Los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia.

Los objetivos que persiguen son:

1. Obtener la destrucción del edificio ruinoso; o

2. Repararlo, si lo admite; y

3. Si el daño que se teme es de gravedad, obtener que el dueño rinda caución para
indemnizarlo de los daños que pueda causar.

Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el
querellante en la forma indicada en los artículos 930 y 933.

¿Qué sucede si el edificio que amenazaba ruina, se derrumba? El Código distingue:

(art.934).

1. Si se ha derrumbado antes de notificarse la demanda, no hay derecho a

indemnización (sanción al querellante negligente);

2. Si se ha derrumbado después de notificada la demanda, debe hacerse una nueva

distinción:

- Si se debió a un caso fortuito no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que

el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado;

- Si se debió a culpa del querellado, indemnizará de todo perjuicio a los vecinos.

La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa no prescribe mientras subsista el

temor de que la obra pueda derrumbarse. Así dice el artículo 950, inciso 2: "Las
dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo".

Esta denuncia de obra ruinosa tiene un procedimiento especial concentradísimo

regulado en los artículos 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Paralelo entre la acción reivindicatoria y las acciones posesorias

1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse
entonces cosas muebles o inmuebles.
385

AP. Sólo proceden tratándose de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos

sobre ellos.

2.- AR. El titular, por regla general, es el dueño, salvo el caso de la acción publiciana.

AP. El titular es el poseedor útil, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el mero
tenedor.

3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es además su causa de pedir.

AP. Protegen un hecho, la posesión, que es además su causa de pedir.

4.- AR. Su naturaleza es la de ser una acción mueble o inmueble, aunque siempre real.

AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.

5.- AR. No tiene plazo fijo de prescripción.

AP. Tienen plazo fijo de prescripción (1 año o 6 meses según el caso)

6.- AR. Se tramitan en juicio ordinario de lato conocimiento.

AP. Se tramitan en procedimientos sumarios, llamados interdictos posesorios.

7.- AR. El actor debe probar dominio.

AP. El actor debe probar posesión.

8.- AR. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada material.

AP. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada formal.

Cédula Nº 21

1.- Sucesión intestada. Concepto y principios que la rigen. Derechos que

pueden concurrir en la sucesión: transmisión, representación, sustitución y
acrecimiento. Los órdenes de sucesión. Enunciación y comprensión de los
órdenes de sucesión.

LA SUCESION INTESTADA.
Puede definirse como aquella sucesión que regla el legislador.
Y lo hace en los tres casos que señala el art. 980:
a) Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes.
b) Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.
c) Cuando sus disposiciones no han tenido efecto.
a) El difunto no dispuso de sus bienes: no otorgó testamento o bien lo otorgó pero sólo
efectúe en él declaraciones más no disposiciones de bienes.
386

b) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Nulidad de

testamento.
c) El causante dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto:
cuando los herederos repudiaron, fallecieron o son indignos o incapaces de suceder.
PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA.
Siguiendo al profesor Juan Andrés Orrego y a don Pablo Rodríguez Grez
consideraremos que son principios que informan a la sucesión intestada los siguientes:
1º Principio de aplicación subsidiaria. De conformidad a lo previsto por el artículo 996
del C.C. las normas de la sucesión intestada se aplican a falta de disposiciones
testamentarias. Al efecto el artículo 996 inciso primero dispone “Cuando en un mismo
patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales”.
2º Principio de igualdad. Este principio de igualdad se encuentra consagrado en los
artículos 982 y 997 del CC. Al efecto el artículo 982 dispone” En la sucesión intestada
no se atiende al sexo ni a la primogenitura”. Por su parte el artículo 997 dispone “Los
extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y según las mismas reglas de los chilenos”.
3º Principio del patrimonio unitario. De conformidad al artículo 981 “La Ley no atiende
al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o
reservas”.
4º Principio de exclusión y preferencia. De conformidad a los órdenes de sucesión
intestada dispuestos por el artículo 983, la sucesión intestada se constituye sobre la base
de preferencias y exclusiones.
5º Principio de relación conyugal o consanguínea. Las Fuentes del llamamiento a
suceder abintestato son en base a relaciones de consanguíneas o de matrimonio.
6º Principio de la descendencia ilimitada. La ley llama a suceder a las descendencias de
manera indefinida, pero entre estos, los de grado más próximo excluyen a los de grado
más lejano.
7º Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo.
8º Principio de la colateralidad limitada. Al efecto en el cuarto orden de sucesión se
establece el límite de colaterales llamados a suceder abintestato, hasta el 6 grado
inclusive.
9º Principio de armonización con la sucesión forzosa.
10º Principio de la prevalencia de la doble conjunción. En el orden de los hermanos y
los colaterales, la doble conjunción prima en su porción que la simple conjunción,
llevando siempre los últimos la mitad de la cuota hereditaria que corresponde a los
primeros. Cuando nos referimos a doble conjunción se trata de hermanos o colaterales
carnales, esto es de padre y madre.
11º Principio de clausura. El fisco es el último llamado a suceder. Art. 995 del CC.
EL DERECHO DE TRANSMISION.
Al efecto el artículo 957 del C.C. dispone “Si el heredero o legatario cuyos derechos a
la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o
legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”
De conformidad a lo anterior, debemos distinguir que después de deferida una
asignación, si fallece el asignatario, pueden ocurrir tres situaciones:
1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación que le fue
deferida: en tal caso, nada transmite a sus herederos por cuanto como opera la
repudiación con efecto retroactivo, se entiende que nunca nada adquirió.
387

2.- Que el asignatario, entre el momento de la delación y su fallecimiento, alcanzó a

aceptar la asignación. En tal caso transmite a sus herederos la asignación por sucesión
por causa de muerte en forma directa, por cuanto la asignación alcanzó a ingresar a su
propio patrimonio.
3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado
que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de
aceptar o repudiar tal asignación. Esto es lo que se denomina
DERECHO DE TRANSMISION
Campo de aplicación del derecho de transmisión.
1.- Se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada.
2.- Opera tanto en herencias como a los legados. Es decir el transmitente o transmisor,
que es aquel asignatario que ha fallecido sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la
herencia, puede ser asignatario a titulo universal (heredero) o bien legatario del primer
causante.
3.- No obstante el adquirente, esto es el transmitido, esto es quien en definitiva hereda
el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o legado, debe ser siempre heredero del
transmitente.
Personas que intervienen en el derecho de transmisión.
a) El primer causante
b) El transmitente o transmisor, el que fallece sin aceptar o repudiar.
c) El adquirente del derecho en cuestión, heredero del transmitente o transmisor, a quien
pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación, denominado transmitido.
Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.
De conformidad al tenor del artículo 957 se desprenden los siguientes requisitos:
1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación.
2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante.
3.- Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, bajo el tenor de los plazos de
prescripción de la herencia o legado según lo ya estudiado.
4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.
Requisitos que deben concurrir en el transmitido.
1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a título universal, del transmitente o
transmisor.
2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: pero una vez
aceptada la herencia del transmitente podrá aceptar o repudiar la del causante original.
3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962.
EL DERECHO DE REPRESENTACION.
El art. 984, inc. 1º del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho personal,
ya por derecho de representación.
CONCEPTO
Art. 984, 2º: Consiste en “una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría
su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder ,
habría sucedido por derecho de representación”
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION.
1.- El primer causante.
2.- El representado.
3.- El o los representantes.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACION.
1. Debe tratarse de una sucesión intestada.
2. Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.
388

3. Sólo opera en algunos de los órdenes de sucesión

4. Es necesario que falte el representado.
1. Debe tratarse de una sucesión abintestato, ello se desprende del propio tenor del
artículo 984 del título en el cual se contiene.
Sin embargo, parte de la doctrina se ha percatado de dos excepciones aparentes en que
el derecho de representación, podría operar en sucesiones testamentarias:
a) El caso del artículo 1064 que dispone sobre la asignación dejada
indeterminadamente a parientes en un testamento, se entenderá dejado a los
consanguíneos de grado mas próximo, según el orden de sucesión abintestato, teniendo
lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la
fecha del testamento haya sido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán
llamados al mismo tiempo los de grado inmediato. Sin embargo, según el profesor Juan
Andrés Orrego, ello no sino consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión
intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada en
forma indeterminada.
b) La segunda excepción aparente la encontraríamos en las legítimas: al efecto el
artículo 1183 dispone “los legitimarios concurren y son excluidos y representados según
el orden y reglas de la sucesión intestada”.
Por consiguiente, siendo las legítimas una asignación forzosa que limita las facultades
de testador en cuanto a la disposición de bienes, el derecho de representación podría
operar eventualmente en una sucesión intestada en la distribución de las legítimas.
Sin embargo se entiende al igual que en el caso anterior, que ello es una consecuencia
lógica de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.
2. El derecho de representación opera en línea descendente nunca ascendente, y en
tales órdenes opera solo en la sucesión de los hijos y de los hermanos, indefinidamente.
3. El representado deberá faltar porque ha fallecido o ha repudiado, pero
entendiendo que el derecho de representación es una ficción legal, también podrá
representarse al indigno o al incapaz de suceder.
4. El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado.
Esta característica trae como consecuencia que:
1º La indignidad del representado no se transmite al representante.
2º El representante debe ser digno y capaz de suceder al causante.
3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.
EFECTOS DE LA REPRESENTACION.
De acuerdo al art. 985 del CC, “Los que suceden por derecho de representación
heredan en todo casos por estirpes, es decir que cualquiera que sea el numero de los
hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la
porción que hubiera cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación, suceden por cabezas, esto es, toman entre todos
y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley
establezca otra división diferente”.
En cuanto a la ley que rige a el derecho de representación.
El derecho de representación es una mera expectativa que nace propiamente tal con el
fallecimiento del causante, por lo que el artículo 1° de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes, nos previene que se regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura.
Excepcionalmente en derecho de representación se regirá por la ley vigente al tiempo
de otorgar el testamento cuando el testador ha dispuesto en su testamento que en caso
de faltar uno o más asignatarios, sucederán aquellos que por derecho de representación
corresponda llevar la asignación.
389

PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION Y

TRANSMISION.
1. En el derecho de transmisión, el legislador aplica las reglas generales en
materia sucesoria, siendo el derecho a aceptar o repudiar un derecho que ingresa al
patrimonio del transmisor, este derecho es adquirido por sus herederos. En cambio en el
derecho de representación es una ficción legal.
2. El derecho de representación nace de la ley; en tanto el derecho del transmitido,
nace de de su calidad de heredero del transmitente o transmisor.
3. El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada. La
representación sólo se aplica en la intestada.
4. Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como un legado. Por
representación sólo se adquieren herencias.
5. En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debe haber
sobrevivido al causante; y su falta ha de referirse a una muerte del transmisor posterior
al causante sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la herencia o legado deferida, en
tanto en el derecho de representación, el representado puede fallecer o faltar antes, y la
su ausencia no solo puede configurarse en base a su fallecimiento sino también frente a
un repudio, indignidad o incapacidad.
6. El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas, que aquellas
que a su vez pueden impetrar el derecho de representación.
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO. Artículo 1147 y ss. Del CC.
Es aquél derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un
mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se
agrega o aumenta la de los otros asignatarios.
Requisitos
1. Que se trate de una sucesión testamentaria.
2. Que existan dos o más asignatarios.
3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.
Los asignatarios conjuntos.
Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjunción: la
simplemente verbal o labial, la conjunción real y mixta.
a) Conjunción verbal o labial: son llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a
distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjunción real: cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en
distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento.
c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios
son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria. Aquí opera el
derecho de acrecimiento.
5. Que falte algún asignatario.
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignación.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare
la condición.
6. Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.
7. Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. 1115 C.C.
- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en principio, no
puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho de representación sólo
opera en la sucesión intestada y el de acrecimiento únicamente en la sucesión testada.
Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues
éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión
390

intestada. El problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad

legitimaria, si el de representación o el de acrecimiento. La respuesta: si un legitimario
no lleva el todo o parte de su legítima por las causales allí indicadas “y no tiene
descendencia con derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se
reparte entre los legitimarios existentes.
- Concurrencia del derecho de acrecimiento y el de transmisión: Art. 1153 C.C. “El
derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer”.
LA SUSTITUCION Art. 1156 C.C.
La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al
asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará
a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.
Clases de sustitución.
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que
en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en
propiedad fiduciaria. En este caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello esta
sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria.
Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.
La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria y en ésta debemos concluir
que la representación excluye a la sustitución.
CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON EL DERECHO
DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.
1.- Cómo concurre el derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución.
El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque estos últimos
suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante.
A su vez, la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si
el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su
lugar.
2.- El derecho de representación y el de transmisión no concurren entre sí.
Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicación común (la sucesión
intestada), no hay posibilidad alguna de colisión. En efecto:
1º Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca con
posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación
deferida, en cambio en el derecho de representación, el fallecimiento del representado
debe haberse producido con anterioridad al del causante.
2º Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la
transmisión opera sólo en caso de fallecimiento:
3.- Concurrencia de la representación con el acrecimiento y la sustitución.
Nos atenemos a lo señalado cuando tratamos de la sustitución: el problema en
principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en ella, prima el derecho de
representación.

QUIENES SON HEREDEROS ABINTESTATO.

Están enumerados en el art. 983 del CC “Son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el
adoptado, en su caso, y el fisco.
391

LOS ÓRDENES DE SUCESION.

Son aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesión, pero que a su vez,
puede ser excluido por otro conjunto de parientes.
Pablo Rodríguez Grez define orden de sucesión como “agrupación de personas unidas
por matrimonio, consanguineidad o adopción con el causante, que son llamadas en
forma colectiva, personalmente o por derecho de representación, mientras concurran
con la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta
por la ley y distribuyéndose todo o parte del patrimonio que el causante no pudo o no
quiso distribuir mediante testamento”
1.- Primer orden de sucesión: de los hijos Artículo 988 C.C. .
En el presente orden cabe precisar que existiendo solo hijos en la herencia, ellos
suceden herederos abintestato universales la herencia del causante bien sea en forma
personal o representados por su descendencia.
Los hijos excluyen a todos los herederos salvo al cónyuge sobreviviente.
Por consiguiente debemos distinguir:
1. si solo existen hijos: ellos sucederán en iguales partes en la herencia.
2. Existiendo Cónyuge sobreviviente debemos distinguir:
1º Si hay dos o más hijos, el viudo o viuda recibirá, por regla general, el doble
de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
2º Si hay sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima
rigorosa o efectiva de ese hijo.
3º En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
4° correspondiéndole al cónyuge la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria,
el resto de la herencia se repartirá en porciones iguales entre los hijos.
Proporciones a título de ejemplo:
1.- siendo un hijo y el cónyuge la herencia de dividirá en dos porciones iguales
correspondiendo (si es completamente intestada, es decir no se dispuso de la libre
disposición ni de la cuarta de mejoras) un 50% para cada uno.
2.- siendo dos hijos y el cónyuge la herencia de dividirá en tres porciones,
correspondiendo 2/3 al cónyuge sobreviviente y 1/3 para cada hijo.
3.- las proporciones indicadas se aplican igualmente siendo 3, 4, 5 o 6 hijos, no obstante
siendo 7 hijos, la porción que podría corresponder al cónyuge es la inferior a la prevista
como mínimo por el artículo 988, por tanto en tal caso el cónyuge llevara la cuarta
parte de la herencia o la cuarta parte de la mitad legitimaria, y el resto se dividirá entre
los hijos por partes iguales.
Derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente: De conformidad a lo
previsto por el artículo 1337 regla 10° el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su
cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad,
se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las
cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. Este derecho de adjudicación preferente tiene carácter personalísimo: no puede
transferirse ni transmitirse.
Situación de los adoptados: En cuanto a la situación de los adoptados conforme a las
antiguas leyes, que fueron derogadas por la Ley número 19.620 (de 5 de agosto de
392

1999), el adoptado concurría conjuntamente con los hijos naturales. Dicha norma no fue
derogada expresamente, no obstante la doctrina entiende que fue derogada tácitamente
y por no existir categorías de hijos, los adoptados concurrirían actualmente en el primer
orden
2.- Segundo orden de sucesión: del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.
Está contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay
posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos.
Reglas:
1.- si hay cónyuge y no hay ascendientes: él cónyuge lleva toda la herencia.
2.- si hay ascendientes y no hay cónyuge: la herencia la llevan los ascendientes, los de
grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.
3.- si concurren ambos: se reparte la herencia entre todos con ciertas limitantes: de
conformidad a lo que dispone el artículo 989 la herencia se dividirá en tres partes, dos
de ellas corresponderán al cónyuge sobreviviente y una de ellas se repartirá en igual
proporción entre los ascendientes, recordando que los de grado más próximo excluyen a
los de grado más lejano.
Carecen de este derecho:
De conformidad a lo previsto por el artículo 994 carecen del derecho a suceder
abintestato al causante:
1° el cónyuge separado judicialmente que hubiere dado a lugar a la separación por su
culpa.
2° el padre o madre del causante cuya maternidad o paternidad fue determinada
judicialmente en contra de su oposición. A menos que mediare el restablecimiento a que
se refiere el artículo 203 del CC.
Restablecimiento del Hijo: articulo 203. Acto solemne por el cual el hijo, mayor de
edad, restablece en sus derechos a sus padres, mediante escritura pública o mediante
testamento, escritura que deberá ser sub-inscrita a margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. La escritura producirá efectos desde que se sub-inscriba, el
testamento desde el fallecimiento del causante.
3.- Tercer orden de sucesión: de los hermanos: art. 990.
A falta de hijos -personalmente o representados-, de cónyuge
sobreviviente y de ascendientes, suceden los hermanos personalmente o representados.
Los hermanos de doble conjunción (carnales de padre y madre), llevan el doble que los
hermanos de simple conjunción (sólo madre o solo padre).
4.- Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales. Art. 992
A falta de descendientes y ascendientes, de cónyuge sobreviviente y de hermanos,
sucederán al difunto los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive, los de grado
más próximo excluyen a los de grado más lejano, los de doble conjunción llevan el
doble de la porción de los de simple conjunción.
5.- Quinto orden de sucesión: del Fisco.
La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato
designados en los artículos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurídica del Estado.
El Fisco llevará toda la herencia, cuando no existen otros herederos abintestato, se habla
en tal caso de herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.
El decreto Ley No. 1939 del año 1977 regula los derechos sucesorios del fisco, y
dispone que dichos derechos se rigen por la legislación común.
No obstante se previene la posibilidad de que cualquier persona pueda concurrir a dar
cuenta de una herencia vacante ante el Ministerio de Bienes Nacionales, esto es
“Denuncia de herencia vacante” confiriendo al denunciante el 30% del valor líquido de
los bienes que ingresen al patrimonio fiscal.
393

2.- Contratos preparatorios. Concepto y características. Contrato de

promesa. Promesa de hecho ajeno: concepto y obligación que genera.
Cláusula compromisoria: concepto, efectos y distinción con el compromiso.
Concepto:
Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en
el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que está sujeto a
incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.
Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculación, nacida de contrato, cuya eficacia, en
el querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una
relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes
concertantes.
Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el
resultado económico que esperan, quedan vinculadas jurídicamente y pueden mientras
tanto resolver las dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas,
puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.

b) Clases de contratos preparatorios.

Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales.

Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria ocurrencia se

encuentran:
• El contrato de promesa de celebrar contrato (artículo 1554);
• El contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la
facultad de aceptarla);
• El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que asume una de las
partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la
que celebrará el contrato definitivo);
● El contrato de negociación (entendido como aquél destinado a regular los tratos
negociales previos).

Entre los contratos preparatorios especiales, son los más usuales:

• En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria
(se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción arbitral, sin designarse
todavía al árbitro);
• El pacto o promesa de preferencia;
• La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los autores, es una
venta bajo condición resolutoria ordinaria: artículo 1881 del Código Civil);
• El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose desde
ya la tasa de interés, los plazos máximos de vencimiento y demás particularidades de
los mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones,
usualmente la constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en favor
de otro acreedor, presentación de balances, estados de situación patrimonial, etc.); y 50
CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 43. 51 LOPEZ Santa María, Jorge, “Los
394

Contratos. Parte General” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, segunda
edición, Tomo I), pág. 160. 17
• El contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en formación
Contrato de promesa.
Es la convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato
de los que la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condición que fije la época
de su celebración, y debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el
contrato prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades
que las leyes prescriben.

Características del contrato de promesa.

Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato:
a) Es general: regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza.
b) Es de derecho estricto
c) Es un contrato bilateral
d) Tiene por finalidad celebrar otro contrato.
e) El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del contrato
prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer.
f) El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito.
g) Puede ser a título gratuito u oneroso.
h) Es un contrato principal.
i) Genera una obligación indivisible: cuál es la de celebrar un contrato.
j) Genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el cumplimiento del
contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal contrato sea el de compraventa de
inmuebles.
La promesa de hecho ajeno (art.1450):
En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia contractual (efecto
relativo del contrato). Se distinguen de la estipulación a favor de otro porque en ésta, en
virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de
hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Por lo demás,
lo dice así expresamente el art.1450.
Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la
celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). De ahí que el
tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ahí cuando nace la
obligación para el tercero, pues es en ese momento cuando él manifiesta su voluntad de
obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometió a que el
tercero daría, haría o no haría alguna cosa.
El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener que el tercero
ratifique. En realidad, aquí hay una modalidad en la prestación de las obligaciones de
hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulación a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno
intervienen tres personas:
1. – El promitente, que es aquel que contrae la obligación de hacer.
395

2. – El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la

obligación de hacer.
3. – El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o
ratificación.

Aquí, al igual que en la estipulación a favor de otro, es requisito indispensable que el

promitente no tenga la representación del tercero, pues si el promitente es representante
legal o convencional del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud
del mecanismo de la representación (art.1448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicación general y no hay limitaciones al respecto.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno:
Aquí debemos distinguir entre:
1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante.
2.-la ratificación del tercero.
1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante,
No hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese
contrato.
Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que
el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.
2.- En cuanto al tercero,
Para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las exigencias de la ratificación. Pero,
si miramos el art.1450, veremos que el legislador se limita a señalar que el tercero debe
ratificar para resultar obligado y no señala las condiciones o requisitos que esa
ratificación debe reunir.
Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión “ratificación” tiene que
tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificación todos aquellos
actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha
otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.
La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa
dice relación con bienes raíces o con derechos reales constituidos en ellos, la
ratificación tiene que hacerse por escritura pública.
Efectos de la promesa de hecho ajeno:
a) Entre el promitente y el tercero no resulta ningún efecto, salvo que entre ellos se
hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificación.
b) Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurídicas única y
exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va
a depender de la clase de obligación prometida: el art.1450 nos dice que esta obligación
puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha
prestado su ratificación, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier
otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligación procede en
su contra la ejecución forzada e, incluso, la indemnización de perjuicios en caso de
incumplimiento.

Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad

del promitente, quien contrae la obligación de obtener que el tercero ratifique. Si el
tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligación
396

prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay
medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el
tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligación de hacer y,
por ello, la ley confiere al acreedor acción de indemnización de perjuicios en contra del
promitente.
Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el
acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea
prefijado por las partes a través de una cláusula penal (recordar que la cláusula penal es
una valuación convencional y anticipada de los perjuicio, además de ser una pena). Se
refiere expresamente a ello el art.1536 inc.2
Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se ha pretendido relacionar
en forma directa el art.1536 inc.2 con el art.1450, produciéndose la situación de que la
redacción de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, así lo
entiende la doctrina, es que aquí hay dos situaciones distintas:
La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el
tercero no ratifique la obligación prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente
válida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligación
principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el art.1450 impone al
promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación
del promitente obliga a éste a la pena.
En segundo término, se señala con razón que el art.1536 no tiene porque referirse a una
situación como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula
penal. Lo que sucede es que la situación que prevé el art.1536 es distinta, ya que se
refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la
obligación del tercero. Aquí, el promitente está garantizando, más que la ratificación, el
cumplimiento de la obligación por el tercero.
Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el
promitente va a deber la pena y, aquí la situación ya no es normal porque la obligación
principal (aquella que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella
habría nacido exclusivamente con la ratificación del tercero.
Lo que sucede es que la redacción del art.1536 es imprecisa, porque el inc.2 aparece
como una excepción a lo establecido en el inc.1, en el cual estamos ante un caso de
nulidad; en tanto que en el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligación que no alcanzó
a nacer por falta de ratificación del tercero.
En la situación que contempla el art.1536 inc.2 pueden presentarse dos aspectos,
partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el
cumplimiento de la obligación por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el
tercero ratifique (siendo así, nació su obligación) y que después no la cumpla, caso en el
cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero
ratificó la obligación a la cual se refería, la cláusula penal existe y no hay problema.
La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no va a existir la
obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula penal. La expresión “aunque”
que emplea el art.1536 es el fundamento de esta interpretación, lo que nos está diciendo
que aun cuando no haga ratificación se debe a la pena y, con mayor razón, se va a deber
la pena si hay ratificación y la obligación no se cumple.
397

Cláusula Compromisoria:
Es un contrato por el cual las partes acuerdan sustraer de la competencia de los
Tribunales Ordinarios de Justicia determinados asuntos litigiosos futuros o eventuales,
para someterlos al conocimiento de un juez árbitro que ellos mismos se obligan a
designar en el futuro.
Nat. Jdca.
Es un contrato, y no obstante que se discute su validez legal, la jurisprudencia la
reconoce como una manifestación de la autonomía de la voluntad.
Requisitos:
Generales: Como en el compromiso, más en lo referente a las solemnidades, como se
trata de un contrato no expresamente regulado por la ley, se dice que no son necesarias,
pero por razones de orden práctico, especialmente para efectos probatorios y para exigir
su cumplimiento es conveniente que se haga por escrito y especialmente por E.Pública.
Específicos:
Individualización de las partes
Asuntos que se someterá al juicio arbitral
La calidad que debe revestir el árbitro
Plazo del arbitraje y lugar donde el árbitro desempeñará sus funciones
Todos estos requisitos son esenciales, y por ende la omisión de alguno de ellos origina
la nulidad del acto.
Habida consideración a que la Cl. Compromisoria no está expresamente regulada por
ley, en este caso no se aplican las normas subsidiarias respecto de la calidad del árbitro,
plazo de duración del arbitraje y lugar del arbitraje.

Compromiso Cláusula Compromisoria

Las partes convienen en someter a arbitraje Se conviene en someter determinado
un determinado asunto litigioso presente o asunto a arbitraje y en designar con
futuro, designando en el acto a la persona posterioridad la persona del árbitro.
del árbitro
398

Cédula Nº 22

1.- Indemnización de perjuicios: concepto y clases de indemnización.

Requisitos de la indemnización de perjuicios: enunciación. Imputabilidad
del incumplimiento: imputabilidad a título de dolo y de culpa. Graduación
de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilación de la culpa al
dolo. Circunstancias que atenúan o eliminan la responsabilidad del deudor:
caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, teoría de la imprevisión.
La mora: concepto y requisitos. Mora del acreedor. El daño o perjuicio:
concepto y clase de perjuicios. Tipos de avaluación de los perjuicios según
su fuente: referencia particular a la cláusula penal, concepto, clases,
regulación legal, la cláusula penal enorme y sus efectos.

Concepto
El prof. Abeliuk la define como la cantidad de dinero (prestación pecuniaria) que debe
pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con
el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.

CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Art. 1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.”

De artículo recién transcrito la indemnización de perjuicios puede ser:

a.- Compensatoria. Es decir, estar destinada a reemplazar el cumplimiento en especie,
si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligación o si sólo la ha cumplido en
parte.

b.- Moratoria. Es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligación tardíamente, sea
que se encuentre "en mora" de cumplir o que haya cumplido pero tardíamente, después
de la época en que debió hacerlo. La indemnización moratoria tiene como objeto
indemnizar los perjuicios causados por el retardo.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA

Concepto
La indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y
que equivale a lo que habría obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro
de la obligación.

Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para una fecha determinada, y el

deudor destruye culpablemente el vehículo. El precio del vehículo que debía entregarse
es la indemnización compensatoria.
399

Si revisamos el art.1556 de las tres situaciones que él contempla (1ª no haberse

cumplido la obligación, 2ª haberse cumplido imperfectamente, y 3ª haberse retardado el
cumplimiento), la indemnización compensatoria abarca las dos primeras, esto es:

1° El incumplimiento es total y definitivo.

La obligación no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnización
compensatoria abarca el valor íntegro de la obligación.

2° El incumplimiento es parcial
Cuando la obligación se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida
es entregada pero con deterioros, aquí la indemnización compensatoria representa el
valor de dichos desperfectos.

¿Puede el acreedor demandar la indemnización compensatoria a su arbitrio, o

únicamente si el cumplimiento en naturaleza es imposible?, ¿Es posible su
acumulabilidad con el cumplimiento forzado?
Regla general
En efecto hemos visto que la indemnización compensatoria reemplaza el cumplimiento
en naturaleza, de ello podemos deducir que no se acumula con el cumplimiento en
especie de la obligación.
Consecuencia de lo anterior es que el acreedor no podría demandar el cumplimiento de
la obligación convenida y además el pago de una indemnización de perjuicios
compensatoria. Habría en esa situación un lucro incausado, es decir, un
enriquecimiento sin causa para el acreedor, pues obtendría dos veces el cumplimiento
de una misma obligación, una vez en especia y la otra por equivalencia.
Lo anterior se observa también cuando el cumplimiento es parcial, con la única
diferencia que habría una parte que se cumple en especie y la otra por equivalencia, y
esta última sólo puede corresponder a lo que falta de la primera, pero no a toda la
obligación.
Como dice el prof. Troncoso hay por una parte cumplimiento en especie parcial y, por
la otra, cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben completar el total.

Excepciones
Se presentan algunas situaciones en las que la acumulación de la indemnización de
perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie es posible.
1°.- Cuando la ley lo autoriza.
Un caso emblemático lo encontramos en un contrato que ya estudiamos, la transacción
(art.2463).
2°.- En la cláusula penal.
La cláusula penal es una determinación anticipada y convencional de los perjuicios, y
siendo su rigen convencional las partes pueden convenir que se acumularán el
cumplimiento y la pena (art.1537 en relación con el art.1543).

Forma de demandar la indemnización compensatoria

Para saber cómo debemos demandar la indemnización compensatoria debemos primero
dilucidar si se puede pedir arbitrariamente el cumplimiento de la obligación en especie
400

o la indemnización de perjuicios o habrá siempre que pedir el cumplimiento forzado y

si no se obtiene recién en ese caso pedir la indemnización, por lo que debería
demandarse la indemnización en subsidio del cumplimiento.

Para saber cómo demandar veamos lo que nos dice la ley.

1° Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer, el art.1553 y 1555 nos dice
claramente que el acreedor puede elegir, a su arbitrio, entre el cumplimiento forzado o
la indemnización de perjuicios.

2° Tratándose de Obligaciones de dar, aunque nada dice el Código Civil la doctrina se

inclina por considerar como ya vimos que la indemnización de perjuicios tiene un
carácter subsidiario, de manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente el
derecho a la indemnización o el cumplimiento de la obligación, sino éste primero y en
subsidio aquella.
Por ello se concluye que el acreedor puede pedir la indemnización de perjuicios sólo en
subsidio del cumplimiento.

En las obligaciones de hacer y de no hacer es la ley la que dio expresamente la facultad

de elección.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORATORIA

Concepto
La indemnización moratoria es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como
equivalente al atraso en el cumplimiento.

Por ejemplo se debe la entrega de un automóvil para una fecha determinada, y el deudor
retarda la entrega en 6 meses, en este caso le debe al acreedor el daño que le provocó el
atraso de 6 meses.
Como se advierte esta indemnización moratoria compensa los perjuicios causados por
el retardo en el cumplimiento de la obligación, y no dice relación con éste en sí mismo,
por esto es que la indemnización moratoria es perfectamente compatible o acumulable
con el cumplimiento de la obligación, sea éste en especie o por equivalencia.

De ahí que se explique que si el deudor cumple tardíamente su obligación, deberá,

además, pagar los perjuicios causados por el retardo. O si no ha cumplido la obligación,
total o parcialmente, debiendo pagar perjuicios compensatorios, esta indemnización se
acumula con la moratoria, ya que ambas se refieren a cosas distintas (arts.1553 y 1672).

La indemnización de perjuicios no puede ser motivo de lucro

La indemnización de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne
al acreedor, pero ello no puede significar que el acreedor pueda hacer de la
indemnización un motivo de lucro. El acreedor no puede obtener una ganancia a través
de la indemnización de perjuicios.

3. Requisitos de la indemnización de perjuicios: enunciación.

401

1) El incumplimiento o la infracción de la obligación por parte del deudor (que equivale

a la comisión del hecho ilícito)
2) La existencia de daños o perjuicios causados al acreedor;
3) La relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
4) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (que no concurra causal de excepción
de responsabilidad del deudor)
5) Que el deudor haya sido constituido en mora

4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a título de dolo y de culpa.

Graduación de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilación de la culpa
al dolo y 5. Circunstancias que atenúan o eliminan la responsabilidad del
deudor: caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, teoría de la
imprevisión. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.
Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infracción sea imputable
al deudor en grado de dolo o culpa.
Decíamos que el incumplimiento por sí solo no basta para dar lugar a indemnización de
perjuicios, aunque éstos se hayan producido, es necesario que sea una infracción
voluntaria a la obligación.
Cuando una obligación no se cumpla porque ha habido dolo de parte del deudor, o
culpa suya se hace lugar a la indemnización de perjuicios, por lo mismo se excluyen de
ésta los perjuicios que se han producido por caso fortuito, pues el caso fortuito no da
lugar a indemnización de perjuicios.

CASO FORTUITO
Concepto
Art.45. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.”
En doctrina, eso sí, se asocia el caso fortuito a un fenómeno de la naturaleza, mientras
que la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre.

Requisitos del caso fortuito

1) Que la causa sea ajena a la voluntad del deudor;
2) Que sea imprevisto;
3) Que sea insuperable o irresistible.

1) Que la causa ajena a la voluntad del deudor.

Debe tratarse de un hecho totalmente extraño a la voluntad del deudor, éste puede estar
llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener
una actitud pasiva que le impide cumplir.

2) Imprevisto.
Algo imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipación, por lo que no
se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho.
Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no
ha podido entrar en sus cálculos el hecho imprevisible.
402

La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestión de hecho de la

causa y por lo mismo de la exclusiva competencia de los jueces de la instancia.

3) Que sea insuperable o irresistible.

Lo insuperables es sinónimo de irresistible es decir de aquello "a que no es posible
resistir", aquello a lo que racionalmente (con los medios de que dispone el deudor) no
puede hacérsele frente, que no pueda ser evitado. Este elemento es el que configura el
caso fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar.
Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente pero si evitar ulteriores
consecuencias, u no lo hace, respecto a éstas, el hecho ya no reviste la calidad de caso
fortuito.
Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la obligación. Puede
que no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal evento el caso fortuito exime de
pagar perjuicios por la mora, más como no impide el cumplimiento efectivo de la
obliga¬ción, el deudor responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el
efecto del caso fortuito.

Efectos del caso fortuito

A. El deudor queda exento de responsabilidad (art.1547 inc.2º).
Art.1547 inc.2°. “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la
cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.”
La doctrina analiza este inciso y llega a la conclusión que la regla es exacta, sólo en su
primera parte. En efecto, si el hecho ha podido ser evita¬do entregando oportunamente
la cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por culpa del deudor, no estamos frente a
un caso fortuito.
En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insuperable, y no lo
es en las situaciones analizadas pues el daño se ha producido por culpa del deudor.
De ahí que se explique la norma del art.1671 cuando señala que “Siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.”, en
relación con el art.1672 inc.2° que señala que “si el deudor está en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho
cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la
mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor,
se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.”

Condiciones del caso fortuito:

a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor;
b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a culpa del deudor
no lo exime de la obligación de pagar perjuicios,
c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de la
responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido en tiempo la
obligación lo cosa no hubiere perecido.
403

d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere sucedido

igualmente estando la cosa en manos del acree-dor, el deudor queda liberado de la
indemnización compensatoria, y está afecto sólo a la moratoria.

Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito:

a) Cuando así lo han convenido expresamente las partes.
Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso fortuito, sea que
se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial (arts.1547 inc. final, 1558 inc.
final y 1673).

b) Cuando sobreviene por la culpa del deudor.

Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o más bien para que haya
caso fortuito, el deudor no debe tener participación alguna en el hecho. De ahí que si el
acontecimiento se produce por culpa del deudor, o si éste pudiendo evitar las
consecuencias del caso fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad.

c) Cuando sobreviene durante la mora del deudor.

A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada oportunamente al
acreedor (arts.1547 inc.1º, 1590 inc.1º y 1672).
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.1547).
Ejemplos de ello lo encontramos en el art.1676 y 1983 inc.1º.
B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito (art.1558).
C. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cum¬plir parte de la
obligación queda liberado en esta parte sola¬mente, pero no en el resto.

Prueba del caso fortuito

Conforme al art.1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo.
Como vimos en el art.1671 la ley protege al acreedor con una presunción simplemente
legal, según la cual el incumplimiento se presume culpable.
Regla general
Nos la da el art.1547 inc.3°. "La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega".
Excepción
La encontramos en el art.539 del Código de Comercio en materia de contrato de seguro,
pues presume que el siniestro se ha producido por caso for¬tuito.

LA CULPA Y EL DOLO
La culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que hacen imputable
el incumplimiento al deudor.

Conceptos
Culpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una
obliga¬ción o en la ejecución de un hecho (art.44).
El dolo es la intención positiva de dañar. En materia contractual se le puede definir
como la maquinación fraudulenta empleada para eludir el cumplimiento de una
obligación (art.1558).
404

La relación que existe entre dolo y culpa es que ambas son elemento de la
responsabilidad que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la diferencia radica
en que quién actúa dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del daño
que puede causar a otro, mientras que quien actúa culpablemente lo hace sin intención
de dañar, el perjuicio lo causa al acreedor por imprudencia o falta de cuidado.

La culpa
Generalidades
El Código Civil chileno en materia de culpa se aparta del francés, para seguir al
Derecho Romano entendido como lo hizo Pothier, es decir elaborando una teoría
triparti¬ta.
El art.44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta
clasificación la tomó bello de Pothier según se desprende de las notas al Proyecto de
1853 (art.42).
Por su parte el art.1547 señala la clase de culpa de que responde el deudor según la
especie de contrato y la utilidad que reporta a las partes.

Gradación de la culpa
Art. 44. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las persanas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido,
sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.”

Análisis
1° Culpa grave (art.44 inc.1º)
Es la que impone al deudor el menor cuidado, o la más mínima atención.
En materia civil esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado tan escaso de
prudencia para evitar el daño que incurrir en ella prácticamente implica haber obrado
queriendo provocarlo.
Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo.
La equivalencia se refiere sólo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de
responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incu¬rre en
culpa grave. En materia probatoria resulta siempre menos difícil probar la culpa lata que
el dolo.
405

¿Quién responde de culpa grave, leve o levísima?

Art. 1547. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.”
Cuándo responde el deudor de culpa lata
Como se aprecia del art.1547 inc.1°, el deudor res¬ponde de culpa grave en los
contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Por ej. en el contrato de
depósito donde el único beneficiado es el depositante. (art.2222).

2° Culpa leve (art.44 inc.2º)

Es la regla general en materia de culpa, prueba de ello es que el art.44 dispone que si se
habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve.
Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, normal que cualquier
persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley utiliza para medir esta culpa
una comparación entre la conducta efectiva del deudor y la la que presume en una
persona ideal, el pater familiae.
Cuándo responde el deudor de culpa leve
El deudor responde de culpa leve en los contra¬tos que se hacen en beneficio reciproco
de las partes (art.1547 inc.1°) Por ej., en la mayoría de los contratos bilaterales, compra
venta, arrendamiento, etc.

3° Culpa levísima (art.44 inc.3º)

Es la que impone al deudor el máximo de diligencia, cuidado o prudencia. La ley
también utiliza un hombre ideal como punto de comparación señalando que este
cuidado esmerado es el que emplea un hombre jui¬cioso en sus negocios importantes.
Cuándo responde el deudor de culpa levísima
El deudor responde de culpa levísima en los que contratos en los cuales él es el único
beneficiado. Por ej., en el comodato.

Pactos sobre culpa

El art.1547 en su inciso final nos dice que las reglas allí contenidas son sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes,
por lo que se deduce que estas reglas son de la naturaleza de los contratos, es decir, son
supletorias de la voluntad de las partes.
Por lo mismo por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer responsable al deudor
de una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde.
406

Concluyamos entonces que la culpa de la que responde el deudor es en primer término

la que las partes han determinado y sólo en subsidio la que señala el art.1547.

Tipología de los pactos sobre culpas

a) Pactos en que agrava la culpa (por ej. Cuando se conviene que el deudor responderá
de una culpa mayor que ha previsto la ley),
b) Pactos en que se atenúa la responsabilidad, (cuando el deudor responde de un grado
de culpa inferior a la que le impone la ley); y
c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al deudor se le libera
de todo tipo de culpa).

Prueba de la culpa
Al estudia el caso fortuito veíamos que nuestro c.civ. acepta el principio que el
incumplimiento de una obligación contractual se presume culpable, de forma que el
acreedor no requiere probar la culpa, sino que corresponde al deudor justificar que su
incumplimiento no se debe a culpa suya (art.1671, 1674 y 1547 inc.2º).
Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece que la prueba de
la obligación de pagar perjuicios corresponde al acreedor, la presunción se atenúa
bastante.

Regla general
Producido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor pruebe que el
incumplimiento se debe a caso fortuito o que él ha empleado el cuidado o diligencia que
se le pedía.
La situación de la culpa grave
¿Se beneficiaría la culpa grave de la misma presunción?
Sabemos que la culpa grave se equipara al dolo y que éste debe probarse siempre
(art.1459), si aplicamos la lógica entonces la culpa grave debería siempre probarse.
Don Luis Claro Solar no opinaba lo mismo, pues señalaba que para resolver la cuestión
debía determinarse previamente el alcance del art.44 al equiparar la culpa grave al dolo.
Según él, esta equivalencia no podría significar que la culpa grave sea dolo, ya que si
ambos fueran una misma cosa el art.44 no habría definido la culpa grave separada del
dolo.

Sostenía que equiparar culpa grave a dolo, quería decir que la imprudencia es tan grave
que lleva a pensar que el autor ha querido causar daño. Por eso es que en cuanto a la
extensión de la responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar a
todos los aspectos.
Argumentaba que el art.1547, que exige prueba de la diligencia o cuidado, no hace
distinción alguna de manera que debe concluirse de él que también se presume la culpa
grave.
Por otro lado, el prof. Manuel Somarriva sostenía que el art.44 no hacía distinción, sino
que equiparaba en forma absoluta ambos conceptos.
Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma lleva también a
esta conclusión.
407

Culpa contractual y culpa extracontractual

La culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la
extracontractual, en esta última se le llama Aquiliana.

Diferencias
- La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vínculo anterior; en
cambio la extracontractual da origen a una obligación de indemnizar.
- En materia contractual la culpa admite graduaciones; no ocurre lo mismo con la culpa
extracontractual.
- En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materia extracontractual,
debe probarse (art.2329).

El Dolo
Generalidades
El art.44 lo define como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.
Se enseña que el concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil, no obstante que él
se presenta en distintos institutos.
Lo conocemos en la formación del consentimiento como uno de los vicios de éste
(art.1451), así lo definimos como la acechanza, artificio o maquinación fraudulenta
empleada con el propósito de inducir a error a una persona o mantenerla en el error en
que se encuentra con el fin de decidirla a consentir.
También aparece y lo venimos de estudiar como fuente de las obligaciones delictuales,
es decir como fuente de obligaciones en la responsabilidad extracontractual (art.2329 y
2317), allí la definición del art.44 calza perfectamente.
Por último se estudia en lo que estamos ahora, la responsabilidad contractual, donde el
dolo es un elemento de ésta al igual de lo que sucede con la culpa, pero es tratado con
mayor rigor que ésta, ya que la responsabilidad del deudor se agrava cuando él no
cumple dolosamente. Aquí la definimos como la maquinación fraudulenta empleada por
el deudor para eludir el cumplimiento de una obligación.
Características

El dolo se deduce de hechos

No obstante ser un concepto jurídico, el dolo debe deducirse de ciertos hechos del
deudor. El juez deberá apreciar ciertos hechos y calificarlos o no de dolo.
El dolo agrava la responsabilidad del deudor
El dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de deudor.
Cuando éste ha incumplido su obligación por culpa, sólo responde de las perjuicios
directos previstos, en tanto que si su incumplimiento es doloso su responsabilidad se
extiende hasta los perjuicios directos imprevistos (art.1558).
El dolo no se gradúa
A diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no admite graduaciones, es uno sólo.

El dolo no se presume
El art.1558 señala que el dolo debe ser "imputable" al deudor, lo que significa que se
exige una prueba del dolo. Por su parte el art.1459 dispone que "el dolo no se presume
408

sino en los caos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse". Por
cierto hay algunos casos en que el dolo se presume como por ej. el art.1301.
El dolo no puede condonarse anticipadamente
Las partes no pueden convenir en pactos de exoneración del dolo futuro, pues ello
constituye objeto ilícito.
No hay que confundir la condonación anticipada del dolo futuro con los pactos
liberadores de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado. Dicho de otro modo,
el dolo futuro no se puede condonar pero el pasado sí.
Lo que si pueden hacer las partes, como lo vimos, es atenuar la responsabilidad del
deudor doloso, sin que con ello vulneren la ley. En ese caso hacen responder al deudor
sólo de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos (art.1558 inc. Final).
Pueden las partes también agravar la responsabi¬lidad del deudor doloso haciendo que
responda de todo perjui¬cio.
Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento
del contrato es la mora del deudor (art.1557).

Concepto de mora
Es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligación unido a la interpelación
del acreedor.
Puede definírsela también como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación
que produce perjuicio y que ha sido interpelado judicialmente.
Decíamos que el art.1557 establecía la mora como requisito de la indemnización de
perjuicios. Esta es la regla general.
Pues bien la excepción la encontramos en la obligación negativa, la que consiste en un
no hacer, pues allí la sola contravención culpable da lugar al cobro de los perjuicios
causados, sin necesidad de mora del deudor.
Pero, la regla general es la necesidad de cons¬tituir en mora al deudor; el simple hecho
del retardo no da lugar a indemnización. No siempre el acreedor exige el
cumpli¬miento tan pronto se produce el retardo.
Por lo anterior mora y retardo no son sinónimos. Podríamos decir que hay entre ellos
una relación de género a especie.
Toda mora supone el retardo, pero no todo retardo es mora.
La mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor, ello porque todo
incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a indemnización de
perjuicios, por regla general.
Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento, pero que la
producida por caso fortuito no da lugar a perjuicios (art.1558 inc.2).

Interpelación del acreedor

El art.1551 señala las formas en que puede producirse la interpelación del acreedor.
Art. 1551. “El deudor está en mora,
1° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley
en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
409

3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el

acreedor.”

Regla general
La interpelación se produce “cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor”.
Casos de interpelación que contempla el art.1551
1) Caso de las obligaciones a plazo o Interpelación convencional expresa
Si las partes (por ello se refiere al plazo convencional) fijaron un plazo para el
cumpli¬miento de la obligación se entiende que por ese sólo hecho han tomado
conocimiento de cuando se hacía exigible la misma (art.1551 Nº1). De lógica entonces
el sólo transcurso del plazo sin que el deudor haya cumplido su obligación lo constituye
en mora.
Excepciones
Hay casos en que aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de la obligación,
la ley exige una interpelación del acreedor, por ej. En los arts.1538 y 1949.
2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo o
interpelación convencional tácita
Este numeral se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestación el
deudor ha debido cum¬plirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento
se hace imposible o inútil.
Por ejemplo si un porteador en el contrato de transporte de cosas perecibles ha sido
advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha, pasada la cual las cosas
estarán inutilizadas.
La ley exige entonces una interpelación del acreedor, pues la prestación misma lleva
implícita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tácito (art.1494).
3) Interpelación judicial
Es la regla general, pues fuera de los casos señalados precedentemente el deudor se
encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvención judicial y por ella
senetiende una demanda judicial.
¿Bastará la mera presentación de la demanda?
Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor
exigiéndole el cumplimiento o la resolución y la indemnización de perjuicios según el
caso.

La mora purga la mora

En el contrato con prestaciones recíprocas ninguna de las partes está en mora si la otra
no cumple o se allana a cumplir su propia obligación. En otras palabras el cumplimiento
del acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el
precepto señala que no la hay en caso contrario (art.1552 en relación con el art.1826
inc.3º).
Nos dice el prof. Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en el art.1552 se requiere
de obligaciones conexas y de cumplimiento simultáneo, pues en caso de existir
términos diversos para cada obligación, aquel que debe la primera prestación no puede
oponer a su contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Además, se hace
410

necesario circunscribir la norma del art.1552 sólo a los contratos bilaterales

patrimoniales.
El principio de que la mora purga la mora constituye la excepción del contrato no
cumplido o exceptio non adimpleti contratctus que estudiamos en su oportunidad, pues
frente a la demanda de cumplimiento o de resolución, el art.1552 será el fundamento de
la excep¬ción del demandado quién alegará que él no está en mora desde que el
demandado tampoco ha cumplido la obligación correlati¬va.

Efectos de la mora.
1° Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de perjuicios (arts.1537 y 1557)
2° Hace responder al deudor del caso fortuito (art.1547 inc. 2º y 1672), y
3° El riesgo pasa a ser del deudor (art.1550)
Mora del acreedor o mora accipiendi
El acreedor está en mora desde que se niega a recibir lo debido.
Nuestro legislador no trata de la cuestión en términos generales, sino que alude a esta
mora en algunas disposiciones dispersas, como por ej. En los arts.1548, 1680 y 1827.
Dos son los efectos de esta mora:
1° El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y;
2° El acreedor deberá pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen
(arts.1680 y 1827).

Avaluación de los perjuicios:

a) avaluación judicial; b) avaluación legal; c) avaluación convencional: referencia
particular a la cláusula penal, concepto, clases, regulación legal, la cláusula penal
enorme y sus efectos.

AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS

Avaluar es determinar el monto de algo.
La avaluación de perjuicios es por lo tanto la determinación del monto de daños que
refleja en definitiva la suma de dinero que deberá pagar el deudor a título de
indemnización.
Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras:
1.- Por las partes de común acuerdo, antes o después de producidos los perjuicios (en
forma previa mediante una cláusula penal);
2.- Por el juez de la causa
3.- Por la ley.

Pasos que supone la avaluación de los perjuicios

1° Determinar si es procedente indemnizar.

Es decir, debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del deudor.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones señaladas, y siempre es judicial.
2° Determinar qué perjuicios son indemnizables, dentro de las varias categorías que hay
de ellos, y
3° Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar,
operación totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
411

Precisamente estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluación judicial, pues en la
avaluación convencional preventiva la cláusula penal se ha fijado de antemano por las
partes por lo que el monto a pagarse por la infracción ya está establecida y no habrá
nada que discutir en relación con la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.
Podríamos decir que con la cláusula penal las partes precaven el juicio declarativo
indemnizatorio.
En la avaluación legal tampoco se podrá discutir la existencia y naturaleza de los
perjuicios, el tribunal se limitará, establecida la procedencia de la indemnización, a
aplicar la tasa que corresponde de intereses, según veremos.

En conclusión, la regla general es la avaluación judicial, pues la legal sólo tiene lugar
en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado cláusula penal; por
ello es que el prof. Abeliuk nos dice que en todo otro caso, si las partes no componen
entre sí la indemnización, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las
normas que la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.

1) AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

Concepto
Es aquella que hace el juez cada vez que las partes no hayan convenido el monto de los
perjuicios o cuando la ley no los regula, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y a
la prueba que le ofrezcan las partes.
Algunas referencias al juicio de indemnización de perjuicios
Se tramita conforme al procedimiento ordinario.
El art.173 del CPC permite discutir en un juicio la procedencia de la obligación de
indemnizar perjui¬cios y reservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate
de su cuantía.
La acción es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor a una
prestación de dinero (art.580).
La ley no ha señalado un plazo especial de pres¬cripción a la acción de perjuicios,
luego se aplican en esta materia las reglas generales (art.2515).
Extensión de la avaluación judicial

La avaluación judicial de perjuicios comprende:

1° La indemnización del daño emergente y del lucro cesante (art.1556).
Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del
acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligación por parte del deudor.
Lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardío de la obligación
Art.1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.
Regla general
Por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables.
Don R. Abeliuk coloca un ejemplo clásico que nosotros actualizaremos: Cuando se
contrató a Silvio Rodríguez para que se presentara en Talca y como se sabe luego
412

canceló su concierto. El daño emergente es la totalidad de los gastos en que incurrió el

empresario por contratación de un teatro o estadio, reservas de pasajes, propaganda,
etc., y el lucro cesante, lo que habría ganado con la venta de entradas y demás artículos
de marketing.
La prueba del lucro cesante no es fácil, pues en el lucro cesante lo que se alega es un
hecho que pudo haber pasado o no, una hipótesis de ganancia, por lo que queda
entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que
normalmente habría ocurrido.
El lucro cesante puede ser excluido por la ley (art.1556), o por la voluntad de las partes,
según se ha resuelto por los tribunales.
Excepciones
La ley limita en algunos casos la indemnización sólo a los daños emergentes (arts.1556
y 1930 en materia de arrendamiento donde se limita la indemnización al daño
emergente lo cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por
hechos que el arrendador no podía saber.

2° Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos

Lo que admite igualmente convención contraria de las partes (art.1558).

3° En caso de culpa, el deudor sólo debe los perjuicios directos previstos, mientras que
habiendo dolo responde de todos los perjuicios directos y aún de los imprevistos
(art.1558).
Por analogía se aplica a la culpa grave.

4° La prueba de los perjuicios corresponde al demandante.

El art.173 del CPC establece algunas normas a las que debe sujetarse el juez.

2) AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS

Concepto
La avaluación legal de perjuicios es aquella que hace la ley tratándose de obligaciones
de dinero.
Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de
perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior
al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los
intereses corrientes en ciertos casos.
2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.
3ª Los intereses atrasados no producen interés.
4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.”

Razones para limitarla sólo a las obligaciones de dinero

1° En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento, por los
múltiples usos del dinero, cuando menos el dinero es generador de intereses y por ello
413

al reglamentarse la indemnización legal, esta se ha tradu¬cido en el pago de ellos al

acreedor.
2° Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnización compensatoria, por la
razón que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento integro de la
obliga¬ción.
En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciará la ejecución
forzada y se pagará con el producto del remate, esto es se pagará con dinero,
cumpliéndose la obligación misma forzadamente.

Las reglas de avaluación del art.1559 son:

1ª La indemnización se traduce en el pago de intereses,
2ª El acreedor si sólo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios,
3ª No procede el anatocismo, y
4ª Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan intereses.
a)
1ª La indemnización se traduce en el pago de intereses
El monto de la indemnización se encuen¬tra determinado de antemano por la ley y
representa una propor¬ción del capital adeudado, que no es sino el precio que se paga
por el uso de ese dinero.
Para definir el interés estaremos a la definición del art.2° de la 18.010
¿Desde cuándo debe intereses el deudor?
El deudor debe intereses desde que es constitui¬do en mora.
En el artículo 1559 se habla de interese lega¬les, intereses corrientes e intereses
convencionales, si lo relacionamos con el art.19 de la ley 18.010 aparece que “se
aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposi¬ciones se
refieran al interés legal”.
En conclusión existen sólo dos tipos de intereses :
a.- El interés corriente
b.- El interés convencional (que la ley 18.010 designa como interés máximo
convencional).

B.) El acreedor si sólo cobra intereses no necesita probar perjuicios (art.1559 N°2).
Esta es una excepción al principio general que establece que el acreedor debe probar los
perjuicios, por lo que en este caso los perjuicios se presumen.
Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagar¬los, alegando que
el acreedor no ha sido perjudicado.
Hay que hacer presente que la ley habla en este caso de "retardo" lo que ha llevado a
algunos a sostener que para cobrar intereses no es necesaria la mora del deudor,
bastando el hecho del retardo.
Si así pensáramos nosotros no podríamos darle alguna lógica al inciso 1º del art.1559
que trata de la indemnización por la mora.
¿Puede el acreedor cobrar otros perjuicios?
Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el
legislador pretendió fijas la indemnización de las obligaciones de dinero en reglas
deter¬minadas.
414

Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley señalan que el numeral 2 del
art.1559 dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios "cuando sólo
cobra intereses", piensan que se podrían cobrar otros perjui¬cios siempre que los
justifique. Además, hay casos en que se permite el cobro de intereses y otros perjuicios
(arts.2370 y 1083).

C.) No procede el anatocismo

El anatocismo consiste en cobrar interese sobre interés. En otras palabras que los
intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor se capitalicen y devenguen
a su vez intereses.
La ley 18.010, en su artículo 9, como ya vimos admite que pueden pactarse intereses
sobre intereses. Nos remitimos a lo ya estudiado.

D.) Las rentas, cánones y pensiones periódicas no deven¬gan interés (art.1554 N°4).
El no pago oportuno de una renta o pensión periódica no da derecho a cobrar intereses.

3) AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS o CLÁUSULA PENAL

Esta materia está reglamentada en los artículos 1535 a 1544.
En uso de la autonomía de la voluntad las partes pueden convenir la avaluación de los
perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo.

Concepto
Art. 1535. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo
en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.”

Características.
1) Es una obligación accesoria
Es obligación porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria, porque
mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento integro y oportuno de la
obligación (art.1472).
Todo lo estudiado acerca de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal podemos
aplicarlo aquí, así por ej. prescrita la obligación principal prescribe la pena (art.2515), o
declarada la nulidad de la obligación principal, es nula la pena, pero no a la inversa
(art.1536 inc.1º).
2) Es una convención expresa
Siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso
anterior al cumplimiento.
3) Es una caución personal
El art.1535 dice que tiende a "asegurar" el cumplimiento al acreedor; el art.1537 señala
que puede acumularse con la obligación principal cuando es moratoria; el art.1543
dispone que previo pacto puede acumularse a la indemnización ordinaria y el art.1542
indica que el que cobra no tiene que cobrar perjuicios, pues se presumen.
4) Puede ser compensatoria o moratoria
Esto se explica según sea equivalente al cumplimiento o indemnice el retardo (art.1535
inc. final y art.1537).
415

Por regla general debe entenderse que es compensatoria (art.1537).

5) Es avaluación anticipada y convencional de los perjuicios
Ya sabemos que con ella se evitan los problemas de la avaluación judicial.
El Código en la propia definición califica de pena a la cláusula penal y en muchos
contratos suele hablarse de “multa”.
6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art.1542).
Por lo que no admite prueba en contrario.
7) Puede otorgarse cláusula penal incluso para garantizar obligaciones naturales
8) Puede otorgarla un tercero
Esto deriva de su carácter de caución, pues puede una persona ser el deudor principal y
un tercero obligarse con cláusula penal para el caso de que el deudor principal no
cumpla o se retarde. Esta situación en todo caso es excepcional, pues lo normal cuando
un tercero contrae una obligación accesoria para con el acreedor es que ella sea una
fianza.

Diferencias entre la cláusula penal y la fianza

a) el objeto de la fianza sólo puede ser dinero (art.2343 inc. Final), mientras que en la
cláusula penal puede ser cualquier hecho o abstención;
b) el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor (art.2344), en
cambio en la cláusula penal nada lo impide.
Exigibilidad de la cláusula penal
Siendo una clase de indemnización de perjuicios requiere que el deudor esté constituido
en mora (art.1557, 1551 y 1537).
Antes de la mora sólo puede pedirse el cumplimiento de la obligación principal.
Respecto de la mora se aplican las reglas generales.
Si el deudor cumple parcialmente la obligación principal y el acreedor lo acepta, el
deudor puede pedir reducción de la pena en proporción a la parte cumplida (art.1539).
Por regla general opera sólo en forma compensatoria.
Exigibilidad de la pena en relación con la obligación principal

Regla general
Siendo la pena por regla general indemnización compensatoria ella es excluyente de la
obligación principal.
Por ello es que el acreedor debe optar ya sea pide el cumplimiento de la obligación
principal ya sea pide la pena (art.1537).

Excepción
Decíamos que una de las excepciones a la acumulabilidad es la cláusula penal.
En efecto, el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligación principal y de
la pena en los siguientes casos:
1° Cuando aparece haberse estipulado la pena por el retardo (indemnización moratoria
art.1537)
Basta que ello se desprenda de la convención, no siendo necesario que se haya
estipulado expresamente.
2° Cuando se ha estipulado “expresamente” que por el pago no se extinga la obligación
principal (art.1537 inc. Final).
416

Hay un solo caso de excepción en donde el c.civ. presume esta estipulación, y esta es el
contrato de transacción (art.2463), en todos los demás requiere de mención expresa.
Exigibilidad de la pena en relación con la indemnización ordinaria de perjuicios
Regla general
Es un principio jurídico el que nadie puede ser indemnizado dos veces, pues habría
enriquecimiento sin causa.
Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de indemnización
(art.1543).
Elegirá la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena
convenida.
Excepción
Por excepción puede acumular ambas indemnizaciones cuando así se ha convenido
(art.1543). Por lo mismo su excepcionalidad hace que ella sea un elemento accidental
que se incorpora como cláusula modificatoria de responsabilidad permitida por los
arts.1547 inc. final y 1558 inc. final.

La cláusula pena en las obligaciones con pluralidad de sujetos

A.- Pluralidad de deudores
a.- Si la obligación es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de la cuota de cada
deudor, luego al culpable o moroso sólo puede exigírsele su cuota en la deuda, no
habiendo acción en contra de los otros (art.1540 inc.1°).
b.- Si la obligación es solidaria, se nos presenta un problema que la ley no resuelve.
En efecto, el art.1521 sólo establece que la acción se dirige contra el culpable o moroso,
pero no indica si es por el total de los perjuicios.
La mayoría de los autores estima que debe ser por el total, pues al estar en mora se debe
la totalidad de la obligación y la indemnización de perjuicios por el total.
c.- Si la obligación es indivisible o si la pena se estipuló con intención expresa de
impedir un pago parcial y uno de los deudores impide el pago total, el acreedor tiene un
derecho opcional: o exige toda la pena al incumplidor o pide a cada deudor su cuota en
la pena sin perjuicio de la acción de éstos en contra del incumplidor (art.1540 inc.2° y
3°).
Esta es una excepción a la norma que la indemnización de perjuicios es siempre
divisible y que responde sólo el culpable o moroso (arts.1533 y 1534).

B.- Pluralidad de acreedores

No hay reglas al respecto.
Deben por consiguiente aplicarse los principios generales, es decir, la obligación de
indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada acreedor sólo puede exigir su
cuota aunque la obligación principal sea indivisible (art.1533 inc.1º).
Reducción de la cláusula penal enorme
En protección del deudor, la ley, en el art.1544, exige una proporción entre la obligación
principal y la pena de modo que excediéndose el límite máximo el deudor tiene derecho
a pedir la reducción de la pena a éste.

2.- Concepto de fuente de las obligaciones. Configuración dogmática de las

fuentes en el Código Civil chileno. Discusiones en torno al estatuto de
417

carácter general o supletorio de responsabilidad en nuestra legislación. El

problema del cúmulo u opción de responsabilidad. Responsabilidad civil:
diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extra-
contractual. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad
civil.

1. Definición.
Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan o producen las
obligaciones, los antecedentes de donde éstas emanan.
2.2. Fuentes tradicionales.
Contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.
2.3. Fuentes no tradicionales.
La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupándose de una nueva fuente
de las obligaciones: la declaración unilateral de voluntad. Se trata de averiguar si una
persona puede resultar obligada por su propia voluntad, sin que intervenga aún la
voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la obligación. La aceptación del
beneficiario será indispensable para que nazca su derecho de crédito, porque a nadie
puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptación no sería necesaria
para la formación de la obligación. En nuestro Derecho, se ha dicho que tendría
aplicación, por ejemplo, en la formación del consentimiento: la sola oferta liga al autor
y le obliga a esperar una contestación (artículo 99 del C. de C.) y a indemnizar los
gastos y perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la
aceptación (artículo 100 del C.de C.).
Otro caso encontramos en el artículo 632, inciso 2°, en las normas de la ocupación,
cuando el dueño de una cosa perdida, ofrece recompensa por su hallazgo y en el artículo
2489, tratándose de un crédito valista subordinado, cuando la subordinación emane de
la sola voluntad del acreedor.
Para algunos, otra fuente sería la reparación del enriquecimiento sin causa,
considerando la amplia recepción que tiene en nuestro Derecho civil, lo que queda de
manifiesto, por ejemplo, en la accesión, arts. 658; 663; 668; 669; en las prestaciones
mutuas, arts. 905 al 917; en la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en
la nulidad del pago: arts. 1688; 1578; en la lesión en la compraventa: arts. 1889; 1890,
1893; en la acción de reembolso del comunero contra la comunidad: art. 2307; en la
acción de restitución del pago de lo no debido: arts. 2295; 2297; y 2299; en la
obligación de indemnización por los responsables civiles por hechos de terceros: art.
2325. Considerando autorización de un representante legal”.

Lo cierto es que la numeración clásica ha sido criticada.

Las diversas posiciones doctrinarias críticas, en definitiva, se reducen a tres categorías:

1.° Las que sintetizan la enumeración;

2.° Las que consideran que ella no es completa, y

3.° Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por parte del
deudor voluntad de obligarse o no.
418

4. Discusiones en torno al estatuto de carácter general o supletorio de

responsabilidad en nuestra legislación. Tema5, 6, 7 tratados en responsabilidad

7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.

LAS OBLIGACIONES LEGALES
La ley es en verdad es el fundamento de toda obligación, la fuente primera.
Como quinta fuente de las obligaciones lo es en términos mediatos o directos en la
generación de éstas, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por
parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligación
(art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria
potestad o la obligación alimenticia.
Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra su razón de ser
en el ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que
pretenden que la ley es la fuente única de las obligaciones.
Pero también es verdad que la obligación nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno del deudor para dar
nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador, que en las demás
fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligación nace porque el deudor
lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intención, hay un hecho del deudor
que fundamenta la obligación.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente
directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la
obligación tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan
mayormente en derecho de familia, por ej. la obligación alimenticia, en que la ley
determina cuándo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de
satisfacerla.
Podemos señalar también el ejemplo que propio código cito en el art.1437: las
obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aquí se nos presenta un problema,
pues ellas no caben en el concepto de obligación tradicional más bien se trata de
deberes jurídicos que de obligaciones en sentido estricto.
Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligación de pagar
impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las
mismas, sino como cargas de derecho público que escapan de la noción de obligación
que habitualmente se da.

DE LOS CUASICONTRATOS

a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad. CEDULA 7 PRG.2

Cédula Nº 23
419

1.- Nulidad. Tipos de nulidad: puntos de comparación. Causales de nulidad

absoluta y relativa, titulares de la acción. Efectos de la nulidad: entre las
partes y respecto de terceros. Conversión del acto nulo: concepto y casos
previstos por la ley.

1. Concepto: nulidad e inexistencia

Nulidad: es la sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la Ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad y
estado de la partes. (artículo 1681 inciso 1º).

Inexistencia: si falta algún requisito de existencia( voluntad, objeto y causa) no hay acto
jco , no nace a la vida del derecho. No podra llegar a existir mediante la prescripción y
su apariencia de acto es factible de constatar que no existe, alegando mediante via de
excepción, la imposibilidad por inexistencia o por la via de la acción, solicitando al
tribunal que, a través de una declaración de nueva certeza que no ha nacido acto algun

2. Tipos de nulidad: puntos de comparación.

Clases de nulidad. la nulidad puede ser absoluta o relativa.

1.- En relación con las personas que pueden pedir la declaración judicial de la
nulidad.

La absoluta puede ser pedida por todo el que tenga un interés pecuniario en ella, con la
sola excepción de aquél que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba.

Puede, asimismo, ser pedida por el ministerio público, en el sólo interés de la moral o
de la ley.

La relativa, en cambio, sólo puede ser pedida por la persona en cuyo beneficio la ha
establecido la ley, o por sus herederos o cesionarios.

2.- En relación con la declaración de nulidad de oficio por el juez.

La absoluta, debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato.

La relativa, en cambio, no puede ser declarada de oficio por el juez, ni aun cuando
apareciere de manifiesto en el acto o contrato.

3.- En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo.

La absoluta, se sanea transcurrido diez años desde la fecha de celebración del acto o
contrato.
420

La relativa, en cambio, en cambio se sanea transcurridos cuatro años, que se cuentan, en

la forma ya vista.

4.- En relación con el saneamiento por confirmación o ratificación.

La absoluta, no puede sanearse por voluntad del autor o partes.

La relativa, en cambio, puede sanearse a través de la ratificación o confirmación del

acto rescindible.
Principios aplicables para ambas clases de nulidad.

1.- La nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que implica que no puede ser
aplicada por analogía. No hay otros casos de nulidad que los expresamente establecidos
por el legislador.

2.- La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque con ella se protegen los
intereses superiores de la colectividad, es decir son normas de orden público.

3.- Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechará a las otras. Así lo señala el artículo 1690.

4.- La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o como excepción.

3. Causales de nulidad absoluta y relativa

Causales. De acuerdo a lo que señala el art. 1682, las causales de nulidad absoluta son
las siguientes; a saber:

1° la falta de voluntad;

2° el error esencial;

3° Los actos de los absolutamente incapaces,

4° la falta de objeto,

5° el objeto ilícito;

6° la falta de causa;

7° la causa ilícita;

8° la omisión de algún requisito o formalidad que la leyes prescriben para el valor de

ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos; y,

9° la falta de solemnidades requeridas para la existencia de los actos jurídicos.

421

Causales. De acuerdo a la aplicación de las reglas generales en esta materia, se puede

concluir que las causales de nulidad relativa son las siguientes, a saber:

1° El error sustancial;
2° El error accidental, según ciertas circunstancias;
3° El error personal, en los casos previstos;
4° La fuerza, cuando se dan sus requisitos;
5° el dolo, en los casos previstos;
6° Los actos de los relativamente incapaces;
7° La omisión de algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto
en consideración a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, y,
8° La lesión en los casos previstos por la ley.

4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.

EFECTOS DE LA NULIDAD.

Conceptos generales. Se ha dejado en claro que tanto la nulidad absoluta como la

relativa no producen sus efectos ipso jure, de pleno derecho, esto es, por la sola
existencia del vicio de nulidad.

Para que se produzcan los efectos propios de la nulidad es menester la existencia de una
sentencia judicial firme o ejecutoriada, que declare la nulidad del acto o contrato.

Con anterioridad a la dictación de la sentencia, el acto o contrato, que es anulable o

rescindible por el vicio que lleva consigo, produce, no obstante, todos sus efectos, como
si fuera válido. La existencia del vicio de nulidad no impide que el contrato produzca la
plenitud de sus efectos, y que engendre obligaciones, a cuyo cumplimiento están
obligadas las partes.

Pero, dichos efectos van a ser efímeros. La acción o excepción de nulidad tiene,
precisamente, por objeto advertir o llamar la atención del juez sobre la existencia de un
vicio, a fin de que aquel declare la ineficacia del acto, el cual, desde ese momento, no
produce más efectos, entendiéndose, a mayor abundamiento, que jamás existió.

La nulidad judicialmente declarada produce efectos con respecto a las partes que
celebraron el acto o contrato nulo y efectos con respecto de terceros.

Los efectos son los mismos, sea que se declare la nulidad absoluta de un acto o
contrato, sea que se declare la rescisión.

No existen, pues, diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa en lo que atañe a los
efectos de la nulidad judicialmente declarada.

I.- Efectos que produce la nulidad para las personas que celebraron el acto o
contrato nulo.
422

La regla general en este punto está dada por el inciso 1° del art. 1687 “la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

De la simple lectura del art. antes descrito se puede concluir:

1° la nulidad opera con efecto retroactivo, se entiende que el acto nulo nunca existió,
que jamás produjo efecto alguno.

2° la declaración de nulidad extingue las obligaciones, y en tal calidad la considera el

Código Civil, enumerándola como uno de los modos de extinguir las obligaciones (art.
1567 N°8).

3° en ciertos casos, el efecto retroactivo de la nulidad sólo puede conseguirse a través

de determinadas prestaciones, tendientes, en líneas generales, a que la persona que
recibió algo en virtud del acto o contrato nulo, lo restituya a quien se lo dio o entregó.

Por este motivo, en este punto, hay que hacer una distinción, a saber: si el acto
engendraba o no obligaciones, y sub distinguir en el primer caso, si estas se habían
cumplido por una o por ambas partes, concluyéndose que si el acto engendraba
obligaciones y estás no se habían cumplido, la nulidad opera su extinción de acuerdo
con el art. 1567 N°8, y que en los demás casos opera el inciso 1° del art. que se analiza
(1687), que obliga a una o a ambas partes efectuar determinadas prestaciones.

Siguiendo con el análisis del art. 1687, su inc. 2° declara que “en las restituciones
mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la perdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo
ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

Cuando la disposición hace referencia a las “reglas generales”, según las cuales deben
efectuarse las restituciones mutuas, se refiere a las que el código da en el Título XII, del
Libro II “De la reivindicación” (art. 889 y sgtes.).

En definitiva, lo primero que debe restituirse es la cosa que se recibió en virtud del acto
o contrato nulo. Asimismo, procede la restitución de los frutos naturales o civiles de la
cosa, aplicándose para dicha restitución el art. 907 (de las prestaciones mutuas), que
distingue entre el poseedor de buena y mala fe.

Excepciones a la regla general establecida por el artículo 1687.

a).- Situación particular que se da, cuando la nulidad es declarada en virtud de

adolecer el acto o contrato de objeto o causa ilícita,
423

que contempla la parte final del inciso 1° del art. 1687. La referencia debe entenderse
hecha al art. 1468, que dice que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas.

En consecuencia, declarada la nulidad absoluta de un acto o contrato por objeto o causa

ilícita, quien lo celebró, a sabiendas de que adolecía de uno de los vicios mencionados,
no podrá exigir la restitución de lo que dio o pagó en virtud del contrato, pese a que él
puede estar obligado a restituir lo que recibió, a su vez.

De esta manera, la ley sanciona la inmoralidad que revela la persona que ejecuta un acto
jurídico en estas condiciones.

b).- Situación del poseedor de buena fe. La regla general de que, junto con la
restitución de la cosa, procede la restitución de los frutos, tiene una excepción,
establecida en el art. 907, en virtud de la cual el poseedor de buena fe no está obligado a
restituir los frutos naturales y civiles que hubiere percibido antes de la contestación de
la demanda.

c).- Situación en que se encuentran las partes como consecuencia de la declaración

de nulidad de un contrato por la incapacidad de una de ellas.

Esta situación está prevista en el art. 1688 “si se declara nulo el contrato celebrado con
una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no
puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino
en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá
haberse hecho más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

Con la disposición en estudio la ley protege a los incapaces, pues teme que estos,
cuando actúan sin los requisitos que la ley exige, no den una adecuada inversión a lo
que obtengan en virtud de un contrato del cual han sido partes.

d).- Situación de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por
prescripción. La declaración de nulidad, sea de la tradición, sea de la compraventa, no
impide que la tradición efectuada opere un efecto importante: hace nacer posesión en el
adquirente, pues constituye, para estos efectos, un título posesorio.

Y cabe destacar que el poseedor puede adquirir el dominio por prescripción; pero por
prescripción adquisitiva extraordinaria, pues su posesión va a ser irregular como
consecuencia de que el título en que se funda no es justo (art. 704 N°3).

II.- Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación a terceros.

La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores. Así lo dispone el art. 1689 del Código.
424

Surge del precepto antes citado la inevitable pregunta ¿afectará la nulidad del contrato
de compraventa al tercero que deriva su derecho de una de las partes? O dicho en otros
términos,

¿Podrá el vendedor de una cosa obtener la restitución de la cosa de manos del

tercero que la posee?

La respuesta afirmativa se impone, al tenor de la norma antes citada. Y es lógico, pues

si el comprador no adquirió derecho alguno sobre la cosa, la enajenación que de la
misma hizo a un tercero no transfiere el dominio.

Excepciones a la regla del art. 1689.

a).- Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva. El
tercero que no adquiere el dominio, en el caso previsto, se hará a lo menos poseedor de
la cosa, lo que le permitirá ganar el dominio por el modo de adquirir prescripción
adquisitiva o usucapión.

b).- Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. De acuerdo con lo
que señala el art. 974, inc. 2°, declarada judicialmente la indignidad del heredero o
legatario, éste es obligado a la restitución de la herencia o legado con sus accesorios y
frutos.

Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que adquirió, los herederos a quienes
beneficia la indignidad, tendrán acción, pero sólo contra los terceros de mala fe. No
procede, en esta hipótesis, la acción reivindicatoria contra terceros de buena fe.

c).- Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado
la rescisión de la compraventa por lesión enorme. Las enajenaciones o gravámenes
que hubiera hecho el comprador sobre la cosa adquirida antes de que se pronuncie en su
contra la rescisión por lesión enorme, no quedan sin efecto como consecuencia de ésta.
Por ello el art. 1895 obliga al comprador que se haya en el caso de restituir la cosa, a
“purificarla” previamente de las hipotecas u otros derechos reales que hubiere
constituido sobre ellas

4. Conversión del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.

Conversión del acto jurídico:
Existe conversión cuando en una acto jurídico en que no concurren los requisitos
legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena los
requisitos de otro acto jurídico, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos.
En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurídico y no el querido por las partes,
siempre que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto
celebrado era nulo, habrían encaminado su voluntad hacia éste.
425

La conversión del acto nulo se funda en un hipotética voluntad de las partes de querer
celebrar otro contrato.
Ejemplo de conversión es el art.1701, que señala que el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado
si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento público servirá
útilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el
instrumento público como solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba.

Nulidad de los actos de los incapaces (situación especial):

Explicación histórica: el art.1686 abolió la institución de la restitutio in integrum, que el
antiguo derecho había establecido en favor de los incapaces y mediante la cual podían
pedir cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera
como inexistente, aun cuando en él se hubieran cumplido todos los requisitos legales.
Además, se pedía que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebración del
acto o contrato cuando el incapaz se había perjudicado al contratar.
Don Andrés Bello hizo presente en el Mensaje que la institución de la Restitutio in
integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se veían
por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevían a contratar con los menores
por temor a que se ejerciera la restitución.
El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un contrato, se
haga pasar por capaz engañando o induciendo a error a la contraparte.
A este respecto se contemplan dos situaciones:
4. - Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdicción o
que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz mantiene el derecho para
demandar la declaración de nulidad del contrato. Esto es así porque la ley estima que
el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse del verdadero estado del incapaz
al dejarse guiar por meras aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo, no
tuvo el debido cuidado. Este caso se conoce como aserción de mayor edad.
5. - En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva y también a sus
herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad (art.1685).

2.- Obligaciones y clasificaciones. Concepto y elementos. Principales

clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en cuanto a su eficacia;
c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a los sujetos: obligaciones de sujeto
único y con pluralidad de sujetos, forma en que se sub-clasifican estas
últimas: obligaciones mancomunadas, obligaciones solidarias, obligaciones
divisibles e indivisibles; e) en cuanto a sus efectos. Relevancia de cada uno
de los criterios clasificatorios.

Definición de la obligación.
Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una se encuentra
para con la otra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Diferencia entre obligación y deber jurídico

La obligación se presenta cuando dos o más personas de manera directa o indirecta
contraen una relación jurídica, por lo que una de ellas se encuentra con la facultad
jurídica de exigirla y la otra (deudor) en la necesidad jurídica de cumplirla, en tanto que
426

el deber jurídico, en forma ideal abstracta se refiere a la voluntad intrínseca que se

encuentra dentro de la obligación o de una norma, que implica el cumplir dicha
prestación o crédito ej. conduzco en una carretera y veo alguien herido y no hay nadie
más, surge para mí el deber jurídico de prestar auxilio, en el deber jurídico no existe
relación jurídica contractual

Elementos de toda obligación.

a) Vínculo jurídico
b) Elemento personal o subjetivo: se compone de dos sujetos entre los cuales rige la
relación jurídica. Uno pasivo, obligado al cumplimiento del deber jurídico, “deudor”; y
otro activo, titular del derecho personal o crédito, "acreedor".
c) Objeto de la obligación: una determinada prestación, positiva o negativa, una acción
o una omisión. La prestación positiva puede ser un dar o un hacer; la negativa, un no
hacer.

Características de las obligaciones

1. Las obligaciones son excepcionales ya que de conformidad al artículo 1698 del C.C.
incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta.
2. Son un vínculo jurídico de carácter abstracto
3.A diferencia de los derechos reales, que son por regla general indefinidos en el
tiempo, las obligaciones son temporales, por cuanto se contraen para ser cumplidas,
extinguiéndose con dicho cumplimiento.
4. Son de derecho privado.

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

1. Según su origen: Contractuales y extracontractuales (siendo estas últimas aquellas
que derivan de delitos, cuasidelitos, cuasicontratos o la ley)
2. Según su objeto.
a) Obligaciones positivas y negativas.
b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer
c) Obligaciones especificas y genéricas
d) Obligaciones reales y personales
e) Obligaciones de objeto único y con múltiple objeto, estas últimas pueden
clasificarse en:
- De simple objeto múltiple
- Alternativas
- Facultativas
3. Según su eficacia: Obligaciones civiles y naturales. Art. 1470.
4. En cuanto a su autonomía:
- Obligaciones accesorias
- Obligaciones principales
- Obligaciones dependientes
5. En cuanto a sus efectos:
a) De ejecución instantánea, de ejecución deferida y de tracto sucesivo
b) Puras y simples y sujetas a modalidad
c) Obligaciones de medio y de resultado
427

6. En cuanto a la causa:
- Obligaciones causadas
- Obligaciones incausadas o abstractas
7. En cuanto a los sujetos:
a) Obligaciones de sujeto único
b) Obligaciones con pluralidad de sujetos: estas pueden ser:
- Simplemente conjuntas
- Solidarias
- Indivisibles

Cédula Nº 24

1.- Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Concepto, clases y

prueba, presunción de culpa, derechos del acreedor ante el incumplimiento.
Cumplimiento forzado de la obligación: concepto, cumplimiento forzado de
las obligaciones de dar, hacer y no hacer. El incumplimiento recíproco:
excepción de contrato no cumplido, requisitos de procedencia y efectos.
Derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación
(casos).

Desde el punto de vista del acreedor, éste se encuentra en la situación de exigir del
deudor que cumpla sus obligaciones, por lo tanto frente al incumplimiento total o
parcial, se le faculta para forzarlo a cumplir (obligarlo a dar lo debido o a hacer lo
prometido) o bien a exigir el cumplimiento por equivalencia (pagar una suma
equivalente al cumplimiento íntegro y oportuno, o exigir ésta cuando se haya violado la
obligación de no hacer).

Es en el primer tipo de situaciones cuando hablamos de efecto normal de las

obligaciones o cumplimiento voluntario. En el segundo caso hablamos de efectos
anormales de las obligaciones o simplemente de incumplimiento.

Tradicionalmente los autores chilenos, siguiendo el orden del Código y la antigua

doctrina francesa definen los efectos de las obligaciones como "los derechos que la ley
confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, integro y oportuno de la
obligación, cuando éste no la cumple en todo o en parte o está en mora de
cumplirla. Es a este concepto al que se refiere el Código Civil en el Título XII del
Libro IV.

Los efectos de las obligaciones, siguiendo la lógica de la relación normal con una causa,
son:

1) El cumplimiento o prestación (el pago, que abordaremos luego con los demás modos
de extinguir las obligaciones)

2) Los derechos conferidos al acreedor para el caso de incumplimiento

428

3) Las facultades que se otorgan al acreedor para proteger su derecho.

En efecto, los pactos deben ser cumplidos, por ello el deudor debe, si quiere liberarse de
la obligación, cumplirla y si no lo hace voluntariamente, la ley confiere al acreedor los
medios necesarios para obtener su cumplimiento forzado, además de otorgarle otros
derechos, en virtud de los cuales puede, exigir que se le indemnicen los perjuicios
causados por el incumplimiento de la obligación o por el retardo en su ejecución (lo que
es un derecho secundario) y a impetrar ciertas medidas a fin de evitar el incumplimiento
o de remediar ciertos efectos que atentan contra la garantía general que otorga el
patrimonio del deudor (derechos auxiliares del acreedor).

2. Cumplimiento forzado de la obligación: concepto, cumplimiento forzado de las

obligaciones de dar, hacer y no hacer
Cuando introdujimos el curso hablábamos del Derecho de prenda general de los
acreedores como fundamento del derecho del patrimonio y consecuencialmente del
derecho de las obligaciones. En esa oportunidad decíamos que la obligación como
vínculo jurídico que es coloca al deudor en la necesidad de cumplir la prestación, bajo
las sanciones que en caso contrario le impone la ley. El deudor debía cumplir no sólo
para desligarse de la obligación, sino también para evitar el derecho de “agresión” del
acreedor sobre sus bienes, esto es, que éste, por intermedio de la autoridad, se dirija
contra sus bienes para obtener forzadamente el cumplimiento.

En consecuencia cuando el deudor cumplía su obligación, realiza la prestación

convenida o establecida, pudiendo ser este cumplimiento voluntario o forzado; en
naturaleza y por equivalencia.

Decíamos que el cumplimiento voluntario es el normal, ahí el deudor buenamente

cumple la obligación, es decir, da lo que debe, ejecuta el hecho debido, se abstiene de lo
prohibido por la obligación de no hacer, sin que el acreedor deba recurrir a los medios
que la ley le franquea para obtenerlo.

Lo anormal entonces será el cumplimiento forzado de la obligación. Aquí ha existido un

previo incumplimiento del deudor y precisamente como consecuencia que éste no ha
cumplido voluntariamente, el acreedor, con el auxilio de la autoridad, lo fuerza a
hacerlo. Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal
como la obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no
se efectúa en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a
aquél.

Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en el primer

caso, el acreedor consiente una modificación en la prestación que libera al deudor. En el
segundo caso, ha habido incumplimiento y siendo imposible obtener el cumplimiento
natural, se le sustituye por la indemnización de perjuicios que estudiaremos en los
efectos de la obligación en el incumplimiento, como es obvio.
429

Llegábamos a la conclusión que si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecución

de lo convenido, el acreedor se verá obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la
obligación mediante los procedimientos que al efecto establece la ley.

Se exceptúan de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las obligaciones

naturales, pues estas, como sabemos, no confieren acción para dicho efecto.

Revisemos una vez más algunos conceptos ya estudiados en cuanto a la ejecución

forzada, recordando que gran parte de esta materia nos viene dada por el Derecho
adjetivo o procesal al cual nos remitimos para evitar repeticiones inútiles.

Requisitos de la ejecución forzada.

Para que el acreedor pueda ejecutar al deudor es necesario:
1) Que se trate de una deuda líquida (determinada) (arts.438, 439 y 530 del CPC);

2) Que la deuda sea actualmente exigible (arts.437 y 530 CPC);

3) Que la acción conste de un título ejecutivo, entendiendo por tal aquel documento
que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria
para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida.

La ley señala cuales son los títulos ejecutivos en el art.434 del CPC.

Existen procedimientos distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer.

Los arts.434 y ss. del CPC, 1553 c.civ., 543 y 530 del CPC, 1555 c.civ. y 544 del CPC,
regulan estas materias.

El principio de igualdad: el derecho de ejecución compete a todos los acreedores.

Decíamos que, en principio, todos los acreedores tienen derecho a exigir el
cumplimiento forzado de sus obligaciones (art.2469). Cualquiera que sea el origen del
crédito, la naturaleza de la cosa debida, la fecha o causa de la obligación, todos los
acreedores disponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor.

Consecuencia de ellos es que puede suceder perfectamente que varios acreedores

tengan derechos respecto de un mismo deudor. La pregunta que nos hacemos entonces
es ¿Cómo se pagan esos acreedores?, ¿Cómo de distribuye el producto de los bienes del
deudor?

Señalábamos que el Código resuelve estas interrogantes estableciendo una "Prelación

de Créditos", que se define como "el conjunto de reglas legales que determinan el
orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor".

3. El problema de una eventual primacía entre los remedios de que dispone el

acreedor (derecho a preferir el cumplimiento in natura).
430

4. El incumplimiento recíproco: excepción de contrato no cumplido, sus requisitos

de procedencia y sus efectos.
Decíamos que cuando el deudor cumple su obligación, realiza la prestación convenida o
establecida.

Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la
obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa
en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aquél.

Ahora nos corresponde tratar de la situación que se produce cuando se producen

situaciones de incumplimiento pero recíprocos.

La excepción de contrato no cumplido

La excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que
corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación
mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.

Cuando estudiamos la condición resolutoria tuvimos la ocasión de estudiar algunos

fundamentos que se daban de ella.

Se piensa tratándose de la excepción de contrato no cumplido, que es pariente próxima

de la condición resolutoria tácita, que su justificación estaría en la teoría de la causa, o
particularmente en la ausencia de causa, pues si una parte no cumple su obligación, la
obligación de la otra parte deja de tener causa, y por ello ésta puede negarse a
cumplirla.

Las críticas también las vimos señalando que la causa existió al tiempo de celebrarse el
contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento.- y ello se subsana al
igual que en la condición resolutoria tácita y en la teoría del riesgo, con la noción de la
interdependencia entre las obligaciones recíprocas de las partes, para seguir con ello la
posición que elabora el prof. Abeliuk

Tanto esta excepción, como veremos luego el derecho legal de retención, encuentran su
fundamento en la equidad, pues no es justo que una de las partes se vea obligada a
cumplir su obligación, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya.

Existe un principio general no escrito en derecho que reza: No puede exigirse lo que no
se está dispuesto a dar.

Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la buena fe que

debe presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor que exige el
cumplimiento de la obligación que él, por su parte, no se ha allanado a cumplir.

La excepción de contrato no cumplido se puede hacer valer en forma judicial o

extrajudicialmente.
431

Extrajudicialmente el deudor puede negarse al cumplimiento aduciendo la deuda

recíproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna,
mientras el que pretende cobrar no pague o se allane al pago.

Judicialmente, el deudor podrá oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de

indemnización de perjuicios, o de resolución (art.1552). En el cumplimiento forzado,
se la ha reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicias como
excepción perentoria en el juicio ejecutivo comprendiéndosela en el N°7º del Art. 464:
insuficiencia del título.

Condiciones para oponerla.

1° Que se trate de contratos bilaterales.

Así lo señala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos. Se la ha
rechazado en la donación, y en el Derecho de Familia, lo que demuestra que se trata de
una excepción netamente patrimonial.

2° Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepción no haya

cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación emanada del mismo contrato.
En todo caso no será suficiente que el acreedor diga que está llano al cumplimiento,
sino que es necesario que dé principio a la ejecución como lo ha exigido la
jurisprudencia y la doctrina, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser
entregada al comprador contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota
del precio en poder de un Notario.

El art.1552 utiliza la misma expresión que el art.1489 en la condición resolutoria tácita:

“cumplir lo pactado”, y por ello se presenta igual discusión: si basta cualquier
incumplimiento del acreedor, por pequeño o accesorio que sea, o debe tratarse de la
prestación recíproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y
entrega en la compraventa.

3° Es necesario que la obligación del acreedor contra quien se opone la excepción

sea exigible.
Así lo señala el inc.3° del art.1826. Ello es lógico, semejante obligación no hay que
cumplirla aún; mediante la excepción, el deudor forzaría al acreedor a pagar antes, por
ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para
entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el
comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.

4° La buena fe del que opone la excepción.

La doctrina señala que con esta exigencia se evita que la excepción se transforme en
una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese
modo, por ejemplo, no podrá oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como
si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave
gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor.
432

Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la teoría del riesgo
y no la excepción del contrato no cumplido.

Efectos de la excepción del contrato no cumplido

La excepción del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento o
como dice el prof. Abeliuk “meramente paralizador”, pues el deudor impide que se le
fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve
directamente para obtener el cumplimiento recíproco.

Conforme al art.1552, la excepción de contrato no cumplido produce otro efecto

importante, que es que ninguna de las partes está en mora mientras la otra no haya
cumplido o se allane a cumplir su propia obligación.

Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de

la obligación de entregar como de pagar el precio, y, en general, en toda clase de
obligaciones. La consecuencia es que no procede la indemnización de perjuicios.

5. El derecho legal de retención: concepto, tratamiento en nuestra legislación

(casos), requisitos de procedencia.

Concepto
Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definirlo como la facultad que tiene el deudor de
una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para
negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en
razón de esta misma cosa.

Casos que señala el c.civ. de derechos legales de retención

1° En la especificación (art.662)
Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. “No habiendo conocimiento
del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dueño de la materia tendrá derecho a
reclamar la nueva especie, pagando la hechura” (inc. 2). Mientras ella no se pague, el
especificador puede negar la restitución.

2° En el fideicomiso y usufructo (art.756 y 800).

El propietario fiduciario “llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario” las expensas extraordinarias de
conservación de la cosa. Por su parte, el usufructuario podrá retener la cosa fructuaria
hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.

3° Caso del poseedor vencido (art.914).

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y
mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su
satisfacción.
433

En el art.890 se señala que el poseedor de cosas muebles compradas en una feria,

tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la
misma clase, no estará obligado a restituirlas si no se le reembolsa lo que haya pagado
por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas.

4° Casos de los contratos sinalagmáticos imperfectos.

Cuando estudiamos los contratos reales decíamos que a pesar de su carácter unilateral
podían derivar en bilaterales cuando nacía posteriormente una obligación para el
acreedor por las indemnizaciones que deba al deudor con ocasión de la tenencia por éste
de la cosa. Pues bien concluíamos en que todos estos casos el legislador concede al
deudor el derecho legal de retención para el pago de tales indemnizaciones.

5° En el mandato (art.2162).
Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.

6° En el arrendamiento (art.1937 y 1942).

Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y arrendatario.

El arrendatario, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa arrendada
sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le
debe el arrendador.

Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento
y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto, y que le pertenecieren. Se entenderá que le pertenecen a menos
de prueba en contrario.

Requisitos del derecho legal de retención.

1° Una disposición legal que lo conceda;
2° Una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor que debe entregarla o
restituirla;
3° Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retención;
4° Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia, y
5° Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución

2.- El Derecho de Familia. Concepto. Principios rectores. Parentesco,

concepto y tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de
constituirse, fuentes, características, modos de acreditarlos, extinción.
Posesión notoria de estado civil.
Cédula 17. Pregunta. 2

Cédula Nº 25
434

1.- Modos de extinguir distintos del pago. Tratamiento de cada uno de ellos.
1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones: concepto,
capacidad de las partes, obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento.
Desde siempre se nos enseña que las cosas, en derecho, se deshacen de la misma
manera que se hacen. El art.1545 es la aplicación positiva de este principio cuando
señala que todo contrato es una ley para las partes contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Requisitos de la resciliación
1.- Como convención que es, debe cumplir todos los requisitos de existencia y validez
de los actos jurídicos. En materia de capacidad, la ley sólo exige capacidad para
disponer del crédito.

2.- Para que opere es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones.

En efecto, la resciliación o mutuo consentimiento es un modo de extinguir las

obligaciones, y se extingue lo que existe, no lo que ha dejado de existir. Aunque cuando
la ley no lo dice expresamente, para que sea posible la resciliación es necesario que no
estén íntegramente cumplidas las obligaciones, por una razón obvia pues lo que se ha
cumplido es porque ha operado un modo de extinguir (el pago por ej.) por lo que si ha
operado previamente un modo de extinguir las obligaciones, no podrá tener lugar la
resciliación.

Otra cosa muy distinta es que a pesar de haberse cumplido las obligaciones, las partes
puedan de común acuerdo disolver el contrato que las ha generado.

Pero este acto de las partes no es resciliación y produce consecuencias jurídicas

importantes. El prof. Claro Solar señalaba al respecto que “(…) si el contrato ha tenido
un principio de ejecución, no pueden las partes dejarlo sin efecto, borrar los efectos que
ha producido, ni afectar por lo mismo los derechos de terceros que pudieran haberse
constituido en el tiempo intermedio entre la formación del contrato y el mutuo
consentimiento que lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un
inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribiéndose el
contrato en el Registro Conservatorio, la adquisición del dominio del inmueble por éste
no podría desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de
dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya había producido este efecto; y por
consiguiente será necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del
inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripción.3”

El prof. Abeliuk, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido íntegramente cumplido
las partes todavía pueden dejarlo sin efecto de común acuerdo, pero en verdad lo que
ocurre es que se ha celebrado un nuevo contrato, y toma como ejemplo el mismo que
utilizaba el prof. Claro Solar, así, si se deja sin efecto el contrato de compraventa, se
celebrará un nuevo contrato (innominado) por cuya virtud el comprador se obliga a
restituir la cosa y el vendedor, el precio.

3
435

Efectos de la resciliación
Por la resciliación se extingue la obligación, por lo que las partes quedan desligadas de
ella.

2. La remisión: concepto, clases y efectos.

Es la renuncia que de su crédito hace el acreedor al deudor.

Características
La remisión se caracteriza porque se extingue la obligación sin que el acreedor obtenga
satisfacción de la prestación que se le adeudaba.
En la mayor parte de los casos la remisión es un acta a título gratuito que cede
exclusivamente en beneficio del deudor, en este caso el art.1653 la considera o califica
de donación.

Requisitos
El art.1652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la remi-
sión para la validez de ésta. Además, el propio art.1.653 en su parte final requiere de
insinuación en los mismos casos en que esta se necesita para la donación entre vivos.

Sin embargo no puede establecerse una regla general sobre los requisitos ya que la
remisión pude presentarse en formas y condiciones diversas, por ello éstos deben ser
analizados en cada caso en particular.

Clasificación

a. - Remisión testamentaria y convencional.

Según provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual siempre se requiere la voluntad
del deudor aceptando la extinción de la deuda o de un acto testamentario, en el cual el
testador declare la voluntad de perdonar la deuda, ello importa un legado (arts.1128,
1129 y 1130).

b. - Remisión gratuita y onerosa

Decíamos que en general la remisión será gratuita, pero ello no es de su esencia, y es
posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor del deudor, lo
que sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y
estos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carácter oneroso porque se
pacta en beneficio de los acreedores.
c. - Remisión total y parcial
Según si el acreedor renuncie a la totalidad de su crédito y sus accesorios o sólo a aprte
de ella o a uno de sus accesorios, como por ej., los intereses.

d. - Remisión expresa y tácita

Es expresa aquella que se hace en términos formales y explícitos, y tácita en el caso del
art.1654.

Efectos
436

Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se pone
término a la existencia del crédito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus
efectos.

La remisión puede perfectamente referirse a alguno de los accesorios de la obligación,

sin que ello afecta al crédito en sí mismo (art.1654).

3. La compensación: concepto y clases.

Podemos entonces definirla como un modo de extinguir las obligaciones reciprocas
existentes entre dos personas hasta la concurrencia de la de menor valor.

Requisitos de la Compensación
1°) Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras,

2°) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;

3°) Las obligaciones deben ser exigibles, y

4°) Liquidez de ambas deudas.

5°) Que la ley no la haya prohibido.

Efectos
1.- Los efectos de la compensación son producir la extinción de las obligaciones
recíprocas hasta concurrencia de la menor, por lo que conjuntamente con la obligación
principal se extinguen las accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los
créditos.

2.- La compensación opera de pleno derecho (art.1656 inc.1°).

Incluso se produce la compensación aun en el desconocimiento o ignorancia de los
deudores recíprocos.
Por ello la capacidad no juega papel alguno en la compensación legal, pudiendo operar
entre incapaces:

3.- La sentencia que se dicte acogiendo la compensación es meramente declarativa, ya

que esta se produjo desde que se reunieron los requisitos de ella.

4.- No obstante que opera de pleno derecho la compensación deben ser alegada.
Se aplica el principio general de que el juez no actúa de oficio.
Es lógico que la compensación deba ser alegada pues el juez no tiene conocimiento de
la existencia de los créditos compensables. Quién alega la compensación debe probar la
concurrencia de sus requisitos.

Renuncia de la compensación
A pesar de que como se ha señalado la compensación opera de pleno derecho, ella es
perfectamente renunciable por el demandado (art.12).
437

El art.1660 dispone que a pesar de efectuarse la compensación por el solo ministerio de

la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda,
conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas
constituidas para su seguridad.

Si el deudor demandado no invoca la compensación a sabiendas que puede hacerlo, se

estima que está renunciando tácitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos
relativos y la compensación se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por
terceros se extinguen.

Compensación voluntaria y judicial

Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda operar
la compensación de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir en la
compensación, la cual queda entregada enteramente a lo que ellas convengan al
respecto.
Respecto de la compensación judicial, puede señalarse que tiene lugar cuando en un
litigio en que ha habido reconvención, el juez acoge la demanda y aquella, com-
pensándolas y dejando una sola cantidad debida.

4. La confusión: concepto, clasificación y efectos.

Es cuendo concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se
verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que
el pago".
Clases de confusión
a. - Por acto entre vivos y por causa de muerte,
b. - Total y parcial.

a. - Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte.

Lo normal es que la confusión se produzca por causa de muerte y no por acto entre
vivos. Para que pueda operar la confusión por causa de muerte es necesario que el
heredero acepte pura y simplemente la herencia, ya que según el art.1669 "los créditos y
deudas del heredero que aceptó la herencia con beneficio de inventario no se confunden
con las deudas y créditos hereditarios.

La confusión por causa de muerte puede presentarse en tres formas:

1°) El deudor es heredero del acreedor, o éste le lega el crédito.
2°) El acreedor es heredero del deudor, y
3°) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, amabas calidades se
reúnen en una persona ajena a la obligación.
La confusión por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por
cesión el crédito.

b. - Confusión total y parcial

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La confusión es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de él, o

si el acreedor asume la deuda completa.
Se producirá confusión parcial cuando las calidades de acreedor y deudor concurren
solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligación se extingue hasta
concurrencia de ésta (art.1667).

5. La pérdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos. 6. La nulidad en ciertos

casos.
Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como
un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no
imputable al deudor se hace imposible para éste cumplir la prestación debida.

Requisitos
Para que imposibilidad o pérdida de la cosa debida extinga la obligación deben
cumplirse algunos requisitos.

1° La pérdida debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si ha habido

dolo o culpa suyos, la obligación no podrá cumplirse en la forma establecida, pero en su
lugar queda la obligación del deudor de indemnizar los perjuicios ocasionados, que es
una forma de cumplir en equivalencia.
Efectos de la pérdida o imposibilidad total
Sólo hay extinción de la obligación cuando el deudor no es responsable de la pérdida y
los efectos son los mismos que en todo modo de extinguir, es decir, se extingue la
obligación y sus accesorios.
Perdida totalmente la cosa que se debe, hay incumplimiento de la obligación, pero por
no ser éste imputable al deudor, no se produce ulterior consecuencia para éste.
La situación varía en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito la
obligación de una de las partes, hay que determinar qué ocurre con la obligación de la
contraparte, obligación que no se ha hecho imposible, y que puede estar ya cumplida o
aún pendiente.
Esto ya lo vimos al estudiar la teoría del riesgo.
Radicalmente inversa es la situación si el incumplimiento es imputable al deudor, esto
es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En tal caso el deudor pasa a
ser ahora deudor de la indemnización de perjuicios, que reemplaza a la obligación que
ya no puede cumplirse por imposibilidad imputable.

Para concluir esta recapitulación de los efectos de la imposibilidad, recordemos:

1° Que si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor, pero la cosa
igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, sólo se debe indemnización por
la mora (art.1672, inc.2°);
2° Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el
deudor no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los
derechos y acciones que tenga contra aquellos por cuyo hecho o culpa ha perecido la
cosa (art.1677), y
439

3° Que "si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin otra
indemnización de perjuicios" (art.1678).

Pérdida parcial o imposibilidad parcial

El Código no se ha preocupado específicamente de la imposibilidad parcial, esto es, que
la obligación pueda cumplirse, pero no íntegra y perfectamente, ni tampoco de la
imposibilidad temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente desaparecerá,
dicho de otro modo, la obligación no puede cumplirse cuando es exigible, pero sí más
adelante.

Veremos sin embargo, cada una de ellas y saquemos algunas reglas generales de los
dispersos artículos del código que la tratan.

Imposibilidad parcial
Como decíamos, el Código se preocupó únicamente de un caso de imposibilidad parcial
que se refiere a los deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, y no lo hizo
tampoco en el título referente a la pérdida misma de la cosa debida, sino a propósito del
cumplimiento de la condición (art.1480) y en el pago (art.1590).
Con la solución que ellos dan podemos sentar la siguiente regla general.
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del
derecho alternativo del art.1489, esto es, pedir la resolución del contrato o exigir el
cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de importancia, el acreedor sólo
puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnización de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligación se cumple en la parte que
sigue siendo posible; tratándose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.

La imposibilidad temporal.
Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligación no sea definitivo, y
sólo imposibilite al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligación
es exigible. Si lo aplicamos a la pérdida de la cosa, puede ocurrir que la cosa no se
pueda dar o entregar cuando corresponde por imposibilidad temporal, pero puede que se
logre hacerlo después.
El Código tampoco se preocupó especialmente de esta situación, sino para un caso
especial, del cual puede extraerse también la regla general: “el reaparecimiento de la
cosa perdida”.
En efecto, el art.1675 establece que "si reaparece la cosa perdida cuya existencia se
ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de
su precio".
Como se advierte el código parte de la base que el deudor ha sido responsable del
extravío, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como
indemnización compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal situación el acreedor
puede optar entre retener la indemnización recibida o reclamar la especie reaparecida,
440

pero en este caso sólo podrá conservar la indemnización moratoria, porque ella reparó
el retardo sufrido, pero deberá devolver el precio recibido.
Ahora, si el extravío no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede
reclamar, la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnización, ya que el
retardo no fue imputable.
La misma solución puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor
debe indemnizarla si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede
exigir la prestación, devolviendo la indemnización compensatoria; si no es imputable, la
obligación debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnización
moratoria.

7. La prescripción extintiva: concepto, paralelo con la prescripción adquisitiva, su

fundamento, sus clases y requisitos.
“el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido éstos o
aquellas durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales”.
REGLAS PARTICULARES A LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
1°) Que la acción sea prescriptible;
2°) Que transcurra cierto período de tiempo, y
3°) El silencio de la relación jurídica, esto es, la inactividad de las partes.

1°) Acción prescriptible.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles, n0 siendo necesario para este
efecto que el legislador indique expresamente cual es su prescripción. Lo contrario si
requiere texto expreso, es decir, debe la ley expresar que una acción es imprescriptible.
Los casos de excepción a la prescriptibilidad no son muy frecuentes:
a) La acción de partición (art.1317). La partición puede pedirse siempre, con lo cual
está señalando el carácter de imprescriptible de la acción de partición.
b) La acción de demarcación y cerramiento, la ley no señala expresamente que estas
acciones sean imprescriptible, pero es obvio que ello es así. Puesto que siendo
manifestaciones del derecho de dominio, sólo se extinguirán cuando éste lo haga.
c) La acción de reclamación de estado civil (art.320).

2°) Transcurso del tiempo.

El transcurso del tiempo es el elemento característico y fundamental de la prescripción
extintiva, tanto es así que es el único requisito que señala el art.2514. Esta norma
dispone que para que un derecho o acción prescriba, es necesario que no se hayan
ejercitado durante cierto lapso de tiempo.
Situaciones a determinar
a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción;
b) Forma de contar dicho plazo, y
c) Modificación de los plazos de prescripción.
a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción.
El art.2514 señala el momento en que comienza a correr el plazo de prescripción,
disponiendo que "se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible".
La obligación es exigible:
- Si es pura y simple, en el mismo momento que nace.
441

- Si está sujeta a condición suspensiva, desde que se cumple la condición.

- Si es una obligación a plazo desde el cumplimiento del plazo.
- Si se trata de una obligación de no hacer, desde la contravención.
Hay ciertos casos particulares en que la regla general de que el plazo comienza a correr
desde que la obligación se hace exigible no es aplicable. En efecto, en ciertas
situaciones el término comienza a contarse desde la fecha de celebración del respectivo
contrato, lo que sucede en el caso del pacto comisorio en el contrato de compraventa
por incumplimiento de la obligación de pagar el precio (art.1880) y en la acción
pauliana (art.2468 N°3).

b) Forma de contar el plazo de prescripción.

A este respecto se aplican los artículos 48, 49 y 50 del Código Civil, a los que nos
remitimos por ser materia ya vista en años anteriores.

c) Modificación de los plazos de prescripción.

El problema que se nos presenta es si las partes pueden convenir en modificar los
plazos establecidos por el legislador ya sea alargándolos o reduciéndolos.
La doctrina en forma unánime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las
partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripción, porque ello puede
significar e implicar una renuncia anticipada de la prescripción, lo cual no es aceptado
por el legislador. La sanción de una cláusula de esa naturaleza sería la nulidad de la
misma.
Sin perjuicio de lo anterior la ley permite, expresamente, la ampliación de dichos
plazos, como sucede por ejemplo en el art.1886.
¿Y si la convención de partes pretende reducir o limitar el plazo sería igualmente
improcedente?
La situación de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir o limitar
los plazos de prescripción se encuentran en una situación distinta, pues, en general se
estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por
ejemplo en el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la
obligación de pagar el precio, en que cual las partes pueden fijar el plazo de
prescripción de éste siempre que sea inferior a cuatro años (art.1880), y en el pacto de
retroventa (art.1885).

3°) El silencio de la relación jurídica.

Para que opere la prescripción extintiva también es necesario que durante el plazo de
prescripción exista inactividad jurídica en torno a la obligación, esto es que ninguna
de las partes actúe en relación a ella, ni el acreedor, por ejemplo exigiendo el pago del
crédito ni el deudor pagando por su parte.
En realidad la prescripción extintiva descansa sobre dos características fundamentales:
1) La inactividad del acreedor, y
2) la presunción de liberación del deudor.
Esta inactividad de las partes desaparece cuando hay actividad de las mismas. Esta
actividad la encontramos en el caso que el acreedor demande judicialmente al deudor o
cuando el deudor reconoce su obligación para con el acreedor.
442

La ruptura del silencio se llama jurídicamente interrupción de la prescripción y puede

ser de dos tipos: civil o natural (art.2518), que analizaremos en un momento más.

La prueba de la prescripción
Corresponde al deudor acreditar la prescripción, porque es un modo de eximirse del
cumplimiento de la obligación (art.1698). Pero de los elementos señalados que integran
la prescripción, el único que realmente corresponderá establecer al deudor será el
transcurso del tiempo, porque es la ley quien determina las acciones imprescriptibles, y
según veremos es al acreedor a quien toca probar que ha interrumpido la prescripción.
Nuestros tribunales de justicia se encuentran contestes en que es cuestión de hecho
determinar si se ha cumplido el término de la prescripción.

LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO

Para estudiar la prescripción de largo tiempo debemos de partir intentando definir este
tipo de prescripciones. Podemos hacerlo en término excluyentes son aquellas ordinarias
que no están sujetas a plazos especiales de prescripción.
En efecto, las prescripciones de largo tiempo, son así denominadas para diferenciarlas
de las tratadas en el párrafo 42 y que el propio legislador llama de corto tiempo.
Podrían llamarse también prescripciones generales, pues su aplicación constituye la
regla general para toda clase de derechos.
Dividiremos el estudio de ellas, siguiendo a don R. Abeliuk, en dos párrafos, uno
destinado a las distintas categorías de prescripciones de largo tiempo, según las
diferentes clases de acciones de que se trate, y el otro destinado a la interrupción y
suspensión de la prescripción.

Categorías de prescripciones de largo tiempo

1° Las acciones personales ordinarias;
2° Las acciones personales ejecutivas;
3° Las acciones de obligaciones accesorias;
4° Las acciones reales de dominio y herencia, y
5° Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.

Interrupción y suspensión de la prescripción

El silencio de la relación jurídica, esto es la inactividad del titular puede verse afectada
por la interrupción de la prescripción y por la suspensión de la misma.

La interrupción
Concepto
Podemos definir la interrupción de la prescripción extintiva como aquella que produce
el rompimiento de la inactividad de la relación jurídica por la acción del acreedor para
cobrar su crédito o por un reconocimiento del deudor de su obligación, produciendo
como efecto que se hace perder todo el tiempo corrido de la prescripción.
La interrupción de la prescripción se clasifica en civil, que es la que se produce por la
demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor
(art.2518).
443

En cuanto a la aplicación de la prescripción aparecería que el art.2518 rige

fundamentalmente para la prescripción extintiva ordinaria. Sin embargo veremos que
ella también se aplica a las prescripciones de corto tiempo, pero con una modalidad
especial que estudiaremos al referimos a ellas.
No se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que según decíamos se trata
más bien de una caducidad, lo que se confirma en el art.442 del CPC que ordena al juez
rechazar la ejecución si el título tiene más de 3 años.
Cuando la prescripción extintiva se produce por haber operado la adquisitiva a favor de
un tercero respecto del derecho de que trata (dominio, herencia, usufructo, etc., la
interrupción de la prescripción se rige por las normas que gobiernan aquella institución
en la adquisitiva (arts. 2502 y 2503.).

Interrupción natural de la prescripción

El art.2518 dispone refiriéndose a la prescripción extintiva que “se interrumpe
naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente”.
El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupción natural de la
prescripción, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un
reconocimiento, expreso o tácito, de su obligación.
No pude confundirse la interrupción natural con la renuncia tácita de la prescripción,
pues ésta se produce sólo una vez cumplida aquella, en tanto que la interrupción opera
mientras el plazo de prescripción se encuentra en curso.

Interrupción civil de la prescripción

El art.2518 señala que “se interrumpe civilmente (la prescripción) por la demanda
judicial; salvo los casos enumerados en el art.2503”.
La interrupción civil de la prescripción se produce, entonces, por demanda judicial, esto
es el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener el
cumplimiento de la obligación.
Para que la demanda judicial produzca la interrupción de la prescripción es necesario
que ella sea notificada y que la notificación se haya efectuado antes de expirar el plazo
de prescripción.
Se ha planteado un problema acerca de lo qué es lo que se debe entender por "demanda
judicial".
Parte de la doctrina sostiene que dichas expresiones deben entenderse en su sentido
estricto, esto es como sinónimo de ejercitar judicialmente un derecho, de poner en
ejercicio una pretensión a través de una acción.
Otra parte de la doctrina cree que debe tomarse en un sentido amplio, que comprende
cualquier presentación hecha ante la justicia para hacer efectivo el derecho, sea
entablando directamente la acción misma, sea solicitando alguna medida previa que
indique que el acreedor tiene el ánimo de ejercer su derecho, como sería una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva, o una medida prejudicial.
De acuerdo al art.2518 aun cuando haya demanda judicial no se produce la interrupción
de la prescripción en los casos señalados en el art.2503, es decir:
1.- Cuando la notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal,
2.- Cuando hay desistimiento de la demanda o se declaró abandonado el procedimiento,
444

3.- Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolución.

Se ha entendido que sentencia absolutoria es aquella que libera al deudor por desvirtuar
el fondo mismo del litigio.

Efectos de la interrupción de la prescripción

La interrupción de la prescripción, sea natural o civil, produce el efectos de hacer perder
todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la
interrupción de la prescripción beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quién pierde
todo el plazo transcurrido.
La interrupción de la prescripción es de efectos relativos, por ello el art.2519 dispone
que "la interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros,
a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del
art.1516."

La suspensión de la prescripción

Concepto
La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece en favor de los
incapaces es en virtud del cual la prescripción no corre en su contra mientras dure su
incapacidad.

El art.2520 se refiere a la suspensión de la prescripción extintiva.

Dispone la norma que “la prescripción que extingue las obligaciones se suspende en
favor de las personas enumeradas en el N°1 del art.2509", en otras palabras la
suspensión de la prescripción se produce en favor de los menores; los dementes; los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén
bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.
La suspensión es una institución de excepción por lo cual sólo favorece a las personas
en cuyo beneficio fue establecida y no a otros, pues no admite interpretación extensiva.
La suspensión de la prescripción beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor, ya
que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguirá por prescripción mientras
dure su incapacidad.

Límite a la duración de la suspensión

La suspensión de la prescripción tiene un límite de duración que se señala en el art.2520
pues “transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones en favor de los
incapaces.”

Paralelo entre suspensión e interrupción de la prescripción

Ambas instituciones se asemejan en que ellas actúan sobre el transcurso del tiempo de
la prescripción, en beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente. Tanto la una
como la otra deben ser probadas por el acreedor que las alega.

Se diferencian, en cambio:
445

1° En cuanto a su fundamento. En la interrupción las partes rompen el silencio de la

relación jurídica; la suspensión es un beneficio concedido por el legislador a personas a
quienes considera imposibilitadas para poner fin a dicha inactividad. En consecuencia,
la primera supone una actuación del deudor, del acreedor o de ambos, mientras que la
suspensión opera de pleno derecho;

2° La interrupción puede operar a favor de cualquier persona; la suspensión, institución

de excepción, sólo a beneficio del acreedor a quien la ley se la otorga;

3° La interrupción hace perder todo el tiempo de la prescripción; la suspensión impide

que ella corra, pero no se pierde el plazo ya transcurrido;

4° La interrupción no tiene limitación de plazo, mientras la suspensión no se toma en

cuenta pasados 10 años, y

5° La interrupción es común a toda prescripción, mientras que la suspensión, según lo

veremos en la sección siguiente, no tiene lugar en las de corto plazo.

PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO

Concepto
Utilicemos la técnica excluyente para definirlas pues en realidad, como dice el prof.
Abeliuk, no hay otra definición posible que una negativa.
Prescripciones de corto tiempo son aquellas que hacen excepción a la regla general del
art.2515 de la prescripción extintiva ordinaria. En consecuencia si la norma citada
señala que el tiempo de prescripción es en general de 5 años; luego, las de corto plazo
son todas aquellas que tienen un término inferior a éste.

Clases
1.- Prescripciones de tres años,
2.- Prescripciones de dos años,
3.- Prescripciones de un año, y
4.- Prescripciones especiales.
Se interrumpen entonces:

1° Desde que interviene pagaré un obligación escrita, o concesión de plazo por el

acreedor (interrupción natural);

La distinción que efectúa el Código entre pagaré y obligación escrita carece de toda
justificación, ya que el primero no es sino una forma de la segunda, en el sentido que le
da el precepto, esto es, documento que da constancia de una deuda. En él quedan
incluidos el pagaré, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o confesión de deuda,
etc.

2° Desde que interviene requerimiento (interrupción civil).

El término "requerimiento" ha hecho reflexionar a la doctrina acerca de si se trata de un
requerimiento judicial o si es suficiente uno de carácter extrajudicial.
446

Una primera posición sostenía que se necesitaba requerimiento judicial, aunque no

necesariamente una demanda judicial, por lo que bastaba un requerimiento judicial
cualquiera, es decir, interrumpía la prescripción de corto tiempo una demanda ante
tribunal incompetente, una preparación de la vía ejecutiva, etc.
Podemos observar que A. Bello utilizó al menos tres términos distintos para referirse a
la interrupción civil. En efecto, llama la atención que en el N°2° del art.2523, que habla
de “requerimiento” a secas, mientras que para la prescripción de largo tiempo (inc. final
del art.2518) habla de “demanda judicial”, y para la prescripción adquisitiva (art.2503)
se refiere al “recurso judicial”.
Ha historia de la norma, nos lleva al Proyecto de 1853 que en su art.2705 (actual 2523)
señalaba el término “demanda judicial” para interrumpir la prescripción de corto
tiempo, expresión que fue reemplazada luego por “requerimiento”.
Podemos deducir entonces el ánimo del legislador de diferenciar esta interrupción civil
de la equivalente en la prescripción de largo tiempo, lo que tiene una justificación muy
lógica según R. Abeliuk, desde dos ángulos:

1.- Por cuanto el plazo de ella es muy breve, por lo cual deben otorgarse facilidades al
acreedor para destruir la presunción de pago en que se fundan, y;
2.- Por el efecto muy particular de esta interrupción el que no se justifica ante un
recurso judicial.

La corte Suprema habría sentado jurisprudencia en torno a aceptar que el requerimiento

puede ser extrajudicial, definiendo aquél como el acto judicial o extrajudicial por el cual
se exige a una persona que haga o no haga una cosa o que exprese una actitud o
respuesta.

Efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempo

El efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempo no es el de toda
interrupción, es decir, el hacer perder todo el tiempo transcurrido, sino que en su virtud
la prescripción de corto tiempo se transforma en de largo tiempo, esto es lo que se
denomina “interversión de la prescripción” (art.2523 inciso final).

PRESCRIPCIONES ESPECIALES.
Art.2524. “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos
respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla.”
Estas prescripciones especiales se encuentran contenidas en distintos artículos del
Código.
No se le aplican las reglas contenidas en el art.2523 relativas a la interrupción de la
prescripción, pues dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones
mencionadas en los artículos precedentes, luego no incluye las del art.2524.
Concluyamos entonces que a la interrupción de estas prescripciones se aplican las
reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder el tiempo transcurrido en favor del
deudor.
447

Estas prescripciones tampoco se suspenden (art.2524).

Algunas acciones especiales de corto tiempo.

Nos dice don R. Abeliuk que determinar cuáles son las acciones especiales de corto
tiempo que establece el Código es una “tarea larga e inútil”. Siguiendo a don Pedro Lira
este autor las agrupa en:
1° Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio, de divorcio,
impugnación de filiación, etc.
2° Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, de lesión enorme, acción pauliana,
haciendo la salvedad que no es rescisoria sino de inoponibilidad, etc.
3° Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios;
4° Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones, como son
los hechos ilícitos, el pacto de retroventa, etc., y
5° Acciones posesorias.

7. la novación: concepto, requisitos, formas y efectos.

Concepto
Art.1628:"La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida."
La novación presenta la particularidad que por una parte extingue una obligación y por
otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se
extingue.

Características
1) Carácter extintivo, ya que por ella se produce la extinción de la obligación anterior,
aspecto que es esencial, de tal manera que si no se produce resta extinción, no hay
novación.
2) Carácter sustitutivo, también elemento esencial ya que el necesario que nazca una
nueva obligación que reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novación.
3) Es convención y contrato, al igual que el pago, es convención porque extingue la
obligación primitiva y contrato porque crea una nueva obligación.

Requisitos
a) Que exista una obligación válida destinada a extinguirse,

b) Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior,

c) Que entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales
d) Que las partes sean capaces de novar, y
e) Que exista la intención de novar, esto es el " animus novandi".

Desarrollemos brevemente estos requisitos.

a) Existencia de una obligación válida destinada a extinguirse.
Para que haya novación decíamos tienen que existir dos obligaciones, una que se
extingue y una nueva que la reemplaza. No hay duda que entre estas dos obligaciones
tiene que existir una relación de causalidad indiscutible.
448

El art.1630 lo señala expresamente “para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo menos
naturalmente".
Al estudiar las obligaciones naturales tratábamos este tema. En realidad es lógico pues
si la primitiva obligación fuese nula la nueva obligación carecería de causa. Ahora bien
si fuera la nueva la que adolece de nulidad no habría novación en virtud del efecto
retroactivo de la nulidad.
Además de válida debe ser exigible actualmente pues si la obligación primitiva está
sujeta a condición suspensiva mientras esté pendiente la condición no puede haber
novación, lo que también es lógico pues mientras está pendiente la condición sabemos
que la obligación no ha nacido y como no existe la obligación primitiva falta uno de los
presupuestos de la novación.
Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación primitiva,
tampoco no habrá novación (art.1633).
Las partes pueden por ejemplo convenir que al celebrarse el segundo contrato el
primero se extinga sin esperar el cumplimiento de la condición, esa convención es
válida. Concluyamos entonces que las normas que venimos de estudiar en cuanto a la
condición son supletorias de la voluntad de las partes (art.1633 inc.2º).

b) Nacimiento de una obligación válida que reemplace a la anterior.

La ley pone un límite, dice que la nueva obligación debe ser válida a lo menos
naturalmente (art.1630).
Lo mismo que señalamos precedentemente sobre la obligación condicional primitiva, lo
aplicamos a la nueva obligación, es decir, si la nueva obligación está sujeta a una
condición suspensiva, mientras penda dicha condición no puede haber novación, ya que
no ha nacido la nueva obligación que es un elemento esencial de ésta. Si la condición
falla tampoco hay novación (art.1633).

c) Existencia de diferencias sustanciales entre la obligación antigua y la nueva.

La obligación primitiva y la nueva obligación deben presentar diferencias
fundamentales entre sí, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno
meramente accidental.
Si recordamos los elementos del acto jurídico que estudiamos en primer año,
deduciremos que se entiende variar un elemento esencial, con lo cual la nueva
obligación no es la misma que la antigua, cuando varían las partes (acreedor o deudr), el
objeto, o la causa de la obligación.
Si cambia el acreedor o el deudor, es decir, el sujeto hablaremos de novación subjetiva,
Cuando cambia el objeto o la causa, de novación objetiva.
No hay novación entonces:
1) Cuando la modificación de la obligación es añadir o quitar una especie, género o
cantidad a la primera (art.1646).
No hay novación pero eso no significa que la obligación sea nula o inexistente. El prof.
Troncoso nos dice, siguiendo a Abeliuk, que si la obligación primitiva no devenga ba
intereses, y posteriormente se conviene en que ellos se deban no habría novación pues
los intereses son un accesorio del crédito, no son un elemento de la esencia de la
obligación sino meramente accidentales.
449

2) Agregación o eliminación de cauciones.

Las cauciones, lo sabemos, son obligaciones accesorias, por lo que cualquier
modificación que ellas experimenten no afectan a la obligación principal.
Es lógico entonces que no haya novación ya sea cuando se establecen cauciones que no
existían o se eliminan o modifican las existentes.

Hay un tratamiento especial para la cláusula penal pactada con posterioridad a la

obligación principal (art.1647), en donde se distingue:
a.- No hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obligación principal
o primitiva.
b.- Tampoco si el acreedor demanda conjuntamente la obligación principal (primitiva) y
la pena.
c.- Si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende que ésta se
extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de
la novación.

3) Cuando se modifican modalidades de la obligación.

Las modalidades son elementos accidentales de la obligación por lo cual su
modificación no implica novación, ya que no hay variación de un elemento esencial de
ella.
Los arts.1649 y 1650 reglamentan la situación de la modificación del plazo en una
obligación, concluyendo que toda alteración en el plazo de una obligación afectará la
exigibilidad de la obligación, pero no significa el nacimiento de una nueva obligación.
El art.1649 regula la ampliación del plazo de una obligación, estableciendo que ella no
produce novación, pero si extinción de la responsabilidad de los fiadores y de las
prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que éstos accedan
expresamente a la nueva obligación.
Si se modifica el plazo sabemos que alteramos un elemento accidental lo que no
conlleva novación, pero los terceros no pueden ser perjudicados por la ampliación, pues
contrataron en consideración al plazo original.
El art.1650 se refiere ahora a la reducción del plazo, estableciendo que ella no
constituye novación, pero que no podrá accionarse contra los codeudores solidarios o
subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que éstos también
tuvieron en cuenta el plazo primitivo al obligarse.

4) Tampoco hay novación en los casos de sentencia judicial, transacción o

reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligación sino que sólo
hay una alteración de la existente o su confirmación.
d) Capacidad de novar
La ley no exige sino capacidad de las partes (la de ejercicio pues es un contrato).
En doctrina se distingue señalándose que el acreedor debe ser capacidad de disponer del
crédito y el deudor, capacidad para contraer la nueva obligación, debe ser capaz de
celebrar el contrato de novación.
e) El animus novandi
450

Es la intención de novar. En efecto, es posible que entre las mismas partes de una nueva
obligación se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intención de extinguir las
antiguas o primitivas.
La intención de novar no se presume (art.1634), pero puede ser tácita, no siendo por
consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del contrato, eso sí es
preciso que no haya duda respecto de ella.
Sin embargo de acuerdo a los arts.1629 y 1635 la voluntad de novar debe ser expresa en
dos casos:
a) para pactar la novación por medio de mandatario y
b) en l caso de la novación por cambio de deudor.

LA NOVACIÓN OBJETIVA
Art.1631 Nº1, La novación puede efectuarse sustituyéndose una nueva obligación a
otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.
Concluyamos entonces que esta novación es la que se verifica por cambio de objeto o
por cambio de causa.
En consecuencia, hay novación por cambio de objeto cuando varía el contenido mismo
de la obligación, cuando varía la prestación, por ej. Pedro debe una determinada
cantidad de dinero y se acuerda con posterioridad la entrega de un vehículo para
extinguir la deuda.
En la novación por cambio de causa lo que cambia es el motivo, lo que induce a
realizar la prestación, esta es una forma muy especial de novación porque
aparentemente la obligación primitiva permanece igual, con los mismo sujetos, el
mismo objeto, lo único que cambia es la causa. Por ej. Pedro compra un inmueble a
Juan y queda adeudándole un saldo de precio. Pedro y Juan convienen luego que la
cantidad adeudada la deberá en calidad de mutuo.

LA NOVACIÓN SUBJETIVA
Las que se produce por cambio de acreedor o de deudor.
Art.1631 N°2º La novación puede efectuarse contrayendo el deudor una nueva
obligación respecto de un tercero y declarándole, en consecuencia, libre de la
obligación primitiva el primer acreedor.

Intervinientes
En esta clase de novación se requiere la intervención de tres personas y el
consentimiento de todas ellas:
1.- Del deudor, ya que contrae una nueva obligación;
2.- Del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da
por extinguido su crédito, y
3.- Del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible sin su
voluntad.

La novación por cambio de acreedor

La novación por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesión de
créditos y la subrogación, pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias
diferencias:
451

1° En la novación por cambio de acreedor se produce la extinción de la primitiva

obligación en tanto que en la cesión de créditos y en la subrogación la obligación
permanece.
2° La novación por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto
el no es necesario en la cesión de créditos y la subrogación, las cuales incluso pueden
producirse contra su voluntad.

La novación por cambio de deudor

La novación por cambio de deudor la trata el art.1631 Nº 3 cuando señala que se efectúa
sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta clase de novación requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.
El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su
obligación, en definitiva es respecto del él que va a cambiar el deudor.

El consentimiento del acreedor debe ser expreso (art.1635), si no lo es se entiende que

el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu
del acto."
Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia, ya que normalmente
se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello la exigencia de su consenti-
miento es esencial.
También se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede contraer
una obligación convencional en contra de su voluntad.
Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novación y por consiguiente la
obligación de éste se encuentra extinguida. El efecto principal, por regla general, será
que el acreedor carece de acción en su contra aunque el nuevo deudor resulte ser
insolvente (art.1637).

Excepciones:
1) Que el acreedor en la novación haya hecho expresa reserva de sus derechos,
2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novación y pública, y
3) Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y conocida del nuevo deudor,
aunque no fuere pública.
Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendrá acción en contra del
primitivo deudor.

Efectos de la novación
Como modo de extinguir las obligaciones que es, la novación tiene por efecto principal
la extinción de la obligación anterior, pero también produce como efecto el nacimiento
de una nueva obligación. La novación es un contrato, y éste es fuente de obligaciones.
En relación con la extinción de la primitiva obligación, y por aplicación del principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, concluimos que junto con la obligación:

1.- Se extinguen los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo contrario

(art.1640), 2.- Se extinguen sus privilegios (art.1642);
452

3.- Se extinguen las prendas e hipotecas que garanticen su pago, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva (art.1642).
4.- Se extinguen las garantías personales de ella respecto de los que no han accedido a
la novación (arts.1519 y 1645).
Todos estos efectos tienen excepciones.
a.- Así, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden
estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institución de la reserva.
b.- Esta reserva sin embargo no es aplicable a los privilegios, ya que estos no los crean
las partes sino que los establece la ley.
c.- Los arts.1640, 1642 o 1645 permiten expresamente la reserva de las prendas e
hipotecas, en tanto que el art.1641 indica solamente que la novación extingue los
privilegios de la obligación primitiva no contemplando la posibilidad de su reserva

Reserva de prendas e hipotecas

Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los accesorios de la
obligación primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva
obligación.
La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitución de una nueva caución,
por consiguiente su fecha continúa siendo la de su constitución.
El legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva inscripción de la
hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al margen de la inscripción hipotecaria
primitiva.
Limitaciones a la reserva de hipotecas y prendas
La reserva como se puede apreciar puede perjudicar a los demás acreedores, razón por
la cual la ley ha establecido algunas limitaciones:

A. - Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el

bien empeñado o hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la
validez de la reserva se requiere el consentimiento del propietario del bien (art.1642
inc.2°).
La razón está en que no es posible que se altere la obligación sin el consentimiento de
aquellos que pueden ser afectados por ello, si alguien constituye una caución lo hace
para garantizar una determinada obligación y no es posible que se le haga extensiva a
otra diferente, salvo que consienta en ello.
B. - También se produce la extinción de las prendas e hipotecas constituidas por los
codeudores solidarios de aquel que ha pactado novación con el acreedor y la reserva
sólo tiene lugar respecto del deudor que pactó la novación y la reerva, salvo que los
codeudores accedan expresamente a la nueva obligación (art.1643 inc.2°)
C. - La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la
hipoteca, de ahí que se prohíba lo que se llama el " salto de prenda o hipoteca"
(art.1643).
D. - De acuerdo al art.1642 inciso final "tampoco vale la reserva en lo que la segunda
obligación tenga de más que la primera".
Así si la primera obligación no producía intereses y la segunda si los produce, la
hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.
453

E. - El art.1.644 dispone que en todos aquellos casos en no s posible efectuar la reserva

de prendas e hipotecas, podrá constituirse nuevas garantías, cumpliendo con las
formalidades que se requieren para constituirlas por vez primera y su fecha será la que
corresponda a la renovación.

LA DELEGACIÓN
El Código Civil la reglamenta junto con la novación, porque la delegación puede ser
novación, en el caso que el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, y
además por una razón histórica, ya que así la trata el Código Civil francés.

Concepto
La delegación es una institución jurídica en virtud de la cual una persona llamada
"delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de una
tercera persona, el "delegatario".

Intervinientes
La delegación supone, en todo caso, la intervención de tres personas:
1.- El primitivo deudor que se llama delegante, quien acuerda con el delegado que éste
se obligue con el delegatorio (acreedor).
2.- El delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y
3.- El delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de
pago, o el pago acordado entre delegante y delegado.
La delegación, no obstante el lugar en que la reglamenta el Código Civil puede tener
lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relación jurídica
previa.

El ejemplo clásico es aquella de una persona que desea hacer una donación a otra, pero
que carece de medios para ello y solicita a una tercera que se obligue a entregar a ésta
una suma determinada. Pero también se presenta cuando tal relación anterior existe
como es el caso en que una persona que debe una determinada suma a otra pide a un
tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el acreedor.

Cuando en la delegación existe una relación jurídica anterior, puede darse que este
exista entre delegante y delegatario, ej. Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegatario, la
suma de $100 y solicita Diego, delegado, que se obligue a pagarle a Juan la suma por él
adeudada. Esta delegación puede o no constituir novación, según si el delegatario
(Juan) acepta expresamente en dar por libre al delegante (Pedro).
Pero, también el vínculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sería el
caso en que el delegante Pedro, es a la vez deudor del delegatario (Juan), Juan a su vez
es acreedor del delegado Diego. Si el delegatario consiente en dar por libre la delegante
se va a producir la extinción de dos obligaciones.

Delegación perfecta o novatoria

Esta clase de delegación se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por
libre al delegante, del cumplimiento de su obligación.
454

La delegación perfecta no es otra cosa que una novación por cambio de deudor, con la
característica de requerir el consentimiento del primitivo deudor.
Se exige por lo tanto un triple consentimiento: el del primitivo deudor (delegante), el
del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario) y el del nuevo deudor que
acepta obligarse (delegado).
El art.1636, dispone que "si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante no
hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor; y los
efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones."
Como vemos este artículo se está poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor
del delegado, pues si no, no existirían derechos de ninguna clase que aquel pudiera
ceder al delegatario.

La delegación imperfecta
Se presenta en el caso en que el delegatario no libere al delegante de su obligación, esto
es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligación.
El art.1635 nos dice que la delegación imperfecta no produce novación, y el nuevo
deudor sólo puede ser considerado como un diputado para el pago, o como codeudor o
fiador según el caso.
Cuando hay delegación imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para obtener el
cumplimiento de la obligación: 1°) una contra el delegante (su deudor) al que no liberó
de su obligación, 2°) otra contra el delegado que se obligó como nuevo deudor.

Insolvencia del delegado

Art.1637 "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después
acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia".
Si la delegación es perfecta, recaerá sobre el delegatario la insolvencia del delegado,
pues su acción contra el delegante se extinguió junto con la primitiva obligación.

Tres excepciones se encuentran en la norma en las cuales la insolvencia del delegado no

pesa sobre el delegatario:
1° Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la acción
correspondiente contra el delegante,
2° Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de
novación, ya que se estima que la reserva se hizo tácitamente, y
3° Cuando la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo deudor.

2.- Persona natural. Concepto y clasificación de las personas. Concepto de

personalidad. Principio de existencia de las personas naturales. Protección
legal a la criatura que se encuentra en el vientre materno. Muerte presunta.
Etapas. Efectos decretos de posesión provisoria y definitiva de los bienes del
desaparecido.
Cédula 1. Pregunta 1

Cédula Nº 26
455

1.- El Derecho de Familia y sus características. Concepto. Principios

rectores. La Constitución, los pactos internacionales y la familia.
Parentesco, concepto, tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de
constituirse, fuentes, características, modos de acreditarlos, extinción.
Posesiones notorias.

CONCEPTO DERECHO DE FAMILIA

El profesor José Miguel Lecaros previene que:
“Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de aquellas
relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los
demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.

Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto
de terceros”.

Características del derecho de familia:

1. Se refieren a estados inherentes al individuo con efectos absolutos.
2. Sus normas son de orden publico
3. Constituyen derechos y deberes
4. Los actos de familia son puros y simples y normalmente solemnes, sin
posibilidad de sujetarse a modalidad alguna
5. no se ganan ni se pierden por prescripción.
6. los efectos de cosa juzgada suelen ser absolutos y no relativos

PRINCIPIOS RECTORES Art. 4.- La unidad de la familia, la igualdad de derechos del

hombre y de la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la protección integral de los
menores y demás incapaces, de las personas adultas mayores y de la madre cuando
fuere la única responsable del hogar, son los principios que especialmente inspiran las
disposiciones del presente Código.

EL PARENTESCO.
El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.
Dicha relación de familia puede presentar como fuente dos vínculos:
3. Vínculo de sangre: que da ha lugar a lo que denominamos parentesco por
consanguinidad.
456

Artículo 28 del C.C. “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de
sus grado”.
4. Vínculo matrimonial: que da ha lugar al parentesco por afinidad.
Artículo 31 del C.C. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una
persona que está o a estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de
su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho
marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado
de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los
hermanos de su mujer”.
El parentesco por afinidad no desaparece con la el termino o disolución del
matrimonio, lo que se desprende de lo prevenido por el artículo art. 31, al indicar r a
persona “que está o ha estado casada”.
Situación de los cónyuges (no son parientes afínes).
La doctrina mayoritaria ha considerado que los cónyuges no son parientes
afines, aun cuando el código no lo determina claramente.
Razones:
5. el artículo 31º no comprende a los cónyuges como parientes afines.
6. No es posible computar el grado de parentesco.
7. Si bien es cierto, existen disposiciones legales en que los cónyuges son
comprendidos entre los parientes, como lo sería el art. 42 por ejemplo, dicha
norma sería más bien una norma de carácter procesal.
8. Por lo demás, en otros artículos del Código Civil se distingue claramente
entre parientes y cónyuges: art. 15 número 2; art. 353,3º.
EL ESTADO CIVIL.
1.- Definición.
Su definición legal se encuentra en el art. 304: “El estado civil es la calidad de un
individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles”.
457

La definición es imperfecta, por cuanto se trata de una fórmula muy amplia o general,
que no se compadece con el contenido del título del CC. dentro del cual está ubicada.
No expresa en realidad qué es el estado civil, limitándose a consignar que de él
resultan consecuencias jurídicas, sin señalar en qué consiste la “calidad” de que
proceden tales consecuencias. Además, la definición también podría aplicarse a la
capacidad de ejercicio.
Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado civil limitado a
las relaciones familiares.
Por ello, es más acertado decir que el estado civil es la calidad o posición permanente
que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto
le confiere o impone determinados derechos, deberes y obligaciones civiles.
Con todo, el estado civil no es permanente en todos los casos. Lo será para el hijo de
filiación matrimonial, por ejemplo, pero podrá no serlo para el de filiación
indeterminada o no matrimonial, que puede ser reconocido o puede adquirir la filiación
matrimonial.
2.- Consecuencias del estado civil.
Produce dos efectos fundamentales:
a) Da origen a un conjunto de derechos, deberes y obligaciones.
El distingo entre los “deberes” y las “obligaciones” es característico del Derecho de
Familia. Los “deberes” tienen un contenido ético o personal (por ejemplo, el deber de
guardarse fe o de fidelidad que se deben los cónyuges), mientras que las “obligaciones”
tienen un contenido puramente patrimonial. De cualquier manera, unos y otras
constituyen imperativos jurídicos, cuyo incumplimiento acarrea sanciones o
consecuencias previstas en la ley.
b) Da origen al parentesco.

3.- Fuentes del estado civil.

a) De la ley: como en el caso del nacimiento; así, un hijo tiene tal estado civil y además
filiación matrimonial si es concebido o nace dentro del matrimonio de sus padres, sin
que ninguna influencia tenga la voluntad de éstos, para reconocer o no tal estado civil.
b) De hechos ajenos a la voluntad del hombre, como la muerte. En un matrimonio, por
ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges da al cónyuge sobreviviente el estado civil
de viudo o viuda.
c) De la voluntad del hombre: matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo.
d) De sentencias judiciales: la de nulidad de matrimonio (que origina el estado civil de
soltero), la de divorcio (que genera el estado civil de divorciado), la que declara a los
cónyuges separados judicialmente (que ocasiona el estado civil de separado
judicialmente), la que dispone el reconocimiento forzado de hijos (que da lugar al
estado civil de hijo y de padre o madre), la que declara verdadera o falsa la filiación
matrimonial de un hijo (ídem), etc.
4.- Características del estado civil.
a) Todo individuo tiene un estado civil; siendo éste un atributo de la personalidad, es
inconcebible una persona que no lo tenga.
b) Es uno e indivisible, atendiendo a una misma clase de relaciones de familia. Puede
ocurrir que dos estados civiles coexistan, cuando dependen de dos hechos distintos: el
de hijo de filiación matrimonial, por mandato imperativo de la ley; y el de
458

casado, por voluntad del individuo. Pero la unidad e indivisibilidad se relaciona con un
mismo hecho de origen; así, por ejemplo, no pueden coexistir en una misma persona las
calidades de hijo de filiación matrimonial y de hijo de filiación no matrimonial.
c) Las leyes sobre el estado civil son de orden público. El estado civil está fuera del
comercio humano y por ende, no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. El art.
2450 dice expresamente que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas.
Además, no puede adquirirse por prescripción, pues el art. 2498 establece que sólo
puede adquirirse por este modo las cosas que están en el comercio humano; sobre este
punto, también debemos tener presente el art. 320. A su vez, las cuestiones sobre el
estado civil no pueden someterse a arbitraje. Todo lo relativo al estado civil es de orden
público, toda su regulación está
establecida por la ley y escapa a la autonomía de la voluntad. Incluso en el matrimonio,
en sí un acto voluntario, un contrato, las consecuencias están reguladas por la ley, aun
las patrimoniales, dejándose a los cónyuges un limitado ámbito en el cual establecer sus
propias estipulaciones, como ocurre con las capitulaciones matrimoniales y en la
adopción de un régimen patrimonial. Otro caso en el cual la ley deja un margen a la
autonomía de la voluntad, es el concerniente al pacto relativo a la patria potestad
(artículo 244). El que se trate de normas de orden público, también implica que en las
cuestiones En síntesis, el estado civil es incomerciable, imprescriptible e intransable. d)
Es un derecho personalísimo, lo que implica:
● Que en los actos de estado civil, no se admita la representación legal, sino sólo la
voluntaria (arts. 103).
● Que son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo,
y por lo tanto, intransferibles e intransmisibles (arts. 205; 212; 317).
● Que son inembargables ciertos derechos inherentes a estados civiles: art. 2466.
e) Es permanente, lo que no significa que sea perpetuo.
5.- La familia y el parentesco.
a) La familia.
Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos
por vínculo de matrimonio o de parentesco.
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.
Teniendo presente lo dispuesto en el art. 992, inciso 1º, se concluye que el
parentesco y la familia, desde el punto de vista jurídico, se extiende hasta el sexto grado
en
la línea colateral, inclusive.
b) El parentesco.
El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.
Esta relación se establece atendiendo a tres vínculos diferentes:
1º Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre
individuos que descienden unos de otros o entre los que descienden de un progenitor
común, en cualquiera de sus grados.
2º El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una de dos personas que se han casado
y los consanguíneos de la otra.
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno
459

de los que le dieron origen por medio del matrimonio, como lo da a entender claramente
el
art. 31, al aludir a persona “que está o ha estado casada”.
También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguíneos de una de dos personas que se han casado y los consanguíneos del otro.
Así,
por ejemplo, los consuegros o los concuñados no son parientes entre sí.
3° El acuerdo de unión civil: genera parentesco entre los convivientes civiles.
Este parentesco, denominado conviviente civil, sin embargo, es limitado, pues el art.
1° de la Ley N° 20.830 expresa que los convivientes civiles “serán considerados
parientes
para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil”. Este último artículo se
refiere
a los casos “en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona”, o sea,
cuando
deben concurrir a presencia judicial para diversos fines (por ejemplo, designar curador a
una persona incapaz o atribuir el cuidado personal del hijo a una persona distinta de sus
padres). En rigor, no es un verdadero parentesco, a pesar de que así lo afirme la Ley N°
20.830.
● Los cónyuges no son parientes por afinidad.
Aun cuando el CC. no resolvió el tema expresamente, la doctrina ha concluido que
los cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan comprendidos en el
art.
31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estarían si se aceptara
la
12
hipótesis de que fueran parientes. Ello demostraría que no fueron considerados tales al
crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cónyuges son comprendidos entre
los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario
atender a las reglas normativas del fenómeno y no a aquellas accidentales. En tal
sentido, se
agrega que el art. 42 sería más bien una norma de carácter procesal.
Por lo demás, en otros artículos se distingue claramente entre parientes y cónyuges:
art. 15 Nº 2; art. 353, inc. 3º.
● Cómputo del parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.
La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor
común. La línea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea colateral. Son
parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea
colateral
los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (art. 27).
La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir, desde el
pariente en que nos situemos para el cómputo.
El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27):
460

así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y de segundo grado en
la
línea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta
él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son
parientes
en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Recordemos que de
conformidad al
art. 992, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en
general,
más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que en la línea
colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en
segundo
grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de
simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble
conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna,
o
sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Interesa la
simple
o doble conjunción en el tercer y cuarto orden sucesorio (artículos 990 y 992 del
Código
Civil).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el
yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras
palabras,
se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio
(art.
31).
● Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el Derecho
Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden
de
importancia, lo es más el parentesco por consanguinidad que el de afinidad.
De tal forma, el parentesco:
a) Determina los derechos, deberes y obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.
b) Se debe alimentos al cónyuge o a los parientes que señala el art. 321.
Excepcionalmente,
se debe alimentos a quien no es pariente: al que hizo una donación cuantiosa no
rescindida
o revocada y al cónyuge.
13
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una
persona (art. 367).
461

d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de

una
persona (artículos 988 a 995, que regulan los órdenes sucesorios, cuando el causante
fallece
abintestato).
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de edad para
contraer
matrimonio: arts. 107 y 109 (sanción: art. 114).
f) El parentesco, tanto por consanguinidad como por afinidad, puede constituir un
impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de Matrimonio Civil). Aquí, tiene
importancia también el parentesco por afinidad.
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y
el
hijo no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario.
6.- Prueba del estado civil.
Puede probarse por un medio principal y por diversos medios secundarios o
supletorios.
a) Medio principal de prueba.
Lo constituyen las partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo y de defunción
(arts. 304 al 308).
b) Medios supletorios (arts. 309 y siguientes):
Debemos distinguir al efecto entre la prueba del matrimonio y la prueba del estado
civil de hijo de cierta persona, o sea, la prueba de la filiación.
b.1.) Prueba del estado de matrimonio.
b.1.1.) Otros documentos auténticos: es decir otros instrumentos públicos, como por
ejemplo, una sentencia en la que se da cuenta que ciertas personas contrajeron
matrimonio.
b.1.2) Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebración del matrimonio:
no
se admite por ende testigos de oídas, sino sólo presenciales.
b.1.3) La posesión notoria del estado civil de casado, en defecto de las pruebas
anteriores:
en general, este medio de prueba se traduce en demostrar que se ha gozado del estado
civil
de casado a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Los arts. 310, 312 y 313
se
refieren a la posesión notoria del estado civil de casado.
Precisemos que el término “posesión” está tomado en un sentido diverso al del art.
700, referido a la posesión sobre los bienes. La posesión notoria dice relación a hechos
notorios, públicos, especialmente el trato, nombre y fama, que la persona ha tenido ante
terceros.
Conforme al art. 312, la posesión notoria del estado de matrimonio deberá haber
durado 10 años continuos por lo menos.
b.2) Prueba de filiación:
462

La ley restringe la prueba en esta materia. El art. 309, inc. 2º, establece que la
filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse:
14
b.2.1) Con los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente: por ejemplo, un testamento otorgado ante funcionario público, en el cual el
testador declara reconocer que tiene un hijo (art. 187, Nº4).
b.2.2) A falta de dichos instrumentos auténticos, el estado de padre, madre o hijo deberá
probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos
en
los arts. 195 a 221 del CC.
Dispone la ley que en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y
la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a
petición de parte (art. 198, inc. 1º).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de
prueba:
b.2.2.1) Prueba testimonial: será insuficiente por sí sola (art. 198); por ende, deberá
complementarse con otra prueba.
b.2.2.2.) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712 del CC
(vale
decir, que se trate de presunciones graves, precisas y concordantes). En verdad, no se
divisa
la razón de haber señalado lo anterior, considerando que el artículo se habría aplicado
de
todas maneras, salvo disposición expresa en contrario.
b.2.2.3) Prueba pericial: las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por
el
Servicio Médico legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez (art.
199).
Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos públicos o
privados, para realizar los exámenes periciales, circunstancia que ciertamente puede
agilizar la obtención de los resultados y por ende la sentencia.
Las partes, por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico.
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico
configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del
art.
426 del CPC. En otras palabras, esta única presunción podrá constituir plena prueba,
cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento.
b.2.2.4) Posesión notoria del estado civil: la posesión notoria de la calidad de hijo
respecto
de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente
acreditada la filiación (art. 200).
La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al
463

individuo como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo

competente,
y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (artículo 200, inc. 2º).
Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir con los
siguientes requisitos copulativos:
* Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y
* Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos
que la establezcan de un modo irrefragable.
En relación a lo que se establecía en el anterior art. 271 Nº 3, a propósito de la
posesión notoria como medio de establecer la filiación natural, cabe señalar que se
disminuye de 10 a 5 años el plazo exigido por la ley. En cuanto a la posibilidad de que
la
prueba de testigos pueda hoy día bastar, por sí sola, para acreditar la posesión notoria, el
punto es dudoso. Recordemos que el inciso final del Nº 3 del art. 271 advertía que “La
prueba de testigos no bastará por sí sola para acreditarla”. El art. 200 no incluyó una
declaración tan perentoria, pero podría estimarse que permanece en pie la exigencia de
complementar la prueba de testigos, desde el momento de que el precepto establece que
la
posesión notoria se prueba “por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias
fidedignos”. La expresión copulativa “y” denotaría que además de los testigos, deben
aportarse otras pruebas, que configuren los “antecedentes o circunstancias fidedignos”.
Ante una eventual colisión de pruebas, el art. 201 dispone que la posesión notoria
del estado civil de hijo, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso
de
que haya contradicción entre una y otras. En efecto, podría ocurrir que una persona
hubiere
sido tratado como hijo en los términos señalados precedentemente, y que del examen
biológico no quedare establecida dicha filiación. Como la ley propende a beneficiar al
hijo,
opta por dar preferencia a la posesión notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico. (art.
201,
inc. 2º).
7.-) Cosa juzgada en cuestiones sobre estado civil.
De acuerdo con la regla general del art. 3º, las sentencias no tienen fuerza
obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando
sólo
a las personas que han intervenido en el juicio.
Tal principio se altera por el art. 315. Las sentencias en que se declare verdadera o
falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de
todos,
464

no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos

que
dicha paternidad o maternidad acarrea.
Hay que precisar que no produce cosa juzgada absoluta o erga omnes el fallo que se
dicte en cualquier juicio en que se trata del estado civil, sino solo en aquellos en que se
dicte la paternidad o maternidad. La regla del art. 315 supone que la cuestión de la
paternidad o maternidad haya sido el objeto principal del juicio y no una cuestión
accesoria.
A su vez, para que la sentencia produzca los efectos absolutos del art. 315, deben
concurrir los requisitos del art. 316:
1º La sentencia debe estar firme o ejecutoriada (art. 174 de CPC).
2º Sentencia pronunciada contra legítimo contradictor: el art. 317 establece quienes lo
son:
padre e hijo y madre e hijo son los legítimos contradictores en las cuestiones de
paternidad
y maternidad, respectivamente. Son también legítimos contradictores los herederos del
padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción
y,
también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción
iniciada
por aquel o decidan entablarla.
El artículo 317 debemos relacionarlo con el artículo 206, que permite interponer la
acción de reclamación de filiación, cuando se trata del hijo póstumo o cuando el padre o
madre ha fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto. En este caso, la acción
debe
dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecido, dentro del plazo de 3 años,
contado desde la muerte, o si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena
capacidad.
Agrega el art. 318 que el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.
16
3º Ausencia de colusión en el juicio: se entiende por colusión el acuerdo secreto y
fraudulento para provocar que se dicte una sentencia en un sentido dado. La prueba de
la
colusión incumbe a quien la alega, pero con el objeto de evitar un prolongado estado de
incertidumbre, el art. 319 limita su admisibilidad, de manera que debe acreditarse la
colusión dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia.
Finalmente, el art. 320 establece el principio de ausencia de cosa juzgada e
imprescriptibilidad de la acción del verdadero padre, madre o hijo: art. 320, inc. 1º. La
verdadera filiación siempre podrá ser reclamada por el hijo, el padre o la madre.
El mismo principio se consagra en el artículo 195, cuyo inciso 2º dispone que “El
derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable”.

Cómputo del parentesco: Línea y Grado.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.
465

La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un progenitor
en común. La línea puede ser ascendente o descendente
Así la línea puede ser recta o colateral (transversal). Son parientes en línea recta los que
descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de
otros, tienen un ascendiente común (art. 27).
El grado es el número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): así, el
padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el abuelo de segundo grado
en la línea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él
para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes
en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se indicó, de conformidad
al art. 992, regla 2ª, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y
jurídicos en general, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente
que en la línea colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano,
lo será en segundo grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de
simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble
conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna,
o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41).
Artículo 41 C.C. “Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se
llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces
hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos
maternos”.
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno
tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres, en virtud de una
ficción legal ocupa el lugar jurídico de la persona con la cual está o ha estado casado
(art. 31, 2º).

Efectos Civiles del parentesco:

Es la condición de los impedimentos matrimoniales.
Es fuente de la obligación alimentaria.
Es la base delderecho de visitas… (Art.376 C.C)
Es fuente de vocación sucesoria ab intestato.
Confiere el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio. (Art.177 C.C).
Confiere legitimación para promover la acción de nulidad del matrimonio.
Igualmente confiere la legitimación para promover los juicios por declaración de
insania e inhabilitación.
Otorga derecho a la tutela y curatela.Inhabilita al oficial público para actuar como tal en
los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado.
Inhabilita para ser testigo de los instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto
grado, del oficial que interviene en el acto.
Permite requerir la verificación del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.
466

2.- Acto jurídico. Concepto y características principales. Clasificaciones

legales y doctrinarias. 3. Requisitos de existencia y de validez. Efectos del
acto jurídico. Modalidades de los actos jurídicos.
Cedula 12. Pregunta 1

Cédula Nº 27

1.- Comunidad y partición de bienes. Concepto de comunidad, tipos de

comunidades cuasicontractuales (hereditaria y de gananciales). La acción
de partición: concepto y características, titulares. Modos de efectuar la
partición. Efectos de la partición. Nulidad y rescisión de la partición.
Particularidades de la partición de la sociedad conyugal y de la partición
hereditaria. El cónyuge como asignatario privilegiado.
Comunidad. Cedula 7.
La partición de Bienes:
Es, en general, un conjunto de operaciones que tiene por objeto la división y
distribución de una o más cosas entre dos o más comuneros, es decir, las personas que
tie-nen un mismo derecho sobre ellas, de manera que el derecho cuotativo sea
reemplazado por un derecho sobre bienes determinados a través de la adjudicación.
Como puede apreciarse, la partición no se aplica única y exclusivamente a la masa
hereditaria, sino que por el contrario, los arts. 1317 y ss. del Código Civil son de
aplicación general a cualquier estado de comunidad o de indivisión.
De esta manera, además de la indivisión hereditaria, se aplica a la división de los bienes
de la sociedad conyugal disuelta (art. 1776), la comunidad originada por la disolución
de una sociedad civil (art. 2115) y, en general, a la comunidad nacida de un
cuasicontrato (art. 2313).
LA ACCIÓN DE PARTICIÓN.
Al decir del profesor Somarriva resulta más propio hablar de el derecho a pedir la
partición, ya que esta no siempre se lleva a cabo con la intervención de la justicia, de
todas formas nos referiremos a este derecho como acción de partición.
Esta acción esta comprendida en el artículo 1317, el cual señala: “Ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.” Se define esta acción como aquella
que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga término al estado de
indivisión

1. Características:
a.) Es una acción personal, esto quiere decir que debe ser entablada en contra de todos y
cada uno de los comuneros. En caso de que sea excluido alguno de los coasignatarios,
esta será inoponible al excluido.
b) Es imprescriptible e irrenunciable; esto se desprende del artículo 1317: “podrá
siempre pedirse”, estas características concurren en esta acción a pesar de su carácter
esencialmente patrimonial.
467

c) Su ejercicio es un derecho absoluto; esto se confirma por el artículo 1317 “la

partición podrá siempre pedirse”, situación que no impide que existan una serie de
limitaciones a la facultad del comunero de solicitar la división de los bienes comunes.
Su titular puede ejercerla sin consideración a los fines que persigue, ni a los intereses
que se hallen comprometidos, ni a los daños o perjuicios que puedan provocarse. Lo
que es consecuencia de que nuestra ley estima que la indivisión es perjudicial y de que
siempre debe preferirse la propiedad individual.
d) La acción de partición no declara una situación jurídica preexistente, sino que al
decir de Somarriva: “produce una verdadera transformación de la situación jurídica
anterior”, ya que el derecho de cuota de los comuneros radicará en bienes determinados.
e) La acción de partición tiene por objeto crear un nuevo estado jurídico sobre las cosas
partibles: Lo que persigue esta acción es abrir un procedimiento especial para que se
singularice un derecho que corresponda a dos o más personas. Se trata de generar un
nuevo estatuto jurídico, diferente de aquel a que están sujetas las cosas indivisas. Lo
que importa de esta acción es poner
fin al estado de indivisión singularizando el derecho que corresponde a cada comunero.
De forma tal que las cosas puedan ser adjudicadas a un comunero, o distintas cosas a
diversos comuneros, o a un tercero.
Quienes pueden entablar la acción de partición:
1. Los comuneros, pueden pedir la partición los herederos cualquiera sea la categoría
que estos tengan, es decir sean ellos universales, de cuota, testamentarios, etc. A los
legatarios no les corresponde el ejercicio de la acción de partición.
2. Los herederos de los coasignatarios; tal derecho esta reconocido en el artículo 1321,
que señala el hecho de que al fallecimiento de uno de varios coasignatarios, después de
habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de este podrá pedir la
partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o
por medio de un procurador común. No es necesario que todos los herederos concurran
a pedir la partición, podrá hacerlo solo uno de ellos,
pero durante la partición estos deberán actuar conjuntamente o a través de un
procurador común.
3. El cesionario de los derechos de un coasignatarios; el artículo 1320 le otorga este
derecho, el que podrá ser ejercido en los mismos términos que el coasignatarios de
quien adquirió los derechos. Lo que sucede es que el cesionario de los derechos
hereditarios pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el cedente, por lo que lo
reemplaza en todos sus derechos y obligaciones referidas a los derechos cedidos.

5. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN.

Se puede hacer de tres formas:
A) PARTICIÓN REALIZADA POR EL TESTADOR
El artículo 1318 señala que: “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o
por testamento,
se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho”.
Según esta disposición el causante puede realizar la partición ya sea por acto entre vivos
o a través del
testamento. Se señala, además que sólo se “pasará por ella”; es decir, será considerada
como válida,
468

en caso de que no sea contraria a derecho.

En el caso de la partición que se efectúa mediante el testamento, esto quiere decir, que
el testador no
puede contravenir las asignaciones forzosas, especialmente las legítimas, situación que
resulta del
todo lógica.
B) PARTICIÓN HECHA POR LOS COASIGNATARIOS DE COMÚN
ACUERDO.
Artículo 1325 señala que: “los indivisarios pueden efectuar la partición de común
acuerdo, no obstante
que en ellos existan incapaces”. Para esto se requiere el acuerdo unánime de todos los
indivisarios.
Antes de la reforma que se realizó a través del artículo 645 del Código Procedimiento
Civil al artículo
1325 del Código Civil, solo se admitía esta forma de efectuar la partición en caso de
que los todos los
indivisarios fuesen capaces, posteriormente la Ley 10.271, de 1952 derogó el artículo
645 del C.P.C. y
modifico el artículo 1325 en el sentido de que se permitirá tal situación aún existiendo
incapaces entre
los indivisarios.
Para efectuar la partición de común acuerdo se requiere de los siguientes requisitos:
1) Que no hayan cuestiones previas que resolver.
2) Que los interesados estén de común acuerdo respecto de la forma como efectuar la
partición;
3) Que la tasación de los bienes se haga de la misma forma que si procediera ante un
partidor, y
4) Que la partición se apruebe judicialmente en los mismos casos en que sería necesario
dicha
aprobación si se procediera ante un partidor.
C) PARTICIÓN QUE SE EFECTÚA MEDIANTE LA DESIGNACIÓN DE UN
JUEZ ARBITRO,
DENOMINADO JUEZ PARTIDOR
Esta se realiza a través de un juez arbitro de derecho denominado “Partidor”, en este
caso nos
encontramos frente a un juicio particional.
El artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales señala que la partición de bienes es
materia de
arbitraje forzoso.
En partidor es por regla general un árbitro de derecho
El partidor será por regla general un árbitro de derecho, es decir, tramitará, dictará las
sentencias y
fallará de acuerdo con la ley.
Sin embargo, si las partes son plenamente capaces, pueden convenir darle carácter de
arbitrador o
mixto, artículo 224 del C.O.T.
469

No obstante, si alguno de los interesados es incapaz, las partes podrán darle carácter de
mixto, previa
autorización judicial.
En todo caso aquel partidor nombrado por el causante o por el juez debe ser
necesariamente un árbitro
de derecho.
EFECTOS DE LA PARTICIÓN.
El estudio de los efectos de la partición está centrado en dos temas: El primero se
refiere al efecto
declarativo y retroactivo de ella establecido en el artículo 1344 y el segundo esta dado
por la obligación
de garantía que pesa sobre los indivisarios tratado en el artículo 1345 al 1347.
1. Efecto declarativo de la Partición
Para entender tal efecto es necesario clarificar lo que se entiende por adjudicación, en
este sentido
podemos definirla como la atribución del dominio exclusivo a una persona que era
codueño proindiviso,
siendo requisito esencial el que el adjudicatario tenga la calidad de comunero del bien
que se adjudica,
el profesor Somarriva la define como: “el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisarios un bien
determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o
abstracta en la
comunidad”.
En síntesis, lo que se produce con la adjudicación es la transformación de una situación
jurídica, ya
que el derecho ideal y abstracto del comunero se concreta o bien se materializa en
bienes específicos;
pasa entonces de codueño de un bien a ser propietario exclusivo del mismo; hay que
tener presente
que no estamos en presencia de enajenación.
Para la existencia de una adjudicación se requiere que el adjudicatario tenga
previamente la calidad
de comunero del bien que se adjudica, en la exigencia de este requisito radica una de las
diferencias
más importantes entre la adjudicación y la compraventa, ya que en esta última el
comprador no tiene
con anterioridad derecho alguno sobre la cosa.
Entonces si se saca a remate una propiedad, como es el caso del artículo 1337, y de
solicitarse por los
interesados la admisión de terceros postores, puede darse dos situaciones:
1. Que la propiedad se adjudique a uno de los indivisarios, en este caso existe
adjudicación
propiamente tal.
2. Que la propiedad haya sido adquirida por un tercero extraño, en este caso no hay
adjudicación
470

ya que el comprador no tenía con anterioridad al remate derecho alguno sobre la cosa,
aquí
existe una compraventa.
Cuando estamos en presencia de una adjudicación la ley retrotrae los efectos de esta al
momento de la
apertura de la sucesión, suponiéndose que cada comunero es dueño sucedió directa y
exclusivamente
al causante en los bienes que se le adjudicaron, es decir, se entiende que el comunero es
dueño del bien
adjudicado desde el momento de producirse la apertura de la sucesión, esto trae como
consecuencia
que los demás comuneros no han tenido jamás derechos alguno sobre los bienes
adjudicados a otros.
Consecuencias del efecto declarativo:
1. Si uno de los coasignatarios enajenó una cosa que en la partición se adjudica a otro,
estamos en
presencia de una venta de cosa ajena, y por tal le es inoponible al adjudicatario del bien
objeto de
compraventa.
2. La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen
bienes
hipotecables, en caso contrario caducará la hipoteca.
3. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se supone haber
poseído
exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
4. Los embargos y medidas precautorias decretadas sobre bienes comunes no obstan a
la adjudicación,
si el bien embargado se le adjudica al deudor subsiste el embargo, en caso contrario este
caduca.
5. La inscripción de las adjudicaciones no importa tradición, sino que tiene por objeto
conservar la
historia de la propiedad raíz y evitar soluciones de continuidad.
2. La obligación de garantía en la partición
La existencia de la acción de garantía es una consecuencia del efecto declarativo de la
partición,
a través del cual, cada uno de los herederos sucede directa y exclusivamente del
causante, esto
genera como consecuencia que las garantías reciprocas entre los copartícipes en cuanto
a los bienes
adjudicados se funden en la igualdad que debe reinar en las particiones, evitándose de
esta manera
que un adjudicatario sufra evicción de las cosas adjudicadas.
Esta obligación que es propia de los contratos conmutativos y onerosos comprende el
saneamiento de
los vicios redhibitorios de la cosa entregada y el saneamiento de la evicción, en la
partición solo tendrá
471

lugar el saneamiento de la evicción que esta regulado en los artículos 1345 a 1347.
El artículo 1345 dispone que: “el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto
que le cupo en
la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para
que concurran
a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción
prescribirá en
cuatro años contados desde el día de la evicción”.
El saneamiento de la evicción trae consigo dos etapas que se traducen en dos
obligaciones, la primero,
hacer cesar las molestias, y una vez consumadas procederá indemnizar la evicción.
a) El partícipe que es turbado en la posesión de los bienes adjudicados tiene derecho a
exigir de sus
antiguos copartícipes que contribuyan a cesar esta turbación o molestia. Esta turbación
debe ser de
derecho, es decir que otras personas pretendan o hagan valer derechos sobre el bien
adjudicado y no
procede respecto de simples vías de hecho.
b) Si las pretensiones de los terceros resultan fundadas, se habrá producido la evicción y
los antiguos
coasignatarios deberán indemnizarlo. La obligación de indemnización recae sobre todos
los comuneros,
no obstante la cuota que corresponda al comunero insolvente, se distribuye entre todos
los demás,
inclusive la víctima de la evicción, a prorrata de sus cuotas, artículo 1347
Hay ciertos casos respecto de los cuales no procede el saneamiento de la evicción, por
lo cual no se
da lugar a las obligaciones mencionadas, artículo 1346
1. Cuando la evicción o molestia se produce por una causa posterior a la partición.
2. Cuando se a renunciado expresamente a la acción de saneamiento.
3. Cuando la molestia o evicción se produce por culpa del adjudicatario.
V. Nulidad y Rescisión de la Partición.
Respecto de la nulidad de la partición son aplicables las mismas reglas de los contratos,
y esta puede
se absoluta o relativa, así lo confirma el artículo 1348 al señalar que “se anula o se
rescinde”.
1. Causales de nulidad absoluta:
a. Cuando haya intervenido una persona absolutamente incapaz.
b. Cuando se haya omitido un requisito de forma en atención a la naturaleza del acto.
2. Causales de nulidad relativa;
a. Incapacidad relativa de las partes.
b. Omisión de requisitos exigidos en consideración a ella o a consecuencia de un vicio
del
consentimiento.
La nulidad puede ser total o parcial
472

Los vicios que producen la nulidad de la partición la pueden afectar en su totalidad o

bien solo en parte.
Es decir, la partición puede quedar sin efecto totalmente; por ejemplo, si un incapaz
concurrió por sí y
no representado por el representante legal, o puede ocurrir que el vicio la afecte solo
parcialmente, en
este caso solo el acto viciado quedará sin efecto, pero el resto de la partición será válida.
Nulidad por causa de lesión
El artículo 1348 inc. 2º establece que: “la rescisión por causa de lesión se concede al
que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
Forma de enervar la acción rescisoria por lesión
El artículo 1350 dispone que “podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de
uno de ellos,
ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario”.
Requisitos:
1. El suplemento debe pagarse íntegramente, no bastaría pagar una suma que hiciera
desaparecer la lesión.
2. El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.
El artículo 1351 señala que no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el
partícipe que haya
enajenado su porción en todo o en parte, pero si podrá pedir la rescisión o nulidad
cuando la partición
haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Hay que tener presente que el término porción hace referencia a los bienes adjudicados
al comunero
por su cuota, y que este artículo plantea aún el saneamiento de la nulidad absoluta, ya
que si el
comunero enajenó los bienes adjudicados no podrá solicitar ni la nulidad absoluta,
menos aún la
relativa, salvo en el caso de que se funde la nulidad en el error, fuerza o dolo.
Prescripción de la Acción de nulidad.
El artículo 1352 establece que: “la acción de nulidad o rescisión prescribe respecto de
las particiones
según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones”.
Se aplica entonces lo siguiente:
a) La Nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 años, contados desde que se ha
efectuado la
partición, artículo 1683.
b) La Nulidad relativa se sanea por el transcurso de 4 años, contados desde que se
efectuó la partición,
salvo que se invoque la incapacidad o la violencia, en este caso los 4 años se cuentan
desde que haya
cesado la incapacidad o la violencia, artículo 1691.
El artículo 1353 deja a salvo la acción para pedir la indemnización de perjuicios, para el
caso de que
473

el partícipe no quiera o no pueda intentar la acción de nulidad o rescisión, es así como

conservará los
otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.

Liquidación de la sociedad conyugal,

Conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y
en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cónyuges (o ente el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido o desaparecido), reintegrar las
recompensas que la sociedad adeuda a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”
El reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal es eventual, no necesariamente debe ir
en el proceso de liquidación. Si no lo hacen, el legislador es quien lo reparte con cargo
a los gananciales obtenidos.
La liquidación es una operación que va determinada a repartir el activo y de lo que
obtenga se responde del pasivo social, según lo que establece el legislador.

Estamos en presencia de un conjunto de operaciones.

FACCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE
TASACIÓN DE LOS BIENES
FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN
RESTITUCIÓN DE LOS BIENES PROPIOS
LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS
PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES
DIVISIÓN DEL PASIVO

La partición de bienes hereditarios

Puede hacerse por el propio causante por medio de un testamento, por los herederos de
común acuerdo o por un juez partidor en el caso de que no exista un acuerdo.

2.- Los beneficios en el Código Civil: Concepto, requisitos, características y

efectos de: a) beneficio de inventario en la sociedad conyugal, en el
patrimonio reservado, en la aceptación de la herencia; b) beneficio de
emolumentos en la sociedad conyugal; c) beneficio de separación en la
herencia; d) beneficio de división y de excusión en la fianza, y e) beneficio
de competencia en el pago. La suspensión de la prescripción como un
beneficio.

Cédula Nº 28

1.- Vicios de la voluntad y simulación en los actos jurídicos. El error, sus

clases y sus efectos. La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el
consentimiento, efectos. El dolo: concepto legal. Teoría tripartita o unitaria
del dolo, efectos. Referencias generales a la lesión.
Cédula 5. Pregunta 1
474

2.- Régimen de contratos preparatorios en el Código Civil. Concepto,

requisitos y efectos del contrato de promesa, mandato y sociedad.

Cédula 21. Pregunta 2

Concepto
Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,

apoderado, procurador, y en general, mandatario”

Características
1. El mandato es un contrato consensual (art.2123)
Art. 2123. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se
admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”

Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que
es solemne (art.6° CPC) y el mandato para contraer matrimonio que también es solemne
(art.103).

¿Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con
la misma solemnidad?

Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de la solemnidad

del contrato prometido al contrato de promesa.

La opinión que prima actualmente es que se trata de dos actos jurídicos distintos, y aun
cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato
sea solemne.

La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o de la ficción
en relación con la teoría de la representación en la formación del consentimiento, pues
según estas teorías la voluntad que concurre a la celebración el acto jurídico es la del
mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad.

2. Es un contrato bilateral
En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligación de
proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la
remuneración pactada, y el mandatario asume la obligación de ejecutar lo pactado y de
rendir cuenta.

Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral.

Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante sólo al pago de la
475

remuneración, lo que es un error, pues éste se obliga también a proveer de lo necesario

para el cumplimiento del cometido.

En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condición
resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a través de un mandatario hay un
tercero que pudiese verse afectado por la condición.

3. Es un contrato naturalmente oneroso

Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneración
llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden
modificar pactando que sea gratuito.

Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en este caso la ley
da la solución en el art.2158 señalando que el monto de los honorarios del mandatario
será el "usual".

4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo

Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario quede
subordinado al éxito o fracaso de un negocio.

5. Es un contrato principal

6. Es un contrato de confianza
Esta característica se encuentra en la propia definición.

Consecuencias de ello:
a) Es un contrato intuito personae

b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.

En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.

c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes

Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)

d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente.

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.

3. Mandato y representación.
En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.

La representación en cambio no es una convención, es tomada según la doctrina

moderna como una modalidad del acto jurídico, lo que la cátedra no comparte. Como
consecuencia de su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las
partes e incluirse dentro del contrato por medio de cláusulas especiales.
476

De lo anterior se colige que puede haber representación sin mandato, como ocurre con
los representantes legales y que puede haber mandato sin representación, situación que
en nuestro código contempla el art.2151.

Art.2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio

nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante”

Este artículo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la
representación dentro de los actos jurídicos, ante nosotros se nos presenta como un
elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si así
lo desean.

Convengamos que la idea de representación, no es esencial, porque puede

perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, así
lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante
respecto de terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros,
pues éstos presumen que contratan con un representante del mandante.

En este caso caso la representación en el mandato es un elemento de la naturaleza que

no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes.

Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representación puede ser de dos clases.

En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está actuando a
nombre de un tercero, como sucede con la comisión.

Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que
contrata directamente con él, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por
cuenta ajena.

El mandante aquí por diversas razones, puede tener interés en no dar a saber a los
terceros que la operación se celebra por su cuenta.

Que de la definición del código aparezca que el mandatario actúa “por cuenta y riesgo”
del mandante no significaría para algunos autores que los efectos del acto se radiquen
en éste o que el mandatario actúe representando al mandante sino que se interpreta
como que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría
que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.

El problema está en la interpretación que se tiene de lo que es un elemento de la

naturaleza

Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio
nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos también que la
477

actuación a nombre propio del mandatario o fuera de los límites del mandato, es más
bien una gestión de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.

Sabemos que se concluye entonces que la representación es un elemento de la

naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la
consecuencia de esta conclusión: los autores señalan entonces que si nada se dice sobre
la representación se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a
nombre ajeno.

Es en esta parte que la cátedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a

la representación como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se
presume que el mandatario actúa en la representación del mandante. Esa es realmente la
función de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que los introduzca).

En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el
mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representación no es elemento
de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representación es el
elemento de la naturaleza del mandato mercantil.

La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que

en este último caso opera la representación (elemento accidental de los actos jurídicos,
pero no del mandato según nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se
radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual éste goza de acción
directa contra el otro contratante, como también queda obligado directamente para con
éste.

Cuando el mandatario actúa en su propio nombre los efectos del acto se radican en su
patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un
extraño en la relación jurídica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir
cuenta, deberá transferir al mandante los derechos que para él hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en el mandato civil, el
contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro
juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a
éste así le convenga, los derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a concluir
que deba de transferírselos en todo caso es otra cosa.

Cuando los autores interpretan la representación como elemento de la naturaleza en el

mandato civil en términos que, sea que el mandatario actúe a nombre propio o por
cuenta del mandante, en definitiva es este último quien soporta las pérdidas y beneficios
del negocio, es discutible según la cátedra.

¿Mandato y poder es lo mismo?

Regularmente nos expresamos sin distinción señalando “aqui esta mi mandato” o “este
es mi poder”, hablamos de “mandatario o apoderado”, etc.
478

Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.

Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud
de un mandato.

Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de

hacer algo, recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que podemos hacer en virtud del
mandato que se nos ha conferido?

En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos
enseguida en la clasificación de mandato general y especial) es más reducido que en
materia comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario,
en materia comercial, a falta de determinación o en su silencio es suplido por la ley en
el artículo 340, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición, lo
que obviamente no sucede en materia civil.

Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato

Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario.

Del mandante
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las
reglas generales de capacidad.

Del mandatario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el art. 2128.

La ley distingue dos situaciones.

Art. 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener
efecto sino según las reglas relativas a los menores”

El mandatario puede ser menor adulto.

Es lógico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor

adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.

Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto
respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre
su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre válidos en cuanto
generan obligaciones entre el mandante y los terceros.

4. Clasificaciones del mandato.

479

A. Atendiendo a la naturaleza del encargo

Hay mandato civil, comercial y judicial.
- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil.

- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de

comercio.

- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.

B. Atendiendo a su extensión
Hay mandato general y especial.
- Especial, es el que se da para uno o más negocios especialmente determinados
(art.2130)

- General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130).

Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las
facultades del mandatario.

Art. 2130. “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados,
se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será
igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.

La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen”

C. En cuanto a las facultades del mandatario

Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre
administración.

En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario más
facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar
de otra manera (art.2131).

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”
MANDATO GENERAL
1) Mandato de simple administración (art.2132 inc.1°)

Art. 2132. “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de
efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos
del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en
juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones,
en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”
480

La regla entonces es que el mandatario sólo esta facultado para efectuar los actos de
administración que digan relación con el giro administrativo ordinario.

Actos administrativos son los que tienden a la conservación del patrimonio.

- Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de
facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de
aquello que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un
inmueble.

- Son actos de administración aquellos que dicen relación con actos propios del giro del
negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar
créditos, percibir dineros, pagar deudas etc.

- Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades
conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación jurídica o material de las
cosas que se dan en administración.

Sobre este punto no hay que ser tan categóricos pues si lo enajenado recae sobre cosas
que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administración y no de
disposición, por ejemplo: venta de zapatos en una zapatería; mientras que será acto de
disposición la venta del local de la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del
negocio, y por tanto requiere poder especial.

Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las

facultades de administración, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de
administración propiamente tales y las de conservación, pero en caso alguno las de
disposición las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso
final del art.2132 que señala que todos los actos que salgan de estos límites, (facultades
de administración y conservación) necesitarán de poder especial.

2.- Mandato de libre administración (art.2133 inc.2° y arts.1629 y 1580)

“Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene
la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
cláusula”

MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL

De acuerdo al art.2132 inc.2º son aquellos que exceden la limitación de administración
de los actos del mandante: “Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará
de poder especial”

5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES
A. Obligaciones del mandatario
1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134)
481

Art. 2131: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”

Art.2134. “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a
cabo.

Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y

se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”

En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicación del art.1546., pues si el
mandatario está imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150.

Art.2150. “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el

mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más
convenga al negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de

llevar a efecto las órdenes del mandante”

El código en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y
2143.

“Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente

las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio”

“Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”

“Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa”

Prohibiciones del mandatario

Art.2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”

Art.2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés

designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero
facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación
del mandante”

Art..2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su
expresa autorización.
482

Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo

íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso”

Art. 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se
le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el
mandato.

Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados
en el mandato, le será imputable la diferencia”

2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause

El art.2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas
especiales.

Art. 2129. “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su

encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto

en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos
estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”

El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la

solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de
estos.

Art.2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor”

El art.2153 establece una regla especial en relación con el principio de las cosas se
pierden para su dueño.

Art.2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que
estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el
accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse
incontestablemente la identidad”

3.- Obligación de rendir cuenta

483

El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administración. Agreguemos que en

cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los
negocios (art.2155 y 2156)

Art.2155. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere

relevado de esta obligación.

La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él

justifique el mandante”

Art.2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya
empleado en utilidad propia.

Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde
que haya sido constituido en mora”

B. Obligaciones del mandante (art.2158)

El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;

3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;

4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.

No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el

negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse
a menos costo; salvo que le pruebe culpa”

6.- Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contraídos
por el mandatario (art.2160)

Art.2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el

mandatario dentro de los límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente

cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”

Delegación del mandato

484

Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas especiales en

cuanto a la posibilidad de delegarlo.

La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1°).

Art.2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no

estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado,
como de los suyos propios”

En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:

a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse

b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.

c) Si se autoriza expresamente.

En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:

- Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante
(art.2137)

- Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2°)

Art. 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada

expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo
mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u
otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario”

Art.2135 inc.2° “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el
delegado era notoriamente incapaz o insolvente”

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Ya habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al
mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga
al mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades.

6. La delegación.

7. Extralimitación y mandato.

8. Incumplimiento del mandato

9. Extinción del mandato

Terminación del mandato (art.2163)
485

Art. 2163. “El mandato termina:

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la

terminación del mandato;

3. Por la revocación del mandante;

4. Por la renuncia del mandatario;

5. Por la muerte del mandante o del mandatario;

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

7. Por la interdicción del uno o del otro;

8. Derogado.

9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en

ejercicio de ellas”

Particularidades de la revocación del mandante

Es una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes
y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de
confianza.

Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del

contrato o solo de la naturaleza.

El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la

naturaleza, por lo que las partes podrían acordar mandatos irrevocables. Además el
mandato debe entenderse como irrevocable en cuanto compromete el interés de un
tercero. Esto lo extrae del art.241 c.com. que establece este principio en materia
mercantil y lo aplica por analogía en materia civil.

En el caso de la revocación, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminación del

mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de
lo dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende:

a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere
ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre que no hubiere tenido
conocimiento de la revocación.

El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación; los hechos posteriores

a la revocación obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario.
486

b) Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del mandatario, queda

el mandante obligado por los actos posteriores a la revocación con respecto a los
terceros del buena fe.

El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el

documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la
revocación. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocación) no
queda afecto a la revocación y el mandante tendrá que cumplir con la obligación que
contrajo el mandatario con este tercero de buena fe.

Si el mandante hace pública la revocación por medio de avisos y carteles, queda al

arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de
responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del
mandante.

Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este sólo hecho no tiene
derecho el mandante a solicitar indemnización de perjuicios.

La revocación del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese
sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberaría siempre mediante la
revocaión.

Particularidades de la renuncia del mandatario

De acuerdo con este art.2167, el mandatario está obligado a continuar atendiendo los
negocios del mandante mientras éste se halle en situación de hacerse cargo del mandato,
so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la
imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus
intereses propios.

Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de

revocar el mandato.

La muerte como causa de extinción del mandato

Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.-

Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.

El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que

no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideración a quien se lo
confiere, pero no en consideración a sus herederos.

Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del
mandante.

Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el
mandante, estaría vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga
487

conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligaría a los

herederos de éste.

Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del
mandante; está contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse
despúes de fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del
testador.

De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a

ejercitar sus funciones cuando muera el testador.

La quiebra y la insolvencia como causa de extinción del mandato

Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.-

La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un

hecho que pone fin a la recíprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.

La declaración de interdicción
Termina también el mandato por la interdicción del mandante o del mandatario.-

Por la declaración de interdicción se priva a una persona de la facultad de administrar

sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda hacerlo su

mandatario, ya que éste sólo manifiesta la voluntad se su mandante.

Además, al declarse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste el

que entrará a representarlo.

En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque carece de

aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.

La cesación de las funciones del mandante

El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas.

10.- Extinción especial en caso de existir mandatarios conjuntos.-

De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o más mandatarios y por la
constitución del mandato se ha establecido que están obligados a obrar conjuntamente,
la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podrá fin al mandato.

La prueba en el mandato
El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales establecidas por la
ley para probar la existencia de los derechos y obligaciones.
488

El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide
que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y
1709 si se trata de un mandato para un asunto de más de dos UTM.

En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato, puede

acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.

Concepto
Art.2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente

considerados”.

Clasificación
1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general.
B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como
de actos de comercio (art.3° c.com.).

Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.

Art.2059. “La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos
de comercio. Las otras son sociedades civiles”.

2.- En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva, de

responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y anónima.

A. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo (art.2061).

Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes.
En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en
forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total
de la deuda.

El nombre o razón social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios
o alguno de ellos más la palabra Cía.

B. Sociedad de responsabilidad limitada

489

Esta sociedad se rige por la Ley 3.918.

En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes o la cantidad
establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades
colectivas en que los socios responden ilimitadamente.

La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extracto de

ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y
publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días a contar de la inscripción de la
escritura pública.

En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los socios más la
palabra Limitada.

C. Sociedad en comandita
La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061).

En estas sociedades existen dos clases de socios:

a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administración de la sociedad y tienen
la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso.
b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la administración y
responden hasta concurrencia de sus aportes.

La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre de los socios
gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de éstos de
alguna forma en la administración de la sociedad, pasan a responder de la misma forma
que lo hacen los socios de una sociedad colectiva.

D. Sociedad anónima
La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables (art.2061).

La ley 18.046 sobre dociedades anónimas define en el art.1° estas sociedades como
“una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables.”

Elementos de la esencia
1.- La estipulación o promesa de un aporte de los socios

El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular.

El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083).

490

El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la

tradición de lo aportado en propiedad o usufructo.

El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el aporte, sino

que se estipule uno.

Art.2055 “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en
dinero”.

De no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la tradición o se

establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte y no se
cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los
perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.).
También puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad será
nula o inexistente.

2.- La participación en las utilidades

La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia.

Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente.

Por ello es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los
beneficios deben ser estimables en dinero. La distribución de los beneficios se hace por
acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077).

3.- Contribución a las pérdidas

En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las pérdidas.

Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma
de contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (artículos 206 c.com. y
2067).

De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación en las

utilidades y las pérdidas.

Según el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. “A falta
de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a
prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las
pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”.

Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la participación de

los beneficios y pérdidas respecto del denominado “socio industrial” en los art.2069
para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial.
491

Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las

perdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios
conforme a lo que determine el Juez (art.2069).

El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial “llevará en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte
alguna en las pérdidas”.

4. Affectio societatis o intención de formar la sociedad

Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas.

De este elemento se desprende una de las características fundamentales del contrato de

sociedad, que consiste en que éste es un contrato de confianza.

Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas
clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas
de la sociedad colectiva civil son las supletorias, éstas no se aplican a las sociedades
anónimas y cooperativas.

Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se
refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil.

Art.2054: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la
mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido
sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a
cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en

cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”.

Según la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se
deciden por mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere
estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.

Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse

cualquier elemento de la esencia del contrato se requerirá la unanimidad y no la
mayoría.

En todo caso, no es fácil determinar lo que se entiende por una modificación

substancial.

Elementos accidentales
El art.2054 señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los socios pueden
efectuar modificaciones al pacto social.
492

Características de la sociedad colectiva civil

El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o más bien plurilateral,

oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una
persona jurídica.

Analicemos estas características y otras más.

a) Es un contrato consensual

Según la doctrina mayoritaria chilena el código civil chileno en el art.2053 se habría

separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando
con ello que el código civil francés si establece una formalidad que ella conste por
escrito. La verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francés es
consensual, lo que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos sociales
que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad
jurídica a la sociedad misma.

En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades “ad probationem” o

incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que
requiera una transferencia solemne, por ej, un inmueble.

La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): “la sociedad

colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo
354”.

b) Es un contrato bilateral o plurilateral

Algunos autores señalan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recíprocas,
sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensúa en que este
contrato es bilateral.

La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificación del acto
jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es
sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesión de otros
contratantes.

c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060, se rigen por las normas del Código civil,
pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Código de comercio.

En este sentido la referida norma señala que “[p]odrá estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad
comercial”.

d) Es un contrato de tracto sucesivo.

e) Es un contrato conmutativo oneroso.

493

El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una

sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporación, pero no una
sociedad.

El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a
fijar las reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las
pérdidas.

f) Constituye una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados.

g) Es un contrato “intuito personae”.

Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razón de
los socios que la constituyen, por ello también es un contrato de confianza. Esta
característica trae aparejadas importantes consecuencias:

1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios.
Ello no es una consecuencia como muchos autores señalan de la aplicación del
principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad
colectiva civil un contrato de confianza.

2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya
dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103).

3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108).

h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir.

i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su interés en la

sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relación con el art.2068).

Art.2095. “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la

deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio
insolvente gravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a
prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y
ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”.

Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se

debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial además
de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se
rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a
su aporte o al monto convenido en el estatuto social.

También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava
a los otros (art.2095 inc.1º).
494

Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinación del interés del

socio en la sociedad. Este interés se determinará principalmente por el aporte del socio
a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las
deudas se discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso
que se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea
demandada previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser insolvente se
proceda en su contra.

Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separación,
solicitando que, como la obligación es conjunta, se le demande por su cuota o alegue
que también se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han
resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la
limitación del crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que
regulen al tipo de sociedad que corresponda.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es
decir, puede operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la
sociedad hacia el futuro. Pero, también es el primer paso en la liquidación de la
sociedad.

La disolución de la sociedad está regulada en los arts.2098 a 2115.

Causales de disolución de la sociedad

A. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se ha fijado para que
tenga fin (art.2098 inc.1º).

Art.2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la
condición que se ha prefijado para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las
mismas formalidades que para la constitución primitiva.

Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la
prórroga, si no hubieren accedido a ésta”.

En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración se entenderá que

termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se
establezca otra cosa en los estatutos.

De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indeterminado, como

elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios.

Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los
socios en forma unánime “y con las mismas formalidades que para la constitución
primitiva”, conforme al art.2098 inc.2º, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El
495

único requisito que debe reunir la prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil,
es que debe pactarse antes de que se produzca la disolución de la sociedad.

B. Finalización del negocio para el que fue contraída la sociedad

Art.2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue
contraída.

Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes
de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”.

C. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1º y 2106.

Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de
la cosa o cosas que forman su objeto total”.

D. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social

La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por
la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará la sociedad, sin perjuicio
del derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere
continuar útilmente.

Art.2100 inc.2º “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de

los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar
útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo”.

Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la

sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha pérdida, es posible
continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.

Art.2102. “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad

aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.

Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad,

a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos
determinen continuar la sociedad sin ella”.

E. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido

A esta causal de disolución se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relación a los
arts.2083, 2108 y 2084.

De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que
haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución del contrato.
496

Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán
derecho para dar la sociedad por disuelta”.

Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad
sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato bilateral (art.1489).

La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice con el artículo

2055 que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay
sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento
de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligación de
aportar.

F. Muerte de cualquiera de los socios

La sociedad, por ser un contrato “intuito personae” o de confianza, expira por la muerte
de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con
una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza.

Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolución

en los casos señalados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad
sobrevivirá en el estatuto social.

Art.2103 inc.1º “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los

socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”.

A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de fallecer el socio
administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad
se disolverá. Pero, en este último supuesto la sociedad se disolverá por aplicación del
art.2071.

Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se
cumplan dos condiciones:

a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél (art.2103 inc.2º).

b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en
éste se llevarán a cabo.

Art.2103 inc.2º y 3º. “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad,
mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto
que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”.

Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento
de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas.
497

Art.2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se
subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el
laboreo de minas, y en las anónimas”.

G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio

En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira, sin embargo
“podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido” (art.2106).

Art.2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la

insolvencia de uno de los socios.

Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el
curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”.

Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad
sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico
que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se
refiere a sí los socios pueden convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta
solución, aunque plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se
topa con que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un
socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos
supuestos, sólo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social.

H. Acuerdo unánime o resciliación de los socios

Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales en el
Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del
art.1545.

Art.2197 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento

unánime de los socios”.

I. La renuncia de cualquiera de los socios

Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes
distinciones:

1. Sociedades a plazo indeterminado.

Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso
los socios pueden renunciar en cualquier momento.

2. Sociedades a plazo fijo.

Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso.
En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108):

a) Renuncia contemplada en los estatutos.

498

b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo señalado en el

artículo precedente u otros casos de igual importancia.

c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.

La renuncia como causa de extinción de la sociedad.

Art.2108. “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.

Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se
hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución
de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no
pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias
imprevistas, u otros de igual importancia”.

Requisitos para que opere la renuncia

Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe cumplir con los
siguientes requisitos:

1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto

La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios.

Art.2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su

notificación a todos los otros.

La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a

todos.

Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla

después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo
intermedio”.

2. El socio al renunciar debe estar de buena fe

La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la
renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al
art.2111, trae las siguientes consecuencias:

a) Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito.

b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda participación en
los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.
499

3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para un
negocio que está realizando la sociedad.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN
La sociedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado a diferencia de las
sociedades comerciales que requieren escritura pública inscrita en el Registro de
comercio.

La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir efectos.

De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al
tiempo que éste vence.

La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos señalados en el artículo

2114: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:

1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su
terminación en el contrato;

2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un

periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;

3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por

cualesquiera medios”.
La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios continúa
hasta que el vínculo contractual que los unió queda totalmente extinguido, lo que
acontece con la partición de bienes.
De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producirá su partición, conforme al
art.2115.

Art.2115. “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen

su haber.

Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre
los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de
este título”.

La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su

liquidación.

A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición de una
herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas
se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil
(art.2115 inc.2º)
500

Cédula Nº 29

1.- Persona jurídica. Concepto y características. Clases de personas

jurídicas. Su diverso régimen legal. El problema de su naturaleza jurídica.
Atributos de las personas jurídicas. Constitución, organización y relaciones
internas. Actuación de las personas jurídicas en la vida del Derecho y su
régimen de responsabilidad. Extinción de la personalidad jurídica.

Concepto legal art. 545: “Se llama persona juridica, una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”. Pudiendo ser de 2 especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública, pudiendo participar de uno y otro carácter.

Esta definición no precisa la esencia de las personas jurídicas, indicando más bien sus
atributos. Podría decirse que persona jurídica es todo ente abstracto que persigue fines
de utilidad colectiva a la cual, le ley reconoce capacidad de goce y de ejercicio como
medio para la consecución de éstos fines.

Requisitos básicos para la existencia de una persona jurídica: Son 2:

1. Que la Pers. Jca. Surja como entidad distinta e independiente de los elementos que
la componen.
2. Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y obligaciones
propios de ella y no privativos de los elementos o miembros componentes.

2. Clases de personas jurídicas. 3. Su diverso régimen legal.

1ª Persona Juridica de: A) Derecho Privado.

B) Derecho Publico.

A) Personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican a su vez:

1) Aquellas con fines de lucro; llamadas Sociedades, las cuales se someten

a dos regímenes jurídicos:
 Al contrato de sociedad dispuesto en el C.C.
 Al C de C que regula particularmente las Soc. colectivas; en comandita simple y por
acciones; la de responsabilidad Limitada y la anónima(ley 18.046)

2) Aquellas sin fines de lucro; son las llamadas Corporaciones y

Fundaciones, tratadas en los arts 545 y ss del C.C.

B) Personas jurídicas de Derecho Publico; el art 547 inc 2° señala una enumeración
ejemplar de ellas, señalando a:
 La nación.
501

 Al Fisco
 La iglesia
 Las municipalidades
 Comunidades religiosas
 En general todo establecimiento que se costea con el erario nacional

Estas forman parte del llamado Derecho administrativo chileno

4. El problema de su naturaleza jurídica

Naturaleza Jurídica de las Personas Morales.
Planteamiento del problema: ¿ Cómo puede concebirse la existencia de sujetos de
derecho que no son personas naturales?¿ Cómo comprender que la personalidad jurídica
puede tener otros sujetos que los seres humanos?. – Este problema ha afanado a los
juristas, los cuales han elaborado distintas teorías:

1ª Teoría Clásica o de la Ficción doctrinal.

Algunos autores como Von Savigny sostienen, que la persona jurídica sería una ficción,
creaciones artificiales, creado inútil y abusivamente por la doctrina, pero que son
capaces de tener un patrimonio, fundándose:
a) En la independencia patrimonial que tienen estas, respecto de sus
miembros.

Las críticas a esta teoría, se basan; para algunos, en la inexistencia de los derechos
subjetivos; para otros, en la propiedad colectiva; y finalmente los que plantean la
propiedad de afectación.

1° Para los que niegan la existencia de los derechos subjetivos, como León Duguit;
“no existiendo el derecho subjetivo, el sujeto de derecho tampoco existe, pues se trata
de una cuestión de hecho, que es precisamente proteger, por parte del Derecho Objetivo,
los actos realizados por estas colectividades, en base a la utilidad que prestan a la
sociedad.
Savatier critica esta postura, ya que simplemente, “Nada esta menos demostrado que la
falsedad o inutilidad de los derechos subjetivos”.

2° Propiedad de la Afectación.
Para ellos, las personas jurídicas, no son más que patrimonios de afectación, que no
pertenecen a una persona determinada, sino que se crean para la consecución de un fin
particular. Los exponentes mas destacados son Brinz y Bekker.

3° Propiedad Colectiva.
Planiol sostienen que la “idea de la personalidad ficticia, oculta
simplemente la propiedad colectiva. La persona jurídica es la existencia de bienes
colectivos, en forma de masa distintas, poseídas por un grupo de hombres y sustraídas
del régimen de propiedad individual”. En síntesis sólo existe al lado de los patrimonios
privados, los patrimonios colectivos.
502

4° Teoría individualista o del sujeto colectividad.

Ihering, señala que los verdaderos sujetos del derecho no son las
personas jurídicas, sino los destinatarios de los derechos colectivos. Es decir quienes
gozan de los beneficios de los actos de estas colectividades.

2ª Teoría de la ficción legal.

Parte de la base, de que los seres humanos son las únicas personas que existen, y
las personas jurídicas, cuya existencia es meramente ideal, son ficciones creadas por el
legislador, por razones de interés general.

La crítica apunta en dos sentidos:

1) Se parte de una premisa a priori, cual es que solo las personas físicas son
sujetos de derecho.
2) Solo la ley, en forma tiránica, puede crear entes colectivos capaces de
poseer patrimonio.(El Estado no tiene personalidad dada por ley). Es
como querer colgar un sombrero en una percha pintada en la pared, ya
que se le atribuye un derecho a un sujeto real, que en no existe, pues es
ficto.

Nuestro C.C, acepta lo que se desprende del propio art 545 “Se llama persona jurídica a
una persona ficticia” y por la historia de la ley, pues en esta materia el legislador se basa
en Pothier y Savigny.

3ª Teoría de la personalidad juridica realidad técnica o abstracta.

Para autores como Colin y Capitant, las personas jurídicas, se forman para la
consecución de fines, y no reconocerles personalidad, puede llegar a concebirse al
Estado sin derechos. Por lo que más que una ficción, son una realidad lógica y
necesaria.

El rol del Estado frente a estas colectividades se limita solamente a autorizar su

formación, sin que signifique una homologación, como si se tratase de individuos
humanos.

4ª Teoría de la realidad objetiva.

Tratan de hacer un símil con la persona humana, señalan que la vida del grupo
personificado es tan independiente de la vida de sus miembros, como la vida del
hombre es de sus propias células. Ello mirado desde el punto de vista de su
organización.
503

5ª Teoría de la Institución-persona.

Jurídicamente hay “Institución”, cada vez que una misma idea es compartida por
un grupo de personas, que consiste en una obra o empresa, o sea en el cumplimiento de
fines benéficos, culturales, etc.

La idea, en definitiva, es un ente de acción y de efectos jurídicos, encarna el fin

del grupo de personas que la forman. En consecuencia la idea se personifica, o sea, es
persona.

Existen otras teorías, como la normativa de Kelsen, la cual sólo señala que todo es
creación del legislador, y las personas y colectividades, son categorías jurídicas, lo que
no implica una corporalidad o espiritualidad de quien recibe los derechos.

5. Atributos de las personas jurídicas.

a. Nombre: q correponde a los miembros que la componen
b.Nacionalidad
c.Domicilio
d.Patrimonio
e.Capacidad

6. Constitución, organización y relaciones internas.

7. Actuación delas personas jurídicas en la vida del Derecho,
8. Su régimen de responsabilidad;
Responsabilidad penal y administrativa: El tema de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas ha sido arduamente discutido en doctrina.
Quienes sostienen que la personalidad jurídica es una ficción, sin sustrato real,
estiman que ella es imposible, porque la responsabilidad se basa en la voluntad de la
persona de realizar actos razonados, y las personas jurídicas carecen de voluntad
propia. Por otro lado, las penas se aplican a personas naturales.
Por su parte, quienes afirman que las personas jurídicas son realidades, admiten que
tienen responsabilidad penal restringida a casos excepcionales y a penas
determinadas.
Finalmente, quienes sostienen que la persona jurídica es una abstracción con sustrato
real, estiman que ellas no pueden ser autoras de delitos en sentido legal. Sólo pueden
cometer infracciones colectivas sujetas a sanciones de tipo administrativo.
Nuestro derecho contiene una solución que no admite discusión: El inciso 2° del
artículo 58 del Código Procesal Penal señala que “la responsabilidad penal sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas
responden las personas naturales que hayan intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.
Con todo, las personas jurídicas están sujetas a responsabilidades administrativas
colindantes con la sanción penal. Diversas leyes, especialmente de organización
económica (bancos, sociedades anónimas, mercados de valores, seguros) establecen
sanciones de multas e incluso de disolución de personas jurídicas que incurren en
504

infracciones legales. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil de las

personas naturales que actúan por ellas.
(b) Responsabilidad Civil. En la responsabilidad civil se debe distinguir:
(i) Responsabilidad Contractual. En materia contractual, las personas jurídicas
responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre por sus órganos
y representantes, si éstos han actuado dentro de los límites de su mandato.
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 33
El artículo 545 del Código Civil al definir la persona jurídica, dice que “es
capaz de contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.
El artículo 552 señala a su vez que “los actos del representante de la
corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha
conferido, son actos de la corporación. En cuanto excedan estos límites, sólo
obligan personalmente”. Normas análogas rigen para las sociedades.
Así, la persona jurídica debe cumplir sus obligaciones. Si no cumple incurre
en responsabilidad contractual y deberá indemnizar los perjuicios que
procedan.
(ii) Responsabilidad Civil Extracontractual. La responsabilidad extracontractual
es la que emana de la comisión delitos o cuasidelitos civiles, esto es, de
hechos ilícitos, dolosos o culposos, que causan daño a terceros. La
responsabilidad consiste en la obligación de indemnizar el daño causado
(artículo 2314 del Código Civil).
El artículo 58 del Código Procesal Penal que hemos analizado a propósito de
la responsabilidad penal de la persona jurídica, admite su responsabilidad
civil. Por otra parte, los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, que
reglamentan la responsabilidad extracontractual, tampoco excluyen a las
personas jurídicas como centros de imputación de responsabilidad. Es más, el
artículo 545 del Código Civil señala que la persona jurídica puede contraer
obligaciones civiles, sin calificarla, por lo que no hay razón para excluir la
responsabilidad extracontractual.
Aceptado que las personas jurídicas pueden ser responsables
extracontractualmente, debemos preguntarnos cómo se genera esta
responsabilidad.
Las personas jurídicas actúan en la vida real por medio de personas naturales
que forman parte de ellas y que en los hechos de la vida diaria pueden causar
daños e incurrir en responsabilidad civil. La actividad no la realizan las
personas jurídicas, que son entes abstractos, sino las personas naturales que
obran por ellos, como administradores o como dependientes.
Si el delito o cuasidelito civil es cometido por personas naturales que actúan
como órganos de la persona jurídica, ésta es plenamente responsable. Esta
responsabilidad se basa en la consideración de que el acto de un órgano es
acto de la persona jurídica. Lo mismo vale para el Estado y las demás
personas jurídicas de derecho público.
Se puede decir a estos efectos que son órganos de la persona jurídica quienes
34 DERECHO CIVIL I – ENRIQUE BARROS B. Y NICOLÁS ROJAS C.
señalan los estatutos como personas con poder de decisión. Por el contrario,
505

las personas que reciben de esos órganos un poder de representación, son

meros representantes que comprometen la responsabilidad de la persona
jurídica según las reglas generales de la representación voluntaria.
Por último, cabe anotar que la responsabilidad de las personas jurídicas por
los actos realizados por sus representantes y trabajadores en el ejercicio de
sus actividades tiende crecientemente a ser directa. Esto es, se entiende que la
persona jurídica actúa como empresa que es responsable de las fallas de
organización que hacen posible que los trabajadores y representantes causen
daño a terceros. La extensión de este concepto hace perder importancia a la
distinción entre responsabilidad de la persona jurídica por actos de sus
órganos y por actos de quienes no lo son. Este concepto amplio de
responsabilidad, que tiende a imponerse por razones de equidad, hace a la
persona jurídica responsable de todos los daños causados a terceros por actos
ilícitos realizados por sus trabajadores y agentes en ejercicio de sus
actividades vinculadas a la persona jurídica de que se trate
9. Extinción de la personalidad jurídica.
Algunas personas jurídicas tienen una duración indefinida como las de derecho público.
En las personas jurídicas de derecho privado, es necesario distinguir la extinción de la
personalidad en sí, es decir, la capacidad jurídica, de la extinción del patrimonio social.

Disolución y liquidación de las personas jurídicas estatutarias

Causales generales de la extinción de la personalidad de las corporaciones
1. El acuerdo colectivo de disolución.
2. El vencimiento del término.
3. La realización del objeto social o la imposibilidad de realizarlo.
4. Muerte, renuncia o retiro de uno o varios miembros.
5.La reducción o aumento de asociados.
6. Pérdidas que reduzcan el patrimonio en más del 50%.

2.- Concepto legal de contrato: virtudes y deficiencias. Elementos

esenciales, de la naturaleza y accidentales. Clasificaciones legales y
doctrinarias de los contratos. Principios de la contratación. Efecto relativo
de los contratos, posibles excepciones: a) La estipulación a favor de otro y
b) La promesa del hecho ajeno. Reglas de interpretación de los contratos:
enunciación, análisis y forma en que operan, sus diferencias con las reglas
que disciplinan la interpretación de la ley.
Nuestro Código Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un
acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las
obligaciones

1. Concepto legal de contrato: virtudes y deficiencias

Nuestro Código define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Se suele señalar que esta definición confunde contrato con convención.

506

Sabemos por nuestra base jurídica sobre el acto o negocio jurídico que convención es
todo acto jurídico bilateral, cualquiera sea su función o efecto, aunque principalmente
estos sean de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

Dentro de ese concepto genérico se situaría el específico de contrato: convención

destinada solamente a crear derechos y obligaciones.

Lo que si puede ser objeto de crítica es que dentro de la definición de contrato aparece
que el objeto que se atribuye sería el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del
contrato sin embargo, son las obligaciones (y derechos) que él genera y son éstas las
que tienen como objeto una prestación determinada que puede consistir en dar, hacer o
no hacer una cosa o algo.

Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el

objeto del acto jurídico (o declaración de voluntad) con el objeto de la obligación.

2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Clasificaciones legales y

doctrinarias de los contratos. (Cédula 10. N.2)
3. Principios de la contratación. (Cédula 10. N.2)
4. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La estipulación a favor
de otro y b) La promesa del hecho ajeno. (Cédula 10. N.2)
5. Reglas de interpretación de los contratos: enunciación, análisis y forma en que
operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretación de la ley.
(Cédula 10. N.2)

Cédula Nº 30

1.- Modos de adquirir el dominio. Ocupación: concepto y características.

Accesión: concepto, características y diferentes tipos de accesión. Tradición:
Concepto, elementos y características. Naturaleza jurídica. Distinción entre
entrega y tradición. Especies de tradición. Tradición del derecho real de
herencia, del derecho real de servidumbre y de los derechos personales.

1. Concepto general y enumeración

Son ciertos hechos materiales o jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de
hacer nacer o traspasar el derecho de dominio”.

Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la

tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.

2. Ocupación: concepto y características.

Art.606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional”.
507

La definición anterior se critica por incompleta, ya que la ocupación exige aprehensión

material con ánimo de señor y dueño.

Conforme a la referida crítica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse más
completamente la ocupación como “un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional, unida a la aprehensión material con ánimo de señor
y dueño”

Requisitos
Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que
la adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se
verifique la aprehensión material de la cosa y que concurra el ánimo de adquirir el
dominio.

Veamos paso a paso cada uno de ellos.

a) Se debe tratar de una cosa sin dueño o que no pertenece a nadie.

Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res derelictae

Res nullius son las cosas que jamás han tenido dueño, como las cosas que
arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas (artículo 624
inc. 2º), y los animales bravíos (artículo 608).

Res derelictae son las que han tenido dueño, pero han sido abandonadas por éste a su
primer ocupante. En el Código civil se pueden encontrar algunos ejemplos de estos
bienes, como las cosas que se abandonan al primer ocupante, las monedas que se
arrojan a la multitud (artículo 624 inc. 3º), el tesoro (artículo 626) y los animales
bravíos que recobran su libertad (artículo 619).

Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la prescripción
adquisitiva y la ocupación. Ambas requieren la posesión material –“corpus” y
“animus”-; pero la prescripción adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en
cambio la ocupación se aplica a res nullius y res derelictae.

b) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o el
Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupación las
cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohíbe la ocupación de animales bravíos
en ciertas épocas, nos referimos a la prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas
llamadas vedas.
El Derecho Internacional Público (pero también el derecho chileno
art.641), por ejemplo, prohíbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.

c) Que haya aprehensión material de la cosa.

508

Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupación. Por la ocupación

sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que son percibidas por los
sentidos. Por ello la ocupación sólo puede producirse por la aprehensión real de la cosa.
Corolario de lo anterior es que los derechos siendo cosas incorporales no pueden
ocuparse.

La aprehensión de la cosa sólo puede ser de una de estas dos clases:

i) Aprehensión real o material: Es la que se produce mediante la aprensión efectiva y
material de la cosa. Se refiere al acto físico de tomar la cosa.

ii) Aprehensión presunta o jurídica: Es aquella en que el titular del derecho ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa. Por ej. cuando un cazador
hiere al animal y lo persigue.

La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensión sea real. La aprehensión

presunta requiere de norma particular expresa, como la de los artículos 617 y 621.

d) Debe existir la intención de adquirir el dominio por parte del titular.

No olvidemos que la ocupación es un acto jurídico, una manifestación de voluntad
destinada a producir efectos jurídicos.

Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan voluntad,
aunque carezcan de capacidad. Por ello sólo no pueden adquirir por ocupación los
infantes y los dementes (artículo 723.2º del CC). Éstos sujetos son incapaces de adquirir
la posesión de los bienes muebles.

3. Accesión: concepto y características, clases

La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)

Características
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decíamos anteriormente que esta característica de la accesión no sería tal pues
representaría una simple consecuencia del dominio.

De partida la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que
éstos son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de
la naturaleza en otros del hombre.

La ocupación requiere de la intención de adquirir el dominio, la tradición del

consentimiento del tradente y adquirente, la prescripción necesita ser alegada por el
prescribiente y la sucesión por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o
presunta (ab intestato) del causante. La accesión, en cambio, no requiere de la voluntad
de adquirir el dominio, es más bien una consecuencia del dominio.
509

Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es más que una
consecuencia del dominio. El código civil francés (art.547 y ss.) lo denomina derecho
de accesión, con lo cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia
del dominio.

Rozas Vial nos dice que la accesión es un modo de adquirir el dominio porque así es
tratado por el Código civil, sin embargo él distingue entre la accesión de frutos o
discontinua, que no es más que una consecuencia del dominio, particularmente una
manifestación de la facultad de goce, y la accesión continua o propiamente tal, que sería
sí un modo de adquirir el dominio.

b) Es un modo de adquirir originario

La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior.

c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito

Excepcionalmente la accesión exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en
algunos casos de accesión de mueble a inmueble.

d) Es un modo de adquirir entre vivos

No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.

e) Es un modo de adquirir a título singular

f) Es un hecho jurídico propiamente tal

La accesión es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como en la
accesión de frutos o algunos casos de accesión de mueble a inmueble.

Clases de accesión
1.- Accesión natural, industrial o mixta.

2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.

Accesión continua → de inmueble a inmueble→ Aluvión
→ Avulsión
→ mutación del cauce de un río
→ formación de una isla

→ de mueble a inmueble → Edificación

→ Plantación
→ Siembra

→ de mueble a mueble → Adjunción

→ Especificación
→ Mezcla

a) Accesión natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la accesión de

frutos, aluvión, avulsión, mutación del cause de un río, etcétera.
510

b) Accesión industrial: Es la que se produce como consecuencia del trabajo del hombre,
como la adjunción, especificación y mezcla.

c) Accesión mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana como la

plantación o la siembra.

Accesión de frutos o discreta

Concepto
Conforme al artículo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el dueño de una
cosa pasa a ser dueño de lo que ella produce.

Esta accesión comprende entonces la accesión de frutos y de productos.

El Código y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La doctrina

distingue entre ellos. Sigamos a Rozas Vial.

Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento de su
sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras de una cantera.

Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma periódica y sin detrimento de su
sustancia. Por ej. las frutas de un árbol o planta, las rentas de arrendamiento.

De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos civiles.

Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana

(art.644)

Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647 inc.1°)

LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la
industria humana.

Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se
encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros sólo desde su
percepción. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:

a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que los produce,
como los productos de los árboles o las plantas arraigadas al suelo.

b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas
cosechadas o la madera cortada del bosque.
511

c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han

enajenado (consumidos jurídicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646, sin perjuicio de
los derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.

La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos. Veamos el caso
de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artículo 907) o el de los
frutos del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria
potestad (artículo 252 inc.1º del CC).

También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como en el

usufructo, anticresis o arrendamiento.

Frutos civiles
Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene de terceros
cuando por su hecho el dueño consiente en ceder el goce de la cosa.

Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido.

Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar pendientes, mientras se
deben, y percibidos, desde que se pagan (artículo 647 inc. 2º). Además los frutos civiles
sólo pueden ser percibidos desde que se devengan día a día. Los frutos civiles pueden
encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier título.

Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia
del atributo del goce y por regla general serán del dueño, salvo que por la ley o por la
voluntad del titular pueden pertenecer a un tercero.

Accesión propiamente tal o continua

El artículo 643 la define al señalar que la accesión es un modo de adquirir en virtud del
cual el dueño de una cosa se hace dueño de lo que se junta a ella.

En doctrina se afirma que la accesión continua es aquella que tiene lugar cuando dos o
más cosas de diferente dueño se unen de manera que pasan a constituir un todo.

1. Accesión de inmueble a inmueble:

Esta clase de accesión puede ser de los siguientes tipos:
a) El aluvión
b) La avulsión
512

c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos brazos que no
vuelven a juntarse.
d) Formación de nueva isla
2. Accesión de mueble a inmueble
2.1. La edificación
2.2 La plantación
2.3. La siembra
3. Accesión de mueble a mueble

4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de validez en

cuanto acto jurídico. Paralelo con el pago. Distinción entre entrega y tradición. El
concepto de enajenación. Especies de tradición. Tradición del derecho real de
herencia. Tradición de los derechos personales.

Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de adquirir el

dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo.”

Características de la tradición:
La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus
características en ambas situaciones.

A. como acto jurídico

a) Es un acto jurídico bilateral

b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella se extinguen
obligaciones.

c) Es un acto jurídico de disposición.

d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial.

B. Como modo de adquirir

a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como también
los derechos personales. De ahí que sea un modo de adquirir más extenso que la
ocupación y la accesión. Se puede adquirir por tradición entonces el dominio y los
demás derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas
corporales e incorporales, incluso las universalidades.

b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente,

y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente más derechos de
los que tiene según el artículo 688 inciso 1° del CC.
513

c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos hereditarios, que es

la forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento
del causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una
persona no difunta adolecería de objeto ilícito, se trataría en el fondo de un pacto sobre
una sucesión futura.

d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera a título universal.

e) Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es siempre una

convención, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En
este sentido la tradición extingue las obligaciones que nacen del título traslaticio que sí
es un contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donación, el aporte en sociedad.
Es además una forma de pago en la medida que la tradición constituya el cumplimiento
de una obligación contractual.

f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a título oneroso.
Ello dependerá evidentemente del título que le sirve de antecedente. Si el título es un
contrato gratuito como la donación será gratuita, si, por el contrario, el título es oneroso,
como en una compraventa, será ella onerosa.

como en una compraventa, será ella onerosa.

Requisitos
Requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La concurrencia del
tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los concurrentes; la
validez del título traslaticio en que se funda; y la entrega.

A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.

En la tradición intervienen, como consecuencia de su carácter de modo derivativo, dos
personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el adquirente o accipiens, su
sucesor.

El código define a estos intervinientes en el artículo 671.

Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa

entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el
dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Como en todo acto jurídico la representación es plenamente admitida, de ahí entonces
que se pueda entregar y recibir a nombre del dueño o recibir a nombre del adquirente
por medio de un representante. Es evidente, pero no está de más repetirlo que el
representante, en virtud de los efectos de la representación (art.1448 CC) que el
representante debe actuar dentro de los límites del mandato que se le ha otorgado o de
su representación legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la
514

convención pues el error de los mandatarios o representantes legales invalida la

tradición (art. 679).

Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con

mayor razón a sus representados. Por eso el artículo 672 y 673 se refieren a esto.

Artículo 672 inciso1°: Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente
por el tradente o por su representante.

Artículo 673 inciso 1°: La tradición, para que sea válida, requiere también el
consentimiento del adquirente o de su representante.

En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o del
adquirente una tradición que había invalidada por no haber sido consentida por ellos.

El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas

partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate
judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus
obligaciones. En ellas es obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le
rematen sus bienes, pero si conciente por él el juez que asume en estos casos la
representación legal del deudor. Al extenderse el acta de remate que es firmada por el
juez (representante del tradente) y el adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza
la extensión de la escritura de adjudicación, ella es confeccionada y firmada por el Juez
como si se tratase del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.

En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que el

consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la
obligación que dio lugar a la ejecución. En otras palabras la Corte estimaría que en toda
obligación va implícito el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus
bienes para el caso de incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los
límites del mandato o la representación del juez, pues reiteramos a todas luces ese
mandato por adelantado habría sido revocado por la voluntad actual del deudor de no
consentir en el remate de sus bienes.

La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este fenómeno,
una de ellas la más fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.

Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradición:

Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien,
mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo.

El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:

i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la facultad o poder
de transferir el dominio de la cosa. Sólo tienen esa facultad lo que pueden disponer de
ella, es decir los dueños. Si el tradente no es propietario, la tradición no se invalida, sino
que no produce el efecto de transferir el dominio. En otras palabras la sanción no es la
515

invalidez del acto sino su inoponibilidad al verdadero dueño. Así se deduce del art.682
CC., que además, en su inciso segudno, permite la ratificación retroactiva, por el sólo
ministerio de la ley, del acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de
la cosa.

ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.

La tradición es una convención, un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones. El
solo hecho de que se produzca este efecto jurídico, la extinción de una obligación, en
particular el pago de ella, implica que previamente debió de haberse ejercitado un
derecho, que es la contrapartida de la obligación que se extingue. Por lo tanto, aparece
evidente que el tradente debe de tener la facultad de ejercer esos derechos por sí mismo.
Por que el pago implica despenderse del dominio de la cosa dada en pago, él lleva
implícita la facultad de enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir
derechos, los capaces de ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del
pago 1575CC)

¿Que pasa con el adquirente?

Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es
decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si
mismo sin el ministerio o la autorización de otro.

El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.

b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE

Convención que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre,
voluntariamente e informadamente a la celebración de la tradición.

Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artículo 672 inciso 2º y
673 la ratificación de la tradición como remedio a la ausencia de consentimiento de
quien era el verdadero dueño de la cosa o del adquirente. Ello es un efecto de la
verdadera sanción de ineficacia del acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la
nulidad.

Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e

informadamente, es decir, exento de todo vicio.

Como lo señala el profesor Barcia, “conforme a las reglas generales, los vicios del
consentimiento son susceptibles de ratificación o confirmación, y ésta o aquélla tienen
efecto retroactivo.”

La tradición no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el

consentimiento viciado en nuestro Código. A pesar de ello, existe una regulación propia
de ciertos vicios en materia de tradición.

- El error.
516

De los 4 tipos de error de hecho que trata el Código en los artículos 1453 a 1455, en
materia de tradición se regula (art.676) el error esencial u obstáculo (2ª parte del
art.1453) y el error en la persona. Además se agrega el error en el título (art.677) que
para algunos autores correspondería al error sustancial del art. 1454 inc.1°.

Artículo 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca
error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien
se le hace la entrega, ni en cuanto al título.

Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”.

Artículo 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las
partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el
ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título
de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio,
pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación”.

A nuestro juicio hay que partir de la base que el título no es la cosa que se transfiere,
sino el antecedente jurídico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una
parte se cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en
propiedad, no hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino
que hay una falsa calificación jurídica de la forma empleada para transferirla.

Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradición y debe ser estudiado
entonces en forma restrictiva para esta institución. La tradición para que sea válida debe
fundarse en título. Está claro entonces que el error en el fundamento de la tradición
vicia la tradición desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman “error en la causa”.

En cuanto al error en la persona, el artículo 676 inciso 2° lo circunscribe sólo a la

persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la
tradición se producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes
no le pertenecía. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del
tradente no produce efectos jurídicos en el acto mismo de la tradición.

- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradición por lo

que se rigen por las reglas generales.

c) EL TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

La tradición se funda en un antecedente, el título, que debe de ser además traslaticio de
dominio, pero no basta sólo el título, es necesario además que él sea válido.

Así lo dispone perentoriamente el artículo 675 CC: “Para que valga la tradición se
requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etcétera
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere.
Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”.
517

Concepto de título
La ley (art.703) define los títulos traslaticios de dominio como aquellos que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.

Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí mismos dan
origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupación, la
accesión o la prescripción.

De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que reconoce
dominio y posesión preexistente.

Condiciones del título

1.- Tiene que ser válido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola.

2.- El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere.
Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

3.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la

inobservancia de estas formalidades invalida la tradición.

d) LA ENTREGA DE LA COSA
El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización del acuerdo
de voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.

En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del

acuerdo de voluntades en cuestión.

Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en el casino, la

forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del café es mediante el
traspaso del vaso de café de las manos del tradente al adquirente. Así es como
exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la
cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro.

La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de

que se trata.

Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie. El Código al
definir la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda
tradición supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene
por sí sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando
ella transfiere la mera tenencia evidentemente no.

Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los alumnos hasta

fin de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega no transfiere el dominio.
518

Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el
elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir el dominio mientras
que en la entrega tal intención no existe, es un simple acto material.

En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía extrema claridad
entre los términos, pues en esas disposiciones claramente los confundió. Fernando
Rozas cree que el Código no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello siguió en
materia de tradición el derecho romano en donde se distinguía entre la nuda traditio
(entrega de la tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un
modo de adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio)

Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello
dominaba perfectamente los términos. Allí claramente hizo la distinción entre una y
otra.

EFECTOS DE LA TRADICIÓN
Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las consecuencias jurídicas
que se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente
varían:

1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.

Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición como modo de
adquirir el dominio con plenos efectos.
2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no
puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, sólo
transferirá los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho
de usar y gozar de la cosa fructuaria.

3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es sólo poseedor:
Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no transfiere
evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la posesión. No olvidemos
que sólo se transfieren los derechos transferibles, la posesión no es un derecho, es un
mero hecho y por tanto es intransferible.

Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de antecedente a la
posesión en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesión de
posesiones, es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y
vicios (artículo 717 CC).
Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con los
requisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo
título, como lo sería el título translaticio, y haberse efectuado la tradición, en el
adquirente nacerá la posesión regular y podrá adquirir por prescripción adquisitiva
ordinaria.
519

De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferirá la

posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesión, ésta aunque inicialmente
sea regular pasará a ser irregular. Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión
del principio que dice que “el fraude todo lo corrompe”.

4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún derecho sobre

la cosa.
La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el efecto de dar
lugar a al prescripción adquisitiva en caso que genere posesión.

Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.

Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro Código está
claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenómeno.

En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de ganar por

prescripción el dominio de que el tradente carecía, sin que operen ratificación posterior
ni ningún acto de saneamiento. Los derechos del dueño verdadero se encuentran en
conflicto con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y
puede llegar a adquirir por prescripción.

¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y
aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Código prefirió que la
nada engendrará la posesión y luego el dominio como sanción a la negligencia del
verdadero dueño de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.

Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible, porque de ser el
tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2º exigen que el tradente se dé por
dueño de la cosa y la enajene, para así dar lugar a la posesión.

CLASES DE TRADICIÓN
La tradición no siempre se hace de la misma forma, sino que dependerá de la naturaleza
de los bienes sobre los que versa.

1.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL

MUEBLE
La tradición respecto de estos derechos se rige por los artículos 684 y 685 del CC. Los
requisitos de la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal mueble se
desprenden del artículo 684.1° y son los siguientes:

a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que exista la
intención de transferir.
520

b) La intención de transferir se debe materializar mediante la entrega de la cosa,

según una forma de entrega.

Las formas de materializar la entrega son:

i) La entrega real:
Es aquella que consiste en poner la cosa material o físicamente a disposición del
adquirente sea:

- 684 N°1º: Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente (“aprehensio

corpore et tactu”).

- 684 N°2 Mostrándosela (“traditio longa manu”).

ii) Entrega ficta o simbólica:

Es aquella que se exterioriza mediante una señal o símbolo
- 684 Nº 3: Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en
que esté guardada la cosa.

- 684 N° 4: Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar

convenido. – 684 N° 5: i) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido
al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario,
o a cualquier otro título no translaticio de dominio (traditio brevi manu). Nótese que
aquí no hay una entrega propiamente tal o traslación de la cosa, pues con ello se quiere
evitar una doble entrega.

ii) y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,

comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Nótese que aquí tampoco hay
traslación de la cosa, pues mediante ella el dueño se transforma en mero tenedor, con lo
que se quiere evitar también una doble entrega.

La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeración del artículo 684 es taxativa o

no:

Don Luis Claro Solar señalaba que el artículo 684 no excluía otras maneras de efectuar
la tradición. Consideraba entonces como no taxativa la enumeración, pero sin dar
razones para ello.

Aceptándose esta posición las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos
como ejemplo de entrega ficta de un código, la dación de la boleta de venta o factura
del mismo.

Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la transferencia de la cosa, si

es que ella aún se encuentra en manos del vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la
cosa el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar
a poseer?
521

Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de entrega,
sostiene como razones de su oposición el mismo hecho que al ser fruto de una creación
legal, de una ficción, sólo pueden ser creadas por texto expreso.

La verdad es que este argumento es muy limitado.

La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la tradición es una
convención, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que
conoce en síntesis como limitación la ley, el orden público y los derechos legítimos de
terceros.

No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público ni

lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos
reales sobre cosa mueble diferentes a las señaladas en el artículo 684, sin problemas.

Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un

supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automóvil
en que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al
entregársenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simbólica que nos
ha hecho dueños de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en
tanto dueños no poseedores.

A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una entrega que valga
tradición de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra
su propia etiqueta.

Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa.

La tradición de los frutos

La tradición de los frutos está regulada por una norma especial, el artículo 685 del CC,
por cuya virtud el sólo permiso del dueño de un predio para entrar a tomar en él piedras,
frutos pendientes u otras cosas hace presumir la entrega, verificándose la tradición en el
momento de la separación de los objetos.

Según el profesor Barcia no estaría claro si esta norma excluye la aplicación de las
reglas generales de tradición de cosa corporal mueble del artículo 684. Citando a don
Luis Claro dice que no existiría razón que impida efectuar la tradición simbólica de los
frutos. Sin embargo, nos enseña que alguna jurisprudencia ha señalado que esta
disposición no se aplica a los muebles por anticipación a los que se refiere el artículo
571. Concluye que, de este modo la tradición de los frutos pendientes, a los que se
aplique el artículo 571, sólo se podrá hacer por la separación material, mientras que la
tradición respecto de los otros frutos se podrá hacer mediante una tradición ficta,
conforme al artículo 685.
522

Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se refieren a aspectos
diferentes y que se puede hacer la tradición de los frutos siempre en forma simbólica, es
decir, de la forma indicada en el artículo 684.

Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta posición. Andrés
Bello señaló que la distinción que hace el actual artículo 571 del CC, tiene por objetivo
evitar que se les aplique a los muebles por anticipación los estatutos de los bienes
inmuebles, especialmente con relación a la cosecha de un fundo perteneciente a un
menor. Así, el artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de
simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes
muebles a un bien inmueble por adherencia, como también lo hace el artículo 685 que
trata a los frutos como bienes muebles.

Dispone el artículo 685: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se
verifica en el momento de la separación de estos objetos.

Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a
cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”.

2.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL

INMUEBLE
El artículo 686 CC. trata la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal
inmueble: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción
del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca”.

La tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuará por la
inscripción del título respectivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces. Así por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto de la escritura pública de
compraventa, si el título es una venta. Es por lo tanto una forma de tradición simbólica.

Derechos reales cuya tradición sólo se puede efectuar por la inscripción:

a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686 inc.1º)

b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2º).

c) Derechos de uso y habitación constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2°)

A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro

Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitación al ser personalísimos son
intransferibles, lo que significa que malamente podrán ser objeto de tradición. Lo que
ocurre es otro fenómeno: estos derechos se constituyen por la inscripción conservatoria
(art. 812 y 767).
523

d) Derecho real de censo sobre bienes raíces (art.686 inc.2°)

e) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2º y 2407).

f) Derecho constituido sobre minas (artículos 55 a 58 del Código de Minería).

g) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artículo 117 del Código de Aguas).

h) Propiedad intelectual (artículos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial

(artículos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).

i) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradición del derecho real de
prenda sobre cosa mueble (artículos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la

Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda
de compraventa de cosas muebles a plazo).

3.- TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artículo
686 no exige la inscripción del derecho real de herencia como forma de tradición.

El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesión por
causa de muerte.

Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo hará
por un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien entonces de transferir el derecho
real de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada “herencia”. En
este caso el título traslaticio, regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta
por escritura pública independientemente de si la universalidad contiene bienes
inmuebles. (art.180 inc. 2°). Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la práctica
más que por un fundamento teórico.

El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos hereditarios lo
que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la
tradición del derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:

a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende de los bienes
que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles,
la tradición se hará según las reglas de éstos. Si comprende bienes raíces, será de la
forma en que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es
mixta, debe realizarse conforme al artículo 686.

b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea un continente

distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho real de herencia se realizará
de cualquier forma que signifique por una parte la intención y facultad de transferir el
524

derecho real y por la otra, la intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la
tradición se produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar
la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la
tradición en los términos de los artículos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta
manera incluso si la masa comprende bienes raíces.

Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la tradición del derecho
real de herencia, es decir de una universalidad.

Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la herencia cada uno

de esos bienes individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de los
bienes muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la
posibilidad de disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones
que ordena el artículo 688.

4.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo
cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”

La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo

generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión
de derechos como título y verificándose la entrega del mismo por el cedente al
cesionario, o de técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá de la
naturaleza o título del crédito de que se trate (artículos 699 y 1901).

2.- Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones: concepto,

momento, y lugar en que se producen, ley que rige la sucesión.
Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos. Bajas
generales de la herencia y Teoría de los acervos: concepto, clases y
tratamiento.

LA APERTURA DE LA SUCESION artículo 955 C.C.

Por apertura de la sucesión entenderemos como el hecho que habilita a los herederos
para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedadii.

Momento en que se produce la apertura de la sucesión

Regla general: está dada por el artículo 955 del Código Civil el cual dispone “La
sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales”.
Excepción: en caso de muerte presunta, la apertura de la sucesión se producirá desde la
dictación del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, salvo en los
casos excepcionales en que no proceda tal decreto, en cuyos casos se producirá al
tiempo de dictación del decreto de posesión definitiva
Casos excepcionales en que no procede el decreto de posesión provisorio: (Artículo 81
No. 7, 8 y 9 y artículo 82 del C.C) 1. Herida grave en guerra o le sobrevino un peligro
525

semejante (5 años desde que la persona recibió la herida o le sobrevino el peligro); 2.

Pérdida de nave o aeronave (3 meses desde las últimas noticias); 3. Sismo o catástrofe
(6 meses); 4. Desaparecido cuya edad sea mayor a 70 años (5 años desde desaparecida).
En estos casos no existirá decreto de posesión provisorio y transcurridos los plazos
dispuestos por los artículos citados se procederá a dictar el decreto de posesión
definitivo.

Importancia de determinar el momento:

Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder.
Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias
Para retrotraer los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones: al efecto
el artículo 1239 dispone” Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia, se
retrotraen al momento en que esta sea deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especie”.
Para determinar la validez de los pactos sobre sucesión, ya que los pactos sobre
sucesión futura por expresa disposición del artículo 1463 adolecen de objeto ilícito,
salvo en lo referido al pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
Nace la comunidad entre los herederos,
Determina la legislación aplicable a la sucesión ya que en principio la sucesión se va
regir por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante.

Lugar en que se abre la sucesión.

La regla general está dada por lo previsto por el artículo 955 del Código Civil que
dispone:
“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales”.

Corroboran lo anterior:
El artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales el cual dispone que será juez
competente para conocer todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del
último domicilio del causante. (SI FUERE TESTADA)
En cambio, si la sucesión fuere intestada, la posesión efectiva podrá solicitarse ante
cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificación, y de presentarse
solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se acumularán
todas a la más antigua, frente a reclamaciones de forma se podrán presentar al
respectivo director regional y de fondo ante el juez del último domicilio del causante
( artículo 2° de ley 19.903).
Cabe hacer presente que las reclamaciones a la resolución administrativa emitida por
registro civil que confiere la posesión efectiva, si son reclamaciones por errores de
forma, como por ejemplo un error en tipificación o descripción en la individualización
de el causante o los herederos, deberán ser presentadas ante el director regional de la
oficina de registro civil que la confirió, no obstante si se trata de reclamaciones de
fondo como por ejemplo mediante una acción de petición de herencia, deberá conocer
526

de dicha acción el juez del último domicilio del causante con independencia de el
domicilio del registro civil donde se solicitó o confirió.

Ley que rige la sucesión.

Regla General: la regla general la otorga el inciso final del artículo 955 del Código
Civil, el cual dispone “La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre,
salvas las excepciones legales”.
Así, por regla general, regirá la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo su
último domicilio en Chile, regirá nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el
extranjero, regirá la ley del respectivo país.
Las excepciones legales son las siguientes:
Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artículo 15 del Código
Civil, si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, los parientes
chilenos tienen en la sucesión, que se regirá por la ley extranjera, los derechos que les
otorgan las leyes chilenas.
Al efecto el articulo 15 dispone: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.
1° en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que hayan de tener efecto en Chile.
2° en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo de
sus cónyuges y parientes chilenos”
Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artículo 998 del Código
Civil dispone “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la república, tendrán los chilenos a titulo de herencia o de alimentos,
los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes
en país extranjero”.
Caso de la muerte presunta: artículo 81, establece que la declaración de muerte presunta
se hará por el juez del último domicilio que el desaparecido hubiere tenido en Chile.
Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se regirá también por la ley
chilena.
Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre en el
extranjero: debe pedirse la posesión efectiva de la herencia en Chile respecto de los
bienes ubicados en nuestro país. El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales
señala que será juez competente para otorgar la posesión efectiva de una sucesión que
se abra en el extranjero, el del último domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el
del domicilio de aquel que pide la posesión efectiva.
En este caso se extiende tanto a si la herencia es testada o intestada pues la ley 19.903
en su artículo 1° previene que “las posesiones efectivas de herencias originadas en
sucesiones intestadas abiertas en chile serán tramitadas ante el servicio de registro
civil e identificación”
527

Por tanto en el caso de sucesiones abiertas en el extranjero respecto de bienes situados

en chile, conocerá el juez del último domicilio del causante en chile y si no lo tuvo el
del domicilio del solicitante, bien sea testada o intestada según lo previene el artículo
149 del Código Orgánico de Tribunales.

DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES.

De conformidad a lo previsto por el artículo 956 del Código Civil en su inciso primero
se entiende por delación a “el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una
asignación por causa de muerte”.

Momento en que se defiere la asignación.

De conformidad al artículo 956 del C.C. existe una regla general en cuanto al momento
es que se produce la delación el cual es el momento de fallecer la persona de cuya
sucesión se trata.
Las excepciones están dadas en el caso de una delación de asignación condicional, y al
efecto se distingue:
1.- La asignación está sujeta a condición suspensiva: la asignación se defiere al
cumplirse la condición suspensiva.
2.- La asignación está sujeta a condición resolutoria: la delación se produce al
fallecimiento del causante.
3.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un
hecho que depende de la sola voluntad del asignatario: Estamos ante una condición
meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario, la delación se
produce al momento de fallecer el testador, siempre y cuando al asignatario rinda
caución de restituir la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de contravenir
la condición.
Pero si el testador dispuso que mientras esté pendiente el cumplimiento de la
condición, pertenecerá a otro la cosa asignada, estaremos ante un fideicomiso,
permaneciendo la cosa en poder del fiduciario mientras no se cumpla la condición.

REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Tres requisitos deben reunir el asignatario:
1º Debe ser capaz de suceder.
2º Debe ser digno de suceder.
3º Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC) “Todo asignatario
testamentario deberá ser persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sean que
se determinen por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera
la asignación se tendrá por no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objeto de beneficencia, aunque no sean
para determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo,
se darán al establecimiento de beneficencia que el presidente de la república designe,
prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador”
528

1º CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Reglas:
a) Las incapacidades para suceder son una excepción y por ende debemos interpretarlas
restrictivamente, excluyéndose toda interpretación analógica.
b) Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe probarla.
c) se entiende por incapacidad para suceder por causa de muerte la falta de aptitud para
suceder al causante.

Cinco son las incapacidades para suceder (962,963 y 965 C.C):

a) No existir al momento de abrirse la sucesión.
b) Falta de personalidad jurídica.
c) Haber sido condenado por el crimen de "dañado ayuntamiento".
d) La del eclesiástico confesor.
e) La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y sus
dependientes.

No existir al momento de abrirse la sucesión: pero no es necesario la existencia legal

basta con la existencia natural.
Al efecto el artículo 76 dispone: “De la época del nacimiento se colige la de la
concepción, según las reglas siguientes:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento, no menos de
ciento ochenta días cabales y no más de trescientos días contados hacia atrás desde la
media noche que principie el día del nacimiento” (existencia natural desde la
concepción hasta el nacimiento, existencia legal desde el nacimiento hasta la muerte)
Al efecto el artículo 77 del C.C. dispone “Los derechos que se defieren a la criatura que
está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará
el recién nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron”
Excepciones a esta incapacidad:
Caso del asignatario condicional sujeto a condición suspensiva: el asignatario deberá
existir al tiempo de cumplirse la condición. Artículo 962 inciso 2°.
Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan: con tal que
lleguen a existir de los 10 años, contados desde la apertura de la sucesión, serán válidas.
Artículo 962 inciso 3°.
Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: valen, con la
misma limitación del caso anterior, esto es, que lleguen a existir en el plazo de 10 años.

Falta de personalidad jurídica: salvo que el objetivo de la asignación sea crear una
persona jurídica, al efecto el artículo 963 del C.C “Son incapaces de toda herencia o
legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación”
529

c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento: hoy,

no existe el delito de “Dañado ayuntamiento”. Se trata, hoy en día, de una incapacidad
que afecta al condenado por adulterio (que ha perdido su connotación penal) y por
delito de incesto con el causante (no así en lo que concierne a relaciones sacrílegas,
pues se trata de una hipótesis jurídica derogada de nuestra legislación civil). Para que
opere esta causal, es necesario que exista condena, antes del fallecimiento del causante,
o a lo menos, acusación, traducida en una condena con posterioridad al fallecimiento
del causante.
Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artículo 964, si el asignatario
alcanzó a contraer matrimonio civil con el causante.

Incapacidad del eclesiástico confesor: art. 965 del CC. Esta incapacidad sólo es
aplicable a las sucesiones testadas, y al efecto el artículo 965 del C.C dispone:
“Por testamento otorgado por última enfermedad no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al
difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el
eclesiástico; ni de sus deudos por consanguineidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive”
El testamento debe haber sido otorgado durante la última enfermedad y a su vez el
confesor, debe haberlo sido sea durante la última enfermedad, sea habitualmente en los
dos últimos años previos al otorgamiento del testamento.
Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes: art.
1061 del CC. “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de
dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”

2.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Entenderemos por tal la falta de méritos de una persona para suceder. Deben estar
expresamente señaladas por la ley.
Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principales son las 5
contempladas en el art. 968 del CC.
Indignidades del art. 968 del Código Civil:
a) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en ese crimen por obra consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.
b) El que cometió atentado grave contra la vida, honor o bienes de la persona del
causante, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
c) El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia
destitución que no socorrió al causante, pudiendo hacerlo.
d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o impidió testar.
530

e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento del difunto, presumiéndose

dolo por el mero hecho de la detención u ocultamiento. (caso excepcional en que se
presume de manera simplemente legal el dolo)

Otras indignidades legales:

f) el mayor de edad que no denuncie a la justicia el homicidio cometido en la persona
del difunto. 969 C.C.
g) Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador; y permaneció en esta
omisión un año entero; a menos que aparezca haberse sido imposible hacerlo por sí o
por procurador. No solicitar nombramiento de guardador al causante. 970 C.C
h) Excusa ilegítima del guardador o albacea 971 C.C
i) El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder
972 C.C
j) Albacea removido por dolo
k) Partidor que prevarica

Otras mencionadas por los autores son:

a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: art. 114 del CC.
b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias
c) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su
culpa: art. 994 del CC.

Características de las indignidades:

a) El causante puede perdonar la indignidad
b) La indignidad debe ser declarada judicialmente. 974 C.C. declarada judicialmente es
obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.
c) La indignidad se purga con 5 años de posesión de la herencia o legado. 975 C.C
d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe. 976 C.C.
e) La indignidad se transmite a los herederos 977 C.C “A los herederos se transmite la
herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de
indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar cinco años”.
f) los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la
excepción de incapacidad o indiginidad.
g) la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los
alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrá ningún
derecho a alimentos.

PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.

a) las incapacidades son de orden público, las indignidades de orden privado.
b) La incapacidad no puede ser perdonada, la indignidad sí.
c) El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí lo hace.
d) La incapacidad no debe ser declarada judicialmente sólo constatada, en tanto la
indignidad debe ser declarada.
531

e) Dado que el incapaz nada transmite a sus herederos. El indigno les transmite su
asignación, aunque con el vicio de indignidad.
f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La indignidad no pasa
contra terceros de buena fe.
g) El incapaz no adquiere la asignación mientras no prescriban todas las acciones que se
pudieron hacer valer en su contra; el indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado
por posesión de 5 años.

Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.

a) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos.
Excepcionalmente, sí lo hacen, en los casos del art. 968 del CC, norma que está en
armonía con lo que a su vez establece el art. 324 del CC, que priva del derecho de
alimentos en caso de injuria atroz.
b) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer como excepción su
incapacidad o indignidad
Bajas Generales de la herencia
Artículo 959 del C.C que al efecto dispone:
“En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto
o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos
los créditos hereditarios;
1° Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexa a la
apertura de la sucesión.
2° Las deudas hereditarias.
3° Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4° Las Asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”.
TEORIA DE LOS ACERVOS
Entenderemos por Acervo a la masa de bienes hereditarios dejados por el causante.
Así es posible distinguir los siguientes acervos:
1. Acervo bruto
2. Acervo ilíquido
3. Acervo liquido o partible
4. Primer Acervo imaginario
5. Segundo Acervo imaginario
1. Acervo Bruto o comun: Artículo 1341 del C.C. se refiere a todos los bienes que
al tiempo del fallecimiento del causante se encontraban bajo su tenencia o posesión.
“Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras
personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a
la separación de los patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas
precedentes”.
2. Acervo Ilíquido: es el conjunto de bienes que pertenecen al causante (esto es
habiendo deducido el acervo bruto) pero sin haber efectuado aun las bajas generales de
la herencia que ya hemos estudiado y que se encuentran previstas en el artículo 959 del
C.C.
3. Acervo líquido o partible: Se encuentra tratado en el inciso final del artículo
959 del C.C. es decir es la parte restante del acervo deducidas las bajas generales de la
herencia.
4. Acervos Imaginarios: tratados en los artículos 1185, 1186 y 1187 del CC.
De dichos artículos es posible encontrar dos tipos de acervos imaginarios:
1° Primer Acervo Imaginario: tratado en el artículo 1185 el cual dispone” Para
computar las cuartas de que habla el artículo precedente (legitimas rigorosas o
532

efectivas) se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones

revocables e irrevocables, hechas en razón de legitimas o de mejoras, según el estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”
Es decir cuando el causante en vida haya realizado donaciones revocables o
irrevocables a otros legitimarios o asignatarios de la cuarta de mejoras, que perjudiquen
las legitimas de los restantes legitimarios, el legitimario cuya legitima se ve afectada,
podrá exigir que se calcule su legitima sobre la base de este acervo imaginario,
imaginariamente calculando sobre los bienes sobre los cuales ha recaído dichas
donaciones.
2° Segundo Acervo Imaginario: Artículos 1186 y 1187 del C.C.
“Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños,
y el valor de todas ellas juntas excediere de la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso
se agregue también imaginariamente al acervo, para computación de las legitimas y
mejoras”.
1187 “ Si fuere tal el exceso que no sólo aborda la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legitimas rigorosas, o la cuarta de
mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará al resto”
En este último caso estamos en presencia de la ACCION DE INOFICIOSA
DONACION que el legitimario tiene derecho a impetrar en contra de los donatarios.

Cédula Nº 31

1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus principales

principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y oponibilidad. Funciones
jurídica, económica y social del Registro Inmobiliario. Funciones jurídicas
de la inscripción en el Código Civil chileno (la inscripción como prueba del
dominio). Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
Sanciones por la falta de inscripción. El objeto de la inscripción (¿qué debe
o puede inscribirse?). Libros del Conservador de Bienes Raíces. Los
asientos registrales: anotación, inscripción y subinscripción.
Cédula 15. N1
533

2.-Obligaciones según el número de sujetos. Obligaciones simplemente

conjuntas. Concepto, características, reglas. Obligaciones solidarias.
Concepto, tipos de solidaridad, fuentes de la solidaridad, efectos de la
solidaridad. Obligaciones indivisibles, tipos de indivisibilidad, reglas,
especial referencia a las indivisibilidades de pago.

Cédula 18. N2

Cédula Nº 32

1.- Prescripción adquisitiva. Concepto, tipos de prescripción y plazos.

Normas comunes a ambos tipos de prescripción. Interrupción y suspensión
de la prescripción adquisitiva.

Cédula 8 N.1

2.- Disolución del matrimonio: muerte, divorcio y nulidad. Separación

Judicial. La compensación económica. Matrimonio putativo.

LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

Distingue la ley, dos tipos de separación: la de hecho y la judicial, que
analizaremos en los párrafos siguientes.
1. LA SEPARACION DE HECHO: separación de cuerpos, vale decir los cónyuges
dejan de vivir juntos.
Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
- los alimentos que se deban; y
- las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso
1º de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separación de bienes o
liquidando el régimen de participación en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo
menos:
- el régimen aplicable a los alimentos;
- el cuidado personal de los hijos; y
- la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
- Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.

FECHA CIERTA DEL CESE DE CONVIVENCIA

Conforme al artículo 22º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo
que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al
cese de la convivencia:
1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
534

2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

3º transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 22º, si el cumplimiento del

acuerdo requiriese una inscripción, sub-inscripción o anotación en un registro público,
se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad
(artículo 22º, inciso 2º). Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse
en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la
adjudicación de un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la sub-inscripción que
debe practicarse cuando los cónyuges se han separado totalmente de bienes.

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que

conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo
22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia (artículo 22º, inciso 3º).

A FALTA DE ACUERDO CUALQUIERA DE LOS CONYUGES PUEDE PEDIR

REGULACION JUDICIAL.
La regulación de los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges y los de
éstos para con los hijos menores de edad, deberá efectuarse judicialmente, a falta de
acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las
relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos
(como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá
con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artículo
23º de la Ley de Matrimonio Civil).

La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el

proceso (artículo 24º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar
una solución integral a todos los aspectos jurídicos atinentes a la familia.

- Otras circunstancias que dan fe de un cese efectivo de convivencia

El artículo 25º de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que
tendrá fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la
convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges:
1º a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;
2º si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes:
- A través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo
22º (vale decir, en una escritura pública o en un acta extendida y protocolizada ente
notario público; o en un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil); o
- Dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente.
En estos dos últimos casos, debe además notificarse al otro cónyuge la voluntad de
poner fin a la convivencia. Se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
535

personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25º).

Atendida la expresión “según las reglas generales”, la notificación ha de ser personal,
existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.

2.- SEPARACION JUDICIAL DE LOS CONYUGES.

La separación judicial de los cónyuges puede ser demandada de mutuo acuerdo o bien
de manera unilateral, en este último caso por falta a los deberes del matrimonio o para
con los hijos comunes, o bien por cese de convivencia. Artículo 26 y 27 de la LMC.
1. SEPARACION JUDICIAL CULPABLE: esta causal sólo permite demandar
la separación judicial al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
Se contempla, en el artículo 26º de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo el
precepto que la separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya:
1º una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
(vale decir, una infracción “grave” a la obligación de fidelidad (artículo 133 del Código
Civil), al deber de socorro (artículos 131 y 134 del Código Civil), al deber de ayuda
mutua (artículo 131 del Código Civil); al deber de protección recíproca (artículo 131
del Código Civil), al deber de convivencia (artículo 133 del Código Civil) o al deber de
respeto recíproco (artículo 131 del Código Civil); o
2º una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una
infracción “grave” a los deberes de crianza y educación de los hijos, regulados en los
artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de proporcionar alimentos y mantener con
el hijo una relación directa y regular, contemplados en los artículos 321 a 337
(alimentos), 229 (relación directa y regular) del Código Civil y en la Ley número
14.908 (ambos deberes).

En todo caso, en los dos casos mencionados, la infracción grave debe ser de tal entidad,
“que torne intolerable la vida en común”. Esta es una cuestión de hecho, que deberá
determinar el juez de familia que conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genérica, imputable a uno de los cónyuges.

2. SEPARACION JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA

El artículo 27º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera
de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere
cesado la convivencia, bien sea de mutuo acuerdo o en forma unilateral.
El inciso 2º del artículo 27º de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso
que la solicitud de separación judicial fuere presentada conjuntamente por los cónyuges.
En tal caso, los cónyuges deberán acompañar a su solicitud un acuerdo (manifestación
del principio del interés superior de los niños y de protección del cónyuge más débil),
que regule, en forma completa y suficiente:
- sus relaciones mutuas; y
- con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestión es “completo” y
“suficiente”, disponiéndose al efecto:
1. Será “completo”, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artículo 21, vale decir:
536

1º Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus relaciones

mutuas, especialmente en lo concerniente a:
a) los alimentos que se deban; y
b) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso
1º).
2º Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
a) el régimen aplicable a los alimentos;
b) el cuidado personal de los hijos; y
c) la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).

2. será “suficiente”:
1º Si resguarda el interés superior de los hijos;
2º Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y
3º Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita.

PROCEDIMIENTO DE SEPARACION JUDICIAL

Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley número 19.968 sobre
Tribunales de Familia, y en particular, las que conforman el procedimiento ordinario,
establecido en los artículos 55 a 67 de esa normativa. Por tratarse de una cuestión
propia del Derecho Procesal, no entraremos en esta materia.

LA ACCION DE SEPARACION JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. El artículo 28º de

la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que la acción para pedir la
separación es irrenunciable. Así suele acontecer, tratándose de las acciones conferidas
en el ámbito del Derecho de Familia.

Posibilidad de solicitar la separación judicial en otros procedimientos judiciales.

Dispone el artículo 29º de la Ley de Matrimonio Civil que la separación podrá
solicitarse también:
3. en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el
artículo 23º, precepto al que ya hicimos referencia; y
4. en el procedimiento a que dé lugar una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cónyuges o entre algunos de éstos y los hijos. Cabe destacar que en
este último caso, se amplían las facultades del juez que conoce de una denuncia por
violencia intrafamiliar, al permitírsele, a petición de parte, decretar la separación
judicial de los cónyuges.

Efectos de la separación judicial de los cónyuges.

Los efectos de la separación judicial son los siguientes:
1. Se origina el estado civil de separados.
Dispone el inciso 2º del artículo 32, que efectuada la subinscripción de la
sentencia, los cónyuges adquirirán la calidad de “separados”, estatus jurídico hasta
ahora inexistente en nuestro derecho. No obstante, continúan casados, y ello explica que
537

la ley establezca que los cónyuges separados no quedan habilitados para volver a
contraer matrimonio.

2. Se suspenden algunos deberes y obligaciones personales del matrimonio, como

el deber de convivencia y cohabitación.
3. Expiran ciertos regímenes matrimoniales.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil,
por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en
los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Sin embargo, la disolución de
estos regímenes no afecta aquellos derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes declarados como “familiares”, que se hubieren constituido a favor del cónyuge
no propietario.
4. Cuando la separación judicial es culpable, el cónyuge culpable pierde el
derecho a suceder al cónyuge víctima. Art- 35 LMC. Sin embargo es una sanción
renunciable, bastando con que el cónyuge víctima lo llame a suceder en de manera
testamentaria.
5. Por regla general no afecta la filiación de los hijos.
El artículo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se alterará la
filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en
relación con sus hijos. Para que así acontezca, la ley señala que el juez adoptará todas
las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar
para los hijos la separación de sus padres.

Establece por su parte el artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo

concebido después de haber sido declarada la separación judicial de los cónyuges, no
quedará amparado por la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del
Código Civil. Dispone el artículo 184 que se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

6. Cesa la incapacidad especial para celebrar el contrato de compraventa, entre los

cónyuges.
7. Cesa la causa de suspensión de la prescripción, en favor de la mujer que se
encontraba casada en sociedad conyugal.
8. Constituye una causal de impedimento para la adopción de menores.
9. Posibilidad de revocar las donaciones hechas al cónyuge culpable de la
separación judicial.

De la reanudación de la vida en común. Art. 38 del C.C.

Requisitos y efecto fundamental.
La separación judicial de los cónyuges, cesa con la reanudación de la vida en
común, siempre que esta sea:
- permanente; y
- haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia
matrimonial regular.
538

Si así ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separación judicial o la ya

declarada y, en este último caso, se restablece el estado civil de casados, cesando el de
separados judicialmente (artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil).

Efectos de la reanudación de la vida en común, ante terceros.

1º Si la separación judicial es declarada culpable de conformidad al artículo 26 de la
LMC la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se
revoque judicialmente la sentencia de separación, a petición de ambos cónyuges y
practicándose la subinscripción correspondiente en el Registro Civil (artículo 39, inciso
1º de la Ley de Matrimonio Civil);
2ª Si la separación judicial es declarada por cese de convivencia de conformidad al
artículo 27 de la LMC: en este caso, para que la reanudación de la vida en común sea
oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta
extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal
competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del
juicio de separación (artículo 39, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
3º De conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la
reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de
participación en los gananciales. Los cónyuges quedan separados de bienes. Sin
embargo, respecto al segundo régimen, los cónyuges podrán volver a pactarlo, con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil, vale decir, estipulándolo a
través de una escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la celebración del pacto. De
no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá efectos ni entre las partes ni
respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin efecto por acuerdo de los
cónyuges. Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del
artículo 1723 del Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto,
sólo puede estipularse por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para
recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial
del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, podrá emplearse por segunda vez, el artículo 1723 del Código Civil, para pactar
nuevamente el régimen de participación en los gananciales. La excepción se justifica,
pues el primero de los pactos no expiró por voluntad de los cónyuges, sino a
consecuencia de la sentencia que los declaró separados judicialmente.
4º Posibilidad de producirse nuevamente la separación judicial de los cónyuges.
Advierte el artículo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudación de la
vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si
ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges.

TERMINO DEL MATRIMONIO

El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil señala “El matrimonio
termina:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en la ley;
3. Por sentencia firme de nulidad; y
539

4. Por sentencia firme de divorcio.

1º Muerte de uno de los Cónyuges:

Esta causal está contemplada en el número 1 del artículo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil, en relación con el artículo 102 del Código Civil: el matrimonio dura
lo que la vida de los cónyuges.

2º Muerte Presunta de uno de los cónyuges:

En el caso de la muerte presunta no basta solo con la declaración de muerte
presunta sino además conforme al artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil es
necesario:
1. Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años
desde el nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil,
que establece que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido);
2. Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella
(en relación al artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual también se
concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido);
3. Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada
en la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del
Código Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las últimas
noticias);
4. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso
de la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artículo
81 número 8 del Código Civil)
5. Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso
de un sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código Civil).

3º LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La nulidad del matrimonio no ha sido definida por la LMC por lo que entenderemos
que es “la sanción de ineficacia de un matrimonio por omitirse los requisitos de validez
del mismo”

Características de la nulidad matrimonial.

a) Debe ser declarada judicialmente (artículo 42 número 3 de la Ley de Matrimonio
Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no admite el distinción entre nulidad
absoluta y relativa.
c) Sus causales son taxativas
d) No puede ser declarada de oficio.
e) la sentencia que la declara produce efectos absolutos.
540

f) Por regla general, la acción es imprescriptible.

Causales de nulidad del matrimonio.

Están contempladas en los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil:
1º Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos
dirimentes absolutos o relativos o incapacidades señaladas en los artículos 5º, 6º y 7º de
la ley;
2º Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos
expresados en el artículo 8º de la ley;
3º Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el número de testigos hábiles
determinado en el artículo 17º.

SUJETO ACTIVO DE LA ACCION DE NULIDAD (TITULAR)

Están señalados en el artículo 46º de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de la
acción de nulidad del matrimonio corresponde:
1º A cualesquiera de los presuntos cónyuges;
2º A cualesquiera de los cónyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad
está fundada en el número 2 del artículo 5º, esto es, cuando alguno o ambos
contrayentes eran menores de dieciséis años. Sin embargo, alcanzados los dieciséis años
por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que
contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
3º Exclusivamente al cónyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
4º A los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en
artículo de muerte;
5º También al cónyuge anterior o a sus herederos, cuando la acción de nulidad se funda
en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto;
6º A cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración de
nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º de la
ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los
impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artículo 6º) y el de
homicidio (artículo 7º). Se trata por ende de una acción popular.

Establece el artículo 46º que el cónyuge menor de edad y el cónyuge interdicto por
disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad.
De conformidad al artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de
nulidad sólo podrá intentarse mientras vivas ambos cónyuges, salvo en los siguientes
casos:
1. Cuando la acción la interponen los demás herederos del cónyuge difunto, en los
casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte;
2. Cuando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus herederos, en el caso
en que la acción de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto.

FORMA DE EJERCICIO DE LA ACCION DE NULIDAD

El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda
reconvencional. Esta última podría deducirse por el cónyuge demandado por divorcio,
541

caso en el cual el juez deberá fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio
supone un matrimonio válidamente celebrado (artículo 91). Volveremos sobre este
punto.

EXCEPCIONES EN QUE LA ACCION DE NULIDAD PRESCRIBE

La regla general: la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artículo
48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepción al principio en
virtud del cual, no hay acción transcurrido que sean diez años, contados desde la fecha
de la celebración del contrato (artículo 1683 del Código Civil).
Excepciones: prescribirá la acción, en los siguientes casos, señalados en el artículo 48:
1º Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2 del artículo
5º de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis
años), la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil
para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad;
2º En los casos previstos en el artículo 8º de la ley (esto es, en los casos de error o
fuerza), la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que
hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
3º Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de
nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge
enfermo;
4º Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la
acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges; aquí, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo
fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos
cónyuges serán reconocidas como tales y todos los hijos tendrán filiación matrimonial,
pues el segundo matrimonio será irrevocablemente válido. Todos concurrirán por ende,
con igualdad de derechos, a la sucesión del causante
5º Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en
un año, contado desde la celebración del matrimonio.

Existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse
deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior,
deberá resolverse primero si el matrimonio precedente es válido o es nulo, si se adujere
su nulidad.

Efectos de la Nulidad del matrimonio

Se distingue:
1º Entre las partes la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se
encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial (artículo 50, inciso 1º de la
Ley de Matrimonio Civil).
La nulidad, extingue todos los efectos que haya producido el matrimonio retrotrayendo
a las partes al tiempo anterior a su celebración como si éste nunca hubiere existido.
542

Al efecto los cónyuges vuelven a encontrarse bajo el estado civil de solteros como sí
nunca hubieren estado casados.
2º Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare
la nulidad del matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se
verifique (artículo 50º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).

El matrimonio putativo.
El artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil dispone “El matrimonio nulo que
ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos
efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges”.

Estamos en presencia de un matrimonio nulo, que poseía apariencia de valido, al

menos para uno de los cónyuges, y que no obstante declarase su nulidad no se
extinguen los efectos que este hubiere producido mientras duró la buena fe de los
cónyuges, es decir estamos en presencia de un caso de error común.
Requisitos:
1º Que se declare la nulidad del matrimonio;
2º Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un
ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurídica de
derecho público, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
3º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la
convicción de que era válido (por ejemplo, como se señaló, no estará de buena fe, aquél
de los cónyuges que tenía un vínculo matrimonial no disuelto, pero sí el otro, ignorante
de tal circunstancia);
4º Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por
ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo sabía).

El inciso 2º del artículo 51º agrega que si sólo uno de los cónyuges hubiere contraído el
matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:
1º Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participación en
los gananciales); en este caso, podrá ejercerse el derecho conferido en el artículo 227
del Código Orgánico de Tribunales; pero en esta hipótesis, entendemos que la
liquidación del régimen podrá solicitarse al juez, por uno solo de los cónyuges, el que
contrajo matrimonio de buena fe;
2º Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en
los artículos 2304 a 2313 del Código Civil, que regulan el cuasicontrato de comunidad.

El cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendrá también derecho a
retener las donaciones que el otro cónyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio.

Presunción de buena fe:

543

El artículo 52º de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los
cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en
el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. Dicho en
otros términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para ambos cónyuges,
aunque la mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de
nulidad. La solución del artículo 52º guarda coherencia, por lo demás, con el principio
general del Código Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se
consagra en el artículo 707 del citado Código, y en probar, por el contrario, la mala fe
de un contratante.

La nulidad del matrimonio no afecta la filiación de los hijos:

El último inciso del artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la
nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. Por ende, los
hijos conservan su filiación matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurídicamente, se
entienda no haber existido jamás. Estamos ante lo que se ha denominado “matrimonio
nulo calificado”, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo,
produce sin embargo un efecto: confiere filiación matrimonial a los hijos.

3º DEL DIVORCIO.
La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitándose el artículo 53º a
establecer que el divorcio pone término al matrimonio, pero agregando que no afectará
en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan
de ella.
Considerando la regulación establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio de
la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de término del matrimonio
válidamente celebrado, que declara el juez, a petición de uno o de ambos cónyuges,
cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido
que sea el plazo previsto en la ley.

CLASES DE DIVORCIO:
1. Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cónyuges culpable o
sanción;
2. Divorcio por cese efectivo de la convivencia, por cese o remedio, que
comprende a su vez dos casos:
2.1 Divorcio unilateral.
2.2 Divorcio de mutuo acuerdo

1º DIVORCIO CULPABLE O SANCION: Causal que autoriza demandar el divorcio,

por uno de los cónyuges, por culpa o falta del otro cónyuge.
Se desprende del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio
podrá ser demandado por uno de los cónyuges, cuando se cumplan los siguientes
requisitos:
1. Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cónyuge;
2. Que dicha falta constituya:
544

- Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
a los cónyuges; o
- Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
3. Que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable la vida en común.

Agrega el artículo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros casos (frase que
demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares), cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
3. condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad públicas, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos; y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Los hechos mencionados deben haber ocurrido después de celebrado el contrato de

matrimonio.

2º DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA O REMEDIO: Causal que

autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por cese efectivo de la
convivencia. Este divorcio puede ser de dos clases:
1. UNILATERAL: el artículo 55, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil, esto es,
cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a los menos, tres años. En este caso, el cónyuge demandante no
fundamenta su acción en una falta o en la culpa atribuible al cónyuge demandado, sino
sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cónyuges por
el expresado plazo de tres años.
Otros presupuestos de este divorcio:
1º el artículo 55 advierte que la demanda de divorcio deberá rechazarse, cuando, a
solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de
la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos
respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los
requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, serían, entonces:
2º El transcurso del plazo mínimo de tres años, contado desde el cese de la convivencia
de los cónyuges;
3º Que durante dicho plazo, el cónyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su
obligación de proporcionar alimentos al otro de los cónyuges y a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo. Se entenderá cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de
545

incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos al cónyuge y a los hijos

comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante

2. DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO. Causal que autoriza a los cónyuges

para solicitar de común acuerdo el divorcio.
El inciso 1º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el
divorció será decretado por el juez, cumpliéndose con lo siguientes requisitos:
1. Que ambos cónyuges lo soliciten de común acuerdo;
2. Que los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un año;
3. Que se acompañe un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia
legal, en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos
seguidamente, constituye también una manifestación del principio del interés superior
de los hijos y del principio de protección del cónyuge más débil.
El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:
a) Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
1º los alimentos que se deban; y
2º las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º).
b) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
1º el régimen aplicable a los alimentos;
2º el cuidado personal de los hijos; y
3º la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no
los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).
El acuerdo será suficiente:
1. Si resguarda el interés superior de los hijos;
2. Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y
3. Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo
divorcio se solicita.

COMO SE ACREDITA EL CESE DE LA CONVIVENCIA

Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelación a la
entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos
celebrados a partir de esa data.

1º Matrimonios celebrados después del 18 de noviembre de 2004.

El inciso 4º del artículo 55, dispone que, en todo caso, se entenderá que el cese
de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, según corresponda. Recordemos que el
artículo 22, se refiere al acuerdo de los cónyuges separados de hecho, acerca de la fecha
en que cesó la convivencia, mientras que el artículo 25 alude a hipótesis en las que la
fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges.
546

En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de común

acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres
años cabales, sólo se contarán:
Si hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en que cesó la
convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos:
1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3º transacción aprobada judicialmente (artículo 22, inciso 1º).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la
convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22º, inciso 2º).
En todo caso, la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo
22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia (artículo 22º, inciso 3º).

Si no hay acuerdo entre los cónyuges la fecha de cese de convivencia se deduce de los
siguientes actos:
1º A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;
2º Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos
señalados en las letras a) y b) del artículo 22º (vale decir, escritura pública o acta
extendida y protocolizada ente notario público; o acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil) o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente,
y se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se
podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas
generales (artículo 25º). Reiteramos aquí lo expresado a propósito de la separación
judicial, en cuanto a que la notificación debe ser personal y que habrá fecha cierta a
partir del momento en que aquella se practique.

2º CESE DE CONVIVENCIA PARA MATRIMONIOS CELEBRADOS CON

ANTERIORIDAD AL 18 de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2º transitorio de la Ley
de Matrimonio Civil, que establece que no regirán las limitaciones señaladas en los
artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges. Por ende, tal hecho podría acreditarse por otros medios
de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados,
testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3º advierte que el juez podrá estimar que
no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al
proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho.

Con todo, subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto en

el artículo 1º transitorio, regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la
prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia
entre los cónyuges.
547

La limitación anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de

los cónyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de
divorcio, rige también para el juicio de separación judicial.
El último inciso del artículo 55, establece que la reanudación de la vida en
común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los
plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la
reanudación de la vida en común (y no podría aplicarse el artículo 39 de la Ley de
Matrimonio Civil, pues tal precepto sólo es aplicable para la reanudación de la
convivencia acaecida después del 18 de noviembre de 2004), de manera que
debiéramos entender que el cónyuge que la alegue, podrá acreditarla a través de
cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.

TITULAR DE LA ACCION DE DIVORCIO Y PROCEDIMIENTO:

De conformidad al artículo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de divorcio
pertenece exclusivamente a los cónyuges. En principio, cualquiera de ellos podrá
demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54 de
la Ley de Matrimonio Civil la acción corresponderá sólo al cónyuge que no hubiere
dado lugar a aquélla.
El artículo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la
acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

A su vez, el artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cónyuge

menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la
acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes

Características de la acción de divorcio:

• Es una acción personalísima, que sólo los cónyuges pueden deducir En ciertos
casos, sólo puede deducirla el cónyuge que no haya incurrido en la causal que justifica
la declaración del divorcio;
• Es una acción irrenunciable;
• Es una acción imprescriptible.

De los efectos del divorcio.

1º Entre los cónyuges: el divorcio producirá efectos desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare (artículo 59, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil);
2º Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la
subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado
civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio (artículo 59, inciso
2º).

DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION,

NULIDAD Y DIVORCIO.
1. LA COMPENSACION ECONOMICA.
548

Naturaleza jurídica: se ha discutido, pero se concluye que tiene naturaleza de

indemnización por lucro cesante y solo para efectos de su cumplimiento, en el evento
de que se fijen en cuotas y no se garantice el pago tendrá naturaleza alimentaria

Cuando procede.
De conformidad al artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo

económico y la cuantía de la compensación.
El artículo 62, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar,
especialmente:
1. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.
2. La situación patrimonial de ambos.
3. La buena o mala fe;
4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario:
5. Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud;
6. Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral
7. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge.

Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o ésta puede

rebajarse.
El inciso 2º del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el
divorcio en virtud del artículo 54, esto es, cuando se estableció a consecuencia de una
falta imputable a uno de los cónyuges; el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su valor.

Procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica.

Determinación de la compensación por acuerdo de los cónyuges (artículo 63 de la Ley

de Matrimonio Civil):
1. siempre que sean mayores de edad;
2. el acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales
se someterán a la aprobación del tribunal (se trata de un caso de homologación judicial
o revisión a posteriori de la legalidad de un acto).

Determinación de la compensación a falta de acuerdo de los cónyuges (artículo 64 de la

Ley de Matrimonio Civil): corresponderá al juez determinar la procedencia de la
compensación económica y fijar su monto. Caben dos posibilidades, en este caso:
549

1. Que la compensación económica haya sido pedida en la demanda de nulidad o

de divorcio, lo que usualmente ocurrirá;
2. Si la compensación económica no se solicitare en la demanda, el juez informará
a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación;
Pedida la compensación en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en
la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación
económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad (artículo 64, inciso 3º). Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay
sólo tres oportunidades para solicitar la compensación económica, a falta de acuerdo de
los cónyuges:
a. En la demanda de nulidad o divorcio;
b. En un escrito que la amplíe; o
c. En la demanda reconvencional.

Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales, se debe

entender precluído o caducado el derecho del cónyuge más débil.
En su sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para
lo cual podrá establecer las siguientes modalidades (artículo 65 de la Ley de
Matrimonio Civil):
a. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
b. Disponer la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de
bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.

El cónyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la

compensación mediante alguna de las dos modalidades señaladas, podrá solicitar al juez
que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario.
Dispone el inciso 2º del artículo 66 que la cuota respectiva, se considerará
alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.

Cédula Nº 33

1.- Contratos de arrendamiento y sociedad colectiva civil. El

arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento. Diferencias
con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa). Elementos de la
esencia. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes
raíces (de predios rústicos y urbanos). Legislación especial aplicable a estos
últimos. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del mismo. El
arrendamiento de servicios y de confección de obra: nociones generales. El
contrato de sociedad: concepto y caracteres. Clasificación general de las
sociedades. Requisitos de la sociedad colectiva civil. Administración de la
sociedad. Extinción de las sociedades.
1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.
Concepto
550

Art.1915 “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.”

Hay por lo tanto cuatro tipos o clases de arrendamiento:

a.- El arrendamiento de cosas, es decir aquel en el cual se concede el goce de la misma.

b.- La confección de obra material, que tiene por fin la ejecución de una obra.

c.- El arrendamiento de servicios inmateriales, que tiene por objeto la prestación de un

servicio determinado.

d- El arrendamiento de transporte, que puede ser de persona o cosa.

Existen otras disposiciones en el Código Civil relacionadas con el arrendamiento de

criados domésticos que a pesar de encontrarse en el art.1992 a 1995 se encuentran
derogadas por el Código del Trabajo.

Características generales del arrendamiento.

1.- Es un contrato consensual,
El contrato se perfecciona por el mero acuerdo de las partes sobre los elementos
esenciales del acto.
Podríamos decir que este contrato se ha solemnizado por la práctica, al punto de
exigirse su escrituración por varias razones:

a.- La ley 18.101 sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, prescribe que si el
contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de arriendo, se
presumirá que la renta será la que declare el arrendatario (presunción simplemente legal
art.20)

b.- En materia de prueba.

Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias
(art.1709).

c.- Para efectos de oponibilidad respecto del tercer acreedor de una finca hipotecada

El art.1962 señala que si el arrendamiento de bienes raíces consta en escritura pública

para hacerlo oponible al tercer adquirente basta inscribirlo antes de la inscripción
hipotecaria en el registro de Hipotecas y Gravámenes.

d.- Tratándose de predios rústicos.

El contrato debe celebrarse por instrumento público o privado, y en este último caso se
requiere presencia de testigos mayores de 18 años (art.5° DL 993).

e.- En materia de administración de bienes raíces.

551

Si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 años

dependiendo de si el predio es urbano o rústico respectivamente, se requiere
autorización judicial, o autorización de la mujer casada en sociedad conyugal, en su
caso.

f.- En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para convenir las
solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter de solemne.

Ahora bien, si se convino extender el contrato por escritura pública o privada, su no

otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la
misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada (art.1921).

Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

g.- En materia de oferta.

Pongamos el ejemplo que el profesor R. Ramos P. ofrece para explicar el valor de la

oferta en un arrendamiento que no conste por escrito. Nos señala este autor que es usual
que el dueño de la propiedad o un intermediario publique en el periódico avisos en los
cuales ofrece una propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el
mismo inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público, y se
encuentran reguladas por los arts.99 y ss. c.com. El arrendador tendrá libertad para
elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el
carácter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podría el
arrendador retractarse.

Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y

el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato más beneficioso, conviene con
éste un nuevo contrato. En la práctica el primitivo arrendatario tendrá todas las acciones
legales para lograr una adecuada y completa indemnización de perjuicios, en la medida
que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ahí la importancia de exigir, al
menos, un recibo o aceptación por escrito de la calidad de arrendatario.

2.- Es un contrato bilateral

El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecución de la obra o la
prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado.

Al ser bilateral cobra importancia la condición resolutoria tácita en virtud de la cual si

uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podrá solicitar la
terminación o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

3.- Es un contrato de tracto sucesivo

En este tipo de contratos sabemos que no hablamos de resolución sino de terminación
cuando aplicamos la condición del art.1489.
552

No seria válido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento

de predios urbanos con cláusula “ipso facto”, puesto que la ley 18.101 en su art.19
dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y,
dentro de estos derechos, se encuentran los referidos al término del arriendo, el que
debe solicitarse judicialmente por el arrendador.

4.-Es un contrato oneroso

El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno en beneficio del otro. Normalmente además las prestaciones se miran como
equivalentes, por lo que tiene carácter conmutativo.

A pesar de lo anterior no opera la lesión enorme en caso de que se pague una renta muy
superior al valor de la misma. A pesar de ello es posible aplicar las normas sobre lesión
establecidas en el art.1544 en materia de cláusula penal, precepto que dispone en su
inc.1º que cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.

5.- Es un contrato nominado

Recibe una denominación por la ley y además es típico pues se encuentra reglamentado
en la ley, la que lo regula de manera exhaustiva, dejando muy poco a la creación de los
particulares.

6.-Es un contrato entre vivos

Está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son
transmisibles, por lo que continúan produciéndose sus efectos aun después de la muerte
de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la
jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de
cosas, pero no ocurre lo mismo, según veremos, en el arrendamiento de servicios y, a
veces, en la ejecución de una obra.

7.- Es un contrato principal

Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención. Otra cosa es que regularmente
se acostumbre garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la
renta o las indemnizaciones que procedan, pero estas cauciones naturalmente son
accesorias.

8.- Constituye un título de mera tenencia (art.714).

Intervinientes del contrato de arrendamiento

El art.1919 señala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se

llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
553

Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se

denomina inquilino, y el de predios rústicos colono. Arts.1970 y 1979.

En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artífice y, en

ciertos casos, empresario.

En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de

empleador, y el arrendatario de empleado.

En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía las cosas para
el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efectúa el
transporte acarreador

2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo
1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una
persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en
cambio el derecho del arrendatario es sólo personal.
2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones
correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un crédito en contra del
arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a través de prestaciones de tracto
sucesivo.

3. El usufructo esta cautelado con una acción real, la reivindicatoria; mientras el

arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones personales. Dispone en casos
excepcionales de la querella de restablecimiento, que es una acción posesoria.

4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de

usufructo, por ser de carácter personal, se extingue por la muerte del usufructuario.

5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, está regido

por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero
por el contrato y en subsidio por la ley.

6. El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato, mientras el

usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.

7. El derecho de usufructo puede adquirirse a título oneroso o gratuito, por acto entre
vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente
oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de
no estar presente degeneraría en otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso.

3. Elementos de la esencia.
Elementos esenciales del arrendamiento
La voluntad de las partes (el consentimiento)
554

El acuerdo de voluntades de las partes del contrato debe de recaer sobre los elementos
esenciales del mismo: el precio y la cosa.

El arrendamiento de cosas es como se dijo consensual, por lo que el mero acuerdo de

las partes sobre esos elementos esenciales basta para perfeccionar el contrato.

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de

administración y no de disposición, es por ello que para arrendar a través de un
mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132.

Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos
de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una enajenación
encubierta de la cosa.

En efecto, nada obsta a que existan en Chile arrendamientos perpetuos. En Francia la

jurisprudencia ha considerado como perpetuos los arrendamientos de duración superior
a 99 años, y estos son nulos.
Hay doctrina que señala que en caso de que el contrato se celebre a través de
intermediarios, se aplica la norma del art.106 c.com. que señala que el contrato
propuesto por intermedio de corredor se entenderá por perfecto desde el momento en
que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. La verdad es que esto
no es cierto pues el corredor al que se refiere el código de comercio es el corredor
mercantil y no el corredor de propiedades, salvo excepcionalmente que el corredor
medie contratos entre inmobiliarias, único caso en el que actos sobre inmuebles son
considerados actos de comercio.

Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.

Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en

atención a la calidad de las personas que los celebran, con la excepción del
arrendamiento de predios rústicos regido por el DL.993, que debe celebrarse por
instrumento público o privado, que en este último caso requiere la presencia de testigos
mayores de 18 años.

Los arts.1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al régimen de la sociedad conyugal

en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada
administración ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la
administración extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de
curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.

El art.1756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo
o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por mas de ocho años, ni de los urbanos
por mas de cinco años, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido.
555

Por su parte el 1761 señala que la mujer administradora no podrá dar en arriendo los
inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al
cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites
señalados en el inc.4º del art.1749. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá
durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada
por la justicia, previa información de utilidad.

Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en
arriendo bienes raíces de las personas a su cargo, en el art.407, norma que también se
aplica a la administración de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición
del art.256. Fuera de la limitación indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope
natural, cual es que no podrá extenderse por mas números de años que los que falten al
pupilo para cumplir 18 años.

La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del

arrendamiento o la cesión de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el
autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artículos 1756 y 1761.

Otra situación que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1º, el cual

establece que una vez que un bien raíz ha sido declarado bien familiar no se podrá
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares,
sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración
de contratos que, como el arrendamiento, sólo concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algún bien familiar.

La sanción si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorización del cónyuge

no propietario es la nulidad relativa.

2. La cosa arrendada
Debe reunir los requisitos generales de todo objeto de acto jurídico:
- Lícito

- Existir o esperar que exista

- No consumible.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes raíces (de
predios rústicos y urbanos) 5. Legislación especial aplicable a estos últimos.

De conformidad al art.4º del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro
IV del CC, se aplicarán en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en
leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.
ESTUDIO PARTICULAR SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES
URBANOS REGIDOS POR LA LEY 18.101.

El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas generales del
arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el párrafo 5 del Título
556

XXVI, denominado “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes

u otros edificios”.

Rige además la Ley Nº 18.101, y le son aplicables los arts. 1915 y ss., en lo no reglado
por la ley Nº 18.101, por aplicación del principio contenido en el art.4º.

Ámbito de aplicación de la ley Nº 18.101

A A los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;

B A las viviendas ubicadas fuera del radio urbano,

aunque incluyen terreno, siempre que su
superficie no exceda de una hectárea.

Lo dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo.

Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su art.2º, los siguientes
bienes raíces:

1.- Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agrícola, ganadera
o forestal o que estén destinados a este tipo de explotación;

2.- Inmuebles fiscales;

3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo.

4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del

hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y

5.- Estacionamientos de automóviles o vehículos;

6.- En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional
N°19.281 se establece expresamente que no se aplicarán las disposiciones de la ley
18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos.

No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se refieren a
viviendas temporales y estacionamientos se substanciarán de acuerdo al procedimiento
establecido en el Título III de la ley en comento.

Presunción en el monto de la renta

Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el
arrendatario.

El artículo 20 de la ley Nº 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento

regidos por la ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que
557

declare el arrendatario. Como explicábamos anteriormente, se trata de una presunción

simplemente legal.

La mora en el pago de la renta de arrendamiento

La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después
de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el
pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de 30 días, conforme lo establece el
art.1977.

Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta

en la oportunidad convenida, la acción es enervada cuando el arrendatario asegurara
complemente el pago, por ejemplo prestando una garantía real o personal. Si el contrato
está regido por la ley Nº 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en
todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularán
sobre la suma adeudada más el reajuste.

Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios

El art.12 c.civ. establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes,
con tal que sólo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia.

El art.19 de la ley 18.101 es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad

de los derechos del arrendatario. Por ello que, cuando se solicita la aprobación de un
avenimiento ante el Juzgado que está conociendo de un juicio regido por estas normas,
normalmente se provee “Téngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho”.

Así queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los
derechos conferidos por la ley Nº 18.101.

Reajuste de las devoluciones de dinero

Los pagos o devoluciones de dinero se harán reajustados en la misma proporción que
hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debió hacerse el
pago y aquella en que efectivamente se haga.
El art.21 así lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que
deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se
efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la
Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan.

Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más

el reajuste de que trata el inciso anterior.

Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago

Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería
respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble.
558

Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del depósito,

conforme lo señala el art.23, que dispone que en caso de negativa del arrendador a
recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario
que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el
párrafo 7º, del Título XIV, del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la
Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble,
indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el
respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del
depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales,
pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.

El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni

producirá los efectos previstos en el inc.3° del art.1956, esto es la tácita reconducción.

Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago,
es lo que se conoce como pago por consignación.

Tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se aplica el art.1601 inc.5º que

dispone que cuando se trata del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una
misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositará en la
cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las
rentas se depositarán en Tesorería, como lo establece la ley Nº 18.101, y no será
necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.

No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma señalada, no podemos

olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago,
lo que normalmente hará el arrendador a través del procedimiento correspondiente.

Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador

La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de
acuerdo a la variación del IPC.

Desahucio y restitución en la ley 18.101

En los casos de aplicación de esta ley, el desahucio:
A No tiene que ser fundado, y

B tiene que ser judicial o mediante notificación personal efectuada por un

Notario (art.3º).

Plazos de desahucio
Hay que distinguir la duración del contrato.

1.- Tratándose de contratos pactados mes a mes y los de duración indefinida.

El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda, y se aumentará
en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.
559

Eso si el plazo total no puede durar mas de 6 meses (art.3º).

El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del término de desahucio

y no estará obligado a pagar la renta sino hasta el día de la restitución.

2.- En los contratos a plazo fijo que no exceden de un año.

El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda (art.4º).

También aquí el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la
renta de arrendamiento sólo hasta el día en que ella se efectúe.

3.- Contratos a plazo fijo con duración superior a un año.

En este caso la ley 18.101 no dió plazo especial, por ende se aplica el art.1976, que
establece la regla general remitiéndose al art.1944.

El art.1951 establece la misma regla a propósito del arrendamiento de cosas.

6. Efectos del contrato de arrendamiento y extinción del mismo.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
A.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.

1.- OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA.

En el art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse
bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley.

Tratándose de bienes muebles no hay problemas. Tratándose de bienes raíces debemos

recordar que la única forma de traditar el dominio de estos bienes es mediante la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

La pregunta entonces es como efectuar la entrega de un bien raíz arrendado.

Bastaría, como en la práctica, con la entrega de las llaves (una forma de entrega ficta de
muebles). La inscripción valdría para el sólo efecto de que se respete el arriendo en los
términos dispuestos en el art.1962.

Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.

El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe
entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada.

Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la forma como pasará a

señalarse. Lo que queremos resaltar es que a diferencia del usufructo en que el
usufructuario no puede reclamar sobre el estado de la cosa que recibe en usufructo, el
arrendatario si puede hacerlo.
560

Veamos como responde el arrendador:

- Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el
arrendatario puede pedir el término del contrato en conformidad a lo que dispone el
art.1932.

- Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es sólo en parte, el

juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato, o
concederse una rebaja del precio o renta, según lo señala el art.1932 inc.2º.

Esta disposición es especial, ya que todo daño debe ser indemnizado, tanto el daño
emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, sólo procede responder por el daño
efectivo.

Señala el profesor R. Ramos P. que es lógico que el legislador de esa época lo

estableciera así, porque no se advertía la pérdida de una ganancia legítimamente
esperada para el arrendatario. Hoy día nos parece que, frente a la dificultad de encontrar
una habitación y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya no existe como antes,
sería justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante.

- Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de prejuicios cuando el vicio ha

tenida una causa anterior al contrato. La indemnización comprende sólo el daño
emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del
contrato o de tal magnitud que debió preverlo o por su profesión conocerlo (art.1933
inc.2º).

Excepciones
El arrendatario no tiene derecho a indemnización en los siguientes casos:

1.- Si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo.

2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
3.- Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo (art.1934).

La entrega de la cosa arrendada cuando se contrató por varios arrendatarios

En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa.

El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; por lo que si se

ha entregado a los dos o más, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el titulo
anterior prevalecerá (art.1922).

Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada

1ª situación: Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus
agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con
indemnización de perjuicios.
561

Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se

encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene de fuerza
mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de indemnizar y sólo podrá solicitarse el
término del contrato.

2ª situación: En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya

sido constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización de
perjuicios, a menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente para éste la
utilidad del contrato; en este caso, además de la indemnización, podrá desistirse del
mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este
caso no hay mora (arts.1925 y 1926).

Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada

- El tiempo
Se aplican las normas generales.

El contrato se iniciará en la época prefijada en él y, a falta de estipulación,

inmediatamente después de su celebración.

- El lugar
En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artículos 1587, 1588 y 1589, es
decir, el lugar designado en la convención y a falta de designación en el lugar en que
dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligación. Si el arrendatario se
hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará
siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las partes
dispongan de común acuerdo otra cosa.

2.-MANTENER LA COSA EN EL ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN QUE HA

SIDO ARRENDADA

No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe
procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el término del
arriendo (art.1927).

La razón de esta obligación es muy lógica. Recuérdese que el arrendador tiene a su

cargo las reparaciones de la cosa arrendada, a excepción de las locativas (que
corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas provengan de
caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada art.1927 inc.2º).

En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del
contrato.

Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local,

corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o útiles.
562

LAS REPARACIONES NECESARIAS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Concepto de reparaciones
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que
ha sido arrendada.

Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin.

Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador

debe reembolsárselas siempre que concurran los presupuestos que señala el art.1935,
esto es:
1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.

2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere
podido darse a tiempo.

3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.

4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

En relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen otros dos
tipos de reparaciones o mejoras:

Las mejoras útiles

Definidas en el art.909 inc.2º, a propósito de la acción reivindicatoria: aquellas que
aumentan el valor venal de la cosa.

El arrendador deberá reembolsar siempre que haya consentido en que se efectúen, con
la expresa condición de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas
condiciones el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales siempre que sea sin
detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo
que valdrían los materiales considerados separadamente.

Las mejoras voluptuarias,

Definidas en el art.911 inc.2º: aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no
aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una
proporción insignificante.

Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jamás se indemnizan. El arrendatario

podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales.

3. LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN EL GOCE DE LA

COSA
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso
se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librará de toda
563

perturbación de que sea víctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse él
mismo de perturbar al arrendatario.

Existe, entonces, una doble obligación:

No turbar el mismo el derecho del arrendatario.

Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.

En conformidad al art.1929, el arrendador será responsable no sólo de su propia

conducta sino que también de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en
el hecho se producen turbaciones se dará origen a la correspondiente indemnización de
perjuicios.

La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa arrendada

o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no
podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni
hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas.

Sin embargo, las repaciones pueden ser indispensables, por ello el inc.2º agrega que si
se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, será el
arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa
arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a
proporción de la parte que fuere.

Ahora bien , si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto
no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podrá el arrendatario
dar por terminado el arrendamiento.

Casos en que el arrendatario tendrá derecho a la indemnización de perjuicios:

a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya existía al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviere
antecedentes para temerla o por su profesión debiese conocerla (art.1928 inc.4º).

b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no
pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario (art.1928 inc.5º).

Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.

Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vías de hecho o de derecho:

Son perturbaciones por vías de hecho aquellas que importan ejecución de actos
materiales que no implican pretensiones de derecho. Éstas no imponen al arrendador
564

ninguna responsabilidad según art.1930 inc.1º, y es el arrendatario el que deberá

preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparación del daño.

Las turbaciones por vías de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que
pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o
servidumbre, o bien deduce una acción reivindicatoria para reclamar el todo o parte de
la cosa.

Se ve, por lo tanto, afectado el derecho del arrendador, quien debe necesariamente
intervenir.

Según el art.1931, esta acción debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario
tiene la obligación de notificarle a éste toda turbación o molestia, y si la omitiera o
dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador
(art.1931 inc.2º).

Esta obligación del arrendatario hay queentederla en relación con el art.896 cuando, en
un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la misma
citación de evicción aplicada al contrato de arrendamiento.

Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada.

Distingamos si la perturbación es de poca o gran importancia.
1.- Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo tiene derecho a una rebaja en
el precio o renta de arrendamiento (art.1932 in.2º).

2.- Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del contrato (art.1930

inc.3º).

Además tendrá derecho a demandar indemnización de perjuicios si la causa del derecho

justificado por el tercero fue o debió haber sido conocida por el arrendador al tiempo
del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste intervino
estipulación especial de saneamiento respecto de ella.

Si la causa del referido derecho no era no debía ser conocida del arrendador al tiempo
del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante (art.1930 Incs.4º y
5º).

Derecho legal de retención del arrendador

Se le concede este derecho sobre los bienes que hubiere introducido el arrendatario en
el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago del precio o renta y
de las indemnizaciones que el arrendatario adeude.

Casos en que puede hacer uso de este derecho el arrendador:

1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu de contrato.
565

2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.

3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.

4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.

5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.

Dentro de las obligaciones del arrendatario veremos que el art.1942 dispone que el es
obligado al pago del precio o renta. Por lo mismo puede el arrendador, para seguridad
de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos
existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya
amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entenderá que le
pertenecen a menos de prueba contraria.

El art.598 CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se pretenda

burlar el derecho de retención, a través del cual, podrá solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de policía para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la
retención sean extraídos de la propiedad arrendada.

Este derecho de retención puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo,
incluso después de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o
en el momento de cumplirse éste. Su tramitación es incidental y por cuerda separada.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

1ª.- OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS RENTAS
Decíamos que el art.1942 señala en su inc.1º que el arrendatario es obligado al pago del
precio o renta.

La fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa, por
lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio.

Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o renta del arriendo
después de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estará
al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirán entre el arrendador y
el arrendatario por partes iguales (art.1943).

Recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la que
declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la
realidad.

Época del pago del precio

En la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la costumbre, en defecto de
normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944.
Estas reglas son:
566

1ª.- Si se trata de predios urbanos, se pagará por meses anticipados y, por lo general,
dentro de los cinco o diez primeros días.

2ª.- Si se trata de predios rústicos, por años.

3ª.- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto numero de
años, meses días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente
después de la expiración del respectivo día, mes o año.

4ª.- Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.
Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por adelantado,
o la mitad al inicio y la otra al término del contrato.

Efectos del incumplimiento en el pago de la renta

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489.

En caso de que se ponga término al arrendamiento por culpa del arrendatario, deberá
éste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciado hubiera
podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Sin embargo, el art.1945 dispone que podrá eximirse de este pago proporcionando bajo
su responsabilidad persona idónea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando
al efecto fianza u otra seguridad competente.

Como se ve éste es un caso de subrogación personal, que importaría una suerte de

novación por cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de contrato,
pero con la particularidad que habría una obligación legal de caucionar la
responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.

2ª.- USAR DE LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS O ESPÍRITU DEL CONTRATO

La forma de usar la cosa será, en primer termino, la estipulada.

A falta de estipulación, el goce debe ajustarse a la intención de los contratantes y al

natural destino de la cosa, según lo dispone el art.1938, que dispone que el arrendatario
es obligado a usar la cosa según los términos o espíritu del contrato. No podrá, en
consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención
expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que debían presumirse de
las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación

del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando
subsistir el arriendo.

En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el
arrendatario a la cosa, tomando en consideración las circunstancias del caso particular.
Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre
567

a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de
contratos.

3ª.- CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA

En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El
art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario empleará en la conservación de la
cosa el cuidado de un buen padre de familia.

Por lo tanto contrariando esta conducta el arendatario responderá de los perjuicios y

dará derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y
culpable deterioro.

Todo dependerá en definitiva de la magnitud de la infracción. Sólo la infracción grave

puede dar lugar al término del contrato. El deterioro sólo autoriza para demandar
indemnización de perjuicios.

El arrendatario no sólo responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su

familia, huéspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relación con el
art.2320, el que señala que toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

La cesión y el subarrendamiento.
En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hipótesis de la cesión
del contrato y del subarriendo.

El art.1946 señala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de

subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no
podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros términos que los
estipulados con el arrendatario directo.

Tratándose de un subarrendamiento, el arrendatario celebra un nuevo contrato de

arrendamiento con un tercero pasando él a tener la calidad de subarrendador y el otro
contratante la calidad de subarrendatario.

En la cesión lo que se cede o transfiere a un tercero es el derecho de goce que del

contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del
cedente y se crea una relación directa entre el cesionario y el arrendador, conservando
este último todas las cauciones que tendría el contrato cedido.

El art.5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles

destinados a la habitación a plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita
la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso
éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar renta por el
periodo que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo
inferiores a un año no se subentiende la facultad de subarrendar, y deberá mencionarse
ella expresamente.
568

4ª.- EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS

Decíamos que son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos
deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la
cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinándose ello por
la costumbre del lugar (arts.1927 y 1940).

Art.1940 “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por

reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”

Excepcionalmente el arrendatario no está obligado a efectuar las reparaciones locativas,

cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de
la cosa arrendada.

5ª.- RESTITUIR LA COSA ARRENDADA

El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, debe restituir la cosa al
término del arriendo.

Así lo dispone el art.1947 al señalar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al

fin del arrendamiento.

Forma de restitución de la cosa arrendada

La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideración
el deterioro propio del uso y goce legítimos (art.1947).

Si las partes han dejado constancia de como se entregó la cosa no habrá problema, pero
si no lo han señalado la ley establece una presunción en el sentido de que se entenderá
haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, admitiéndose, en
todo caso, prueba en contrario (art.1947 inc.3º).

Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo materialmente a

disposición del arrendador.

Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupará la propiedad enteramente,

poniéndola a disposición del arrendador, entregándole las llaves (lo que es un tipo de
entrega simbólica).

El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario

La expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para
ponerle término.

Es un caso de excepción al art.1551, porque la ley exige que se requiera igualmente al

deudor para constituirlo en mora. En efecto el art.1949 dispone que para que el
arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario
569

requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no

la restituye, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y
a lo demás que contra él competa como injusto detentador.

Derecho legal de retención del arrendatario

Veíamos que el arrendador podía retener los frutos y los mueblkes que había
introducido el arrendatario en el inmueble a finde garantizar el pago de la renta e
indemnizaciones.

La ley concede el mismo derecho legal de retención al arrendatario cuando con motivo
del arrendamiento, se han producido perjuicios al arrendatario, dando origen a
indemnizaciones.

Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el

derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le
debe, o se le asegure debidamente el pago.

El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y

procede cuando el arrendador adeuda:

1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el

goce para el arrendatario. Se incluye en este ítem la mutación de la cosa arrendada
(art.1928).

2. Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que

terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (art.1930 inc.4º).

3. Mal estado de la cosa arrendada (art.1928 inc.4º).

4. Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la

expresa condición de abonarlas (art.1936 inc.1º).

5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (art.2º transitorio ley 18.101).

El arrendatario deberá hacer valer se derecho de retención en la audiencia de

contestación y conciliación en la cual será necesario que se reconvenga solicitando la
retención.

Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retención en caso de

extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, según lo
establece el art.1937 inc.2º.

Esta extinción sólo podría deberse a caso fortuito o expropiación.

LA TÁCITA RECONDUCCIÓN
Concepto
570

Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes raíces por el

consentimiento tácito de ambas partes concurriendo una serie de requisitos legales.

Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario continúa detentando el

inmueble comportándose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador
recibiéndola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario. El
legislador entiende pr lo tanto que es voluntad de ambas partes de perseverar en el
contrato.

El código civil admite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción, y la trata

en el art.1956.

Art.1956 inc.3° “Con todo si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del
arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado
el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de
tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y
recoger los frutos pendientes en los predios rústicos.”

Requisitos
Para que tenga lugar la tácita reconducción es menester:
1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces.

2.- Que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble.

3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplácito del arrendador, una renta
correspondiente a un período posterior del a la extinción del contrato.

4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequívocos su intención de perseverar
en el contrato.

Hay que hacer presente que la tácita reconducción constituye una excepción, siendo la
regla general la no renovación del contrato por la llegada del plazo. Constituye una
excepción por cuanto laley presume en ese caso la celebración de un nuevo contrato.
Como consecuencia de lo anterior se extinguen las cauciones que terceros constituyeron
para garantizar el arrendamiento primitivo.

Art.1957 “Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas
por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.”

La tácita reconducción tendría efectos análogos a la novación, que produce la extinción

de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor,
en el caso de las cauciones reales, según lo señala el art.1642.

La cláusula de no enajenar la cosa arrendada

571

Según el art.1964 la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto

alguno.

El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la

enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta
su terminación natural.

Resulta claro y congruente que admitir este tipo de cláusulas permitiría llevar a cabo
actos simulados, fraude a los acreedores y sería contrario a toda libertad contractual y la
libre circulación de los bienes.

También cabe señalar que esta cláusula, por lo general, sólo se admite doctrinariamente
cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duración limitada en el tiempo.

Recordemos que el legislador la permite en ciertos y determinados casos. En la

donación, en razón de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de
disposición del nudo propietario, sino del usufructuario, quien sólo tiene un derecho
real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el
dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la
condición resolutoria ordinaria cumplida. Así, el propietario fiduciario tendría limitada
temporalmente su facultad de disposición porque, o bien deberá entregar la propiedad a
otro en el caso de cumplirse la condición, o bien se consolidará su dominio, si ésta se
encuentra fallida. En este último caso, el modo, expresado en la cláusula de no enajenar,
caduca.

El embargo de la cosa arrendada

La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al
arriendo.

El art.1965 señala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare

ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.

Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el

art.1962.

De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario

que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si
el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habrá de respetar el
arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya inscrito o su inscripción
sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.

El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos

El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los actos jurídicos
puede celebrarse personalmente o a través de mandatarios o representantes legales.
572

Es interesante destacar que, tratándose de representaciones legales si la cosa arrendada

es una propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades del administrador.

En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las
cuales también se rige la patria potestad por disponerlo así el art.256, existen
limitaciones en cuanto a la duración de este contrato.

Ya lo vimos recientemente, el art.407 dispone que no podrá el tutor o curador dar en

arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los
urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para
llegar a los 18 años.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda

en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites señalados. En
consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, la sanción para el caso de excederse
en los plazos aquí indicados no es otra que la inoponibilidad.

Tratándose de la administración de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el

marido, o la extraordinaria, efectuada por un curador que puede ser la mujer, también
hay limitaciones en cuanto a los períodos de duración del arrendamiento
estableciéndose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrán
exceder de 5 años si son bienes urbanos y de 8 si son rústicos (en estos plazos también
se comprenden las prórrogas que se hubiesen pactado).

En consecuencia, estos límites no pueden ser vulnerados a través de sucesivas

renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores
inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real
identidad de la persona del arrendatario, con simulación relativa y perjuicio patrimonial
para el representado.

El pacto comisorio en el arrendamiento

El profesor Ramos piensa que no habría inconveniente alguno en celebrar un pacto
comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este
último y tratándose de bienes regidos por la Ley Nº 18.101, pues considera que no sería
posible al establecer el el legislador que los derechos que se confieren al arrendatario
son irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables está el de que la
restitución de la propiedad debe solicitarse jurídicamente, por lo que habría pugna con
los efectos inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio calificado. Estima el
profesor Ramos que la sanción, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.

A juicio de la cátedra los derechos procesales son siempre renunciables para las partes,
pues son derechos adjetivos que dicen relación con la forma que la ley ha establecido
para poner en ejecución o movimiento un derecho subjetivo u objetivo. A nuestro juicio
es plenamente válido un pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento.
573

LA EXPIRACIÓN O TÉRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE

COSAS
El art.1950 señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los
otros contratos, y especialmente:
a.- Por la destrucción total de la cosa arrendada;

b.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;

c.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán.

d.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

Análisis de cada uno de ellos

1. La destrucción total de la cosa arrendada
Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser total,
quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener
causa y objeto.
Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que éste
llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar
perjuicios.

Si la destrucción no es total, el juez decidirá -atendidas las circunstancias- si debe tener

lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta
(art.1932, inc.2º).

2. La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo

La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada.

En el contrato de duración determinada las partes han señalado un plazo, o la duración

del mismo está determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo
tácito, o bien su término está determinado por la costumbre del país.

En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o “ipso jure” al
contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de las
partes, según lo dispone el artículo 1954.

El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá mientras las

partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, a través del denominado
desahucio.

El art.1951 señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el

tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o
por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la
otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
574

El art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio,
estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para
la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su
voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas

El profesor Meza Barros, señala que el desahucio es el aviso anticipado que una de las
partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.

Es, por lo tanto, un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art.588 CPC).

El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que

emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de cosas muebles.

El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se
practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de la correspondiente
notificación.
El art. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador
o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia
anticipada a que se refiere el art.1951.

El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así se desprende

del art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no
podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el
desahucio un acto jurídico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin
el consentimiento del otro contratante.

Los plazos de desahucio

La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida antelación.

Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en que debe

ponerse en conocimiento de la otra parte la intención de no perseverar en el
arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que se regula
para los pagos.

Si se arrienda por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente con una
antelación de una día, de una semana, de un mes (art.1951, inc.2º).

El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período (art.1951,

inc.3º).

Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el art.1976 dispone que el

desahucio debe darse con una anticipación de un período entero de los designados por
la convención o la ley para el pago de la renta.
575

Si se trata de predios rústicos el Código Civil regula la antelación del desahucio en el

art.1985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá
darse el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar.

Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.

Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la época de
restitución de la propiedad, según las normas que se analizan en el capítulo de
procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del
arrendatario en la propiedad

3. La extinción del derecho del arrendador

Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se
coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es
proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada.

Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar
con ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del
arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnización de
perjuicios.
Diversos tipos de extinción
La extinción involuntaria del derecho del arrendador
Lo reglamenta el art.1958 que dispone que extinguiéndose el derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el
arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo para que su duración se hubiere
estipulado.

El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, señalando que sólo
indemniza el de mala fe, es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duración de su
derecho. Por ej. lo es aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condición
resolutoria que lo afectaba.

El art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular

que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de
propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una
condición resolutoria, no habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación
del arriendo en virtud de la resolución del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa
especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a indemnizar al
arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto.

El art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del arrendador
sea una expropiación.
576

En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo
autoriza al arrendatario para pedir la terminación del contrato cuando sea de presumir
que sin la parte que falta no habría contratado.

Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo para utilizar las
labores principiadas y recoger los frutos pendientes.

Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el

arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la
fecha de la expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario
indemnización de perjuicio por el Estado (art. 1960).

La extinción del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos

El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o también si el
arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvió
de título para su adquisición.

Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente está o no obligado a
respetar el arriendo:

1ª.- Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo

Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961, el
cual establece que extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos,
como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella
hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el
precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la
persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo. Entre estos
perjuicios estarán los que sufra el subarrendatario. Así lo confirma el art.1963 al decir
que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su
autor, y que, según los artículos precedentes, deban resarcirle, se contarán los que el
subarrendatario sufriere por su parte.

El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio

nombre o cederá su acción al subarrendatario. El arrendatario directo deberá reembolsar
al subarrendatario las pensiones anticipadas:

Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero puede obtener la

indemnización del subarrendador, o lograr que éste le ceda sus acciones. Además la ley
ordena la devolución de las rentas que se hubieren anticipado.

2ª.- Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendo

El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo, porque es un
tercero absoluto frente al contrato.

El legislador señala los casos en que por excepción, el adquirente debe respetarlo
(art.1962).
577

Tres casos, en que el arrendador está obligado a respetar el arriendo:

a.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título
lucrativo.
Título lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinónimo de título gratuito, se
comprende entonces al heredero, al legatario y al donatario.

Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un

tercero relativo, el que se verá afectado por los contratos celebrados por el causante, ya
que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales
están los que emanan del arriendo (art.1097).

El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un legado. En este

caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.

El donatario no ha efectuado contraprestación alguna, y si no estuviese obligado a

respetar el contrato originaría una responsabilidad de indemnización para el donante, lo
que no se concilia con el carácter gratuito de su acto.

b.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título
oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los
acreedores hipotecarios”.

Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es

consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pública en atención a
que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha
realizado con dicha solemnidad.

c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura

pública, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha

escritura.

En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento
de la situación contractual de la propiedad hipotecada.

Los registros del Conservador son públicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener
pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.

En esta hipótesis como el adquirente de la propiedad está obligado a respetar el

arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene
responsabilidad alguna y no deberá pagar indemnización

4. Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento

A.- La sentencia judicial de término de contrato (art.1950 Nº4).
578

Esta forma de terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el

término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas.

B.- La insolvencia del arrendatario (art.1968)

Sólo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a
satisfacción del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el
arrendamiento, y tiene acción de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las
reglas generales.

Esta disposición señala en su inc.1º que la insolvencia declarada del arrendatario, no

pone necesariamente fin al arriendo.

Es un hecho que la quiebra por sí no pone fin al arrendamiento de cosas, porque

precisamente la “insolvencia declarada” a que se refiere el Código es la quiebra.

El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a

satisfacción del acreedor. Esta facultad de los acreedores sólo podrán ejercerla en la
junto de planificación, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y
obteniendo la resolución del contrato si el síndico no se ha decidido por la continuación
del giro

C. Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce
de ella en todo o en parte, según lo establece el art.1928, sin perjuicio de los derechos
del arrendatario consagrados en el art.1962.

5. Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario

Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato éste deberá indemnización de
perjuicios al arrendador, y especialmente estará obligado al pago de la renta por todo el
tiempo que falte para el término del contrato, o hasta el día en que desahuciando
hubiera podido hacer cesar el arriendo.

Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que le sustituya
por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente
(art.1945).

Restitución anticipada de la cosa arrendada

Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el fin
del contrato. El art.1955 establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del
desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el
arrendatario estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del último día.

7. El arrendamiento de servicios y de confección de obra: nociones generales

EL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL
579

De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto “ejecutar una
obra”, de ahí que el contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material se
puede definir como “Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar
una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado”.

La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.

El problema que se presenta es de calificación y consiste en la dificultad de saber si

estamos o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir que el artífice no sólo
realice la obra sino que además proporcione los materiales necesarios para la ejecución
de la misma.

El art.1996 nos aclara que si el artífice suministra la materia para la confección, el

contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condición de que se
apruebe la obra.
Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene
importancia para la teoría de los riesgos, por cuanto el riesgo de la cosa pertenece al
comprador desde que aprobó la obra, o desde que se haya constituido en mora de
declarar si la aprueba o no.

Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato
es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artífice, aún cuando
el que encargó la obra haya aportado también una parte, estamos frente a una venta, y a
la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sería un
arrendamiento.

En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será venta o

arrendamiento, según cual de ellos suministre lo principal.

Generalidades
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas
excepciones:

a.- La pérdida de la materia recae sobre su dueño, conforme a las reglas generales pues
las cosas perecen para su dueño. En este caso es dueño de la obra aquel que la ordenó,
pero el artífice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las
personas que le sirven (art.2000 inc.1º y 2°: ”La pérdida de la materia recae sobre su
dueño”).
En conclusión no hay excepciones al principio genral, la pérdida de la materia
suministrada por el que ordenó la obra pertenece a éste; y no es responsable el artífice
sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.

Cuando la obra perece el artífice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las
personas que le sirven. En este sentido podemos decir que el artífice comparte la
pérdida con la persona que le encargó la obra.
580

El riesgo sabemos, por aplicación del principio general de los contratos, pertenece al
acreedor. En este contrato habrá que saber quien es el acreedor.

Quien debe el trabajo es el artífice, por lo tanto el acreedor es quien encargó la obra. El
riesgo por lo tanto también es íntegramente asumido por el que encargó la obra, esto es,
pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado siempre que se den
las siguientes condiciones:

1.- Que la obra haya sido reconocida y aprobada por él;

2.- Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reconocerla y

aprobarla, y

3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o
que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3º).

El precio en el contrato de ejecución de obra material

La regla general es que las partes lo hayan determinado de común acuerdo.

El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estará
a esta determinación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o un
precio especial por cada una de las partes de la obra.

El art.1997 señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han
convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de
éste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. En otras palabras, para que
se someta a la decisión de peritos es menester que las partes no hayan acordado un
precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas
consuetudinarias.

Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la

que tiene bastante aplicación tratándose de arrendamiento.

Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio.

El art.1998 expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el

precio, y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el
contrato; si muere después de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio
por peritos.

La hipótesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no

ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situación si se ha procedido a ejecutar la
obra, ya que allí lisa y llanamente determinará el precio también un tercero, que tenga
los conocimientos como para hacer una estimación adecuada.
581

EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL

OBLIGACIONES DE LA PARTE QUE ENCARGA LA OBRA:

1ª.- Declarar si aprueba o no la obra.

Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó deberá declarar si la
aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir
los riesgos de la cosa, según se explicó.

También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se

apruebe por partes (art.2001).

2ª.- Pagar el precio.

El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulación,
será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

OBLIGACIÓN DEL ARTÍFICE:

Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida (art.2002).
Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarán por
las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a
elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.

La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

Del incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios
correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo
convenido o se haya retardado su ejecución.

1ª situación. Si el incumplimiento es del artífice

Deberá éste hacer de nuevo la obra o pagar indemnización.

Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio
en dinero.

2ª situación. Si el incumplimiento es del que encargó la obra,

Debe éste resarcir al artífice todos los costos, dándole además lo que valga el trabajo
hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999).

De la extinción del contrato de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales.

Dos causales específicas

1ª.- Por manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra

582

En este caso el que encargó la obra deberá pagar lo que valga el trabajo hecho. Como
debe indemnizar al artífice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno
(art.1999, inc.2º).

Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio
único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y
dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

2ª.- Muerte del artífice

El art.2005 señala que todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven
por la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados,
que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a
recibirlos y a pagar su valor. Lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se
calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda
la obra.

Eso sí, por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato.

En consecuencia, este contrato es intuito personae sólo para una de las partes, el artífice
o empresario, porque su prestación no es fungible, en cambio, quién encargó la obra
contrae una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero.

Contratos para la construcción de edificios

En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por toda la obra, o
bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción. En este segundo
caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confección de
obra material.

Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio
único y prefijado se aplica una normativa especial y que, según A. Alessandri
“constituyen la reglamentación de lo que en doctrina se llama contrato de empresa y
que se define como: aquél por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo
la construcción de un edificio, por un precio prefijado”

Normas especiales del contrato para construcción de edificios

El precio no variará, según el art.2003, por haberse encarecido los materiales o los
jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo
que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se presenta cuando la

obra ha tenido un costo imprevisto, y ha señalado en el Nº2 del art.2003 que si
circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo ocasionaren costos que
no pudieron preveerse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y
si éste rehusa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el
recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.
583

Nos llama inmediatamente la atención que este es un caso excepcional de

reconocimiento de la teoría de la imprevisión o bien puede tratarse de un vicio
redhibitorio de la materia.

En cualquier caso, el juez podrá intervenir declarando si era o no previsible el vicio del
terreno y fijará, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo
directamente en el contrato.

De la responsabilidad del artífice

La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la obra y ésta ha
sido reconocida y aprobada, pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para
el constructor cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y
estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años contados desde la
entrega.

Casos:
1- Cuando haya cicios o defectos de la construcción;

2- Cuado haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por él empleadas
hayan debido conocer en razón de su oficio; y

3- Cuando se presenten vicios de los materiales

El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega, pero el art.19
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripción correrá
desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras
Municipales.

Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construcción de edificios

El art.2004 dispone que las reglas de los Nº3, 4 y 5 del art.2003 se extienden a los que
se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos.

Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los

planos que normalmente redundan en un vicio de construcción.

Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que

los firmantes de los planos serán responsables de los defectos que provengan de errores
contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y añade el art.77 que las acciones
contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les
pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán en
cinco años contados desde la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras
Municipales.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Concepto
584

Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un

servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta
el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.

El arriendo de servicio como dijimos en un primer momento puede consistir en:

1.- Arrendamiento de servicios inmateriales;

2.- Arrendamiento de criados domésticos, y

3.- Arrendamiento de transporte.

Analicemos brevemente casa uno de ellos.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre
el esfuerzo puramente manual.

En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a
ciertas formas de transferencias de tecnología en los artículos 2006 al 2012, que es un
contrato innominado o atípico preferentemente mercantil.

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales

1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra
El art.2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los
arts.1997, 1998, 1999 y2002, referida a la confección de una obra material, y que ya
han sido analizadas.

Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde predomina el

intelecto sobre la obra de mano, al indicar: ”como una composición literaria, o la
corrección tipográfica de un impreso”.

2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos

El art.2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de
actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas
privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen.

Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados
por la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los
horarios y la subordinación.

3.- Servicios prestados por los profesionales

El art.2012 señala que los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el
art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas.

Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que
está unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros,
585

constituyen un verdadero mandato, pero sólo el abogado tiene la representación de su

cliente en virtud del poder que éste confiere en el mandato judicial.

Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al

arrendamiento de servicios.

El art.109 Nº 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas
que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere un título o grado
universitario, que presten servicio a un solo empleador.

8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificación general de las

sociedades; requisitos de la sociedad colectiva civil; extinción de las sociedades.
Concepto
Art.2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente

considerados”.

Clasificación
1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general.
B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como
de actos de comercio (art.3° c.com.).

Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.

Art.2059. “La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos
de comercio. Las otras son sociedades civiles”.

2.- En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva, de

responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y anónima.

A. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo (art.2061).

Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes.
586

En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en

forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total
de la deuda.

El nombre o razón social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios
o alguno de ellos más la palabra Cía.

B. Sociedad de responsabilidad limitada

Esta sociedad se rige por la Ley 3.918.

En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes o la cantidad
establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades
colectivas en que los socios responden ilimitadamente.

La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extracto de

ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y
publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días a contar de la inscripción de la
escritura pública.

En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los socios más la
palabra Limitada.

C. Sociedad en comandita
La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061).

En estas sociedades existen dos clases de socios:

a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administración de la sociedad y tienen
la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso.
b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la administración y
responden hasta concurrencia de sus aportes.

La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre de los socios
gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de éstos de
alguna forma en la administración de la sociedad, pasan a responder de la misma forma
que lo hacen los socios de una sociedad colectiva.

D. Sociedad anónima
La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables (art.2061).

La ley 18.046 sobre dociedades anónimas define en el art.1° estas sociedades como
“una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables.”
587

Elementos de la esencia
1.- La estipulación o promesa de un aporte de los socios

El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular.

El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083).

El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la

tradición de lo aportado en propiedad o usufructo.

El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el aporte, sino

que se estipule uno.

Art.2055 “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en
dinero”.

De no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la tradición o se

establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte y no se
cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los
perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.).
También puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad será
nula o inexistente.

2.- La participación en las utilidades

La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia.

Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente.

Por ello es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los
beneficios deben ser estimables en dinero. La distribución de los beneficios se hace por
acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077).

3.- Contribución a las pérdidas

En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las pérdidas.

Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma
de contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (artículos 206 c.com. y
2067).

De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación en las

utilidades y las pérdidas.

Según el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. “A falta
de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a
588

prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las
pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”.

Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la participación de

los beneficios y pérdidas respecto del denominado “socio industrial” en los art.2069
para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial.

Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las

perdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios
conforme a lo que determine el Juez (art.2069).

El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial “llevará en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte
alguna en las pérdidas”.

4. Affectio societatis o intención de formar la sociedad

Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas.

De este elemento se desprende una de las características fundamentales del contrato de

sociedad, que consiste en que éste es un contrato de confianza.

Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas
clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas
de la sociedad colectiva civil son las supletorias, éstas no se aplican a las sociedades
anónimas y cooperativas.

Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se
refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil.

Art.2054: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la
mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido
sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a
cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en

cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”.

Según la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se
deciden por mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere
estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.

Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse

cualquier elemento de la esencia del contrato se requerirá la unanimidad y no la
mayoría.
589

En todo caso, no es fácil determinar lo que se entiende por una modificación

substancial.

Elementos accidentales
El art.2054 señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los socios pueden
efectuar modificaciones al pacto social.

Características de la sociedad colectiva civil

El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o más bien plurilateral,

oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una
persona jurídica.

Analicemos estas características y otras más.

a) Es un contrato consensual

Según la doctrina mayoritaria chilena el código civil chileno en el art.2053 se habría

separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando
con ello que el código civil francés si establece una formalidad que ella conste por
escrito. La verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francés es
consensual, lo que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos sociales
que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad
jurídica a la sociedad misma.

En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades “ad probationem” o

incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que
requiera una transferencia solemne, por ej, un inmueble.

La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): “la sociedad

colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo
354”.

b) Es un contrato bilateral o plurilateral

Algunos autores señalan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recíprocas,
sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensúa en que este
contrato es bilateral.

La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificación del acto
jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es
sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesión de otros
contratantes.

c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060, se rigen por las normas del Código civil,
pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Código de comercio.
590

En este sentido la referida norma señala que “[p]odrá estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad
comercial”.

d) Es un contrato de tracto sucesivo.

e) Es un contrato conmutativo oneroso.

El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una
sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporación, pero no una
sociedad.

El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a
fijar las reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las
pérdidas.

f) Constituye una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados.

g) Es un contrato “intuito personae”.

Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razón de
los socios que la constituyen, por ello también es un contrato de confianza. Esta
característica trae aparejadas importantes consecuencias:

1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios.
Ello no es una consecuencia como muchos autores señalan de la aplicación del
principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad
colectiva civil un contrato de confianza.

2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya
dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103).

3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108).

h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir.

i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su interés en la

sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relación con el art.2068).

Art.2095. “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la

deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio
insolvente gravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a
prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y
ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”.
591

Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se

debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial además
de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se
rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a
su aporte o al monto convenido en el estatuto social.

También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava
a los otros (art.2095 inc.1º).

Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinación del interés del

socio en la sociedad. Este interés se determinará principalmente por el aporte del socio
a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las
deudas se discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso
que se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea
demandada previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser insolvente se
proceda en su contra.

Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separación,
solicitando que, como la obligación es conjunta, se le demande por su cuota o alegue
que también se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han
resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la
limitación del crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que
regulen al tipo de sociedad que corresponda.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es
decir, puede operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la
sociedad hacia el futuro. Pero, también es el primer paso en la liquidación de la
sociedad.

La disolución de la sociedad está regulada en los arts.2098 a 2115.

Causales de disolución de la sociedad

A. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se ha fijado para que
tenga fin (art.2098 inc.1º).

Art.2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la
condición que se ha prefijado para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las
mismas formalidades que para la constitución primitiva.

Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la
prórroga, si no hubieren accedido a ésta”.
592

En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración se entenderá que

termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se
establezca otra cosa en los estatutos.

De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indeterminado, como

elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios.

Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los
socios en forma unánime “y con las mismas formalidades que para la constitución
primitiva”, conforme al art.2098 inc.2º, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El
único requisito que debe reunir la prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil,
es que debe pactarse antes de que se produzca la disolución de la sociedad.

B. Finalización del negocio para el que fue contraída la sociedad

Art.2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue
contraída.

Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes
de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”.

C. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1º y 2106.

Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de
la cosa o cosas que forman su objeto total”.

D. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social

La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por
la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará la sociedad, sin perjuicio
del derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere
continuar útilmente.

Art.2100 inc.2º “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de

los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar
útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo”.

Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la

sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha pérdida, es posible
continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.

Art.2102. “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad

aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.
593

Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad,

a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos
determinen continuar la sociedad sin ella”.

E. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido

A esta causal de disolución se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relación a los
arts.2083, 2108 y 2084.

De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que
haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución del contrato.

Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán
derecho para dar la sociedad por disuelta”.

Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad
sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato bilateral (art.1489).

La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice con el artículo

2055 que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay
sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento
de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligación de
aportar.

F. Muerte de cualquiera de los socios

La sociedad, por ser un contrato “intuito personae” o de confianza, expira por la muerte
de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con
una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza.

Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolución

en los casos señalados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad
sobrevivirá en el estatuto social.

Art.2103 inc.1º “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los

socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”.

A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de fallecer el socio
administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad
se disolverá. Pero, en este último supuesto la sociedad se disolverá por aplicación del
art.2071.

Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se
cumplan dos condiciones:

a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél (art.2103 inc.2º).

594

b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en
éste se llevarán a cabo.

Art.2103 inc.2º y 3º. “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad,
mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto
que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”.

Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento
de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas.

Art.2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se
subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el
laboreo de minas, y en las anónimas”.

G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio

En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira, sin embargo
“podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido” (art.2106).

Art.2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la

insolvencia de uno de los socios.

Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el
curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”.

Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad
sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico
que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se
refiere a sí los socios pueden convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta
solución, aunque plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se
topa con que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un
socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos
supuestos, sólo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social.

H. Acuerdo unánime o resciliación de los socios

Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales en el
Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del
art.1545.

Art.2197 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento

unánime de los socios”.

I. La renuncia de cualquiera de los socios

595

Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes
distinciones:

1. Sociedades a plazo indeterminado.

Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso
los socios pueden renunciar en cualquier momento.

2. Sociedades a plazo fijo.

Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso.
En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108):

a) Renuncia contemplada en los estatutos.

b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo señalado en el

artículo precedente u otros casos de igual importancia.

c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.

La renuncia como causa de extinción de la sociedad.

Art.2108. “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.

Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se
hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución
de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no
pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias
imprevistas, u otros de igual importancia”.

Requisitos para que opere la renuncia

Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe cumplir con los
siguientes requisitos:

1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto

La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios.

Art.2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su

notificación a todos los otros.

La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a

todos.

Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla

después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo
intermedio”.
596

2. El socio al renunciar debe estar de buena fe

La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la
renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al
art.2111, trae las siguientes consecuencias:

a) Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito.

b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda participación en
los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.

3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para un
negocio que está realizando la sociedad.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN
La sociedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado a diferencia de las
sociedades comerciales que requieren escritura pública inscrita en el Registro de
comercio.

La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir efectos.

De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al
tiempo que éste vence.

La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos señalados en el artículo

2114: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:

1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su
terminación en el contrato;

2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un

periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;

3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por

cualesquiera medios”.
La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios continúa
hasta que el vínculo contractual que los unió queda totalmente extinguido, lo que
acontece con la partición de bienes.
De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producirá su partición, conforme al
art.2115.

Art.2115. “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen

su haber.
597

Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre
los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de
este título”.

La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su

liquidación.

A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición de una
herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas
se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil
(art.2115 inc.2º).

2.- Administración de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer.

Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El
patrimonio reservado de la mujer casada. Liquidación de la sociedad
conyugal. El beneficio de emolumentos.
Cédula 9 N.2

Cédula Nº 34

1.-Persona jurídica. Concepto y características. Clases de personas

jurídicas. Su diverso régimen legal. El problema de su naturaleza jurídica.
Atributos de las personas jurídicas. Constitución, organización y relaciones
internas. Actuación
598

de las personas jurídicas en la vida del Derecho y su régimen de

responsabilidad. Extinción de la personalidad jurídica.
Cédula 29 N.1

2.- Obligaciones según su objeto: Diversas clasificaciones y conceptos.

Efectos del incumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Concepto de obligaciones de especie o cuerpo cierto. Deber de cuidado.
Graduación de la culpa. Pérdida de la cosa debida y teoría de los riesgos.
Obligaciones de género: concepto, características, efectos y extinción.

Según su objeto.
Obligaciones positivas y negativas.
Obligaciones de dar, hacer y no hacer
Obligaciones especificas y genéricas
Obligaciones reales y personales
Obligaciones de objeto único y con múltiple objeto, estas últimas pueden clasificarse
en:
De simple objeto múltiple
Alternativas
Facultativas

1. OBLIGACIONES SEGÚN EL OBJETO:

a) Obligaciones Positivas y Negativas.
Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe efectuar
una prestación, que consiste en un dar o en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de abstención.
Importancia de la distinción entre las O. Positivas y Negativas:
En primer lugar las obligaciones positivas sino se cumplen el acreedor, pueden hacer
uso de las normas que se señalen en el Art. 1553 (cuando el deudor se constituye en
mora, es decir producto de un retardo culpable) las cuales son: Que se apremie al
deudor para la ejecución del hecho convenido, que se autorice a él mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor; o que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Si la obligación es negativa, esta no exige la mora, sino que tal como lo señala el Art.
1557, desde el momento de la contravención existe la indemnización de perjuicios

b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer: arts. 1438 y 1460.

En un sentido tradicional, obligación de dar es la que tiene por objeto transferir
el dominio o constituir un derecho real. Por ende, la obligación de dar se origina en
aquellos contratos que constituyen títulos traslaticios de dominio (art. 703). Se cumplen
tales contratos mediante la tradición.
La obligación de dar contiene la de entregar. En efecto, la obligación de
transferir el dominio implica que debe ponerse la cosa a disposición del acreedor. Tanto
599

en los muebles como en los inmuebles, se requiere la entrega material al adquirente:

arts. 1548 y 1526 Nº 2.
La obligación de entregar, sin embargo, puede ser autónoma, no siempre es una
consecuencia de una obligación de dar: tal ocurre en el arrendamiento, comodato,
depósito, etc. En estos casos, quien recibe la cosa, sólo adquiere la mera tenencia. Por
ello, la doctrina califica la obligación de entregar como una obligación de hacer, puesto
que consiste en la ejecución de un hecho.
En nuestra legislación, sin embargo, se suelen confundir ambas obligaciones: así
ocurre en los arts. 1443, 1793 y 2174 y a juicio de algunos en el 1824, aunque resulta
discutible la confusión en este último caso.
Importancia de la clasificación de obligación de dar:
1.- Esta clasificación permite determinar la naturaleza mueble o inmueble de una acción
u obligación, según los artículos 580 y 581.
2- También radica su importancia para saber de qué forma se cumple forzadamente la
obligación. La obligación de dar se puede hacer cumplir forzadamente, mientras que la
de hacer tiene distintas formas de cumplimiento (Art. 1553). Si la obligación de hacer
consiste en que el deudor firme un documento (Art. 532 del CPC), donde el juez le dará
un plazo para que este lo firme y en caso contrario el juez lo firmara en representación
del deudor.
La obligación de no hacer se cumple forzadamente desasiendo lo hecho sino se puede
deshacer el acreedor tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios que sufra.
3- Todas las obligaciones tienen distintas reglas por ejemplo tratándose de la perdida de
la cosa debida, se aplica solamente a las obligaciones de dar, porque si se trata de las
obligaciones de hacer se habla de imposibilidad de cumplir la obligación, que equivale
a la perdida de la cosa debida en la obligación de dar; está reglamentada en el Art. 534 y
486 N° 15 del CPC.
La obligación de hacer tiene por objeto la ejecución de un hecho cualquiera,
material o jurídico (art. 1554, inciso final).
La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho
que, de otro modo, le sería lícito ejecutar.
El efecto que se produce en las obligaciones de dar como su nombre lo indica es, la
de entregar la cosa, además si la cosa es un cuerpo cierto, la obligación ya no es solo de
entregar la cosa, sino la de conservarla hasta que se realice la entrega, si dicha
obligación no es cumplida por el deudor, el acreedor puede pedir indemnización por
perjuicios causados, siempre y cuando este no haya incurrido en mora de recibir la cosa.
En el caso que el acreedor incurra en mora de recibir el riesgo corre a cargo de él.
En cuanto a las obligaciones de hacer cuando hay mora por parte del deudor, además
de indemnización de perjuicios el acreedor podrá pedir según el artículo 1810 del
código civil lo siguiente:
Que se apure al deudor para que realice el hecho convenido, por ejemplo construcción
de una piscina.
Que le autorice el deudor al acreedor para que un tercero realice el hecho convenido a
costa del deudor.
Que el deudor indemnice al acreedor de los perjuicios resultantes del incumplimiento de
la obligación contenida en el contrato.
600

Respecto a las obligaciones de no hacer, el incumplimiento de este tipo de

obligaciones es resuelto de dos maneras, las cuales son: primero si no puede deshacerse
lo hecho con la indemnización de perjuicios y la segunda es la destrucción del hecho ya
sea hecha por el deudor o por el acreedor a expensas de aquel.
Por otro lado la indemnización de perjuicios que se dé por el incumplimiento de
cualquier tipo de obligación comprende el lucro cesante y el daño emergente, dichos
perjuicios se deben desde que el deudor incurre en mora o si la obligación es de no
hacer desde que se cometió la infracción.
Por último el código civil establece que la mora producida por fuerza mayor y caso
fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios a menos que las partes estipulen en
el contrato otra cosa.

c) Obligaciones Específicas o genéricas, según si su objeto es de especie o

cuerpo cierto y de género.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que se debe
determinadamente un individuo de una clase o género también determinado.
Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o género determinado (art. 1508).

Obligaciones que pesan sobre el deudor en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Fundamentalmente, es la obligación de conservar la cosa (artículo 1548). Esta
obligación es a la vez de hacer y no hacer y eventualmente puede transformarse en una
obligación de dar; el deudor debe hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore,
absteniéndose de actos que impliquen ocasionar tal menoscabo. Si infringe esta
obligación de conservación, deberá indemnizar los perjuicios al acreedor, siempre que
el incumplimiento sea imputable al deudor y el acreedor a su vez no esté en mora.
En el marco de esta obligación de conservación, el deudor debe emplear el
debido cuidado (artículo 1549). La determinación del grado de cuidado que debe
emplear dependerá si el contrato beneficia sólo al acreedor, a ambas partes o sólo al
deudor (artículo 1547).

Pérdida de la cosa debida: artículo 1670.

Debemos distinguir si la pérdida es fortuita o imputable al deudor:
* Pérdida fortuita: se extingue la obligación, pues se torna imposible el cumplimiento
de la misma y a lo imposible nadie está obligado.
* Pérdida imputable: la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor debe pagar
al acreedor el valor de la cosa perdida y a indemnizar los perjuicios.
En cuanto a las obligaciones de género como ya indicamos el artículo 1508
dispone que: “Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una
clase o género determinado”. Además, la cantidad debida debe estar determinada o al
menos debe ser determinable (artículo 1461, 2º).

Efectos de las obligaciones de género.

* El acreedor no puede pedir determinadamente, un individuo del género debido.
* El deudor cumplirá su obligación, entregando cualquier individuo del género, siempre
que sea de una calidad a lo menos mediana (artículo 1509).
601

* El deudor puede disponer material o jurídicamente de las cosas genéricas adeudadas,

siempre y cuando subsistan otras para el cumplimiento de la obligación (artículo 1510).
* La pérdida de la cosa debida no extingue la obligación: el género no perece.

Importancia de la Diferencia entre obligaciones de especie y obligaciones de

género.
1- En el cuerpo cierto se cumple la obligación cuando se entrega el objeto debido,
mientras que en la de género se cumple la obligación cuando se entrega cualquier
especie del mismo género que sea a lo menos de calidad mediana. (Art. 1509).
2- Tiene importancia la distinción porque si se pierde la especie o cuerpo cierto sin
culpa del deudor se extingue la obligación en cambio si es de género, sigue obligado
por que el objeto debido es de calidad mediana, y debido a que el género no perece.

d) Obligaciones reales y personales.

Esta clasificación se desprende del artículo 2465 del Código Civil, que al
consagrar el derecho de prenda general de todo acreedor, alude a “Toda obligación
personal…”. Tal es aquella en virtud de la cual, el obligado compromete la totalidad de
su patrimonio embargable. En cambio, “obligación real”(o sea, en razón de la cosa) es
aquella en que el obligado sólo compromete determinados bienes, como acontece con el
garante hipotecario o prendario, que no está personalmente obligado, y por ende, no se
encuentra afecto al derecho de prenda general del acreedor. Volveremos sobre esta
clasificación, al tratar de los efectos de las obligaciones, y específicamente cuando
aludamos al derecho a solicitar la ejecución forzada de la obligación.

d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.

El objeto de la obligación puede ser uno o múltiple. Las obligaciones de objeto
plural pueden ser de simple objeto múltiple, alternativo y facultativo.
1. Obligaciones de simple objeto múltiple.
Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el
deudor se libera, ejecutando todas las prestaciones.
Constituyen la regla general.
2. Obligaciones alternativas (artículo 1499).
Se distinguen por la conjunción disyuntiva “o”, de manera que si bien se deben
varias cosas (por ejemplo, un automóvil o determinada suma de dinero), el pago de una
o algunas, extingue la obligación en su integridad. Se definen entonces como aquellas
en que se deben dos o más cosas, pero en términos tales que el pago de una o algunas de
ellas, exonera de la obligación de pagar las demás, extinguiéndose la obligación en su
conjunto.

Efectos.
• El deudor cumple la obligación pagando totalmente una o algunas de las cosas
alternativamente debidas. El deudor no puede obligar al acreedor a que acepte “parte de
una y parte de otra” (artículo 1500).
• El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se
deben, salvo que la elección le corresponda (artículo 1501).
602

• La obligación no se extingue sino con la destrucción fortuita de todas las cosas

alternativamente debidas (arts. 1503 y 1504).
• Si hay varios deudores o acreedores, la elección de la cosa que se pagará deberá
hacerse de consuno (artículo 1526 número 6).
• La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se elija para el
pago, entendiéndose que lo es retroactivamente, porque en realidad las cosas se deben
bajo la condición de que se las elija, y la condición cumplida opera retroactivamente.

Elección de la cosa debida.

Por regla general, corresponde al deudor (artículo 1500, 2º).
La cuestión tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones de los
contratantes y a quien corresponde los riesgos.
Distinguimos, para determinar las facultades, si corresponde al deudor o al
acreedor:
• Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurídicamente de
cualesquiera de las cosas debidas, siempre que quede alguna para el cumplimiento de la
obligación (artículo 1502, 1º).
• Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades indicadas, y si de
hecho dispone de alguna de las cosas alternativamente debidas, el acreedor puede exigir
el pago del precio de tal cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes (artículo 1502, 2º).
• En cuanto a los riesgos.
Para determinar quien los soporta, perdidas las cosas debidas, debemos
distinguir si la pérdida es total o parcial, fortuita o culpable y a quien corresponde la
elección:
- Si la pérdida es total y fortuita, se extingue la obligación, careciendo de
importancia a quien correspondía la elección (artículo 1504, 1º).
- Si la pérdida es parcial y fortuita, la obligación sólo subsiste respecto de las
cosas que restan.
- Si la pérdida es total y culpable, tiene importancia averiguar de quien era la
elección:
1º Si era del deudor, debe el precio de cualquiera de las cosas que elija;
2º Si era del acreedor, se deberá el precio de la cosa que elija (artículo 1504, 2º).
- Si la pérdida es parcial y culpable, distinguimos:
1º Si la elección es del deudor, pagará con las cosas que resten;
2º Si la elección es del acreedor, puede elegir cualquiera de las cosas que restan o el
valor de la que pereció, con indemnización de perjuicios (artículo 1502).

3. Obligaciones facultativas.
En estas obligaciones, en realidad se debe una sola cosa, pero llegado el
momento del pago, el deudor puede satisfacer la prestación con otra cosa designada.
Si existen dudas acerca de si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá
por alternativa (artículo 1507).
Efectos.
• El acreedor sólo puede demandar la cosa debida.
603

• Si la cosa debida perece por caso fortuito, se extingue la obligación (artículo

1506).

Cédula Nº 35

1.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecución forzada de

obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelación de créditos: concepto,
explicación de las causas de preferencia. Análisis de cada tipo de créditos.
El concurso especial de acreedores hipotecarios.

Cédula 10. N1

2.- Contratos de mandato y transacción. Concepto y caracteres. Elementos

de la esencia, naturaleza y accidentales del mandato. Mandato y
representación. Clasificaciones del mandato. Efectos del contrato de
mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. La delegación.
Incumplimiento del mandato y extinción del mandato. La transacción.
Concepto y características, efectos, obligaciones de las partes, efectos
jurisdiccionales.

1. Concepto y caracteres
Concepto
Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,

apoderado, procurador, y en general, mandatario”

Características
1. El mandato es un contrato consensual (art.2123)
Art. 2123. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se
admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”

Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que
es solemne (art.6° CPC) y el mandato para contraer matrimonio que también es solemne
(art.103).

¿Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con
la misma solemnidad?

Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de la solemnidad

del contrato prometido al contrato de promesa.
604

La opinión que prima actualmente es que se trata de dos actos jurídicos distintos, y aun
cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato
sea solemne.

La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o de la ficción
en relación con la teoría de la representación en la formación del consentimiento, pues
según estas teorías la voluntad que concurre a la celebración el acto jurídico es la del
mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad.

2. Es un contrato bilateral
En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligación de
proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la
remuneración pactada, y el mandatario asume la obligación de ejecutar lo pactado y de
rendir cuenta.

Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral.

Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante sólo al pago de la
remuneración, lo que es un error, pues éste se obliga también a proveer de lo necesario
para el cumplimiento del cometido.

En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condición
resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a través de un mandatario hay un
tercero que pudiese verse afectado por la condición.

3. Es un contrato naturalmente oneroso

Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneración
llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden
modificar pactando que sea gratuito.

Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en este caso la ley
da la solución en el art.2158 señalando que el monto de los honorarios del mandatario
será el "usual".

4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo

Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario quede
subordinado al éxito o fracaso de un negocio.

5. Es un contrato principal

6. Es un contrato de confianza
Esta característica se encuentra en la propia definición.

Consecuencias de ello:
a) Es un contrato intuito personae

b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.

605

En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.

c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes

Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)

d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente.

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.

3. Mandato y representación.
En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.

La representación en cambio no es una convención, es tomada según la doctrina

moderna como una modalidad del acto jurídico, lo que la cátedra no comparte. Como
consecuencia de su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las
partes e incluirse dentro del contrato por medio de cláusulas especiales.

De lo anterior se colige que puede haber representación sin mandato, como ocurre con
los representantes legales y que puede haber mandato sin representación, situación que
en nuestro código contempla el art.2151.

Art.2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio

nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante”

Este artículo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la
representación dentro de los actos jurídicos, ante nosotros se nos presenta como un
elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si así
lo desean.

Convengamos que la idea de representación, no es esencial, porque puede

perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, así
lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante
respecto de terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros,
pues éstos presumen que contratan con un representante del mandante.

En este caso caso la representación en el mandato es un elemento de la naturaleza que

no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes.

Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representación puede ser de dos clases.

En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está actuando a
nombre de un tercero, como sucede con la comisión.
606

Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que
contrata directamente con él, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por
cuenta ajena.

El mandante aquí por diversas razones, puede tener interés en no dar a saber a los
terceros que la operación se celebra por su cuenta.

Que de la definición del código aparezca que el mandatario actúa “por cuenta y riesgo”
del mandante no significaría para algunos autores que los efectos del acto se radiquen
en éste o que el mandatario actúe representando al mandante sino que se interpreta
como que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría
que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.

El problema está en la interpretación que se tiene de lo que es un elemento de la

naturaleza

Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio
nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos también que la
actuación a nombre propio del mandatario o fuera de los límites del mandato, es más
bien una gestión de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.

Sabemos que se concluye entonces que la representación es un elemento de la

naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la
consecuencia de esta conclusión: los autores señalan entonces que si nada se dice sobre
la representación se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a
nombre ajeno.

Es en esta parte que la cátedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a

la representación como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se
presume que el mandatario actúa en la representación del mandante. Esa es realmente la
función de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que los introduzca).

En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el
mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representación no es elemento
de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representación es el
elemento de la naturaleza del mandato mercantil.

La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que

en este último caso opera la representación (elemento accidental de los actos jurídicos,
pero no del mandato según nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se
radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual éste goza de acción
directa contra el otro contratante, como también queda obligado directamente para con
éste.
607

Cuando el mandatario actúa en su propio nombre los efectos del acto se radican en su
patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un
extraño en la relación jurídica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir
cuenta, deberá transferir al mandante los derechos que para él hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en el mandato civil, el
contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro
juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a
éste así le convenga, los derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a concluir
que deba de transferírselos en todo caso es otra cosa.

Cuando los autores interpretan la representación como elemento de la naturaleza en el

mandato civil en términos que, sea que el mandatario actúe a nombre propio o por
cuenta del mandante, en definitiva es este último quien soporta las pérdidas y beneficios
del negocio, es discutible según la cátedra.

¿Mandato y poder es lo mismo?

Regularmente nos expresamos sin distinción señalando “aqui esta mi mandato” o “este
es mi poder”, hablamos de “mandatario o apoderado”, etc.

Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.

Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud
de un mandato.

Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de

hacer algo, recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que podemos hacer en virtud del
mandato que se nos ha conferido?

En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos
enseguida en la clasificación de mandato general y especial) es más reducido que en
materia comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario,
en materia comercial, a falta de determinación o en su silencio es suplido por la ley en
el artículo 340, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición, lo
que obviamente no sucede en materia civil.

Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato

Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario.

Del mandante
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las
reglas generales de capacidad.

Del mandatario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el art. 2128.
608

La ley distingue dos situaciones.

Art. 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener
efecto sino según las reglas relativas a los menores”

El mandatario puede ser menor adulto.

Es lógico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor

adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.

Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto
respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre
su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre válidos en cuanto
generan obligaciones entre el mandante y los terceros.

4. Clasificaciones del mandato.

A. Atendiendo a la naturaleza del encargo

Hay mandato civil, comercial y judicial.
- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil.

- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de

comercio.

- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.

B. Atendiendo a su extensión
Hay mandato general y especial.
- Especial, es el que se da para uno o más negocios especialmente determinados
(art.2130)

- General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130).

Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las
facultades del mandatario.

Art. 2130. “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados,
se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será
igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.

La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen”

C. En cuanto a las facultades del mandatario

609

Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre
administración.

En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario más
facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar
de otra manera (art.2131).

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”
MANDATO GENERAL
1) Mandato de simple administración (art.2132 inc.1°)

Art. 2132. “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de
efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos
del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en
juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones,
en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”

La regla entonces es que el mandatario sólo esta facultado para efectuar los actos de
administración que digan relación con el giro administrativo ordinario.

Actos administrativos son los que tienden a la conservación del patrimonio.

- Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de
facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de
aquello que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un
inmueble.

- Son actos de administración aquellos que dicen relación con actos propios del giro del
negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar
créditos, percibir dineros, pagar deudas etc.

- Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades
conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación jurídica o material de las
cosas que se dan en administración.

Sobre este punto no hay que ser tan categóricos pues si lo enajenado recae sobre cosas
que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administración y no de
disposición, por ejemplo: venta de zapatos en una zapatería; mientras que será acto de
disposición la venta del local de la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del
negocio, y por tanto requiere poder especial.

Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las

facultades de administración, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de
administración propiamente tales y las de conservación, pero en caso alguno las de
610

disposición las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso
final del art.2132 que señala que todos los actos que salgan de estos límites, (facultades
de administración y conservación) necesitarán de poder especial.

2.- Mandato de libre administración (art.2133 inc.2° y arts.1629 y 1580)

“Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene
la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
cláusula”

MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL

De acuerdo al art.2132 inc.2º son aquellos que exceden la limitación de administración
de los actos del mandante: “Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará
de poder especial”

5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES
A. Obligaciones del mandatario
1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134)

Art. 2131: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”

Art.2134. “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a
cabo.

Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y

se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”

En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicación del art.1546., pues si el
mandatario está imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150.

Art.2150. “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el

mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más
convenga al negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de

llevar a efecto las órdenes del mandante”

El código en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y
2143.
611

“Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente

las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio”

“Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”

“Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa”

Prohibiciones del mandatario

Art.2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”

Art.2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés

designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero
facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación
del mandante”

Art..2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su
expresa autorización.

Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo

íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso”

Art. 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se
le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el
mandato.

Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados
en el mandato, le será imputable la diferencia”

2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause

El art.2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas
especiales.

Art. 2129. “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su

encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto

en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos
estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”
612

El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la

solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de
estos.

Art.2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor”

El art.2153 establece una regla especial en relación con el principio de las cosas se
pierden para su dueño.

Art.2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que
estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el
accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse
incontestablemente la identidad”

3.- Obligación de rendir cuenta

El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administración. Agreguemos que en
cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los
negocios (art.2155 y 2156)

Art.2155. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere

relevado de esta obligación.

La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él

justifique el mandante”

Art.2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya
empleado en utilidad propia.

Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde
que haya sido constituido en mora”

B. Obligaciones del mandante (art.2158)

El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;

3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;

4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

613

5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.

No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el

negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse
a menos costo; salvo que le pruebe culpa”

6.- Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contraídos
por el mandatario (art.2160)

Art.2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el

mandatario dentro de los límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente

cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”

Delegación del mandato

Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas especiales en
cuanto a la posibilidad de delegarlo.

La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1°).

Art.2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no

estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado,
como de los suyos propios”

En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:

a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse

b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.

c) Si se autoriza expresamente.

En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:

- Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante
(art.2137)

- Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2°)

Art. 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada

expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo
mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u
otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario”
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Art.2135 inc.2° “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el
delegado era notoriamente incapaz o insolvente”

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Ya habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al
mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga
al mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades.

6. La delegación.

7. Extralimitación y mandato.

8. Incumplimiento del mandato

9. Extinción del mandato

Terminación del mandato (art.2163)
Art. 2163. “El mandato termina:
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la

terminación del mandato;

3. Por la revocación del mandante;

4. Por la renuncia del mandatario;

5. Por la muerte del mandante o del mandatario;

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

7. Por la interdicción del uno o del otro;

8. Derogado.

9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en

ejercicio de ellas”

Particularidades de la revocación del mandante

Es una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes
y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de
confianza.
615

Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del

contrato o solo de la naturaleza.

El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la

naturaleza, por lo que las partes podrían acordar mandatos irrevocables. Además el
mandato debe entenderse como irrevocable en cuanto compromete el interés de un
tercero. Esto lo extrae del art.241 c.com. que establece este principio en materia
mercantil y lo aplica por analogía en materia civil.

En el caso de la revocación, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminación del

mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de
lo dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende:

a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere
ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre que no hubiere tenido
conocimiento de la revocación.

El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación; los hechos posteriores

a la revocación obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario.

b) Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del mandatario, queda

el mandante obligado por los actos posteriores a la revocación con respecto a los
terceros del buena fe.

El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el

documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la
revocación. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocación) no
queda afecto a la revocación y el mandante tendrá que cumplir con la obligación que
contrajo el mandatario con este tercero de buena fe.

Si el mandante hace pública la revocación por medio de avisos y carteles, queda al

arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de
responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del
mandante.

Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este sólo hecho no tiene
derecho el mandante a solicitar indemnización de perjuicios.

La revocación del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese
sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberaría siempre mediante la
revocaión.

Particularidades de la renuncia del mandatario

De acuerdo con este art.2167, el mandatario está obligado a continuar atendiendo los
negocios del mandante mientras éste se halle en situación de hacerse cargo del mandato,
so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la
616

imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus
intereses propios.

Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de

revocar el mandato.

La muerte como causa de extinción del mandato

Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.-

Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.

El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que

no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideración a quien se lo
confiere, pero no en consideración a sus herederos.

Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del
mandante.

Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el
mandante, estaría vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga
conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligaría a los
herederos de éste.

Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del
mandante; está contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse
despúes de fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del
testador.

De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a

ejercitar sus funciones cuando muera el testador.

La quiebra y la insolvencia como causa de extinción del mandato

Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.-

La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un

hecho que pone fin a la recíprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.

La declaración de interdicción
Termina también el mandato por la interdicción del mandante o del mandatario.-

Por la declaración de interdicción se priva a una persona de la facultad de administrar

sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda hacerlo su

mandatario, ya que éste sólo manifiesta la voluntad se su mandante.
617

Además, al declarse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste el

que entrará a representarlo.

En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque carece de

aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.

La cesación de las funciones del mandante

El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas.

10.- Extinción especial en caso de existir mandatarios conjuntos.-

De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o más mandatarios y por la
constitución del mandato se ha establecido que están obligados a obrar conjuntamente,
la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podrá fin al mandato.

La prueba en el mandato
El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales establecidas por la
ley para probar la existencia de los derechos y obligaciones.

El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide
que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y
1709 si se trata de un mandato para un asunto de más de dos UTM.

En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato, puede

acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.
Transacción
La transacción o el contrato de transacción, se encuentra regulado en el título XL, del
Libro IV, del Código Civil, Artículos 2446 al 2464 c.c.
Concepto. Art. 2446 c.c.
Contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual.

Requisitos.
a) Existencia de un derecho en litigio o al menos dudoso.
b) Que las partes hagan concesiones mutuas.
Características.

a) Es consensual.
b) Bilateral y oneroso.
c) Capacidad para transigir. Arts. 2447 y 2448 c.c. Sólo puede transigir quien puede
disponer de los objetos comprendidos en la transacción
d) Poder especial. El mandatario requiere poder especial.

Requisitos del objeto de la transacción.

a) Debe ser comerciable.
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b) Puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito.

c) no se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

Nulidad de la transacción.
a) Art. 2453 c.c. Dolo o violencia.
b) Art. Error en el objeto y en la persona vician el consentimiento.
c) Aquella celebrada en consideración a un título nulo.
d) Aquella obtenida por títulos falsificados.

Efectos de la transacción.
a) Relatividad.
El principio general es que surte efecto unicamente entre las partes Art. 2461 c.c.y
únicamente se extiende a aquellos derechos sobre los que versa la transacción.
b) Cosa juzgada. da tanto acción como excepción de cosa juzgada.
c) Pena compensatoria. Art. 2463 c.c. si se deja de cumplir la transacción y se ha
estipulado pena para tal efecto, se dará lugar a la pena sin perjuicio del cumplimiento de
la transacción en todas sus partes.
d) Es un modo de extinguirse las obligaciones.

Cédula Nº 36

1.- Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurídicos.

Concepto de objeto del acto jurídico, del contrato y de la obligación. Casos
de objeto ilícito en el Código Civil. Concepto de causa. Tipos de causa.
Requisitos de la causa y postura a la que adhiere el Código.

1. Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurídicos

Hemos visto que para la existencia del acto jurídico se requiere que éste tenga un
objeto. Si falta el objeto, el acto es jurídicamente inexistente.

Para la validez del acto jurídico se requiere que el objeto sea lícito. Si el acto jurídico
tiene objeto, pero este es ilícito, el acto existe, pues se han dado los requisitos esenciales
para que nazca a la vida del derecho;

Sin embargo el acto jurídico nace con un vicio que lo hace susceptible de ser
invalidado.

El Código Civil en el artículo 1445 exige que el objeto sea lícito, sin definir qué se
entiende por tal. Tampoco dice cuándo el objeto es ilícito, limitándose a señalar algunos
casos de ilicitud en el objeto.

2. Concepto de objeto del acto jurídico, del contrato y de la obligación

Objeto del acto jurídico: son los derechos y obligaciones que el acto puede generar,
modificar, extinguir, transmitir o transferir.
Objeto del contrato: son el conjunto de derechos y obligaciones que del contrato
emanan
619

Objeto de las obligaciones: es el dar, hacer o no hacer una cosa determinada. Es decir
una prestación o una abstención.

3 Casos de ilicitud del objeto.

Si bien el Código, como hemos dicho, no define el objeto ilícito, señala entre los
artículos 1462 a 1466 algunos casos en que se presenta con especial relevancia la
ilicitud del objeto, dichos casos son los siguientes:

a) Actos que contravienen el derecho público chileno;

b) Pactos sobre sucesiones futuras;
c) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464;
d) Actos contrarios a la Ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
Analizaremos cada uno de estos casos en los números siguientes:

a) Actos que contravienen el Derecho Público chileno.

Dispone el artículo 1462 que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
publico chileno”, señalando como ejemplo la promesa de someterse en Chile a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas.
El objeto ilícito existe en todo acto o contrato que vulnere o infrinja el derecho público
chileno.

b) Pactos sobre sucesiones futuras.

1.- Dice el artículo 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aún cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el Título
de las Asignaciones Forzosas”.
El artículo transcrito permite formular los siguientes comentarios:

1.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de contrato alguno, sea gratuito u oneroso. Tal es el alcance de los términos “donación o
contrato” que emplea el Código incurriendo en un error, pues la donación es también un
contrato.

2.- El inciso segundo del artículo 1463 induce a pensar que pueden existir convenciones
entre el que debe una legítima y el legitimario relativas a la misma legítima o mejoras,
convenciones que reglamentaria el Código en el Título de las Asignaciones Forzosas.
Se afirma que no puede celebrarse validamente ninguna convención entre la persona
que debe una legítima y el legitimario que tenga por objeto la legítima y que sólo por
excepción las normas contenidas en el Titulo de las Asignaciones Forzosas permiten
una convención, relativa a la cuarta de mejoras, a saber: el pacto de no disponer de la
cuarta de mejoras. (art. 1204).
620

Del artículo a que se hace referencia se desprende que, no puede celebrarse válidamente
convención alguna entre el que debe una legítima y el legitimario relativa a la misma
legítima. En lo que respecta a la cuarta de mejoras, la única convención permitida es la
de no disponer de dicha cuarta.

3.- Cabe tener presente, finalmente, que la ley prohibe las convenciones que tengan por
objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, siendo
perfectamente válidas las convenciones relativas a derechos sucesorios ya existentes,
por haber muerto el causante. Tanto es así, que la ley reglamenta expresamente la
cesión de derechos hereditarios en los artículos 1909 y sgtes.

c) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464.

Dice el artículo 1464: “hay un objeto ilícito en la enajenación : 1° de las cosas que no
están en el comercio; 2° de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra
persona; 3° de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello; 4° de las especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce el litigio”.

Antes de entrara al estudio de las enajenaciones enumeradas por el artículo 1464, es

menester precisar el sentido y alcance de algunos conceptos.

Que se entiende por enajenación.

En un sentido restringido, la enajenación se designa exclusivamente a la transferencia
del derecho real de dominio.

Sin embargo, se discute en doctrina el alcance que debe darse al término enajenación en
el artículo 1464.

Para algunos, la expresión enajenación designa únicamente a la transferencia del

dominio, lo que estaría demostrado por el hecho de que el Código, en varias
disposiciones, distingue entre la enajenación y la constitución de otro derecho real que
no sea el dominio, diciendo, por ejemplo, “enajenar e hipotecar” o “enajenar y gravar
con hipotecas, censos o servidumbres”.

Con todo, la doctrina mayoritaria estima que la palabra enajenación empleada por el
artículo 1464 debe tomarse en un sentido amplio, comprensivo no sólo de la
transferencia del dominio, sino que también de la constitución de cualquier otro derecho
real.

En consecuencia, adolece de objeto ilícito la transferencia del dominio o la constitución

de cualquier otro derecho real sobre las cosas enumeradas por el artículo 1464.

¿Se pueden vender las cosas a que se refiere el artículo 1464?

Veíamos que adolece de ilicitud en el objeto la enajenación de cualquiera de las cosas

enumeradas por el artículo 1464. Pero ¿será válida la venta de dichas cosas?
621

En nuestra legislación, la compraventa es un contrato en que una de las partes – el

vendedor- se obliga a dar una cosa y la otra – el comprador.-. se obliga a pagar el
precio. El solo contrato de compraventa no transfiere el dominio de la cosa vendida;
constituye un título translaticio de dominio en virtud del cual las partes se obligan,
recíprocamente, una a hacer tradición de la cosa y la otra a pagar el precio estipulado.

La venta es el antecedente que justifica la adquisición del dominio por el modo de

adquirir, que es la tradición. Por lo tanto, la sola venta no constituye enajenación.

Las consideraciones precedentes llevarían a la conclusión de que sería válida la venta

de las cosas enumeradas en el artículo 1464, pues lo que la ley prohíbe es la
enajenación, y no su venta.

Sin embargo, esta conclusión sería precipitada si no se tiene en cuenta lo dispuesto por
el artículo 1810, ubicado en la compraventa, que establece que “pueden venderse todas
las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esta prohibida por la ley”. Por
consiguiente, prohibiendo el artículo 1464 la enajenación de las cosas que enumera, la
venta de las cosas sería nula, aplicándose los artículos 1810 y 1466.
Esta es la interpretación mayoritaria que cuenta, asimismo, con el apoyo de la
jurisprudencia.

Estudio particular de los casos enumerados por el artículo 1464.

1.- Enajenación de las cosas que no están en el comercio.

Hemos dicho que las cosas que no están en el comercio son aquellas que no son
susceptibles de dominio o posesión por los particulares, como por ejemplo, las cosas
comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público.

El Código al señalar en el artículo 1461 los requisitos del objeto cuando éste recae
sobre una cosa que debe darse o entregarse, menciona expresamente que la cosa tiene
que ser comerciable, lo que permite inferir, que si la cosa no está en el comercio, el acto
que tuvo por objeto tal cosa no existe, pues falta un requisito o calidad esencial del
objeto.

Sin embargo, de acuerdo con el N°1 del artículo 1464, la enajenación de cosa
incomerciable adolece de objeto ilícito, lo que supone que aunque la cosa esté fuera del
comercio, puede constituir objeto de la enajenación. De esta suerte, la enajenación de
cosa incomerciable no sería inexistente, sino que se sancionaría con la nulidad absoluta,
por aplicación del artículo 1682.

Claro Solar considera que el N°1° del artículo 1464 revela una confusión de ideas del
legislador, consecuencia de la no distinción entre requisitos de existencia y de validez,
opinión a la que nosotros adherimos.
622

2.- Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras

personas.

El Código se refiere en el N°2° del artículo 1464 a los derechos personalísimos, que son
aquellos que no pueden transferirse a otras personas, como por ejemplo los derechos de
uso y habitación (art. 819) y el derecho de pedir alimentos (art. 334).

3.- Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.

La Ley no define el embargo. Una sentencia de la Corte Suprema dice que el embargo
opera dentro del juicio ejecutivo y consiste en “la aprehensión compulsiva que el juez
de la causa hace de determinado bien del deudor, y desde el momento en que se
verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido juez”.

Cuando debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación adolezca de

objeto ilícito. El embargo o prohibición debe existir al momento de la enajenación parar
que ésta adolezca de objeto ilícito.

¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa embargada.? El artículo
1464 N° 3° establece dos maneras para enajenar válidamente una cosa embargada: la
autorización judicial y el consentimiento del acreedor.

Cabe tener presente que tanto la autorización judicial como el consentimiento del
acreedor, deben ser previos a la enajenación.

4.- Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que
conoce del litigio.

Especies cuya propiedad se litigia son aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles,
cuyo dominio o propiedad se discute en juicio. Por ejemplo A pretende ser dueño de un
determinado bien y demanda a B, que lo tienen en su poder, para que lo restituya a
quien es el legítimo propietario. B, al contestar la demanda señala que no procede la
restitución, pues es él dueño del bien y no A. En este ejemplo se ha trabado un litigio en
el cual se discute el dominio de una cosa.

No hay que confundir la enajenación de una especie cuya propiedad se litigia con la
enajenación de un derecho litigioso; esta última es válida y se encuentra reglamentada
por los artículo 1911 y sgtes.

En otras palabras, y haciendo una interpretación a contrario sensu de éste númeral, la

enajenación de la especie cuya propiedad se litiga será válida si ha sido autorizada por
él Juez que conoce del litigio.

d).- Actos contrarios a la Ley, a la moral o a las buenas costumbres.

623

Por esta denominación agrupamos los casos de actos que adolecen de objeto ilícito
contemplados en los artículos 1465 y 1466. A saber:

Condonación del dolo futuro.

Deudas contraídas en juegos de azar.
Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales; y,
Actos prohibidos por la Ley.

Sanción para la falta de objeto lícito.

El acto jurídico que adolece de objeto lícito, el Código lo sanciona expresamente con la
nulidad absoluta. Art. 1682.

LA CAUSA COMO REQUISITO DE EXISTENCIA DEL ACTO JURIDICO

Escasas son las normas que regulan la causa en nuestro ordenamiento jurídico.
Al efecto es tratada en los siguientes artículos:
1.- artículo 1445: enumera a la causa y la causa licita como requisitos de todo acto
jurídico.
2.- Artículo 1467: nos intenta dar un concepto de causa al indicar: “ No puede haber
obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilícita”.
3.- Articulo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas” sanción prevista para aquel contratante que haya contratado a
sabiendas del vicio, aplicable en materia de prestaciones mutuas que estudiaremos más
adelante en efectos de la declaración de nulidad.
No obstante nuestro legislador no nos da un concepto claro de la causa, el artículo 1467
recién citado nos indica que es un motivo, pero no nos señala que motivo, esto es si es
el motivo personal o jurídico.
Por ello diversas acepciones a la palabra causa ha indicado la doctrina en su estudio y
así podemos distinguir los siguientes conceptos:
1.- causa eficiente: entendiendo por causa la fuente generadora del contrato. No es esta
acepción la que nos interesa, pues si el legislador exige como condición de validez del
acto o contrato que éste tenga una causa lícita (artículo 1445), no se está refiriendo
evidentemente a las fuentes de las obligaciones, entre las que se encuentra el contrato,
pues la causa sería requisito del contrato y a la vez el contrato mismo, lo que es un
absurdo
2.- causa final: como el interés jurídico inmediato e invariable del contrato que lleva a
las partes a contratar, y que es idéntica en todos los contratos de igual naturaleza o
especie.
3.- causa ocasional: como el motivo personal interno que lleva a contratar a las partes.
4.- causa económica: como el fin económico que motiva a contratar.
624

Conforme con esta doctrina, la causa se identifica con el fin práctico y por tanto, en un
contrato bilateral, la causa que determina a obligarse no es la obligación recíproca, sino
el deseo de obtener la ejecución de la prestación que se le ha prometido a cambio. No es
la obligación (concepto jurídico) sino la prestación (concepto económico) la causa.
Se ha criticado sin embargo esta concepción de la causa, ajena al Código Civil
francés, a Domat y a Pothier, puesto que si no se cumple la prestación prometida, la
obligación desaparecería por ausencia de causa, con lo cual “estaríamos abandonando
el terreno de los requisitos de validez de las obligaciones para pasarnos al de la
resolución de los contratos”, enfatizándose que la obligación que tiene una causa al
momento de nacer, no puede convertirse después en obligación sin causa.

Causa del contrato y causa de la obligación.

En nuestro ordenamiento jurídico mucho se ha discutido por doctrina si la causa es un
elemento o requisito del contrato o de la obligación que de él nace, sin embargo
estimamos que analizar en detalle la presente discusión carece de asidero y lógica pues
nuestra corte suprema ha sido enfática en diversos fallos sentando jurisprudencia al
respecto y entendiendo que dicha discusión es innecesaria, pues la causa exigida para el
contrato es la misma compartida por la obligación que de él nace.
También nos parece improcedente entrar a analizar la evolución histórica de la causa o
sus derivaciones entre causalistas y anti-causalistas dado que nuestro código civil es
claro y enfático al exigirla tanto como requisito de existencia como de validez en el
artículo 1444.
Teoría dual de la causa y sus críticas.
Ya habiendo indicado los conceptos de causa elaborados por la doctrina, es preciso
preguntarnos ¿cuál causa?, ¿cuál motivo? es el que nuestro legislador exige como
requisito de existencia del acto jurídico.
Así clásicamente se ha entendido que nuestro código toma la causa final, pues de lo
contrario si tomare la causa ocasional, al ser miles los móviles personales internos de
cada contratante, ello podría derivar en falta de certeza jurídica, debemos recordar que
el código civil es una norma de carácter general y como tal ha de regular situaciones
genéricas y no particulares.
Por tanto según esta teoría dual de la causa, nuestro código al indicarnos el motivo que
induce al contrato se estaría refiriendo a la causa final, como móvil jurídico.
No obstante a lo anterior, según esta doctrina, si se presentare ante el juez un problema
de ilicitud de causa, esto es una demanda de nulidad absoluta por ilicitud de la misma,
éste ha de indagar en la causa ocasional y determinar si dichos fines personales han sido
lícitos o ilícitos.
Criticas: Doctrina de Carlos Ducci.
No participa del criterio anterior, porque a diferencia del Código francés,
nuestro Código Civil definió expresamente la causa, aludiendo al motivo que induce al
acto o contrato. El Código ha dicho pues claramente que entiende por causa el
“motivo”. Antes, el Código, en el artículo 1455, había empleado los conceptos de
intención o motivo y causa, al referirse al error en la persona. Igual cosa en el artículo
2456, respecto a la transacción.
Por lo tanto, el considerar la intención o motivo no es una cosa extraña o
contraria al ordenamiento de nuestro Código Civil, más si consideramos que en él se
625

señala la intención de los contratantes como el elemento que debe buscarse en la

interpretación de los contratos (artículo 1560); igual acontece respecto a los testamentos
(artículo 1069).
Haciéndose cargo de la conclusión de la doctrina mayoritaria, señala que si el
juez va a tener que investigar siempre los motivos para saber si hay causa ilícita, se ve
la inutilidad y lo artificioso de la causa final.
Ahora bien, el artículo 1560 dispone que se estará a la voluntad real y no a la
declarada, para interpretar la voluntad de los contratantes. Pero lo establece en los
siguientes términos: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Con ello, desaparece de inmediato toda investigación puramente psicológica; la
intención debe haberse manifestado, ya que ésta es la única forma de conocer
“claramente” la intención de los contratantes. Se realiza así una fusión de las ideas
subjetivas y objetivas.
La causa es, en consecuencia, el motivo claramente manifestado del acto o
contrato.

La causa final en los diversos actos y contratos.

La causa en los contratos bilaterales.

La causa de la obligación de una de las partes, es la contraprestación recíproca

de la otra parte. La causa debendi se haya pues en la justicia conmutativa. La
obligación de uno es el fundamento de la obligación del otro. De tal forma, por ejemplo,
en el caso de la compraventa la causa de la obligación que contrae el vendedor de
entregar la cosa estaría en la obligación que contrae el comprador de pagar el precio.
La causa en los contratos unilaterales y en los contratos reales.
La causa de la obligación está en la prestación que el otro contratante ha hecho
ya al promitente, o que éste espera recibir. Es la obligación de restituir la cosa que ya se
recibió en mutuo, depósito, comodato, prenda, etc.
La causa en los actos a título gratuito.
Dispone la ley que “la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Por
lo tanto, en los actos a título gratuito, la causa es el “animus donandi”. Por ejemplo, en
el contrato de donación; o en el mandato gratuito.
La causa en los contratos aleatorios.
La causa de las obligaciones recíprocas es la suerte, el álea. No podrá consistir
la causa en la contraprestación, porque esta incluso puede no existir o ser insignificante.
La causa en los contratos accesorios.
La causa varía, según sea prestada la caución por el propio deudor o por un
tercero.
Si la caución es constituida por el propio deudor, la causa de la obligación de
garantía, es la misma de la obligación principal, si se constituye conjuntamente con ella.
Si es posterior, la causa será alguna ventaja concedida por el acreedor mayor plazo,
reducción de intereses, etc.) o bien la mera liberalidad, el solo afán de favorecer al
acreedor.
Si es un tercero el que presta la garantía (lo que siempre acontece con la fianza y
eventualmente puede ocurrir con la prenda o la hipoteca), la causa puede ser la mera
626

liberalidad, si el obligado nada recibe por el servicio que le presta al acreedor, o bien, en
caso contrario, la obligación que el deudor contrae en su favor en compensación

Requisitos de la causa: de conformidad al artículo 1467 del Código Civil, la causa

debe reunir dos requisitos:
Debe ser real: Se entiende por tal, aquella que efectivamente existe. La existencia de la
causa debe ser objetiva; no basta que exista solamente en el fuero interno de la persona.
La causa no será real en las siguientes hipótesis:
1º Cuando es inexistente.
2º Cuando es falsa, por incurrir las partes en un acto simulado
3º Cuando erróneamente se cree que hay causa, sin haberla
SANCION: en cuanto a la sanción por falta de causa, dependerá del criterio
doctrinal con el cual se entienda la inexistencia o no como sanción de ineficacia en
nuestro ordenamiento jurídico. Así para aquellos autores que siguen la teoría de la
inexistencia en el código civil entenderán que la falta de causa provoca que el acto no
nazca a la vida jurídica por carecer de un requisito de existencia. Sin embargo para
aquellos que no aceptan dicha teoría en el código civil entenderán que la única sanción
aplicable al caso es la nulidad absoluta como máxima sanción de ineficacia
contemplada por nuestro código.
Debe ser lícita.
Hay causa ilícita cuando el acto:
1º Está prohibido;
2º Es contrario a las buenas costumbres; y
3º Es contrario al orden público.
Sanción: nulidad absoluta.
Prueba de la causa.

Atendido lo dispuesto en los arts. 1467 y 1698 del CC., puede concluirse que la causa
se presume, desde el momento en que la ley no exige expresarla en el acto o contrato y
la falta de causa puede acreditarse por cualquier medio de prueba, excepto la testifical,
si la causa se expresó en el acto o contrato, de acuerdo al art. 1709 del CC. Pero si en el
acto o contrato no se expresa la causa, su inexistencia podrá acreditarse por todos los
medios, incluso testigos, toda vez que no debe probarse contra el documento, dado que
en este nada se dice respecto de la causa.

2.- Obligaciones civiles y naturales. Concepto de cada una. Clases de

obligaciones naturales. Discusión respecto a la taxatividad de la
enumeración. Efectos de las obligaciones naturales.

LAS OBLIGACIONES NATURALES.

De acuerdo al artículo 1470, obligación natural es el vínculo jurídico entre
personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la necesidad de ejecutar en
favor de la otra una determinada prestación, pero que no confiere al acreedor acción
para demandar su cumplimiento, sino únicamente excepción para retener lo que se ha
dado o pagado en razón de ella.
La obligación civil es aquella que confiere al acreedor acción para exigir su
cumplimiento.
Casos de obligaciones naturales.
627

Si examinamos la enumeración del artículo 1470, se observa que las consignadas en los
números 1 y 3 son obligaciones que proceden de actos que adolecen de nulidad. Son
obligaciones civiles defectuosas por omisión de los requisitos de forma del acto que las
origina, atendida su naturaleza, o de las normas que aseguran la protección de los
incapaces.
A su vez, las obligaciones consignadas en los números 2 y 4 del mismo
precepto, nacieron perfectas, pero circunstancias posteriores les restaron eficacia.
En los casos de los números 1 y 3, pudo existir una obligación civil y se frustró;
en los casos de los números 2 y 4, existió una obligación civil y degeneró.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, “sólo hay obligación natural donde existió
o pudo existir una obligación civil”.
¿Es taxativa la enumeración del artículo 1470? No hay acuerdo en la doctrina.
Mientras que para algunos es taxativa (Claro Solar), para otros no lo es, y habrá una
obligación natural cada vez que la ley señale efectos que son propios de estas
obligaciones.
Algunos señalan como razones de texto que demostrarían que se trata de una
enumeración taxativa, el inciso final del artículo 1470, en relación con el artículo 2296.
Ya que el artículo señala “tales son”.
Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas.
1. Obligaciones nulas contraídas por ciertos incapaces: se trata de obligaciones
contraídas por ciertas personas relativamente incapaces, con infracción de formalidades
habilitantes. Se descartan, por tanto, obligaciones contraídas por los absolutamente
incapaces, pues de conformidad a lo previsto por el artículo 1447 sus actos no producen
ni aun obligaciones naturales.
Doctrinariamente se discute si los actos del disipador interdicto se
comprenderían dentro de este numeral, ya que el dilapidador pródigo, no tiene
suficiente juicio y discernimiento ya que sus actos de dilapidación manifiestan una
falta total de prudencia.
En cuanto al momento en que nace la obligación natural, se discute a su vez en
la doctrina si es necesario declarar la nulidad por sentencia judicial, para estar ante una
obligación natural. No obstante la mayoría de la doctrina entiende que el acto da origen
a una obligación natural desde el momento en que este es celebrado, ya que la misma
disposición indica como expresión “las contraídas”.
2. Obligaciones nulas que provienen de actos a los que faltan las solemnidades
legales: Se trata por tanto de obligaciones absolutamente nulas por omisión de
solemnidades establecidas por ley.
Como en el caso anterior, para algunos no sería necesaria la declaración de
nulidad del acto jurídico.
Segundo grupo de obligaciones naturales: obligaciones civiles “desvirtuadas” o
“degeneradas”.
1. Obligaciones prescritas: cabe consignar que si la prescripción deja subsistente
una obligación natural, en definitiva extingue acciones, antes que obligaciones.
Se plantea nuevamente la discusión acerca de si es necesario una sentencia
judicial que declare prescrita la obligación, o si por el contrario, la obligación civil se
convertirá en natural desde que concurren los requisitos de la prescripción.
2. Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba: se trata de
obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el acreedor no logró
acreditar su existencia.
Efectos de las obligaciones naturales.
a) Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
El pago debe reunir ciertos requisitos:
* Debe ser voluntario:
* Debe hacerse por quien tenga la libre disposición de sus bienes.
* Debe cumplir con los demás requisitos generales del pago
b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas.
c) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas:
d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado no extingue la
obligación natural: art. 1471. Por consiguiente no producen efecto de cosa juzgada.
Otros casos de obligaciones naturales.
628

En la doctrina, se han señalado otros casos, distintos de los indicados en el art.

1470:
a) Juego lícito con predominio del esfuerzo intelectual.
b) multa de los esponsales
c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo: art. 2208.
d) Pago por un objeto o causa ilícitos: art. 1468.
e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga más de lo que
recibe en herencia (art. 1247).
f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas mayores al monto
que se obliga (art. 1625).

Cédula Nº 37

1.- Derecho de propiedad. Concepto de propiedad, la propiedad como

garantía constitucional. Características de la propiedad como derecho
subjetivo. Facultades o atributos de la propiedad. Propiedad y posesión.
Extensión de la
629

propiedad. Limitaciones del derecho de propiedad. Modos de adquirir la

propiedad, concepto, clasificaciones.

1. Concepto de propiedad. Art. 582 del Código civil define el dominio en los
siguientes términos: “El dominio (que se llama también propiedad) es un derecho real
en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley
o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”

El artículo 583 del mismo código establece que “sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad.”

2 Características de la propiedad como derecho subjetivo.-

1.Es absoluto.
Esta es la característica más criticada del derecho de dominio que los autores ven
consagrada en la frase “para gozar y disponer de ella arbitrariamente”.

Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor Alessandri en

dos sentidos no excluyentes:
a) como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las
facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le son
conferidas por la ley.

b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar,
gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.

Esta concepción absoluta del derecho de dominio en términos que confiere a su titular
un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a él le plazca, es
considerada como una concepción exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el
titular del derecho de dominio, según la ley, tiene efectivamente facultades libres y
exclusivas, pero sólo dentro de los límites que el mismo dominio fija con anterioridad.

Don Vitorio Pescio señala precisamente que estas limitaciones “no siendo contra ley o
contra derecho ajeno” contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad.
Con él los autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho “absoluto”
sino como “general e independiente” porque autoriza al titular para aprovecharse de
todas las utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la
existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa.

Así entonces aparece que estos límites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho
de dominio son impuestos para determinar el real contenido del mismo, o sea, no son
limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio,
como sucede en aquel caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten
las facultades del titular, como sucedería si se constituyera un usufructo sobre un
630

inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio vería limitado el ejercicio de su
dominio, porque un tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.

No es a esta clase de limitación a la que nos referimos, sino a las limitaciones

establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades que
confiere el derecho de dominio. Del tenor del art.582 puede concluirse que es ésta la
concepción que consagra el legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el
derecho de dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma
absoluta, también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas
facultades. Estas limitaciones son: la ley y el derecho ajeno.

2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un titular
único, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa pudiendo impedir la intromisión
de terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el titular va a ejercer las facultades
que confiere este derecho, dotado de la potestad suficiente como para impedir que
terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.

Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan

existir sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a
que una persona sea titular del dominio de una cosa y que otra tenga un derecho de
usufructo sobre ella. Lo que sucede es que no puede haber dos o mas personas que sean
dueñas de la totalidad de la cosa, es decir dos o más dueños del todo.

Es perfectamente posible entonces que dos o más personas sean titulares de un derecho
de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese
derecho. Lo que no puede haber son dos o más personas como titulares de un derecho
de dominio total sobre la cosa.

Se dice que cuando dos o más personas son titulares de un derecho de dominio sobre
una misma cosa, caerían igualmente dentro de la concepción del derecho de propiedad
del código civil. Existe una sola diferencia: en un caso la cosa pertenece a una sola
persona y, en el otro, a varias.

Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o

condominio.

A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el mismo derecho

de dominio al cual se refiere el art.582 del Código civil.

Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecería la

característica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es
que no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una misma clase de
derecho, existiendo una distinción solamente en que en un caso hay un solo titular de un
derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al
carácter exclusivo del dominio.
631

Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del
mismo, los cuales podrán ejercer independientemente las facultades inherentes al
dominio.

Recordemos que lo que se opone al carácter exclusivo del dominio es el hecho que
sobre una misma cosa existan dos o más derechos de dominio, totales, absolutos e
independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o más personas sean
titulares de la totalidad del derecho de dominio, situación que no se presenta en la
copropiedad, pues en ella cada dueño o copropietario, individualmente considerado, no
es titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de
un mismo derecho de dominio.

3.- Es perpetuo. Esta característica nos indica que el derecho de dominio no está sujeto
a limitación de tiempo. En principio, el dominio dura tanto cuanto dura la cosa en que
ha de ejercerse.

No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se

pierde cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesión de la cosa y ella
es adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere
la prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda acción por
la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho.

Así lo ha fallado por lo demás la Excma. Corte Suprema señalando que el derecho real
de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueño de terceros poseedores
sino que sólo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente
prescripción adquisitiva. En cierto modo hay una sanción al titular negligente que dejó
que otro la hiciera suya.

Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la propiedad fiduciaria

en donde el propietario fiduciario es dueño de la cosa pero está expuesto a perder el
dominio de ella si se cumple una condición resolutoria. Lo mismo en el caso de la
propiedad intelectual o los derechos de autor.

3. Facultades o atributos de la propiedad.

Se le denomina a estos atributos, facultades del dominio. Son los atributos que otorga el
derecho de dominio y tienen su fundamento en los caracteres que este derecho tiene.
Estas facultades son tres: uso, goce y disposición.

Todo propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un derecho real
limitativo del dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se está disponiendo de
algunas de estas facultades.

1.- Usar. Don Fernando Rozas nos dice que usar significa servirse de la cosa tal cual es,
sin referirse a los frutos y sin que su utilización importe la destrucción inmediata de la
632

cosa. En otras palabras usar consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella
proporciona, excluyendo el goce o su disposición.

Apropiarse de los frutos de la cosa cae dentro de la facultad de goce, destruirla es

consumirla, que es una posibilidad conferida por la facultad de disposición.

Las facultades de uso y goce de la cosa se ejercen por medio de actos que no agotan la
cosa o el derecho del dueño y que pueden ser repetidos. La facultad de disposición, en
cambio, se lleva a efecto por medio de actos que agotan la cosa o el derecho del
propietario.

El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a él más le plazca, y así
incluso podrá destinar la cosa para fines a los cuales no está naturalmente destinada y
ello porque la única limitación que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno
(art.582).

La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada, sino que
unida a la facultad de goce, con la cual, por regla general, entra a confundirse y por eso
no es extraño que el art.582, al definir al derecho de dominio, no mencione al uso
dentro de las facultades que este derecho confiere a su titular (no lo señalan como algo
distinto del goce). Al parecer, el legislador estimó en esta disposición que la facultad de
uso quedaba comprendida dentro de la facultad de goce.

2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueño se apropie de los frutos
y productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos naturales o que se
obtengan con ocasión de ella, como las rentas de arrendamiento de una casa.

Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce; pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisición de los
frutos de una cosa por el dueño por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a través
de un modo de adquirir que es la accesión, que según el art.643: Es un modo de adquirir
por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta
a ella. Los productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepción del CC de justificar la adquisición de los frutos por el propietario a
través de la accesión no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la
cosa pasa a serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesión, sino por el ejercicio
de la facultad de goce, es decir, en virtud de la ley.

3.- Facultad de Disposición. La facultad de disposición es la que habilita al propietario

para destruir materialmente la cosa, para consumirla y para desprenderse de ella.

En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir, transformar,

degradar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta
facultad el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que signifique la
transformación de la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno.
633

También en ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este derecho,

transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a favor de
terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).

Este atributo faculta al propietario para realizar prácticamente, sin otros límites que el
derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la forma o sustancia de la cosa o
que impliquen su detrimento, que lleven a su transformación o consumo, que conduzcan
a su transferencia o transmisión, etc.; es decir, la expresión “disponer” se toma en un
significado sumamente amplio.

Se sostiene por algunos que esta facultad de disposición es esencial del derecho de
dominio en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no podría concebirse.

En efecto, es perfectamente concebible un derecho de propiedad separado del uso y

goce (usufructo), en tal caso tenemos un titular de un derecho de dominio que se ha
desprendido de las facultades de uso y goce en favor de un tercero, conservando para sí
solamente la facultad de disposición (art.764 y 582 inc.2).

Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposición comprende tanto la disposición
de la cosa por actos físicos, como también por medios jurídicos.

Así entonces disponer puede ser tomado en sentido amplio, como transferir al derecho
de dominio o constituir un derecho real o gravamen sobre la cosa; o en sentido
restringido, limitado sólo a transferir el dominio.

Esta facultad de disposición nos lleva a ver un principio que consagra el CC, cual es el
principio de la libertad de disposición. La facultad de enajenar es por principio
irrenunciable, es una facultad de orden público. Hay consenso doctrinario en que todo
propietario puede autolimitar sus facultades de uso y goce, pero se discute si puede
limitarse en su facultad de disposición. Sabemos que la contravención a una norma de
orden público trae como sanción la nulidad absoluta del acto.

En el Código encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad

de disposición, así por ejemplo: la norma del art.747 (materia de propiedad fiduciaria)
que establece la supresión de los fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos,
instituciones que atentaban contra la libertad de disposición desde el momento en que
los bienes sobre los cuales éstos se constituían quedaban en manos de ciertas personas,
no pudiendo ser transferidos a terceros. Otras normas que persiguen el mismo fin son
los arts. 1126 (asignaciones testamentarias), 1964 (arrendamiento), 2031 (censo), 2415
(hipotecas), etc.

Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposición, hay ciertos

casos en que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de enajenar, así
por ejemplo: el art.751 faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para prohibir
la enajenación entre vivos; igual situación contempla el art.1432 en relación con las
634

donaciones entre vivos y el art.793 inc.3 en virtud del cual el constituyente del
usufructo puede prohibir al usufructuario ceder o enajenar su usufructo.

Las cláusulas de no enajenar

El principio de la libertad de disposición nos plantea un problema en aquellos
casos en que el legislador no ha permitido el establecimiento de la prohibición de
enajenar. Podrán las partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones de enajenar?
Esto nos enfrenta al problema de la validez de las cláusulas convencionales de no
enajenar, es decir, la limitación convencional de la facultad de disposición.

Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas

cláusulas y se basan en la famosa expresión contenida en el artículo 5 de la
Declaración de derechos del hombre de 1789, “todo lo que no está prohibido está
permitido”. Así inmersos en el derecho privado, puede hacerse todo aquello que no
esté prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda convenirse una cláusula de
no enajenar, no habiendo entonces disposición de carácter general que prohíba las
cláusulas convencionales de no enajenar, sino que la prohibición está establecida en
sentido contrario, por cuanto se presentan algunos casos particulares en que el
legislador prohíbe las cláusulas de no enajenar (arts.1964, 2031, 2415 CC);
concluyen diciendo que si el legislador prohíbe estas cláusulas en determinados
casos, ello es porque la regla general es la de la libertad para convenir estas
cláusulas.

Por otro lado se apoyan en un aforismo romano “quien puede lo más puedo
también lo menos”, pues indican que el dueño puede desprenderse de todas las
facultades que le confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo que hace
cuando enajena la cosa, cuando transfiere el derecho real de dominio; y si puede
desprenderse de todas las facultades que el dominio confiere -que es lo más-, también
puede renunciar al ejercicio de una de esas facultades como es la disposición -que es lo
menos-.

Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 del Reglamento del Registro

Conservatorio de Bienes Raíces, que señala: Pueden inscribirse: 3.- Todo impedimento
o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar... Aquí el legislador
estaría reconociendo implícitamente la validez de las cláusulas de no enajenar.
Ahora, la cuestión de derecho que se presenta cuando aceptamos la validez de
estas cláusulas, es saber cual es la sanción para el caso de incumplimiento o
desconocimiento del pacto, es decir, que pasa si existiendo esta cláusula limitativa el
dueño enajena igualmente la propiedad.

A.- Para algunos se trataría aquí de una institución similar al embargo ordenado por el
juez y, por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenación de la cosa
contraviniéndose la prohibición convencional adolecería de nulidad absoluta, conforme
al art.1464 n.3.
635

Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una
sanción establecida por la ley para la infracción de sus propias disposiciones y no para
la violación de los pactos entre las partes.

Se estima también que las cláusulas de no enajenar constituyen una obligación

de no hacer y que su incumplimiento daría derecho a la indemnización de perjuicios
conforme al art.1555 CC: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas cláusulas no tienen validez. Se
fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre circulación y disposición de los
bienes, el cual está consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la
característica muy especial de que las normas que cautelan la libre circulación de los
bienes son de orden público y es justamente este carácter el que impide que la voluntad
de las partes pueda establecer limitaciones a dicha facultad. Señalan que sólo el
legislador podría establecer excepciones a estas normas de orden público que consagran
la libre circulación de los bienes.

En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las cláusulas de

no enajenar, no habría razón alguna para que el legislador las hubiera autorizado
expresamente para ciertos y determinados casos.

En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carácter general que se

oponen a esta cláusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté‚ prohibida por ley. Indican
que el art.582 tiene una parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse
cláusulas de no enajenar: “...disponer de ella arbitrariamente...”.

El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos
principales de la tesis anterior, que es la disposición del art.53 n.3 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Tomando como base el mismo artículo, dice que no puede concluirse que el
legislador esté‚ aceptando la validez de las cláusulas de no enajenar; al contrario, este
artículo está permitiendo hacer una inscripción, pero no significa que la esté exigiendo.
Por lo tanto, la infracción a este precepto no tiene sanción; además señalan que el art.53
n.3 está contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la dictación de este
reglamento se realizó en virtud del propio CC (art.695) y tendría fuerza de ley- y las
disposiciones contrarias a la cláusula están contenidas en la ley (CC) y el reglamento no
puede sobrepasar las disposiciones de la ley.

Ahora, de acuerdo con esta tesis, ¿qué sucede si se pacta una cláusula
convencional de no enajenar?
636

Se estima que esa cláusula sería nula absolutamente por adolecer de objeto
ilícito, porque contraviene normas de orden público al impedir la libre circulación de
los bienes.

La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si se contraviene

el pacto no habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado en una contravención del
art.1464 n.3, como sustentan algunos partidarios de la validez de estas cláusulas.

Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 señala que hay objeto ilícito cuando se
contraviene una prohibición judicial de enajenar y en estas cláusulas se estaría
solamente ante prohibiciones de carácter convencional, la cual no se incluye en el
art.1464 n.3. Sostienen los tribunales que estas cláusulas comprenden una obligación de
no hacer y que si se infringe una obligación de no hacer, es decir, si se hace aquello que
no debía hacerse, la otra parte tiene el derecho de demandar indemnización de
perjuicios (art.1555).

Hay otro sector que estima que cuando se conviene una cláusula se habría
establecido una condición resolutoria (1489), que consistiría en el incumplimiento de
una obligación contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se
contraviene la prohibición de no enajenar se estaría incumpliendo la obligación y
operaría la condición resolutoria y se estaría concluyendo el contrato, pudiendo también
alegarse su cumplimiento.

Es importante tener presente que nos referimos a las cláusulas convencionales

de no disponer, esto es, a aquellas cláusulas convenidas e incorporadas en el acto
jurídico por la sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer
establecidas por la ley, las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infracción
adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito (art.1464 parte final).

Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente

persiguen fines específicos, por ejemplo: la ley que prohíbe enajenar la vivienda
adquirida por subsidio habitacional. O el caso de los vehículos internados con beneficio
de exiliados, o con franquicia aduanera por vivir más de 5 años en el extranjero.

Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las cláusulas
convencionales de no enajenar pueden concebirse en términos relativos o absolutos.

En términos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la

cosa durante cierto período de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de
arrendamiento. Sería en términos absolutos cuando la persona se compromete a no
disponer jamás de la cosa.

Los tribunales de justicia, sin excepción, rechazan la validez de las cláusulas

convencionales de no disponer concebidas en términos absolutos, porque afirman que
respecto de ellas no cabe la menor duda que entraban o limitan la libre circulación o
disposición de los bienes.
637

Las concebidas en términos relativos también constituyen una limitación a esa

facultad, pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el
período, habrá plena posibilidad de disponer.

Esta solución claramente viene del derecho francés en donde desde hace mucho
que las cláusulas de no enajenar en términos relativos son aceptadas por los jueces.
Claro está que dos condiciones deben de darse: La limitación en el tiempo, el interés
legítimo de la cláusula. Allá es común pactar una pena para el caso de incumplimiento
de la cláusula o en su defecto el juez condena en daños y perjuicios al infractor.

Esto se ve claramente en los llamados “pactos de preferencia”. Piénsese

solamente que una parte puede celebrar un contrato con otra en cuya virtud una de ellas
se obliga a no enajenar la cosa mientras dure un período de opción o de reflexión de la
contraparte que se muestra interesada en adquirir a un precio fijado de antemano.
Supóngase que el dueño ante una mejor oferta enajena la cosa sin esperar el tiempo
acordado. Los perjuicios son enormes pues el contratante quedó sin poder adquirir el
inmueble, y salvo una indemnización de perjuicios elevadísima podría reparar el daño
causado.

Véase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado sólo ha obtenido
la cláusula para impedir que un tercero adquiera, sin que finalmente se decida a
comprar, el daño por el tiempo de inmovilización y por la pérdida de la oportunidad de
vender a un tercero, es enorme para el dueño.

4. Propiedad y posesión.
1. La posesión es un hecho, la propiedad un derecho
2. La posesión está protegida por las acciones posesorias, la propiedad por la acción
reivindicatoria
3. Se puede poseer por varios títulos, se puede ser dueño por un solo título

5. Extensión de la propiedad

6.Limitaciones del derecho de propiedad

El Código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista
indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el
legislador señalan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades
que confiere el dominio, que son: la ley y el derecho ajeno.

1.- La Ley.
A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de
dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien público, etc. Algunas
se encuentran en la ley Orgánica de Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos,
en la ordenanza general de urbanismo y construcción. Entre las limitaciones
establecidas por la ley, una muy importante es la posibilidad de expropiación de los
638

bienes por causa de utilidad pública. La limitación es tan grande que se llega a privar al
titular del derecho de dominio por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley.

Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones legales
que se señalan a partir del título VIII (del libro II) denominado “De las limitaciones del
dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria”. (arts.732 y ss.)

2.- El Derecho Ajeno.

Es una limitación que hay que considerar con detención y cuidado, porque puede ser
fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el dueño disponer y
gozar de sus bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo está
señalando que el titular del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre
que ese ejercicio o derecho no coarte los derechos de los demás.

Este es uno de los aspectos de la llamada teoría del abuso del derecho, de acuerdo con
la cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma abusiva causando
daño o perjuicio a otra persona, esto constituiría un delito o cuasidelito civil y, por lo
tanto, originaría la obligación de indemnizar perjuicios. En materia de derecho de
dominio es
donde esta teoría ha tenido mayor aplicación, especialmente por lo dicho en el art.582

6. Clases de propiedad

1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo artículo
582 del Código civil la establece:

a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio

tiene la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición.

b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las

facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición.

Esta situación la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de

usufructo a favor de un tercero.

2.- También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser absoluto o
fiduciario:

a) Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento

implique la extinción del derecho de dominio.

b) Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo

cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una
tercera persona.
639

3.- En relación al número de titulares:

a) Dominio exclusivo es aquel que pertenece a una sola persona, que puede ser natural
o jurídica.

b) Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece

cuantitativamente a diversas personas y sobre una misma cosa, siendo cada uno de ellos
titulares de una cuota.

A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este dominio proindiviso hay
un solo derecho de propiedad que tiene varios titulares y que recae sobre una sola cosa,
situación que no debe confundirse cuando respecto de una misma cosa hay dos o más
derechos, como sucede cuando una persona tiene el derecho de dominio sobre una cosa
y otra el usufructo sobre la misma, pues estamos aquí frente a derechos distintos y con
titulares distintos, situación ajena a la propiedad proindiviso.

Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho
de dominio, pero esta radicado primero en una persona y después en otra, cambio que
se produce por el cumplimiento de una condición.

Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, están sometidos a un

régimen jurídico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista algún contrato
diferente (art.2304 CC).

4.- Por último, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. Así se
habla de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual, propiedad industrial,
propiedad indígena, etc.

A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones básicas de

propiedades especiales.

Bástenos por ahora señalar que la propiedad civil, es la que se encuentra definida en el
art.582 del CC.

Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable a aquellas
situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los departamentos en que se
encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios.

Pero no sólo a estos se aplica el régimen de propiedad horizontal, sino que también a
los conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o más pisos, aunque
tengan salidas individuales.

7. Copropiedad.
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos.
Más bien se produce la situación contraria existirían serias divergencia de contenido
entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los
640

términos copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y propiedad

colectiva como sinónimos.

Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad
colectiva responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en
cuya virtud concurren “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y
misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte
alícuota, ideal o abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.

Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el

género.

La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto
de una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la
misma cosa (esta es la situación de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a
un tiempo de la misma cosa.

Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de

cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos
recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.

Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de

dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservándose la expresión
comunidad para hacer referencia al estado de indivisión que recae sobre las
universalidades jurídicas, como sería el caso de la herencia.

Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza
sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurídica; en
tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en común el derecho
de dominio sobre una especie o bien determinado.

Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un

bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay allí
una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automóvil que
pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehículos, existe allí una
comunidad de usuarios. La hay también cuando fallece una persona los herederos no
son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.

En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueños de una misma cosa.

Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser

propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero
también forma parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues
cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos dueños exclusivos del
641

departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los
demás s copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento.

Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.

2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por
cualquier título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se
desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.

El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes

(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).

Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se

permite la pluralidad de propietarios fiduciarios.

El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad común,

e incluso más, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta
propiedad común y es así como cualquiera de los copropietarios puede pedir en
cualquier momento la división de la cosa común y al pedirse ésta se está instando por el
término del régimen de comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se
hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha
pactado la indivisión entre los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto
de indivisión el legislador señala limitaciones, porque no puede este pacto durar más de
5 años (art.1317 CC).

Facultades de los comuneros

- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño individual y
exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del
consentimiento de los demás comuneros.

Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de
los comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la
comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas
ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en
fracción (arts.1908 y 2307 CC).

En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le
pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en
algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradición del derecho sobre la cuota,
o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las
normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).
642

- Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para su uso personal
(art.2305 en relación con el art.2081 n°2) de las cosas comunes con tal que las emplee
según su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros.

Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar todos de
común acuerdo, es decir, por unanimidad.

Obligaciones de los comuneros

1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relación con el art.2081 n°3)

2.- Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n°4)

3.- Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el destino ordinario
de la cosa como el justo uso de los demás (art.2081 n°2)

4.- Obligación de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)

Administración de la cosa común

Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para
administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.

Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los
demás comuneros, con la sola excepción que este veto es improcedente tratándose de
actos de mera conservación de la cosa común.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya
ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar indemnización de
perjuicios.

En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administración de bienes

sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre
los comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tácito y recíproco para
administrar.

La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de la comunidad a las
disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1°, sólo a los
números 1a 4, esto por aplicación prioritaria del art.2307 a la comunidad.

Responsabilidad de los comuneros

Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:
a) Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella
(art.2307): responde el comunero que la contrajo con acción de reembolso contra la
comunidad.

b) Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero
sin expresión de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la
643

contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado
demás.

c) Tratándose de deudas personales: Según el art. 2308 responde el que la contrajo de

culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava
a los demás.

Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad, puede
haber:
- Comunidad sobre una universalidad.

- Comunidad sobre una cosa singular.

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención al origen
de la misma, y así puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:

a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la

muerte del titular de la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2
o m s personas adquieren en común el mismo bien.

c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que

por disposición de la ley hay ciertos casos en que se mantiene
en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos
los copropietarios de la propiedad horizontal.

3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo pueden
ser:
- Temporales
- Perpetuas.

La extinción de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunión de las cuotas en una sola persona;

b) La destrucción de la cosa común;

c) La división del haber común.

CÉDULA XIII Modos de adquirir el dominio.

1. Concepto general y enumeración
Son ciertos hechos materiales o jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de
hacer nacer o traspasar el derecho de dominio”.
644

Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la

tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.

2. Ocupación: concepto y características.

Art.606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional”.

La definición anterior se critica por incompleta, ya que la ocupación exige aprehensión

material con ánimo de señor y dueño.

Conforme a la referida crítica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse más
completamente la ocupación como “un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional, unida a la aprehensión material con ánimo de señor
y dueño”

Requisitos
Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que
la adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se
verifique la aprehensión material de la cosa y que concurra el ánimo de adquirir el
dominio.

Veamos paso a paso cada uno de ellos.

a) Se debe tratar de una cosa sin dueño o que no pertenece a nadie.

Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res derelictae

Res nullius son las cosas que jamás han tenido dueño, como las cosas que
arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas (artículo 624
inc. 2º), y los animales bravíos (artículo 608).

Res derelictae son las que han tenido dueño, pero han sido abandonadas por éste a su
primer ocupante. En el Código civil se pueden encontrar algunos ejemplos de estos
bienes, como las cosas que se abandonan al primer ocupante, las monedas que se
arrojan a la multitud (artículo 624 inc. 3º), el tesoro (artículo 626) y los animales
bravíos que recobran su libertad (artículo 619).

Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la prescripción
adquisitiva y la ocupación. Ambas requieren la posesión material –“corpus” y
“animus”-; pero la prescripción adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en
cambio la ocupación se aplica a res nullius y res derelictae.

b) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o el
Derecho Internacional.
645

Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupación las

cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohíbe la ocupación de animales bravíos
en ciertas épocas, nos referimos a la prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas
llamadas vedas.
El Derecho Internacional Público (pero también el derecho chileno
art.641), por ejemplo, prohíbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.

c) Que haya aprehensión material de la cosa.

Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupación. Por la ocupación
sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que son percibidas por los
sentidos. Por ello la ocupación sólo puede producirse por la aprehensión real de la cosa.
Corolario de lo anterior es que los derechos siendo cosas incorporales no pueden
ocuparse.

La aprehensión de la cosa sólo puede ser de una de estas dos clases:

i) Aprehensión real o material: Es la que se produce mediante la aprensión efectiva y
material de la cosa. Se refiere al acto físico de tomar la cosa.

ii) Aprehensión presunta o jurídica: Es aquella en que el titular del derecho ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa. Por ej. cuando un cazador
hiere al animal y lo persigue.

La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensión sea real. La aprehensión

presunta requiere de norma particular expresa, como la de los artículos 617 y 621.

d) Debe existir la intención de adquirir el dominio por parte del titular.

No olvidemos que la ocupación es un acto jurídico, una manifestación de voluntad
destinada a producir efectos jurídicos.

Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan voluntad,
aunque carezcan de capacidad. Por ello sólo no pueden adquirir por ocupación los
infantes y los dementes (artículo 723.2º del CC). Éstos sujetos son incapaces de adquirir
la posesión de los bienes muebles.

3. Accesión: concepto y características, clases

La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)

Características
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decíamos anteriormente que esta característica de la accesión no sería tal pues
representaría una simple consecuencia del dominio.

De partida la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que
éstos son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de
la naturaleza en otros del hombre.
646

La ocupación requiere de la intención de adquirir el dominio, la tradición del

consentimiento del tradente y adquirente, la prescripción necesita ser alegada por el
prescribiente y la sucesión por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o
presunta (ab intestato) del causante. La accesión, en cambio, no requiere de la voluntad
de adquirir el dominio, es más bien una consecuencia del dominio.

Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es más que una
consecuencia del dominio. El código civil francés (art.547 y ss.) lo denomina derecho
de accesión, con lo cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia
del dominio.

Rozas Vial nos dice que la accesión es un modo de adquirir el dominio porque así es
tratado por el Código civil, sin embargo él distingue entre la accesión de frutos o
discontinua, que no es más que una consecuencia del dominio, particularmente una
manifestación de la facultad de goce, y la accesión continua o propiamente tal, que sería
sí un modo de adquirir el dominio.

b) Es un modo de adquirir originario

La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior.

c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito

Excepcionalmente la accesión exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en
algunos casos de accesión de mueble a inmueble.

d) Es un modo de adquirir entre vivos

No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.

e) Es un modo de adquirir a título singular

f) Es un hecho jurídico propiamente tal

La accesión es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como en la
accesión de frutos o algunos casos de accesión de mueble a inmueble.

Clases de accesión
1.- Accesión natural, industrial o mixta.

2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.

Accesión continua → de inmueble a inmueble→ Aluvión
→ Avulsión
→ mutación del cauce de un río
→ formación de una isla

→ de mueble a inmueble → Edificación

→ Plantación
→ Siembra
647

→ de mueble a mueble → Adjunción

→ Especificación
→ Mezcla

a) Accesión natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la accesión de

frutos, aluvión, avulsión, mutación del cause de un río, etcétera.

b) Accesión industrial: Es la que se produce como consecuencia del trabajo del hombre,
como la adjunción, especificación y mezcla.

c) Accesión mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana como la

plantación o la siembra.

Accesión de frutos o discreta

Concepto
Conforme al artículo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el dueño de una
cosa pasa a ser dueño de lo que ella produce.

Esta accesión comprende entonces la accesión de frutos y de productos.

El Código y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La doctrina

distingue entre ellos. Sigamos a Rozas Vial.

Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento de su
sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras de una cantera.

Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma periódica y sin detrimento de su
sustancia. Por ej. las frutas de un árbol o planta, las rentas de arrendamiento.

De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos civiles.

Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana

(art.644)

Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647 inc.1°)

LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la
industria humana.

Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se
encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros sólo desde su
percepción. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:
648

a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que los produce,
como los productos de los árboles o las plantas arraigadas al suelo.

b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas
cosechadas o la madera cortada del bosque.

c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han

enajenado (consumidos jurídicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646, sin perjuicio de
los derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.

La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos. Veamos el caso
de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artículo 907) o el de los
frutos del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria
potestad (artículo 252 inc.1º del CC).

También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como en el

usufructo, anticresis o arrendamiento.

Frutos civiles
Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene de terceros
cuando por su hecho el dueño consiente en ceder el goce de la cosa.

Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido.

Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar pendientes, mientras se
deben, y percibidos, desde que se pagan (artículo 647 inc. 2º). Además los frutos civiles
sólo pueden ser percibidos desde que se devengan día a día. Los frutos civiles pueden
encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier título.

Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia
del atributo del goce y por regla general serán del dueño, salvo que por la ley o por la
voluntad del titular pueden pertenecer a un tercero.

Accesión propiamente tal o continua

El artículo 643 la define al señalar que la accesión es un modo de adquirir en virtud del
cual el dueño de una cosa se hace dueño de lo que se junta a ella.

En doctrina se afirma que la accesión continua es aquella que tiene lugar cuando dos o
más cosas de diferente dueño se unen de manera que pasan a constituir un todo.
649

1. Accesión de inmueble a inmueble:

Esta clase de accesión puede ser de los siguientes tipos:
a) El aluvión
b) La avulsión
c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos brazos que no
vuelven a juntarse.
d) Formación de nueva isla
2. Accesión de mueble a inmueble
2.1. La edificación
2.2 La plantación
2.3. La siembra
3. Accesión de mueble a mueble

4. Tradición: Concepto, elementos y características, sus requisitos de validez en

cuanto acto jurídico. Paralelo con el pago. Distinción entre entrega y tradición. El
concepto de enajenación. Especies de tradición. Tradición del derecho real de
herencia. Tradición de los derechos personales.

Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de adquirir el

dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo.”

Características de la tradición:
La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus
características en ambas situaciones.

A. como acto jurídico

a) Es un acto jurídico bilateral

b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella se extinguen
obligaciones.

c) Es un acto jurídico de disposición.

d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial.

B. Como modo de adquirir

a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como también
los derechos personales. De ahí que sea un modo de adquirir más extenso que la
ocupación y la accesión. Se puede adquirir por tradición entonces el dominio y los
demás derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas
corporales e incorporales, incluso las universalidades.
650

b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente,

y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente más derechos de
los que tiene según el artículo 688 inciso 1° del CC.

c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos hereditarios, que es

la forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento
del causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una
persona no difunta adolecería de objeto ilícito, se trataría en el fondo de un pacto sobre
una sucesión futura.

d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera a título universal.

e) Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es siempre una

convención, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En
este sentido la tradición extingue las obligaciones que nacen del título traslaticio que sí
es un contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donación, el aporte en sociedad.
Es además una forma de pago en la medida que la tradición constituya el cumplimiento
de una obligación contractual.

f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a título oneroso.
Ello dependerá evidentemente del título que le sirve de antecedente. Si el título es un
contrato gratuito como la donación será gratuita, si, por el contrario, el título es oneroso,
como en una compraventa, será ella onerosa.

como en una compraventa, será ella onerosa.

Requisitos
Requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La concurrencia del
tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los concurrentes; la
validez del título traslaticio en que se funda; y la entrega.

A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.

En la tradición intervienen, como consecuencia de su carácter de modo derivativo, dos
personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el adquirente o accipiens, su
sucesor.

El código define a estos intervinientes en el artículo 671.

Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa

entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el
dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Como en todo acto jurídico la representación es plenamente admitida, de ahí entonces
que se pueda entregar y recibir a nombre del dueño o recibir a nombre del adquirente
651

por medio de un representante. Es evidente, pero no está de más repetirlo que el

representante, en virtud de los efectos de la representación (art.1448 CC) que el
representante debe actuar dentro de los límites del mandato que se le ha otorgado o de
su representación legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la
convención pues el error de los mandatarios o representantes legales invalida la
tradición (art. 679).

Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con

mayor razón a sus representados. Por eso el artículo 672 y 673 se refieren a esto.

Artículo 672 inciso1°: Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente
por el tradente o por su representante.

Artículo 673 inciso 1°: La tradición, para que sea válida, requiere también el
consentimiento del adquirente o de su representante.

En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o del
adquirente una tradición que había invalidada por no haber sido consentida por ellos.

El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas

partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate
judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus
obligaciones. En ellas es obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le
rematen sus bienes, pero si conciente por él el juez que asume en estos casos la
representación legal del deudor. Al extenderse el acta de remate que es firmada por el
juez (representante del tradente) y el adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza
la extensión de la escritura de adjudicación, ella es confeccionada y firmada por el Juez
como si se tratase del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.

En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que el

consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la
obligación que dio lugar a la ejecución. En otras palabras la Corte estimaría que en toda
obligación va implícito el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus
bienes para el caso de incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los
límites del mandato o la representación del juez, pues reiteramos a todas luces ese
mandato por adelantado habría sido revocado por la voluntad actual del deudor de no
consentir en el remate de sus bienes.

La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este fenómeno,
una de ellas la más fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.

Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradición:

Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien,
mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo.

El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:

652

i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la facultad o poder
de transferir el dominio de la cosa. Sólo tienen esa facultad lo que pueden disponer de
ella, es decir los dueños. Si el tradente no es propietario, la tradición no se invalida, sino
que no produce el efecto de transferir el dominio. En otras palabras la sanción no es la
invalidez del acto sino su inoponibilidad al verdadero dueño. Así se deduce del art.682
CC., que además, en su inciso segudno, permite la ratificación retroactiva, por el sólo
ministerio de la ley, del acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de
la cosa.

ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.

La tradición es una convención, un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones. El
solo hecho de que se produzca este efecto jurídico, la extinción de una obligación, en
particular el pago de ella, implica que previamente debió de haberse ejercitado un
derecho, que es la contrapartida de la obligación que se extingue. Por lo tanto, aparece
evidente que el tradente debe de tener la facultad de ejercer esos derechos por sí mismo.
Por que el pago implica despenderse del dominio de la cosa dada en pago, él lleva
implícita la facultad de enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir
derechos, los capaces de ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del
pago 1575CC)

¿Que pasa con el adquirente?

Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es
decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si
mismo sin el ministerio o la autorización de otro.

El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.

b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE

Convención que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre,
voluntariamente e informadamente a la celebración de la tradición.

Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artículo 672 inciso 2º y
673 la ratificación de la tradición como remedio a la ausencia de consentimiento de
quien era el verdadero dueño de la cosa o del adquirente. Ello es un efecto de la
verdadera sanción de ineficacia del acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la
nulidad.

Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e

informadamente, es decir, exento de todo vicio.

Como lo señala el profesor Barcia, “conforme a las reglas generales, los vicios del
consentimiento son susceptibles de ratificación o confirmación, y ésta o aquélla tienen
efecto retroactivo.”
653

La tradición no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el

consentimiento viciado en nuestro Código. A pesar de ello, existe una regulación propia
de ciertos vicios en materia de tradición.

- El error.
De los 4 tipos de error de hecho que trata el Código en los artículos 1453 a 1455, en
materia de tradición se regula (art.676) el error esencial u obstáculo (2ª parte del
art.1453) y el error en la persona. Además se agrega el error en el título (art.677) que
para algunos autores correspondería al error sustancial del art. 1454 inc.1°.

Artículo 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca
error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien
se le hace la entrega, ni en cuanto al título.

Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”.

Artículo 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las
partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el
ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título
de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio,
pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación”.

A nuestro juicio hay que partir de la base que el título no es la cosa que se transfiere,
sino el antecedente jurídico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una
parte se cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en
propiedad, no hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino
que hay una falsa calificación jurídica de la forma empleada para transferirla.

Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradición y debe ser estudiado
entonces en forma restrictiva para esta institución. La tradición para que sea válida debe
fundarse en título. Está claro entonces que el error en el fundamento de la tradición
vicia la tradición desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman “error en la causa”.

En cuanto al error en la persona, el artículo 676 inciso 2° lo circunscribe sólo a la

persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la
tradición se producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes
no le pertenecía. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del
tradente no produce efectos jurídicos en el acto mismo de la tradición.

- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradición por lo

que se rigen por las reglas generales.

c) EL TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

La tradición se funda en un antecedente, el título, que debe de ser además traslaticio de
dominio, pero no basta sólo el título, es necesario además que él sea válido.
654

Así lo dispone perentoriamente el artículo 675 CC: “Para que valga la tradición se
requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etcétera
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere.
Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”.

Concepto de título
La ley (art.703) define los títulos traslaticios de dominio como aquellos que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.

Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí mismos dan
origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupación, la
accesión o la prescripción.

De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que reconoce
dominio y posesión preexistente.

Condiciones del título

1.- Tiene que ser válido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola.

2.- El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere.
Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

3.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la

inobservancia de estas formalidades invalida la tradición.

d) LA ENTREGA DE LA COSA
El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización del acuerdo
de voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.

En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del

acuerdo de voluntades en cuestión.

Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en el casino, la

forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del café es mediante el
traspaso del vaso de café de las manos del tradente al adquirente. Así es como
exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la
cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro.

La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de

que se trata.

Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie. El Código al
definir la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda
tradición supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene
655

por sí sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando
ella transfiere la mera tenencia evidentemente no.

Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los alumnos hasta

fin de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega no transfiere el dominio.

Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el
elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir el dominio mientras
que en la entrega tal intención no existe, es un simple acto material.

En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía extrema claridad
entre los términos, pues en esas disposiciones claramente los confundió. Fernando
Rozas cree que el Código no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello siguió en
materia de tradición el derecho romano en donde se distinguía entre la nuda traditio
(entrega de la tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un
modo de adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio)

Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello
dominaba perfectamente los términos. Allí claramente hizo la distinción entre una y
otra.

EFECTOS DE LA TRADICIÓN
Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las consecuencias jurídicas
que se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente
varían:

1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.

Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición como modo de
adquirir el dominio con plenos efectos.
2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no
puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, sólo
transferirá los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho
de usar y gozar de la cosa fructuaria.

3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es sólo poseedor:
Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no transfiere
evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la posesión. No olvidemos
que sólo se transfieren los derechos transferibles, la posesión no es un derecho, es un
mero hecho y por tanto es intransferible.

Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de antecedente a la
posesión en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesión de
posesiones, es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y
vicios (artículo 717 CC).
656

Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con los
requisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo
título, como lo sería el título translaticio, y haberse efectuado la tradición, en el
adquirente nacerá la posesión regular y podrá adquirir por prescripción adquisitiva
ordinaria.

De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferirá la

posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesión, ésta aunque inicialmente
sea regular pasará a ser irregular. Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión
del principio que dice que “el fraude todo lo corrompe”.

4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún derecho sobre

la cosa.
La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el efecto de dar
lugar a al prescripción adquisitiva en caso que genere posesión.

Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.

Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro Código está
claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenómeno.

En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de ganar por

prescripción el dominio de que el tradente carecía, sin que operen ratificación posterior
ni ningún acto de saneamiento. Los derechos del dueño verdadero se encuentran en
conflicto con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y
puede llegar a adquirir por prescripción.

¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y
aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Código prefirió que la
nada engendrará la posesión y luego el dominio como sanción a la negligencia del
verdadero dueño de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.

Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible, porque de ser el
tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2º exigen que el tradente se dé por
dueño de la cosa y la enajene, para así dar lugar a la posesión.

CLASES DE TRADICIÓN
La tradición no siempre se hace de la misma forma, sino que dependerá de la naturaleza
de los bienes sobre los que versa.

1.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL

MUEBLE
657

La tradición respecto de estos derechos se rige por los artículos 684 y 685 del CC. Los
requisitos de la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal mueble se
desprenden del artículo 684.1° y son los siguientes:

a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que exista la
intención de transferir.

b) La intención de transferir se debe materializar mediante la entrega de la cosa,

según una forma de entrega.

Las formas de materializar la entrega son:

i) La entrega real:
Es aquella que consiste en poner la cosa material o físicamente a disposición del
adquirente sea:

- 684 N°1º: Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente (“aprehensio

corpore et tactu”).

- 684 N°2 Mostrándosela (“traditio longa manu”).

ii) Entrega ficta o simbólica:

Es aquella que se exterioriza mediante una señal o símbolo
- 684 Nº 3: Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en
que esté guardada la cosa.

- 684 N° 4: Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar

convenido. – 684 N° 5: i) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido
al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario,
o a cualquier otro título no translaticio de dominio (traditio brevi manu). Nótese que
aquí no hay una entrega propiamente tal o traslación de la cosa, pues con ello se quiere
evitar una doble entrega.

ii) y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,

comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Nótese que aquí tampoco hay
traslación de la cosa, pues mediante ella el dueño se transforma en mero tenedor, con lo
que se quiere evitar también una doble entrega.

La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeración del artículo 684 es taxativa o

no:

Don Luis Claro Solar señalaba que el artículo 684 no excluía otras maneras de efectuar
la tradición. Consideraba entonces como no taxativa la enumeración, pero sin dar
razones para ello.
658

Aceptándose esta posición las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos
como ejemplo de entrega ficta de un código, la dación de la boleta de venta o factura
del mismo.

Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la transferencia de la cosa, si

es que ella aún se encuentra en manos del vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la
cosa el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar
a poseer?

Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de entrega,
sostiene como razones de su oposición el mismo hecho que al ser fruto de una creación
legal, de una ficción, sólo pueden ser creadas por texto expreso.

La verdad es que este argumento es muy limitado.

La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la tradición es una
convención, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que
conoce en síntesis como limitación la ley, el orden público y los derechos legítimos de
terceros.

No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público ni

lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos
reales sobre cosa mueble diferentes a las señaladas en el artículo 684, sin problemas.

Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un

supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automóvil
en que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al
entregársenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simbólica que nos
ha hecho dueños de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en
tanto dueños no poseedores.

A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una entrega que valga
tradición de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra
su propia etiqueta.

Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa.

La tradición de los frutos

La tradición de los frutos está regulada por una norma especial, el artículo 685 del CC,
por cuya virtud el sólo permiso del dueño de un predio para entrar a tomar en él piedras,
frutos pendientes u otras cosas hace presumir la entrega, verificándose la tradición en el
momento de la separación de los objetos.

Según el profesor Barcia no estaría claro si esta norma excluye la aplicación de las
reglas generales de tradición de cosa corporal mueble del artículo 684. Citando a don
659

Luis Claro dice que no existiría razón que impida efectuar la tradición simbólica de los
frutos. Sin embargo, nos enseña que alguna jurisprudencia ha señalado que esta
disposición no se aplica a los muebles por anticipación a los que se refiere el artículo
571. Concluye que, de este modo la tradición de los frutos pendientes, a los que se
aplique el artículo 571, sólo se podrá hacer por la separación material, mientras que la
tradición respecto de los otros frutos se podrá hacer mediante una tradición ficta,
conforme al artículo 685.

Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se refieren a aspectos
diferentes y que se puede hacer la tradición de los frutos siempre en forma simbólica, es
decir, de la forma indicada en el artículo 684.

Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta posición. Andrés
Bello señaló que la distinción que hace el actual artículo 571 del CC, tiene por objetivo
evitar que se les aplique a los muebles por anticipación los estatutos de los bienes
inmuebles, especialmente con relación a la cosecha de un fundo perteneciente a un
menor. Así, el artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de
simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes
muebles a un bien inmueble por adherencia, como también lo hace el artículo 685 que
trata a los frutos como bienes muebles.

Dispone el artículo 685: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se
verifica en el momento de la separación de estos objetos.

Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a
cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”.

2.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL

INMUEBLE
El artículo 686 CC. trata la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal
inmueble: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción
del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca”.

La tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuará por la
inscripción del título respectivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces. Así por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto de la escritura pública de
compraventa, si el título es una venta. Es por lo tanto una forma de tradición simbólica.

Derechos reales cuya tradición sólo se puede efectuar por la inscripción:

a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686 inc.1º)

b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2º).

660

c) Derechos de uso y habitación constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2°)

A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro

Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitación al ser personalísimos son
intransferibles, lo que significa que malamente podrán ser objeto de tradición. Lo que
ocurre es otro fenómeno: estos derechos se constituyen por la inscripción conservatoria
(art. 812 y 767).

d) Derecho real de censo sobre bienes raíces (art.686 inc.2°)

e) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2º y 2407).

f) Derecho constituido sobre minas (artículos 55 a 58 del Código de Minería).

g) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artículo 117 del Código de Aguas).

h) Propiedad intelectual (artículos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial

(artículos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).

i) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradición del derecho real de
prenda sobre cosa mueble (artículos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la

Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda
de compraventa de cosas muebles a plazo).

3.- TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artículo
686 no exige la inscripción del derecho real de herencia como forma de tradición.

El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesión por
causa de muerte.

Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo hará
por un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien entonces de transferir el derecho
real de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada “herencia”. En
este caso el título traslaticio, regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta
por escritura pública independientemente de si la universalidad contiene bienes
inmuebles. (art.180 inc. 2°). Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la práctica
más que por un fundamento teórico.

El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos hereditarios lo
que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la
tradición del derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:
661

a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende de los bienes
que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles,
la tradición se hará según las reglas de éstos. Si comprende bienes raíces, será de la
forma en que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es
mixta, debe realizarse conforme al artículo 686.

b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea un continente

distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho real de herencia se realizará
de cualquier forma que signifique por una parte la intención y facultad de transferir el
derecho real y por la otra, la intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la
tradición se produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar
la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la
tradición en los términos de los artículos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta
manera incluso si la masa comprende bienes raíces.

Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la tradición del derecho
real de herencia, es decir de una universalidad.

Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la herencia cada uno

de esos bienes individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de los
bienes muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la
posibilidad de disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones
que ordena el artículo 688.

4.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo
cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”

La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo

generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión
de derechos como título y verificándose la entrega del mismo por el cedente al
cesionario, o de técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá de la
naturaleza o título del crédito de que se trate (artículos 699 y 1901).

2.- Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones: concepto,

momento, y lugar en que se producen, ley que rige la sucesión.
Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos. Bajas
generales de la herencia y Teoría de los acervos: concepto, clases y
tratamiento.

Cédula 37. N.2

Cédula Nº 38

1.- Teoría de los Bienes. Conceptos jurídicos de cosa y bien. Clasificaciones

legales y doctrinarias. 4. Derechos reales y personales: concepto y
662

diferencias. Importancia de distinguir en el Código Civil entre bienes

muebles e inmuebles.

Cosa: todo lo que existe , sin ser persona y además que puede percibirse por los
sentidos, o bien concebirse mediante la imaginación.
Bien : cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad son susceptibles de
apreciación pecuniaria.
CLASIFICACION DE LAS COSAS
Podemos distinguir una clasificación legal y una clasificación doctrinaria:
Clasificación legal:
1. Corporales e incorporales: artículos 565/576/ 577/578 del Código Civil.
2. Muebles e Inmuebles: 566 del Código Civil.
3. Bienes Privados y Bienes Nacionales de Uso Público art. 589 del Código Civil.
4. Fungibles y no fungibles art. 575 del Código Civil.
Clasificación doctrinaria:
1. Consumibles y no Consumibles
2. apropiables e inapropiables
3. divisibles e indivisibles
4. principales y accesorios
5. comerciables e incomerciables
6. bienes de especie o cuerpo cierto y de género
7. bienes medio de producción y bienes de consumo.
8. bienes singulares y bienes universales
9. bienes simples y compuestos
10. bienes presentes y futuros

2.Clasificaciones más importantes: legales y doctrinarias.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificación de los bienes; y de acuerdo a lo que
señala el art. 565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:

 Corporales
 Incorporales

Las cosas incorporales están definidas en el art. 565 inc.3°, y se clasifican a su vez en:

 D° reales
 D° personales

Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales

o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden

ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos,

663

como los créditos, y las servidumbres activas.

1.- Derechos Reales

Están definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo, código
de agua y minería)

Art. 577.Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación,
los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.

D2.- Derechos Personales , créditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art. 578.Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales.
De esta definición se puede concluir que existe una relación indirecta, porque para que
el acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

Algunos autores sostienen que la relación no es directa, porque es imposible que pueda
existir una relación entre una persona y una cosa, toda relación es entre personas, lo que
ocurre en el derecho real, es que el sujeto pasivo de la relación jurídica, es
indeterminado y esta representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular
del derecho, ejercerlo libremente.

Clasificación de los Derechos Reales y Derechos Personales.

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y
personales se pueden clasificar en :

Bienes muebles

Bienes inmuebles

según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según
lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
664

Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del

comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que
ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

 Hipoteca
 Servidumbre activa
 Habitación

(estos siempre recaen sobre inmuebles)

2.-D Reales que solo pueden ser muebles,

o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles
indistintamente,

 Dominio
 Uso
 Usufructo.
Este criterio de distinción, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir, aquellas
que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa.

Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que establece el art. 581
C.C. a saber: las obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho
extensivo este criterio, en virtud del principio de la analogía, a las obligaciones de no
hacer.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.

La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios
causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los
bienes
muebles.

Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden
considerares ni muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia.

Ej : Derecho a pedir la separación de bienes

Derecho a pedir el divorcio, la acción de nulidad dematrimonio.
665

Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es
de naturaleza mueble

3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmáticas del fenómeno y sus
consecuencias prácticas

8. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.

Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, directamente. Importa una relación indirecta, porque el suje
para ejercer su derecho, debe vincularse con
pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garantía (prenda) ge
otorgan derechos especiales (preferencia y persecución).

Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen Nacen acciones personales, que son relativas
contra cualquier persona se ejercen contra ciertas y determinadas per
saber el deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente porque Es esencialmente temporal, porque una vez
dura mientras su titular lo desee. cumple se extingue por su ejercicio.

Para adquirir un derecho real se necesita de un título y de Para adquirir un derecho personal, basta
un modo de adquirir (teoría romanista). Por este motivo, aparezca cualquiera de las fuentes de las obli
de los contratos en Chile, jamás nacen derechos reales, contenidas en el art. 1437
porque los contratos son títulos y por lo tanto para que
nazca el derecho real, debe operar un modo de adquirir, el Art. 1437.
que normalmente será la Tradición.
Las obligaciones nacen, ya del concurso rea
Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen voluntades de dos o más personas,como los c
derechos personales, obligaciones, que serán o convenciones;
fundamentalmente dos:
ya de un hecho voluntario de la persona que s
c) obligación del comprador de pagar el precio; y, como en la aceptación de Art. 1º, Nº 112 una
o legado y en todos los cuasicontratos;

d) obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. ya a consecuencia de un hecho que ha inferid
o daño a otra persona, como en los d
666

La compraventa, por regla general, es consensual y cuasidelitos;

excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que se
formó el consentimiento, se perfeccionó el contrato y ya por disposición de la ley, como entre
nacerán los derechos personales, pero el comprador los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
todavía no se ha hecho dueño de la cosa vendida (no ha
nacido el derecho real de dominio); para que esto ocurra
el vendedor le debe hacer la tradición de la cosa que
normalmente se hace por medio de la entrega y solo una
vez que ha operado la tradición, el comprador se hace
dueño

Siempre forman parte del activo del patrimonio Los derechos personales pueden formar p
activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, La mayoría de la doctrina considera qu
en relación con el 2512), pueden ganarse y perderse por la derechos no son susceptibles de adquirirse o
prescripción por prescripción, porque no pueden poseer
posesión es un elemento fundamental
Art. 882. prescripción; sin embargo, esto se discute,
algunos autores (Rossende Y Rosas) piensan
Las servidumbres discontinuas de todas clases y las derechos personales si se pueden poseer y por
servidumbres continuas inaparentes pueden adquirirse por ganar y perder por prescripción.
medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para
constituirlas.

Las servidumbres continuas y aparentes pueden

adquirirse por título, o por prescripción de cinco años.

Art. 2512.

Los derechos reales se adquieren por

la prescripción de la misma manera que el dominio, y

están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se

adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.

2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el

artículo 882.

El objeto en el derecho real es una cosa, por definición El objeto de derecho personal es la prestación
667

recae sobre una cosa. que puede consistir en dar, hacer o no hacer al

El derecho real admite un uso y goce prolongado El derecho personal se extingue por su ejercici

9. Enumeración de los derechos reales.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación,

los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

Importancia de la clasificación de bienes muebles e inmuebles

- compraventa: bienes inmuebles (es solemne) bienes muebles (consensual)
- Tradición
- Para obtener el dominio por prescripción adquisitiva ordinaria
- En la sociedad conyugal para determinar que bienes ingresan al haber absoluto,
relativo y el haber propio
- La acción rescisoria por lesión enorme solo procede en caso de compraventa o
permuta de bienes raíces.

2.- El pago como modo de extinguir las obligaciones. Concepto y

enumeración general. El pago efectivo o solución: concepto y requisitos.
Quién paga, a quién, cómo, cuándo y dónde debe efectuarse. Prueba del
pago, presunciones e imputación del pago. Modalidades del pago: pago por
consignación, por subrogación, pago por cesión de bienes. La dación en
pago.
Cédula 16 N.2

Cédula Nº 39

1.- Objeto, causa y formalidades en los actos jurídicos. Concepto.

Requisitos del objeto. Casos de ilicitud del objeto. Efectos del objeto ilícito.
Doctrinas en torno a la causa de los actos jurídicos. Ausencia de causa y
causa ilícita, sus efectos. Las formalidades: clases, concepto y tipos de
formalidades y solemnidades. Valor probatorio y efectos de su omisión.

Cédula 36. N.1

LAS FORMALIDADES COMO REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO
JURIDICO.
Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse
algunos actos jurídicos, por disposición de la ley.
668

Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o
no formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.
Clases de formalidades:
Hay diversas clases de formalidades cuya infracción conlleva sanciones diferentes.
Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:
1° Las solemnidades propiamente tales.
2° Las formalidades habilitantes.
3° Las formalidades de prueba o "ad probationem".
4° Las formalidades de publicidad.
A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no
exige pero que los contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.
Formalidad v/s solemnidad: El género es por tanto la formalidad y la solemnidad es una
especie de formalidad. Dado que no toda formalidad atiende a un requisito de existe o
validez del acto jurídico, en tanto que las solemnidades son exigidas por el legislador
para ello.
1. Las solemnidades propiamente tales: Son los requisitos externos prescritos
por la ley como indispensables para la existencia misma del acto jurídico, exigidos en
atención a la naturaleza o especie del acto o contrato.
Clases: La doctrina distingue entre:
- solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto jurídico: Como
señala Vial del Río, se trata de “los requisitos externos que exige la ley para la
celebración de ciertos actos jurídicos, pasando a ser la solemnidad el único medio a
través del cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.”
ejemplos:
• En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (artículo 1554 número 1);
• En el contrato de compraventa de inmuebles, que éste se convenga por escritura
pública (artículo 1801 inciso 2°);
- aquellas exigidas para la validez del acto o contrato: En ciertos casos, la ley
exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de existencia, sino para la
validez del acto o contrato. Aquí, la solemnidad no constituye el único medio a través
del cual el autor o las partes deban manifestar su voluntad.
Víctor Vial del Río menciona dos ejemplos de solemnidades propiamente tales
exigidas para la validez del acto jurídico:
• El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, según los casos. Si
se omite esta solemnidad, habría nulidad y no inexistencia del testamento.
• El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de autorización
judicial (artículo 1401). De omitirse, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato, el
que existiría por ende.
2. Formalidades habilitantes: Son los requisitos externos exigidos por la ley, en
atención a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.
Clases:
1° Autorización: es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente
incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto jurídico.
Algunos casos: arts. 254; 393; 402, 2; 398, etc.
2° Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el
relativamente incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. La asistencia
y la autorización suponen la actuación del propio incapaz, y sólo difieren en que la
segunda es un asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica un
asentimiento coetáneo al acto mismo. En la práctica, son lo mismo. Un ejemplo de
asistencia encontramos en el artículo 1721, respecto a las capitulaciones matrimoniales
convenidas por el menor adulto.
3° Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,
previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la aprobación
669

consiguiente, el acto adquiere eficacia. Así, art. 1342 del C.C., la partición en que
intervienen determinadas personas. El juez debe examinar si se han respetado las
exigencias legales que tienden a resguardar los intereses de las personas protegidas por
la ley. Lo mismo ocurre en el caso del artículo 2451, que dispone que “La transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial”.
Sanción: La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la
nulidad relativa (art. 1682, inciso final)
3. Formalidades de prueba: Están constituidas por diversas formas o requisitos
externos que sirven como el principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley
priva al acto de determinado medio de prueba. Por ejemplo: arts. 1708 y 1709 del
Código Civil, que establecen en qué casos el acto jurídico debe constar por escrito, so
pena de no poder acreditarlo mediante la prueba de testigos. La omisión de las
formalidades de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del acto jurídico, sino que
restringe la forma de probarlo.
4. Formalidades de publicidad: Son los requisitos externos exigidos por la
ley, para poner en conocimiento de los terceros la ejecución de un acto o contrato, y, en
algunos casos, para que el acto o contrato sea eficaz ante terceros.
Clases:
1° Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a conocimiento de los
terceros en general, las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer. La falta
de publicidad- noticia tiene por sanción la responsabilidad de quien debió cumplir la
formalidad y no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la
infracción. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad, son las publicaciones
que deben efectuar las sociedades anónimas dando cuenta de “hechos esenciales”; otro
caso es el relativo a la notificación al público por medio de tres avisos publicados en un
periódico, de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente o del
disipador (artículos 447 y 461 del Código Civil).
2° Formalidades sustanciales: tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos
sino también precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o
estarán en relaciones jurídicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene
como sanción la ineficacia del acto jurídico respecto de terceros, o sea, la
inoponibilidad. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad es la publicación
en el Diario Oficial, en los días 1 o 15 o hábil siguiente, del extracto de la escritura de
prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112, dentro de 30 días hábiles, contados desde
la fecha de la escritura; o la exigencia del artículo 1902 del Código Civil, en orden a
notificar del deudor, cuando operó la cesión del crédito.
5. Solemnidades convencionales: La ley es la que da a un acto el carácter de
solemne o no solemne. Las partes, sin embargo, pueden hacer solemne un acto que por
exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa
de ciertos bienes muebles se celebrará por escrito: art. 1802 del CC. En este caso, la ley
confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebración del contrato.
Por lo demás, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad
voluntariamente acordada, se entenderá que han renunciado tácitamente a la señalada
formalidad.

2.- Filiación. Concepto. Principios del estatuto de filiación. Fuentes de la

filiación. Determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial.
Acciones de filiación. Efectos de la filiación Derechos y deberes
patrimoniales y personales. Especial referencia al interés superior del
670

menor. El derecho de alimentos. Concepto, características. Clases de

alimentos. Titulares y obligados a dar alimentos. Extinción de la obligación.

Concepto de filiación.
En términos generales, el Diccionario de la Real Academia define la filiación
como la “procedencia de los hijos respecto de los padres”.
Puig Peña (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurídico que la ley asigna
a determinada persona, deducido de la relación natural de procreación que la liga con
otra.
Para Enrique Rossel, la filiación es el vínculo jurídico que une a un hijo con su
padre o madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente de primer grado.
La vinculación de sangre entre el hijo y su padre o madre, fundamento principal
de la filiación, da origen a ella, sea que provenga de relaciones sexuales matrimoniales
o extramatrimoniales.
Excepcionalmente, existe una filiación sin relaciones de sangre: la adoptiva.
El legislador se preocupa de la filiación desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre posible, ya que
a veces resulta incierta.
b) Señala las consecuencias jurídicas, los derechos y obligaciones que vinculan a los
padres con los hijos.

Características de la filiación.
a) Es un fenómeno jurídico que tiene como fundamento el hecho fisiológico de la
procreación; salvo la filiación adoptiva, creación legislativa. De ahí que el legislador
desconozca las consecuencias jurídicas de la filiación si se demuestra que no existe un
vínculo de sangre.
b) Constituye un estado civil.
Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial lo constituyen. Cabe
señalar sin embargo que este estado civil podría modificarse, como acontece por
ejemplo con el hijo de filiación no matrimonial que obtiene la filiación matrimonial por
el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiación indeterminada que torna en
determinada, por el reconocimiento de ambos o de uno de sus padres.
c) Es fuente de fenómenos jurídicos de gran importancia, como la nacionalidad, la
sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los mismos hijos, etc.

Clasificación.
No obstante que conforme al art. 33 la ley considera iguales a todos los hijos, es
posible distinguir diversas clases de filiación:

a) Filiación determinada e indeterminada (art. 37).

Filiación determinada es aquella que tiene reconocimiento jurídico, sea respecto
de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiación puede entonces estar
determinada respecto del padre, de la madre o de ambos.
Filiación indeterminada es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha
sido reconocida por el derecho.
671

b) La filiación determinada se clasifica a su vez en filiación determinada por

naturaleza y adoptiva (art. 179).
La filiación por naturaleza es aquella que se origina por vínculos de sangre.
La filiación adoptiva es aquella regulada por la Ley Nº 19.620 sobre adopción
de menores.

c) La filiación determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiación

matrimonial y no matrimonial.
La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo
de la concepción o del nacimiento del hijo (art. 180, 1º).
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio
con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que la ley establece, o bien se
determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o
durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. 187. Esta filiación matrimonial
aprovechará, en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido (art. 180, 2º, que recoge los
casos de legitimación de pleno derecho, en la antigua nomenclatura del CC).
Cabe agregar dentro de los casos de filiación matrimonial, los contemplados en
el art. 122 del CC., vale decir, los hijos concebidos durante el matrimonio nulo putativo
o el nulo "calificado".
Finalmente, también debemos incluir entre los hijos que ostentan filiación
matrimonial aquellos beneficiados con la adopción, de conformidad a la Ley Nº 19.620.
Sintetizando, gozan de filiación matrimonial:
1º Los hijos concebidos durante el matrimonio válido de sus padres;
2º Los hijos concebidos antes del matrimonio válido de sus padres y nacidos durante el
mismo;
3º Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio válido de sus padres, cuya
filiación hubiere estado determinada respecto de ambos padres al momento de contraer
éstos matrimonio;
4º Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad
y maternidad es reconocida por éstos al momento de contraer matrimonio;
5º Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad
y maternidad es reconocida por éstos durante la vigencia del matrimonio;
6º Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en el caso
del matrimonio putativo;
7º Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones señaladas en los
números 1 a 5, en el caso del matrimonio nulo calificado; y
8º Los hijos que han sido beneficiados con la adopción, conforme a la Ley Nº 19.620.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial (art. 180, 3º).

d) Filiación tecnológica (art. 182).

Así la denomina Hernán Corral T. Se trata de aquella que tiene el hijo concebido
mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida.
El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:
672

* Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de

reproducción asistida al hombre y mujer que se sometieron a ellas.
* No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.
Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en España), será
necesario esperar que se promulgue una ley especial sobre esta materia, de suyo
delicada, por las implicancias religiosas, jurídicas y morales que contiene.

DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIÓN.
1.- Determinación de la filiación matrimonial.
a) Elementos de la filiación matrimonial.
Son los siguientes:
a.1) Matrimonio de los padres.
Abarca las siguientes situaciones:
* El matrimonio válido o verdadero;
** El matrimonio putativo, mientras subsista la buena fe de alguno de los cónyuges y
aunque el otro esté de mala fe, puesto que el estado civil es indivisible y un hijo no
puede ser matrimonial respecto de uno de los padres y no matrimonial respecto del otro.
*** El matrimonio simplemente nulo es también fuente de filiación matrimonial,
conforme al art. 122, si el matrimonio se declara nulo por incompetencia del Oficial del
Registro Civil, por falta de testigos o falta de idoneidad de los mismos. En tales casos,
se configura lo que algunos llaman "matrimonio putativo calificado" o "nulo
calificado"; los hijos concebidos o nacidos en dicho matrimonio o nacidos antes de su
celebración pero reconocidos por ambos padres gozarán de filiación matrimonial,
aunque falte a los padres la buena fe y la justa causa de error.
a.2) Maternidad de la cónyuge.
El hijo tendrá filiación matrimonial cuando realmente haya sido concebido y
parido por la cónyuge. Por ello, puede impugnarse la filiación matrimonial acreditando
falso parto o suplantación del hijo. La maternidad es un hecho notorio, de manera que
su establecimiento o su impugnación son cuestiones de mecánica jurídica.
a.3) Paternidad del cónyuge.
La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente por
el que pasa a los ojos de todos por su padre, es un fenómeno incierto que solo a medias
puede ser establecido. Por ello, el legislador estableció una presunción legal de
paternidad, fundada en la normalidad de las cosas. Está establecida en el art. 184, que
dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial
de los cónyuges. La regla tiene excepciones, según se verá.

b) Formas de determinación:
La filiación matrimonial queda determinada:
b.1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los
artículos 183 y 184, respectivamente (art. 185, 1º).
b.2) Por el matrimonio de los padres, tratándose del hijo nacido antes de celebrar dicho
contrato, siempre que la maternidad y la paternidad hubieren estado determinadas con
673

arreglo al artículo 186 (art. 185, 2º). En este caso, se exige que ambos padres hayan
reconocido al hijo antes del matrimonio o que la filiación se encuentre determinada
respecto a ambos padres por resolución judicial.
b.3) En el acto del matrimonio de los padres, cuando éstos reconozcan los hijos habidos
con anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil).
b.4) Por el matrimonio de los padres, tratándose del hijo nacido antes de celebrar dicho
contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo durante la vigencia del matrimonio.

c) Presunción acerca de la filiación matrimonial.

Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la
separación judicial de los cónyuges.
Regirá también la presunción de paternidad respecto del nacido 300 días
después de decretada la separación judicial de los cónyuges, por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la
inscripción de nacimiento del hijo.
No se aplicará la presunción si la criatura nace antes de los 180 días
subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes condiciones:
* Que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de casarse; y
* Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deberá interponer su acción de impugnación en el plazo
y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes.
Sin embargo, el marido no podrá ejercer la acción de impugnación de
paternidad, si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.

2.- Determinación de la filiación no matrimonial.

La determinación puede ser voluntaria o forzada (art. 186). Según veremos,

guardan cierta similitud con las antiguas causales de establecimiento de la filiación
natural, del antiguo art. 271.

a) Determinación voluntaria.
Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. El
reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187, 1º).
Las causales de reconocimiento voluntario de la filiación no matrimonial son las
siguientes:
1º Reconocimiento instrumental.
En este caso, el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187):
* Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo (el
número 1 del art. 187 agrega también "o en el acto del matrimonio de los padres", pero
en nuestra opinión esta hipótesis no debió consignarse en este artículo, sino en el art.
185, pues se refiere ella a la filiación matrimonial, mientras que el 187 discurre acerca
de la filiación no matrimonial).
674

El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de

cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es
suficiente reconocimiento de filiación (artículo 188). En este caso, la filiación no
matrimonial quedará determinada respecto a dicho padre o madre. Respecto del padre o
madre que no efectúe el reconocimiento, seguirá indeterminada. En todo caso, el art. 5º
de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone que los
Oficiales del Registro Civil tendrán la obligación de hacer saber a la madre o a la
persona que inscriba un hijo de filiación no determinada, los derechos de los hijos para
reclamar la determinación legal de la paternidad o maternidad, y la forma de hacerlos
valer ante los tribunales.
* En acta extendida en cualquier tiempo , ante cualquier oficial del Registro Civil.
* En escritura pública.
* En acto testamentario.
Características.
* Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos públicos precedentemente
indicados o en el testamento, si no se otorgare ante funcionario público.
* Es un acto calificado: el instrumento público o el testamento, en el caso que no lo
fuere, debe otorgarse con el determinado objeto de reconocer una filiación.
* El reconocimiento puede hacerse personalmente o a través de apoderado: en la
segunda hipótesis, el mandato ha de ser solemne, o sea otorgarse por escritura pública;
y especial, es decir, conferido con el preciso y determinado objeto de reconocer al hijo
(art. 190).
* Es un acto irrevocable (art. 189, 2º): se preocupó la ley de precisar que si el
reconocimiento constare en un testamento, la revocación del mismo no afectará al
aludido reconocimiento. Ello es lógico, pues como se trata de una declaración y no de
una disposición de bienes, en esta parte el testamento es irrevocable.
* Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades (art. 189, 2º).
* No surtirá efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación
distinta (art. 189, 1º). Lo anterior, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones de
reclamación e impugnación de filiación, conforme al art. 208.
* No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, 3º): los derechos deben
haberse adquirido con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo.

2º Reconocimiento a virtud de confesión judicial.

Se refiere a ella, el inciso segundo del artículo 199 bis. Dispone el precepto que
el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad debe reducirse a acta que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo
anterior, el tribunal debe remitir al Registro Civil copia auténtica de la aludida acta.

Después de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley número

20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de 2005), el reconocimiento
a virtud de confesión judicial, sólo puede producirse en el marco de una acción de
reclamación de estado civil, habiéndose derogado el procedimiento especial y breve que
sólo tenía por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o
maternidad, y que regulaban los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 188, hoy derogados.
675

b) Determinación forzada.
Opera cuando el Tribunal acoge una acción de reclamación de filiación,
estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o paternidad respectiva.
En tal caso por expresa disposición del código aquél padre o madre, cuya
paternidad o maternidad hayan sido determinadas en contra de su oposición, perderá los
derechos de intervenir en la patria potestad del menor, crianza y derechos hereditarios, a
menos que el hijo, siendo mayor de edad, lo reestablezca en sus derechos, mediante
testamento y/o escritura pública.
Cabe hacer presente que los derechos que el hijo pueda hacer valer respecto de su padre
o madre, se mantienen intactos.

Repudiación de la filiación no matrimonial.

a) Quien puede repudiar.
Sólo el hijo de filiación no matrimonial tiene derecho a repudiar el
reconocimiento de paternidad o maternidad que a su respecto se hubiere hecho (art.
191, 1º).
Además, será necesario que el hijo no haya aceptado el reconocimiento en
forma expresa o tácita. La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en
instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial. Es tácita cuando se
realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido
ejecutar sino en ese carácter (art. 192).
La repudiación es un acto personalísimo, que sólo el hijo puede realizar, salvo:
* si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez;
* si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o
* si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts. 191 y 193,
respectivamente).
Aludiremos a estos casos más adelante.
Dado tal carácter personalísimo, mientras el hijo sea menor de edad, se suspende
el plazo para repudiar.

b) Plazo para repudiar la filiación (art. 191).

Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo del
reconocimiento:
* Si fuere mayor de edad: podrá repudiar el reconocimiento en el plazo de un año,
contado desde que tuvo conocimiento del mismo; si el reconocido mayor de edad
falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán
efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar
dicho plazo (art. 193, 2º).
* Si fuere menor de edad: podrá repudiar el reconocimiento dentro de un año, a contar
desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El plazo para repudiar es fatal.

c) Situación del hijo mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez.

La repudiación podrá efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo
previamente autorización judicial (art. 191, 2º).
676

El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante

legal ni de la justicia para repudiar (art. 191, 3º).

d) Situación del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido menor falleciere

antes de llegar a la mayor edad (art. 193).
En estos casos, sus herederos podrán efectuar la repudiación. Distinguimos al
efecto:
* Situación del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrán repudiar dentro
del año siguiente al reconocimiento;
* Situación si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad: los
herederos podrán repudiar dentro del año siguiente de la muerte.

e) Formalidades de la repudiación.
El repudio es un acto solemne, que deberá hacerse por escritura pública, dentro
de los plazos señalados. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo (art. 191, 4º).

f) Efectos de la repudiación.
No tiene efectos absolutos. La repudiación privará retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a
la subinscripción correspondiente (art. 191, 5º).
Toda repudiación es irrevocable (art. 191, 6º).
El matrimonio posterior de los padres de aquél que repudió la filiación no
matrimonial, no alterará los efectos de la repudiación: en efecto, dispone el art. 194 que
la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres impedirá que se
determine legalmente dicha filiación.

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS.

Los efectos de la filiación abarcan dos aspectos:

1º La persona de los hijos: estos efectos se englobaban por la doctrina bajo el nombre
genérico de “autoridad paterna”. Hoy, debiéramos reemplazar la expresión por otra que
responda mejor al hecho de ejercer conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre
el hijo. Proponemos al efecto la de “autoridad parental”, porque así englobamos la
autoridad que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo.

2º Los bienes de los hijos: estos efectos se denominan por la ley “patria potestad”.
Analizaremos por separado los efectos personales y patrimoniales de la
filiación.

1.- Efectos personales de la filiación: la autoridad parental.

1.1. Deberes de los hijos para con sus padres.
677

a) Deber de respeto y obediencia (art. 222).

Los hijos tienen tal deber hacia ambos padres. El antiguo art. 219, agregaba que
los hijos legítimos estaban especialmente sometidos a su padre, lo que guardaba
armonía con la circunstancia de otorgarse a éste la patria potestad. Se decía que en caso
de discrepancia entre el padre y la madre, el hijo legítimo debía acatar lo dictaminado
por el padre.
Como hoy día la patria potestad puede corresponder al padre, la madre o a los
dos de consuno, no se justifica otorgar preeminencia a la autoridad paterna.
En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores y la Ley de Violencia
Intrafamiliar, permiten intervenir al juez en los conflictos domésticos para regular y
controlar la autoridad de los padres.

b) Deber de socorro.
Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha
obligación, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier
edad, aún aquellos emancipados (art. 223, 1º).
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223, 2º).
El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles.
Así, por ejemplo, el art. 968 Nº 3 declara indigno de suceder al difunto como
heredero o legatario, al consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado
de demencia o destitución del causante, no lo socorrió, pudiendo.
Por su parte, el artículo 1208 Nº 2, faculta al ascendiente para desheredar al
descendiente que en tales circunstancias no lo socorrió, pudiendo.
De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesará la
obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz
precisamente las conductas descritas en el artículo 968. Por ende, el hijo que no
socorrió al padre o a la madre perderá el derecho a pedir alimentos a sus progenitores.
Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso),
podrá el juez moderar el rigor del artículo 324.

1.2. Deberes de los padres para con sus hijos.

Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen obligaciones y confieren
facultades a los padres ante y sobre sus hijos, respectivamente.
Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los artículos que se
mencionan a continuación, no podrán reclamarse (o ejercerse) sobre el hijo que hayan
abandonado (artículo 238).
En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad
moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, salvo si tal
providencia haya sido revocada (artículo 239).

Son tales deberes-derechos:

678

a) Deber de crianza y educación.

a.1) Principio general.
El artículo 222, 2º, dispone que la preocupación fundamental de los padres es el
interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanen de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Al respecto, en el año 2013, mediante la ley 20.680 se modificaron las normas
relativas al cuidado personal y patria potestad de los hijos.
Así con respecto al cuidado personal, dicha ley previene en la actualidad:

"Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el

cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en
virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.".

Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este
acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el
cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá
revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de
los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada
estabilidad y continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal
del padre o madre con quien estén conviviendo.
En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo
requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por
acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad
económica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá
establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y
libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una
relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se
cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.".
"Art. 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres,
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
679

primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en
el artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en
especial, a los ascendientes.".
Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y
el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las
convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar
entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través
de un contacto periódico y estable.
Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una
relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su
hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución
de sus facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la
relación con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la
aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la
mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las
condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen
de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo
preceptuado en este artículo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.".

Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos.

En primer lugar, distinguimos según si existe o no régimen de sociedad
conyugal y según se trate de expensas ordinarias o extraordinarias:
1º Si existe sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
* Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: serán de cargo de la sociedad
conyugal, conforme al artículo 230. En armonía con el precepto anteriormente citado, el
artículo 1740 Nº 5 establece que la sociedad conyugal es obligada al pago del
mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad
conyugal. A su vez, el artículo 1744 reitera que las expensas de educación de un
descendiente y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarán, por regla
general, a los gananciales.
* Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: serán también de cargo de la
sociedad conyugal, en las condiciones señaladas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes
propios, estas expensas extraordinarias se imputarán a dichos bienes en cuanto cupieren
680

en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un

modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo
suyo (art. 1744).
2º Si no existe sociedad conyugal: los padres contribuirán en proporción a sus
respectivas facultades económicas (art. 230, 1º).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al
sobreviviente (art. 230, 2º).
El artículo 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su
establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de
ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.
Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, así como también el hijo,
carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el
artículo 232 las siguientes reglas:
1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;
2º Ello acontecerá, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a
los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los
abuelos de la otra línea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de
crianza, educación y establecimiento del hijo, el juez determinará dicha contribución, de
acuerdo a las facultades económicas de los obligados. El juez podrá de tiempo en
tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan (artículo 233).

b) Derecho a corregir al hijo.

Establece el artículo 234 que los padres tienen la facultad de corregir a los hijos,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (el anterior artículo
233 decía que los padres podían "corregir y castigar moderadamente a los hijos").

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a

petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas de resguardo del hijo, sin
perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción (art. 234, 2º).
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al
tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más
conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de
edad (art. 234, 3º). Se trata por cierto de una medida extrema, cuando los padres se ven
sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de impedir que incurra en conductas reñidas
con la moral y las buenas costumbres.
Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los
padres (art. 234, 4º). En consecuencia, éstos deberán recurrir al mismo juez para que
modifique o deje sin efecto lo resuelto.
Todo lo dicho respecto al deber de corrección del hijo, se extiende, en caso de
ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien
corresponda el cuidado personal del hijo (art. 235). Entendemos que se trata de aquellas
681

personas a quienes se haya conferido la guarda del menor o al menos el cuidado del
menor, por resolución judicial.

c) Derecho y deber de educar a los hijos.

De conformidad al artículo 236, los padres tendrán el derecho y el deber de
educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su
vida (art. 236).
Tal derecho cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
persona, la cual ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art.
237).
Cabe consignar que el antiguo artículo 235 establecía que los padres tenían el
derecho a "dirigir" la educación del hijo, mientras que el artículo 236 pone el énfasis en
la función de "orientar". De igual forma -suponemos que por ser ya innecesario- se
suprimió el alcance acerca de que los padres no podían obligar al menor a contraer
matrimonio contra su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera
"honesta", llegado a la mayoría de edad.

Situación del hijo abandonado y alimentado y criado por otros.

Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido
alimentado y criado por otra persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del
poder del tercero, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los
costos de la crianza y educación, tasados por el juez (art. 240, 1º).
La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres, considerando su
repudiable conducta previa. Por eso, dispone que el juez sólo concederá la autorización,
si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240, 2º).
Recordemos que de conformidad al último inciso del art. 324, quedarán privado
del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su
infancia, cuando la filiación haya sido establecida por medio de sentencia judicial
contra su oposición.
El artículo 47 de la Ley 16.618, Ley de Menores, dispone que “El solo hecho de
colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del
artículo 240 del Código Civil. En este caso, queda a la discreción del juez el subordinar
o no la entrega del menor a la prestación que ordena dicho artículo, decisión que
adoptará en resolución fundada.”

Situación del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad.

Se ocupa también el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su
casa y que se halla en urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha contingencia
por el padre o madre que tiene su cuidado personal.
En esta hipótesis, se presumirá la autorización del padre o de la madre que tenga
el cuidado personal del menor, para las suministraciones que se hagan, por cualquier
persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social (artículo
241, 1º).
682

El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo
más pronto que fuera posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la
responsabilidad del padre o madre (art. 241, 2º).
Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por
muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo (art. 241, 3º).

Carácter provisional de las resoluciones judiciales en estas materias.

Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propósito de los
deberes-derechos precedentemente señalados, se revocarán por la cesación de la causa
que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y
tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, 1º).
En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá,
como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (art. 242, 2º).

2.- De la patria potestad.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243, 1º).

Sujetos pasivos de la patria potestad.

Se ejerce sobre:

a) Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que establecía el anterior artículo 240,

que circunscribía la patria potestad a los hijos legítimos no emancipados, ésta se ejerce
ahora sobre todos los hijos no emancipados que tengan una filiación determinada, sea
ésta matrimonial o no matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos más
adelante.
En armonía con lo anterior, el artículo 4º transitorio de la Ley Nº 19.585 dispone
que la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en vigencia
de la citada ley, cuando de acuerdo a ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad.
En tal caso, el respectivo padre o madre entrará de pleno derecho en el ejercicio de la
patria potestad que le corresponde.
b) Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 243, 2º).

Sujetos activos de la patria potestad.

Al respecto la Ley modifico el articulo 244 del C.C. el cual dispone actualmente:
"A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la
patria potestad.".
Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación.
Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo
de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare
injustificadamente, se requerirá autorización judicial."
683

Por su parte el artículo 245 C.C. dispone actualmente:

"Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del
hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la
ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán
ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las
normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.".

Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad.

Se nombrará tutor o curador al hijo y por ende éste quedará sustraído de la patria
potestad, en los siguientes casos (art. 248):
a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra
la oposición del padre y de la madre (art. 203).
b) Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni
respecto de la madre. La determinación legal de la paternidad o la maternidad, pone fin
a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o a la madre, según
corresponda, la patria potestad sobre sus bienes (art. 249).
c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria
potestad (tal ocurriría, si ambos padres se encuentran moralmente inhabilitados).

Duración y efectos de la patria potestad.

Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite
cautelar los derechos deferidos al hijo que está por nacer) y termina con su
emancipación.
La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se otorga al
padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes facultades:
• un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo artículo
243 se denominaba "usufructo");
• un derecho para administrar los bienes del hijo; y
• la representación judicial y extrajudicial del hijo.
Analizaremos a continuación dichas facultades.

1. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos.

De conformidad al artículo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de
goce sobre todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados por la ley.
El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad
de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles (art.
252). Puede apreciarse que la definición corresponde a la de usufructo, consagrada en el
artículo 764.
Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho legal de goce:
usar la cosa y percibir los frutos que ésta produzca.
Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes situaciones:
* Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueño de los frutos;
684

* Si la patria potestad se ejerciere por la madre y ésta estuviere casada en sociedad

conyugal, se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de
lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del artículo 150 (art. 252,
3º). Se trata, como vemos, de una nueva hipótesis de separación legal parcial de bienes,
que debemos sumar a las contempladas en los artículos 150 y166.
* Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos
situaciones:
1º Si nada se acuerda respecto de la distribución de los frutos, el derecho legal de goce
se dividirá entre ellos por iguales partes; y
2º Puede acordarse una distribución distinta. La oportunidad para estipularlo debiera ser
aquella en que se otorgue la escritura pública o el acta extendida ante el Oficial del
Registro Civil, conforme al artículo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el
acuerdo, conforme lo permite el artículo 245).
Previene el último inciso del artículo 252 que el derecho legal de goce recibe
también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo.
Agrega el precepto que en cuanto convenga a su naturaleza, este derecho legal de goce
se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II, que regulan
precisamente el usufructo, artículos 764 a 810. El último artículo alude precisamente al
"usufructo legal" del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo.
Al tratar sobre las características del derecho legal de goce, volveremos a
referirnos a esta relación entre el derecho legal de goce y el usufructo propiamente tal.
Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también
privado de aquél (art. 253, 1º).

Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre.

1) Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 Nº 1).
Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,
profesión o industria.
Establece el artículo 251 que el hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 254.
Este último precepto dispone por su parte que no se podrán enajenar ni gravar en
caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de
causa.

2) Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el
donante o testador ha dispuesto que no sean admnistrados por el padre o madre que
ejerce la patria potestad.

3) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 Nº 3).

Características del derecho legal de goce.

685

A pesar de que el inciso final del artículo 252 señala que el derecho legal de
goce recibe también la denominación de "usufructo legal del padre o madre sobre los
bienes del hijo", no se trata de derechos por completo asimilables. El derecho legal de
goce posee características que lo diferencian del usufructo propiamente tal. Son ellas:

1º Es un derecho personalísimo (art. 252, 1º).

El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier título, salvo prohibición
del constituyente (art. 793).
2º El padre o madre no está obligado a rendir fianza o caución de conservación o
restitución (art. 252, 2º).
El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caución, salvo que el
constituyente o propietario lo exonere de tal obligación (art. 775).
3º El padre o madre no está obligado a confeccionar inventario solemne, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 124 (art. 252, 2º).
El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el
constituyente o propietario lo exonere de tal obligación (art. 775).
4º El derecho legal de goce o "usufructo legal" es inembargable (art. 2466, inciso final).
5º Su duración está limitada por la ley: no puede extenderse mas allá del momento en
que se emancipa el hijo.
6º Tiene una causal propia de extinción: la referida emancipación, que pone fin al
derecho legal de goce, a consecuencia de poner fin a la patria potestad.

2. De la administración de los bienes del hijo.

Bienes en que se ejerce la administración.

De conformidad al artículo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo tendrá también su administración.
Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la administración de
todos los bienes del hijo, en los mismos casos en que le corresponde el derecho legal de
goce sobre dichos bienes.
En consecuencia, carece el padre o madre de la administración de los bienes que
a su vez están sustraídos del derecho legal de goce. Excepcionalmente, si el donante o
testador dispuso expresamente que tenga el goce de los bienes el hijo, la administración
siempre corresponderá al padre o madre titular de la patria potestad, disociada en este
caso del derecho legal de goce.
La posibilidad de tener sólo la administración, y no el derecho legal de goce, se
confirma por el artículo 256.

Facultades de administración.
El padre o madre que ejerza la patria potestad requerirá de autorización judicial para:
1º Enajenación de bienes raíces.
2º Cesión de los derechos hereditarios del hijo.
3º Donación de los bienes del hijo.
5º Aceptación y repudiación de herencias deferidas al hijo.
686

Responsabilidad que impone al padre o a la madre la administración de los bienes del

hijo.
Dispone el artículo 256 que el padre o madre es responsable, en la
administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2481 Nº 4, el crédito en favor del hijo

derivado de esta administración, tiene un privilegio de cuarta clase, que abarca todos los
bienes del padre o madre.

3. De la representación legal de los hijos.

El hijo menor, de acuerdo a la edad que tenga, puede encontrarse en dos estados
jurídicos, desde el punto de vista de su capacidad: puede ser absoluta o relativamente
incapaz.
Si es absolutamente incapaz, el menor no puede actuar por sí mismo; su padre o
madre que ejerza la patria potestad lo representa para todos sus negocios jurídicos.
Dado que el impúber no puede tener peculio profesional o industrial, no se presentan
los problemas "de doble capacidad" (como dice Enrique Rossel) que afectan al
relativamente incapaz.
El hijo menor adulto, en cambio, es relativamente incapaz y sí puede ser titular
de peculio profesional o industrial, pudiendo actuar de tres formas en consecuencia:
* Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el
curador adjunto, en su caso (artículos 43, 260, 1447 y 1682);
* Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artículos 43 y 260);
* Personalmente, sin requerir por regla general de autorización de terceros, cuando
actúa en ejercicio de su patrimonio profesional o industrial (artículos 251 y 254).

Casos en que el hijo menor adulto puede actuar válidamente por sí solo.

1. Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional o industrial: la

ley considera al hijo como mayor de edad y por ende como plenamente capaz.
Con todo, hay dos contraexcepciones, contempladas en el artículo 260, 2º, que
por ende nos devuelven a la regla general:
* No podrá enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a su peculio profesional o
industrial (y con mayor razón los que no pertenezcan a dicho peculio), sin autorización
judicial (art. 254).
* No podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de
dicho peculio) sin autorización escrita del padre o madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o del curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no será obligado por estos
contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio
profesional o industrial, le obligarán exclusivamente en dichos peculios. Dicho de otro
modo, estamos ante una hipótesis de responsabilidad limitada o "patrimonio
fraccionado", al decir de algunos.

2. Otorgamiento de testamento.
687

Dispone el artículo 262 que el menor adulto no necesita de la autorización de

sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto
después de su muerte.

3. Reconocimiento de hijos.
De conformidad al artículo 262, el menor adulto tampoco requiere de
autorización alguna para reconocer hijos. El reconocimiento puede abarcar tanto la
filiación matrimonial como la no matrimonial.

Forma de la autorización.

A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorización puede ser

expresa o tácita. Sólo en los casos contemplados en el inciso 2º del artículo 260, exige
la ley autorización expresa o solemne (autorización escrita para tomar dinero a interés y
comprar al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables a los actos
de los relativamente incapaces, que la autorización opere a posteriori, a través de una
ratificación (como por lo demás queda en claro en el artículo 261, 1º).
Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el curador adjunto
niega la autorización. Se ha señalado que el menor no podría recurrir a la justicia, pues
el juez sólo podría actuar a virtud de texto expreso, que aquí no existe (Enrique Rossel).

Efectos de la autorización.
Tratándose de los actos y contratos que el hijo ejecute o celebre fuera de su
peculio profesional o industrial, distinguimos según exista o no sociedad conyugal:
1. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos jurídicos celebrados por el
menor y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por
escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y
subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de
dichos actos o contratos (art. 261, 1º).
2. Si no hubiere sociedad conyugal, los referidos actos y contratos sólo obligan, en la
forma señalada en el inciso 1º del artículo 261, al padre o madre que haya intervenido,
sin perjuicio que éste o ésta pueda repetir contra el otro padre, en la parte que de
derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261, 2º).
Las reglas anteriores no se refieren a los actos comprendidos dentro del peculio
profesional del hijo, a cuyo respecto actúa por sí mismo y se obliga como si fuere
completamente capaz.

Situación de los actos que el hijo ejecuta por sí mismo.

Distinguimos al efecto:
1. Actos y contratos del hijo, no autorizados o ratificados por el padre o madre o
curador adjunto: le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art.
260, 1º).
2. Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y actúa por sí solo, el acto o
contrato adolecerá de nulidad relativa.
688

El artículo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los terceros,
porque si el menor actúa en el ámbito de su peculio profesional o industrial, responderá
con los bienes que lo integran; al menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero
deberá contratar con el padre o madre o curador o con el hijo debidamente autorizado,
estando limitada la responsabilidad del menor (hasta el beneficio que le reporte el
negocio) y siendo además subsidiaria (de la del padre, madre o curador).

Representación para actos judiciales.

Regulan la materia los artículos 263 a 266. Estos preceptos no se aplican para
los juicios relacionados con los actos realizados por el menor en el ámbito de su peculio
profesional, pues en tales casos el menor actúa solo y se mira como mayor de edad.
Cabe distinguir tres clases de acciones: las civiles, las penales y las del hijo
contra el padre o del padre contra el hijo.
1- Acciones civiles: distinguimos a su vez entre aquellas iniciadas por el hijo contra un
tercero y por un tercero contra el hijo.
* Acciones civiles iniciadas por el hijo contra un tercero: dispone el artículo 264 que el
hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la
ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al
hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados
para prestarlo, podrá el juez suplirlo, dando al hijo un curador para la litis.
* Acciones civiles que se inicien contra el hijo: el actor deberá dirigirse al padre o
madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si
ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de
ellos (art. 265, 1º).
Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o
representación, el tercero tendrá que solicitar al juez que supla la voluntad de aquellos,
y de al hijo un curador para la litis (art. 265, 2º).
2.- Acciones penales: hacemos el mismo distingo anterior.
* Acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero: se rigen por el artículo 264
(que no distingue entre acciones civiles y penales), pero con una diferencia respecto de
lo apuntado para las acciones civiles: tratándose de las acciones penales, no procede la
autorización supletoria del juez a que se refiere el inciso 2º del precepto, pues en él se
alude exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo, la ley entrega a los padres la
obligación y facultad de ponderar la conveniencia de interponer querellas, y evitar, si el
mérito de los hechos lo aconseja, una eventual condena por calumnias.
* Acciones penales que se siguen contra el hijo: no será necesaria la intervención
paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre
que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para
su defensa (artículo 266).
3.- Acciones entre el padre o madre y el hijo.
Dispone el Código que el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o
la madre que ejerce la patria potestad, deberá obtener la venia del juez y éste, al
otorgarla, le dará un curador para la litis (artículo 263, 1º).
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como
demandante o como demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará
689

incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo

debatido y la capacidad económica de las partes (artículo 263, 2º).
Tratándose de las acciones iniciadas por el padre o la madre contra el hijo, y no
obstante no haberse puesto la ley en esta hipótesis, debe concluirse que dado que no
puede haber representación, se nombrará al hijo un curador que lo represente en el
juicio, salvo que el pleito se refiera al peculio profesional o industrial del menor, en
cuyo caso actuará solo. El caso debe entenderse regulado por el artículo 265, cuando
alude a la hipótesis de que el padre o la madre "no pudiere" prestar su autorización o
representación, supliéndola el juez, dando al hijo un curador para la litis.

De la suspensión de la patria potestad.

Causales.
Dispone el artículo 267 que la patria potestad se suspende:
1. Por la demencia del padre o madre que la ejerce: a juicio de Rossel, no sería
necesaria la declaración de interdicción. En todo caso, como el juez resuelve con
conocimiento de causa, la demencia deberá acreditarse rindiendo la prueba pericial
pertinente.
2. Por su menor edad.
3. Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes: en este caso, cualquiera
que sea la causa de interdicción, se suspende la patria potestad.
4. Por larga ausencia u otro impedimento físico: en este caso, para que se suspenda la
patria potestad, se requiere:
* Que la ausencia sea prolongada;
* Que de la ausencia o del impedimento se siga perjuicio grave en los intereses del hijo;
* Que el padre o madre ausente o impedido no provea los intereses del menor.
Se trata de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es causal
suficiente, pues bien podría ocurrir que el padre o madre deba ausentarse por un lapso
prolongado -por razones laborales, por ejemplo-, pero continúe proveyendo a las
necesidades del menor.
A juicio de Rossel, en este caso, debe entenderse por ausencia el hecho de que el
padre o la madre no esté presente para la administración de los bienes del hijo, no
siendo necesario, para darle este calificativo, que se ignore su paradero o que esté fuera
de la República o que haya desaparecido.

Efectos de la suspensión.

Por regla general, la suspensión de la patria potestad no se produce de pleno

derecho, sino que debe ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después
de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores (artículo 268).
Excepcionalmente, la suspensión de la patria potestad se producirá de pleno
derecho, cuando la causal es la menor edad del padre o de la madre.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 Nº 1 de la Ley Nº 16.618, es juez
competente para conocer de la suspensión de la patria potestad el juez de menores.
Suspendida la patria potestad que ejercía uno de los padres, pasará al otro,
respecto de quien se suspenderá por las mismas causales señaladas en el artículo 267. Si
690

la patria potestad se suspende respecto del padre y de la madre, el hijo quedará sujeto a
guarda. En este caso, el guardador tendrá la administración de los bienes del menor,
correspondiendo a éste la propiedad plena, incluyendo el goce.
Cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión, el juez, en interés del
hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad (artículo 268, 2º).
Tanto la resolución que decrete la suspensión de la patria potestad como aquella
que deje sin efecto tal suspensión, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (artículo 268, 3º).

De la emancipación.
La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, según sea el caso (artículo 269).
La emancipación puede ser legal o judicial.
Suprimió la Ley Nº 19.585 la emancipación voluntaria, a la que hacían
referencia los antiguos artículos 264 y 265. Con todo, el inciso 2º del artículo 4º
transitorio de la citada ley, dispone que las emancipaciones voluntarias realizadas en
conformidad al anterior artículo 265, conservarán el valor y los efectos que les atribuía
dicha disposición.

1. Emancipación legal.

Se produce en los casos enumerados en el artículo 270:

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
otro;
2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva, en su caso, de
los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo; y
4. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.

2. Emancipación judicial.
Se produce en los casos enumerados en el artículo 271 y en el art. 19 de la Ley
Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias:

1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda

ejercer la patria potestad al otro (art. 271 Nº 1);
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del
número precedente (art. 271 Nº 2);
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito
que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida
la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de
asumir el otro padre la patria potestad (art. 271 Nº 3);
4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro
ejercer la patria potestad (art. 271 Nº 4); y
691

5. Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en la forma señalada

en el art. 543 del C. de P.C., cuando el demandante de alimentos es el hijo (art. 19 de la
Ley Nº 14.908).
Conforme al artículo 26 de la Ley Nº 16.618, corresponderá decretar la pérdida
de la patria potestad al juez de menores.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Efectos de la emancipación.

1. Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable (artículo 272, 1º).

Excepcionalmente, podrá revocarse la emancipación en los siguientes casos:
* La emancipación por muerte presunta;
* la emancipación por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o
madre.
En los casos anteriores, la emancipación podrá dejarse sin efecto por el juez,
cumpliéndose los siguientes requisitos:
1º Que solicite la revocación el respectivo padre o madre;
2º Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre o que ha
cesado la inhabilidad, según el caso;
3º Que conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde
que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Previene la ley que la revocación de la emancipación procederá por una sola
vez.
2. La emancipación no confiere capacidad al menor. Por ello, el hijo menor que se
emancipa queda sujeto a guarda (artículo 273). Excepcionalmente, la emancipación
coincide con la obtención de la plena capacidad, cuando el hijo cumple 18 años.
3. Las causales de emancipación son de orden público y de derecho estricto.
Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o crear otras no
contempladas en la ley. A su vez, el menor tampoco podría invocar otras circunstancias,
para provocar su emancipación.
Lo anterior explica, por ejemplo, que en el caso en que se deje al menor una
donación, herencia o legado bajo la condición de que éste obtenga la emancipación, se
entenderá cumplida dicha condición privando al padre o a la madre del derecho legal de
goce, según ya se estudió (artículo 250 Nº 2).

DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS.

Los alimentos, desde un punto de vista jurídico, pueden definirse como las
prestaciones a que está obligada una persona respecto de otra de todo aquello que
resulte necesario para satisfacer las necesidades de la existencia.
Hoy, a partir de la reforma introducida al CC. por la Ley Nº 19.585, todos los
alimentos son congruos: los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social (art. 323, 1º y art. 330).
692

Características.
a) El derecho a pedir alimentos es irrenunciable (art. 334).
b) Es un derecho imprescriptible, dado que, se dice por algunos, no está en el comercio
humano.
En verdad, los alimentos son un bien comerciable, porque pueden radicarse en
un patrimonio, pueden ser objeto de una relación jurídica (sin perjuicio que sean
inalienables).
El carácter imprescriptible de los alimentos responde más bien a la idea de
derecho asistencial que tiene, en términos tales que está en juego la subsistencia misma
de un individuo.
La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir a la facultad de
pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las que
si no se cobran prescriben en favor del deudor, conforme a las reglas generales (art.
336, parte final).

c) El derecho a pedir alimentos es intransferible: no puede venderse, cederse ni

enajenarse en forma alguna (art. 334).Tampoco es transmisible por causa de muerte.
Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas sí pueden renunciarse o
compensarse y el derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse (art. 336).

d) Es inembargable, conforme lo prescrito por los arts. 1618 Nº 9 del CC. y 445 Nº 3
del CPC.
e) No admite compensación: el que debe alimentos, no puede oponer a su acreedor, en
compensación, lo que éste le deba al primero (arts. 335 y 1662, 2º)
f) La transacción sobre alimentos está sujeta a ciertas limitaciones, establecidas en el
art. 2451. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podrá serlo si de algún modo
contraviene lo dispuesto por los arts. 334 y 335.
g) Si bien los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos jurídicos, las pensiones
alimenticias devengadas si lo pueden: serán por ende transmisibles, transferibles,
renunciables, y podrán cederse, venderse y compensarse (art. 336).
h) El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso (art. 229 del COT).
Por lo tanto, sólo puede invocarse y establecerse en sede de justicia ordinaria.
i) Si bien el derecho a exigir alimentos es personalísimo y por ende no puede
transferirse ni transmitirse, la obligación de prestar alimentos se transmite, debiéndola
los herederos en conjunto. La obligación no pasa a cada heredero individualmente
considerado, a menos que el testador se la haya impuesto expresamente (art. 1168).

Clasificación de los alimentos.

a) Forzosos o legales y voluntarios. Son forzosos o legales los reglamentados en el CC
(arts. 321 a 337) y en la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias. Son voluntarios los otorgados por testamento o por
donación entre vivos, sin mediar obligación legal. Quedan entregados a la voluntad del
testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo (art. 337).
693

b) Provisorios y definitivos.

- Alimentos provisorios.
Mientras se tramita el juicio respectivo, podrá el juez ordenar que se den
alimentos provisoriamente, cuando aparezca motivo plausible para ello, conforme los
antecedentes allegados al juicio. La petición de alimentos provisorios se sustancia como
incidente, dentro del juicio principal.
Si en definitiva se acoge la demanda de alimentos, lo que se recibió
provisoriamente se conservará, pues los alimentos se deben desde "la primera
demanda". En cambio, si la demanda fuere rechazada, deberán restituirse los alimentos
provisorios, salvo si la acción se hubiere iniciado de buena fe y con fundamento
plausible (art. 327).
Si los alimentos provisorios se obtienen con dolo, todos aquellos que lo
fraguaron no sólo están obligados a la restitución, sino también a la correspondiente
indemnización de perjuicios (art. 328).
En relación a los alimentos provisorios, se desprenden del artículo 5º de la Ley
Nº 14.908, las siguientes reglas:
• Pueden decretarse en los juicios en que se soliciten alimentos a favor de los
hijos menores del demandado;
• Debe existir fundamento plausible del derecho que se reclama; para estos
efectos, se entenderá que existe fundamento plausible, cumpliendo con dos requisitos:
i) Cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos (por ejemplo,
se prueba el vínculo de parentesco, dentro de aquellos señalados en el artículo 321 del
Código Civil); y
ii) Cuando no exista –por parte del demandado-, una manifiesta incapacidad para
proveer.
• El juez debe decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez
transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de notificación de la
demanda.
- Alimentos definitivos.
Los alimentos definitivos se deben desde la fecha de la demanda y se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (arts. 331 y 332). La Corte Suprema ha puntualizado que "al
referirse el artículo 331 del Código Civil a la primera demanda para establecer que
desde ella se deben los alimentos, la referencia debe entenderse a la fecha de la
notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal
correspondiente". Como dice Vodanovic, mientras el demandado no sea válidamente
notificado, procesalmente nada le puede afectar. Y sería injusto que, sin tener
conocimiento del estado de necesidad de su acreedor, el alimentario tuviera que
responder por algo que, sin culpa suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el ámbito
procesal.

Requisitos para exigir alimentos.

Deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos: a) Norma legal que
otorgue el derecho a pedirlos. La ley enumera taxativamente a las personas que tienen
derecho a pedirlos. b) Estado de necesidad de aquél que solicita alimentos: los
694

alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le

alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social (art. 330).
c) Que el alimentante tenga facultades económicas para solventar los alimentos.
Dispone el art. 329 que en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre
en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.
Por su parte, el art. 10 de la Ley Nº 14.908 precisó este concepto, al establecer
que el tribunal no podrá fijar como pensión una suma que exceda del 50% de los
ingresos que reciba el alimentante.
La pensión de alimentos se paga en dinero y por mesadas anticipadas (art. 331,
1º).
Las normas del Código Civil, debemos complementarlas con las de la Ley Nº
14.908, cuyo artículo 3º contiene las siguientes reglas:
• Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su
padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La
presunción opera, entonces, sólo si quien demanda es el hijo menor de edad;
• En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos para la
pensión de alimentos:
i) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser
inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del
alimentante;
ii) Tratándose de dos o más menores, el monto de la pensión alimenticia no podrá ser
inferior al 30% por cada uno de ellos;
iii) El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes señalados, si el
alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos;
iv) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para
solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil. Cabe destacar que
esta disposición, establece las siguientes reglas:
1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;
2º Ello acontecerá, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a
los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los
abuelos de la otra línea.

TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

El art. 321 enumera las personas que tienen derecho a pedir alimentos.
a) el cónyuge (art. 321 Nº 1). Cabe señalar que el juez ponderará la cuantía de los
alimentos que correspondan al cónyuge que dio lugar al divorcio, atendiendo a su
conducta antes y después de decretado éste y a las circunstancias del mismo (arts. 174,
175 y 177).
b) A los descendientes (Nº 2 del art. 321).
c) A los ascendientes (Nº 3 del art. 321).
d) A los hermanos (Nº 4 del art. 321).
e) A la madre del hijo que está por nacer. Art. 4º, Ley Nº 14.908.
695

f) Al donante, cuando la donación fue cuantiosa. (art. 321 Nº 5). El donante que cae en
indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario, siempre que la donación no
haya sido rescindida o revocada. El hecho que la donación haya sido o no cuantiosa,
será apreciado por el juez.
g) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante que hubiere
solicitado la declaración de su quiebra, tienen derecho a alimentos para ellos y su
familia (art. 60 de la Ley de Quiebras). Esta obligación cesará si es condenado por
quiebra culpable o fraudulenta o si no siendo comerciante, se alzare con sus bienes en
perjuicio de sus acreedores o se constituyere en insolvencia por ocultación, dilapidación
o enajenación maliciosa de esos bienes.
En principio, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda
(art. 332, 1º).

Del procedimiento.
Está señalado por la Ley Nº 19968 que crea a los Tribunales de Familia,
tratándose de un procedimiento ordinario ante tribunales de familia que exige de
mediación previa obligatoria.

DISMINUCION Y EXTINCION DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA.

1.- Casos en que la obligación disminuye.
La obligación de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando cambien las
circunstancias económicas del alimentario o del alimentante. El juez ponderará en cada
caso.

2.- Casos en que la obligación se extingue.

a) Por injuria atroz. Cesa totalmente la obligación de prestar alimentos, cuando el
alimentario se hace reo de injuria atroz contra la persona del alimentante.
Quienes incurren en alguna de las causales de indignidad contempladas en el art.
968, cometen injuria atroz, conforme lo establece el art. 324. No hay más casos. El art.
979, en armonía con el art. 324, los priva totalmente del derecho de alimentos.
Por ello, se ha concluido que las demás causales de indignidad o en general
otros atentados contra el alimentante lesivos para su persona, honor o bienes, serían
constitutivos de injuria grave. Con todo, debemos tener presente que el inciso 1º del art.
324, permite al juez moderar el rigor de la norma, si la conducta del alimentario fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. En otras palabras,
podrá subsistir el derecho a percibir alimentos, aunque disminuido.
b) Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 años de edad.
Cuando cualquiera de éstos cumple 21 años, cesa su derecho a percibir alimentos (sea
hombre o mujer, a diferencia de lo establecido antes de la reforma de la Ley Nº 19.585,
que sólo aludía a los varones, persistiendo el derecho de las mujeres), salvo:
* Que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual el derecho cesará a los 28
años;
* Que por algún impedimento físico o mental se hallen inhabilitados para subsistir por
si mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los
alimentos para la subsistencia del individuo de que se trate (art. 332, 2º).
696

c) Con la muerte del alimentario.

El derecho de alimentos es personalísimo y por ende intransmisible.
d) Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la filiación
hubiere debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la oposición del
aludido padre o madre (art. 324, último inciso). En verdad, en este caso más que
extinguir el derecho de alimentos, la ley impide que nazca.

Los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligación, serán responsables solidariamente en el pago de la
pensión alimenticia según lo previene la Ley 14.908 sobre abandono del hogar y pago
de pensiones alimenticias. .

Formas de asegurar el pago de una pensión alimenticia:

De conformidad a la ley 14.908 las formas de asegurar el pago de una pensión
alimenticia son:
1.- multas y arrestos
2.- retención de pensiones alimenticias por parte del empleador en el pago de las
remuneraciones.
3.- retención de licencia de conducir
4.- retención de impuestos
5.- solicitar usufructos o algún tipo de caución real o personal
6.- arraigo.
697

Cédula Nº 40

1.- Sucesión por causa de muerte. Principios que la regulan. Efectos de la

muerte. Derecho real de herencia y formas de adquirirlo. Órdenes de
sucesión. Protección especial de la ley al cónyuge sobreviviente.

Cédula 1. N.1

2.- Principios inspiradores del Código Civil: especial referencia a

autonomía de la voluntad, enriquecimiento sin causa, buena fe,
responsabilidad y libre circulación de los bienes. Reconocimiento de cada
principio a lo largo del Código.

Cédula 2. N.1

Cédula Nº 41

1.- Indemnización de perjuicios contractual. Requisitos de procedencia.

Mora y sus efectos. Formas de avaluación de los perjuicios. Cláusula penal.

Cédula 2. N.2

2.- Regímenes matrimoniales y Sociedad conyugal. Concepto y

clasificaciones. Capitulaciones matrimoniales. Sociedad conyugal. Concepto
y características. De los haberes en la sociedad conyugal. Del pasivo de la
sociedad conyugal. Recompensas.

Cédula 6. N.2

Cédula Nº 42

1.- Los beneficios en el Código Civil: Concepto, requisitos, características y

efectos de: Beneficio de inventario en la sociedad conyugal, en el patrimonio
reservado, en la aceptación de la herencia. Beneficio de emolumentos en la
sociedad conyugal. Beneficio de separación en la herencia. Beneficio de
división y de excusión en la fianza. Beneficio de competencia en el pago. La
suspensión de la prescripción como un beneficio.
I. LOS BENEFICIOS EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Nuestro Código Civil consagra, en diversas materias, una serie de “beneficios”. La

palabra “beneficio” proviene del latín “beneficium”, formada a su vez por las voces
“bene” y “facere”, literalmente “hacer bien”. La expresión, en su sentido natural y
obvio, no tiene un significado especial. En efecto, el Diccionario de la Lengua
698

Española, en su acepción más cercana a la jurídica, define el “beneficio”, sencillamente

como el “Derecho que compete a uno por ley o privilegio”.2 La disyunción “ley o
privilegio” debiéramos descartarla para los efectos jurídicos, pues todo privilegio ha de
fundarse en la ley. No hay más privilegios que aquellos que reconoce la ley. Como
dicha acepción es demasiado amplia, menester es buscar un significado más específico.
Así, se afirma que con la palabra beneficio, “En el lenguaje jurídico se indica una
preferencia legal a determinados sujetos de derecho para que produzcan determinados
actos, cuyo efecto sea provechoso para ellos”.3

Es en el Derecho Romano –como casi siempre acontece con nuestras instituciones-,

donde encontramos el origen de los beneficios como fenómeno jurídico. Se aludía a los
beneficia, como aplicación del ius singulare, en el marco del cual, “cuando prescribía
una preferencia legis para determinada categoría de personas, establecía un beneficium
legis, verbigracia, en el beneficium competentiae, a favor del deudor; en el beneficium
cussionis en las obligaciones del fiador; en el beneficium inventarii en el derecho
sucesorio, etcétera.”4

Cabe consignar que si bien los “beneficios” están dispersos a lo largo del Código, tienen
la mayoría de ellos un denominador común: constituyen limitaciones a la
responsabilidad de los deudores, o en algunos casos, postergan el cumplimiento de una
obligación. Afectan por ende a los acreedores, que, o bien no podrán obtener el pago
íntegro de sus créditos (caso en el cual estaremos entonces ante una excepción al
principio general conforme al cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago íntegro de
su crédito, y que se establece en los artículos 1568, 1569, 1590 y 1591 del Código Civil,
todos concernientes al pago o solución), o bien sólo lo obtendrán después de efectuar
gestiones judiciales adicionales o una vez que se paguen otras personas. Sólo el
beneficio de la suspensión de la prescripción, escapa al carácter común enunciado, en
cuanto éste no perjudica a los acreedores, sino que los favorece.5
En el Código Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios:

1 Fecha de última modificación: 4 de marzo de 2011.

2 Diccionario de la Lengua Española, Espasa-calpe, Madrid, año 1970, p. 177.

3 Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Driskill, año 1986, Volumen II, p.
123.

4 Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Driskill, año 1986, Volumen II, p.
123.

5 Como expresa Abeliuk, “La suspensión es un beneficio personalísimo del

acreedor incapaz (y también de la mujer casada en sociedad conyugal), y perjudica al
deudor, porque mientras dure la incapacidad (o la sociedad conyugal) no corre la
prescripción.”: Abeliuk Manasevich, René, “Las Obligaciones”, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, año 2010, quinta edición actualizada, p. 1.223.
699

Sucesorio-15 (El Beneficio de Inventario) – Juan Andrés Orrego Acuña 1

a) Beneficio de inventario, que invoca el heredero.

b) Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario.
c) beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario.

d) Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o

sus herederos.

e) Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad conyugal.6

f) Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente.
g) Beneficio de división, que invoca el fiador.
h) Beneficio de excusión, que invoca el fiador.

i) Beneficio de excusión, que invoca el cónyuge no propietario, tratándose de

bienes familiares.

j) Beneficio de separación de patrimonios, que invocan los acreedores del

causante.

k) Beneficio para obtener la revocación del decreto de posesión definitiva, en el

marco de la muerte presunta.

l) Beneficio de la suspensión de la prescripción.

Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que invoca el heredero,
el beneficio de inventario que la ley confiere al legatario, el beneficio de emolumento
que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos, el beneficio de
emolumento que invoca el marido casado en sociedad conyugal, el beneficio de
competencia que invoca el deudor insolvente y el beneficio de división que impetra el
fiador, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los cónyuges, del
deudor o del fiador; en cuanto al beneficio de deliberar que se otorga al heredero o al
legatario, su objetivo es permitir que el asignatario tenga un plazo razonable para
ponderar si le conviene o no aceptar la asignación que se le ha deferido; el octavo y
noveno, esto es, el beneficio de excusión que invoca el fiador y el beneficio de excusión
que invoca el cónyuge no propietario tratándose de los bienes familiares, tienen por
finalidad forzar al acreedor a intentar primero el cumplimiento forzado de la obligación
sobre otros bienes, distintos de los que son de propiedad del fiador o a los que están
afectados como “bienes familiares”; el décimo, que corresponde al beneficio de
separación de patrimonios, que invocan los acreedores del causante, tiene por objetivo
impedir que se produzca una confusión de patrimonios, de manera que permanezcan
distinguibles aquellos bienes que pertenecían al causante y los propios de su heredero,
dando preferencia para pagarse en los primeros a los acreedores del causante, y
postergando el pago que los acreedores del heredero pretendan en dicho patrimonio; el
penúltimo, tiene por finalidad revocar –y no “rescindir”, como erróneamente indica el
700

Código-, el decreto que confirió a los herederos del desaparecido, la posesión definitiva
de los bienes. El último, es decir el beneficio de la suspensión de la prescripción,
protege, como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas que siendo capaces, no
administran sus bienes (como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal).

Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el ámbito del Derecho
Civil, los beneficios que hemos mencionado, deben, por regla general, ser invocados o
alegados por los interesados, quienes, en caso contrario, responderán ilimitadamente, en
algunos casos (tratándose del beneficio de inventario otorgado a los herederos, al
legatario, a la mujer o al marido casados bajo el régimen de sociedad conyugal, o en el
caso del

6 Nos referimos al beneficio consagrado en favor del marido, en el inciso final del
artículo 150 del Código Civil.

Sucesorio-15 (El Beneficio de Inventario) – Juan Andrés Orrego Acuña 2

beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de división que puede

alegar el fiador), o no podrán impedir que los acreedores concreten la realización de
ciertos bienes, en otros casos (como ocurre con el beneficio de excusión otorgado al
fiador o con el beneficio de excusión conferido al cónyuge no propietario), o no podrán
impedir la confusión de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el caso del
beneficio de separación de patrimonios) o no será posible recuperar los bienes del
desaparecido, en el caso de pedirse la revocación del decreto de posesión definitiva,
dictado a consecuencia de la muerte presunta, o no podrán impedir que el deudor quede
liberado del pago de la obligación amparándose en la prescripción extintiva (en el caso
del beneficio de la suspensión de la prescripción que opera a favor de ciertos
acreedores).

Considerando los principales efectos que originan los “beneficios” consagrados en el

Código Civil, no animamos a proponer la siguiente definición: entendemos por
“beneficio”, para los efectos del Derecho Civil, aquél derecho que la ley confiere a
ciertas personas, en virtud del cual pueden limitar su responsabilidad de manera que
respondan por un monto inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden
impedir transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el derecho de
prenda general. Tal definición explica los casos precedentemente mencionados, salvo
los tres últimos, que tienen características propias y objetivos disímiles. Por ende,
podríamos agregar que los nueve primeros son beneficios propiamente tales, y los tres
últimos beneficios “sui generis” o especiales.

Suspensión: Art. 2509 c.c.

Detención del curso del plazo de la prescripción ordinaria, durante el tiempo que dure la
causa suspensiva, pudiendo retomarse el plazo al cese de la misma.
Fundamento:
701

Proteger el interés de quienes se encuentran imposibilitados de defender sus derechos,

es excepcional y esta establecida en favor de determinadas personas.
Causas:
1º Menores, Dementes, sordomudos (q no puedan darse a entender claramente), los que
estén bajo potestad paterna, tutela o curaduría.
2º Mujer casada en SC, mientras dure ésta.
3º La herencia yacente.
finalmente señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
existe discrepancia entre si la suspensión entre cónyuges se aplica también a la
suspensión extraordinaria, dado el fundamento (el marido podría prescribir a su favor
los bienes de la mujer debido a que los administra); hay quienes señalan que siempre
debería suspenderse tanto ordinaria como extraordinaria; otros (Barroz Errázuriz)
señaln que no debe extenderse dicho beneficio a otros casos, por ser excepcional y estar
señalado para la Ordinaria.

2.- El Derecho de Familia y sus características. Concepto. Principios

rectores. La Constitución, los pactos internacionales y la familia.
Parentesco, concepto, tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de
constituirse, fuentes, características, modos de acreditarlos, extinción.
Posesiones notorias.
Cédula 17. N.2

Cédula Nº 43

1.- Administración de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer.

Disolución de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El
patrimonio reservado de la mujer casada. Liquidación de la sociedad
conyugal. El beneficio de emolumentos.

Cédula 33. N.2

2.- Obligaciones modales. Obligaciones a plazo: concepto. Clasificación del

plazo. Efectos. Formas de extinción del plazo (especial referencia a la
caducidad, supuestos y consecuencias). Obligaciones condicionales:
Concepto. Clasificaciones de la condición. Efectos de la condición
suspensiva y resolutoria. La acción resolutoria: concepto, características,
efectos entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad.

Cédula 14. N.1

Cédula Nº 44
702

1.- Contratos preparatorios. Concepto y características. Contrato de

promesa. Promesa de hecho ajeno. Cláusula compromisoria, Concepto,
efectos y distinción con el compromiso.

Cédula 21. N.2

2.- Filiación. Concepto. Principios del estatuto de filiación. Fuentes de la

filiación. Determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial.
Acciones de filiación. Efectos de la filiación Derechos y deberes
patrimoniales y personales. Especial referencia al interés superior del
menor. El derecho de alimentos. Concepto, características. Clases de
alimentos. Titulares y obligados a dar alimentos. Extinción de la obligación.
Cédula 39. N.2

Cédula Nº 45

1.- Derecho de propiedad. Concepto de propiedad, la propiedad como

garantía constitucional. Características de la propiedad como derecho
subjetivo. Facultades o atributos de la propiedad. Propiedad y posesión.
Extensión de la propiedad. Limitaciones del derecho de propiedad. Modos
de adquirir la propiedad, concepto, clasificaciones.

Cédula 37. N.1

2.- Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones: concepto,

momento, y lugar en que se producen, ley que rige la sucesión.
Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos. Bajas
generales de la herencia y Teoría de los acervos: concepto, clases y
tratamiento.

Cédula 37. N.2

703

Cédula Nº 46

1.- Obligaciones civiles y naturales. Concepto de cada una. Clases de

obligaciones naturales. Discusión respecto a la taxatividad de la
enumeración. Efectos de las obligaciones naturales.

Cédula 36. N.2

2.- Responsabilidad civil extracontractual. Sistema de responsabilidad por

daños del Código Civil chileno. Requisitos de la responsabilidad
extracontractual. Presunciones de responsabilidad en el Código Civil.
Acción de indemnización de perjuicios titulares de la acción en el caso de
daño patrimonial y en el de daño moral y sujetos pasivos.
Cédula 14. N.2

Cédula Nº 47

1.- Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurídicos.

Concepto de objeto del acto jurídico, del contrato y de la obligación. Casos
de objeto ilícito en el Código Civil. Concepto de causa. Tipos de causa.
Requisitos de la causa y postura a la que adhiere el Código.

Cédula 36. N.1

2.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecución forzada de

obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelación de créditos: concepto,
explicación de las causas de preferencia. Análisis de cada tipo de créditos.
El concurso especial de acreedores hipotecarios.
Cédula 10. N.1

Cédula Nº 48

1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus principales

principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y oponibilidad. Funciones
jurídica, económica y social del Registro Inmobiliario. Funciones jurídicas
de la inscripción en el Código Civil chileno (la inscripción como prueba del
dominio). Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
Sanciones por la falta de inscripción. El objeto de la inscripción (¿qué debe
o puede inscribirse?). Libros del Conservador de Bienes Raíces. Los
asientos registrales: anotación, inscripción y subinscripción.
704

Cédula 15. N.1

2.- Comunidad y Partición de bienes. Concepto de comunidad, tipos de

comunidades cuasicontractuales (hereditaria y de gananciales). El estado de
indivisión: facultad de pedir la partición, pacto de indivisión e indivisión
forzada. La acción de partición: concepto y características, titulares. Modos
de efectuar la partición. Efectos de la partición. Nulidad y rescisión de la
partición. Particularidades de la partición de la sociedad conyugal y de la
partición hereditaria. El cónyuge como asignatario privilegiado.

Cédula 27. N.1

Cédula Nº 49

1.- El contrato de hipoteca: concepto, características y requisitos. La

hipoteca como derecho real y como contrato. Efectos de la hipoteca. Purga
de hipoteca. Acción hipotecaria y acción de desposeimiento.

Cédula 9. N.1

2.- Modos de extinguir distintos del pago. Tratamiento de cada uno de ellos.

Cédula 25. N.1

Cédula Nº 50

1.- Contratos de mandato y transacción. Concepto y caracteres. Elementos

de la esencia, naturaleza y accidentales del mandato. Mandato y
representación. Clasificaciones del mandato. Efectos del contrato de
mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. La delegación.
Incumplimiento del mandato y extinción del mandato. La transacción.
Concepto y características, efectos, obligaciones de las partes, efectos
jurisdiccionales.

Cédula 35. N.2

2.- Asignaciones forzosas. Concepto y sistema del Código Civil.

Enumeración. Medidas de protección. Asignaciones alimenticias forzosas:
requisitos, forma en que se paga, rebaja de la asignación, responsabilidad
del asignatario. Las legítimas: concepto y clases. La legítima como
705

asignación privilegiada y preferente. Cómo se calculan las legítimas

rigorosa y la efectiva. Las mejoras: concepto, cuantía y quiénes pueden ser
asignatarios. Pacto de no mejorar. Pérdida de las asignaciones forzosas:
indignidades, el desheredamiento y la preterición.

Cédula 20. N.1

i
ii