UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN

FACULTAD DE DERECHO

INVALIDEZ DEL 1

MATRIMONIO/
ADOPCIÓN

Rina
Zanabria
Ojedade
Derecho
Familia
 INTRODUCCIÓN*
________________________
U
no de los, no pocos, problemas
fundamentales vinculados con la
invalidez del matrimonio lo
constituye la determinación de si las
disposiciones del Capítulo Quinto del Título I
de la Sección Segunda del Libro III del Código
Civil -que a tal materia se refieren- forman un
régimen especial que se basta a s mismo, o bien
si le son aplicables subsidiariamente las normas
sobre la invalidez de los actos jurídicos
contenidas en el Título IX del Libro 11 del
mismo Código Civil.
Al respecto, la doctrina sustenta la tesis de la
especialidad, según la cual el régimen de
invalidez del matrimonio difiere de la
regulación adoptada para el acto jurídico en
general; por lo que se excluye la aplicación a
aquél de estas últimas disposiciones. Esto es
así, porque el matrimonio es un acto jurídico,
pero de naturaleza tan trascendental para el
orden social que requiere normas especiales que
regulen su invalidez, ya que ésta puede acarrear
la disolución de la familia y la colocación de los
cónyuges en la categoría de concubinos. Es muy
distinto, pues, invalidar un acto que solo
produce consecuencias patrimoniales que uno
que da origen a un sinnúmero de relaciones de
2
orden familiar. Y la invalidez debe fundarse en
motivos claramente determinados, pues no cabe
admitir que se generalicen situaciones de duda
con respecto a la validez del matrimonio, que
necesariamente surgirán en caso de admitirse la
ampliación de las causales del régimen general
de invalidez del acto jurídico y del número de
personas con derecho de ejercer la pretensión
respectiva sobre la base de disposiciones
creadas con miras a regular situaciones de
importancia exclusivamente patrimonial.
En conclusión, la formación histórica de la
teoría de la invalidez del matrimonio y la
naturaleza del acto determinan la especialidad
del régimen de invalidez del matrimonio y que
no le son aplicables las reglas sobre invalidez
de los actos jurídicos en general.
En razón de lo anteriormente indicado es
menester estudiar este tema con mayor
profundidad y por ello presentamos el siguiente
trabajo con el que se pretende calmar algunas
inquietudes respecto de la invalidez del
matrimonio.
3
 CAPÍTULO I*

_____________________________________
4

DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

I. DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD

L
a invalidez matrimonial está sujeta a principios propios que derivan del
principio rector en una adecuada hermenéutica, del favor matrimonio,
el que según la doctrina significa "la actitud o predisposición del
legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a
la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades".
Por ello, en el acto jurídico del matrimonio -por ser un hecho de gran
trascendencia en la vida de las personas que lo contraen, y alcanzando sus
efectos también a terceros-, revisten especial importancia socialmente los vicios
que pueden afectar su validez; a tal punto resulta relevante este acto jurídico,
que, siguiendo la tesis de la especialidad, a la cual se acoge nuestro
ordenamiento jurídico, las causal es de nulidad y de anulabilidad forman un
régimen en especial de nulidad (absoluta o relativa) previstas en los artículos
274 y 277, respectivamente, del Código sustantivo, diferente de las causales de
nulidad y anulabilidad del acto jurídico que estipulan los artículos 219 y 221
del precitado Código.
La legitimidad para ejercitar la pretensión de invalidez del matrimonio, sea la
nulidad que proveen los incisos 1,2 Y 3 del artículo 274, así como la
anulabilidad que regula el artículo 277, es considerada un ius persona e de los
cónyuges, son acciones intuito persona e; por ello la ley reserva su ejercicio en
algunos casos a uno, y en otros casos a ambos cónyuges; pues solo a éstos
puede interesarles privar de efectos al matrimonio que celebraron
irregularmente.
De conformidad con el criterio bipartito recepcionado por el Código Civil de
1984, que ha reiterado y perfeccionado el que siguió el código civil de 1936, sólo
hay dos clases de nulidad del matrimonio, la denominada absoluta o
simplemente nulidad y la llamada nulidad relativa, o simplemente anulabilidad.
Ambas formas de invalidez son consecuencia de la incidencia de determinados
factores que se presentan en el momento o con motivo de la celebración del
matrimonio, lo que las diferencia de las diferentes formas de disolución del 5
matrimonio, que se debe también a ciertos hechos o causales pero que se
presentan con posterioridad a la celebración válida del matrimonio, y que dan
lugar a la resolución o disolución en sus dos formas, de divorcio y separación.
La nulidad y anulabilidad pueden ser diferenciadas según sus causales,
amplitud de la acción, efectos y su posibilidad de convalidación o confirmación.

II. DE LOS CASOS DE NULIDAD MATRIMONIAL

Según el artículo 247° del código civil los casos de nulidad del matrimonio son
los siguientes:

1.- Del enfermo mental

El fundamento de la norma es doble:

 En primer lugar, la protección del enfermo mental que ha otorgado
un acto jurídico de la importancia del matrimonio sin
discernimiento.
 En segundo término, la protección del sano, a quien no parece
justo imponer la carga de una unión perpetua con un enfermo
mental si obró ignorando la enfermedad.
Debe destacarse que la previsión legislativa se refiere a la situación de
hecho de la enfermedad mental sin relación con la interdicción civil por
esta misma causal. Pero la existencia de esto último no es del todo
indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe
sentencia de interdicción civil, como que ella supone que se ha acreditado
judicialmente la demencia, resulta innecesario volverla a probar; quien
sostenga la rehabilitación en el momento del matrimonio es quien deberá
acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdicción civil,
corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar la enajenación
mental al tiempo de celebrarlo.
De otro lado y en consideración al criterio mayormente aceptado sobre la
génesis de la enfermedad mental que la aprecia como una anomalía
congénita y que se manifiesta por diversos estímulos o factores
potencialmente provocadores de su evolución natural que la conducen al
6
estado crónico, es que se admite la vigencia de la causal para demandar
la invalidez aun cuando la enfermedad mental se manifieste después de
celebrado el matrimonio.
La disposición legal también destaca la vigencia de la causal para
demandar la invalidez del matrimonio si el enfermo mental tiene
intervalos de lucidez; los que se presentan, según la apreciación
generalmente aceptada, en ciertos casos de restablecimiento de la
normalidad, como en las psicosis intermitentes con accesos separados
por épocas de lucidez perfecta y de bastante duración, que constituyen
estados de auténtica salud.
Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la
extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del
matrimonio por la caducidad, la ley expresamente regula un régimen
para el supuesto en que el enfermo ha recobrado la plenitud de sus
facultades mentales; estando implícito, a partir de considerar las
características del régimen legal de invalidez del matrimonio, el
tratamiento legal para el caso contrario: cuando el enfermo aún no
recupera sus facultades mentales.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cónyuge
perjudicado y caduca dentro del plazo de un año a partir del día en que
cesó la incapacidad. Al respecto, debe considerarse que con la
denominación "cónyuge perjudicado" se alude, de acuerdo con la
situación de hecho que se presente, tanto al cónyuge que descubre, luego
de recobrar sus facultades mentales, haber contraído matrimonio siendo
enfermo mental; como, también, al cónyuge sano a quien se le revela la
enfermedad mental que padeció su otro consorte.
Para el segundo evento no realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensión, por lo que, mientras el cónyuge enfermo no recupere sus
facultades mentales, rige el principio de que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés. Asimismo, no
establece un plazo de caducidad, por lo que la pretensión puede ser
ejercitada en todo momento, mientras el cónyuge enfermo no recupere
7
sus facultades mentales.
La revisión de las previsiones legales descritas evidencia que el cómputo
del plazo de caducidad se inicia a partir de un momento que no puede
ser señalado con precisión, si se considera que la "cesación de la
incapacidad" no es un hecho que tiene lugar en un instante exacto y
determinado. Por ello se propone como supuesto de hecho convalidante,
para el enfermo mental, el continuar la vida común después de recobrada
la razón; y, para el sano, el continuar la vida marital después de conocer
el estado mental del otro contrayente. En cualquiera de esas
circunstancias, es obvio que se acepta el matrimonio pese a la falta de
voluntad o al error sufrido; por lo que queda convalidado y la pretensión
no puede ser ejercida.

2.- Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan

expresar su voluntad de manera indubitable.

El fundamento de la norma es evidente: es la protección a las personas

que se encuentran en dificultad para consentir indubitable mente al
matrimonio.
Asimismo, debe destacarse que la previsión legislativa se refiere a la
situación de hecho del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe
expresar su voluntad indubitable mente sin relación con la interdicción
civil por esta misma causal. Pero, y como en el caso anterior, la existencia
de esto último no es del todo indiferente, sino que influye sobre la carga
de la prueba. Si existe sentencia de interdicción civil, como ella supone
que se ha acreditado judicialmente tal situación de hecho, resulta
innecesario volverla a probar; quien sostenga que sí sabía expresarse
indubitablemente en el momento del matrimonio es quien deberá
acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdicción civil,
corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar tal dificultad al
tiempo de celebrarlo.
Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la
extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del
8
matrimonio por la caducidad, la ley expresamente regula un régimen
para el supuesto en que el cónyuge afectado con el impedimento aprende
a expresarse sin lugar a dudas; estando implícito, a partir de considerar
las características del régimen legal de invalidez del matrimonio, el
tratamiento legal para el caso contrario: cuando el cónyuge afectado con
el impedimento aún no aprende a expresarse en forma indubitable.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cónyuge
perjudicado y caduca dentro del plazo de un año a partir del día en que
aprendió a expresar su voluntad de manera indubitable. Al respecto, debe
considerarse que con la denominación "cónyuge perjudicado" se alude a
aquél impedido que, después de contraer matrimonio, aprendió a
expresar su voluntad.
Para el segundo evento no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensión; por lo que, mientras el cónyuge afectado no aprende a
expresarse indubitablemente, rige el principio de que la pretensión puede
ser ejercitada por todos los que tengan legítimo interés. Asimismo, no
establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensión puede ser
ejercitada en todo momento, mientras el cónyuge afectado no se exprese
de manera indubitable.

3.- Del casado.

Esta causal de nulidad supone la subsistencia de un matrimonio civil
anterior; esto es, que el primer matrimonio civil no sea disuelto por la
muerte de uno de los cónyuges o por el divorcio o por la invalidez del
mismo.
Se fundamenta en la protección de la institucionalización de la unión
intersexual monogámica, de un solo hombre con una sola mujer; quiere
decir que la existencia de un vínculo matrimonial subsistente impide la
constitución de otro Vínculo matrimonial.
9
Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la
extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del
matrimonio por la caducidad, la ley expresamente distingue un régimen
para los siguientes supuestos:
 El nuevo matrimonio contraído por una persona casada;
 El nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido
sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste; y,
 El matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado
presuntamente muerto.
Para la primera circunstancia, expresamente regula el caso de que el
primer matrimonio se haya extinguido, sea porque ha muerto el primer
cónyuge del bígamo o si aquél ha sido invalidado o disuelto por divorcio;
estando implícito, a partir de considerar las características del régimen
legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso
contrario: cuando el primer matrimonio está vigente.
Cuando el primer matrimonio se ha extinguido, reserva su ejercicio a
favor del segundo cónyuge del bígamo, siempre que haya actuado de
buena fe, y caduca dentro del plazo de un año a partir del día en que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior. En cambio, cuando el primer
matrimonio está vigente no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, incluso por el propio
bígamo. Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la
pretensión puede ser ejercitada en todo momento, mientras el primer
matrimonio esté vigente.
Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste,
expresamente regula el caso de subsistir la ausencia. En este supuesto
reserva el ejercicio de la pretensión al nuevo cónyuge, siempre que
hubiera procedido de buena fe y mientras dure el estado de ausencia.
Está implícito que, si la ausencia concluye por la reaparición del
desaparecido, serán aplicables las disposiciones anotadas para el caso de
que el primer matrimonio esté vigente.
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En cambio, si la ausencia termina por la declaración de muerte presunta
del desaparecido, el cónyuge supérstite podrá contraer válidamente un
nuevo matrimonio por cuanto la muerte pone fin a la persona (artículo
61 del Código Civil). En ese sentido, si el declarado muerto presunto
reaparece y obtiene su reconocimiento de existencia, ello no invalidará el
nuevo matrimonio que hubiere contraído su ex cónyuge.

4.- De los consanguíneos o afines en línea recta. De los

consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. De los
afines en segundo grado de la línea colateral.

En las disposiciones legales citadas se contempla al parentesco

consanguíneo o afín, en línea recta o colateral, respectivamente, como
causales de nulidad del matrimonio. Así, se establece que:
 El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los
consanguíneos y afines en línea recta, en todos y cada uno de sus
grados;
 El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los
consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral; y,
 El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los
afines en segundo grado cuando el matrimonio que lo produjo se
disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.
Para todos estos casos no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, incluso por el propio
afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de
caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo
momento.
Téngase presente que, en atención al principio de favorecer el
matrimonio, se regula expresamente la convalidación del matrimonio
contraído por quienes están vinculados por el parentesco consanguíneo
en tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial.
Debe destacarse que la afinidad no subsiste como impedimento
11
matrimonial después de la invalidación del matrimonio que la creó. Ello
es así por cuanto invalidado un matrimonio, como principio todos sus
efectos desaparecen con efecto retroactivo; claro está que ese principio
reconoce excepciones, pero éstas están determinadas en la ley y entre
ellas no se encuentra la subsistencia de la afinidad.
Obsérvese que, no obstante tratarse de un impedimento dirimente,
nuestro Código Civil no regula expresamente el caso del parentesco
adoptivo como causal de nulidad del matrimonio; resultando evidente
que los contrayentes adolecen de aptitud nupcial. Siendo ésta un
elemento estructural o esencial del acto jurídico matrimonial y no
estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de
nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por
quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso señalado; aunque y
conservando la especialidad del régimen de invalidez, también se aprecia
en tal supuesto un caso de nulidad virtual por contravenirse el artículo
234 del Código Civil que contiene el concepto de matrimonio para el
sistema jurídico peruano.

5.- Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con
el sobreviviente

Obsérvese que se sanciona solo la nulidad del matrimonio celebrado

entre el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los
cónyuges con el sobreviviente; omitiéndose el caso del procesado por esta
causa, supuesto contemplado en el impedimento matrimonial a que se
refiere el artículo 242, inciso 6, del Código Civil.
Para el caso expresamente regulado no se realiza reserva alguna del
ejercicio de la pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión
puede ser ejercitada por todos los que tengan leg ítimo interés, inclusive
por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un
plazo de caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo
momento.
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Como se ha anotado, no obstante tratarse de un impedimento dirimente,
nuestro Código Civil no regula expresamente el caso del procesado por
esa causa que contrae nupcias con el cónyuge supérstite como causal de
nulidad del matrimonio; resultando evidente que, en tal supuesto, los
contrayentes también adolecen de aptitud nupcial. Siendo ésta un
elemento estructural o esencial del acto jurídico matrimonial y no
estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de
nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por
quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso señalado; aunque y
conservando la especialidad del régimen de invalidez, también se aprecia
en tal supuesto un caso de nulidad virtual por contravenirse el artículo
234 del Código Civil que contiene el concepto de matrimonio para el
sistema jurídico peruano.

6.- De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites legales

Como se sabe, la legitimidad de la unión matrimonial es un concepto

elástico y mutable, ya que depende de las formas matrimoniales que son
concretamente el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el
reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial. Entre esas
solemnidades se comprende la intervención de la autoridad competente
para su celebración, quien se limita a verificar la identidad de los
contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a recibir la expresión del
consentimiento matrimonial; garantizando, así, la formalización del
matrimonio con sujeción a las disposiciones del Código Civil.
Sobre este último punto debe recordarse que en el momento actual y de
acuerdo con el artículo 4 de la Constitución, la forma civil obligatoria es
la única reconocida como productora de los efectos legales previstos para
el matrimonio. En tal virtud, se trata de una forma prescrita ad
solemnitatem -por lo que expresamente se sanciona con nulidad su
inobservancia- que, por virtud del principio de favorecer las nupcias, se
ve atenuada en cuanto a sus efectos en caso de inobservancia, al
permitirse su convalidación si los contrayentes han actuado de buena fe
13
y subsanan las omisiones en que incurrieron; desvaneciéndose la
potencial nulidad.
La subsanación de las omisiones importa realizar aquello que se dejó de
hacer involuntariamente. Así, por ejemplo, presentar copia certificada de
la partida de nacimiento, no exigida en su momento por considerarse
suficiente la entrega de fotocopia del documento de identidad de los
contrayentes; realizar la publicación del edicto matrimonial, no efectuado
oportunamente al no haber sido proporcionado por la municipalidad
respectiva; etc.
De acuerdo con lo regulado, no se realiza reserva alguna del ejercicio de
la pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, inclusive por el
propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo
de caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo
momento.

7.- Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente

La intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio

es una de las solemnidades esenciales requeridas por la ley para el
reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.
La competencia de la autoridad viene determinada por la función misma
y por el territorio. Lo primero se aprecia cuando la ley reconoce que los
llamados a celebrar el matrimonio son el alcalde, el registrador y el comité
especial, en las comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el
matrimonio civil lo realiza un juez de paz o un notario público, aquél ha
sido celebrado por un funcionario incompetente. Lo segundo se observa
cuando la ley establece que la autoridad competente por razón del
territorio es la del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Para tal
14
efecto se exige presentar la prueba del domicilio a fin de vincular a la
autoridad competente. En tal virtud, si el matrimonio civil se realiza ante
una autoridad de una jurisdicción diferente de la del domicilio de los
contrayentes, aquél también ha sido celebrado ante un funcionario
incompetente.
La presente disposición legal se refiere a la nulidad del matrimonio
celebrado ante funcionario incompetente por contrayentes que han
actuado ambos de mala fe.
En este supuesto y respecto de la legitimación activa por esta causal, se
realiza una reserva negativa con relación a los cónyuges cuando se alega
la nulidad del matrimonio; es decir, que en este supuesto, la pretensión
no puede ser ejercitada por los contrayentes. Se concluye, entonces, que
la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo
interés.
Con relación a la extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de
invalidez del matrimonio por la caducidad, la ley no establece
expresamente plazo de caducidad para el caso de nulidad;
concluyéndose, entonces, que la pretensión puede ser ejercitada en todo
momento.

III. DE LOS CASOS DE ANULABILIDAD MATRIMONIAL

El artículo 277º del Código Civil de 1984, perfecciona e integra en una

sola formula los diferentes casos de anulabilidad del matrimonio, de tal
modo presentamos los siguientes:
1.- Del impúber

Se refiere al supuesto de haberse celebrado el matrimonio de infracción

del impedimento materia del inciso 1 del artículo 241º, por haberse
celebrado sin la previa dispensa judicial de la prohibición, aunque se
cuente con el consentimiento de las personas llamadas a otorgarlo,
porque la falta de este último requisito da lugar a otra clase de sanción
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diferente a la nulidad o anulabilidad. Según esto, el no tener la edad núbil
constituye causal de anulabilidad cuando se celebra el matrimonio sin
haberse obtenido la dispensa judicial de este impedimento dirimente.
El inciso 1 del artículo 277º del Código Civil prescribe que la pretensión
de anulabilidad del matrimonio del impúber puede ser ejercida por él
luego de llegar a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen
presentado asentimiento para el matrimonio y, a falta de estos por el
consejo de familia.
Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la
regulación expresa de los casos en que la unión matrimonial deba
convalidarse. Esa convalidación también se produce cuando se verifican
los supuestos de hecho contemplados en la ley. Así, en lo que se refiere
a la anulabilidad del matrimonio del impúber, aquél se convalida por
alcanzar éste la mayoría de edad y cuando la mujer ha concebido.
De otra parte, y aunque se hubiera declarado la anulabilidad, los
cónyuges mayores de edad no deben volver a contraer matrimonio; basta
la confirmación del mismo que se solicita ante el juez de paz letrado del
lugar del domicilio conyugal, y se tramita como proceso no contencioso.
La resolución que aprueba la confirmación produce efectos retroactivos.

2.- Del que adoleciera la enfermedad crónica contagiosa

La sanidad nupcial está referida como causal de anulabilidad del

matrimonio de quien sufre una enfermedad crónica, contagiosa y
trasmisible por herencia, o vicio que constituya peligro para la prole.
Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la
extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de anulabilidad del
matrimonio por la caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de
la pretensión al cónyuge del enfermo, y caduca si no se interpone dentro
del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia
o vicio.

3.- Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado

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con retención violenta

Se sanciona con anulabilidad el matrimonio del raptor con la raptada o

a la inversa, o el matrimonio realizado con retención violenta.
Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la
extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del
matrimonio por la caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de
la pretensión al cónyuge agraviado, el que sufrió el rapto o la retención
violenta, y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año de cesado
el rapto o la retención violenta.

4.- Por incapacidad mental pasajera

Se trata de una causa de invalidez relacionada con defectos en el

consentimiento matrimonial.
Es un supuesto de anulabilidad del matrimonio en el que por "causa
pasajera" debe comprenderse a los estados de insanidad mental
transitorios de uno de los contrayentes, así como a la afección temporal
provocada por causa exterior al organismo: embriaguez, hipnotismo,
cólera, pavor, pasiones en general. Debe existir cualquiera de estas
causas en el momento mismo de la celebración del matrimonio; quedando
sometida al discreto arbitrio del juzgador la apreciación del hecho. Al
respecto, debe considerarse que la causa de la perturbación debe ser tan
excesiva como para impedir a la parte dar un consentimiento inteligente;
pero si a pesar de ella, se aprecia la naturaleza y consecuencias del acto,
esa circunstancia no tendría mérito para anular el matrimonio.
Respecto de la legitimación activa, el ejercicio de la pretensión se reserva
al cónyuge agraviado, a quien ha sufrido la afección temporal de sus
facultades mentales al momento de celebrar el matrimonio. El
matrimonio queda convalidado si dentro de un estado libre de voluntad
de los contrayentes, ellos exteriorizan su propósito de mantener el
vínculo, mediante el hecho mismo de la cohabitación, prolongada por un
17
período de seis meses de desaparecida la causa, tiempo bastante para
demostrar la persistencia real de esa voluntad.
La cohabitación, con el efecto extintivo de la caducidad de la pretensión,
debe consumarse durante el período de tiempo anterior por lo menos en
seis meses al vencimiento del plazo de dos años; cuyo mero transcurso,
por sí solo, extingue el ejercicio de la pretensión de anulabilidad.

5.- Del matrimonio celebrado por error o ignorancia

Se trata de otra causa de invalidez relacionada con defectos en el

consentimiento matrimonial.
Considerada como causal de anulabilidad del matrimonio, en primer
lugar se refiere al error sobre la identidad física de uno de los
contrayentes que tiene lugar en el caso de sustitución de una persona
por otra, que se reputa casi imposible de ocurrir, aun en el matrimonio
por poder.
En segundo lugar, se considera el error sobre un defecto sustancial de la
persona, en base a supuestos de hecho taxativamente previstos. Error
que debe referirse a la ignorancia de defectos, unos de orden moral, como
los relativos a la conducta que específicamente se menciona, y otros
consistentes en dolencias que comprometen la salud del cónyuge, o de la
prole cuya repercusión sobre la común convivencia sea tan intensa y
grave que haga imposible su normal mantenimiento; defectos todos estos
que, de haberlos conocido el otro cónyuge, sin duda, no habría
concertado y concluido el matrimonio y que por lo mismo, frustraron los
motivos determinantes de la voluntad en la prestación del
consentimiento.
Todo esto hace surgir una cuestión de hecho que debe ser apreciada, en
cada caso, por el prudente arbitrio del juzgador, quien, al hacer la
respectiva valoración del error invocado, decidirá si él realmente vicia el
consentimiento, en los señalados supuestos que el dispositivo indica, que
son los que pueden, conforme a su expreso texto, dar existencia al error
como causal de anulabilidad.
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Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la
extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de anulabilidad del
matrimonio por la caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de
la pretensión al cónyuge agraviado, a quien ha sufrido el error, y caduca
si no se interpone dentro del plazo de dos años de celebrado el
matrimonio; plazo excesivo para la apreciación de las consecuencias del
error incurrido frente al matrimonio celebrado.

6.- Del matrimonio celebrado por intimidación

Se trata de otra causa de invalidez relacionada con defectos en el

consentimiento matrimonial.
Considerada como causal de anulabilidad del matrimonio, se refiere a la
amenaza de un mal grave e inminente o coacción síquica, que presupone
un consentimiento real aunque viciado y un lazo jurídico efectivamente
constituido, si bien susceptible de anulación.
Se prescinde de la violencia física o material, que es la fuerza que impide
la libre determinación de la voluntad y, por lo mismo, la formación de
relación jurídica alguna, que es de casi imposible realización en el
casamiento, dadas las garantías prescritas para su celebración,
consistentes en las solemnidades previas de la declaración, información
y publicación, como en las concurrentes al acto mismo del matrimonio.
Es condición de la amenaza que sea grave, esto es, que suscite tal temor
que por el peligro que entraña sea decisiva en la determinación de la
voluntad. Se trata aquí de una cuestión que, por ser de hecho, se debe
apreciar en cada caso, teniendo en cuenta las condiciones personales del
que sufre la coacción, las de quien la ejercita, como las otras
circunstancias de momento y lugar, y cuantas más forman el ambiente
dentro del que se perturba la prestación del consentimiento.
Debe ser el mal inminente, es decir, que se tenga el actual temor de su
más o menos próxima realización, faltando materialmente el tiempo
suficiente para reclamar la protección de la autoridad pública; y se
excluye, por lo tanto, el mal meramente posible, remoto o capaz de ser
19
prevenido. Asimismo, debe afectar los derechos o atributos de la
personalidad humana del amenazado o de terceras personas vinculadas
con él.
En cuanto al temor reverencial, del mismo modo que no tiene efectos en
los actos jurídicos en general, tampoco lo tiene en cuanto al matrimonio.
Pero no debe por eso excluirse la posibilidad de que la violencia sea
ejercida por el ascendiente sobre el descendiente, el tutor sobre el pupilo
o el superior sobre el subordinado, y en tal caso debe ser tenido en
cuenta. Lo que la ley deja de lado es el temor que deriva de la existencia
de tal tipo de vinculación, situación subjetiva de quien lo sufre, pero no
el ocasionado por actos comprendidos en las situaciones de intimidación
previstas, que nada impide que sea ejercida por las mismas personas con
respecto a las cuales podría existir el temor reverencial.

Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la

extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de anulabilidad del
matrimonio por la caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de
la pretensión al cónyuge agraviado, a quien ha sufrido la intimidación, y
caduca si no se interpone dentro del plazo de dos años de celebrado el
matrimonio; plazo excesivo para la apreciación de las consecuencias de
la intimidación frente al matrimonio celebrado.

7.- De la anulabilidad por impotencia

El matrimonio celebrado por persona que adolece de impotencia
antecedente y absoluta (coeundi) es anulable.
Debe tenerse presente que la impotencia no es un impedimento
matrimonial, debido a que la procreación no es la única finalidad del
matrimonio; y que, lo que se sanciona, es la impotencia misma y no el
que el otro cónyuge la hubiere ignorado.
La impotencia en el sentido de la ley, constituye la imposibilidad que
padece uno de los cónyuges para realizar la cópula, es decir, para
20
mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge. La impotencia coeundi
se la distingue de la impotencia generandi, o infertilidad que impide la
generación; no estando, esta última, comprendida en la impotencia a la
que alude el dispositivo legal.
Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal, sea
por malformaciones o atrofias del órgano genital, o por causas de tipo
psíquico o neurológico que impiden la erección suficiente para la
penetración en la mujer, la impotencia de ésta se traducirá en la
imposibilidad de ser accedida. Se han señalado diversas causas:
infantilismo en los genitales externos, estenitis vestibular Y vaginal
(congénita, cicatrizal, raquitismo de la pelvis en alto grado, anexitis, etc.).
Particular importancia asume el vaginismo, es decir, una contracción
espástica por estímulos externos de toda la vagina o de los músculos
puborrectales o del músculo restrictor del vestíbulo. Se trata de espasmos
musculares de la pelvis que se producen principalmente en el acto del
coito, obstaculizando o impidiendo en absoluto su cumplimiento.
El ejercicio de la pretensión corresponde solo a ambos cónyuges y está
expedita en tanto subsista la impotencia; no procediendo la anulación, si
ninguno de ellos puede realizar la cópula sexual.

8.- Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente

Ya se ha explicado que la intervención de la autoridad competente para

celebrar el matrimonio es una de las solemnidades esenciales requeridas
por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.
También que la competencia de la autoridad viene determinada por la
función misma y por el territorio. Lo primero, se aprecia cuando la ley
reconoce que los llamados a celebrar el matrimonio son el alcalde, el
registrador y el comité especial, en las comunidades campesinas y
nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo realiza un juez de paz o
un notario público, aquél ha sido celebrado por un funcionario
incompetente. Lo segundo, se observa cuando la ley establece que la
autoridad competente por razón del territorio es la del domicilio de
21
cualquiera de los contrayentes. Para tal efecto, se exige presentar la
prueba del domicilio a fin de vincular a la autoridad competente. En tal
virtud, si el matrimonio civil se realiza ante una autoridad de una
jurisdicción diferente a la del domicilio de los contrayentes, aquél
también ha sido celebrado ante un funcionario incompetente.
La presente disposición legal se refiere a la anulabilidad del matrimonio
celebrado ante funcionario incompetente por un contrayente que ha
actuado de buena fe.
En este supuesto y respecto de la legitimación activa por esta causal, se
realiza una reserva a favor del cónyuge o cónyuges de buena fe.
Con relación aja extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de
invalidez del matrimonio por la caducidad, la ley establece expresamente
un plazo de caducidad de seis meses de la celebración de! matrimonio
para el ejercicio de la respectiva pretensión.

IV. DE LOS MATRIMONIOS ILÍCITOS

La ley nacional estudia la teoría de los impedimentos para la celebración

del matrimonio organizados en tres grupos: el primero comprende a los
denominados absolutos, que enumera el artículo 241º del Código Civil de
1984; el segundo comprende los relativos, que detalla el artículo 242º; y
el tercero se refiere a los impedimentos llamados especiales, enumerados
por el artículo 243º. Asimismo, que debido a su mayor gravedad e
importancia, los matrimonios celebrados en infracción de los
impedimentos absolutos y relativos recibían como sanción la nulidad o la
anulabilidad, según los casos enumerados por los artículos 274º y 277º,
también del Código Civil de 1984, en tanto que la infracción del tercer
grupo de impedimentos, en función de su menor gravedad, no daba lugar
a la nulidad ni a la anulabilidad de los matrimonios resultantes, sino a
la imposición de otra clase de sanciones, generalmente de carácter
económico o moral.
Precisamente los matrimonios celebrados en infracción de los
impedimentos especiales son los que en la doctrina se les califica con la
22
denominación de ilícitos, que por disposición del artículo 286º, del Código
Civil de 1984, son válidos, y que en concordancias con los artículos 243°
y 247° del Código Civil son los siguientes:

1.- Matrimonio contraído por el menor de edad

El matrimonio contraído por el menor de edad sin el consentimiento

exigido por ley, que no obstante lo cual, o de ser el resultado de la
infracción de un impedimento, conserva su validez, dando lugar nada
más que a la imposición de una sanción económica y moral que establece
el artículo 247°, y que consiste en privar al menor de la posesión,
administración, usufructo y disposición de sus bienes, hasta que salga
de su minoría.

2.- Matrimonio celebrado con el tutor o curador

El matrimonio celebrado en infracción de la prohibición materia del inciso

1 del artículo 243°, de que el tutor o el curador no puede casarse con el
menor o el incapaz durante el ejercicio del cargo ni antes de que estén
judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, también es
ilícito, salvo el caso de que el padre o la madre del pupilo hubiera
autorizado el matrimonio por testamento o por escritura pública. Pero la
sanción que es pecuniaria, manifiestamente es insignificante e irrisoria,
puesto que sólo da lugar a la pérdida de la retribución que por su trabajo
corresponde al tutor o curador infractor, sin perjuicio de la
responsabilidad derivada del desempeño del cargo.
3.- Matrimonio contraído por viudo sin la facción judicial de
inventarios

También es ilícito el matrimonio contraído por viudo, viuda o por el

cónyuge cuyo matrimonio anterior hubiera sido invalidado o disuelto por
divorcio, lo mismo que el padre o la madre natural, sin la facción judicial
23
de inventarios, con intervención del Ministerio Público, de los bienes de
propiedad de sus hijos que está administrando, o la declaración jurada
de que no existe bienes o que no están bajo su administración, o de que
sus hijos no están sujetos a su Patria Potestad.
La finalidad de esta prohibición es cautelar los bienes pertenecientes a
los hijos de los viudos y divorciados, y evitar la confusión de patrimonios.
El antecedente de este artículo está en el artículo 86 del Código Civil de
1936.

4.- Matrimonio celebrado por la viuda

Conocido también como inobservancia del luto por viudez, consiste en la

obligación en la mujer de abstenerse de realizar nuevo matrimonio, con
la finalidad de evitar la perturbatía sareguínís o turbado sanguínís, la
que conduce a la incertidumbre sobre la paternidad de la persona que
pueda nacer; así, si a la mujer se le permitiera casarse de nuevo antes de
los 300 días señalados por la ley, podría plantearse el problema de saber
quién es el padre del hijo.
La finalidad de esta prohibición temporal busca evitar una posible
confusión de la filiación de los hijos que vayan a nacer del segundo
matrimonio de una viuda celebrado inmediatamente después de su
viudez.
Hasta antes de la modificación de este inciso hecha por la Ley Nro. 27118,
no se admitía prueba alguna que permitiese a una mujer contraer
matrimonio antes de vencido el plazo de 300 días. Ahora se puede
dispensar de dicho plazo a la mujer que acredita no hallarse embarazada
mediante certificado médico expedido por autoridad competente.
El antecedente de este artículo es el artículo 85 del Código Civil de 1936.
En el caso de las mujeres cuyos matrimonios fueron declarados nulos o
fueron disueltos por divorcio, el plazo se contaba desde que quedó
ejecutoriada la sentencia.

24
V. DE LAS REGLAS PROCESALES APLICABLES

1.- De la sustanciación de la acción de nulidad

El Nuevo Código Procesal Civil promulgó por el Decreto Legislativo Nº768,

originalmente no considero regla procesal alguna, referente a la invalidez
matrimonial, pero por el Decreto Ley Nº 25940, en lugar de modificar o
complementar el Código Procesal Civil modifico el artículo 281º del
Código Civil de 1984, estableciendo que la pretensión de invalidez del
matrimonio se tramita como proceso de conocimiento y le son aplicables,
en cuanto sean pertinentes , las disposiciones establecidas para los casos
de separación de cuerpos o divorcio por causal.

2.- De la transmisibilidad de la acción de invalidación

Con relación al artículo 151º del C.C. de 1936, que estableció que la
acción de nulidad no pasa a los herederos del cónyuge, pero estos podrán
continuar la demanda entablada por su causante, según la opinión de
Emilio Valverde y aun del Doctor Héctor Cornejo Chávez, se llegó a la
conclusión de que la intransmisibilidad de la acción se refiere solo a los
matrimonios anulables, y no a los nulos; “Cuando se trata de un
matrimonio anulable, en que la acción se confiere sólo a los cónyuges, la
sociedad no tiene interés en invalidar un casamiento que ha sido resuelto
por la muerte, de manera que , si el único interesado, que era el cónyuge
fallecido quien no uso su derecho de accionar, sus herederos tampoco
pueden ejercitarlo, pues no pueden tener más interés que el directamente
afectado.
Continuando en su crítica de las modificaciones insertadas por la
comisión revisora, Cornejo Chaves, dice que en el artículo 279º que
extiéndela intransmisibilidad de la acción de nulidad que corresponde al
cónyuge en los demás casos del artículo 278º, al reconocer el derecho que
tienen los herederos de interponer la acción de nulidad como legítimos
interesados, esto es, por si mismos y no como continuadores del
25
causante, puesto que se da a entender que tales herederos únicamente
pueden demandar por derecho propio la nulidad en los cinco últimos
casos enumerados por el artículo 274º y no en los tres primeros
supuestos de dicho artículo, que resulta ilógico.

3.- Ejercicio de la acción de invalidación mediante apoderado

No obstante la gravedad, o la importancia, de la acción de invalidación

del matrimonio, no habría fundamento suficiente para impedir que
pudiera ser formulada mediante representante, pero con sujeción a los
requisitos que exige el Art 280º, de que el apoderado esté facultado
expresamente para demandar la nulidad o la anulabilidad, debiendo
constar el otorgamiento de la escritura pública, bajo sanción de nulidad.

4.- De las reglas observables durante el juicio

Por presentarse durante la sustentación del juicio sobre invalidación del

matrimonio, situaciones y riesgos semejantes a los que se producen en
la tramitación del divorcio, quizá con mayor justificación en el primer
caso por seguirse la vía ordinaria, el Art. 281º dispone que durante el
juicio de invalidez del matrimonio, las peticiones sobre la separación
temporal de los cónyuges, asignación para alimentos y gastos judiciales,
oposición a dichas asignaciones, inventarios, medidas de seguridad del
patrimonio común y guarda de los hijos menores, se sujetaran a las
normas pertinentes relativas al juicio de separación de cuerpos y de
divorcio.

5.- Del régimen legal de la patria potestad

Respecto a los hijos menores de edad habidos durante el matrimonio por

26
invalidarse, además de las medidas provisionales sobre la guarda de los
mismos mientras se tramita el juicio, que autoriza el Art. 281º, también
el C.C. de 1984 se preocupa de fijar reglas referentes al régimen de familia
que se establecerá como consecuencia de la invalidación del matrimonio,
disponiendo mediante el artículo 282º, que al declarar la invalidez del
matrimonio, el juez determina lo concerniente al ejercicio de la patria
potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio, en razón de que
los hijos menores de edad habidos durante el matrimonio que se anula
quedan en situación semejante a la de los hijos de un matrimonio que se
disuelve por divorcio.

6.- De la indemnización de daños y perjuicios

Suponiendo que los hechos que determinaron la invalidación del

matrimonio agravien la dignidad o el legítimo interés personal del
conyugue inocente, que obro de buena fe, y de lugar a la que se haga
efectiva la consiguiente responsabilidad por los daños y perjuicios
ocasionados, por el artículo 2883º también se remite la solución del caso
a lo establecido respecto al divorcio, en supuestos similares.

DE LOS EFECTOS DE LA INVALIDACIÓN MATRIMONIAL

Los efectos que puedan generar el matrimonio invalidado se determinan

en función de la buena o mala fe con la que hubieran procedido al
celebrarlo los ex cónyuges y también de la buena o mala fe de los terceros
al contratar con aquellos. En el Código Civil de 1984 se presentan tres
casos:

1.- Matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges

En este caso, de haber sido celebrado el matrimonio maliciosamente por

ambos contrayentes que procedieron con pleno conocimiento del causal
o causales de la invalidación, a sabiendas de que contraían un enlace
27
ilegal o nulo, se aplica los efectos más graves o drásticos de la
invalidación, este es:
 La nulidad del matrimonio, como si jamás se hubiese celebrado o
existido, es decir que la unión que hubieran tenido los cónyuges
deviene en una simple unión de hecho o concubinato,
considerando a los hijos como extramatrimoniales.
2.- En caso de haber sido celebrado de buena fe o matrimonio
putativo

El matrimonio invalidado pero que fue celebrado de buena fe por ambos

cónyuges, o por uno de ellos cuando menos, es el denominado
Matrimonio Putativo (creación del Derecho Canónico), cuya característica
fundamental consiste en que la anulación solo opera ex nune, es decir,
para el futuro, respecto a los dos cónyuges y los hijos, si ambos actuaron
de buena fe al celebrarlo, como si se tratara de un matrimonio disuelto
por divorcio, o solo respecto al cónyuge de buena fe y de los hijos, si es
que, el otro se casó de mala fe.
Los efectos del Matrimonio Putativo son:
 Si ambos cónyuges obraron de buena fe, el matrimonio genera para
los dos, como si fuera un matrimonio valido disuelto por divorcio.
 Cuando solo uno de los cónyuges obró de buena fe, lo mencionado
anteriormente solo rige para él, pero en cambio de aquel que obro
de mala fe el matrimonio no surte ningún efecto.

3.- En el caso de terceros de buena fe

El artículo 285º dispone que el matrimonio invalidado produce los efectos
de un matrimonio valido disuelto por divorcio frente a terceros que
hubieran actuado de buena fe.
Procesalmente las pretensiones sobre invalidez del matrimonio lo mismo
que las pretensiones sobre separación y divorcio por causales se tramiten
como procesos de conocimiento y aplicación de lo establecido por el
artículo 281º del Código Civil en concordancia del artículo 480° del
28
Código Procesal Civil.

___________________________ * __________________________

CONCLUSIONES*

_____________________________________

 PRIMERA.- El régimen de las nulidades matrimoniales ha sido

organizado en forma específica e independiente del sistema
establecido para las nulidades del acto jurídico en general, en
consideración a la naturaleza e importancia particulares del
matrimonio, por ello nuestro actual Código Civil regula la invalidez
del matrimonio en base a principios y reglas propias.
 SEGUNDA.- El acto jurídico del matrimonio -por ser un hecho de
gran trascendencia en la vida de las personas que lo contraen, y
alcanzando sus efectos también a terceros-, reviste especial
importancia socialmente a los vicios que pueden afectar su validez.
 TERCERA.- El Juez competente al declarar la nulidad del
matrimonio, dispondrá quien cuidará y ejercerá la patria potestad
de los hijos, teniendo siempre en cuenta el grado de culpabilidad
de los cónyuges y velando siempre por la seguridad y bienestar de
aquéllos.
 CUARTA.- La comprobación de la buena o mala fe es de vital
importancia dentro, logrando obtener la separación debido a los
vicios y defectos.
29
 BIBLIOGRAFÍA*

_____________________________________
30

 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil

Peruano de 1984”. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurídica, 1997.

 ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela. “Exégesis del Código

Civil Peruano de 1984”. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurídica, 1997.

 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Exégesis del Código Civil

Peruano de 1984”. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurídica, 1997.

 DÍAZ VALDIVIA, Héctor. “Derecho de Familia”. Arequipa- Perú,

2013.

 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. “Exégesis del Código Civil peruano

de 1984”. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica,
2001.

 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. 2

Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985.
 31

CAPÍTULO II
LA ADOPCIÓN
 CAPÍTULO II*
32
_______________________________________

LA ADOPCIÓN

I. CONCEPTO

L
a adopción es una institución tutelar del Derecho de Familia
mediante la cual una persona adquiere de otra la calidad de hijo
a pesar de carecer de vínculos sanguíneos con ella. De esta
manera, la ley crea una relación paterno filial plena respecto del
adoptante (padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja de pertenecer
a su familia biológica y pasa a ser parte de su nueva familia con todos los
derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre,
alimentos, herencia y los derivados de ellos. Y es que la adopción emplaza
al adoptado en el estado de familia de hijo. En este caso la familia queda
estatuida por la ley. Etimológicamente proviene de la palabra "Adoptio".
En el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 115 se define a
la Adopción como; "Una medida de protección al niño y al adolescente
por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera
irrevocable la relación paterno – filial entre personas que no la tiene por
naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consanguínea".
Es con actos de amor que se crea un vínculo irreversible entre los niños
y adolescentes así como entre las personas dispuestas a integrarlos
dentro de sus familias.
Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños
y adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.
No hay conformidad en la definición, o cual es el concepto de la adopción,
de ahí que se han dado múltiples definiciones. De las que se puede
mencionar las siguientes:
33
Los distintos doctrinarios la denominaban de la siguiente manera:
 Trochet: “Un acto de voluntad que coloca en una familia a un
individuo a quien ni la naturaleza ni la ley habían hecho miembro
de ella”.
 Caso y Cervera: “Una ficción legal por la que se recibe como hijo
al que no lo es por la naturaleza”.
 J.C. Rebora: “Un acto voluntario, revestido de las formalidades que
la ley le imponga, y por el cual se establece entre dos personas que
no están unidas entre sí por vínculos naturales, un parentesco
civil”.
 L. Josserand: “Un contrato que crea entre dos personas relaciones
civiles de paternidad o maternidad y de filiación”.
 Barbero: “mediante la adopción el adoptado deja de pertenecer a
su familia consanguínea para entroncarse en la familia del
adoptante, esto implica el establecimiento de una filiación legal, de
allí que se le conozca también como filiación por asimilación”
El Artículo 377º del Código Civil de 1984, dice: “Por la adopción el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consanguínea”.
Finalmente, el Doctor Héctor Cornejo Chávez, dice que de todas las
definiciones se infiere que la adopción es un acto de voluntad o, más
específicamente aun, un contrato que consagra una ficción jurídica cuyo
objeto es imitar a la naturaleza. Pero que, en tesis general, todas las
definiciones coinciden en atribuir a la adopción los siguientes caracteres:
  La índole de un acto voluntario, que sanciona una ficción
consistente en reputar padre e hijo a quienes no lo son.
 El carácter de un acto jurídico solemne, esto es, que exige la
intervención del Estado a través de un funcionario público.
 Efectos análogos a los que produce la relación consanguínea
paterno-filial.

II. NATURALEZA JURÍDICA

34
En cuanto a la naturaleza jurídica de la adopción tampoco hay
conformidad. Así, dice Cornejo Chávez, algunos autores sostienen que es
un acto jurídico semejante a la legitimación por declaración estatal, o al
reconocimiento de un hijo ilegitimo, actos a los que generalmente no se
les atribuye la índole contractual. En tanto, que otros, por el contrario,
tipifican la adopción como un contrato de Derecho Familiar similar a
otros contratos familiares, como el matrimonio; en los cuales no se
admite modalidades, ni modificación convencional de sus efectos, ni a
veces revocación o término por mutuo disenso; y exige, además del
consentimiento de las partes, la intervención del Estado.
El Código Civil de 1936, apartado de las definiciones, no se pronunció
respecto a la naturaleza jurídica de la adopción, ni dio lugar a que se le
considere como un contrato. Igualmente, el Código Civil de 1984, aunque
da definiciones, incluso de la adopción, se abstiene de precisar la
naturaleza jurídica.

III. LA ADOPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Después de 31 años de haberse proclamado la independencia del Perú,

el 28 de julio de 1852, el Código Civil tuvo influencia del derecho romano
vía el derecho colonial o por revalorización hecha por jus – naturalismo,
influye también el derecho castellano, los proyectos españoles de 1821,
1836 y 1851, el alemán a través del jurista Heinicio y el francés con la
poderosa influencia del Código de Napoleón y de los juristas Aubry y Rail
Donat y Duranton.

1.- El Código Civil de 1852

El Código Civil de 1852, recepcionó la institución de la adopción del

Derecho Francés, con la plenitud de su fundamento de satisfacer en
interés privado, o su finalidad individualista de resolver los problemas
35
particulares del adoptante por carecer de hijos propios, como subraya el
Artículo 278º, que hacia cesar los efectos de la adopción si el adoptante
llegaba a tener hijos legítimos, o a reconocer sus hijos naturales, pero se
limitó a regular la adopción plena, excluyendo la menos plena.
La adopción fue considerada en el Título V del Libro I a través de 15
artículos. En el artículo 289 se señalaba que la "adopción" o
prohijamiento es el acto de tomar por hijo al que no lo es por el adoptante.

2.- El Código Civil de 1936

El Código Civil de 1936, al regular la adopción, no obstante que en el

seno de la Comisión Codificadora hubo oposición a su admisión por su
escaso uso, se reprodujo su clásica orientación romanista de dar
prioridad al interés privado pero no con la atenuación que significaba el
Artículo 340º, de que no cesan los efectos de la adopción aunque
sobrevengan hijos al adoptante o reconozca hijos ilegítimos, sin embargo
tuvo el defecto de incorporar a la legislación nacional la modalidad de la
adopción menos plena limitada a la alimentación y educación del menos
adoptado.

3.- El Código de Menores

Con el Código de Menores, materia de la Ley 13968, dada en 1962, se

inició en la legislación nacional la restructuración de la adopción para
modernizarlo y sustituir su fundamento individualista por la orientación
social propia de las nueva circunstancias, a fin de convertirla en un
medio eficaz de contribuir a la solución del problema de los menores en
situación de abandono material y moral. En efecto, el Artículo 68º
estableció que tratándose de menores de 14 años en la citada situación
de abandono, el juez podía dispensar de los requisitos de la edad y de la
falta de herederos que prescriban los tres primeros incisos del artículo
326º del Código Civil de 1936, siempre que el adoptante sea casado y viva
con su cónyuge y que ambos sean idóneos según el Artículo 69º, la
36
adopción que se autorizaba era la menos plena, pero al vencimiento de
un año al ser ratificada por el adoptante adquirió todos sus efectos de la
Plena; al mismo tiempo que, de acuerdo con el artículo 70º, se facultaba
al juez para revocarla en cualquier tiempo a solicitud del adoptante, en
los casos del Código Civil.
Posteriormente, el Decreto Ley Nro. 22209, de 15 de junio de 1978,
introdujo importantes modificaciones del Código de Menores, para
facilitar aún más la adopción de los menores de 14 años en situación de
abandono material y moral, a plenitud, esto es, suprimiendo la
modalidad de la menos plena, para cuyo objeto se autoriza la dispensa
de los requisitos materia de los cuatro primeros incisos del Artículo 326º,
del entonces vigente Código Civil de 1936, siempre que, cuando el
adoptante sea soltero, viudo, divorciado, o casado separado de hecho por
más de tres años, viva en familia que el juez crea conveniente para el
adoptado; que el cónyuge del adoptante, si hacen vida común, preste su
consentimiento, y a quien también se le considerara como adoptante; que
el adoptante sea mayor que el adoptado por lo menos 15 años; y que si
el adoptante es extranjero pero acredita residir en el Perú al iniciarse el
trámite, durante el procedimiento y al momento de la inscripción, de la
adopción en el Registro de Estado Civil.

4.- El Código Civil de 1984

Finalmente, el Código Civil de 1984, perfeccionando las modificaciones
anticipadas por el Código de Menores y el Decreto Ley 22209 ha
reestructurado y renovado sustancialmente la adopción, no tanto para
evitar su desaparición por el desuso como para ponerla en condiciones
de atender con eficacia los nuevos requerimientos de la comunidad, de
contribuir a la solución del problema social en general, y de la niñez
desvalida en particular.
37

___________________________ * __________________________
 CONCLUSIONES*

_____________________________________
38

 PRIMERA.- La adopción es una institución tutelar del Derecho de

Familia muy antigua e importante. La adopción es una ficción
legal, una filiación artificial, por medio de la cual, se crea un
vínculo jurídico por medio de un acto condición en el cual se hace
de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.

 SEGUNDA.- La adopción ha pasado por un proceso de adecuación

y modernización. Actualmente la adopción está pensada en
beneficio de la niñez abandonada o en peligro material o moral,
dejándose de lado la idea de que la adopción es una institución
dirigida solo a dar al adoptante un heredero forzoso o legitimario o
a perpetuar su apellido.
 BIBLIOGRAFÍA*

_____________________________________
39

 GACETA JURÍDICA. “Comentarios al Código Civil Peruano”. Tomo

II. Perú, 2009.

 BARBERO, Doménico. “Sistema del Derecho Privado”. Tomo II.

EJEA. Buenos Aires, 1967.

 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. Tomo

11. 6º edición. Librería Studium. Lima, 1987.

 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. “Exégesis del Código Civil peruano

de 1984”. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica,
2001.

 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. 2

Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985.

 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Exégesis del Código Civil

Peruano de 1984”. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurídica, 1997.
 40

ANEXOS
 JURISPRUDENCIA

________________________________
41
I. NULIDAD DE MATRIMONIO

CASACIÓN 294-2003
NULIDAD DE MATRIMONIO
Lima, ocho de agosto del dos mil tres.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPUBLICA; Vista la causa número doscientos noventicuatro-
dos mil tres; en audiencia pública de la fecha y producida la votación con
arreglo a ley emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se
trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos ochenta a
doscientos ochenticuatro por Juana Arce Arque contra la sentencia de
vista de fojas doscientos setentidós y doscientos setentitrés expedida por
la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima,
su fecha veintiséis de noviembre del dos mil dos, que revocó la sentencia
apelada de fojas doscientos ocho a doscientos diez y reformándola declaró
improcedente la demanda en los seguidos por la recurrente contra
Gabriel Vásquez Chipana y otra, sobre Nulidad de Matrimonio;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolución de esta Sala Suprema
del dieciocho de febrero del dos mil tres se declaró procedente el recurso
por las causales previstas en los incisos primero y tercero del artículo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, acusando: a) La
aplicación indebida del artículo doscientos setenticuatro inciso tercero
del Código Civil, pues el mismo ha sido utilizado por la Sala de mérito
para convalidar un acto jurídico nacido nulo y realizado por los
demandados de mala fe, además de hacerse en forma retroactiva, ya que
recién en pleno trámite del presente proceso de nulidad de matrimonio -
que se basa en que el demandado Vásquez Chipana al contraerlo era
casado con la recurrente - se ha declarado la disolución de su primer
matrimonio, de modo que la legitimidad para obrar de la demandante al
momento de interponerse ésta acción no había desaparecido, por cuanto
aún no se encontraba disuelto el vínculo matrimonial; y b) La infracción
de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales,
42
al no haberse tenido en cuenta las pruebas aportadas por su parte y
pretenderse aplicar una norma retroactiva para convalidar un acto nulo;
y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que el recurso de casación ha sido
admitido por causales que implican tanto errores in procedendo como in
iudicando por lo que es del caso analizar y pronunciarse previamente
sobre la primera de ella puesto que de considerarse fundada resultaría
impertinente analizar la causal restante; SEGUNDO.- Que la finalidad de
los medios probatorios es acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto a todos los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones, así como que todos los medios probatorios
son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación
razonada, expresándose en la resolución sólo las valoraciones esenciales
y determinantes que sustenten su decisión conforme lo disponen los
artículos ciento ochentiocho y ciento noventisiete del Código Procesal
Civil; TERCERO.- Que en el caso subjudice fluye que por escrito de fojas
seis, la recurrente Juana Rosa Arque acude al órgano jurisdiccional
solicitando la nulidad del matrimonio celebrado entre los demandados
Gabriel Vásquez Chipana y Ludida Bautista Huapaya ante el Concejo
Municipal de Llusita - Ayacucho el veintiocho de febrero del dos mil
argumentando que éstos contrajeron nupcias a sabiendas de que el
primero de los nombrados se encontraba casado con la accionante;
acumulativamente solicita se le indemnice en la suma de cincuenta mil
nuevos soles por los daños y perjuicios ocasionados al ver frustrada su
expectativa de tener un hogar establecido dentro de los parámetros de la
ley; CUARTO.- Que admitida a trámite la demanda, absuelto el traslado
de la misma y llevadas a cabo las audiencias respectivas, el a-quo luego
de compulsar y valorar los medios probatorios tal como lo exigen las
normas glosadas precedentemente, amparó las pretensiones de la actora
declarando fundada la demanda y fijando el monto de la reparación civil
en la suma de cuatro mil nuevos soles, esgrimiendo como fundamentos
de su decisión entre otros que el demandado Gabriel Vásquez Chipana
tenía pleno conocimiento de que estaba impedido de contraer nuevo
matrimonio con su coemplazada en tanto que su primer matrimonio
43
celebrado con la demandante se mantenía aún vigente a la fecha de
celebrarse el segundo; y que, de otro lado, la codemandada Lucilda
Bautista Huapaya en su declaración de parte de fojas ciento sesenta
precisó que sabía que Vásquez Chipana era casado no obstante lo cual
contrajo matrimonio con éste coligiéndose de ello que ambos han actuado
de mala fe; QUINTO.- Que la Sala de mérito absolviendo el grado de
apelación mediante la sentencia de vista revocó la del a-quo y
reformándola declaró improcedente la demanda bajo el fundamento de
que la legitimidad para obrar que inicialmente ostentaba la recurrente
para incoar este proceso ha desaparecido en su transcurso al haberse
disuelto su vínculo matrimonial mediante sentencia ejecutoriada recaída
en la causa sobre separación convencional y ulterior divorcio seguido con
Vásquez Chipana, por lo que al no existir ya vínculo vigente con él la
acción para anular el segundo matrimonio sólo puede ser intentada por
el cónyuge del que fuera bígamo y no por la recurrente; SEXTO.- Que,
sin embargo, pese a expresar que ha efectuado un exhaustivo análisis de
los autos el colegiado superior para arribar a la conclusión precitada se
ha limitado a efectuar un examen y una valoración parcial de los hechos
y medios probatorios pues sólo ha analizado las copias de las partidas de
ambos matrimonios del demandado así como las resoluciones recaídas
en el proceso sobre separación convencional ya aludido para concluir y
reconocer que la accionante si bien tuvo legitimidad para obrar al
interponer su demanda, la ha perdido a posteriori por un hecho
sobreviviente no controvertido, a la vez que enfatiza la calidad del
segundo cónyuge del bígamo como la única persona habilitada
jurídicamente para demandar la invalidez del segundo matrimonio en
aplicación del inciso tercero del artículo doscientos setenticuatro del
Código Civil sin tomar en cuenta que esta norma exige la existencia de
buena fe ni que en la audiencia de prueba de fojas ciento cincuentitrés
corre la declaración de parte de la demandada quien ha reconocido que
al contraer matrimonio con el demandado Vásquez Chipana sabía que su
divorcio aún se encontraba en trámite, de todo lo cual se concluye que el
ad quem no ha realizado una valoración en conjunto de todos los medios
44
probatorios existentes en el proceso a fin de extraer las valoraciones
esenciales y determinantes que sustenten su decisión, infringiéndose así
lo establecido en el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código
Procesal Civil, por lo que la resolución de mérito ha incurrido en vicio que
la hace pasible de nulidad; SÉPTIMO.- Que por tales consideraciones, en
aplicación de lo previsto en el acápite dos punto uno del inciso segundo
del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, y de
conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo en lo Civil,
declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas doscientos ochenta
a doscientos ochenticuatro interpuesto por Juana Arce Arque; en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos setentidós y
doscientos setentitrés, su fecha veintiséis de Noviembre del dos mil dos,
ORDENARON que el órgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo
con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial "El Peruano"; en los seguidos por Juana Arce Arque
contra Gabriel Vásquez Chipana y otra sobre Nulidad de Matrimonio; y
los devolvieron.
SS.
MIRANDA MOLINA
MAC RAE THAYS
ARANDA RODRÍGUEZ
II. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

CASACIÓN Nº 360-2008
INVALIDEZ DE MATRIMONIO
Lima, diez de agosto del dos mil nueve.‐

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPUBLICA; vista la causa número tres mil seiscientos cuatro
guión dos mil ocho, con el acompañado, en Audiencia Pública de la fecha,
y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto
por Rosa Elena Aguirre Munaya mediante escrito de fojas doscientos
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veintiséis, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta
Descentralizada de Pisco de la Corte Superior de Justicia de Ica de fojas
doscientos diecisiete, su fecha diecisiete de junio del año dos mil ocho,
que confirmó la sentencia apelada de fojas ciento sesenta y seis que
declaró fundada la demanda interpuesta por María Mercedes Peña
Huamán de Fajardo y, en consecuencia, nulo el matrimonio contraído
por Rosa Elena Aguirre Munaya con Víctor Ricardo Fajardo Tipismana
celebrado el veinticuatro de diciembre del año mil novecientos noventa y
tres ante la Municipalidad Distrital de San Clemente, con lo demás que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación
fue declarado procedente por resolución del veinte de octubre del año dos
mil ocho, por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos
ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente
denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, toda vez que en el presente caso la competencia por razón
de la materia se encuentra definida por el artículo cincuenta y tres del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el
cual los Juzgados de Familia, en materia civil, conocen las pretensiones
relativas a las disposiciones generales del Derecho de Familia y a la
sociedad conyugal, contenidas en las Secciones Primera y Segunda del
Libro III del Código Civil; sin embargo, las instancias de mérito no han
reparado que, tratándose de una demanda de invalidez de matrimonio,
era competente para conocer el proceso el Juzgado de familia por razón
de la materia, y no el Juzgado civil, como ha ocurrido; y,
CONSIDERANDO: PRIMERO.‐ Que, conforme aparece de la revisión de
actuados, María Mercedes Peña Huamán de Fajardo interpuso demanda
para que se declare la invalidez (por nulidad absoluta) del matrimonio
civil contraído por su difunto esposo Víctor Ricardo Fajardo Tipismana
con Rosa Elena Manrique Munaya ante la Municipalidad Distrital de San
Clemente el veinticuatro de diciembre del año mil novecientos noventa y
tres, en razón a que la actora contrajo primeramente matrimonio con el
causante el veinticuatro de diciembre del año mil novecientos sesenta y
seis por ante la Municipalidad Distrital de San Andrés, de cuya unión
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han procreado cuatro hijos de nombres Mercedes Corina, Juan Ricardo,
Luis Roberto y Milagros Catalina Fajardo Peña, todos mayores de edad,
habiendo tomado conocimiento del segundo matrimonio con motivo de
los trámites que inició para la obtención de su pensión de viudez ante la
Oficina de Normalización Previsional – O.N.P., entidad el cual le informó
que ya se encontraba en trámite otro pedido presentado por Rosa Elena
Manrique Munaya; SEGUNDO.‐ Que, la demanda se admitió a trámite y
se sustanció ante el Juzgado Especializado en lo Civil de Pisco, órgano
jurisdiccional que expidió sentencia en primera instancia declarando
fundada la demanda y nulo el matrimonio contraído entre la demandada
y Víctor Ricardo Fajardo Tipismana, decisión que fue confirmada en su
momento por la Sala Mixta Descentralizada de Pisco; TERCERO.‐ Que,
es reconocido por la mayor parte de la doctrina sobre los criterios que
sirven para determinar la competencia son esencialmente: la materia, la
cuantía, la función, el turno y el territorio, siendo los cuatro primeros
absolutos e improrrogables, y el cuarto relativo y, por lo tanto,
prorrogable. El carácter absoluto de la competencia responde a un interés
público, en razón a la estructura y funciones esenciales de los órganos
jurisdiccionales; mientras que la competencia relativa rige en función a
las necesidades, conveniencia e intereses de las partes; CUARTO.‐ Que,
la competencia por razón de la materia, conforme lo establece el artículo
nueve del Código Procesal Civil, se determina por la naturaleza de la
pretensión y por las disposiciones legales que la regulan. Por “naturaleza
de la pretensión” entendemos a la naturaleza del litigio o conflicto de
intereses; entonces, es la naturaleza del conflicto de intereses que se
sustancia ante el órgano jurisdiccional, así como las normas jurídicas
materiales que regulan su desenvolvimiento y solución, las que
determinan la competencia por razón de la materia; QUINTO.‐ Que, la
presente demanda es una mediante la cual se solicita la invalidez del
matrimonio contraído con una persona casada; en consecuencia, se trata
de una pretensión cuya naturaleza es específicamente de derecho de
familia; y siendo así, conforme al principio de legalidad de la competencia,
y según lo dispuesto en el artículo cincuenta y tres del Texto Único
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Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Juzgados de Familia
conocen, en materia civil, las pretensiones relativas a las disposiciones
generales del Derecho de Familia y a la sociedad conyugal contenidas en
las Secciones Primera y Segunda del Libro III del Código Civil, las cuales
comprenden, entre otros, la invalidez del matrimonio y la disolución de
dicho vínculo; SEXTO.‐ Que, a la fecha de interposición de la demanda
(veintinueve de setiembre del año dos mil seis) ya se había implementado
en la provincia de Pisco los Juzgados Especializados de Familia, razón
por la cual correspondía a este órgano jurisdiccional –y no al Juez
Especializado en lo Civil– conocer del trámite de los presentes actuados,
circunstancia que motiva la nulidad de todo lo actuado ante el juez
incompetente, la misma que puede ser declarada inclusive de oficio en
cualquier estado del proceso, según lo autoriza el artículo treinta y cinco
del Código Procesal Civil; SÉTIMO.‐ Que, por consiguiente, se verifica en
autos que se han contravenido las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, por lo cual el recurso de casación debe ampararse y
proceder conforme a lo dispuesto en el numeral dos punto cuatro del
inciso segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal
Civil; en consecuencia, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Rosa Elena Aguirre Munaya mediante escrito de fojas
doscientos veintiséis; CASARON la resolución impugnada, en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas doscientos diecisiete,
su fecha diecisiete de junio del año dos mil ocho, INSUBSISTENTE la
sentencia apelada de fojas ciento sesenta y seis, su fecha treinta y uno
de mayo del año dos mil siete, y NULO TODO LO ACTUADO hasta fojas
catorce inclusive; MANDARON que los autos se remitan a la mesa de
partes de los Juzgados Especializados de Familia de Pisco para su trámite
respectivo; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario
Oficial ¨El Peruano¨; en los seguidos por María Mercedes Peña Huamán
de Fajardo contra Rosa Elena Aguirre Munaya sobre Invalidez de
Matrimonio; y los devolvieron; interviniendo como Vocal Ponente el señor
Ticona Postigo.‐

48
SS.
TICONA POSTIGO
CELIS ZAPATA
MIRANDA MOLINA
MAC RAE THAYS
ARANDA RODRÍGUEZ