Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
EPISTEMOLOGIA JURIDICA
I. NOCIONES GENERALES
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
El derecho no es ciencia formal, tampoco es ciencia cultural .el derecho es una ciencia o
disciplina cultural
El ser humano y sobre todo el jurisprudente, intuye el derecho, no solamente sabe que
existe, sino que trata de descubrirlo, realmente el jurista no inventa nada nuevo,
únicamente halla dentro de la multitud de abstracciones, uno o varios cuerpos jurídicos.
1. Concepto de conocimiento
1
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
actividad cognoscitiva nos formamos los conceptos, juicios, ideas y razonamientos en que
se concretan el conocimiento sobre lo (ejemplo , el cielo es azul , la autocracia es una
sistema de gobierno en el cual la voluntad de una sola persona es la ley suprema , el oro
es el metal más dúctil y maleable de todos)que se expresa mediante proposiciones
mediatas , o la saber cómo , que es un saber de acciones (ejemplo, saber conducir un
automóvil , saber educar a los hijo , saber conducir un país ).
La vida del ser humano no pude ser sin el mundo que la circunda. Vivimos en la medida
que nos ocupamos de los objetos que nos rodean. Ocuparse de estos requiere una
comprensión previa del mundo. En el ámbito originario de nuestra experiencia vital,
entes de percibir las cosas como antes que nos enfrentan y a las cuales debemos
conocer, las utilizamos como términos referéncielas de nuestro comportamiento .en esta
etapa ellas no son entes independientes a nuestro mundo vital, sino que están dentro de
nuestro horizonte como instrumento de los cuales nos servimos para el logro de nuestros
fines.
Esta utilización implica una cierta comprensión de ellos para saber la resistencia que
puede oponer o los diversos modos en que se pueden ser empleados.
2. Clases de conocimiento
2
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
El ser humano se guía en la solución de sus problemas por el sentido común. Este, al
hacerse más complejo, se constituye en ciencia. Por eso es conveniente que la ciencia
parta del sentido común.
EL CONOCIMIENTO METAFÍSICO
EL CONOCIMIENTOS SEUDOCIENTÍFICOS
3
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO
El conocimiento teórico dice GIOJA, es aquel que permite afirmar de sus proposiciones
verdaderas o falsedad. En este conocimiento se distingue tres grandes aspectos :
4
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
El mero pensar
El imaginar
El percibir
Son conocimientos teóricos: el vulgar, el científico y el filosófico. Junto al
conocimiento teórico existen otros conocimientos que no son teóricos. Así, el
conocimiento sentimental, el conocimiento volitivo, al conocimiento practico
J. W. GOETHE dijo: ―la simple visión de algo no nos aporta nada. Cada mirada nos
lleva a una consideración, cada consideración a un significado, cada significado a
una relación, y así se puede decir que cada mirada atenta, teorizamos sobre el
mundo‖.
EL CONOCIMIENTO FILOSÓFICO
El campo de las diversas a ramas de la ciencia está delimitado por las dimensiones
característica de cierto objetos; el de filosofía universal. lo que estudia la filosofía se
halla presente en todos los objetos , no siempre privativo de ninguno de ellos .
5
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
3. CONCEPTO DE CIENCIA
Descripción
Explicación
Predicción
Aplicación de los conocimientos científicos
El concepto de ciencia que hoy tenemos el producto de un largo proceso histórico
6
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
a) Ciencias generales o ciencias filosóficas, son los que tienes una significación
básica para toda forma posible de conocimiento científico, como son la lógica, la
teoría d la ciencia , etc.
b) Ciencias fundamentales especiales, son las que tienes esta misma significación
básica, pero solo para un sector de la conocimiento cien tífico, por ejemplo, la
teoría de la ciencias físicas, la teoría de las ciencias sociales, y más
particularmente la teoría del derecho, etc.
c) Ciencias especiales o particulares, son las que se ocupan de un ámbito
delimitado del conocimiento científico por ejemplo, la física, el derecho, etc.
2º atendiendo conjuntamente al objeto y método de conocimiento, las ciencias se
dividen en:
a) ciencias teóricas, o ciencias puras o ciencias formales, que tienes por finalidad
descubrir leyes o principios que expresan una relación objetiva, por ejemple, la lógica
y la matemática
b) ciencias prácticas, llamadas también ciencias aplicadas que tiene por finalidad de
aplicar los conocimientos de las ciencias teóricas, por ejemplo, la física médica, la
pedagogía
5. CARACTERÍSTICAS DE LA CIENCIA
7
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
La ciencias es sistemática
El conocimiento del mundo natural y formal es objetiva y verdadero
Es analítica
Es verificable
Es un conocimiento predictivo
La ciencia es abierta y perfectible
El conocimiento científico es comunicable
8
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
no existe hechos puros, sino hechos interpretados mediante alguna teoría: los
enunciados teóricos proceden y condicionan a los enunciados observables.
―una ciencia social fecunda ha de estar dedicada en gran medida al estudio de lo que
no es, es decir, a la construcción de modelos hipotéticos de posibles mundos que silo
surgirán si cambiaran aluna de las condiciones hasta entonces inéditas. El
conocimiento científico no está constituido por un conjunto de datos relativos a
hechos singulares, sino por una gama de hipótesis que sistemáticamente han pasado
la aprueba de su refutación.‖
9
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
6. CIENCIA DE LA CULTURA
Como ya hemos visto, las ciencias se clasifican en: a) ciencias formales (la lógica y la
matemática) que tienen objetos ideales, abstractos, como números, variables
proposicionales, etc.; sus enunciados expresan relaciones abstractas entre signos y
conceptos, su método es la lógica, la deducción, con un criterio de verdad asegurada por
la demostración; b) ciencias naturales materiales, que tienen objetos reales, como:
sustancias químicas, comportamientos humanos; sus enunciados se refieren a sucesos o
procesos; utilizan como método, además de la lógica, la observación y la
experimentación, cuya verdad se asegura con la verificación. Las ciencias naturales
materiales se dividen en naturales (física, química, botánica, astronomía, etc.); c) ciencias
naturales sicológicas, que se encargan del estudio de la vida mental; y d) ciencias
culturales, que estudian la actividad humana. Sabemos que cultura es todo lo que
10
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
proviene de la conducta humana y la conducta humana misma, es decir, todo lo que crea
el ser humano y que se plasma en su mundo conceptual o en bienes extraídos de la
naturaleza a los cuales da forma y uso o en servicios materiales o espirituales o en formas
de organización social o de regulación de conducta humana. El Derecho se ubica en el
campo de las ciencias culturales, porque él no es naturaleza sino vida humana; no es
ciencia natural sino que forma
El objeto del derecho tiene una dimensión universal y otra espacial. Es universal, porque
cualquiera que sea el sistema de Derecho materia de investigación, su objeto es siempre
la norma jurídica reguladora de conducta humana, o dicho de otro modo, la conducta
humana regulada mediante normas jurídicas respaldadas por la fuerza. El Derecho, si no
11
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
funciona igual, lo hace en forma semejante, cualquiera que sea el sistema jurídico al cual
pertenece y cualquiera sea la concepción que se tenga de la ciencia jurídica; por ejemplo,
"A compra una casa a B. Resulta que la casa está llena de termitas. A pide a B una
reducción del precio, pero B no acepta. A inicia una acción contra B y el juez, con arreglo
al derecho de los contratos, ordena a B que pague A. una cierta suma de dinero dentro de
un plazo determinado. B no lo hace. A obtiene que el oficial de justicia se incaute de
bienes muebles de B que son luego vendidos en pública subasta", este ejemplo, tomado
del sistema del Derecho del commonlaw, concretamente de ALF ROSS, nos muestra que
esta secuencia de sucesos que abarca una serie total de acciones humanas, desde el
establecimiento del Derecho de los contratos hasta el remate de los bienes incautados, no
difiere en nada de la forma en que funciona el Derecho en el sistema romano-germánico
al cual se afilia el Derecho peruano; hay aquí una dimensión de universalidad, la
sustancia es la misma, pero puede haber diferencias de matices o formas. Otras veces
habrá diferencias sustanciales; por eso no negamos su dimensión espacial y temporal del
derecho. Aunque parezca contradictorio, el Derecho es universal y espacial a la vez.
Preguntémonos solo a manera de ejemplo si ¿alguien puede negar que los conceptos de
norma, estructura de la norma, relación jurídica, sujeto de Derecho, entre muchos, no
sean universales? ¿Alguien puede negar que el derecho a la vida, hoy día, no está
consagrado en todo Derecho positivo? La respuesta válida a estas preguntas es un
rotundo no.
12
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
en cualquier parte del mundo, parte de la teoría jurídica elaborada por los estudiosos de
los más diversos países; los magistrados, para fundamentar sus decisiones, se apoyan en
los estudios y jurisprudencia nacional e internacional, sea esta del sistema civil law o
deícommonlaw. Esta es la verdad; lo demás son argumentaciones falaces y necias.
La ciencia jurídica no es meramente explicativa, sino fundamentalmente interpretativa. La
interpretación hace posible la captación del contenido, significación y demás virtudes del
Derecho vigente; vía interpretación se elaboran los conceptos fundamentales,
permanentes unos y variables otros, generales unos y particulares otros, necesarios para
la sistematización del derecho; por la interpretación se selecciona la norma jurídica
adecuada, y de entre las varias significaciones de esta, la más apropiada para su
aplicación a la solución del caso concreto de la vida real.
El método de estudio de la ciencia del Derecho no es de pura observación directa como
en las ciencias naturales, sino especialmente de comprensión indirecta por medio de la
interpretación. Sin embargo, la teoría egológica, que no olvida ni la norma ni la conducta,
da aquí un giro fundamental, al sostener que no se interpreta la ley sino la conducta
humana mediante la ley, o sea, la hermenéutica es existencia ciencia jurídica es,
ciertamente, una ciencia interpretativa, pero interpretativa de la conducta, que es plenaria
vida humana; el jurista no averigua lo que dice la ley, por la sencilla razón de que esta
emplea un lenguaje por él conocido, donde la simple lectura pone en juego la función
significativa de todo lenguaje conceptual. El jurista trata con el significado que tienen los
actos que realizan los seres humanos. Los actos humanos no son hechos naturales cuya
existencia fuere la cuestión para explicar, sino que esos actos son la expresión de algo,
que es lo que se debe establecer. El jurista esclarece el sentido de los actos humanos en
interferencia intersubjetiva. Solo que cumple esta tarea mediante las normas jurídicas. Las
normas son conceptos; como tales, mientan la conducta; por tanto, mientan también el
sentido de la conducta.
Para la sistematización del Derecho el jurista se vale de cuantos medios de conocimiento
tenga de su objeto: observación, interpretación, análisis y síntesis de conceptos. Ni lógica
deductiva exclusivamente, ni procedimiento inductivo como única solución, sino dialéctica
deducción-inducción, dialéctica entre norma, hecho y valor. Ello conduce a sostener que
la autonomía de la ciencia jurídica no es incompatible con su interrelación con otros
aspectos de lo jurídico, en especial con la sociología y la filosofía, no para que la norma
sea postergada con apoyo en consideraciones sociológicas o filosóficas, sino para
13
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
La técnica jurídica es la aplicación del resultado de la ciencia jurídica, esto es, de los
conocimientos aportados por la ciencia jurídica a la construcción de los preceptos
14
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
jurídicos; en otros términos: es la tarea legislativa que crea las normas del Derecho
positivo basándose en los conocimientos de la ciencia jurídica. Pero no se puede
desconocer que el legislador no siempre se basa en la ciencia sino en razones políticas
para dar la ley. La técnica jurídica comprende la elaboración de las leyes, su
interpretación, integración y aplicación.
Es una labor técnica la aplicación de la ciencia y de las normas jurídicas a los casos
concretos, ya sea en el ejercicio de la magistratura, de la defensa, de la asesoría, de la
notaría, de la enseñanza. Los ejecutores del derecho (abogados, magistrados, notarios,
funcionarios) usan ciertos métodos de interpretación de las normas con fines pragmáticos,
para ser aplicadas a casos concretos, pero, generalmente, no están avocados a la
creación de nuevos conocimientos ni a la elaboración de nuevos sistemas jurídicos, labor
propia de los juristas, y, por tanto, los métodos que utilizan, o no son métodos de
investigación científica, o siéndolo no son empleados con esos fines. No procuran los
mismos fines al interpretar una norma: el juez, que tiene que aplicarla a la solución de un
caso individual sometido a su decisión, y el jurista, empeñado en aportar nuevos
conocimientos, superar teorías preexistentes, crear la doctrina que ayude a entender
determinado derecho, etc.
La tarea de elaborar o modificar normas u ordenamientos jurídicos, con base en los
conocimientos jurídicos existentes, constituye una técnica, no una ciencia. La
interpretación de las normas o del ordenamiento jurídico para su aplicación a la solución
de un caso concreto, también es una técnica y no ciencia. Técnica es la actividad del
legislador, del juez y del abogado.
En el siglo XIX se ataca duramente el carácter científico del Derecho. Las ciencias
naturales logran un gran desarrollo, sobre todo con base en el perfeccionamiento de sus
métodos de averiguación, interpretación y conocimiento de los hechos. Las ciencias por
excelencia son las naturales y junto a ellas las matemáticas (ciencia formal) que son
paradigma de exactitud. Toda actividad intelectual que ostente el calificativo de científica
debe alinearse en los métodos de las ciencias por excelencia: la física, la química, la
biología, la geología, las matemáticas, la astronomía y otras que apliquen sus mismos
métodos. Esto piara algunas ciencias como la historia y la lingüística fue relativamente
15
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
fácil, pero para otras —como la ciencia jurídica— el problema es más difícil. La corriente
positivista (COMTE, BENTHAM, etc.) que domina esta época consideró que solo los
hechos comprobables con el experimento son accesibles al conocimiento científico que
podía lograrse mediante la acumulación de da-tos de la realidad cultural, tal como se hace
con el conocimiento de la naturaleza; rechazan la metafísica por sobrepasar el campo de
la observación y niegan el carácter de científico a la dogmática jurídica, proponiendo que
ocupe su lugar la sociología jurídica y la sociología criminal. Algunos autores, en su afán
de adecuarse a la corriente positivista cosificaron el Derecho para igualarlo a las cosas de
la naturaleza, al señalar que la norma existe y es vigente con independencia de si es justa
o injusta. AUSTIN dijo: "El Derecho es una cosa, no me interesa ni su mérito ni su
emérito". KELSEN purificó al derecho de todo elemento valorativo, ideológico y político, y
señaló como su característica definitoria a la coactividad, de tal modo que la ciencia del
Derecho es un conjunto ordenado de normas positivas coactivas.
Una de las críticas a la cientificidad del Derecho y, en general, de todas las disciplinas del
saber cultural, se refiere a su falta de objetividad. Las ciencias naturales se refieren a
hechos; por consiguiente, hay un distanciamiento entre el sujeto y el objeto de
investigación, lo cual asegura la objetividad del conocimiento. Las ciencias culturales,
llamadas también ciencias humanas y sociales, ciencias espirituales, ciencias históricas,
ciencias morales, ciencias del comportamiento, humanidades, etc., tienen por objeto el
estudio del comportamiento o instituciones humanas, por lo cual se produce una
proximidad entre el sujeto y el objeto (el ser humano es a la vez sujeto y objeto de la
investigación), y ello problematiza la objetividad y determina que algunos consideren que
estas ciencias tienen un grado de cientificidad menor que el de las ciencias formales y
naturales.
En 1847, JULIUS VON KIRCHMAN, en un célebre discurso titulado: La falta de valor de la
jurisprudencia como ciencia, negó la dimensión científica del Derecho debido a su
carácter cambiante y efímero. La obra del jurista —dijo— depende del capricho del
legislador que con tres palabras puede convertir "bibliotecas enteras en basura". Todas
las ciencias tienen leyes verdaderas o falsas, pero estas no se imponen al ser, como
sucede con la norma jurídica que, verdadera o falsa, se sobreponen al ser. Afirmó que en
Derecho no hay una acumulación en calidad y cantidad de conocimientos, sino
permanentes debates y discusiones; el Derecho no ha progresado ni ha tenido influencia
decisiva en la realidad y vida de los pueblos, como sí lo han tenido las ciencias naturales.
16
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
La posición que niega la cientificidad del Derecho —expresa ALZAMORA comete dos
errores: "toma como modelo de ciencia a las matemáticas y a las ciencias naturales, y
considera que todo saber científico es saber de lo general y saber por causas"... "en el
Derecho, conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales
y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el
sentido clásico de este concepto". Junto á las ciencias matemáticas y a las ciencias
naturales existen las ciencias culturales. Las disciplinas jurídicas se integran dentro del
conjunto de las ciencias del espíritu y de la cultura.
El alemán KARL LARENZ afirma que el Derecho es una ciencia y no una simple
tecnología, "porque ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento
racionalmente comprobable", aunque no pueda alcanzar la exactitud de las ciencias
matemáticas y de las ciencias naturales y que muchos de aquellos "sean solo de validez
condicionada temporalmente". En opinión de PERTICONE, la ciencia del Derecho
representa el plano de proyección de lo particular y de lo universal, del interés singular y
del colectivo, de lo abstracto de la forma y lo concreto de los hechos sociales. La teoría
egológica define a la ciencia del Derecho como "un conocimiento de conducta, en
interferencia subjetiva, logrado sobre la base de actos de comprensión conceptual y
sistemática que desarrollan un método empírico-dialéctico"-
Se puede hablar de ciencia del Derecho —dice RENDÓN— porque el derecho es una
realidad susceptible de ser conocida y explicada, sujeta a causas y efectos, ya repetición,
tanto en el momento de su creación a la altura de las relaciones sociales y a la de su
formulación como normatividad, como en el momento de su aplicación. Su objeto es el
Derecho en sus dos maneras de ser: normatividad y relación social. La ciencia jurídica
integra los varios conocimientos del Derecho: su realidad social, su estructura lógica, su
relación con la superestructura política e ideológica, y su evolución como parte de la
evolución de las relaciones sociales.
Si en una concepción reducida se afirma que "el científico moderno realiza un estudio
sobre objetos reales" y se define a la ciencia como "un sistema de proposiciones referidas
a cierta y determinada área temática verificadas empírica y lógicamente como
verdaderas"30, es muy claro que no se puede hacer un parangón entre esta noción
restringida de ciencia que corresponde a la ciencia natural y la ciencia cultural, espiritual,
moral, humana o social, a la que pertenece el Derecho. En este no hay solamente, como
sí sucede en los objetos naturales, elementas fácticos de los cuales se pueda proclamar
su verdad o falsedad, sino que además hay elementos valorativos, normativos,
17
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
18
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
Tanto el científico de las ciencias naturales como el jurista construyen proposiciones. Pero
el que trata de objetos tintúrales solamente construye las que Sean susceptibles de
verdad o falsedad. En cambio, el jurista construye proposiciones susceptibles de verdad
o falsedad (en cuanto a los hechos), de validez o invalidez, de justicia o injusticia, de
conveniencia, de oportunas o inoportunas, de razonables o caprichosas, etc. (en cuanto
a las normas y valores).
También se caracteriza a la ciencia moderna por formular proposiciones que Non
enunciados descriptivos de la realidad. Y, así mismo, el jurista en sus proposiciones
describe en abstracto la realidad social. Precisamente, uno de los elemento! de la norma
es el hecho; no hay Derecho que no regule hechos. El dogmático lo que hace es describir
el Derecho y, "al describirlo, recomienda su aplicación tal como surge de esa descripción".
La investigación científica aplicada tiende a crear teorías útiles, a partir de las cuales se
desarrolle una técnica para producir cambios en el mundo. El jurista, con sus
investigaciones, también procura desarrollar teorías útiles para producir cambios en el
futuro, las cuales pueden ser seguidas por magistrados, abogados, gobernantes, etc.
Otra objeción que se ha hecho al carácter científico del Derecho se basa en la vaguedad
o imprecisión de su objeto. Poco a poco se ha ido precisando el objeto del saber de los
juristas. KANT vio la necesidad de separar, dentro del campo de la ética, lo que pertenece
a la moral, de lo que es patrimonio del derecho: la moral pertenece al foruminternum y el
Derecho al forumexternum. SAVIGNY señaló que él objeto de estudio de los juristas está
en la experiencia, es algo real, algo que se da en la historia y en el espacio. KELSEN
concibió al Derecho como una ciencia normativa; por tanto, el objeto del Derecho son las
normas jurídicas. Para la teoría egológica de CARLOS C. el objeto de la ciencia jurídica
no son las normas, sino la conducta; pero hay que tener presente que la teoría egológica,
acertadamente, "no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene que no se interpreta
la ley, sino la conducta humana mediante la ley". La conducta es la expresión fenoménica
de la persona. Esta no tiene otra manera de manifestarse como tal más que
comportándose. El Derecho es ciencia de realidades porque es ciencia de conducta
humana. Y es conducta humana viviente; por tanto, es una ciencia de experiencia
humana. Su método de estudio es el empírico dialéctico. Individualizado el objeto y
método de estudio de su objeto, ya no queda ninguna duda sobre su carácter científico.
Es más: para la teoría egológica, la ciencia jurídica es la ciencia, por antonomasia de la
conducta.
19
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
20
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
Pero cuando este haya alcanzado la perfección será un dios, y desde entonces el ser
humano será solamente una añoranza, o sea, ya no existirá más como humano. O quizá
su perfección lo conduzca a la imbecilidad como género, y el imbécil se basta con las
leyes de la causalidad. Ni el género de los dioses ni el de los imbéciles necesitan del
Derecho. Este desaparecerá conjuntamente con el ser humano. Son sus estudiosos, no
los cultivadores de las ciencias exactas o naturales, los que han descubierto que él no se
rige por las leyes de la causalidad, sino por reglas de imputación; que el Derecho no es
puramente óntica sino deóntico. La naturaleza pertenece al dominio de la causalidad, es
decir, de lo "necesario"; en cambio, el Derecho pertenece al dominio de la imputación, o
sea, de lo "no necesario" (KELSEN). ES una necedad, un absurdo, pretender equiparar al
derecho con las ciencias formales o con las naturales. No está demás recalcar una vez
más que él no es una ciencia formal (exacta); tampoco es una ciencia natural, ni pretende
serlo jamás. Es Derecho es una ciencia o disciplina cultural o humana. O más
correctamente, no hay una sola ciencia o disciplina jurídica sino varias (dogmática
jurídica, sociología jurídica, etc.), cada una con sus presupuestos, objeto y método de
estudio propios.
21
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
viceversa—, sino en ir del sustrato del objeto hacia el sentido, luego viceversa, y así
sucesivamente hasta que se considere lograda la comprensión. Se ha de transitar en
forma circular dialéctica, entre las dos instancias de que consta el objeto cultural: su
sustrato material y su sentido espiritual.
KARL POPPER propone sustituir el método inductivo por el método de conjeturas y
deducción contrastadora de estas, a lo cual denomina método hipotético deductivo, que
resume en estas palabras: "Una vez presentada a título provisional una nueva idea, aún
no justificada en absoluto —sea una anticipación, una hipótesis, un sistema teórico o lo
que se quiera— se extraen conclusiones de ella por medio de una deducción lógica; estas
conclusiones se comparan entre sí y con otros enunciados pertinentes, con el objeto de
hallar las relaciones lógicas (tales como equivalencia, deductibilidad, compatibilidad e
incompatibilidad, etc.) que existan entre ellas". "Si queremos, podemos distinguir cuatro
procedimientos de llevar la contrastación de una teoría. En primer lugar se encuentra la
comparación lógica de las conclusiones unas con otras; con lo cual se somete a contraste
la coherencia interna del sistema. Después, está el estudio de la forma lógica de la teoría,
con objeto de determinar su carácter; si es una teoría empírica, científica o si, por
ejemplo, es tautológica. En tercer término, tenemos la comparación con otras teorías que
tiene por principal mira la de averiguar si la teoría examinada constituiría un adelanto
científico en caso de que sobreviviera a las diferentes contrastaciones a que la
sometemos y, finalmente, viene el contrastarla por medio de la aplicación empírica de las
conclusiones que pueden deducirse de ella‖.
No todas las ciencias obtienen resultados absolutamente ciertos, verificables por igual. La
verificación puede ser analítica o sintética. Se dice que una verdad es analíticamente
verificable cuando es evidente o puede ser re-conducida, vía inferencia, a una verdad
evidente o aun presupuesto admitido como cierto y válido. La verdad evidente se impone
por sí misma, sin necesidad de prueba, como cuando se dice que "el todo es mayor que la
parte". La lógica y las matemáticas pertenecen al tipo de conocimiento analíticamente
verificable. La verificación sintética subordina las hipótesis al control de la experiencia,
como acontece con la física, la química, la biología.
22
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
23
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
24
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
Todo jurista quien adopta en su trabajo, consciente o inconscientemente ,un concepto del
derecho ,lo concibe bien como regla , bien como decisión o bien como un orden o
configuración concretos .Conforme a esto se determina los tres modos del pensamiento
jurídico que se van a distinguir aquí .
Todo pensamiento jurídico trabajo tanto con reglas ,como con decisiones , como con
ordenes y configuraciones .pero la concepción ultima que se posea acerca de lo jurídico ,
de la cual será deducido todo lo posteriormente venga a ser considerado jurídico ,es
siempre solo una :bien una norma (en el sentido de regla o ley ), bien una decisión bien
un orden concreto .También tras todo derecho natural o racional –los cuales son también
un desarrollo , llevado hasta sus ultimas consecuencias , de un modo de pensar jurídico –
se encontrara , como representación ultima del derecho bien una norma ,bien una
decisión ,bien un orden y, como consecuencia , se definirán los distintos tipos de derecho
natural o racional .El derecho natural aristotélico-tomista de la edad media ,por ejemplo ,
es un modo de pensar científico-jurídico sobre la noción de orden .El derecho racional de
los siglos XVII y XVIII , por el contrario , es en parte un normativismo abstracto y en parte
un decisionismo . Según el diferente rango que se atribuya en el pensamiento jurídico a
aquellos tres distintos conceptos jurídicos y según el lugar que ocupen , por el cual uno
se deduce de otro o uno es reconducido a otro , se distinguen los tres modos del pensar
jurídico , el legal o normativo , el decisionista y el del orden y configuraciones concretos .
25
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
No obstante ,el tema de esta obra aborda un problema diferente, a saber, examinar y
diferenciar , a saber , examinar y diferenciar no desde fuera ,sino desde dentro del propio
trabajo jurídico –científico, los distintos modos del pensar jurídico teóricos , prácticos e
históricos intelectuales más destacados. Discurre por el camino de la observación
concreta, cual probablemente conduce mejor a un resultado que las disquisiciones
metodológicas generales o de teoría del conocimiento sobre la pura posibilidad lógica o
las puras condiciones formales de una ciencia jurídica en general. A la cuestión sobre si
esas disquisiciones generales pueden alcanzar un objeto jurídico concreto o por el
contrario se quedan del todo vacías y sin objeto , se puede responder solamente desde la
distinción de los tres modos del pensar científico del derecho .Las premisas formales y las
supuestas categorías puras en la ciencia jurídica son solamente consecuencia de la
autoafirmación incondicional de un determinado modo de pensar jurídico .En cuanto este
26
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
Posteriormente la recepción que del derecho romano hicieron los juristas alemanes desde
el siglo XV lo desplazo y promovió un normativismo abstracto .En el siglo XIX una
segunda recepción , de no menos consecuencias , la de un normativismo constitucional
de fundamentación liberal aparto al pensamiento jurídico constitucional alemán de la
realidad concreta de los problemas internos de Alemania y los desvió hacia el
pensamiento normativo del ―Estado de derecho ― .Es lógico que las recepciones de
sistemas jurídicos extranjeros tengan tales efectos .Toda configuración de la vida política
está en una inmediata y reciproca relación con el modo de pensar y argumentar especifico
de la vida jurídica .Por ejemplo , no se puede decir que la conciencia jurídica , la práctica
jurídica y la teoría jurídica de una comunidad feudal se distingan del modo de pensar
jurídico ―comercial ― del orden de intercambio del derecho civil , solo en el método y en el
contenido de la realidad jurídica particular .
Sino que lo significativo en la distinción de los diferentes modos del pensar científico del
derecho es que la diferencia fundamental se pone de manifiesto en los presupuestos y
fundamentos de un orden global , en las características de lo que se puede considerar
una situación normal , una persona normal , y en los concretos tipos de la vida que debe
ser considerada normal y de un tipo de persona considerado normal .De ahí que sean
diferentes tanto según las épocas y los pueblos , como según los distintos modos del
pensar científico del derecho .
27
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
Parto de la base de que la distinción de los modos del pensar científico del derecho
depende de que el derecho sea concebido como regla, como decisión o como un orden
concreto .Es bastante comprensible que cada uno de los tres tipos de pensamiento
jurídico, equipare la idea especifica de su propio tipo –es decir , la norma la decisión , o el
orden concreto – con el concepto mismo de derecho y niegue a los otros tipos la
pretensión de ser un pensamiento ―estrictamente jurídico‖. Por ello nuestro modo de
proceder no empieza en contraposiciones, como derecho y decisión ,derecho y ley , o
derecho y orden , puesto que en esas antítesis se oculta ya todo un mundo de previas
posiciones .Por la misma razón , sería también más prudente no hablar por igual de
normas jurídicas , decisiones jurídicas y ordenes jurídicos , porque no se trata de la
contraposición entre derecho y norma , decisión u orden , sino de la distinción entre el
pensamiento normativo , el pensamiento decisionista y el pensamiento del orden , cada
uno de los cuales pretende tener razón .Cada uno de ellos afirma haber desentrañado el
sentido y la esencia del derecho :cada uno se esfuerza por llegar a ser universal , y a
partir de si mismo , juzgar jurídicamente los otros dos conceptos .
Sin embargo también hay combinaciones de palabras superficiales, con las que en vez de
una unidad comprehensiva se consigue solamente una vaga asociación oscilante o un
diletante ―así o asa‖ .La conjunción de palabras y conceptos ―orden-jurídico― , ya no puede
ser utilizada para velar la diferencia que existe entre el modo de pensar de reglas y el
modo de pensar del orden. Porque, si en ―orden jurídico ―se concibe el derecho como
norma abstracta, regla o ley –y todo jurista que piensa normativamente lo considera sin
más en este sentido, entonces , partiendo de esa concepción del derecho normativista,
28
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
todo orden queda convertido en un puro compendio o suma de reglas y leyes. De ahí
proceden las conocidas definiciones conceptuales de los manuales, las cuales, bajo el
dominio del pensamiento normativista ,reducen cualquier orden concreto a reglas legales ,
hasta el punto de que todo derecho y todo orden quedan definidos como un compendio de
reglas o algo similar .Pero también la expresión ―orden jurídico ―admite lógica y
literalmente que, partiendo de la noción de derecho y la conversión del orden jurídico en
una simple regla jurídica .
Para el modo de pensar jurídico del orden concreto , ―el orden ―, también el jurídico , no es
considerado ante todo como una regla o una suma de reglas , sino que, por el contrario ,
la regla se concibe únicamente como un elemento e instrumento del orden .De ahí que el
pensamiento de normas y reglas sea solo una parte restringida , y precisamente derivada
, de tal total y plena temática de la ciencia jurídica .La norma o regla no crea el orden ,
tiene mas bien sobre el terreno y en el marco de un orden dado solamente una cierta
función reguladora ;en la que la medida de validez ,en si autónoma de la ley , es decir
,independiente de la situación de las cosas , es relativamente pequeña .Por el contrario ,
característico de un método puramente normativo es el aislamiento y absolutización de la
norma o regla (en contraposición con la decisión o el orden concreto ).Cualquier regla
,cualquier norma legal regula muchos casos .Se eleva sobre un caso particular y sobre la
situación concreta y de ese modo adquiere ,como ―norma‖, una cierta superioridad y
sublimidad sobre la mera realidad y efectividad del caso particular concreto , de la
situación y de la voluntad variable de las personas .
29
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
basileus, de ley como rey, de la Lex como único Rex, ha tenido una gran eficacia.
Continuamente se ha repetido que solo la ley y no las personas deben gobernar. En los
dos milenios de influencia estoica ha seguido ejerciendo su influjo en la formulación de
Crisipo, según la ley es rey, vigilante, señor y jefe de lo moral y lo inmoral, lo justo y lo
injusto. También las frecuentemente repetidas antítesis entre ratio y voluntas, veritas
auctoritas apoyan la pretensión normativista de un gobierno de la ley contrapuesto a un
gobierno personal. Los padres de la constitución Americana de 1787 están insertos en
esta tradición, cuando se esforzaron en regular la Constitución y la vida pública de los
Estados Unidos de modo que se lograra ―un gobierno de leyes no de hombres‖. Todos
los representantes del ―Estados de Derecho‖ hablan de ese lenguaje y hacen del Estado
de Derecho un Estado legal; el nomos que debe llevar consigo un verdadero rey, ha de
tener en si ciertas cualidades de órdenes soberanas e inalterables pero concretas. De un
simple régimen de funcionamiento o de circulación no se dirá que es un ―rey‖. Si el
pensamiento normativista quiere permanecer fiel a sí mismo, ha de referirse aun y otra
vez solo a normas y validez de las normas, nunca un poder o dignidad concretos. Para los
normativistas puros, que reconducen siempre el fundamento del pensamiento jurídico a
una norma, el rey, el dirigente, el juez, el estado, se convierten en meras función es de
una norma, y el rango superior en la jerarquía de esas instancias es solamente una
derivación de la norma mas lata y así sucesivamente hasta llegar a la más alta o más
profunda norma, la ley de leyes, ―la norma de las normas ‖, la cual, aunque en el modo
más puro e intensivo, no es nada distinto de norma o ley. Con ello no se ha logrado, en
concreto más que un enfrentamiento político- polémico entre la norma y la ley, y el rey y
el gobernante; la ley destruye, con ese ―gobierno de la ley‖, el orden concreto del rey o del
gobernante; los señores de la Lex suplantan al Rex. Ese es ante todo el fin político
concreto de un juego normativista de la Lex contra el Rex. De un nomos real como rey
real, solo puede hablarse si el NOMOS significa precisamente el concepto total de
derecho comprehensivo de un orden y como comunidad contreta. Del mismo modo que
en la unión de las palabras y conceptos que aparece en la expresión ―orden jurídico‖ de
los términos ―orden‖ y ‖derecho‖ y se determinan mutuamente, así también, en la
conjunción de palabras ―nomos rey‖. Si el concepto de rey ha de tener algún sentido en
esa expresión, el nomos ha de ser pensado como un orden concreto de vida y de
comunidad; viceversa, la noción de rey es una presentación de orden jurídico- conceptual,
que ha de ser análoga al nomos, siempre que la idea de ―nomos rey‖ pretenda ser una
autentica coordinación de conceptos y no solo un emparejamiento superficial de
30
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
palabras. Lo dicho para el (nomos-rey), vale para el rey ―rey-nomos‖, y con ello nos
situamos de nuevo en decisiones e instituciones concretas en lugar de normas abstractas
y reglas generales. Incluso, a pesar del esfuerzo por intentar conseguir al juez como un
órgano de la pura norma, ―solo sometido a la ley‖, y de ese modo dejar que gobierne solo
la norma, se encuentra uno con órdenes y con una serie de instancias jerárquicas, de
modo que no queda uno sometido a una norma pura, sino a un orden completo. Puesto
que una ley no puede aplicarse, manipularse o ejecutarse a sí misma; no pueden
interpretarse, ni definirse, ni sancionarse; no puede tampoco por si solas – si no deja de
ser una norma- nombrar o designar a las personas concretas que deben interpretar o
manejar la ley. Tampoco el concepto de juez independiente, sometido solamente a la ley,
es normativista, sino un concepto de orden, una instancia competente, un miembro de un
sistema de orden de funcionarios y administradores.
Que esa persona en concreto sea el juez competente no viene dado por reglas o normas
sino por una concreta organización de justicia y de nombramiento selectivos concretos.
Así, es cierto lo que HÖLDER LING escribió en una nota su traducción del Nomosbasileus
de Píndaro:‖el nomos, la ley, es aquí la medida en tanto que es la figura según la cual el
hombre se encuentra así mismo ya Dios, a la iglesia y a la orden estatal y los viejos
preceptos heredados que, de modo más estricto que el arte, conservan las relaciones
vitales, en las que con el tiempo un pueblo se ha encontrado y encuentra así mismo‖.
Ese corresponder es sin embargo un difícil y discutido problema lógico, porque cuanto
más puramente normativista viene a ser el pensamiento normativista, mas conduce a una
agudizada separación entre norma y realidad de ver y ser, regla y estado concreto de las
cosas. Todas las normas vigentes están mientras lo son, naturalmente siempre ―en
31
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
Es normativa la defensa del precepto legal por el que el acecino es condenado a muerte
por la aplicación de la ley penal; en la cual, sin embargo el crimen no se contempla como
un desorden, sino como un simple caso legalmente previsto. Para una lógica jurídico-
normativa, ese es un caso como cuando, en derecho fiscal, se resuelve por la previsión
legal del caso legal, una reclamación de impuestos por parte del estado, o en el derecho
civil, una acción de derecho de derecho privado. La penal es una ―injerencia‖ en la libertad
del criminal, del mismo modo como el impuesto lo es en la propiedad o como el servicio
militar lo es en el derecho a la propia vida. Todas esas ―injerencias‖ son indistintamente
legales o ilegales. Desde el normativismo no se puede decir nada más acerca de ellas.
32
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
―orden‖. Existen un campo, una esfera de la vida humana en los ese concepto de orden
funcional sujeto a reglas tiene sentido.
Por ejemplo, en el marco del tráfico del ferrocarril regulado por un horario, se puede decir
que quien gobierna no es la libertad de decisión personal de unos hombres, son la
objetividad impersonal del horario de circulación, y que, por tanto, ése es un orden
planificado de circulación. Si una sustancia jurídica propia que desde liego conoce
también reglas generales y cierta regularidad, pero solo como expresión de esa sustancia,
solo como procedentes del propio orden interno concreto, el cual no es la suma de
aquellas reglas y funciones. La convivencia de los conyugues en un matrimonio, los
miembros de una clase, los funcionarios de un estado, los sacerdotes de una iglesia, los
compañeros de un lugar de trabajo, los soldados de un ejército no pueden quedar
reducidos a una ley funcional predeterminada, ni a una regulación contractual.
El orden interno concreto, disciplina y gloria de toda institución, mientras otra la institución,
repugna cualquier intento de normacion y regulación total; coloca a todo legislador y a
todo el que aplícala ley ante el dilema de o bien aceptar y utilizar los conceptos jurídicos
concreto que vienen dados con la institución o, por el contrario, destruir la institución
misma. Allí donde todavía hay una familia, por ejemplo, tanto el legislador como el jurista
que aplica la ley se ven obligados a aceptar, en vez de una disposición abstracta extraída
de un concepto general, los conceptos concretos de ese orden de la institución concreta
―familia‖. El juez y el legislador, al hablar del ―buen padre de familia‖, se someten al orden
constitutivo de la forma concreta de la ―familia‖.
33
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
monarcas del siglo XIX , degradados como ―órgano estatal‖; o como cuando nosotros
planteamos el problema de las incompatibilidades, es decir, cuando en relación con una
determinada figura concreta de vida pública, nos planteamos la cuestión de que funciones
y tareas son en ella compatibles o incompatibles: una cuestión que solo puede ser
planteada desde el punto de vista del orden concreto, pero no de modo puramente
normativo, porque el normativismo no opera con ordenes concretos sino sencillamente
con puntos de imputación, para los cuales naturalmente todo es compatible con todo y no
se dan nunca conscientemente compatibilidades ―interna‖. Sabemos que la norma
presupone una situación normal y tipos normales.
Para el jurista el tipo decisionista, la fuente de todo ―derecho‖, es decir de toda norma y
ordenamiento que de él deriven, no es el mandato como tal, sino la autoridad y la
soberanía de una última decisión que viene dada con el mandato.
34
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
Esta dilucidación presenta grandes dificultades, las mismas que se encuentran cuando se
quiere aclarar la significación de cualquier término de importancia filosófica. La
proliferación de concepciones diferentes y de sistemas contrapuestos torna imposible
ofrecer un análisis que produzca acuerdo universal. En relación al problema que nos
hemos planteado, bastan pocos ejemplos para mostrar las dificultades. Cuando se trata
de saber qué cosas se entiende por ―fundamentación científica‖ de una teoría matemática,
se encuentran las opiniones más diversas. Intuicionista, un formalista, un logicista, un
piagetiano, tendrán cada uno una noción distinta de lo que significa una expresión como:
―la teoría matemática T es verdadera‖ o como: ―la teoría matemática T tiene un
fundamento científico satisfactorio‖. Lo que agrava la dificultad es que, en este caso, no
puede procederse como sucede con ciertas teorías filosóficas. Algunas son tan vagas,
están tan llenas de incoherencias que aplicando ciertos estándares mínimos de rigor, se
pueden descartar fácilmente. Pero en el caso de las escuelas mencionadas, las
argumentaciones son muy serias y no se pueden descartar con ligereza.
35
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
relación a los medios disponibles de fundamentación. Esto quiere decir que, en relación a
una verdad científicamente fundada, hay un consenso universal, o por lo menos un
consenso tan amplio y tan aceptado por la gran mayoría de los que entienden aquello
sobre lo que se está hablando, que buscar razones para no aceptarlo exige los mas
grandes esfuerzos intelectuales y que estos esfuerzos corren siempre el riesgo de
fracasar.
Para lograr saber lo que es verdad, elegimos la concepción clásica, la que considera que
la verdad es la ―adaequatio intellectus et rei‖. Esta concepción tiene varias ventajas. En
primer lugar tiene la ventaja suprema: nos parece el análisis más adecuado de la
significación de la palabra. En segundo lugar es la más aceptada hoy día, la más
empleada en argumentos que se esgrimen para demostrar que las normas son
proposiciones y que, en consecuencia, pueden ser verdaderas o falsas, la presupone de
manera directa o indirecta.
36
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
verdad de las proposiciones, los que no es una proposición, por el hecho de no ser ni
verdadero ni falso, no puede fundamentarse científicamente. En consecuencia, si las
normas no son proposiciones, no pueden fundamentarse científicamente.
a. El concepto de norma
Existen muchos tipos de normas, pero las que interesan en relación al tema
planteado son, evidentemente, las éticas y las jurídicas.
En su sentido más amplio una norma (ética o jurídica) es una exigencia (o una
permisión) impersonal de determinada pauta de comportamiento. Para
comprender que se quiere decir por ―impersonal‖ conviene comparar las normas
con las simples ordenes (mandatos, imperativos, etc.). Una orden es una
exigencia de persona a persona. En esta exigencia se establece una relación entre
el que da la orden y el que la recibe. Nada de esto sucede en las normas. El
articulo de un código que establece que en caso de usofructo, el usofructuario
debe reconstruir el bien por cuenta propia si éste se destruye por su culpa, no es
una orden que da una persona a otra u otras. Simplemente, si en una comunidad
determinada, el sujeto A es usofructuario y el bien que usa se destruye por su
culpa, entonces, sin que ninguna persona se lo ordene, tiene que reconstruir el
bien por cuenta propia. Desde luego si se niega a hacerlo, entonces el perjudicado
acude a la institución judicial, se lea a cabo un proceso y se demuestra, de
acuerdo a un procedimiento prefijado, que el bien se perdió por su culpa, entonces
el juez ordena que lo reconstruya a su cargo. Aquí, en apariencia, hay orden de
una persona a otra, pero el juez no ordena al usofructuario que reconstruya el
bien, porque así es su voluntad, sino porque así lo exige la norma que no es una
orden de nadie. El juez aunque no quiera, tiene que dar la orden. No se trata de
una mandato o imperativo en el sentido usual.
La impersonalidad de las normas éticas es más útil que la jurídica. Porque en el
caso de la norma jurídica el mecanismo que la genera como prescripción
compulsiva es claramente detectable (exposición de motivos, discusión en las
cámaras legislativas, promulgación con firma del presidente de la republica, etc.).
En cambio nada de eso sucede en relación a las morales. Su exigencia tiene un
origen profundo y complicado en el que no están de acuerdo los autores: la mera
educación, la intuición de ciertos valores, el prestigio de quienes ensalzan las
normas morales, la presión social. Pero lo cierto es que las normas morales
tampoco se constituyen como ordenes de persona a persona.
37
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
En cuanto a la diferencia entre las normas jurídicas y las normas morales, parece
poner un acuerdo universal. Las primeras son compulsivas en el sentido de que
existe una fuerza organizada (el Estado en las sociedades evolucionadas) que las
hace cumplir en los casos en que quienes deban cumplirlas se resistan a hacerlo;
las segundas, aunque expresan una exigencia que puede ser absoluta, carecen de
medios compulsivos de cumplimiento.
38
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
Hasta el momento hemos refutado (o intentado refutar) los principales argumentos que se
han esgrimido para demostrar que las normas son proposiciones. Las anteriores
consideraciones permiten ya corregir que las normas no pueden fundamentarse
científicamente porque no son ni verdaderas ni falsas y como creemos haber mostrado,
sólo lo que se relaciona con la verdad y falsedad puede ser fundamentado
científicamente.
39
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
40
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
41
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
V. LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
La forma en que el jurista trata de descubrir esa esencia del derecho, es a través de la
investigación y de la epistemología jurídica, en la cual se trata de especular, interpretar,
explicar los diversos paradigmas del conocimiento jurídico. Por supuesto que no es tarea
fácil, para poder descubrir la esencia del conocimiento jurídico, de su cientificidad
propiamente, para eso necesitamos de un método y un paradigma acorde a nuestra
materia.
42
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
universales, inmutables y necesarias, que tienen las ciencias actuales o formales. De ahí
que digamos, que el Derecho cuenta con varias anomalías.
Se entiende por anomalías, ―los problemas que una teoría científica es incapaz de
resolver desde su sistema de conceptos, su concepción de la naturaleza y su
metodología‖
El ius positivismo se sustenta en las normas jurídicas que crea el Estado por conducto del
legislador, conjunto de proposiciones normativas coactivas, carentes de todo juicio de
valor, coherente y sin lagunas.
En clara oposición al ius naturalismo, podemos decir, que el derecho positivo se sustenta
en: La existencia de normas jurídicas dictadas por el Estado, con una temporalidad y en
un espacio determinado, mismas que se obtienen del registro de hechos.
La función de descubrir y ordenar el ―deber ser‖ de estas leyes mismas que se recaban
de los hechos observados, manifestadas como el orden coactivo de una determinada
organización social.
43
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
44
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
CONCLUSIONES
45
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
que le da sentido a la función del fin social, del cual derivan consecuencias
normativas con vistas a la consecución de tal fin ético (el bien común de la
sociedad, ordenado a su vez al último fin sobrenatural).
7. Las normas jurídicas no pueden ser sustentadas científicamente, puesto que estas
no son verdaderas ni falsas, debido a su naturaleza prescriptiva.
46
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
BIBLIOGRAFIA
DERECHO.
DERECHO.
47