Estudio Sobre Los Medios de Impugnatorios en El Proceso Penal PDF

9 786124 113949
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

ISBN: 978-612-4113-94-9
Chorres / Fernando Vicente Núñez Pérez / Víctor Pastor Yaipén Zapata en peor, el interés casacional, entre otros.
Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz / Saby Benavente condena del absuelto en segunda instancia, la reforma
Alcides Chinchay Castillo / Jorge A. Pérez López / Alex Rueda Borrero / y queja. Igualmente se abordan temas tales como la
Medina / Julián Genaro Jerí Cisneros / Daniel Ernesto Cerna Salazar / como los recursos de reposición, apelación, casación
preceptos generales del derecho de impugnación, así
Luis Fernando Iberico Castañeda / Jorge Luis Gregorio De La Cruz Código Procesal Penal. De esta manera, se analizan los
Juan Humberto Sánchez Córdova / Alonso R. Peña Cabrera Freyre / cada uno de los medios impugnatorios previstos en el
realizan un análisis dogmático y jurisprudencial sobre
Alva Monge Coordinador: Pedro
diversos especialistas, jueces y fiscales, quienes
a presente obra colectiva reúne los comentarios de
L
Estudios sobre los
en el proceso PENAL
en el proceso PENAL
MEDIOSIMPUGNATORIOS en el proceso PENAL

MEDIOS IMPUGNATORIOS
Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
Estudios sobre los
MEDIOS IMPUGNATORIOS Estudios sobre los
en el proceso PENAL MEDIOS IMPUGNATORIOS
a presente obra colectiva reúne los comentarios de
en el proceso PENAL
L diversos especialistas, jueces y fiscales, quienes
Coordinador: Pedro Alva Monge
realizan un análisis dogmático y jurisprudencial sobre
cada uno de los medios impugnatorios previstos en el Juan Humberto Sánchez Córdova / Alonso R. Peña Cabrera Freyre /
Código Procesal Penal. De esta manera, se analizan los
Luis Fernando Iberico Castañeda / Jorge Luis Gregorio De La Cruz
preceptos generales del derecho de impugnación, así
como los recursos de reposición, apelación, casación Medina / Julián Genaro Jerí Cisneros / Daniel Ernesto Cerna Salazar /
y queja. Igualmente se abordan temas tales como la Alcides Chinchay Castillo / Jorge A. Pérez López / Alex Rueda Borrero /
condena del absuelto en segunda instancia, la reforma Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz / Saby Benavente
Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS
en el proceso PENAL
en peor, el interés casacional, entre otros. Chorres / Fernando Vicente Núñez Pérez / Víctor Pastor Yaipén Zapata
ISBN: 978-612-4113-94-9
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
9 786124 113949
ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
EN EL PROCESO PENAL
ESTUDIOS SOBRE
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
EN EL PROCESO PENAL
PRIMERA EDICIÓN
SETIEMBRE 2012
4,560 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2012-11156
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-94-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221200669 Autores
Luis Fernando Iberico Castañeda
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Alonso R. Peña Cabrera Freyre
Martha Hidalgo Rivero Juan Humberto Sánchez Córdova
Julián Genaro Jerí Cisneros
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Daniel Ernesto Cerna Salazar
Henry Marquezado Negrini Jorge Luis Gregorio De LaCruz Medina
Alcides Chinchay Castillo
Gaceta Jurídica S.A. Hesbert Benavente Chorres
Renato Aylas Ortiz
Saby Benavente Chorres
Angamos Oeste 526 - Miraflores Fernando Vicente Núñez Pérez
Lima 18 - Perú Jorge A. Pérez López
Central Telefónica: (01)710-8900 Alex Rueda Borrero
Víctor Pastor Yaipén Zapata
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Coordinador:
Pedro Alva Monge
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
Director:
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú Manuel Alberto Torres Carrasco
Presentación
De acuerdo al Calendario Oficial de aplicación progresiva del Código

Procesal Penal de 2004 (CPP), modificado por el Decreto Supremo
Nº 004-2011-JUS, desde el primero de octubre de 2012, el presente códi-
go estará vigente en 23 de los 31 distritos judiciales ubicados en la Repú-
blica del Perú. Este proceso de implementación finalizará el primero de
diciembre del próximo año, cuando el CPP entre en vigencia en los distri-
tos judiciales de Lima, Callao, Lima Norte y Lima Sur.
Este dato de la realidad nos advierte la imperiosa necesidad de cono-

cer las instituciones procesales que orientan el desarrollo del nuevo pro-
ceso penal peruano. En esa línea, la presente obra colectiva busca cubrir
esa necesidad al hacer un análisis dogmático y jurisprudencial de alta
calidad académica, que le permita al operador jurídico interpretar acertada-
mente el Libro Cuarto del CPP, referido a la impugnación penal.
La regulación de la impugnación constituye uno de los cambios sus-

tanciales que nos muestra el CPP. No solo porque por primera vez en la
legislación procesal penal se desarrolla un cuerpo legal orgánico y sis-
temático sobre este tema, sino porque se adicionan recursos al régimen
impugnatorio, lo cual redunda de modo positivo en la tutela que mere-
ce el justiciable y en el respeto de la garantía constitucional a la plurali-
dad de instancias. De esta forma, se incorpora del ordenamiento procesal
civil los recursos de reposición y casación, con las modulaciones propias
que el Derecho Procesal Penal requiere; se da un tratamiento amplio del
recurso de apelación –sustituyendo el mal llamado recurso de nulidad–,
y se brinda un tratamiento coherente a los requisitos de procedencia del
recurso de queja.
Debido a este nuevo tratamiento normativo de la impugnación penal,

en la presente obra hemos invitado a reconocidos autores –conocedores
5
PRESENTACIÓN
de la práctica del litigante en materia procesal penal– para que desarro-

llen cada una de las secciones en las que se divide este tema en el CPP.
A saber, los preceptos generales, el recurso de reposición, el recurso de
apelación, el recurso de casación y el recurso de queja.
Así, en cuanto a los preceptos generales de la impugnación, conta-

mos con los aportes de Luis Iberico Castañeda, quien explica de forma
completa y pormenorizada la teoría general de la impugnación penal;
Alonso Peña Cabrera Freyre expone cómo los principios acusatorio y dis-
positivo informan el régimen impugnativo del CPP, en el orden de caute-
lar el principio de congruencia y evitar la reforma en peor; por su parte,
Juan Sánchez Córdova compara los recursos en el sistema mixto del
Código de Procedimientos Penales con los recursos descritos en el CPP.
En cuanto al recurso de reposición, se presentan los estudios de Jorge

De La Cruz Medina, Julián Jerí Cisneros y Daniel Cerna Salazar, quienes
resaltan su efectividad y celeridad, ya que al ser un recurso no devolutivo
es el mismo órgano judicial que modifica su resolución, evitando así la
demora que implica la alzada al superior jerárquico.
Sobre el recurso de apelación, Alcides Chinchay Castillo analiza de

forma precisa el problema de la condena del absuelto en segunda instan-
cia, descrito en el artículo 425.3.b del CPP, señalando la necesidad de
habilitar normativamente una tercera instancia que revise de manera final
la sentencia de condena.
Los artículos de Jorge Pérez López y Alex Rueda Borrero desarrollan

los requisitos de procedencia y las causales que habilitan la interposición
del recurso de casación, amén de fijar su naturaleza extraordinaria y los
límites de dicho medio de impugnación. En esa línea, Fernando Núñez
Pérez analiza la casación excepcional, prescrita en el artículo 427.4 del
CPP, y el interés que tiene la Corte Suprema de Justicia de conocer las
resoluciones de las distintas salas superiores, a fin de unificar la jurispru-
dencia y fijar la interpretación correcta de una norma penal.
Con respecto al recurso de queja, Víctor Yaipén Zapata compara el

tratamiento normativo del CPP con el descrito en el Código de Procedi-
mientos Penales. Resalta que lo nuevo de este medio de impugnación es
que puede interponerse ante la denegatoria del recurso de casación.
6
PRESENTACIÓN
En ese orden, confiamos que esta obra constituirá una herramienta

útil para la comunidad jurídica debido a que los autores no solo plantean
de forma clara los aportes de la doctrina referida al régimen de impugna-
ción, sino también exponen las decisiones judiciales más relevantes sobre
la materia, todo lo cual garantiza una visión integral de los temas trata-
dos y la plena aplicabilidad de las interpretaciones y reflexiones que se
presentan en esta obra colectiva.
Pedro José Alva Monge

Coordinador
7
Teoría de la impugnación en el
Código Procesal Penal de 2004
Luis Fernando Iberico Castañeda(*)
El autor nos presenta de forma completa y pormenorizada la teoría

de la impugnación que informa el Código Procesal Penal de 2004,
a través de tres ejes temáticos: i) los aspectos generales (definición,
naturaleza jurídica, fundamentos, clasificación, falibilidad jurisdic-
cional, errores y vicios, entre otros temas), ii) los recursos (clasifica-
ción, principios, presupuestos objetivos y subjetivos, efectos jurídi-
cos, condena del absuelto, reformatio in peius, etc.); y, iii) el sistema de
recursos en el proceso penal peruano (reposición, apelación contra
sentencias y autos, casación, queja).
I. ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUGNACIÓN
1. Definición
A través de la doctrina procesal se han expuesto una serie de posturas
que han pretendido definir el fenómeno de la impugnación, en todas ellas
existe puertos comunes que destacan tres características esenciales de
esta materia: la noción de agravio, la finalidad de reexamen; y los objeti-
vos, o nulificante o revocatorio. Así, Florián indica que el “medio de im-
pugnación es el acto del sujeto procesal orientado a anular o a reformar
jurisdiccionalmente una resolución anterior mediante un nuevo examen,
total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente o por otro
superior. El medio de impugnación inicia una nueva fase que se enlaza a
(*) Profesor de Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura. Abogado Director del Estudio
Caro & Asociados.
9
LUIS FERNANDO IBERICO CASTAÑEDA
la que está en curso (lo que sucede la mayor parte de las veces), o hace
revivir dentro de ciertos límites el que ya estaba concluido (recursos con-
tra la cosa juzgada)”(1).
Guasch sostiene, refiriéndose a los recursos, los cuales son un tipo de

medios impugnatorios, que “son actos procesales que permiten a la parte
perjudicada solicitar la rescisión de una resolución, que no es firme, del
mismo órgano jurisdiccional que la emitió o de un superior, dictando una
nueva resolución que modifique la anterior, eliminando en todo o en parte
aquel perjuicio”(2). Por su parte, Cortés Domínguez refiere que “la impug-
nación debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente per-
judicada por una resolución judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su
injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisión”(3).
Por su parte, Beling precisa que: “Aquellos a quienes afecte una re-
solución judicial estarán frecuentemente descontentos de ella. En efecto,
la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda
haber mala voluntad hace posible que la resolución no se haya dictado
como debía dictarse. La ley permite, por lo tanto, en muchos casos (aun-
que no en todos) su impugnación, desarrollando ciertos tipos de actos
procesales, que puedan denominarse, en defecto de una expresión legal,
remedios y que están encaminados a provocar de nuevo el examen de los
asuntos resueltos”(4).
Montero Aroca y Flors Matíes sostienen que los recursos son medios
de impugnación por los cuales el que es parte en el proceso pretende un
(1) FLORIÁN, Eugene. Elementos de Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Editorial Jurídica Universitaria,
México, 2001, p. 230.
(2) GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. “El sistema de impugnación en el Código Procesal Civil del Perú. Una
visión de derecho comparado con el sistema español”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso interna-
cional, Lima, 2003. Colección Encuentros. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima,
p. 166.
(3) CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “Los Recursos, Recursos contra las resoluciones interlocutorias”. En:
GIMENO SENDRA Vicente. Derecho procesal Penal. Colex, Madrid, 1996, p. 633. El mismo CORTÉS
DOMÍNGUEZ, sostiene que la impugnación es contraria, por tanto, a la aquiescencia, es decir, a la vo-
luntad de tener a la sentencia por buena a pesar de sus defectos. Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín.
“Los Recursos. Los recursos no devolutivos en Derecho Procesal Civil”. En: MORENO CATENA,
Víctor. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. p. 283.
(4) BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traducción de Miguel Fenech, Editorial labor, España, 1943,
pp. 247-248.
10
TEORÍA DE LA IMPUGNACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una re-

solución no firme que le resulta perjudicial a fin de que sea modificada o
sustituida por otra que le favorezca, o sea anulada(5).
La doctrina nacional también se ha ocupado del concepto de medios

impugnatorios, así Monroy Gálvez sostiene que es el “instrumento que la
ley concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez
que, el mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo examen de
un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque,
total o parcialmente”(6).
Para García Rada, siguiendo a Giovanni Leone, el “medio de impug-

nación es un remedio jurídico atribuido a las partes a fin de remover una
desventaja proveniente de una decisión del juez”(7).
Por su parte, San Martín Castro, citando a Ortells Ramos, sostiene

que “el medio de impugnación se define como el instrumento legal pues-
to a disposición de las partes y destinado a atacar una resolución judi-
cial, para provocar su reforma o su anulación o declaración de nulidad”(8).
Para Oré Guardia, “la impugnación es un derecho que la ley concede a
las partes, mediante el cual se pretende revocar, sustituir, modificar o
anular una resolución que se considera errónea o viciada y que perjudi-
ca al interesado. Este derecho se materializa a través del recurso y es con-
sustancial a todo tipo de procesos(9).
Sánchez Velarde refiere que los medios de impugnación “(...) son

actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando conside-
ran que una resolución del juez o tribunal perjudica su interés en el pro-
ceso y espera que el superior jerárquico la revoque o la anule, siguiendo
(5) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 32.
(6) MONROY GÁLVEZ, Juan, “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En: La formación
del proceso Civil peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima, mayo, 2003, p. 196.
(7) GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Editorial Carrera, Lima,
enero de 1975, p. 233.
(8) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 671.
(9) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Alternativas, Lima, 1999,
p. 564.
11
las pautas procedimentales establecidas”(10). Doig Díaz, citando a Díaz

Méndez sostiene que “con objeto de incrementar las garantías de justi-
cia de las resoluciones judiciales, el ordenamiento procesal concede a
las partes la posibilidad de combatir los errores en que pudieran haber
incurrido los titulares de los órganos jurisdiccionales, mediante un con-
junto de actos de postulación, a través de los cuales la parte disconfor-
me por una determinada resolución judicial puede obtener su revisión,
bien por el mismo órgano judicial autor de tal resolución, bien por otro
superior”(11).
De los conceptos expuestos, tal como ya lo adelantamos, podemos

afirmar que los elementos que configuran el concepto de medios de im-
pugnación son: i) El agravio, que es el supuesto que legitima al sujeto
procesal para peticionar la revisión del acto procesal; dicho agravio debe
haberse producido como efecto de la decisión que se pretende cuestio-
nar; ii) El reexamen o revisión que es el efecto inmediato de la interpo-
sición de un medio impugnatorio. Reexamen que estará a cargo del órga-
no jerárquico superior, en la mayoría de casos, o del propio órgano que
emitió la decisión cuestionada; y iii) La pretensión resarcitoria que puede
consistir en la búsqueda de efectos nulificantes o de efectos revocatorios
de la decisión que emita el órgano de revisión; tendrá efectos nulificantes
cuando lo que se denuncie como agravio esté referido a un vicio; y tendrá
efectos revocatorios cuando lo que se denuncie como agravio esté referi-
do a un error.
Los medios impugnatorios son, entonces, mecanismos procesales es-

tablecidos legalmente que permiten a los sujetos legitimados en el pro-
ceso, pedir a un juez o a su superior que reexamine un acto procesal o
todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que la ma-
teria cuestionada sea parcial o totalmente anulada o revocada. Revisión
que puede realizarse o dentro del mismo proceso, en donde se emitió el
acto procesal cuestionado, o en un proceso autónomo, lo que dependerá
(10) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 855.
(11) DOIG DÍAZ. Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En: El nuevo proceso penal.
Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 542 y DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos
en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casa-
ción”. En: La Reforma del Proceso Penal peruano. Anuario de Derecho Penal de 2004. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú - Universidad de Friburgo, Lima, agosto de 2004, p. 187.
12
de la calidad de firmeza o de cosa juzgada de dicho acto manifestado a

través de una decisión jurisdiccional. En este sentido, Devis Echandía se-
ñala que la noción de impugnación es genérica e incluye cualquier modo
de repeler un acto procesal o varios, e inclusive a todo el juicio, sea en el
curso del mismo o en otro posterior(12).
2. Naturaleza jurídica
Respecto a la naturaleza jurídica de la institución procesal de los me-
dios de impugnación o del derecho mismo a impugnar, existen las si-
guientes posiciones: a) El derecho de impugnación es un derecho abstrac-
to derivado del derecho de acción o en todo caso se halla vinculado a
este; b) El derecho de impugnación es una manifestación del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva; c) El derecho de impugnación se deriva del
derecho a un debido proceso; d) La impugnación es una manifestación
del control jerárquico de la administración de justicia.
2.1. Impugnación y el derecho de acción

Véscovi señala que el poder de impugnación dimana del derecho de
acción o una parte de este, o que en todo caso existiría una relación del
todo a la parte entre la acción y el medio impugnativo correspondiente,
como fuese, dicho autor precisa que: “Esta vinculación con el derecho de
acción (…) hace que se deba concluir, también en este caso, que se trata
de un derecho abstracto, que no está condicionado a la existencia real del
defecto o injusticia. O dicho de otra manera, que no interesa que quien
recurra tenga un derecho concreto; basta que se invoque su poder (abs-
tracto) para que se le permita ejercer la actividad impugnativa, aunque
luego, como sucede con la acción se le deniegue el derecho. O, inclusive,
como acaece con la demanda (…) que se la rechace por defectos forma-
les sin darle curso”(13). Para dicho autor, toda persona gozaría per se del
derecho a impugnar sin que nadie pueda restringirlo, con lo que podría
ejercitarlo cuando lo estime pertinente, cosa distinta es que cuando en
concreto lo ejercite a través de la interposición del medio impugnatorio
correspondiente, este pueda ser o no admitido, lo que dependerá en buena
(12) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. Madrid, 1968, p. 664.
(13) VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 12 y ss.
13
cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia

establecidos para aquel, pero nadie le puede prohibir incoarlo.
Véscovi es claro al señalar que existe una vinculación entre el dere-

cho a impugnar y el derecho a la acción, además de considerar al primero
como un derecho abstracto, al respecto debemos recordar que el derecho
a la acción entendido como el derecho a iniciar un proceso, es un derecho
efectivamente subjetivo, público, abstracto, autónomo y constitucional,
es un derecho que permite acceder al órgano jurisdiccional o ya no hacer-
lo, y justamente su característica de abstracto lo convierte en un derecho
continente pero sin contenido.
En el mismo sentido, Fairén Guillén sostiene que la impugnación

constituye una continuidad de la fuerza de la primitiva acción y su desa-
rrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la resolución gravo-
sa(14). Guash, siguiendo a Prieto Castro o Serra Domínguez, refiere que el
derecho a impugnar no puede separarse del contenido del derecho a la ac-
ción que las partes ejercen continuadamente a lo largo del proceso(15).
2.2. Impugnación y los derechos al debido proceso y a la tutela juris-

diccional efectiva
Sánchez Velarde, al referirse a los medios impugnatorios, refiere
que “se trata del derecho de las partes con reconocimiento constitucio-
nal, pues se sustenta en los principios de pluralidad de instancias (...) y la
observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional (...)”(16). Doig Díaz,
por su parte, refiere que “consciente de su trascendencia, la Constitución
peruana de 1993 junto al reconocimiento del derecho a la tutela judicial
efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen subsumir el dere-
cho a los recursos (...) contempla expresamente el derecho a la pluralidad
de instancia (...). De lo anterior podría concluirse que el constituyente pe-
ruano, en el marco del derecho a los recursos, ha vinculado al legisla-
dor a un concreto sistema de impugnación, sin negar, por lo tanto, una
suerte de identificación entre el derecho al recurso y el principio de doble
(14) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1990, p. 479.
(15) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167.
(16) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 855.
14
instancia”(17). Por su lado, Oré Guardia precisa que: “los medios de im-
pugnación constituyen la exteriorización del derecho al recurso, o sim-
plemente del derecho a impugnar, que ciertamente es una variante del de-
recho a la tutela judicial por parte del Estado y además una expresión del
irrenunciable derecho a la defensa(18). San Martín Castro señala que: “la
existencia de la impugnación (...) responde a un imperativo constitucio-
nal, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no estar
explícitamente considerado en el artículo 139.6, implícitamente lo estaría
en el artículo 139.3 de la ley fundamental que garantiza el derecho a la
tutela jurisdiccional”(19).
Sobre la vinculación entre el derecho a impugnar y la tutela jurisdic-

cional efectiva, Simons señala al referirse al derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva que es el “derecho de acceder a los tribunales, que po-
seen todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y, por ende, capaz
de materializar el derecho de acción, tiene inclusive la categoría de dere-
cho fundamental de la persona”(20), el mismo autor continúa mencionando
que, para que la tutela jurisdiccional efectiva pueda ser considerada como
un derecho pleno, esta debe ser apreciada en toda su integridad.
Siguiendo la posición de Chamorro Bernal, consideramos que el de-

recho a la impugnación (o el derecho al recurso legalmente establecido,
según el referido autor) en tanto se incardina dentro del ámbito de lo que
denomina el derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las
instancias reconocidas, forma parte del plexo garantista de la tutela juris-
diccional efectiva(21)(22). Sin embargo, debemos coincidir con San Martín
Castro, cuando señala que si bien su naturaleza es la de ser parte del con-
texto garantista de la tutela jurisdiccional efectiva, el constituyente pe-
ruano, le ha dado un tratamiento autónomo, tal como puede apreciarse
en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, al
(17) DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 190.

(18) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 563.
(19) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 674.
(20) SIMONS PINO, Adrián. El derecho a la ejecución plena de las decisiones judiciales y los medios com-
pulsorios procesales. Manuscrito.
(21) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 79 y ss.
(22) El artículo 4 del Código Procesal Constitucional, acuña el término de tutela procesal efectiva, dentro del
cual incluye “el derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados”.
15
consagrar el principio de instancia plural que es una manifestación del

derecho a impugnar.
En lo que concierne a la vinculación de la impugnación y el derecho

al debido proceso, quizás, teniendo en cuenta lo que ya se ha afirmado en
los acápites precedentes, lo más difícil sea distinguir entre el debido pro-
ceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en esta distinción, es importan-
te tener claro que el concepto de tutela jurisdiccional efectiva se origina
en la Europa continental, mientras el concepto de debido proceso tiene
su origen en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América donde
se lo conoce como el due process of law, el cual tiene una vertiente sus-
tantiva, que es “la habitualmente denominada ‘debido proceso legal Sus-
tantivo’, dirigida a evitar un comportamiento arbitrario de quien deten-
ta alguna cuota de poder, máxime si con ese comportamiento arbitrario
se vulneran algunos derechos considerados básicos, y por ende, suscep-
tibles de tutela”(23), y por otro lado tiene una vertiente procesal, “enten-
dida desde su formulación original como la posibilidad de que en todo
procedimiento seguido contra cualquier persona (proceso judicial, proce-
dimiento administrativo o procedimiento entre particulares) se respeten
ciertos elementos mínimos mediante los cuales se asegura el alcanzar el
valor justicia dentro (o a través) de ese mismo procedimiento(24). Elemen-
tos mínimos entre los que podemos citar el juez imparcial, el juez compe-
tente, la motivación de las decisiones judiciales, el plazo razonable, etc.
no estando incluido dentro de tal concepto el de impugnación.
En ese orden de ideas, la tutela jurisdiccional efectiva implicaría el

derecho de toda persona de acceder a los órganos jurisdiccionales a fin de
que se resuelva un determinado conflicto o incertidumbre jurídica; que al
interior del proceso goce del derecho de defensa (que incluya la actividad
probatoria y la contradicción); que lo que se decida sea acorde a Derecho
y que tal decisión sea efectivamente ejecutada, ahora bien en el desen-
volvimiento del proceso dirigido a solucionar el conflicto o poner fin a
la incertidumbre jurídica debe observarse las reglas del debido proceso,
(23) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El debido proceso en el ordenamiento jurídico pe-
ruano y sus alcances en función a los aportes hechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular”.
En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación Civil No hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril de
2000, p. 42.
(24) Ibídem, pp. 44 y 45.
16
por lo que en ese orden de ideas el derecho a impugnar se deriva del de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque no es una regla que debe
observarse en la tramitación del proceso, sino es el derecho que tenemos
de cuestionar las decisiones jurisdiccionales a fin de obtener una decisión
final que resuelva el conflicto planteado.
Continuando con la discusión referida a la distinción entre la tutela

jurisdiccional efectiva y el debido proceso, debemos tener en cuenta, ade-
más de lo ya señalado, que si bien la Constitución Política del Estado en
el inciso 3 de su artículo 139 pareciera diferenciar ambas garantías, sin
embargo, es de destacar que el artículo 4 del Código Procesal Constitu-
cional, al referirse a la impugnación de resoluciones judiciales, vía acción
de amparo, precisa que el debido proceso está incluido dentro de la tutela
procesal efectiva(25), entendiendo que el cambio de denominación a tute-
la procesal, busca establecer que tal garantía resulta de aplicación a cual-
quier proceso y no únicamente a los judicializados.
2.3. Impugnación y principio de control jurisdiccional

Existe un sector de la doctrina que señala que la impugnación cons-
tituye un mecanismo propio del principio de control de la administración
de justicia, así Binder precisa que a través de los medios de impugnación
se cumple con el principio de control, que es un principio central en la es-
tructuración del proceso y de todo el sistema de justicia penal, el mismo
que se sustenta en cuatro pilares: a) La sociedad debe controlar cómo sus
jueces administran justicia; b) El sistema de justicia penal debe desarro-
llar mecanismos de autocontrol, para permitir la planeación institucio-
nal; c) Los sujetos procesales tienen interés en que la decisión judicial
sea controlada; d) Al Estado le interesa controlar como sus jueces aplican
el derecho.
Continúa Binder señalando que en el tema de los recursos –enten-

diendo como tal a la impugnación– se materializa, principalmente, el
interés de control de los sujetos procesales; pero también influyen en
ellos el interés social o estatal en normalizar la aplicación del Derecho.
(25) “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)”.
17
Siguiendo al mismo autor se puede mencionar que el derecho a recurrir

debe entenderse como el establecimiento de un mecanismo que desenca-
dena un mecanismo real de control sobre el fallo que va a ser ejercido por
un órgano superior dotado de suficiente poder para revisarlo(26).
Por su parte, Maier sostiene que: “los recursos de quienes intervie-

nen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de
las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia
(agravio) y, de lógrarlo, conseguir que la decisión atacada sea revocada,
en su caso transformada en otra de sentido contrario, modificado o refor-
mada, o, incluso, eliminada, fueron mecanismos nacidos históricamente
durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancias
de control burocrático que como garantías de seguridad para los súbditos
sometidos a una decisión de autoridad. (...) El sistema así concebido llegó
a nuestros días. En la administración de justicia penal sobre todo, subsis-
tente el sistema de persecución penal estatal, los recursos no significan
–en especial, el recurso contra la sentencia definitiva–, al menos en pri-
mer lugar, una garantía procesal a favor del imputado o del condenado,
sino, antes bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el
grado de adecuación de los tribunales inferiores a la ley del Estado, com-
prendidos en ella no solo la forma de enjuiciamiento y su solución, sino
también, en ocasiones, la fundamentación de las decisiones y la valora-
ción que estos tribunales inferiores hacen del material incorporado al pro-
cedimiento (...)(27).
Concluye Maier al señalar “(...) que los recursos contra las decisiones
judiciales no parecen responder, en origen, a la concesión de una garantía
para el justiciable, sino, antes bien, a la necesidad de un control jerárqui-
co interno y externo sobre la administración de justicia, propia de una or-
ganización jerárquica (de sentido vertical)(28).
Guash, refiriéndose a las posiciones que vinculan a la impugnación

como derivación del derecho de acción o a la impugnación como un
(26) BINDER, Alberto. Ob. cit., pp. 286-287.

(27) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Editorial del Puerto, Buenos Aires,
2002. pp. 705-707.
(28) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Parte General, Editorial del Puerto, Buenos Aires,
2003, p. 506.
18
mecanismo del principio de control jurisdiccional, señala que “el sistema

de recursos cumple una doble función: a) servir como garantía al ciuda-
dano; y b) servir como instrumento de control interno de la misma orga-
nización judicial. La pluralidad de órganos jurisdiccionales produce una
mayor posibilidad de divergencias en los criterios doctrinales. Y, en estos
casos, los recursos asumen un rol fundamental dirigidos a una labor unifi-
cadora de criterios (...)(29)”.
Si bien la impugnación pueda servir como un mecanismo de control

jurisdiccional, ello en modo alguno, a nuestro parecer, significa que esa
sea su naturaleza. Una cosa es su esencia y otra las utilidades que pueda
tener, además, así aceptásemos su funcionalidad como mecanismo de
control, se trataría de un mecanismo muy limitado, porque el ejercicio de
la impugnación, como veremos más adelante, depende de la decisión de
los sujetos procesales legitimados, esto es, el control jurisdiccional sería
dependiente de la voluntad de las partes.
Hecha esa salvedad, si ha de reconocerse que en la medida que se

ejercite el derecho a la impugnación, uno de los efectos más importan-
tes del reexamen, en la medida que este sea efectuado por órgano supe-
rior, es que ello tiende al establecimiento de decisiones jurisdiccionales
más homogéneas, y por ende, al establecimiento de criterios jurisdic-
cionales comunes, que es –finalmente– uno de los objetivos del control
jurisdiccional.
2.4. Impugnación y reconocimiento normativo

Como hemos mencionado, desde nuestra perspectiva, el derecho a
impugnar forma parte del plexo garantista del derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, lo que bastaría para tener contenido constitucional; sin
embargo, como se ha referido, el constituyente, consciente de su impor-
tancia, lo ha dotado de reconocimiento autónomo al consagrar como prin-
cipio y derecho de la función jurisdiccional, la pluralidad de instancia,
tal como se aprecia en el inciso 6 del artículo 139 de la Ley fundamen-
tal. Adicionalmente debemos señalar que el ejercicio de la impugnación
19
permite que los engranajes de los mecanismos de control de las decisio-

nes jurisdiccionales se pongan en funcionamiento.
El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), prescribe en

el artículo I.4 del título preliminar que “las resoluciones son recurribles,
en los casos y en el modo previsto por la ley. Las sentencias o autos que
ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación”. En
igual sentido, el artículo 404 del mismo ordenamiento adjetivo preceptúa
que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en
los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnato-
rios se interponen ante el juez que emitió la resolución.
De lege ferenda cabe precisar que el Código peca de redundante al

hablar de recurso impugnatorio, cuando lo correcto es hablar de medio
impugnatorio, ya que el recurso es una clase de aquel y por ende todo re-
curso lleva implícita la naturaleza impugnativa.
El TUO de la Orgánica del Poder Judicial también ha desarrollado

este precepto en su artículo 11, donde prescribe que las resoluciones ju-
diciales son susceptibles de revisión, con arreglo a Ley, en una instan-
cia superior. La interposición de un medio de impugnación constituye un
acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constitu-
ye cosa juzgada. Su impugnación solo procede en los casos previstos en
la ley. Por su parte el artículo X del Título Preliminar del Código Proce-
sal Civil establece que el proceso tiene dos instancias, salvo disposición
legal distinta.
Este derecho a impugnar también ha sido reconocido por instrumen-

tos internacionales aprobados por nuestra legislación interna así el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.5 señala
expresamente: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá de-
recho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley”(30),
(30) El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General en su Resolución Nº 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966.
Entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49. Vide. Constitución Política
del Perú y tratados sobre derechos humanos. 4ª edición oficial, Ministerio de Justicia, Editora Perú,
2001, p. 474).
20
del mismo modo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en

su artículo 8.2.h. señala que durante el proceso toda persona tiene dere-
cho, en plena igualdad, al derecho a recurrir el fallo ante juez o Tribunal
Superior(31).
3. Fundamento de la impugnación
3.1. Falibilidad jurisdiccional
En general, la doctrina coincide en señalar que el fundamento de los
medios impugnatorios es la capacidad de falibilidad de los órganos juris-
diccionales, en tanto el error es inmanente a la condición de seres huma-
nos. En ese sentido, Guash sostiene que “se suele afirmar que el sistema
de recursos tiene su justificación en la falibilidad humana y en la necesi-
dad, con carácter general, de corregir los errores judiciales(32). Véscovi,
por su parte, señala que “los medios impugnativos (...) aparecen como el
lógico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de los actos,
representando un modo de buscar su perfeccionamiento. Y en definitiva,
una mayor justicia”(33).
Beling, incidiendo más en el tema de la falibilidad, precisa que:

“Aquellos a quienes afecte una resolución judicial estarán frecuentemen-
te descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres pue-
dan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la
resolución no se haya dictado como debía dictarse. La Ley permite por lo
tanto, en muchos casos (...) su impugnación (...)”(34).
Por su parte, Devis Echeandía señala que el derecho de recurrir, cuya

naturaleza es estrictamente judicial, es un derecho subjetivo de quienes
intervienen en el proceso y a cualquier título o condición, para que se
(31) La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada en San José de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la misma
que fue suscrita por el Perú el 27 de julio de 1977 y aprobada mediante Decreto Ley N° 22231 del 11 de
julio de 1978. Vid. Ibídem, p. 509 y ss.
(32) GUASH. S. Ob. cit., p. 166.
(33) VÉSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 25.
(34) BELING, E. Ob. cit., p. 247.
21
corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio(35). En

igual sentido Gozaini señala que: “La finalidad que persigue el reexamen
de decisiones que no conforman es posible en tanto se coincide en seña-
lar la falibilidad humana (“los jueces también son hombres” decía Cala-
mandrei) y la aspiración de justicia en cada situación particular”(36).
San Martín Castro señala que: “el fundamento de la impugnación

no es otra que la falibilidad humana. Por ello, Osvaldo Alfredo Gozaini
apunta que precisamente la impugnación tiende a corregir la falibilidad
del juzgador, y, con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional”(37).
Oré Guardia señala que: “se admite como fundamentos de la impug-

nación los siguientes: la necesidad de un pleno acierto en la aplicación
del derecho, la importancia de los bienes jurídicos afectados por una de-
cisión judicial, la necesidad de facilitar el control de la decisión judicial
por las partes, así como el grado de falibilidad que puede revestir la deci-
sión de los jueces en tanto seres humanos”(38). Sobre esta percepción dis-
crepamos que el pleno acierto en la aplicación del derecho y el control de
las decisiones jurisdiccionales sean fundamentos de los medios impugna-
torios, más bien se trata de temas vinculados a la naturaleza jurídica de
los mismos, tal como apreciamos en el acápite pertinente, siendo el acier-
to en la aplicación del derecho una consecuencia del principio de control
jurisdiccional.
Doig Díaz por su lado conceptúa a los medios impugnatorios como

mecanismos que pueden utilizar las partes para combatir los errores en
que pudieran haber incurrido los órganos jurisdiccionales(39). Para Mon-
roy Gálvez, el juzgar es más que una mera actividad humana, ya que es
la expresión más elevada del espíritu humano, pero a pesar de su im-
portancia, aparece contrastada por el hecho de que solo es un acto hu-
mano, y por ende, es pasible de error, por lo que es necesario que tal
(35) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC, Bogotá, 1996,
p. 562.
(36) GOZAINI, Osvaldo. Recursos judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 10.
(39) DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. cit., cita 11, p. 541.
22
acto pueda ser revisado, revisión que se logra a través de los medios
impugnatorios(40).
En conclusión, el fundamento que faculta a las personas de ejercer el

derecho a impugnar un acto procesal se basa en que el acto es potencial-
mente falible. Esto es susceptible de incurrir en errores o vicios, ya sea
por desconocimiento, ignorancia, equivocación o de manera dolosa, toda
vez que está en la esencia del ser humano cometer errores.
Debido a que los magistrados son los responsables de solucionar los

conflictos, resulta razonable que las partes del proceso puedan acudir al
propio juez, o en la mayoría de casos, a jueces jerárquicamente superio-
res, para que reexaminen la primera decisión, para que, de ser el caso,
subsanen el error o vicio incurrido, y dispongan los remedios necesarios,
a fin de enderezar el proceso hacia su finalidad última, que es la conse-
cución de la paz social. La misma que se obtendrá en la medida que los
conflictos sociales puestos a conocimiento de los órganos jurisdiccionales
sean resueltos conforme a Derecho.
En consecuencia, el fundamento de la impugnación se desenvuelve

entre dos pilares. Por un lado, la falibilidad humana del juzgador. Y por
otro, la necesidad –también humana– de no contentarse con una sola de-
cisión que va a tener consecuencias sobre los intereses propios de los su-
jetos procesales.
Resulta pertinente cerrar este acápite con lo señalado por Yañez Ve-
lasco: “Si no fuese posible el equívoco en el actuar humano, y por ende
en el juicio, no sería necesario ningún instrumento impugnatorio en el
sistema jurídico procesal”(41).
3.2. Errores y vicios

El fundamento de la impugnación es la falibilidad, como carac-
terística propia de todo ser humano en general, y por ende también,
de los jueces en particular; cuyos yerros, en el ejercicio de su función
(40) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 195

(41) YAÑEZ VELASCO, Ricardo. Derecho al recurso en el proceso penal. Biblioteca Jurídica Cuatrecasas,
Nº 34, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 85.
23
jurisdiccional, tienen mucha mayor trascendencia e implicancia porque

deciden respecto de pretensiones ajenas a las propias.
Esta posibilidad de falibilidad judicial, se manifiesta a través de de-

cisiones judiciales que pueden contener vicios o errores. Por un lado, los
vicios o errores in procedendo, son consecuencia de una aplicación in-
debida o inaplicación de normas de carácter adjetivo, que traen como
consecuencia irregularidades en la estructura de la decisión judicial o
en el procedimiento seguido para su emisión. En tal sentido, los vicios
ocurren por defecto de trámite (inobservancia de la norma ritual) o por
defecto en la estructura de la resolución, que se traduce en defectos de
motivación.
Por otro lado, los errores propiamente dichos o errores in iudican-

do, son consecuencia de una inaplicación, aplicación indebida o inter-
pretación errónea de una norma de derecho material(42). El error es pro-
pio de las decisiones jurisdiccionales y no de los actos anteriores a su
emisión(43).
Los errores in iudicando pueden ser in facto o in iure. Serán in facto

cuando la resolución aparece fundada en un supuesto fáctico falso o in-
correctamente interpretado(44). Este error solo puede ser deducido ante los
llamados jueces del mérito –como el juez de apelación– y no ante el juez
de casación (…)(45). Y serán in iure cuando a causa de no haberse com-
prendido adecuadamente el sentido jurídico del caso sometido a decisión,
se aplica a este una norma distinta a la que debió en realidad aplicarse
o se asigna a la norma aplicable un alcance equivocado(46). Este error se
lo puede deducir tanto ante los jueces del mérito como ante la Corte de
casación(47).
(42) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 199 y 200.

(43) Vid. MANZINI Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1954, p. 6.
(44) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. 2ª edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001, p. 25.
(45) MANZINI, Vincenzo. Ob. cit., p. 6.
(46) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 25.
(47) MANZINI, Vincenzo. Ob. cit., p. 6.
24
Como corolario podemos mencionar que el fundamento central de la

impugnación es la falibilidad humana, la misma que puede materializar-
se a través de la existencia de vicios o errores al interior de un acto pro-
cesal, y en la medida que estos produzcan un perjuicio o gravamen a un
sujeto procesal, este tiene expedito su derecho a impugnar dicha decisión
jurisdiccional. Al respecto es de recordar lo señalado por Jiménez Asen-
jo: “(…) Toda resolución que pueda producir alguna consecuencia noto-
ria en la definitiva es por naturaleza revisable, a instancia de la parte que
se considere agraviada o gravada por ella, puesto que el error, la ignoran-
cia o la perfidia son tan humanas como la virtud misma”(48).
La impugnación es sin duda la institución procesal que sirve para

cuestionar lo resuelto por los órganos jurisdiccionales. Su ejercicio es
atributo de las partes y en el mismo se encierra la imputación a los jueces
de haber incurrido en vicios o errores, es por ello, que probablemente sea
la institución procesal que les genera menor afecto. Y es que la impugna-
ción rompe el conocido axioma “Jurisdicción ejercitada, jurisdicción ago-
tada” y el juez que dictó la resolución objeto de cuestionamiento, sobre
todo si lo que se ha ejercitado es un recurso, tendrá que ser un simple es-
pectador de la revisión de su producto a cargo de un órgano jurisdiccional
superior.
4. Clasificación de los medios de impugnación

Cortés Domínguez señala que existen recursos que son impugna-
ciones en sentido estricto y que tienen como finalidad obtener la nuli-
dad o rescisión de la resolución judicial, pero además existen recursos
que deben ser entendidos como verdaderos medios de gravamen, por
cuanto su finalidad es obtener una resolución judicial que sustituya a la
impugnada(49).
Guash, por su parte, nos indica que hay que diferenciar entre lo que
son recursos y lo que son las acciones de impugnación, entendiéndose
por las primeras a los medios impugnatorios que se dirigen a cuestionar
sentencias que no han adquirido firmeza, es una impugnación al interior
(48) JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, p. 318.
(49) CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Ob. cit., pp. 633 y 634.
25
de un proceso y no implica el ejercicio de una nueva acción dirigida a

iniciar un nuevo proceso, son pues, los recursos, medios impugnatorios
que sirven para pasar de un grado a otro de la jurisdicción sin romper la
unidad del proceso; por el contrario, las acciones de impugnación sirven
para cuestionar sentencias firmes, pudiendo por ende, concebirse como el
ejercicio de una nueva acción de carácter constituido que debe originar
un nuevo proceso, citando como ejemplo el proceso civil de revisión (le-
gislación española)(50).
Hitters, citando a Calamandrei y Chiovenda, distingue entre medios

de gravamen y acciones de impugnación, y en líneas generales se pondría
mencionar que los medios de gravamen son los que se interponen dentro
de un mismo proceso y evitan la formación de cosa juzgada, en cambio
las acciones de impugnación originan un nuevo proceso(51)(52).
Roxín por su parte sostiene que: “Los medios de impugnación son

clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenece la
queja (…), la apelación (…), la casación (…) y la oposición al mandato
penal (…) Medios de impugnación extraordinarios son aquellos que su-
primen la cosa juzgada, como la revisión del procedimiento (…), la repo-
sición al estado anterior (…) y el recurso (queja o amparo) constitucional
(…). La queja, la apelación y la casación conforman el grupo de los re-
cursos (…)”(53).
En nuestra legislación, el Código Procesal Civil, en su artículo 356,

clasifica los medios impugnatorios en recursos y remedios, precisan-
do que los remedios pueden ser formulados por el sujeto procesal que se
sienta agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones, y
por su lado, los recursos pueden ser interpuestos por los sujetos procesa-
les que se consideren agraviados con una resolución o parte de ella a fin
de lograr un nuevo examen de esta para que se subsane el vicio o error
alegado.

(51) HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos ordinarios. 2ª edición, Editora Platense, La Plata, 2004,
pp. 31-35.
(52) Al respecto también puede revisarse VILELA CARVAJAL, Karla. “La cosa juzgada y la nulidad de una
sentencia firme”. En: Revista de Derecho. Vol. 6, Piura, 2005, p. 141 y ss.
(53) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 446.
26
Monroy Gálvez, comentando la norma antes citada, señala que los

medios impugnatorios se clasifican en remedios y recursos, siendo los
remedios los medios impugnatorios a través de los que los sujetos pro-
cesales legitimados piden se reexamine todo un proceso a través de uno
nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen está referido a un acto pro-
cesal, siendo su rasgo distintivo el estar destinado a atacar cualquier acto
procesal, salvo aquellos que se encuentran contenidos en resoluciones,
porque justamente para atacar los actos procesales contenidos en resolu-
ciones judiciales existen los recursos(54).
Para Hinostroza Minguez, los remedios son aquellos medios impug-

natorios dirigidos a lograr que se anule o revoque o reste eficacia, ya sea
en forma parcial o total, a actos procesales que no se encuentren conteni-
dos en resoluciones y que por lo general, son resueltos por el mismo juez
que conoció del acto procesal materia de impugnación. Y los recursos son
medios impugnatorios dirigidos a lograr la revisión de una resolución ju-
dicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efecto de que sea
revocada o invalidada, total o parcialmente, por el órgano jerárquico su-
perior, que deberá emitir una nueva decisión al respecto u ordenar al infe-
rior jerárquico que lo haga de acuerdo a los considerandos del primero(55).
De lo señalado, se puede colegir que tanto los remedios y los recur-

sos como medios impugnatorios son mecanismos que sirven a los sujetos
procesales para cuestionar actos procesales que les hayan causado perjui-
cios, estando los remedios destinados a la impugnación de actos procesa-
les que no se hallan contenidos en resoluciones judiciales, y los recursos
a cuestionar los actos procesales que sí se hallan contenidos en resolucio-
nes judiciales. Debe tenerse en cuenta que para Monroy Gálvez, los re-
medios además servirían para buscar el reexamen de todo un proceso a
través de uno nuevo, con lo que en este sentido los remedios serian simi-
lares a las acciones de impugnación mencionadas por Guash).
El CPP no recoge expresamente una clasificación de medios impug-

natorios, incluso en el Libro Cuarto denominado “La Impugnación”, hace
expresa mención a un tipo específico de medios impugnatorios que son
(54) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 197-198.

(55) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., pp. 338-339.
27
los recursos, estando constituido su sistema recursal por la reposición, la

apelación, la casación y la queja, tal como lo establece el artículo 413 del
referido cuerpo normativo; sin embargo, en el título tercero de la sección
primera del Libro Segundo se regula la institución de las nulidades pro-
cesales (artículos 149 a 154), que en principio son remedios, salvo que se
comporten como recursos cuando la pretensión impugnatoria está dirigi-
da a atacar un vicio procesal contenido en una resolución judicial.
Un punto a analizar es la llamada acción de revisión, prevista en la

sección sétima del mencionado Libro Cuarto del CPP (artículos 439 a
445), tema que para efectos de la clasificación de los medios impugnato-
rios, resulta necesario hacer las siguientes precisiones.
El artículo 439 del acotado cuerpo normativo señala que la acción de

revisión procede contra sentencias condenatorias firmes, en los supuestos
allí indicados, y el artículo 441 habla de una demanda de revisión, enten-
diéndose a la demanda como la efectivización del ejercicio del derecho
de acción, lo que significa que la revisión sería una nueva acción que va a
generar un proceso nuevo en el que justamente se va a cuestionar la sen-
tencia condenatoria firme dictada en un proceso precedente.
En ese sentido, Díaz Martínez, comentando su Ley de Enjuiciamien-

to Criminal Española, sostiene que: “el recurso de revisión puede ser con-
ceptuado como una acción de impugnación autónoma, de naturaleza excep-
cional, que resulta admisible únicamente en aquellos supuestos legalmente
tasados en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme
de condena, cuya finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre dicha
resolución judicial, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material
sobre la formal (…) y a pesar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal ca-
lifique como recurso a la revisión, en puridad, no estamos ante el ejercicio
de medio de impugnación alguno, sino más bien ante un proceso nuevo e
independiente en el cual se ejercita una acción de impugnación autónoma
con el fin de lograr la anulación de una sentencia firme, que por definición,
no es susceptible de recurso alguno. Como acción de revisión lo califica
acertadamente el CPP peruano (…)”(56).
(56) DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. “La acción de revisión”. En: Víctor Cubas Villanueva y otros
(Coordinadores). El Nuevo Código Procesal Penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2003,
pp. 565-566.
28
Desde esta perspectiva, de acuerdo a la clasificación propuesta por

Monroy Gálvez, la acción de revisión constituiría un remedio, y desde la
perspectiva de Guash, la revisión constituiría una acción de impugnación,
perspectiva con la cual coincidimos.
Por otro lado, consideramos que los medios impugnatorios se cla-

sifican en medios impugnatorios intra proceso, y medios impugnatorios
extra proceso o acciones de impugnación.
Los medios impugnatorios extra proceso o acciones de impug-

nación, son aquellos que permiten cuestionar decisiones jurisdicciona-
les que tienen la calidad de firmeza o han adquirido la condición de cosa
juzgada formal, cuestionamiento que, en general, se ejercita a través de
una nueva acción y que genera un proceso autónomo al proceso en donde
ocurrió el acto procesal impugnado. Dentro de este rubro podemos citar,
a la acción de revisión, o a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Podría sostenerse que dentro de este rubro, se incardinan las accio-

nes de garantía constitucional, como el amparo o el hábeas corpus, me-
canismos procesales que pueden servir de conducto para cuestionar de-
cisiones adoptadas al interior de un proceso penal. Sin embargo, podría
apreciarse algunas diferencias; en el caso de las acciones de impugna-
ción estas son interpuestas en el caso de procesos fenecidos, lo que no
necesariamente ocurre cuando se interpone acciones de amparo o hábeas
corpus; además las primeras son interpuestas ante órganos jurisdicciona-
les de igual especialidad de aquellos que decidieron en el proceso fene-
cido, así la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se interpo-
ne ante juez civil; la acción de revisión se interpone ante la Sala Penal
de la Corte Suprema, lo que no ocurre con las acciones de garantía cons-
titucional cuya competencia recae sobre un juez constitucional que va
a revisar, en general, lo acontecido en un proceso de distinta naturaleza
como un penal o un civil.
Los medios impugnatorios intra proceso, son aquellos que per-

miten cuestionar decisiones jurisdiccionales dentro del mismo proceso,
y que por ende estas no son decisiones firmes ni mucho menos con ca-
lidad de cosa juzgada, por el contrario el empleo de dichos medios im-
pugnatorios busca que la decisión cuestionada no adquiere tal calidad, y
normalmente, permite subir de grado jurisdiccional, a fin que el órgano
29
jerárquico superior al que emitió la decisión cuestionada, pueda revisarla,

pero todo dentro del mismo proceso.
Los medios impugnatorios intra proceso se clasifican en recursos y

remedios, siendo los primeros los que sirven para cuestionar decisiones
contenidas en resoluciones judiciales, como la apelación o la casación; en
cambio los segundos son empleados para cuestionar actos procesales no
contenidos en resoluciones, como es el caso de los decretos. Por ello es
que dentro de este criterio, constituye un error haberle otorgado a la repo-
sición la calidad de recurso. Como ejemplos de remedios procesales ha-
llamos el importante campo de los incidentes de nulidad que pueden ser
planteados respecto de actos procesales, tales como notificaciones, actos
de asunción de pruebas, etc.(57) Pero no comprenden la nulidad de resolu-
ciones judiciales que se deduce por vía de recursos(58).
II. RECURSOS
1. Clasificación de los recursos

Los recursos son medios impugnatorios a través de los cuales las
partes pretenden la modificación o anulación de una resolución judi-
cial aún no firme que les perjudica o causa gravamen(59). Como ya lo
señalamos, son medios impugnatorios intra proceso, es decir sirven para
subir de grado de jurisdicción al interior de un mismo proceso, buscando
que determinada resolución que ha causado agravio a uno de los sujetos
del proceso, no consiga la calidad de firme o de cosa juzgada. Los recur-
so se clasifican de acuerdo a los siguientes criterios:
1.1. Por el órgano revisor

De acuerdo a este criterio los recursos son propios o impropios. Son
propios cuando quien va a resolver es el órgano jurisdiccional superior, y
(57) El artículo 382 del Código Procesal Civil establece que el recurso de apelación contiene intrínsecamente
el de nulidad, solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada.
(58) DE SANTO, Víctor. Tratado de los recursos. Tomo I, 2ª edición actualizada, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1999, pp. 113-114.
(59) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Marcial Pons, Madrid,
2007, p. 279.
30
son impropios, cuando el ente revisor es el mismo órgano jurisdiccional

que expidió la resolución impugnada. Es importante precisar “que este
criterio no toma en cuenta el juez ante quien se interpone el recurso, sino
más bien el juez que lo resuelve”(60).
En el CPP, en principio, los recursos son interpuestos ante el juez que

emitió la resolución recurrida, tal como lo establece la parte final del in-
ciso primero del artículo 404, y el reexamen de la resolución impugna-
da puede estar a cargo del mismo juez, como es el caso del mal llama-
do “recurso de reposición” previsto en el artículo 415 del acotado cuerpo
normativo, o del superior jerárquico como es el caso del recurso de ape-
lación, tal como establece el artículo 417 del CPP. En consecuencia, aten-
diendo al criterio clasificatorio bajo estudio, el primero será un recurso
impropio, y el segundo, uno de naturaleza propia.
1.2. Por la atribución del órgano revisor

Esta es una clasificación aplicable a los recursos propios, es decir a
aquellos en donde el reexamen de la resolución cuestionada está a cargo
del órgano jurisdiccional superior al del magistrado que la emitió. Desde
esta perspectiva los recursos pueden ser positivos o negativos. Serán po-
sitivos cuando el órgano jurisdiccional superior tiene la atribución, ade-
más de declarar la ineficacia del contenido de la resolución cuestionada,
declarar el derecho que corresponde en lugar de aquel cuya ineficacia ha
sido declarada; en cambio en los negativos, el órgano jurisdiccional su-
perior tiene la atribución de dejar sin efecto el contenido de la resolución
cuestionada, pero no de decir el derecho que corresponda, sino de orde-
nar al inferior emita una nueva resolución, lo que se conoce como reen-
vío. Monroy Gálvez, incluso, precisa que los recursos negativos a su vez
presentan una subclasificación, por cuanto habrá recursos negativos que
le imponen al inferior una manera de decidir, y habrá otros en los que el
inferior, si lo considera, puede ratificar su decisión inicial(61). En ese sen-
tido, Hitters señala como ejemplo de los recursos negativos a la casación
pura del sistema francés en donde lo único que se busca es derribar el
fallo impugnado, luego de lo cual el órgano casatorio no dicta el derecho
(60) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 200.

(61) Ibídem, p. 201.
31
que corresponde sino que procede al reenvío para que otro tribunal dicte
nuevo pronunciamiento(62).
El recurso de casación, que es un recurso propio, en nuestro nuevo

ordenamiento procesal puede tener naturaleza positiva o negativa, ya que
el artículo 433 señala que en sede casatoria la Sala Penal de la Corte Su-
prema, de declarar fundado el recurso, además de declarar la nulidad de
la resolución impugnada, podrá decidir por sí el caso (es decir, dictar el
derecho que corresponde) u ordenar el reenvío del proceso, ello depende-
rá si se está frente a un error o un vicio. En el primer supuesto referido a
poder decir el derecho que corresponda, el efecto será de naturaleza posi-
tiva y en el segundo, referido al reenvío, será de naturaleza negativa.
1.3. Por las formalidades exigidas

Según este criterio, los recursos se clasifican en ordinarios y extraor-
dinarios. Los recursos ordinarios son aquellos que basta para su interpo-
sición y posterior concesión el cumplimiento normal de los requisitos de
admisibilidad y procedencia, básicamente la fundamentación del mismo
precisando el vicio o error en que se ha incurrido al dictar la resolución
cuestionada, el típico ejemplo de este tipo de recursos es la apelación.
Sin embargo los recursos extraordinarios, son de carácter excepcio-

nal, no proceden contra cualquier tipo de resolución judicial y requieren
el cumplimiento de un mayor número de requisitos de admisibilidad y
procedencia, que la mera argumentación de este, el típico ejemplo de re-
curso extraordinario es la casación(63). Sin embargo Hitters, nos señala
que existen otros autores como Guasp que dentro de este criterio de orde-
nación, además de aceptar la clasificación de recursos en ordinarios y ex-
traordinarios agregan un clase más y que son los recursos excepcionales,
“caracterizados más bien como acciones autónomas como, por ejemplo,
el recurso de revisión contra sentencia firme y que en general deben ser
planteados ante un grado supremo de la jerarquía judicial(64). A nuestro
(62) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 30 y 67.

(64) HITTERS, Juan Carlos. Los recursos extraordinarios y la casación. Editora Platense, 1984, pp. 70-72.
32
criterio se está confundiendo el recurso excepcional con el concepto de

acción impugnatoria.
1.4. Por la trascendencia del acto procesal impugnado

Según este criterio de ordenación los recursos podrían clasificarse
en recursos principales e incidentales. “Para tal distinción se parte de la
base de la relación del recurso con la cuestión principal del juicio; desde
este cuadrante serían principales los que atacan las decisiones que ponen
fin al pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias
interlocutorias(65).
1.5. Por sus efectos

Atendiendo a este criterio de ordenación los recursos se clasifican
como recursos con efecto devolutivo, recursos con efecto suspensivo, re-
cursos con efecto extensivo y recursos con efecto diferido. El desarrollo
de estos lo abordaremos en un acápite específico respecto a los efectos de
los recursos.
2. Principios aplicables a los recursos

2.1. Principio de legalidad o taxatividad
Solo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la
ley. Este principio es recogido por los artículos I.4 y 404.1 del CPP los
cuales señalan que las resoluciones judiciales son impugnables solo por
los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. Ello signi-
fica que los recursos solo pueden ser creados por ley y por ende no tienen
cuño jurisprudencial. En el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 se señala
que uno de los principios que regula el régimen jurídico de los recursos es
el de taxatividad, que estipula que la admisión de todo recurso está condi-
cionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley.
2.2. Principio de formalidad

Los recursos deben –por regla– ejercitarse de conformidad con el
procedimiento prescripto por los códigos rituales(66). Una manifestación
(65) Ibídem, p. 67.

(66) HITTERS, J. Ibídem, p. 56.
33
de este principio es el llamado principio de consumación, según el cual

cuando el justiciable ha elegido una vía recursal de manera errónea ya no
puede subsanar su error aunque el plazo de interposición previsto legal-
mente aún no se haya cumplido. Este principio de consumación, entende-
mos no ha sido acogido por nuestro sistema recursal.
Obviamente, dentro de este principio se incluyen todos los requisitos

de admisibilidad y procedencia de cada recurso y que se hayan estable-
cido por ley; sin embargo, este conjunto de requisitos forma parte de los
llamados presupuestos objetivo de los recursos, y en ese entendido reser-
varemos su desarrollo para el momento de tocar dicho tema.
Las formalidades comunes a todo el sistema de recursos del CPP se

hallan previstas en su artículo 405, donde se regulan los requisitos para la
interposición de los recursos, el sujeto legitimado para interponerlos y el
modo en que se presentan.
2.3. Principio de adecuación

Este principio busca identificar la compatibilidad entre el recurso y
los efectos del mismo, con el acto que se pretende cuestionar con aquel,
de donde se puede concluir que un recurso será adecuado cuando los
efectos del mismo sirvan para detener las consecuencias del acto procesal
que se impugna.
2.4. Principio de unicidad o especialidad o singularidad

Generalmente la propia ley establece un determinado recurso para
impugnar determinadas resoluciones, de forma tal que “cuando corres-
ponde uno normalmente no se admite otro”(67), o como señala Hitters,
este principio significa que cada resolución, generalmente, tolera un solo
carril de impugnación y no varios(68). A este principio se contrapone la
llamada doctrina del recurso indiferente, de origen alemán que permite
la interposición de varios medios impugnatorios a la vez para atacar la
misma decisión jurisdiccional, correspondiéndole al órgano jurisdiccional

(68) HITTERS, Jua Carlos. Ob. cit., pp. 55-58.
34
elegir la vía impugnatoria que permita más rápidamente obtener la deci-

sión final.
San Martín Castro comentando el artículo 328 del Código Procesal

Penal de 1991, cuya redacción es similar al inciso primero del artículo
404 del CPP, señala: “Es de tener presente que la norma en mención lo
que impide es la regla de la interposición subsidiaria de un recurso con
otro al acoger el modelo de la unicidad de los recursos(69).
El Tribunal Constitucional ha hecho referencia expresa a los princi-

pios analizados, en la STC Exp. Nº 0478-2005-PA/TC-Lima, de fecha 28
de octubre de 2005, donde señala: “(…) el tema de la impugnación regi-
do por los principios de legalidad y especialidad, de modo tal que el jus-
ticiable no puede ofrecer medios impugnatorios no previstos en la ley ni
utilizar arbitrariamente alguno de los que conforman el catálogo de me-
dios para destinarlo específicamente a cuestionar resolución de tipo dis-
tinto a la que le causa agravio, en una suerte de aplicación del proscrito
‘Recurso indiferente’ no aceptado por nuestro sistema recursivo”.
2.5. Principio pro actione en materia recursal

A través de este principio lo que se pretende es que el órgano juris-
diccional al momento de efectuar la correspondiente calificación de un
medio impugnatorio, antes de rechazarlo o declararlo inadmisible por
el supuesto incumplimiento de algún requisito previsto para su interpo-
sición, debe otorgar la posibilidad para su subsanación. Principio que a
nuestro entender encuentra un mayor campo de aplicación a nivel de los
recursos ordinarios y sobre todo cuando se trate de preservar el derecho a
una instancia plural.
Al respecto, resulta interesante citar las sentencias del Tribunal Cons-

titucional español STC 99/1990 de 24 de mayo de 1990 y STC 31/1992
de 18 de marzo de 1992, en donde se precisa que: “(…) no debe recha-
zarse o declararse inadmisible un recurso defectuosamente interpuesto o
formalizado sin dar previamente ocasión a la subsanación de los defectos
advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud negligente o
35
maliciosa del interesado y no dañe la regularidad del procedimiento ni los

intereses de la parte contraria”(70).
En nuestro país podemos citar la sentencia vinculante emitida por la

Sala Penal Permanente y recaída en el expediente R.N. Nº 1004-2005-
Huancavelica de fecha 25 de mayo de 2005, en donde se sostuvo lo si-
guiente:
“[Q]ue es de precisar que el plazo de diez días a que hace re-

ferencia el apartado cinco del artículo trescientos del Código de
Procedimientos Penales, (…) corre desde el día siguiente de la
notificación de la resolución de requerimiento para su fundamen-
tación (…) oportunidad a partir de la cual el impugnante tiene
certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que in-
terpuso; que aún cuando en anteriores decisiones este Supre-
mo Tribunal estimó que el plazo para la fundamentación o for-
malización del recurso corría desde el día o al día siguiente, de
la interposición del recurso, es del caso fijar con carácter esta-
ble y de precedente vinculante, (…) el criterio que ahora se enun-
cia; que a lo expuesto en el considerando anterior; seguridad o
certeza respecto a la viabilidad, inicial o preliminar del recur-
so interpuesto, es de añadir no solo que el apartado cinco de la
disposición antes referida no estipula taxativamente el criterio
anteriormente enunciado (…) sino también que se trata de una
norma que integra el derecho al recurso legalmente previsto,
el cual forma parte del contenido esencial del derecho a la tu-
tela jurisdiccional (…) en cuya virtud es menester adoptar el
criterio jurisprudencial más favorable a la viabilidad, ejerci-
cio y eficacia de la admisibilidad de la impugnación, esto es,
realizar una lectura flexible y amplia de la legalidad en orden
al derecho al recurso” (el resaltado es nuestro).
2.6. Principio de trascendencia

Significa que para que se pueda interponer un recurso es necesa-
rio que el sujeto legitimado haya sufrido un agravio o perjuicio o
(70) Citadas por CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal. 2ª edi-
ción, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 204.
36
gravamen, con la resolución que es materia de impugnación. Precepto

que se halla recogido en el literal a) del inciso primero del artículo 405
del CPP, cuando señala que para la admisión del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución
(…). De Santo sostiene que como acto procesal de parte, constituye re-
quisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el interés de quien lo
plantea. Determina este interés la existencia de un gravamen, o sea de
un perjuicio concreto resultante del pronunciamiento, que afecta al re-
currente y consiste, en términos generales, en la disconformidad entre
lo solicitado y lo resuelto(71).
2.7. Principio dispositivo

Este principio también se manifiesta como un elemento propio de los
presupuestos subjetivos de los recursos y que en líneas generales signi-
fica que los recursos como mecanismos para el ejercicio del derecho de
impugnación, solo pueden ser incoados o planteados por los sujetos pro-
cesales legitimados, de donde resulta que el reexamen de una resolución
judicial solo tendrá lugar en la medida que alguno de los sujetos procesa-
les haya interpuesto su respectivo recurso, por ello es que la llamada con-
sulta no es por naturaleza un medio impugnatorio, siendo por ende tam-
bién discutibles los llamados recursos de oficio, en donde el concesorio
procede no por el ejercicio previo de la voluntad de los sujetos procesales
al interponer un medio impugnatorio, sino por mandato de la ley.
Gozaini sostiene que los recursos se articulan y desenvuelven a pe-

dido de parte, característica que demuestra, en primer lugar, la vigencia
absoluta del principio dispositivo. Sea cual fuere el vicio de la sentencia
–o el acto procesal– la iniciativa de revisión viene generada por el inte-
rés de quien resulta agraviado, siendo por lo tanto, una vía opcional o fa-
cultativa (…) En segundo término, no debe perderse de vista que, a par-
tir de la decisión voluntaria de impugnar, se abre una nueva etapa en el
proceso, esta vez a cargo exclusivo del órgano que debe resolver la queja
(mismo juez, o tribunal superior)(72).
(71) DE SANTO, Víctor. Ob. cit., p. 122.

(72) GOZAINI, Osvaldo. Ob. cit., p. 31.
37
En este tema, llama la atención la regulación que el legislador ha

dado a la nulidad procesal, instituto cuya naturaleza impugnatoria es
innegable (remedios), y que por lo tanto su aplicación debe estar regi-
da por el principio dispositivo, sin embargo apreciamos que han sido sa-
cadas de la órbita estructural de la impugnación para incardinarlas en la
sección primera del libro segundo del CPP, dentro del rubro de preceptos
generales de la actividad procesal, posibilitando la declaración de nulida-
des de oficio, es decir sin necesidad de alegación de parte, criterio de téc-
nica legislativa que no compartimos, y que entendemos, constituye una
manifestación más de la tendencia judicialista del CPP, que permite con-
trolar el proceso sin importar el uso de un mecanismo, que por naturale-
za, es de ejercicio privativo de la parte.
A nuestro criterio consideramos que en el CPP, otro rezago de la

“oficialidad” en la impugnación, lo constituye la institución de la dis-
crepancia que puede efectuar el juez de garantía respecto del pedido de
sobreseimiento planteado por el representante del Ministerio Público,
pretensionando que el Fiscal Superior modifique la decisión del provin-
cial y le ordene la formulación de una acusación, lo que sin duda algu-
na constituye otorgar atribución impugnativa al juez respecto de la deci-
sión fiscal, lo que, independientemente a vulnerar el principio acusatorio,
genera una gran interrogante ¿cuál es el agravio del juez que lo legitima
para impugnar?
Vinculado al principio dispositivo se encuentra el principio de con-

gruencia procesal, por el cual el órgano de revisión solo puede pronun-
ciarse respecto a lo que ha sido materia de impugnación. En ese sentido
Ramón Teodoro Ríos nos señala que: “El Tribunal que decide el recurso
conoce del proceso solo en cuanto a los puntos de la decisión a los cua-
les se refieren los agravios, de tal modo que la manifestación concreta del
impugnante acerca de los motivos por el que el fallo resulta injusto cons-
tituye la frontera de la competencia funcional del tribunal ad quem”(73).
(73) RÍOS, Ramón Teodoro. “Influencia de los principios acusatorio y de legalidad en la impugnación penal”.
En: Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnación. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires,
1999, p. 373.
38
Este principio ha sido recogido por el inciso primero del artículo 409
del CPP, cuando señala que la impugnación confiere al Tribunal com-
petencia solamente para resolver la materia impugnada; sin embargo,
el legislador amplía esta competencia para otorgarle al órgano revisor
la capacidad también de declarar la nulidad solo en caso que advierta la
concurrencia de nulidades absolutas o sustanciales que no fueron materia
de impugnación, esta ampliación de competencia no es definitivamente
una derivación del principio de congruencia procesal. Principio que por
lo demás, en materia impugnatoria, suele expresarse a través del aforismo
latino tantum devolutum quantum apellatum.
El principio dispositivo “además implica dos cosas: por un lado, que

el afectado puede desistirse de este derecho (…); y por otro, se configura
la adherencia o adhesión, a través de la cual el sujeto procesal que no ha
impugnado puede adherirse a los posibles efectos de la sentencia (…)(74)
En el mismo sentido, Ramón Teodoro Ríos señala: “En estrecha vincula-
ción con la regla general del dispositivo se hallan las normas que autori-
zan el desistimiento y la adhesión impugnativa (…)”, precisando dicho
autor, que el desistimiento de un recurso es permitido porque implica una
limitación razonable de la vigencia de un principio de legalidad procesal
desmesurado, y al referirse a la adhesión recursal señala que esta institu-
ción se inscribe en la línea de acuerdo tácito o la autonomía de la volun-
tad implícita de los protagonistas del proceso(75).
2.7.1. La adhesión
El inciso 4 del artículo 404 del CPP recoge la institución de la ad-
hesión recursal, señalando que los sujetos procesales, cuando tengan de-
recho de recurrir, podrán adherirse, antes de que el expediente se eleve
al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos,
siempre que se cumplan con las formalidades de interposición.
Aliverti considera que la adhesión es una facultad que se le otorga

a la parte que no recurrió durante el término estipulado –una suerte de

(75) RÍOS, Ramón. Ob. cit., p. 374.
39
prórroga– para ejercer su derecho de impugnar la resolución que le re-

sulta gravosa, pues dicho derecho no caduca sino que permanece vigente
durante el plazo del emplazamiento de la alzada(76).
La fundamentación de la inclusión del instituto de la adhesión gira en

torno a la observancia de los principios de igualdad y contradicción. En
efecto, mediante la adhesión se intenta dar a la parte que no apeló, impul-
sada por el ánimo de no prolongar el litigio y por la expectativa de que la
otra parte tomará la misma decisión, la posibilidad de que lo haga al ad-
vertir que la otra parte, en contra de dichas expectativas, impugnó el fallo
en cuestión frustrando su estrategia, que se encontraba basada puramen-
te en razones de economía procesal. “(…) en virtud de la adhesión las
partes –la principal y la adhesiva– pueden quedar en igualdad de condi-
ciones, como si las dos hubiesen recurrido desde un principio, sino tam-
bién –y principalmente– porque la conveniencia de su inclusión no impli-
ca una lesión al derecho de defensa del imputado”(77).
Loutayf Ranea desarrolla los requisitos de admisibilidad que debe

cumplir el pedido de adhesión, los cuales son perfectamente aplicables
a la regulación establecida por el CPP a dicha institución, sin embargo es
de precisar, que para el referido autor, la adhesión funciona respecto al
recurso principal de la otra parte y nuestro código adjetivo señala que es
respecto al recurso de cualquiera de las partes, entre los requisitos señala-
dos por Loutayf podemos citar(78):
- Existencia de una apelación principal.
- Vencimiento parcial y mutuo (o en palabras de Montero Aroca:

cuando una resolución judicial es en parte favorable y desfavora-
ble a las dos partes(79)).
(76) ALIVERTI, Ana. “Consideraciones en torno a la adhesión al recurso en el Código Procesal Penal de la
Nación: análisis de la jurisprudencia reciente”. En: Maier Julio B. y otros (Comp.). Los recursos en el
procedimiento penal. 2ª edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 74.
(77) Ibídem, pp. 77 y 78.
(78) LOUTAYF RANEA, Roberto. “La apelación adhesiva”. En: Revista de Derecho Procesal 3: Medios de
Impugnación. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, pp. 129-140.
(79) MONTERO AROCA, Juan. Proceso y garantía. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 318.
40
- Que la impugnación se dirija a la misma sentencia.
- Que la resolución impugnada sea susceptible de apelación.
- Que la adherente no haya manifestado su conformidad con la re-

solución impugnada, siendo en este punto importante señalar que
el hecho de que el que solicita la adhesión no haya impugnado la
resolución cuestionada dentro del plazo legal establecido para tal
efecto, no puede considerarse como que haya mostrado su con-
formidad con esta(80). Es importante tener en consideración que
si la parte ya mostró expresamente su conformidad con la reso-
lución, significa que no tiene agravio, y por ende pierde legitimi-
dad recursal, siendo la adhesión, que duda cabe, un mecanismo
impugnatorio.
- Inexistencia de una apelación principal previa del adherente

declarada inadmisible o fracasada.
- Reglamentación legal expresa que la autorice.
Adicionalmente, es de precisar que el pedido de adhesión, lo debe

realizar la parte que ha sido vencida, aun cuando sea parcialmente, por-
que como todo mecanismo impugnatorio sustenta su legitimidad en el
perjuicio, por ende no está pensada para el absuelto, por ejemplo(81). Asi-
mismo, se debe tener presente que una vez concedida la adhesión, esta
se comporta como un mecanismo impugnatorio autónomo, tiene su pro-
pio cauce impugnativo, por ende no se ve afectado por un posible pedido
posterior de desistimiento respecto al recurso principal o adherido.
(80) Asimismo debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 6590-2005-PHC/TC
(Apurímac) de fecha 17 de octubre de 2005, ha establecido que el reservarse el derecho a impugnar una
decisión jurisdiccional no puede entenderse como conformidad con esta.
(81) Sobre el tema de adhesión resulta importante revisar alguna jurisprudencia civil, así la sentencia en Ca-
sación N° 522-96/Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
con fecha 10 de julio de 1997, admite la posibilidad de que la adhesión se efectúe al recurso interpues-
to por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la adhesión que la realiza un sujeto procesal
aún cuando anteriormente hizo valer un recurso principal y el cual fue rechazado; del mismo modo en la
sentencia en Casación Nº 1056-2003-Camaná expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
con fecha 27 de agosto de 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una
apelación principal aún cuando, la que él interpuso fue previamente rechazada.
41
Finalmente, es de precisar que como cualquier mecanismo impugna-

torio, el pedido de adhesión debe cumplir con todos los requisitos previs-
tos para el recurso principal o recurso al que se pretende adherir.
2.7.2. El desistimiento
La doctrina reconoce dos tipos de desistimiento: i) el desistimiento
de la conformidad y ii) el desistimiento del recurso. El primero de ellos
parte del supuesto que el sujeto procesal ha manifestado expresamente su
decisión de conformarse con la decisión jurisdiccional, ocurrido lo cual,
ya no puede desistirse de tal manifestación de voluntad.
En lo referente al desistimiento recursal, el artículo 406 del CPP re-

coge dicha posibilidad, exigiendo el cumplimiento de los siguientes re-
quisitos:
- Que el desistimiento solo lo puede hacer la parte que haya in-

terpuesto un recurso. De haberlo hecho el abogado defensor,
este no podrá desistirse, salvo que medie mandato expreso de su
patrocinado.
- El desistimiento solo procede cuando es solicitado antes de expe-

dirse resolución sobre el grado.
- Para desistirse es necesario expresar los fundamentos que lo

sustentan.
- El desistimiento no tiene efectos extensivos, de forma tal que no

tendrá implicancias ni respecto a los demás recurrentes ni respecto
a los adherentes.
2.8. Principio de instancia plural y la condena del absuelto

Dentro del proceso de constitucionalización de los principios proce-
sales, nuestra Carta Magna, en su inciso sexto del artículo 139 ha recono-
cido como principio y derecho de la función jurisdiccional a la instancia
plural, sin embargo ello no debe llevarnos a pensar que toda providencia
judicial pueda ser objeto de impugnación, ya que como cualquier dere-
cho, aun cuando de configuración constitucional, no es absoluto, por ende
42
lo que debe determinarse es cual es el espectro impugnativo que satisface

el requerimiento constitucional.
De acuerdo a lo establecido, tanto en el artículo 14.5 del Pacto Inter-

nacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 8.2.h de la Con-
vención Americana, legislación supranacional que forma parte de nues-
tro bloque constitucional, consagran el derecho que tiene todo procesado
a contar con un recurso que le permita que la sentencia condenatoria im-
puesta pueda ser revisada por una instancia superior.
Maier, efectuando una interpretación sistemática de las normas aco-

tadas, señala que la posibilidad de impugnar una sentencia judicial debe
concebirse como una garantía procesal del condenado quien tiene dere-
cho a que su sentencia sea reexaminada por un órgano jurisdiccional su-
perior, por ende la impugnación no debe ser concebida como facultad de
todos los sujetos procesales, sino únicamente del condenado, ya que para
que una pena se pueda ejecutar requiere de la doble conformidad de la
condena, de lo que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria o
condenatoria no recurrida a favor del condenado queda firme, y conceder
un medio impugnatorio a la parte acusadora constituiría una clara viola-
ción al principio del ne bis in idem(82).
A este respecto también resulta importante hacer mención al ordena-

miento procesal norteamericano, donde la apelación es una posibilidad
legal, pero no una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema no
incluye necesariamente dentro del concepto de debido proceso a la posi-
bilidad de impugnar una decisión jurisdiccional, lo que no quiere decir
que tal posibilidad no se halle contemplada en la legislación ordinaria,
sea esta federal o estatal, precisando Muñoz Neira que dentro de las Re-
glas Federales de Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho
de todo condenado de apelar su condena o la sentencia, pero la otra cara
de la moneda es que la fiscalía no puede apelar una absolución, lo que
como, concluye el mismo autor, constituye una evidente asimetría proce-
sal(83). Por su parte López Barja de Quiroga señala que la imposibilidad
(82) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Fundamentos, 2ª edición, 2ª Reimp. Editorial del
Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 705-717.
(83) MUÑOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Legis, Bogotá, 2006,
pp. 169-170.
43
de recurrir en caso de absolución se vincula en EE.UU. con el principio

penal que prohíbe la doble incriminación (double jeopardy). La inter-
dicción del double jeopardy está establecida en la Quinta Enmienda. El
campo de aplicación del principio de interdicción del double jeopardy se
proyecta en tres aspectos: (…) 1) prohibición de un segundo juicio y per-
secución por el mismo delito tras haber sido absuelto (…)(84).
Sin embargo, nuestro sistema procesal, entendemos asume la exigen-

cia del recurso con el que debe contar el condenado para cuestionar el
fallo judicial dictado en su contra, como un piso normativo, es decir que
el sistema recursal desarrollado legislativamente debe tener, como exi-
gencia constitucional, un recurso ordinario que permita que una sentencia
condenatoria sea objeto de revisión en sede de instancia, es decir obje-
to de control no solo normativo sino además probatorio. Cumplida dicha
exigencia, ya depende de la opción legislativa, incluir otro tipo de recur-
sos o medios impugnatorios en general o dotar de titularidad impugnativa
a otros sujetos procesales.
Es importante añadir, que uno de los principios reguladores del siste-

ma procesal es el de igualdad, en virtud del cual, nuestro legislador a con-
siderado adecuado otorgar al Ministerio Público, en tanto sujeto procesal,
la capacidad de poder cuestionar un fallo absolutorio, lo que como ya se
ha explicado no constituye ninguna vulneración a la normativa supranacio-
nal mencionada, en tanto la exigencia allí contenida sea entendida como
un piso normativo y no un techo de igual naturaleza. En ese sentido resul-
ta interesante lo mencionado por Montón Redondo, que interpretando el ar-
tículo 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, señala que: “Si se re-
conoce el derecho a recurrir, debe poderse hacer valer por todo aquel que
estime gravosa una resolución judicial que le afecte, cualquiera que sea su
posición en el proceso. Pensar otra cosa, además de romper con el principio
de igualdad, podría conducir a situaciones de indefensión”(85).
Dicho lo anterior, donde si encontramos un punto discutible en el

CPP, y que podría vulnerar la exigencia constitucional y supranacional
(84) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2ª edición,
Thomson - Aranzadi, Navarra, 2007, p. 1319.
(85) MONTÓN REDONDO, Alberto. Los medios de impugnación, en derecho jurisdiccional III Proceso
penal. 12ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 349.
44
de instancia plural para el condenado, es la facultad otorgada a la Sala

de revisión en las normas contenidas en el artículo 419.2 y en el artículo
425.3.b, que posibilitan a dicho Colegiado poder condenar a un absuelto,
aún cuando se pretenda justificar esta opción legislativa restringiéndola
a supuestos en los que ha existido actividad probatoria en segunda ins-
tancia (inmediación probatoria), ello, al parecer, no satisfaría la exigencia
constitucional (y supranacional) de dotar al condenado de un recurso que
le permita que su condena sea revisada por una instancia superior con ca-
pacidad de control normativo y probatorio, es decir por una verdadera
instancia, por cuanto ante la condena del Colegiado, la única posibilidad
intra proceso de impugnación estaría restringida al recurso de casación, el
mismo que no genera instancia de revisión, por cuanto la Sala Casatoria
está impedida de efectuar actividad probatoria así como de revalorar los
medios de prueba incorporados al proceso.
Siguiendo ese razonamiento se podría concluir que al haberse in-

corporado al sistema recursal la posibilidad de condenar al absuelto, sin
haber previsto para este un medio impugnatorio ordinario que genere ins-
tancia de revisión, se podría afirmar que se ha vulnerado, el piso normati-
vo ya mencionado.
Sin embargo, consideramos que la posición esgrimida en el acápite

precedente debe ser objeto de flexibilización, lo que se consigue a partir
de vincular el concepto de doble grado de jurisdicción al tema de valora-
ción probatoria, de donde se podría concluir que solo habría afectación al
marco constitucional, cuando la sentencia que condena al absuelto se fun-
damente en los medios de prueba nuevos incorporados y actuados ante la
Sala de Apelaciones. Es decir material probatorio no conocido ni valo-
rado por el a quo, lo que significa, a nuestro criterio, que en ese supuesto
no ha existido instancia plural, necesitándose que otro nivel jurisdiccio-
nal evalúe dicho material probatorio recién conocido en Sala, lo que no
va a poder conseguirse a través del recurso de casación, tal como está di-
señado en nuestro ordenamiento procesal.
2.9. Prohibición de la reformatio in peius

Según Pérez Pinzón, esta prohibición “significa que cuando el pro-
cesado –o su defensa– apela la sentencia de primera instancia, interpo-
ne casación o revisión, el juez de segunda instancia, el de casación y el
45
de revisión no pueden empeorar la situación que le ha sido deducida en

el fallo materia de la impugnación o de acción. El principio rige cuando
el procesado es impugnante o actor único. De tal manera que si otras par-
tes, (…), impugnan o incoan la acción en contra del sindicado, si opera la
reformatio in peius. Si otros sujetos procesales (…), impugnan o incoan
la acción en pro del procesado, tampoco se puede desmejorar su posición
inicial”(86) Por su parte, Roxin sostiene que con este principio “se preten-
de lograr que nadie se abstenga de interponer un recurso por el temor de
ser penado de un modo más severo en la instancia siguiente. Si la fiscalía
pretende conseguir una pena más elevada siempre tendrá que interponer,
para ello, un recurso en perjuicio del acusado (…)”(87).
La prohibición de la reformatio in peius, según San Martín Castro,

tiene una dimensión constitucional, bien por la vía de la interdicción de
la indefensión y de la idea misma de tutela judicial efectiva, como por
la de un proceso con todas las garantías, particularmente la de ser in-
formado de la acusación y de los motivos del recurso, y la delimitación
de los poderes del juez de la alzada (artículo 139, incisos 3 y 14, de la
Constitución).
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1918-2002-HC/TC,

establece que esta prohibición es una garantía que forma parte del debi-
do proceso, y que tiene íntima relación tanto con el derecho de defensa
como con la del derecho de impugnación, y si no existiera la prohibición
mencionada, ello significaría la introducción de un elemento disuasorio
para el ejercicio de los derechos antes mencionados(88). Por otro lado, es
de mencionar que la Sala Civil de la Corte Suprema en la sentencia en
casación N° 674-96/Lima de fecha 2 de octubre de 1997, estableció que
la reformatio in peius debe ser observada en relación a la parte dispositi-
va de la sentencia y no en función a su parte considerativa.
(86) PÉREZ PINZÓN, Alvaro. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2004, p. 45.
(87) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 454-455.
(88) También pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional Nº 1231-
2002-HC y Nº 1553-2003-HC/TC. El Texto de las mismas pueden consultarse en: Jurisprudencia y
Doctrina Penal Constitucional. Segundo seminario. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal
Constitucional. Palestra Editores, Lima, mayo de 2006, pp. 195-202.
46
La interdicción de la reforma peyorativa, ha sido recogida por el CPP

en el artículo 409, en principio al delimitar la competencia del Tribunal
Revisora a la materia impugnada (manifestación del principio de con-
gruencia procesal) y además, porque expresamente establece en el inci-
so 3 de la norma acotada, que la impugnación interpuesta exclusivamen-
te por el imputado no permite modificación en su perjuicio. En tal sentido
es de tener claro que la acotada interdicción está referida al imputado,
mas no al Ministerio Público, tan es así que la misma norma mencionada
establece que la impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o
modificar la resolución aún a favor del imputado, en ese sentido Ramón
Teodoro Ríos señala que si bien es cierto que el principio acusatorio debe
informar la integridad del proceso penal, pero cuando este principio se
enfrenta en un caso concreto con el principio de legalidad sustancial, el
órgano jurisdiccional debe priorizar este último, y esta prioridad se mani-
fiesta a nivel legislativo en la aceptación de la reformatio in peius del Mi-
nisterio Público(89).
Chamorro Bernal considera que son 3 los requisitos para apreciar-

se una reformatio in peius con trascendencia constitucional: i) Empeora-
miento de una situación establecida jurisdiccionalmente con anterioridad
al recurso; ii) Que el empeoramiento sea consecuencia del propio recurso;
iii) Que se haya producido verdadera indefensión(90).
En el Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ-116 del 16 de noviembre de

2007, las salas penales permanentes y transitoria de la Corte Suprema, es-
tablecieron que no existía vulneración de la proscripción de la reforma en
peor, cuando en revisión se efectuaran modificaciones en circunstancias
punitivas que no implicaran la modificación lesiva de la pena.
2.10. Principio de inmediación

La inmediación en general “intenta que el tribunal reciba una impre-
sión lo más directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos
planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quie-
nes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estén
(89) RÍOS, Ramón. Ob. cit., pp. 380-382.

(90) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Ob. cit., pp. 169-173.
47
presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepción de la

prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro eviden-
te de hecho y que para que sea posible la defensa, la prueba se produzca
ante el tribunal que dictará la sentencia y durante el debate, en presencia
de todas las partes, lo que obliga a la identidad física del juzgador con los
jueces que presenciaron el debate”(91).
Trasladado este principio general procesal al tema de los recursos,

“supone que el juez o el Tribunal han de formar su convicción sobre los
materiales de hecho y elementos probatorios actuados en su presencia,
lo que nos conduce a afirmar que no es idóneo un recurso resuelto solo
sobre la base de materiales y elementos correspondientes a la primera
instancia”(92).
El CPP, recogiendo el principio de inmediación, a nivel de apelación,

prevé la posibilidad de la actuación de medios probatorios en presencia
del tribunal revisor, de acuerdo a las limitaciones establecidas en el ar-
tículo 422, previendo incluso la posibilidad de citar a los testigos, inclu-
yendo a los agraviados, que ya declararon en primera instancia, medios
probatorios que obviamente serán actuados de acuerdo a las reglas esta-
blecidas en el artículo 424 del acotado código adjetivo, lo que finalmente
permite al órgano jurisdiccional de reexamen inmediar directamente con
el respectivo material probatorio, sin que ello signifique la realización de
un nuevo juicio . No debe olvidarse que a través de la apelación, lo que
es objeto de “juicio” a nivel de Sala es la resolución impugnada, por ende
no se trata de un nuevo juicio contra el o los procesados.
3. Presupuestos de los recursos

3.1. Presupuestos subjetivos
Según San Martín Castro, los presupuestos subjetivos de los recursos
están constituidos por el agravio y el carácter de parte(93), de donde queda
claro que solo podrá recurrir quien tiene la condición de sujeto procesal
(91) BOVINO, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2005, p. 85.
(93) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 678-679.
48
(principio dispositivo) y siempre y cuando haya sufrido un agravio, per-

juicio o gravamen con la resolución que pretende cuestionar (principio de
trascendencia).
Estos presupuestos se hallan recogidos por el numeral 2 del artículo

404 del CPP al precisar que el derecho de impugnación corresponde a las
partes, y por literal a) del inciso primero del artículo 405 del acotado Có-
digo, al establecer como requisito de admisión de los recursos, que sea
presentado por quien resulte agraviado por la resolución. Debiendo pre-
cisarse además que en el caso del Ministerio Público este puede recurrir
incluso a favor del procesado literal a, inciso 1 del artículo 405 del CPP
y que el abogado defensor puede recurrir directamente en favor de su pa-
trocinado –inciso 3 del artículo 404 del CPP–.
3.2. Presupuestos objetivos

Siguiendo a San Martín Castro, los presupuestos objetivos de los re-
cursos están constituidos por los actos impugnables y las formalidades(94).
El artículo 404 del CPP establece que los recursos proceden contra las
resoluciones judiciales en los casos expresamente establecidos por ley;
así el recurso de reposición, de acuerdo a lo previsto por el artículo 415
del Nuevo Código Adjetivo, sirve para impugnar decretos; el recurso de
apelación, conforme lo señalado por el artículo 416 del acotado, sirve
para impugnar sentencias, autos de sobreseimiento autos que resuelvan
medios técnicos de defensa, o que declaren extinguida la acción penal o
pongan fin al procedimiento o la instancia; autos que revoquen la conde-
na condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversión de pena;
los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre
aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventi-
va, y los autos expresamente declarados apelables o que causen grava-
men irreparable. El recurso de casación sirve para impugnar sentencias
definitivas, autos de sobreseimiento y autos que pongan fin al proce-
dimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción,
conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación
por las Salas Penales, tal como lo establece el inciso 1 del artículo 427
del CPP y el recurso de queja procede contra la resolución del juez que
(94) Ibídem, p. 679.
49
declara inadmisible el recurso de apelación o contra la resolución de la

Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación, tal
como lo establece el artículo 437 del nuevo Código Adjetivo Penal.
En cuanto a las formalidades, debemos mencionar las siguientes:
a) Los recursos deben ser presentados por escrito, y si bien se acepta

la recurribilidad oral contra las resoluciones finales expedidas en
audiencia, estos actos impugnatorios deben formalizarse por escri-
to, de no mediar norma en contrario, en el plazo de 5 días, según el
literal b del inciso 1 e inciso 2 del artículo 405 del CPP.
b) Los recursos deben ser presentados dentro del plazo establecido

en la Ley (literal b) del inciso 1 del artículo 405 del CPP. Al res-
pecto el artículo 414 del nuevo ordenamiento adjetivo penal es-
tablece que los plazos para recurrir se computarán desde el día
siguiente a la notificación de la resolución cuestionada, siendo
estos los siguientes: diez días para el recurso de casación, cinco
días para el recurso de apelación contra sentencias, tres días para
el recurso de apelación contra autos interlocutorios; tres días para
el recurso de queja y dos días para el recurso de reposición.
c) Los recursos deben estar fundamentados, señalando en qué con-

siste él o los agravios, de forma tal de circunscribir la materia im-
pugnatoria y así delimitar la competencia revisora del órgano de
reexamen, tal fundamentación requiere la precisión de los funda-
mentos de hecho y de derecho que lo sustenten, además de indi-
car cuál es la pretensión impugnatoria buscada, de acuerdo al li-
teral c del inciso 1 del artículo 405 del CPP.
Es de señalar que los requisitos antes mencionados, aunado al que

prescribe que el recurso debe ser presentado por el sujeto procesal legiti-
mados por haber sufrido el agravio, constituyen requisitos de ineludible
cumplimiento a punto tal que su inobservancia acarrea la inadmisibilidad
del medio impugnatorio, y como quiera que los recursos son interpuestos
ante el juez que emitió la resolución recurrida (inciso 1 del artículo 404
del CPP) corresponde a este el primer control de admisibilidad del re-
curso planteado, debiendo su decisión notificarla a las partes, luego de lo
cual inmediatamente elevará los actuados al órgano de revisión, el que si
50
ejerce un control pleno de la admisibilidad del recurso, potestad que in-

cluso la puede ejercer de oficio, pudiendo declarar nulo el concesorio (in-
ciso 3 del artículo 405 del CPP).
4. Efectos jurídicos de los recursos

Hitters, siguiendo a Guasp, señala que los recursos son procesos obs-
tativos que impiden la formación de la cosa juzgada; en otras palabras,
tratan de detener el iter del juicio, que normalmente avanza hacia la sen-
tencia definitiva de mérito que resuelve para siempre el pleito. Si el em-
bate corona exitosamente, la decisión atacada puede ser sustituida, mo-
dificada o invalidada (o anulada), según el vicio que posea y el tipo de
ataque que haya sufrido. La interposición de un medio de impugnación
produce diversas y variadas consecuencias. A saber: 1) interrumpe la con-
creción de res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en
ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efec-
to devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspen-
sivo), y 5) limita el examen del ad quem en la medida de la fundamenta-
ción y del agravio(95).
Tal como lo menciona Hitters la interposición de recursos genera dis-

tintos efectos jurídicos, como los siguientes:
4.1. Efecto devolutivo

El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitación y resolu-
ción del recurso corresponde al órgano superior jerárquico al que dictó
la resolución recurrida(96), siendo sus manifestaciones las siguientes:
a) Hace cesar los poderes del a quo; b) Paralelamente el ad quem asume el
conocimiento de la causa para reexaminar lo decidido; c) La providencia
queda en estado de interinidad(97).
En nuestro sistema recursal, el único medio impugnatorio que no

comparte este efecto, es el recurso de reposición (art. 415 del CPP),
(95) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 127-128.

(96) CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Ob. cit., p. 635.
(97) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., p. 128.
51
porque quien tiene competencia para efectuar el reexamen impugnatorio,

es el propio juez que dictó la resolución controvertida.
4.2. Efecto suspensivo

“Significa la imposibilidad de ejecutar la resolución judicial cuando
el recurso es admitido en ambos efectos”(98) Hitters cuestionando, la afir-
mación de que por este efecto se suspende la ejecución de la resolución,
señala que más que eso “llega a detener todas las consecuencias del pro-
nunciamiento, no solo las ejecutivas o ejecutorias”(99).
El artículo inciso 1 del artículo 412 del CPP justamente recoge el

efecto no suspensivo de los recursos, al señalar que “salvo disposición
contraria de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecu-
ta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo
requiere”. No obstante, el inciso 2 de dicha norma legal prescribe que las
impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan
la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo.
En ese contexto, una de las excepciones a la regla antes menciona-

da aparece en el artículo 418 de la acotada norma adjetiva que establece
expresamente: “El recurso de apelación, tendrá efecto suspensivo contra
las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos
que pongan fin a la instancia, pero si se tratase de una sentencia conde-
natoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se
ejecutará provisionalmente, lo mismo ocurre cuando la decisión juris-
diccional dispone la libertad del imputado, con lo cual se puede sostener
que en estos supuestos específicos el recurso de apelación no tiene efecto
suspensivo.
En el caso del recurso de queja, tal como lo establece el inciso 4 del

artículo 437 del CPP, no tiene efectos suspensivos: “la interposición del
recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la reso-
lución denegatoria”.

(99) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., p. 128.
52
4.3. Efecto extensivo

“Significa que la interposición de un recurso por uno de los proce-
sados favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma si-
tuación aún cuando no lo hayan deducido. Obviamente, debe observar-
se el criterio de favorabilidad, caso contrario, carece de sentido dicho
efecto”(100).
Este efecto –que constituye una excepción al principio dispositivo y

al de personalidad de la impugnación– se verifica cuando, existiendo una
pluralidad de sujetos pasivos, el recurso interpuesto por uno de ellos es
susceptible, si se dan determinadas condiciones, de favorecer a los que no
recurrieron no obstante hallarse facultados para hacerlo(101). Este efecto es
de aplicación solo en caso de favorabilidad, y se justifica a fin de evitar
la existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias respecto a su-
jetos procesales que se encuentran en igualdad de condiciones, siendo la
única diferencia que uno es impugnante y el otro no.
El CPP recoge el efecto extensivo de los recursos en su artículo 408,

donde señala que cuando existe pluralidad de imputados, la impugnación
de cualquiera de ellos favorecerá a los demás, claro, siempre y cuando la
fundamentación del medio impugnatorio no responda a criterios exclusi-
vamente personales. Incluso el legislador amplía los efectos extensivos
de los recursos al señalar que la impugnación planteada por uno de los
imputados favorece al tercero civil, y viceversa la impugnación planteada
por este favorece a los imputados, con la limitación de que el recurso no
se sustente en argumentos exclusivamente personales y que por ende no
puedan ser comunicables.
4.4. Efecto diferido

“Procede esta modalidad recursal en los procedimientos con plura-
lidad de imputados o de delitos, cuando dicte auto de sobreseimiento u
otra resolución que ponga fin al ejercicio de la acción penal o que haga
imposible que continúe respecto de alguno de ellos, estando pendiente
el enjuiciamiento de los otros. En este supuesto, interpuesto el recurso y

(101) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 30.
53
concedido, su remisión al tribunal ad quem recién se producirá cuando se

dicte sentencia que ponga fin a la instancia”(102). Esta modalidad se halla
recogida en el artículo 410 del CPP.
III. EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL CÓDIGO PROCESAL

PENAL DE 2004
1. Recurso de reposición (artículos 415 al 419 del CPP)

Es un medio impugnatorio dirigido a atacar un decreto que ha causa-
do agravio al impugnante, y cuyo reexamen estará a cargo del mismo ór-
gano jurisdiccional que lo expidió. En consecuencia, no se trata de un re-
curso con efecto devolutivo.
Según San Martín Castro, lo que fundamenta la existencia de este re-

curso es el principio de economía procesal, que busca evitar una doble
instancia(103), a lo que deberíamos agregar que esta lógica también en-
cuentra asidero en la naturaleza de las resoluciones materia de impugna-
ción, que como se ha indicado son decretos, que de acuerdo a lo estable-
cido por el artículo 121 del Código Procesal Civil, a través de ellos se
impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de sim-
ple trámite, y obviamente no se pronuncian respecto a las pretensiones
principales.
Para Clariá Olmedo, el pedido de reposición es una actividad impug-

nativa que no configura un recurso en sentido estricto, no obstante la in-
clusión legislativa entre ellos, se trata de un trámite incidental por el que
se tiende a evitar en alguna medida el recurso, provocando la eliminación
de una injusticia por el mismo juez que dictó la resolución(104).
El plazo para su interposición es de 2 días contado desde el día si-

guiente a la notificación del decreto o de la fecha en que tuvo conoci-
miento de este la parte impugnante.

(103) Ibídem, p. 691.
(104) Citado por AYÁN, Manuel. Medios de impugnación en el proceso penal. Alveroni Ediciones, Córdoba,
2007, p. 14.
54
Si el decreto materia de impugnación es emitido en audiencia, el re-

curso de reposición será resuelto por el mismo órgano jurisdiccional en
la misma audiencia, sin que esta sea suspendida, en consecuencia este re-
curso no tiene efecto suspensivo. Si por el contrario la resolución (decre-
to) que se pretende impugnar no ha sido dictada en audiencia, la reposi-
ción debe ser planteada por escrito con las formalidades establecidas en
el artículo 405 del CPP, pudiendo en este caso el juez, de creerlo nece-
sario (es potestativo del juez) correr traslado del recurso por el plazo de
2 días, vencido el cual, el juez resolverá. El auto por el que el juez resuel-
ve el referido medio impugnatorio es inimpugnable.
2. Recurso de apelación (artículos 420 al 426 del CPP)

La apelación es un recurso esencialmente con efecto devolutivo, por
cuanto el reexamen de la resolución impugnada será de competencia del
órgano jurisdiccional superior al de aquel que la expidió, en ese senti-
do el artículo 364 del Código Procesal Civil, señala que este mecanis-
mo impugnatorio tiene por objeto que el órgano jurisdiccional exámine,
a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les pro-
duzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o
parcialmente.
La apelación responde al principio dispositivo ampliado, porque si

bien la capacidad de reexamen del ad quem, de acuerdo a lo establecido
por el inciso primero del artículo 419 del CPP, está constreñida únicamen-
te a lo que es la materia impugnada (principio de congruencia); sin embar-
go, también podrá declarar la nulidad de la resolución cuestionada en caso
advierta nulidades sustanciales o absolutas en la tramitación del proceso
en primera instancia, aunque estas no hayan sido materia de denuncia por
el impugnante (artículo 409 del CPP). Se ha tratado de sostener que esta
competencia ampliada del órgano de revisión (que ya no solo se restringe
a lo que es materia de impugnación) tiene su sustento en que el recurso de
apelación contiene intrínsecamente el de nulidad; no obstante, es de acotar
que esta posición solo tendría asidero si los vicios están referidos única-
mente a la formalidad de la resolución materia de impugnación, tal como
lo establece el artículo 382 del Código Procesal Civil.
Talavera sostiene que en el CPP “se ha decidido configurar un recur-

so de apelación amplio, de modo tal que toda decisión final es susceptible
55
de recurso de apelación y también se abre la posibilidad de ofrecer y

practicar prueba en la vista oral, configurándose de esta manera una ver-
dadera segunda instancia”(105). Tal como lo señalamos esta posibilidad
destacada por Talavera, implica también la observancia al principio de in-
mediación. Sobre el tema del modelo de apelación acogido por el CPP,
podemos mencionar, siguiendo a Doig Díaz, que se trata de un modelo
limitado modulado, modulación que radica en la posibilidad de introdu-
cir nuevos medios probatorios(106). Pero, como ya hemos mencionado no
se trata de un nuevo juicio, lo que es materia de revisión es la resolución
impugnada, de perder de vista el modelo de apelación y pretender llevar
adelante un nuevo juicio contra el procesado, puede generar, que duda
cabe, problemas con el principio del ne bis in idem, en su vertiente proce-
sal, al someterse a una persona a una segunda posibilidad de vencimiento
o condena.
Por su parte, San Martín Castro, al referirse al modelo de apelación

asumido por el CPP señala que tendencialmente se optó por un mode-
lo de apelación restringido: “revissio prioris instantiae, que importa un
control de lo ya resuelto en primera instancia (…) pero con modulacio-
nes frente al modelo pleno, que en lo esencial postula la reproducción del
juicio oral, una segunda primera instancia (…) Ello importa la búsqueda
a través de la apelación de un nuevo, completo y más exacto conocimien-
to de la realidad, juzgando lo actuado más el nuevo material fáctico apor-
tado a la causa. (…) En consecuencia, a la vista de las nuevas diligencias
probatorias el iudex ad aquem podrá apreciar de nuevo lo apreciado en
primera instancia, a la vez que tendrá la oportunidad de hacer un nuevo
enjuiciamiento fáctico y jurídico sobre el material de conocimiento que
se adquirió en primera instancia”(107).
Es de destacar que al no haber asumido un modelo de apelación

pleno, dicho medio impugnatorio no genera un nuevo juicio oral, y si
bien es cierto que se ha modulado el modelo restringido al posibilitar la
(105) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, p. 87.
(106) Al respecto puede revisarse DOIG DÍAZ, Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En:
Víctor Cubas Villanueva y Otros (Coordinadores). El nuevo Código procesal Penal. Estudios Funda-
mentales, Palestra, Lima, 2003, p. 549.
(107) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. “Recursos de apelación y de casación penal”. En: Karla Vilela Carba-
jal (Coordinadora). Teoría de la impugnación. Palestra, Lima, 2009, pp. 14-15.
56
actividad probatoria en segunda instancia, esta actividad debe concebirse

como excepcional y complementaria. No debe perderse de vista, tal como
lo venimos sosteniendo, que en el juicio oral (el de primera instancia) el
que se somete a juzgamiento es el acusado, en cambio en la audiencia de
apelación, el objeto de atención es la sentencia impugnada.
Las resoluciones que pueden ser cuestionadas a través del recurso de

apelación (material apelable), de acuerdo a lo establecido por el artículo
416 del CPP, son las siguientes:
a) Las sentencias.
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan los medios téc-

nicos de defensa planteados por los sujetos procesales, o aquellos
que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedi-
miento o la instancia.
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva de

fallo condenatorio o la conversión de la pena.
d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y

sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la pri-
sión preventiva.
e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen agra-

vio irreparable.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 414 del CPP, el plazo para

interponer el recurso de apelación es de 5 días cuando la resolución cues-
tionada es una sentencia, y de 3 días contra los demás autos interlocuto-
rios. Plazo que se computará desde el día siguiente a la notificación de la
resolución.
La competencia funcional para conocer las decisiones emitidas ya sea

por el juez de la investigación preparatoria o por el juez penal, sea este uni-
personal o colegiado, recae en las salas Penales Superiores. En cambio,
dicha competencia recae en el juez penal unipersonal cuando la resolución
cuestionada es emitida por el juez de paz letrado –artículo 417 del CPP–.
57
En reexamen impugnatorio, el órgano revisor puede examinar, dentro

del contexto de la materia controvertida, tanto la declaración de hechos
como la aplicación del Derecho, pudiendo anular o revocar, total o par-
cialmente, la resolución cuestionada, estando dentro de sus competencias
el de poder revocar una sentencia absolutoria y dictar la condena respec-
tiva, obviamente con plena observancia a las reglas de la proscripción de
la reformatio in peius, y de acuerdo a los lineamientos que ya hemos es-
tablecido en el acápite de principios aplicables a los recursos. La volun-
tad del órgano revisor, en tanto Colegiado, se expresa como mínimo con
dos votos conformes –artículo 419 del CPP–.
Un tema importante de destacar es que el CPP estatuye de manera

expresa una doble calificación de admisibilidad, una a cargo del juez ante
el que se interpone el recurso (que es el mismo que emitió la resolución,
ya sea auto o sentencia cuestionada) y la segunda a cargo del órgano revi-
sor; sin embargo, llama la atención que el legislador considere que los re-
quisitos del recurso de apelación son todos de admisibilidad no teniendo
en consideración requisitos de procedencia.
Respecto a este tema, debemos tener en cuenta que el artículo 128

del Código Procesal Civil establece que la admisibilidad está referida a
requisitos de forma y la procedencia a requisitos de fondo; y los artícu-
los 357 y 358 de la acotada norma adjetiva establecen que los requisitos
de admisibilidad básicamente están constituidos porque el recurso sea in-
terpuesto ante el órgano que cometió el vicio o el error, la formalidad y
los plazos; en cambio los requisitos de procedibilidad están constituidos
básicamente por la fundamentación del recurso (indicación del error de
hecho o de Derecho incurrido, especificación del agravio y sustento de la
pretensión impugnatoria); no obstante, de la lectura del artículo 405 del
CPP se establece que la fundamentación del recurso, que es por natura-
leza un requisito de procedibilidad, el legislador lo ha considerado como
un requisito de admisibilidad.
Los requisitos de admisibilidad, además de estar referidos a cuestio-

nes de forma, tienen como característica que su incumplimiento es sus-
ceptible de subsanación. Si ello es así, no se entiende como el nuevo mo-
delo procesal califica como causal de inadmisibilidad la inconcurrencia
injustificada del impugnante a la audiencia de apelación de sentencia,
58
tipificada en el artículo 423 del CPP, porque cabría preguntarse: ¿cómo

puede subsanarse tal irregularidad?
2.1. Tramitación del recurso de apelación contra autos (artículo 420

del CPP)
El recurso de apelación se interpone ante el juez que expidió la reso-
lución cuestionada, quien efectuará un primer análisis de admisibilidad
del recurso, cuyo resultado será notificado a las partes, procediendo luego
a elevar lo actuado al órgano revisor competente –artículos 404, inciso 1
y 405, inciso 3 del CPP–.
Una vez recibido lo actuado por el órgano revisor, este, salvo dispo-
sición legal expresa en contrario, correrá traslado del escrito que contiene
el recurso de apelación a los sujetos procesales por el plazo de 5 días.
Luego de dicho trámite el órgano revisor realizará una segunda califi-

cación de admisibilidad del recurso, si lo califica como inadmisible lo re-
chaza de plano (esta decisión es impugnable vía recurso de reposición),
caso contrario señala día y hora para la audiencia de apelación.
Antes que se notifique el decreto señalando fecha y hora para la men-

cionada audiencia, los sujetos procesales pueden presentar prueba docu-
mental o solicitar se agregue a autos algún acto de investigación actuado
con posterioridad a la interposición del recurso, lo que será puesto en co-
nocimiento de los demás sujetos procesales. De manera excepcional, el
órgano revisor podrá solicitar copias o las actuaciones originales, sin que
ello implique la paralización del procedimiento.
A la audiencia de apelación pueden asistir los sujetos procesales que

lo estimen conveniente. En dicha audiencia que es inaplazable, se dará
cuenta de la resolución recurrida, del sustento del medio impugnatorio,
luego de lo cual podrá hacer uso de la palabra el defensor de la parte im-
pugnante y a continuación los demás abogados patrocinantes de los otros
sujetos procesales que estimaron conveniente asistir a la audiencia en
mención; debiendo precisarse que, en cualquier caso, el acusado tendrá
derecho a la última palabra. En cualquier momento de la audiencia, el
órgano revisor podrá efectuar preguntas tanto al representante del Mi-
nisterio Público como a los abogados de los demás sujetos procesales,
59
o solicitarles que profundicen los argumentos en que sustentan su posi-

ción respecto a la materia controvertida.
El órgano revisor, salvo disposición contraria, cuenta con un plazo de

20 días para absolver el grado.
2.2. Trámite del recurso de apelación contra sentencia (artículos 421

al 426 del CPP)
El recurso de apelación se interpone ante el juez que expidió la reso-
lución cuestionada, quien efectuará un primer análisis de admisibilidad
del recurso, cuyo resultado será notificado a las partes, procediendo luego
a elevar lo actuado al órgano revisor competente –artículos 404 inciso 1 y
405, inciso 3 del CPP–.
Al recibir lo actuado el órgano revisor corre traslado del recurso a los

sujetos procesales, quienes cuentan con un plazo de 5 días para efectuar
la respectiva absolución de agravios.
Vencido el plazo antes señalado, el órgano revisor efectúa una segunda

calificación de admisibilidad, de estimarlo inadmisible lo rechaza de
plano, contra esta decisión procede recurso de reposición.
Si por el contrario, el Órgano de Revisión considera admisible el re-

cuso de apelación comunica a las partes que cuentan con un plazo de 5
días para ofrecer medios probatorios.
De decidir los sujetos procesales ofrecer medios probatorios, tienen

que efectivizar dicha decisión a través de un escrito en donde no solo es-
pecificarán los medios probatorios ofrecidos, sino que además deberán
precisar el aporte que esperan obtener de cada uno de ellos respecto a la
cuestión impugnada, bajo sanción de inadmisibilidad.
Pero esta posibilidad que brinda el CPP para que los sujetos procesa-
les, en segunda instancia, puedan ofrecer medios probatorios, no es ilimi-
tada, ya que el inciso 2 del artículo 422 señala que solo serán admisibles
los siguientes medios probatorios:
60
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconoci-

miento de su existencia.
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre

que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva.
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no impu-

tables a él.
Además de lo señalado es importante precisar que el inciso 3 del aco-

tado artículo 422, establece una nueva limitación al establecer los crite-
rios de pertinencia de los medios probatorios ofrecidos en segunda ins-
tancia, señalando lo siguiente:
a) Serán pertinentes los medios probatorios vinculados a la determi-

nación de la culpabilidad o inocencia del procesado.
b) Si la materia impugnada está referida únicamente a la determina-

ción judicial de la sanción, los medios probatorios serán pertinen-
tes solo cuando estén referidos a dicho extremo.
c) Si lo que se discute recursalmente es únicamente el objeto civil

del proceso, la pertinencia de los medios probatorios se regirán
de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 364 del Código
Procesal Civil.
Una vez ofrecidos los medios probatorios, el órgano de revisión en

el plazo de 3 días decidirá la admisibilidad de estos mediante resolución
motivada que es inimpugnable. Los criterios aplicables para la exclusión
de medios probatorios ofrecidos, son los de pertinencia (que está deli-
neado básicamente con su vinculación con la materia impugnada) y de
prueba prohibida (al respecto el inciso segundo del artículo VII del Títu-
lo Preliminar del CPP establece que carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona), pudiendo también denegar
la admisión de los medios probatorios que resulten sobreabundantes o de
imposible consecución –inciso 2 del artículo 155 del CPP–.
61
Del mismo modo, si el órgano revisor estima indispensable para sus-

tentar el juicio de hecho de la sentencia, citará a los testigos (incluidos
los agraviados) que ya declararon en primera instancia.
Una vez admitidos los medios probatorios ofrecidos, se convoca a los

sujetos procesales a la respectiva audiencia de apelación, a la que es obli-
gatoria la concurrencia del representante del Ministerio Público, así como
la del imputado impugnante, y en caso la apelación haya sido planteada
por el Fiscal, es obligatoria la presencia de todos los imputados recurri-
dos. Pero si la materia impugnada está referida únicamente al objeto civil
del proceso, no resulta obligatoria la concurrencia ni del imputado ni del
tercero civil.
Como sanción a la inasistencia injustificada de la parte impugnante

(ya sea el imputado, el Ministerio Público o el actor civil), los incisos
3 y 5 del artículo 423 del CPP prevé la inadmisibilidad del respectivo
medio impugnatorio, sanción que no resulta aplicable cuando la inconcu-
rrencia es de los imputados recurridos, en cuyo caso continúa la audien-
cia de apelación y se dispone la conducción coactiva de los inasistentes
así como su declaración de contumacia.
En la audiencia se observarán, en cuanto sean aplicables, las nor-

mas relativas al juicio de primera instancia. Se inicia con una relación
de la sentencia impugnada, así como de los recursos planteados, luego
de lo cual se dará la oportunidad para que las partes o se desistan de sus
medios impugnatorios o ratifiquen los fundamentos de estos. A conti-
nuación se procede a actuar las pruebas ofrecidas y debidamente admi-
tidas, Cuando lo que se discute es el juicio de hecho de la sentencia, es
obligatorio el interrogatorio de los procesados, salvo que estos se abs-
tengan de declarar.
En la audiencia pueden darse lectura, aún de oficio, al informe pe-

ricial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de prime-
ra instancia no cuestionadas y a las actuaciones cumplidas en las etapas
precedentes.
Culminada la actuación de los medios probatorios, los sujetos pro-

cesales pueden exponer su alegatos finales, empezando por la parte
62
impugnante y continuando con el Fiscal, los abogados del actor civil y

del tercero civil, y del abogado del o los acusados, teniendo la última pa-
labra el o los acusados, quien podrá, de estimarlo pertinente, ejercer su
autodefensa, luego de lo cual el Órgano de revisión declarará cerrado el
debate, y se ingresa a la etapa de la deliberación en la que resulta de apli-
cación las reglas establecidas por el artículo 393 del CPP.
El órgano revisor tiene un plazo máximo de 10 días para expedir la

sentencia correspondiente, bastando la mayoría de los votos para for-
mar la voluntad de dicho órgano, dicha decisión jurisdiccional deberá ser
pronunciada en audiencia pública previa notificación a las partes, siendo
dicho acto inaplazable, pudiendo llevarse a cabo con la sola presencia de
los concurrentes a dicho acto. Contra dicho fallo solo procede el pedido
de aclaración o corrección y el recurso de casación.
El órgano de revisión a través de la sentencia de segunda instancia

tiene competencia para lo siguiente:
a) Puede declarar la nulidad, en todo o en parte de la impugnada, y

ordenar el reenvío respectivo para que el a quo llamado por ley
(que no podrá ser ninguno de los jueces que conocieron el proce-
so anulado) efectúe la subsanación correspondiente; en este caso
si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia del medio im-
pugnatorio interpuesto exclusivamente por el imputado, el nuevo
juez no podrá aplicarle una pena superior a la que le impuso el
primer magistrado.
b) Puede confirmar o revocar la apelada. Si esta fue absolutoria,

el órgano de revisión puede dictar sentencia condenatoria, si la
sentencia cuestionada es condenatoria puede dictar la absolu-
ción correspondiente. Del mismo modo también puede modificar
las sanciones impuestas, así como imponer, modificar o excluir
penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad o confirmar
o revocar la apelada, en estricta observancia de los principios dis-
positivo y congruencia procesal.
63
3. Recurso de casación (artículos 427 al 436 del CPP)

3.1. Concepto y características
El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario, de
competencia exclusiva de la Sala Penal de la Corte Suprema, tal como
lo establece el artículo 141 de la Constitución Política del Estado. Tiene
efecto devolutivo, por cuanto su conocimiento es de cargo del órgano su-
perior del que dictó la providencia jurisdiccional cuestionada.
Es un recurso que posibilita a la Sala Casatoria ejercer control nor-

mativo respecto a lo resuelto por las instancias de mérito, control nor-
mativo referido tanto a las disposiciones de naturaleza sustantiva como
a las de naturaleza procesal. Y es un recurso que no genera instancia y
por ende no otorga función de revaloración probatoria a dicho Colegiado,
quien resuelve en función a la base fáctica establecida por las instancias
de mérito. Nieva Fenoll, señala al respecto: “A nuestro juicio, el hecho de
no poder discutir sobre los hechos en la casación, configura decisivamen-
te la naturaleza extraordinaria del recurso. Limita la cognición del órgano
jurisdiccional a través del recurso, y ello es lo fundamental para la consi-
deración de su naturaleza”(108).
San Martín Castro, citando a Gómez Orbaneja, define al recurso de

casación como el medio de impugnación, de competencia del Supremo
Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulación de resoluciones definiti-
vas de los tribunales inferiores, no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna
otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casación
se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a exami-
nar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose del
sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a él(109).
El recurso se refiere, únicamente, a las cuestiones de derecho, sus-

tantivo o procesal, lo cual implica en principio la exclusión de las cues-
tiones de hecho y, por ello, de todo problema atinente a la valoración de
las pruebas; supone un interés de la parte que lo hace valer, por la cual la
(108) NIVEA FENOLL, Jorge. El hecho y el derecho en la casación penal. J.M. Bosch Editor, Barcelona,
2000, p. 79.
64
sentencia debe causarle gravamen; el tribunal de casación puede resolver

anulando la sentencia impugnada cuando revela vicios formales, o bien
puede ejercer competencia positiva adecuando la interpretación de la ley,
que emite en sede del recurso, a los hechos definitivamente fijados, sin
alterarlos(110).
San Martín Castro, citando a Moreno Catena, señala tres notas esen-
ciales o características del recuso de casación. A saber, : a) se trata de un
recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Su-
prema; b) Es un recurso extraordinario, desde que no cabe sino contra de-
terminadas resoluciones (…) y por motivos estrictamente tasados, regido
además por un comprensible rigor formal y c) No constituye una tercera
instancia, ni una segunda apelación, porque, de un lado, el órgano de la
casación no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes, sino
sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se
denuncia; y, de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nue-
vos en ese momento procesal(111).
Las notas esenciales, antes mencionadas, se hallan recogidas en

nuestro ordenamiento jurídico. Así, el artículo 141 de la Constitución
Política del Estado señala expresamente que el conocimiento del recur-
so de casación es de competencia de la Corte Suprema. En los artículos
427 y 428 del CPP, básicamente se establecen los requisitos específi-
cos de admisibilidad del recurso de casación, cuya interposición ade-
más debe cumplir con los requisitos generales previstos en el artículo
405 del acotado cuerpo de leyes. Finalmente el artículo 11 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que
lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo que
queda claro que cuando la Corte Suprema actúa en sede de casación no
lo hace como instancia de mérito y por ende carece de la facultad de
reexaminar el juicio de hechos en virtud a la valoración de los medios
probatorios actuados.
(110) LÓPEZ IÑIGUEZ, María Gabriela. “El recurso de casación penal: vicios formales”, en: MAIER, B. J.
(Comp.) Los recursos en el procedimiento penal, 2ª edición actualizada. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2006, p. 138.
65
3.2. Casación y prueba

En el acápite precedente, se ha señalado como una de las notas carac-
terísticas del recurso de casación, que su interposición y concesión no ge-
nera instancia, es decir no convierte al órgano revisor en sede de mérito,
y por ende este se halla desprovisto de la capacidad de revalorar el mate-
rial probatorio evaluado por las instancias de mérito, ejerciendo su aná-
lisis y calificación normativa a partir de la base fáctica establecida por
aquellas.
Sobre esta característica del recurso de casación, la Sala Penal Per-

manente de la Corte Suprema, en la sentencia de casación N° 01-2007-
Huaura de fecha 26 de julio de 2007, estableció, en su tercer fundamento
de derecho, que: “(…) Es de puntualizar al respecto, que el recurso de ca-
sación por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de
cognición limitada, concentrado en la questio iuris (…)”.
La Sala Casatoria, reitera este criterio en el auto de calificación del

recurso de casación N° 04-2008-Huaura, de fecha 10 de marzo de 2008,
donde declaró inadmisible el referido medio impugnatorio, al conside-
rar que: “ (…) la defensa del recurrente no ha precisado los motivos ca-
sacionales ni especifica su pretensión impugnativa, más bien, su recur-
so está dirigido a que este Supremo Tribunal realice un análisis de los
medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al
Órgano de casación –que no es posible hacerlo en virtud a los princi-
pios procedimentales de oralidad e inmediación que rigen la actividad
probatoria–”.
Es importante señalar que el hecho que a la Sala de Casación le esté

vedada la función de valoración o análisis del material probatorio ac-
tuado en las instancias de mérito, no quiere decir que otros aspectos del
tema probatorio, sean ajenos a la casación. Así por ejemplo, resulta tras-
cendente tener clara la diferencia entre valorar medios probatorios (que
es función de las instancias de mérito, y obviamente no constituye una
actividad propia a realizar en sede casatoria) con establecer la finalidad
probatoria de determinado medio de prueba (utilidad) o evaluar la forma
o método de valoración de estos (no el contenido de la valoración), as-
pectos que sí pueden constituirse en materia casacional.
66
En la sentencia de casación N° 05-2007-Huaura, de fecha 11 de oc-

tubre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, corrige a
la Sala de Apelación, por cuanto esta consideró que la valoración de la
prueba personal efectuada por el a quo, en todo caso, resultaba inmodi-
ficable e irrevisable a nivel de apelación, apreciación que, según la sala
casatoria, resultaba correcta cuando estaba referida a las llamadas “zonas
opacas” (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestacio-
nes, precisiones en el discurso, etc.) mas no cuando estaba referida a las
denominadas “zonas abiertas” vinculadas a la estructura racional del pro-
pio contenido de la prueba, ajenos a la percepción sensorial del juzgador,
y las que por ende podían ser objeto de fiscalización a través de las reglas
de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.
Del mismo modo, la Sala Casatoria, puede válidamente, tal como lo

mencionamos, establecer cuál es la finalidad para la que sirve un determi-
nado medio de prueba, sin que ello signifique establecer una nueva valo-
ración del material probatorio actuado; así por ejemplo las instancias de
mérito pueden haber determinado que una partida de nacimiento es prue-
ba de una violación sexual, y la Sala Casatoria puede válidamente corre-
gir este yerro y establecer que dicho documento es útil o para acreditar el
nacimiento de una persona o la filiación de esta, pero no para acreditar la
realización de un acto delictivo de acceso carnal, corrección que no signi-
fica, por parte de la Sala Casatoria, una actividad de revaloración del ma-
terial probatorio de cara a establecer o no la responsabilidad penal de una
persona, sino una simple determinación de la utilidad probatoria de un
medio de prueba específico, apreciación casatoria, que sin duda alguna
resulta aplicable a cualquier caso.
Asímismo, vía recurso de casación se pueden revisar errores referi-

dos a la falta de valoración probatoria de medios de prueba debidamen-
te aportados, admitidos y actuados en las instancias de mérito. Lo que la
Sala Casatoria va a revisar es si ha existido congruencia probatoria o si
las instancias de mérito han incurrido en la omisión anotada.
En este rubro, resulta importante precisar que, en sede casatoria, no

existe actividad probatoria en general, es decir no solo que está vedada la
revaloración probatoria por parte del órgano jurisdiccional, sino, y de an-
temano, el aporte probatorio por parte de los sujetos del proceso.
67
A nivel de derecho comparado, se evidencia, con relación a la casa-

ción y su vinculación con el tema probatorio, que en determinados casos
se ha llegado a supuestos de revaloración probatoria (extremo ajeno a
nuestro sistema casatorio penal), llegando los órganos casatorios a aplicar
criterios de justicia al caso concreto (función dikelógica, de la que nos
ocuparemos más adelante). Este acometimiento de la casación en temas
probatorios, se enmarca en lo que Montero Aroca ha venido en llamar
la “ampliación del ámbito del recurso de casación”, proceso por el cual,
según el referido autor, este recurso extraordinario va asemejándose al re-
curso de apelación, ingresando a controlar temas como: i) el error en la
apreciación de la prueba por parte de las instancias de mérito, producién-
dose así una claro ingreso de los hechos en la casación, ii) la vulneración
del derecho a la presunción de inocencia(112); iii) la vulneración de pre-
ceptos constitucionales, como el de igualdad, el acusatorio o el de publi-
cidad; iv) la procedencia de la casación por nulidad de actuaciones; v) El
control en sede casatoria de la aplicación que de las máximas de expe-
riencia hace el juzgador de instancia a la hora de determinar los hechos
probados, es un control del criterio racional o humano aplicado(113).
3.3. Fines de la casación

Véscovi sostiene que luego de una revolución histórica en la cual
se ha producido alguna alteración de sus finalidades esenciales, hace ya
más de un siglo que la más relevante doctrina sobre el tema asignaba a
nuestro instituto estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho
objetivo y la unificación de la jurisprudencia, la primera finalidad está
referida a la correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales y la fun-
ción de unificación, perfila la necesidad de contar con un único órgano
casatorio(114).
(112) En la sentencia de Casación N° 10-2007-Trujillo, de fecha 13 de agosto de 2007, luego de declarar la

admisibilidad del recurso, se discutió en sede casatoria, si había existido o no vulneración del principio
de presunción de inocencia.
(113) MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal.
Thomson - Civitas, Pamplona, 2008, pp. 468-470. Sostiene además que solo deberían existir dos moti-
vos de procedencia de la casación: la vulneración de garantías procesales constitucionalizadas y la in-
fracción de norma material, que podría ser penal y civil, bien ordinaria, bien constitucional. Ningún
pretendido error en la prueba tendría acceso a la casación (pp. 511-512).
(114) VÉSCOVI, Enrique. Ob. cit., pp. 237-238.
68
Tanto la función de control normativo (ya sea sustantivo o adjetivo),

que suele denominarse función nomofiláctica, como la función de unifi-
cación jurisprudencial, tienen como sustento principal propugnar la vi-
gencia del principio de igualdad, y accesoriamente la búsqueda de la se-
guridad jurídica, ya que se persigue, que las normas sean interpretadas y
aplicadas, de ser el caso, de la misma manera, en casos similares. Para
lo cual resulta imprescindible que, un único órgano casatorio, a partir de
las disímiles interpretaciones y aplicaciones normativas que efectúen las
instancias de mérito en casos concretos, establezca su correcta interpre-
tación, y por ende, los supuestos fácticos en las que deben ser aplicadas
(control normativo), labor que la debe explicitar a través de sentencias
casatorias que buscan ser vinculantes para las decisiones posteriores de
los órganos de mérito (unificación).
Al respecto, López Barja de Quiroga señala: “La idea básica, que no

debe perderse de vista, es que se trata de un recurso para la unificación de
la doctrina, es decir, la finalidad concreta del recurso es obtener la igual-
dad en la aplicación de la ley y, para ello, el objeto del recurso tiene que
ser la unificación de la doctrina jurisprudencial. Esta idea básica implica,
necesariamente, que deben existir otra u otras sentencias que mantengan
una doctrina contradictoria; de no ser así no cabe hablar de la necesidad
de unificar doctrina alguna (…) Esta idea implica que lo que ha de consti-
tuir el ámbito del recurso no es la bondad o no del fondo del asunto, sino
la contradicción doctrinal, pues, lo que se ha de buscar es la unidad doc-
trinal (…) el fundamento de la búsqueda de esta uniformidad doctrinal
se encuentra, por una parte, en el principio de igualdad y, por otra, en el
principio de seguridad jurídica(115).
Teniendo en consideración las finalidades antes aludidas Sánchez -

Palacios Paiva, sostiene que con ello se busca proteger: a) la igualdad
ante la ley, que es un derecho constitucional, que se expresa en el aforis-
mo, “a la misma razón el mismo derecho”, y b) Preservar los principios
de seguridad y certidumbre jurídicas. Esto quiere decir que de acuerdo
a nuestro ordenamiento, prima el interés colectivo de la exacta interpre-
tación de la ley sobre el interés privado de la parte recurrente, de donde
se deriva que el objeto de la casación no es tanto enmendar el perjuicio o
(115) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 1435.
69
el agravio inferido a un particular, o remediar la vulneración del interés

privado, como atender la recta, verdadera, general y uniforme aplicación
de las leyes y doctrinas legales. El jus constitutionis prima sobre el jus
litigatoris(116) San Martín Castro sostiene que el fundamento del recurso
de casación se encuentra en el principio de igualdad, ya que la uniformi-
dad de la jurisprudencia asegura a las personas un tratamiento similar por
parte de los jueces(117).
Adicionalmente a las funciones principales, antes mencionadas: la

nomofiláctica y la de unificación, la doctrina hace mención a otros dos
fines que se pueden perseguir a través del recurso de casación: la función
de control de logicidad, que está referida al control de la construcción ló-
gica de las decisiones jurisdiccionales, denominándose a los errores de
logicidad como errores in cogitando, y la función dikelogica, o de justicia
al caso concreto.
En este punto, sin perjuicio de lo señalado al referirnos a la función

de unificación, resulta relevante, señalar que si bien el fin primario de la
casación es la tutela del ius constitutionis; sin embargo, no debe olvidar-
se que en estricta aplicación del principio dispositivo, quien gatilla el me-
canismo casatorio, es la parte que persigue un fin particular, y que si bien,
si su cuestionamiento es admitido por el órgano casatorio, los efectos de
tal decisión jurisdiccional van a ser generales (ius constitutionis) ello no
quiere decir que el recurrente no se vea beneficiado, y por ende su preten-
sión impugnatoria pueda resultar amparada (ius litigatoris). En tal senti-
do la defensa del ius litigatoris sería pues un fin secundario reconocido y
tutelado en cuanto el mismo coincida con aquel especial interés colectivo
que constituye la base del instituto (casación)(118).
Nuestro sistema casatorio, consagra el fin de unificación, tal como

puede apreciarse en lo establecido en el numeral 4 del artículo 427 del
CPP, así como el fin de control normativo (o nomofiláctico) tal como
puede apreciarse en los tres primeros incisos del artículo 429 del CPP.
(116) SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. “Causales sustantivas de casación”. En: Cuadernos Jurisdic-
cionales. Asociación No Hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril de 2000, p. 20.
(118) VECINA SIFUENTES, Javier. La casación penal. El modelo español. Tecnos, Madrid, 2002, p. 145.
70
Del mismo modo en el inciso 4 del citado artículo 429 recoge la finalidad
de control de logicidad, no teniendo norma expresa que recoja la finali-
dad dikelógica, aun cuando no debemos olvidar que al declararse funda-
do un recurso de casación, si bien sus efectos tendencialmente van diri-
gidos a un contexto social, ello no quiere decir que con tal decisión, el
impugnante no vea satisfecho su interés particular.
3.4. Material casable e interés casacional

El artículo 427 del CPP establece, en sus tres primeros incisos, el ca-
tálogo casi taxativo de decisiones jurisdiccionales que pueden ser cues-
tionadas a través del recurso de casación, norma que se incardina dentro
del contexto propio de los medios impugnatorios extraordinarios, y que,
en general, se puede señalar está referido a resoluciones judiciales que
ponen fin al proceso o procedimiento, según las características que allí se
indican.
Sin embargo, en el inciso 4 de la norma acotada, se establece que ex-

cepcionalmente la Sala Penal de la Corte Suprema podrá ordenar, discre-
cionalmente, la procedencia de un recurso de casación, aun cuando no se
halle previsto en los supuestos anteriores, si lo considera necesario para
el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Lo que hace aquí la norma en mención, es reconocer la institución

del denominado interés casacional, que tiene como antecedentes a la Ley
de Enjuiciamiento Civil española del año 2000, y en nuestro país en la
sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 4853-2004/AA-TC, de 19
de abril de 2007, que introdujo el llamado recurso de agravio constitucio-
nal extraordinario(119).
A través del interés casacional lo que se busca, es otorgar al órgano

supremo la capacidad de decidir que materia va a revisar, por considera-
ciones que responden a variados criterios y que pueden ir desde la vulne-
ración a la doctrina jurisprudencial o violación de derechos fundamenta-
les o por cuestiones de unificación jurisprudencial, supuesto, este último,
que es el recogido por el CPP para otorgar a la Sala Suprema Casatoria la
(119) El Tribunal Constitucional mediante sentencia vinculante Nº 3908-2007-PA/TC de fecha 11 de febrero

de 2009, dejó sin efecto los alcances del llamado recurso de agravio constitucional extraordinario.
71
capacidad de decidir, discrecionalmente, conocer cuestionamientos a re-

soluciones judiciales, que en situaciones normales no podrían ser pasibles
de revisión vía casación.
En ese sentido, queda claro que el interés casacional, más allá del
contexto garantista que enmarca a la impugnación, responde primor-
dialmente a la función de control de las decisiones jurisdiccionales in-
feriores, que se le asigna a la impugnación, temas respecto de los cua-
les hemos abordado en el acápite referido a la naturaleza jurídica de la
impugnación.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el auto de califica-

ción del recurso de casación N° 01-2007-Huaura, de fecha 17 de mayo de
2007, hizo uso expreso de lo establecido en el apartado 4 del artículo 427
del CPP y re examinó, en sede casatoria, cuestiones referidas a materia
cautelar, que por su variabilidad y provisionalidad, las decisiones juris-
diccionales que recaen sobre las mismas, no son definitivas y por ende no
causan un agravio irreparable, lo que implica, que en principio no formen
parte del material casable normal. Esta opción del Tribunal Supremo, fue
justificada en la necesidad de “fijar un criterio interpretativo de carác-
ter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes
entre la detención –como medida provisionalísima– y la prisión preventi-
va –como medida provisional más estable–, ambas de marcada relevancia
constitucional al estar coimplicado el derecho a la libertad personal (…)”.
Similar criterio asumió el mencionado Colegiado Supremo en el auto

de calificación del recurso de casación N° 08-2007-Huaura de fecha 24
de octubre de 2007, al aplicar el criterio del interés casacional, para dis-
cutir en sede casatoria, la determinación de los alcances del presupuesto
material, constituido por la debida motivación, para acordar el sobresei-
miento contra el requerimiento acusatorio del Ministerio Público.
En igual sentido, puede revisarse el auto de calificación del recur-

so de casación N° 02-2008-La Libertad, de fecha 15 de febrero de 2008,
donde la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, aplicó el criterio
del interés casacional para, a través de este mecanismo impugnatorio,
discutir sobre la diferencia de plazos de la investigación preliminar (actos
preliminares de investigación) y de la investigación preparatoria (propia-
mente dicha).
72
Como puede apreciarse, el interés casacional, es un mecanismo que

le permite a la Sala casatoria decidir, discrecionalmente, el conocer mate-
rias contenidas en resoluciones judiciales, que en principio son ajenas al
control de este recurso. Esta ampliación en su competencia se sustenta en
el afianzamiento del rol de unificación jurisprudencial que persigue la ca-
sación y que ejerce el máximo órgano jurisdiccional. Se puede cuestionar
esta decisión legislativa; sin embargo, de haberse optado por restringir a
la Sala Casatoria, el conocimiento de un número taxativo de resoluciones
cuestionables, habría generado la imposibilidad de unificación de crite-
rios jurisdiccionales en temas tan trascendentes y gravosos, como las me-
didas de coerción, pudiendo ocurrir la emisión de decisiones contradicto-
rias de instancias de mérito, respecto a procesados, que podrían hallarse
en situaciones fácticas y procesales semejantes.
La utilización del mecanismo del interés casacional, incluso ha per-

mitido establecer una clasificación de la casación, de forma tal que aque-
llos recursos que se dirijan contra las resoluciones enumeradas en los tres
primeros incisos del artículo 427 del CPP, se denominan “casación ordi-
naria o típica” y aquellos que se sustenten en el interés casacional, se de-
nominan “casación excepcional” (terminología esta última poco adecua-
da, ya que, per se, el recurso de casación es excepcional).
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-

pública, en la sentencia recaída en la Queja Nº 66-2009 delimitó el conte-
nido del interés casacional a los siguientes aspectos:
- Unificación de interpretaciones contradictorias –jurisprudencia

contradictoria entre diversos órganos jurisdiccionales–, afirmación
de la existencia de una línea jurisprudencial o de jurisprudencia
vinculante de la máxima instancia judicial frente a decisiones con-
trapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definición
de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente in-
vocada, pero de especiales connotaciones jurídicas.
- La exigencia ineludible, por sus características generales, más

allá del interés del recurrente –defensa del ius constitutionis–,
de obtener una interpretación correcta de específicas normas de
derecho penal y procesal penal.
73
3.5. Presupuestos de la casación y la denominada voluntad

impugnativa
3.5.1. Presupuestos objetivos
El recurso debe ser interpuesto contra el material casable estableci-
do en los incisos 1,2 y 3 del artículo 427 del CPP, salvo que se solicite
la aplicación del interés casacional, en cuyo caso debe fundamentarse la
necesidad casacional de revisar una decisión jurisdiccional que no se en-
cuentra dentro del contexto taxativo normal de resoluciones impugnables
a través de este recurso.
3.5.2. Presupuestos subjetivos

El recurso debe ser interpuesto por el sujeto procesal legitimado por
haber sufrido agravio con la resolución materia de impugnación –artículo
405, inciso 1 del CPP–.
De tratarse de una sentencia confirmatoria, el recurrente debe haber

impugnado la emitida por el a quo (artículo 428, numeral 1, literal d), no
pudiendo incluir en su recurso de casación agravios no denunciados a tra-
vés de la apelación, cuando estos existían desde la resolución expedida
por el juez.
3.5.3. Presupuestos formales

Son tres los elementos necesarios para que proceda el recurso de ca-
sación. En primer lugar, el tiempo, el cual es de 10 días contados desde
el día siguiente a la notificación de la resolución (artículo 414, numerales
1.a y 2 del CPP). En segundo lugar, el modo, puesto que dicho medio im-
pugnatorio debe presentarse por escrito (artículo 405, inciso 1.b), siendo
aplicable para la interposición oral las reglas establecidas en el artículo
405, inciso 2 del CPP.
Finalmente, el lugar, puesto que el recurso debe ser interpuesto ante la

Sala de mérito que expidió la resolución materia de cuestionamiento, Cole-
giado que tendrá a su cargo el primer control de admisibilidad restringido a
la verificación del cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo
405 del CPP, así como a la constatación estricta de la fundamentación
del recurso en las causales casacionales (artículo 430, inciso 2 del CPP),
74
estando a cargo de la Sala Casatoria, el segundo control de admisibilidad,

a través del respectivo auto de calificación, en el que se verificará el cum-
plimiento de las exigencias previstas en los artículos 405, 428, incisos 1 y
2, y 429 del CPP.
3.5.4. Fundamentación y voluntad impugnativa

El recurso debe estar fundamentado, debiendo contener, además de
la pretensión impugnatoria correspondiente, la indicación precisa y por
separado de la causal o causales previstas en el artículo 429 del CPP,
en que sustenta su recurso, señalando, según sea el caso, lo siguiente:
i) Los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales)
que considere inobservados o inaplicados; ii) los preceptos normativos
(constitucionales, sustantivos o procesales) que considere aplicados in-
debidamente, en cuyo caso deberá especificar cuáles son las normas que
debieron ser aplicadas; iii) los preceptos normativos (constitucionales,
sustantivos o procesales) que considere que han sido correctamente apli-
cados, pero que la o las instancias de mérito le han dado una interpreta-
ción errónea, en cuyo caso debe precisar cuál es, desde su perspectiva, la
interpretación correcta de dichas normas; iv) En que consiste la ilogici-
dad de la motivación de la resolución materia de cuestionamiento, espe-
cificando su contenido contradictorio entre lo que expone y lo que con-
cluye, que es en sí el ámbito definido por el reproche casatorio(120); v) La
doctrina jurisprudencial, ya sea de la Corte Suprema o del Tribunal Cons-
titucional inaplicada al caso concreto.
Supuestos de incumplimiento del presupuesto formal de fundamenta-

ción del recurso de casación, lo podemos encontrar en la Sala Penal Per-
manente de la Corte Suprema, en el auto de calificación del recurso de
casación N° 02-2007-Huaura de fecha 5 de julio de 2007, declaró inad-
misible dicho medio impugnatorio, al considerar que el recurrente se li-
mitó a indicar que no se llevó un debido y correcto procedimiento y que
se vulneró dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de de-
fensa, respecto al debido proceso hace referencia expresa a la presunción
de inocencia y con relación a la afectación al derecho de defensa no hace
(120) Al respecto puede revisarse el sexto considerando del auto de calificación de recurso de casación
Nº 12-2008-La Libertad expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con fecha 11 de
julio de 2008.
75
una fundamentación específica, señalando, así mismo, la Sala Casatoria,

que el recurrente no identificó el aspecto o ámbito del derecho a la pre-
sunción de inocencia que se habría vulnerado para efectos de su control
casatorio, y más bien confundió los alcances de la casación, al pretender
que el Colegiado Supremo realice un análisis independiente de los me-
dios de prueba personales que no es posible hacer en virtud a los princi-
pios procesales de oralidad e inmediación que rigen la actividad proba-
toria, confundiendo juicio de suficiencia con el análisis autónomo de la
prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada,
al órgano casatorio.
Similar criterio asumió la Sala Penal Permanente en el auto de califi-

cación del recurso de casación N° 04-2008-Huaura, de fecha 10 de marzo
de 2008, donde declaró inadmisible dicho medio impugnatorio porque
“(…) la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales
ni especifica su pretensión impugnatoria (…)”.
Si bien es cierto que la Sala Casatoria, al momento de efectuar la ca-

lificación de admisibilidad del recurso debe, en general, ser rigurosa al
verificar la adecuada motivación del recurso, sobre todo en lo atinente a
la alegación y sustentación de la causal invocada; sin embargo, también
podemos apreciar que el Colegiado casatorio, teniendo en consideración
la novedad del recurso en materia penal y, sobre todo, teniendo como
norte la unificación jurisprudencial respecto a temas con interés casacio-
nal, ha introducido el criterio denominado “voluntad impugnativa”, por el
cual, pese a los errores incurridos por el recurrente en cuanto a la alega-
ción de la causal invocada, el órgano casatorio busca determinar cual es
la causal correcta, siempre y cuando el agravio se halle debidamente ex-
plicado y el mismo tenga interés casacional, de tenerlo se declarará bien
concedido el recurso pasándose a la calificación de fondo.
El criterio de la voluntad impugnativa también lo podemos apre-

ciar en las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo español, así en
la Sentencia 392/2001 de 16 de marzo, se señala: “[E]l principio de vo-
luntad impugnativa constituye una doctrina sólidamente consolidada en
la Sala –entre las más recientes podemos citar las sentencias del Tribu-
nal Supremo de 26 de marzo y 18 de septiembre de 1992, 15 de octu-
bre de 1998, 18 de febrero de 1999, 10 de marzo de 1999, 22 de febrero
76
de 2000, y 19 de febrero de 2001–. Según este principio, esta Sala de ca-

sación se estima legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier
error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido obje-
to de denuncia casacional, y ello porque una vez asumida la plena juris-
dicción por esta Sala en virtud del recurso formalizado, la subsanación
de ese error de derecho apreciado de orificio por la Sala aparece como
una consecuencia inevitable unida a la demanda de justicia que supone
la formalización del recurso que integran una pretensión revocatoria de
la sentencia dictada, y que en definitiva se relaciona con el derecho a ob-
tener la tutela judicial efectiva en su concreta manifestación de dar res-
puesta razonada sobre los aspectos fácticos y jurídicos que ofrece el caso
enjuiciado”(121).
En el auto de calificación del recurso de casación N° 01-2007-Huaura,

de fecha 17 de mayo de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Su-
prema, pese a reconocer que la sustentación de la causal alegada era equí-
voca, señaló: “(…) que no corresponde el motivo de casación sobre in-
fracción de ley previsto en el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso
tres, del citado Código porque la impugnación no está enderezada a cues-
tionar una errónea interpretación de la ley penal material, causante de
anulación de la resolución judicial, sino más bien a denunciar la inobser-
vancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre pri-
sión preventiva (…) Que no obstante ello, en función al carácter tasado
de los motivos de casación es de precisar que el cauce procesal que co-
rresponde al caso sub materia es el previsto en el artículo cuatrocientos
veintinueve, inciso dos, del Código Procesal Penal, y, en consecuencia,
sobre ese motivo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos
es de asumir la concepción de la denominada “voluntad impugnativa”,
atento al contenido o fundamentación y a la pretensión hecha valer me-
diante el presente recurso (…) por lo que en aras de hacer efectivo el de-
recho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretación no forma-
lista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el
recurso en cuestión tiene como motivo específico el previsto en el inciso
dos del citado artículo cuatrocientos veintinueve del CPP”.
(121) Vide. URIARTE VALIENTE, Luis. El proceso penal español. Jurisprudencia sistematizada. La Ley,
Madrid, setiembre 2007, pp. 810-811.
77
La Sala Casatoria reitera la aplicación del criterio de “voluntad im-

pugnativa” en el auto de calificación del Recurso de Casación N° 11-2007
de fecha 5 de noviembre de 2007, señalando que el mismo resulta “im-
prescindible para hacer valer el derecho a la tutela jurisdiccional en cuan-
to al acceso de los recursos legalmente previstos”.
Instituciones vinculadas a la voluntad impugnativa las podemos en-

contrar, tanto, en lo que el Tribunal Constitucional denomina el prin-
cipio de la “suplencia de la queja deficiente”, como en el principio del
“iura novit curia”. Respecto al primero de ellos el Tribunal Constitucio-
nal peruano, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0569-2003-AC/
TC-Lima, caso Nemesio Echevarria Gómez, de fecha 5 de abril de 2004,
donde, luego de hacer referencia a la base normativa que sustenta la apli-
cación del mismo, precisa:
“Estas disposiciones atañen concretamente a la suplencia de los

actos procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente
formales, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones
de orden sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces consti-
tucionales en nuestro ordenamiento jurídico, para adecuar su pre-
tensión a fin de otorgar protección constitucional al quejoso, en
aquellos casos en los que se advierta un error o una omisión en el
petitorio”.
A continuación el Tribunal Constitucional, siguiendo a Binder, res-

tringe la aplicación del principio de suplencia a los deficiencias en el
petitorio referidas a actos defectuosos o a actos inválidos, mas no a los
actos nulos, señalando que el Tribunal podrá desvincularse de lo plantea-
do en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a los derechos
constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una voluntad implí-
cita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la
demanda.
En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional hace referencia

a la aplicación del principio del iura novit curia, señalando: “Así, a di-
ferencia de las situaciones resueltas sobre la base de la aplicación del
principio de suplencia de queja deficiente, por aplicación del aforismo
iura novit curia, el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho
78
comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente in-

vocado en la demanda”.
De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho

antes de emitir sentencia(122) lo que no implica, en ningún caso, la modi-
ficación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda; es
decir, que ello no puede suponer fundar su decisión en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes”. En ese mismo sentido, rea-
firmando el límite de aplicación del iura novit curia, el Tribunal Consti-
tucional agrega: “Al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, busca-
rá no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan
la demanda y resulten acreditados en el proceso. (PEYRANO, Jorge.
El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, p. 100)”.
Concluye el Tribunal Constitucional, precisando: “El derecho proce-

sal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cau-
tela a los derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente
las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no in-
vocado, o erróneamente invocado (iura novit curia), por mandato del ar-
tículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o subsanar las
deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente), según lo dispues-
to en el artículo 7 de la Ley Nº 23506 y artículo 9 de la Ley Nº 25398,
se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en
el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos
irrazonables.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basándose en la premisa

de que el proceso surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y
judicial a las lesiones o amenazas de derecho y que justifica su razón de
ser en el cumplimiento de este fin último, considera importante y, más
aún, que resulta un deber del juez constitucional en casos como el de
autos y dentro de los límites establecidos por la ley, promover el recono-
cimiento tutelar de aquellas situaciones que, estando presentes, pero inco-
rrectamente planteadas, ameritan su intervención como real guardián de
(122) TAIPE CHÁVEZ, Sara. “Algunas reflexiones sobre el iura novit curia”. En: Derecho Procesal. II Con-
greso Internacional. Lima, 2002, p. 215.
79
la Constitución y, por ende, protector de los derechos fundamentales re-

conocidos en ella”(123).
Como puede apreciarse, tanto la aplicación del principio de la su-

plencia de queja deficiente o el del iura novit curia, busca, enderezar una
pretensión incorrectamente planteada o indebidamente justificada desde
la perspectiva normativa, otorgándole tal función al órgano jurisdiccio-
nal, quien deberá buscar –finalmente– cual fue la voluntad del accionan-
te contenida en los agravios denunciados, pero claro, tal función limitada
a la base fáctica propuesta. Y eso evidencia su íntima vinculación o rela-
ción con la institución de la voluntad impugnativa.
La flexibilidad que manifiesta, en determinados casos, la Sala Casa-

toria, respecto al cumplimento del requisitos de motivación, responde a
la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con su-
ficiente interés casacional que haga necesaria la búsqueda del estableci-
miento de criterios de unificación jurisprudencial. Entendemos que este
es el sustento de la introducción del criterio de voluntad impugnativa,
pero discrepamos que tenga su fundamentación en la preservación del de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva, que se manifiesta, entre otros as-
pectos normativos, a través del aseguramiento de la doble instancia, re-
querimiento que se satisface a través del recurso de apelación, el que
asegura, intra proceso, un doble pronunciamiento judicial ordinario.
3.6. Causales (artículo 429 del CPP)

3.6.1. Casación constitucional (inciso 1)
Causal que funciona cuando en la resolución cuestionada se haya
inobservado o aplicado indebidamente o interpretado erróneamente, ga-
rantías constitucionales de carácter procesal o material.
En general, aquí se hace referencia, entre otras, a las normas cons-

titucionales que reconocen derechos fundamentales, como por ejemplo
el artículo 2 de la Carta Magna, así como a las normas que configuran
(123) También puede consultarse la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional recaida en el Expe-
diente N° 05761-2009-PHC/TC-Lima, caso Carmen Julia Emili Pisfil García, de fecha 13 de mayo de
2010.
80
un proceso garantista y que se hallan recogidas, principalmente, en el ar-

tículo 139 del texto constitucional (además de las normas referidas al Mi-
nisterio Público, que ayudan a configurar un modelo procesal acusatorio).
La vulneración a estas constituye causal para la interposición del re-

curso de casación. Esta causal puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo
a la norma específicamente vulnerada.
3.6.2. Casación procesal (inciso 2)

Esta causal procede si existe inobservancia de una norma proce-
sal, y que la misma acarree la nulidad del acto. Esta es una típica causal
adjetiva.
En este contexto se enmarca la denominada casación formal o por

quebrantamiento de forma, la que “está centrada en revisar si el órgano
jurisdiccional cumplió o no con las normas jurídicas que rigen el proce-
dimiento, o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en fun-
ción a la pretensión y resistencia de las partes”(124) .
Debe establecerse –finalmente– que el único supuesto de inobservan-

cia de las formas procesales que acarrea la nulidad del acto procesal, ocu-
rre cuando ello genera indefensión para alguna de las partes, ya que debe
tenerse presente que la forma no se establece como un rito, y por ende no
como una finalidad en sí misma; sino que por el contrario, cumple una
función de garantía de derechos fundamentales de las partes.
3.6.3. Casación material o sustantiva (inciso 3)

Ocurre cuando se efectúa una indebida aplicación, una errónea inter-
pretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas ne-
cesarias para su aplicación. Lo primero que hay que mencionar es que
esta es una causal sustantiva, por ende las normas cuya inaplicación, o
interpretación errónea o aplicación indebida se denuncian, deben tener
naturaleza material, es decir deben tratarse de normas que reconozcan
(124) Tercer fundamento de derecho de la sentencia de casación N° 01-2007-Huaura, de fecha 26 de julio de

2007.
81
derechos o establezcan obligaciones y que no indiquen un procedimien-

to a seguir.
Cuando se denuncia indebida aplicación, lo que se está diciendo es

que la instancia de mérito ha resuelto el conflicto aplicando una norma
cuyo supuesto de hecho no subsumía lo ocurrido fácticamente, es decir
se aplicó una norma impertinente, cuando se alega esta causal es requisi-
to ineludible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cuál
era la norma aplicable. Cuando se denuncia la interpretación errónea de
una norma de derecho material, lo que se está diciendo es que la norma
aplicada por la Sala es la correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el
alcance o significado adecuado, cuando se alega esta causal es imprescin-
dible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cuál es la
interpretación correcta de dicha norma.
3.6.4. Casación por error in cogitando (inciso 4)

Esta causal puede ser alegada cuando la resolución impugnada ha
sido expedida con manifiesta ilogicidad de la motivación, lo que resulta
evidente del propio tenor de esta. La falta de logicidad en la construcción
de la sentencias se le denomina vicio in cogitando, y en tanto y en cuanto
está íntimamente vinculado a la obligación constitucional que tienen los
jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, conceptuamos que se
trata de un causal adjetiva.
3.6.5. Casación jurisprudencial (inciso 5)

Causal que puede ser alegada cuando la resolución, materia de cues-
tionamiento, se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la
Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Sin embar-
go, en este tema debe tenerse presente lo establecido en el segundo párra-
fo del artículo 22 del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
que autoriza a los magistrados a apartarse de los principios jurispruden-
ciales de obligatorio cumplimiento, con la obligación de motivar adecua-
damente su decisión, dejando constancia del precedente del que se están
apartando. El inciso tercero del artículo 433 del CPP establece, que a pe-
dido del Ministerio Público o de oficio, podrá decidir que lo resuelto en
casación constituya doctrina jurisprudencial vinculante para todos los
82
órganos jurisdiccionales inferiores, y la que permanecerá con tal calidad

hasta que no exista otra decisión jurisdiccional expresa que la modifique.
3.7. Trámite del recurso de casación

3.7.1. Fase de interposición
El recurso de casación debe ser interpuesto ante el órgano jurisdic-
cional, cuya decisión se impugna, esto es ante las salas penales Superio-
res que han emitido pronunciamiento en apelación. Lo que quiere decir
que el recurso de casación procede, con las limitaciones establecidas en
el artículo 427 del CPP, respecto a materia controvertida que ha merecido
pronunciamiento de las dos instancias de mérito.
3.7.2. Calificación superior

El recurso de casación tiene previsto un doble control de admisibi-
lidad. El primero está a cargo de la Sala Penal Superior, y el segundo, a
cargo de la Sala Casatoria, en este acápite nos ocuparemos del control
superior de admisibilidad, en el que la competencia de revisión abarca
los siguientes aspectos: i) Verificación del cumplimiento de los requisitos
previstos en el artículo 405 del CPP., lo que en buena cuenta significa ve-
rificar el cumplimiento de los presupuestos objetivo, subjetivo y forma-
les de la casación; y ii) Verificación de que el impugnante ha invocado las
causales previstas en el artículo 429 del CPP.
En caso el recurrente alegue la causal referida al interés casacional,

esto es la contemplada en el artículo 427.4 del CPP, la Sala Penal Supe-
rior, debe constatar lo siguiente: i) Indicación y justificación de la cau-
sal correspondiente conforme a lo establecido en el artículo 429 del CPP;
y ii) Precisión de las razones que justifican el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial que pretende, es decir que explique porque su alegación
trasciende su interés impugnativo y satisface el jus constitutionis.
De considerar, la Sala de Revisión, que el impugnante ha cumplido

con las exigencias de admisibilidad mencionadas (la posibilidad de re-
chazo del recurso, está constreñida al incumplimiento de los requisi-
tos previstos en el artículo 405 del CPP o a la alegación de causales dis-
tintas a las previstas en el artículo 429 del CPP, tal como lo establece
83
el artículo 430.2 del acotado Código adjetivo) procederá a elevar el

recurso a la Sala Casatoria.
3.7.3. Competencia de la sala casatoria (artículos 432 al 435

del CPP)
En principio, la Sala Casatoria, tiene la potestad de realizar una re-
visión del concesorio de la Superior (segundo control de admisibilidad),
aplicando estrictamente lo establecido en el artículo 428 del CPP. Sobre
todo la fundamentación de la causal alegada y su correspondencia con el
agravio denunciado, salvo que entienda de necesidad casacional la apli-
cación de criterios de voluntad impugnativa.
De considerar bien concedido el recurso, la Sala casatoria procede

a efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, es decir, va a
analizar el contenido de las causales alegadas y su correspondencia con
lo ocurrido en el proceso.
Como señalamos en el acápite referido a la clasificación de los recur-

sos, la Casación es un medio impugnatorio propio que otorga al órgano
jurisdiccional competente capacidades positivas y negativas, es decir de
decidir por si el caso o de anulación.
En el primer caso, la Sala casatoria se sustituye en el lugar de la ins-

tancia que expidió la resolución de vista y emite la decisión respecto de
la resolución apelada. Este mecanismo es utilizado normalmente cuando
se ha denunciado agravios de naturaleza sustantiva. En el segundo caso,
que normalmente está referido a causales adjetivas, la Sala Casatoria,
luego de anular la resolución cuestionada ordena el reenvío del proceso,
precisando el juez o la Sala Penal Superior competente, así como señala-
rá cual es el acto procesal que debe renovarse.
Si la anulación de la resolución impugnada es parcial, esta tendría

valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la
parte anulada. La Sala Casatoria declarará en la parte resolutiva de la sen-
tencia casatoria, cuando ello sea necesario, que partes de la Sentencia im-
pugnada adquieren ejecutoria.
84
3.8. Irrecurribilidad de la sentencia casatoria (artículo 436 del CPP)

La sentencia expedida por la Sala Casatoria no será susceptible de re-
curso alguno, sin perjuicio de la acción de revisión de la sentencia conde-
natoria prevista en el CPP.
En el mismo sentido, tampoco será susceptible de impugnación la

sentencia que se dictare en el juicio de reenvío por la causal acogida en
la sentencia casatoria. Si lo será, en cambio, si se refiere a otras causales
distintas de las resueltas por la sentencia casatoria.
Es de aclarar que la llamada inimpugnabilidad de la sentencia casa-

toria debe entenderse como irrecurribilidad, ya que resulta viable cues-
tionar la misma a través de medios impugnatorios extra proceso, como
la propia acción de revisión a la que hace mención el CPP, o a través de
acciones de garantía constitucional, según el caso.
3.9. Corolario
La naturaleza extraordinaria del recurso de casación ha sido flexibili-
zada por nuestro modelo casatorio a través de la incorporación de meca-
nismos como el interés casacional y la voluntad impugnativa, el primero
permite que la regla del material casable tasado, sea ampliada, conce-
diendo al órgano jurisdiccional la posibilidad de conocer, en sede casa-
toria, resoluciones judiciales que en circunstancias normales (en general
por no poner fin al proceso ni causar agravio definitivo) solo aceptan una
revisión ordinaria.
Esta capacidad atribuida a la Sala Casatoria, se sustenta en la fun-

ción de unificación jurisprudencial que cumple el recurso de casación, fi-
nalidad, que a decir de Vecina al referirse a los agravios sustantivos y que
válidamente puede aplicarse a los de naturaleza adjetiva, constituye, qui-
zás, la principal función del medio impugnatorio bajo comentario: “La
unidad del derecho penal a nivel interpretativo constituye, por lo tanto,
la función prioritaria de la casación en la actualidad y la que desde su
85
implantación ha dotado a las mismas de una trascendencia de la que care-

cen el resto de recursos (…)”(125).
El segundo mecanismo, en esta línea de flexibilización, lo constitu-

ye “la voluntad impugnativa”, de origen jurisprudencial y no normativo
como el primero, y a través del cual la Sala Casatoria puede “enderezar”
los defectos de motivación o fundamentación del impugnante y efectuar
una revisión en sede casatoria, respecto a temas que considere de rele-
vancia casacional, en aras –justamente– de la unificación de la jurispru-
dencia, mecanismo que requiere para su aplicación, que el agravio esté
claramente establecido por el impugnante, aún cuando haya fallado en su
labor de subsunción respecto de la causal alegada. Lo que en buena cuen-
ta incorpora el instituto del iura novit curia en materia casacional.
Ambos mecanismos, ya sea el “interés casacional” o “la voluntad im-

pugnativa”, otorgan al órgano casatorio un margen discrecional, que fi-
nalmente, le permite decidir o seleccionar que materia conocer, lo que de
alguna forma implica un acercamiento al modelo del certiorari aplicado
por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, cuya mayor parte de atri-
buciones son de naturaleza discrecional, conociendo solo una pequeña
porción de causas que son sometidas a su consideración, de acuerdo a la
regla de cuatro(126).
Siendo la tendencia actual de la Sala Casatoria (ahora que aún el CPP

no está vigente en todo el territorio nacional y sobre todo en el distrito
judicial de Lima), ampliar el umbral casatorio, lo que, entendemos res-
ponde a la novedad del recurso, pero sobre todo a la necesidad de ir es-
tableciendo pautas normativo-jurisprudenciales generales sobre temas de
marcado interés casacional, a fin de ir construyendo la doctrina jurispru-
dencial que permita contar con una justicia no solo más predecible, sino
además con una justicia que brinde un irrestricto respeto por los princi-
pios de igualdad y seguridad jurídica.
(125) VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 128.

(126) Al respecto puede revisarse FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Edito-
rial Ibañez, Bogotá, 2006, p. 47.
86
4. Recurso de Queja
4.1. Concepto
San Martín Castro, citando a Juan Pedro Colerio, señala que el recur-
so de queja se diferencia de los demás recursos, en que no busca direc-
tamente la revocación de la resolución impugnada, sino que apunta más
bien a obtener la admisibilidad de otro recurso que ha sido denegado pre-
viamente, pues por sí mismo el recurso de queja no resulta idóneo para
introducir variantes en lo que constituye la decisión ya existente; apunta,
en suma, a que el superior pueda controlar si la resolución de inadmisibi-
lidad del inferior se ha ajustado o no a derecho(127).
Es un recurso devolutivo, porque su conocimiento es de competen-

cia del órgano superior al del que emitió la resolución de inadmisibilidad,
pero a diferencia del recurso de apelación y el de casación, se interpone
directamente ante el órgano revisor, lo que implica que solo tiene un con-
trol de admisibilidad.
Es un recurso que no tiene efecto suspensivo, ya que su interposición

no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución
denegatoria.
4.2. Materia quejable

Las resoluciones contra las que procede el recurso de queja las expe-
didas por el juez que declara inadmisble el recurso de apelación y las re-
soluciones emitidas por la Sala Penal Superior que declara inadmisible el
recurso de casación.
4.3. Trámite del recurso de queja

El recurso de queja se interpone ante el órgano jurisdiccional supe-
rior del que denegó el recurso, lo que lo diferencia del régimen normal de
los recursos que se interponen ante el juez que emitió la resolución recu-
rrida (inciso 1 del artículo 404 del CPP).
87
En el recurso debe precisarse el motivo de la interposición invocando

la norma vulnerada, debiendo adjuntar al mismo el escrito que motivó la
resolución recurrida, si fuera el caso los actuados referentes a su tramita-
ción, la resolución recurrida, el escrito en el que se recurre y la resolución
de inadmisibilidad.
Interpuesto el recurso, el órgano superior competente, sin trámite al-

guno, se pronunciará primero respecto a la admisibilidad del recurso de
queja y luego respecto a su fundabilidad o no.
Si se declara fundado el recurso de queja, se concede el recurso de-

clarado inadmisible y se ordena al juez de la causa envíe el expediente o
ejecute lo que corresponda; en caso contrario, se comunica tal decisión al
Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.
88
Los medios de impugnación y los
principios acusatorio y dispositivo en
el Código Procesal Penal de 2004
Alonso R. Peña Cabrera Freyre(*)
Según el autor, el principio acusatorio incide de forma determinante

en el régimen impugnativo del Código Procesal Penal de 2004. Así,
la respuesta jurisdiccional se ve sujeta a lo estrictamente pedido por
el impugnante (principio de congruencia) y la situación jurídica del
imputado no puede verse menoscabada a costa de su propio recurso
(proscripción de la reforma en peor). En cuanto al principio dispo-
sitivo, este permite al recurrente desistir de proseguir con el cauce
normal de su recurso.
I. A MODO DE APROXIMACIÓN
El Código Procesal Penal de 2004 (CPP) expresa un modelo proce-
sal penal ajustado a los principios jurídicos constitucionales y a los tra-
tados internacionales sobre la materia. De esta forma, se configura un
cuerpo de normas que ha de sintetizar de forma armoniosa dos elemen-
tos imprescindibles. El primero de ellos es la garantía, en cuanto a los
principios procesales de orden constitucional que se erigen en límites a
la persecución penal estatal, con ello se pone en primer orden los dere-
chos fundamentales de los justiciables y su inherente dignidad. En efec-
to, no es concebible hoy en día sostener que el imputado sea un objeto
de derechos y, que ha de someterse a la persecución penal desprovisto de
(*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera
Fiscalía Suprema Penal. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Posgrado en Derecho
Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), exasesor del Despacho de la Fis-
calía de la Nación.
89
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE
derechos, todo lo contrario, un sistema procesal penal acusatorio-garan-

tista debe proporcionar un abanico de garantías al imputado, a fin de que
la respuesta jurisdiccional sea el fiel reflejo de lo que ha de denominar-
se como un “debido proceso”, de común idea con el macroprincipio de la
“tutela jurisdiccional efectiva”, tal como se ha plasmado en el artículo I
del Título Preliminar del CPP.
El segundo elemento se refiere a la eficacia, esto es, a la necesidad

imperiosa de que las normas contempladas en el Derecho Penal sustan-
tivo adquieran concreción real en todos aquellos que culpablemente han
lesionado y/o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos;
con ello nos referimos al valor “justicia”, de que en una sociedad demo-
crática los delitos sean sancionados, a fin de confirmar la vigencia fáctica
del orden jurídico, así como la confianza de los ciudadanos hacia el siste-
ma en su conjunto.
Se apunta a que el proceso penal –como la vía arbitrada que ha pre-

visto el legislador– esté en condiciones de resolver la conflictividad so-
cial producida por el delito con celeridad, esto quiere decir, en un tiempo
razonable, para colmar debidamente los intereses que se ponen en tute-
la en este procedimiento; cuestión que es fundamental, según el orden
de valores que persigue la actual reforma procesal-penal, pues lo que ca-
racteriza el sistema procesal penal actual es la impunidad que se gene-
ra en virtud de las excesivas dilaciones procesales, propiciando un debi-
litamiento significativo de la tutela jurisdiccional efectiva. Celeridad y
eficacia procesal son dos vértices que se adscriben en un proceso penal
acusatorio, a la luz de las exigencias de la sociedad moderna del Estado
Constitucional de Derecho.
En la configuración del proceso ha de verse la aplicación del Derecho

Penal material. La efectiva aplicación del ius puniendi estatal a la perso-
na del infractor culpable de la norma debe corresponderse con un proceso
que tienda a garantizar los derechos fundamentales que ha de reconocer a
todas las partes involucradas en este.
En el proceso penal confluyen, entonces, intereses jurídicos de espe-

cial relevancia; v. gr. del imputado, de la sociedad y de la víctima, en tal
virtud la respuesta jurisdiccional debe ser conforme a Derecho, de que
el dictado de la judicatura se corresponda a la norma legal pertinente,
90
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DISPOSITIVO
pero con ello, no solo nos referimos a un aspecto meramente legalista,

sino sustancialista, en cuanto a su correspondencia con el plano axioló-
gico que se desprende de la Ley Fundamental (control difuso de la cons-
titucionalidad normativa). Máxime, si de por medio está un bien jurídico
de suma importancia en un Estado de Derecho: la libertad personal del
imputado y los derechos conexos que se derivan de aquella; dicho bien
jurídico, después de la vida, es un interés de mayor relevancia para con
el individuo, en orden a garantizar su participación en sociedad. Por todo
ello, las resoluciones jurisdiccionales deben aspirar a alcanzar un máxi-
mo de certeza, a fin de dotar de seguridad jurídica a la administración de
justicia.
Resultando, entonces, que el CPP se construye normativamente bajo

el principio “acusatorio” en el marco de una inclinación “adversarial”, lo
que en el campo de la impugnación trae a colación una serie de conse-
cuencias jurídicas. Es un método bilateral en el cual dos sujetos natural-
mente desiguales discuten pacíficamente en igualdad jurídica asegurada
por un tercero imparcial que actúa al efecto en carácter de autoridad, di-
rigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la preten-
sión discutida(1). Para Gómez Colomer el llamado proceso acusatorio sí
es un verdadero proceso, por cuanto en él existen realmente un juez im-
parcial y dos partes enfrentadas entre sí, pero no todos los caracteres que
suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para
que exista ese verdadero proceso(2).
Por lo tanto, un debido proceso penal, como pretende garantizar el

nuevo corpus adjetivo, supone no solo poner de relieve los intereses del
imputado, como sujeto pasivo de la persecución penal, como correspon-
dió en la reforma procesal penal traída a más en el sistema mixto(3), sino
(1) ALVARADO VELLOSO, A. “Los sistemas procesales”. En: Derecho Procesal contemporáneo. El debi-
do proceso. Directores: Alvarado Velloso y Zorzoli, p. 80.
(2) GÓMEZ COLOMER, J. L. “El significado actual del llamado principio acusatorio”. En: Terrorismo y
proceso penal acusatorio. Coordinadores: Juan-Luis Gómez Colomer y José-Luis González Cussac.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 320.
(3) Conforme a este modelo procesal, se produce un viraje en la cualidad misma del sujeto objeto de perse-
cución, el “imputado”, reconociéndose una serie de derechos, que habrían de revestirlo de una serie de
derechos, como la presunción de inocencia, el nemo tenetur sea ipso accusare, la prueba prohibida, el
derecho de defensa y de contradicción, la prohibición de condena en ausencia, la carga de la prueba que
recae sobre el persecutor público, que la condena sea fruto de una actuación probatoria bajo las reglas
de la oralidad, inmediación, publicidad, debate, contradicción y bilateralidad, etc.; todo un abanico de
91
también el resto de intereses jurídicos que se someten al amparo jurisdic-

cional. Relación que se plasma de forma “adversarial”, en este caso de la
sociedad que son representados por el Ministerio Público y, de la víctima,
como ofendida por los efectos perjudiciales de la conducta criminal.
II. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN EN EL CPP

Cuestión importante a destacar son los fundamentos que sostienen
la impugnación en el proceso penal, que en definitiva no pueden ser los
mismos que en el proceso civil, al distinguirse intereses jurídicos diver-
sos; no olvidemos que el Derecho Procesal Penal es de naturaleza públi-
ca, lo que imprime ciertos aspectos en la definición misma del procedi-
miento y en la articulación de los mecanismos e instrumentos de orden
procesal.
En un proceso penal, la relación jurídico-procesal que toma lugar

entre el imputado y el fiscal no representa una identidad en cuanto al as-
pecto material, resultando que el persecutor público no es el titular del ius
puniendi estatal, solo es el titular de la acción penal, esto quiere decir, de
una posición procesal”, este no tiene poder alguno de disponibilidad de
la pretensión punitiva, si bien es un pretensor, en lo que respecta a la im-
posición de una pena en la persona del imputado, su actuación no deter-
mina la decisión final, si es que se concretiza finalmente la sanción puni-
tiva, decisión que solo incumbe al juzgador, de acuerdo con su potestad
discrecional, que se contiene en el artículo 138 de la Ley Fundamental.
Como pone de relieve Gómez Colomer, el ius puniendi pertenece exclu-
sivamente a los tribunales, no estando atribuido a las partes, ni siquiera a
la creada artificialmente como Ministerio Público(4). Lo dicho despliega
importantes repercusiones en el marco de la condena penal, de lo que ha
garantías que de forma conjunta configuran la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
De esta forma se erradican las formas inquisitivas de investigación, persecución y juzgamiento, propias
del Antiguo Régimen, donde el imputado era un objeto de derechos, desprovisto de cualquier garantía
que haya de servir como límite, a una persecución penal prepotente y arbitraria. En opinión de Alvarado
Velloso, se ha llegado en la historia al sistema mixto, a su juicio, por varias razones determinantes de la
actual coexistencia de sistemas antagónicos: la secular tradición del Santo Oficio y la abundante litera-
tura jurídica que fundamentó y justificó la actuación de la inquisición española durante casi seiscientos
años, así como la fascinación que el sistema provoca en regímenes totalitarios que, al normar para el pro-
ceso, dejan de lado al hombre común para erigir al propio Estado como centro y eje del sistema. ALVA-
RADO VELLOSO, A. Ob. cit., p. 89.
(4) GÓMEZ COLOMER, J. L. Ob. cit., p. 325.
92
de significar en realidad el principio de correlación entre la acusación y la

sentencia; no puede haber juzgamiento sin acusación, pero sí puede haber
condena sin acusación.
El persecutor público es el titular del ejercicio (promoción) de la ac-

ción penal y, al ser de naturaleza pública, no podrá disponer de aque-
lla según los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatorie-
dad en su ejercicio; pero no por ello, el fiscal debe sujetar su actuación
a una persecución que no se condiga con el principio de legalidad mate-
rial. Dicho esto, se asume que el modelo procesal penal es en si inter par-
tes, de acuerdo con la inclinación adversarial –principio de igualdad de
armas–, por lo que a partir de esta estructura, debemos sustentar la fun-
damentación de la impugnación (justificación axiológica), del derecho de
recurrir que han de tener las partes, sujeto a los principios de un Estado
de Derecho.
De antaño, según una perspectiva inquisitiva, caracterizada esencial-

mente por estructuras fuertemente estatales, donde la condena debía ser
la regla y la absolución la excepción, es de seguro que el derecho a recu-
rrir no habría de corresponderse con los fines axiológicos que en la actua-
lidad impregnan la impugnación, sino como “control institucional” de las
diversas jerarquías jurisdiccionales, como una suerte de fiscalización ver-
tical, desde una paradigma orientado exclusivamente a la realización de
la justicia, sin tomar en cuenta los derechos del imputado, en este caso su
libertad personal. Visión de las cosas que se ajusta a una postura retributi-
va de la pena, donde la sanción punitiva era imprescindible para restable-
cer la estabilidad social alterada por la conducta delictiva.
Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evi-

tar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en
pos de demostrar su injusticia (agravio), y conseguir que la decisión ata-
cada sea revocada, en su caso transformada en otro de sentido contrario,
modificada o reformada, o incluso eliminada, fueron mecanismos nacidos
históricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes
como instancias de control burocrático que como garantías de seguridad
para los súbditos sometidos a una decisión de autoridad, afirma Maier(5).
(5) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores Del Puerto, Bueno Aires,
pp. 705-706.
93
Si pasamos a un sistema mixto, donde se reconoce al imputado como

un “sujeto de derecho”, es lógico que en el sistema de recursos, aque-
llo habrá de tener una repercusión muy importante: que la revisión de las
resoluciones jurisdiccionales (sentencia), por parte de una doble instan-
cia, ha de basarse en la cautela de una libertad personal, que puede verse
afectada de forma injusta, ilegal arbitraria; en dicho orden, la libertad,
como bien jurídico-fundamental, que legítimamente puede ser cercenada
en un proceso penal, debe obedecer al dictado de una resolución que se
corresponda con la idea de legalidad material y justicia.
Por consiguiente, el derecho a recurrir de las resoluciones habría de

fundarse en un derecho inherente del imputado quien, al ser objeto de una
sentencia de condena, tenga la potestad de que un órgano jurisdiccional
superior la revise, a fin de cautelar la legalidad de la resolución de vista,
con ello, que la privación de libertad del condenado se ajuste a los cáno-
nes del debido proceso y de la legalidad material.
En esa misma línea, el Tribunal Constitucional señala que: “el dere-

cho a los recursos forma parte del contenido esencial del derecho de plu-
ralidad de instancias, pues promueve la revisión, por un superior jerár-
quico, de los errores de quienes se encuentren autorizados, en nombre del
pueblo soberano a administrar justicia”(6).
Ello es una causa en sí justa, pues la privación de libertad de una per-

sona, como dictado final del proceso penal, solo puede obedecer a una
actuación probatoria seguida bajo los principios de defensa, contradic-
ción, inmediación, publicidad y debate, que hayan de acreditar fehacien-
temente la naturaleza típica, penalmente antijurídica, culpable y en algu-
nos casos, punible del comportamiento humano; pues de no ser así, se
perdería de vista el principio de reserva procesal penal, en el sentido de
que solo pueden ser objeto de persecución y condena aquellas conductas
de verdadera apariencia delictiva, contando con los elementos que carac-
terizan a la categoría del injusto culpable.
(6) STC Exp. Nº 1231-2002-HC/TC, Caso Ann Vallie Lynelle, del 21 de julio de 2002.
94
III. EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORMIDAD

El basamento antes anotado reposa en la proclamación que se con-
trae en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, que dispone lo siguiente: “que una persona juzgada tiene en el
procedimiento penal, entre otros derechos, el Derecho de recurrir el fallo
ante un juez o tribunal superior”; por su parte el artículo 2.3.a del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 establece que: “toda
persona cuyos derechos o libertades en el presente Pacto hayan sido vio-
lados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hu-
biera sido cometida por personas que actuaban en el ejercicio de sus
funciones”; mientras que su artículo 14.5 determina que “toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior
conforme a lo dispuesto por la ley”(7).
En el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-

nos, en el Caso Nº 11.618 Oscar Alberto Mohamed vs. Argentina, del 13
de abril de 2011, el que se pronuncia sobre el caso de la condena en se-
gunda instancia, luego que fuera absuelto en primera instancia. En este
informe se afirma que: “toda persona acusada de un delito t[i]ene dere-
cho a un recurso mediante el cual obtenga una revisión amplia de la sen-
tencia condenatoria en cumplimiento del artículo 8.2.h de la Convención
Americana”.
En esa misma línea, la Sala Penal de Apelaciones de Trujillo ha sos-

tenido que: “Si bien se ha previsto la facultad de la Sala Superior de emi-
tir una condena del que fue absuelto en primera instancia, ello en este
caso no es posible, pues no se ha producido nueva actividad probatoria,
y de hacerlo, sería violatorio del derecho que tiene el imputado al doble
conforme o doble instancia. Efectivamente, la Convención Americana es-
tablece el derecho al doble conforme y a un recurso amplio, es decir, el
derecho de todo condenado a revisar en una instancia superior los fun-
damentos de hecho y derecho de la condena impuesta, derecho que no se
(7) De acuerdo con esta declaración, anota Armenta Deu, el derecho al recurso, conformado con arreglo a
unos determinados límites, forma parte del contenido del derecho a la tutela efectiva y es una de las ga-
rantías del proceso penal. ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho Penal. Bosch, Bar-
celona, 1995, p. 105.
95
garantiza a través del recurso de casación, que es el único recurso que le

quedaría al imputado, impidiéndose al condenado a ejercer su derecho al
doble conforme, el que solo se limita a revisar la correcta aplicación del
derecho, y no tiene competencia para revisar los hechos y las pruebas”(8).
Dichas declaraciones, fruto de una concepción garantista y humanis-

ta a la vez, han llevado a autores como Maier, a considerar que el recurso
contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una
garantía procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea
revisada por un tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder por comple-
to su carácter de medio de control estatal de los órganos judiciales supe-
riores del Estado sobre sus inferiores (justice retenue)(9).
Los cometidos político-criminales que Maier asigna a los recursos en

el proceso penal, resultan en principio legítimos, en el sentido de que la
sanción punitiva deba ser fiel reflejo de un dictado jurisdiccional debida-
mente razonado y motivado, sobre todo con arreglo a Derecho, como un
medio de interdicción a la arbitrariedad pública y, para que la libertad del
condenado no se vea injustamente afectada(10). Objetivo loable que se en-
garza plenamente con la idea de una coacción estatal desprovista de ac-
tuaciones jurisdiccionales injustas e ilegales, que hayan de mellar innece-
sariamente la libertad ciudadana.
Como un mecanismo de control que permite remover las resolu-

ciones jurisdiccionales de condena, que por injustas deben ser reforma-
das, reivindicando con ello la libertad del condenado así como su honor
e inviolabilidad personal. Todos los medios arbitrados con que cuen-
ta el Estado, para descargar violencia institucional, deben estar someti-
dos a control, fiscalización y revisión, de forma concreta, todas aquellas
(8) Res. Nº 12, de fecha 20 de setiembre de 2011, recaída en el Exp. Nº 02850-2010-45-1601-JR-PE-06.

(9) MAIER, Julio. Ob. cit., pp. 708-709. Ver al respecto, HORVITZ LENNON, M.I. y LÓPEZ MASLE, J.
Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, pp. 350-
351; MONTERO AROCA, J; ORTELLS RAMOS, M; GÓMEZ COLOMER, J. L.; MONTÓN REDON-
DO, A. Derecho jurisdiccional, III, Proceso Penal. Bosch, Barcelona, 1993. pp. 340 y 341.
(10) En palabras de OBLIGADO, Daniel Horacio. “Medios Impugnativos del Proceso Penal: presentación
y opinión”. En: Garantías, Medidas Cautelares e Impugnaciones en el Proceso Penal. p. 653., desde la
perspectiva del llamado “Derecho Penal liberal”, que implica que el orden jurídico accione como valla-
dar del poder coactivo estatal, las garantías, necesariamente deberán estar del lado del más débil, esto es,
el sujeto imputado.
96
resoluciones jurisdiccionales que se orientan a la privación, restricción

y/o limitación de derechos fundamentales.
Es de verse que el régimen de los recursos atenta contra el principio

de “celeridad procesal”, de que el proceso penal sea resuelto de forma
oportuna, en un plazo razonable, a fin de que las pretensiones de las par-
tes sean objetos de dirimencia con prontitud, necesario para una debida
realización de la justicia. Sin embargo, explica Bacigalupo, el doble exa-
men de la misma cuestión se justifica mediante otra finalidad del proceso:
la aplicación de una pena justa, es decir, materialmente correcta(11).
La doctrina citada apunta a la vigencia del principio de la “doble

conformidad”. El “derecho al recurso” se transformaría, así, en la facul-
tad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de
revisión –el procedimiento para verificar la doble conformidad– que, en
caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fun-
damento regular a la condena –dos veces el mismo resultado = gran pro-
babilidad de acierto en la solución– y, en caso contrario, privaría de efec-
tos a la sentencia originada(12).
La doble conformidad supone, entonces, que la condena debe ser

capaz de subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los re-
quisitos que habilitan la revisión(13). Llevada esta posición doctrinaria a
toda consecuencia, el derecho a los recursos, de impugnar toda aquella
resolución jurisdiccional susceptible de provocar un agravio, en el marco
de la sentencia penal, quedaría reducido a un derecho exclusivo (mono-
pólico) del condenado, solo en cuanto a resoluciones de condena u otras
que puedan tener como efecto jurídico consecuencias gravosas para el
mismo; por lo que las sentencias “absolutorias” serían inconmovibles e
(11) BACIGALUPO, E. “El derecho a recurrir ante un tribunal superior”. En: El debido proceso penal.
Hamurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 132 y 133.
(12) Obligado escribe que esta posibilidad no deja de sorprender. En primer lugar: ¿por qué habría que pre-
suponer una segunda decisión más justa que la primera? Si la razón radicara en una presupuesta mayor
capacidad intelectual de los jueces revisores, cabe preguntar cuál es el motivo para que no se pretendan
mayores exigencias de igual tenor para los primeros jueces. Si la explicación pretendiera descansar en el
mayor número de jueces que intervienen en la resolución del caso, también puede argumentarse que re-
sultaría más eficiente que los tribunales, en determinados casos, se integraran con una mayor cantidad de
jueces. Además, si la segunda decisión fuera en un sentido totalmente diferente a la primera ¿por qué no
procurar una tercera que así desempate la cuestión? Citado por MAIER, Julio B.J. Ob. cit., p. 713.
(13) HORVITZ LENNON, M.I. y LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 359 y 360.
97
inalterables, pues no se puede poner nuevamente en riesgo la libertad del

imputado.
Según lo expuesto, se estaría dando una visión parcial y reductora de

lo que debe significar la justicia penal en un Estado Social y Democráti-
co de Derecho. Primero, debemos señalar que el derecho a los recursos,
de impugnar las resoluciones que causan agravio, tiene como fundamen-
to esencial el debido proceso y la tutela jurisdiccional, de que la respues-
ta judicial se ajuste a derecho conforme a los intereses que se someten a
su amparo; segundo, de que las resoluciones judiciales alcancen un alto
grado de certeza y de corrección jurídica, si todas las personas no son
infalibles, incluidos los magistrados, no puede concebirse que sus man-
datos no puedan ser objeto de revisión y control, de que las partes, pue-
dan tener la posibilidad de que un tribunal de alzada esté en posibilidad
de revisar la resolución, no solo con respecto a un control nomofiláctico,
sino también en lo que respecta a las garantías de un debido proceso, que
trae a colación una diversidad de aspectos que deben ser garantizados en
todo proceso judicial. En palabras de Obligado, de tal modo, y con suma
racionalidad, se procurará acceder a los mismos con la visión, precisa-
mente, de incrementar dichos márgenes de razón para brindar adecuada
satisfacción a las pretensiones de las partes, como, asimismo, a toda la
ciudadanía que, en las decisiones judiciales encuentra la guía de la ade-
cuación social a las pautas normativas(14).
Si bien es cierto que aquella resolución que ha supuesto la absolu-

ción cautela de cierta forma la libertad del imputado, no es menos cier-
to que dicho dictado puede ser producto de una actuación prevaricado-
ra, abiertamente lesiva a las normas jurídicas, que debe respetar en todos
los casos el juez. ¿Es que acaso los recursos no tienen por fin también,
la correcta aplicación de las normas, en su dimensión no solo legal, sino
por sobre todo, sustancial (constitucional)?; ¿por qué motivos una senten-
cia absolutoria, que no ha adquirido la calidad de firme y/o consentida,
que siendo manifiesto flagrante de una afectación a una norma de derecho
material o de un precepto constitucional no puede ser objeto de revisión
judicial?; cuestión aparte, es si la resolución del ad quem, pueda según
(14) OBLIGADO, Daniel Horacio. Ob. cit., p. 653.
98
sus potestades, no solo declarar la nulidad, sino ser extensible también a

la facultad de condenar al imputado absuelto en primera instancia.
Siguiendo a Teodoro Ríos, diremos que los recursos encuentran justi-

ficación en la falibilidad de los tribunales y en la lógica aspiración de le-
galidad y justicia que motiva a remover el error en la decisión impugna-
da; pero también su función revisora tiene por fronteras la vigencia de los
valores tan importantes como la certeza jurídica y la celeridad procesal
que una proliferación indebida de recursos imposibilitaría realizar(15).
Las resoluciones jurisdiccionales solo adquieren la calidad de cosa

juzgada (firmes y consentidas), cuando las partes interesadas no han
hecho uso oportunamente de los recursos impugnativos que le franquea
la ley, o cuando habiendo pasado el plazo legal para poder incoarlo, lo
realizan de forma extemporánea; mientras que no suceda ello, toda re-
solución jurisdiccional debe ser susceptible de ser impugnada, objeto de
una revisión por parte de un tribunal de alzada, incluida la sentencia ab-
solutoria y/o el auto que declara el sobreseimiento del proceso(16).
Los medios de impugnación en su especie de “recursos” son actos

procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto
de resolución del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro su-
perior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo
el procedimiento previsto en las leyes(17). En tal sentido, la impugnación
debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudi-
cada por una resolución judicial, ya sea por su ilegalidad, ya sea por su
injusticia(18).
(15) RÍOS, R. “Influencia de los principios acusatorio y legalidad en la impugnación penal”. En: Revista
de Derecho Procesal Nº 3: Medios de Impugnación. Rubinzal - Calzoni Editores, Buenos Aires, 1993,
p. 371.
(16) Con la excepción del auto que declara el “sobreseimiento de la causa”, cuando el juzgador amparó po-
sitivamente el requerimiento de sobreseimiento por parte del persecutor público, cuando este decide no
acusar, por carecer el hecho los elementos y/o propiedades de un injusto culpable y punible o, por no
contar con medios suficientes de prueba de cargo, que en el juzgamiento puedan tener la virtualidad de
enervar y/o destruir el estado presuntivo de inocencia, de conformidad con el principio acusatorio.
(17) FAIRÉN GUILLEN, V. “Tipos de errores o vicios”. En: Teoría General del Derecho Procesal. Universi-
dad Nacional Autónoma de México, México, 1992, p. 133.
(18) GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal
Penal. Colex, Madrid, 1996, p. 633.
99
Para ello, el recurrente ha de precisar en su escrito de impugnación

el agravio provocado en la resolución de vista, pero además lo más im-
portante: el “error” en que se ha incurrido, el cual debe ser manifiesto y
trascendental para la dirimencia del objeto de litis. Carnelutti escribe al
respecto, que (…) no quiere decir que baste la posibilidad del error para
provocar la crítica de la decisión; si bastase, puesto que tal posibilidad no
se puede excluir nunca, no solo la crítica de la decisión sería siempre ne-
cesaria, sino que el proceso no terminaría nunca, porque también la críti-
ca debería ser criticada y así sucesivamente, sin fin(19).
En un Proceso Penal, la tutela jurisdiccional no puede ser percibida

únicamente como el abanico de garantías que deben revestir a la perso-
na del “imputado”; el procedimiento no solo tiene que ver con la cautela
que ha de seguirse para que su libertad no se vea mermada de forma in-
justa, es que aparecen también otros intereses jurídicos –también dignos
de tutela–: la “realización de la justicia”, que el Derecho Penal material
adquiera concreción fáctica y material, como presupuesto imprescindible
para la cohesión de la comunidad con la administración de justicia; la im-
punidad conduce a la larga en el descrédito, en el desprestigio del siste-
ma, propiciando una serie de fenómenos que atentan contra los principios
de un Estado de Derecho; los intereses de la sociedad que son representa-
dos por el persecutor público, no perdamos de vista que tanto el proceso
penal como la acción penal son de naturaleza pública(20), por lo que deben
ser resguardados debidamente, confiriéndole entonces, al fiscal –facul-
tad subjetiva– de impugnar, cuando la resolución jurisdiccional causa un
agravio a la sociedad, pero más importante que dicha respuesta sea mate-
rialmente incorrecta, el persecutor no solo debe cautelar los intereses de
la sociedad, sino que es fiel guardián de la legalidad formal y de la nor-
matividad constitucional, por lo que no puede impugnar si a la vez aten-
ta contra la legalidad. Finalmente, la víctima, el ofendido, quien ha resul-
tado injustamente afectado con los efectos perjudiciales de la conducta
(19) CARNELUTTI, F. Principios del proceso penal. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971, p. 290.
(20) La necesidad de la justicia, los propios dictados que de forma coactiva se ejecutan en el proceso penal,
no tendrían sostén legitimador, si es que no reposarían en un interés superior, esto es, de la sociedad, de
que el delito sea efectivamente perseguido y adecuadamente sancionado. De no ser así, no sería lícito
que en un proceso penal se puedan ver afectados derechos fundamentales, bajo el corsé del principio de
presunción de inocencia.
100
criminal, siempre y cuando se le cause agravio a sus legítimos intereses

indemnizatorios.
Entonces, es de verse que según una concepción estricta, de acuerdo

con la doctrina de la doble conformidad, solo el imputado tendría el dere-
cho de recurrir –a una doble instancia–, en el caso de una sentencia con-
denatoria, por tanto, el persecutor público estaría impedido de hacerlo,
con ello, el interés de la sociedad en la persecución y sanción del delito
quedaría de lado, produciéndose una merma significativa de lo que debe-
mos entender por “tutela jurisdiccional efectiva”, conforme los dictados
basilares de un Estado Social y Democrático de Derecho.
Tal vez, para algunos, la posición adoptada puede ir en contra de

ciertos postulados que se basan en una reducción de la violencia insti-
tucionalizada –que se colige del Derecho Penal y del Derecho Procesal
Penal–, pero en realidad no es así; de recibo, somos fieles partidarios a
una concepción garantista de la persona humana frente al sistema penal
en su conjunto, no obstante, debemos concebir que el proceso penal es la
vía reglada que ha previsto la ley para que se sancionen las conductas pe-
nalmente antijurídicas, aquellas que manifiestan un alto contenido de da-
ñosidad social. Es decir, la síntesis del Estado de Derecho con el Estado
Social, supone según lo primero, que aquellas manifestaciones de mayor
desvalor antijurídico, en cuanto a la perpetración de injustos penales, que
ataquen la base fundamental de la persona y de la sociedad, sean debida-
mente sancionados, conforme a los fines preventivo-generales de la pena
y los dictados de la justicia material; la impunidad es un fenómeno que
debilita de forma significativa las funciones tuitivas del Derecho Penal y
que deja sin piso la fiabilidad que debe generar el sistema de administra-
ción de justicia hacia el colectivo; lógicamente, que esta prevención de-
lictual, no debe comportar un relajamiento de las garantías y libertades
fundamentales del individuo, por lo que la “condena del absuelto”, debe
estar sujeto a ciertos presupuestos, que líneas más adelante, serán objeto
de propuesta teórica y normativa.
Por consiguiente, no se puede permitir que –so pretexto de un exa-

cerbado garantismo–, evidentes comportamientos delictivos queden des-
provistos de toda sanción punitiva, siempre y cuando obren en autos,
medios probatorios más que suficientes, que puedan acreditar de forma
fehaciente –tanto la punibilidad de la conducta como la responsabilidad
101
penal del imputado–, y de que estas han sido obtenidas en respeto irres-
tricto con el contenido esencial de los derechos fundamentales (proscrip-
ción de la prueba prohibida).
Entonces, claro que conciliamos con parte de las argumentaciones

sostenidas por la doctrina nacional(21), que se proyectan en contra de la
condena del absuelto, pero aquellas no han de estar referidas a la induda-
ble legitimidad que ello reporta –merced a la línea argumental antes es-
bozada–, sino en la forma como esta resolución de condena queda firme
en el tiempo, pues es obvio que no es lo mismo confirmar una senten-
cia de condena –en segunda instancia–, es decir, cuando la defensa del
imputado es quien impugna, y el Tribunal de alzada, es de la misma con-
vicción que el a quo, que aquella condena que se basa en una impugna-
ción del persecutor público, contra los efectos de una sentencia absolu-
toria; pues se diría con razón, de que este absuelto –ahora condenado–,
se encuentra en tal condición jurídico-procesal, en mérito a una sola de-
cisión judicial, que ya no sería –en principio susceptible de ser impug-
nada–, mientras que el otro procesado, sí ha sido objeto de la llamada
“doble conformidad”. Por consiguiente, concibiendo que la pena –sea
o no de reclusión efectiva–, significa una afectación notable al conteni-
do esencial de las libertades y derechos fundamentales, lo correcto sería
abrir una vía impugnativa de lege ferenda, en cuanto a una especie de re-
curso impugnativo de oficio –como se advertía de la consulta–, expresa-
da en la irrenunciable necesidad, de que la condena de un absuelto en pri-
mera instancia, sea revisada por otro órgano superior, pues de no ser así,
lo cual sí estamos de acuerdo, se estaría negando el derecho a recurrir del
imputado, de acudir a una segunda instancia, lo cual en definitiva resul-
ta incompatible con las garantías fundamentales del debido proceso, pro-
vocando un estado de indefensión, irreconciliable con los postulados de
un proceso penal a la luz de un Estado Constitucional de Derecho, que
pretende recoger en toda su extensión normativa y teleológica el nuevo
CPP. Es por ello, que la presente monografía nos permite ahondar en este
tema tan delicado, que tan fervorosa discusión ha propiciado en las tribu-
nas doctrinales y en los foros jurisprudenciales, cuyo riguroso análisis,
es lo que permite esbozar una postura, que pueda encajar perfectamente
(21) Vide, al respecto, NÚÑEZ PÉREZ, F.V. “El recurso de apelación y la condena en segunda instancia al
imputado absuelto en primera instancia conforme al NCPP”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
Nº 30, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011, pp. 207-218.
102
en la orientación político-criminal del nuevo sistema acusatorio; donde

la intención de garantizar a toda costa la situación jurídica del imputado,
no puede implicar la marginación del resto de intereses sociales, que son
también dignos de amparo jurisdiccional, tomando en cuenta la estruc-
tura de partes, que rige la lógica adversarial del nuevo proceso penal; a
tal efecto, la cautela de los intereses de la sociedad –representados por el
persecutor público– deben dar fiel cabida, a que dicho funcionario públi-
co pueda impugnar una sentencia absolutoria y, que sin calar únicamen-
te en la nulidad de la sentencia –como se desprende del artículo 301 del
CPP–, pueda arribar a una resolución de condena, mas su imperiosa le-
gitimidad, ha de requerir siempre de una revisión por parte de otro ór-
gano jurisdiccional, como una Consulta de oficio, que permita examinar
escrupulosamente, que dicha sentencia condenatoria, sea válida, tanto en
su estructura interna como externa y así evitarse condenas absurdas, arbi-
trarias, carente de toda razonabilidad y objetividad, reforzándose así, la
protección jurídica de un bien jurídico –de tan vital importancia–, como
lo es la libertad personal y otros derechos conexos. En tal sentido, tal im-
pugnación excepcional debe proceder ante toda sentencia de condena, sea
o no, reclusión de carcelería efectiva; no se puede negar dicho derecho,
a quien no se ve privado de su libertad, en tanto la sentencia de condena
genera también, un estigma ante la sociedad y una obligación pecunia-
ria que cumplir, que solo puede ser reformada con la facultad impugnati-
va, que el legislador debe incluir en el texto normativo de la novel codifi-
cación procesal; lo otro, retornar a la estructura legal del CPP, importaría
regresar a estructuras procesales, que no son armónicos con la directriz
axiológica que soporta los cimientos del nuevo modelo procesal penal.
Es bajo tal plano a saber, que consideramos que debe ser resuelto el con-
flicto de intereses jurídicos, que desencadena la condena del absuelto, a
través de un test de razonabilidad y ponderación, que a la postre no sig-
nifique el vaciamiento de ninguno de los intereses jurídicos, sometidos al
conflicto.
A su vez, lo sostenido por nosotros, debe ser aparejado con una re-
forma normativa, en el ámbito del recurso extraordinario de casación, de
forma particular, el acápite a) del numeral 2 del artículo 427 del nuevo
CPP, que a nuestro parecer, hace una restricción injustificada, en cuan-
to a los delitos (conforme la acusación fiscal), que tengan en su extre-
mo mínimo una pena privativa de libertad mayor a seis años. El hecho de
que el injusto penal sea sancionado con una pena de menor intensidad o
103
con una sanción distinta, como las “Penas Limitativas de Derecho”, no

puede indicarnos una no idoneidad de la causa, para ser examinado –vía
el recurso de casación–, pues también pueden imponerse penas efectivas
de dos, tres o cuatros años, tal como se desprende del artículo 29 del CP,
así como adoptarse sanciones como la inhabilitación, que también reporta
afectaciones considerables a los derechos subjetivos de los condenados;
similar parecer, ha de predicarse con el extremo de la reparación civil.
En todos estos casos, puede haberse incurrido, en una contravención a las
garantías inherentes al debido proceso y la tutela judicial efectiva o, en
una indebida aplicación o errónea aplicación de la ley penal o de normas
jurídicas necesarias para su aplicación, conforme se devela de los alcan-
ces normativos del artículo 429 (in fine). Consecuentemente, somos de la
idea de que en un orden democrático de derecho, el recurso impugnativo
de casación –de enorme importancia en el proceso penal–, no puede ser
objeto de restricción aplicativa, en sujeción al principio constitucional de
igualdad y a la seguridad jurídica, que aspira resguardarse con este medio
impugnativo. Por lo tanto, mientras no se materialicen estas reformas le-
gales, pareciese que los partidarios a proscribir la “condena del absuelto”,
contarán con un espacio legítimo, para mostrar sus reparos, a la facultad
que la ley procesal penal les confiere a los órganos jurisdiccionales en el
nuevo CPP.
No obstante lo anotado, debe destacarse, que el modelo procesal

penal que pretende adscribirse a su “constitucionalización” –como hemos
convenido sostener– debe combinar armoniosamente garantías con efica-
cia para hacer de este mecanismo una articulación sintética de principios-
límites, para con la persecución penal, pero por otro lado, que se pueda
ajustar una persecución penal eficaz, para con los fines esenciales de la
política criminal del Estado, de sancionar las conductas punibles, logran-
do así los cometidos preventivo-generales y preventivo-especiales, que se
desprenden de la sanción punitiva, como una guía sistematizadora entre
el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
1. La facultad impugnativa en el CPP, según el principio de

igualdad de armas
Somos partidarios del principio de la “doble conformidad” –en
cuanto a sus efectos–, no solo por motivos doctrinarios y considera-
ciones de orden político-criminal, sino también por la nueva estructura
104
intranormativa que toma lugar en el CPP, de lege lata. Nos referimos a un

sistema adversarial, de inclinación de partes, donde la defensa y el perse-
cutor público se encuentran ahora en un plano horizontal, mejor dicho en
un plano de igualdad, situándose el juzgador en una posición intermedia.
Siendo así, son las partes las que otorgan toda la dinámica al proce-
so, concretamente a la actividad probatoria que ha de desarrollarse en la
investigación preparatoria, para ello, se debe procurar que ambas partes
cuenten con identidad de medios de defensa, ataque y contradicción; tal
como se desprende del inciso tercero de la Norma 1 del Título Preliminar
del CPP, cuando a la letra se señala lo siguiente: “Las partes intervendrán
en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y dere-
chos previstos en la Constitución y este Código. Los jueces preservarán
el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos
que impidan o dificulten su vigencia”.
De ello se colige el principio de igualdad de armas, que ha de enten-

derse con el revestimiento de facultades, potestades en la utilización de
mecanismos e instrumentos que han de servir en el proceso para sostener
la pretensión de cada una de las partes, reconocimiento de facultades que
deben partir de un régimen de igualdad. Requiere –dice Ortells Ramos–
en el proceso ya iniciado, que a las partes, situadas ante un juez impar-
cial, se concedan iguales posibilidades y derechos (de alegar, de probar,
de recurrir, etc.), se las someta a las mismas cargas (pérdida de oportu-
nidades por no cumplir diligentemente la ley procesal) y que se reparta
entre ellas de modo igualitario el riesgo del resultado del proceso(22).
Cabe referirse a la igualdad de los ciudadanos ante la ley procesal,

que se vulneraría cuando, sin razones objetivas, la ley dispusiera que
unas personas recibieran un trato distinto a la hora de ser juzgadas, y
es indiferente que ese trato distinto sea perjudicial o beneficioso, señala
Gómez Colomer. Se trata de un aspecto parcial del principio general de
igualdad de los ciudadanos ante la ley(23).
(22) ORTELLS RAMOS, M. Introducción al Derecho Procesal. Editorial Camares, Granada, 1999, p. 262.
(23) GÓMEZ COLOMER, J.L. “El significado actual del llamado principio acusatorio”. En: Terrorismo y
proceso penal acusatorio. Coordinadores: GÓMEZ COLOMER, J.L. y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 334.
105
En puridad de la verdad, postular en el proceso penal a diferencia del

proceso civil, el principio de igualdad de armas en toda su comprensión
axiológica, es en realidad difícil, en vista de las variadas facultades que
se confieren al persecutor público, en el ámbito de la investigación del
delito(24), que inciden en un plano de injerencia en el contenido de los bie-
nes jurídicos fundamentales del imputado, quien a la postre se convierte
en el sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal.
Siguiendo el principio anotado, nos remitimos a la parte general de la

impugnación en el CPP - Libro Cuarto, que en su artículo 404.2, dispo-
ne lo siguiente: “El derecho de impugnación corresponde solo a quien la
Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos
sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos”; mien-
tras que el artículo 407.1 prevé que el imputado y el Ministerio Público
podrán impugnar indistintamente del objeto penal o del objeto civil de la
resolución(25).
Coligiéndose lo siguiente: que el derecho de recurrir (facultad de im-

pugnación subjetiva) se rige por el principio de legalidad, solo la ley de-
terminará a quien le corresponde dicha facultad, si aquella no contempla
prohibición taxativa, dicho derecho corresponderá a cualesquiera de los
sujetos procesales.
Así también, se establece que el persecutor público y el impu-

tado cuentan con la facultad de impugnar indistintamente los extremos
de la resolución jurisdiccional, sea que el imputado no está de acuer-
do con la sanción punitiva, mas sí con la sanción indemnizatoria, solo
el objeto penal será objeto del recurso o, en su defecto, a la inversa, es-
tará de acuerdo con la magnitud de la pena, pero no con el monto de la
(24) Ibídem, p. 335. La relación adversarial que se pregona en el CPP recién toma lugar con la formalización
de la Investigación Preparatoria por parte del fiscal, es a partir de dicho estadio que se puede dar por ini-
ciado el proceso penal y, no antes. En la etapa de investigación sumarial, preprocesal rige el principio de
investigación oficial, en virtud del cual el imputado es objeto de una serie de injerencias, no por ello des-
provistas de control legal, pero no rige el principio de igualdad de armas. Para Gómez Colomer, (…) esta
igualdad tiene especial sentido en la segunda fase o de juicio oral, en la que tiene que ser evidentemen-
te plena, pero admite modulaciones o excepciones en la primera fase o de procedimiento preliminar, por
razón de la propia actividad investigadora que en él se realiza.
(25) El artículo 352 del CPP chileno establece que podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el
Ministerio Público y los demás intervinientes agraviados por ellas.
106
reparación civil o, finalmente podrá impugnar ambos extremos de forma

conjunta.
A la primera de ellas se denomina “impugnación parcial” y la se-

gunda de las mencionadas, “impugnación total”. De la misma forma, el
persecutor público podrá solo impugnar el extremo punitivo de la reso-
lución, pero dejar consentido el extremo de la sanción pecuniaria y, tam-
bién al revés. Sin embargo, en este punto debe señalarse que el fiscal solo
podrá impugnar el extremo de la sanción punitiva, en caso de sentencia
condenatoria, cuando el tribunal impuso una pena por debajo a la solici-
tada en su acusación, en la medida que si el colegiado fijó una pena igual
a la requerida por el persecutor público, no había congruencia con lo soli-
citado en el escrito de acusación y lo decidido, a todas luces incompatible
con el principio acusatorio y con el de congruencia procesal.
Por último, podrá impugnar ambos extremos de la resolución juris-

diccional que causa el agravio. Lo paradigmático resulta de la facultad a
recurrir que se le concede al fiscal a favor del imputado, lo que de cier-
ta forma hace sujetar su actuación a los principios de imparcialidad y de
objetividad(26).
En resumidas cuentas, si la ley procesal confiere igual derecho de im-

pugnación a las partes que se confrontan en el proceso penal, es de verse
lo preceptuado en el artículo 409.3 del CPP, al establecer que la impug-
nación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la resolución
aun a favor del imputado, esto quiere decir, que en el caso de una sen-
tencia absolutoria puede revocar la resolución de vista y, reformándola,
resolver la condena del imputado, de común idea con lo que se expone
en el artículo 425.3, inc. b), cuando se señala que la sentencia de segun-
da instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409 (extensión
del recurso), puede dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar
la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria
puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y repara-
ción civil a que hubiera lugar o referir la absolución a una causa diversa a
la enunciada por el juez.
(26) Ver al respecto mi artículo denominado “La posición del Ministerio Público en el Código Procesal Penal
de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2006, pp. 115-123.
107
Al margen de los reparos garantísticos, que pueden resultar la revo-

catoria de la sentencia absolutoria por una condena, se desprende la obje-
ción que ha de plantearse en cualquier reforma en segunda instancia que
actúa como una instancia de mérito, la inmediación que no da lugar en
sede de revisión, pues como sabemos, en el proceso penal el juzgamiento
es la etapa donde se produce la actuación probatoria, bajo los principios
de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción y bilateralidad y, por
otro lado, se diría que tomaría lugar una nueva “persecución penal”.
La posibilidad de reforma en peor, cuando impugna el persecutor pú-

blico, solo puede tener lugar bajo la concurrencia de dos hipótesis: cuan-
do en uso de las facultades previstas en el artículo 422.1(27) del CPP, el
tribunal de alzada admitió nuevas pruebas que debe ser entendido de
común idea con el artículo 422.3(28) (in fine), las cuales podrán ser va-
loradas, conforme a las reglas de la audiencia, que se fijan en el artículo
424, concordantes con las del juzgamiento: 1.- En la audiencia de ape-
lación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al
juicio de primera instancia(29). 2.- Al iniciar el debate se hará una rela-
ción de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes.
3.- A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de
los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho
de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de de-
clarar. Y, segundo, cuando de las pruebas actuadas en el juzgamiento (pri-
mera instancia), el Tribunal ad quem, ha de advertir que de la secuencia
lógica y jurídica de las pruebas, se infería plenamente la acreditación de
la punibilidad de la conducta y la responsabilidad del imputado, donde no
existe una congruencia entre la premisa menor (relato fáctico) y la premi-
sa mayor (subsunción de tipicidad penal).
En palabras de López Barja de Quiroga, toda sentencia condenato-

ria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que estas a su vez
se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en
(27) Solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia
por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre
que hubiera formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practica-
dos por causas no imputables a él.
(28) Solo se admitirían medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia.
(29) Artículo 356 y ss. del CPP (principios del juicio oral).
108
determinar el “hecho probado” y la otra, una vez conocido el hecho, se

ocupa de la labor de subsunción de dicho hecho en alguno o algunos pre-
ceptos penales(30). En todos los otros casos, solo cabrá declarar la nulidad,
cuando resulta una afectación a las normas que garantizan el debido pro-
ceso, no olvidemos que los recursos de apelación y de casación llevan
intrínsecamente potestades nulificantes (art. 409.1)(31).
En la doctrina española, Delgado Martín, en cuanto al recurso de

apelación contra sentencias, estima que (…) contiene rasgos inherentes
al medio de gravamen, teniendo el tribunal ad quem posibilidad de dictar
nueva resolución que sustituya la decisión del juez recurrido. Ahora bien,
priman los elementos propios del medio de gravamen, no solamente por
la posibilidad de práctica de prueba en segunda instancia, sino también
por la propia amplitud de los motivos de impugnación y por la existencia
de un motivo formulado como error en la apreciación de las pruebas(32).
Cita este autor a Carmona Ruano, quien afirma que frente a una casación
estrictamente limitada en este punto a la corrección de un error eviden-
ciado por una prueba documental no contradicha por otras, la apelación
no conoce, en principio, límite alguno en la revisión de la actividad pro-
batoria llevada a cabo en primera instancia, de modo que nada impide al
órgano que conoce de ella llegue, sobre la misma base probatoria, a con-
clusiones distintas a las que llegó el juez de instrucción(33).
En todo caso, el condenado en segunda instancia, quebrado para esto,

el principio de la “doble conformidad”, tendrá el camino expedito de im-
pugnar la sentencia de condena, incoando el recurso de casación, siempre
y cuando el supuesto agravio se ajuste a las causales previstas en la ley
para la procedencia de dicho recurso extraordinario.
(30) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. “La motivación de las sentencias”. En: La Sentencia Penal. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 103.
(31) En los mismos términos, el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales.
(32) DELGADO MARTÍN, J. “Los Recursos en la nueva ley de ‘juicios rápidos’”. En: Los juicios rápidos.
análisis de la nueva ley sobre procedimiento abreviado, juicios rápidos y juicios de falta. Colex, Madrid,
2002, pp. 394 y 395.
(33) CARMONA RUANO, M. Revisión de la prueba por los tribunales de apelación y de casación. Cuader-
nos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, 1995, p. 177.
109
IV. LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DISPOSITIVO EN EL

RÉGIMEN DE LOS RECURSOS
1. El principio acusatorio
Como premisa fundamental, el principio acusatorio supone la deli-
mitación estricta de las funciones acusadoras y estrictamente decisorias;
(…) clave del sistema acusatorio –apunta Guzmán Fluja– es que la fun-
ción de acusar no puede ser desarrollada por la misma persona que tiene
la función de juzgar. Asimismo, es inherente a un sistema acusatorio que
la persona encargada de investigar o instruir no puede desarrollar la fun-
ción de juzgar y decidir(34).
Este principio acusatorio se califica de forma porque la función del

acusador no es hacer valer un derecho propio a la pena, ni, por represen-
tación, un derecho del Estado a la misma, sino que representa un papel,
un rol, destinado a hacer posible la estructura procesal según la cual al-
guien extraño al órgano jurisdiccional, acusando, afirma ante este que
se dan las condiciones para el ejercicio de la potestad (jurisdiccional) de
penar respecto a determinada persona(35).
Con ello se quiere poner de relieve que el principio acusatorio impor-

ta la participación de una parte (sui géneris, por la naturaleza del Minis-
terio Público), que ha de sostener jurídicamente ante la jurisdicción la ne-
cesidad de que se imponga una pena al imputado, despojando al juzgador
de las tareas investigativas y acusadoras, en orden a garantizar su impar-
cialidad, característica esencial de este sistema.
Del principio acusatorio, entonces, ha de desprenderse un principio

fundamental del proceso penal: la imparcialidad(36), esto quiere decir que
(34) GUZMÁN FLUJO, Vicente C. “Principios condicionantes de la formación de la prueba en el proceso

penal”. En: Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia,
2006, p. 156.
(35) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 278.
(36) El Acuerdo Plenario Nº 03-2007/ CJ-16, del 16 de noviembre de 2007, señala que la imparcialidad tiene
dos dimensiones, una de carácter subjetivo y vinculada con las circunstancias del juzgador, con la for-
mación de su convicción personal en su fuero interno en un caso concreto-test subjetivo; y otra objetiva,
predicable de las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional y que se establece desde conside-
raciones orgánicas y funcionales (la primera debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario;
110
el juzgador no podrá inclinarse ni por la acusación ni por la defensa, solo

podrá en el marco de la impugnación imponer una mayor pena a la im-
puesta por primera instancia, cuando el persecutor público haya hecho
uso de su facultad recursiva.
En un modelo procesal inclinado al inquisitivo, los controles juris-

diccionales han de apuntar al aseguramiento de una condena, cuando las
funciones del juzgador se confunden con las del acusador.
En primera línea, el principio acusatorio impone ciertas consecuen-

cias en el régimen de los recursos, en lo que respecta a los límites del Tri-
bunal de segunda instancia, al momento de resolver el recurso. La Sala
Penal solo ha de resolver aquellas peticiones contenidas en el escrito de
impugnación, no podrá ir mas allá de lo solicitado por las partes, en el
extremo de la pena, no podrá agravarla si es que el fiscal no impugnó la
resolución de vista, dando lugar a la proscripción de la reforma en peor,
que será analizada más adelante; pero hay un punto importante a desta-
car, el principio acusatorio ha de revelar la necesidad de que deba existir
siempre una acusación previa, para que se pueda realizar el juzgamiento
(nullum accusatione sine iudicium), que determina el principio de corre-
lación entre la acusación y la sentencia, lo cual no ha de entenderse en el
sentido de que el juzgador se encuentra atado en las tipificaciones penales
propuestas por el acusador, de ninguna manera, el juez es quien tiene la
potestad determinativa de la pena, a quien se le encuentra conferido en su
ámbito decisorio la facultad de imponer la sanción punitiva, de acuerdo
a la delegación constitucional, según lo dispuesto en el artículo 138 de la
Ley Fundamental, no existe un derecho punitivo del fiscal, de que su pre-
tensión deba ser siempre acogida; eso sí, no puede introducir nuevos he-
chos al relato fáctico que incida en una nueva calificación jurídico-penal,
según el principio acusatorio(37).
De manera tal, que el órgano jurisdiccional podrá imponer una

pena sobre la base de una figura delictiva distinta a la sostenida por el
persecutor público, siempre y cuando las partes hayan podido debatir y
y, la segunda, reclama garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre su imparcialidad)
–test objetivo–.
(37) Así, GÓMEZ COLOMER, J.L. “Trazos de la mal llamada Segunda instancia penal”. En: El proceso
penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra, Lima, 1999, pp. 188 y 189.
111
contradecir la nueva imputación delictiva en el juicio oral, de acuerdo

con lo previsto en el artículo 373 del CPP.
De acuerdo con lo expuesto, ya en el concreto ámbito de los recursos

de alzada, si bien en principio, las facultades decisorias se encuentran li-
mitadas a las pretensiones de las partes, sucede algo muy particular, que
va en contra del principio acusatorio, pues a pesar de que el fiscal haya
impugnado la resolución de primera instancia, sea porque esta fue abso-
lutoria o sea porque la pena es menor a la que solicitó, podrá el órgano
jurisdiccional no solo fijar una pena por debajo a la de primera instancia,
sino también de absolver, cuando la sentencia de vista era condenatoria.
Lo que refleja la naturaleza diversa del proceso penal con respecto al pro-
ceso civil, según los intereses jurídicos que se ponen en juego en el pri-
mero, punto que retomaremos en un acápite posterior.
El principio acusatorio supone en un proceso de rasgo adversarial,

que la parte acusadora ha de velar siempre por la concreción de la pre-
tensión punitiva, por lo que no cabría una posición imparcial del fiscal,
pues este estará siempre interesado en la condena. Sin embargo, el CPP
(artículo 405.1, literal a) le reconoce la potestad de recurrir a favor del
imputado, lo cual resulta paradigmático. Debemos asumir, que el perse-
cutor público, es una parte sui géneris en todo caso, si bien representa a
la sociedad en el proceso, no es menos cierto que como defensor de la le-
galidad ha de claudicar de una persecución que no se ajusta a los pará-
metros de la ley, en lo que a los factores de imputación jurídico-penal me
refiero. Facultad recursiva a favor del imputado, que en realidad es limi-
tada a ciertas incidencias propias del proceso penal, concretamente deter-
minados mecanismos de defensa (excepciones, cuestiones previas, etc.);
pues es de verse que todas aquellas medidas (coercitivas) que importan
afectación, restricción y limitación de derechos fundamentales, solo pue-
den ser impuestas por el juzgador, previa solicitud del fiscal (principio de
rogación), por lo que el persecutor no puede impugnar una medida que él
mismo solicitó.
Y lo trascendental es la resolución sobre el fondo de la litis, si el per-

secutor público acusó por un determinado delito y el Tribunal amparó su
pedido, el primero no podría impugnar la sentencia de condena, puesto
que estaría contradiciendo su propia posición en el juicio. Si ya no esta-
ba seguro de la responsabilidad penal del acusado, lo que debió hacer es
112
retirar la acusación. En el caso de que se produzca una sustitución del fis-

cal acusador por otro, iguales reparos tendríamos que formular, en tanto
que el Ministerio Público caracteriza un cuerpo institucional unitario.
Aparenta carecer de seriedad o adolecer de irresponsabilidad funcional la
conducta contradictoria de pretender borrar con el codo lo recientemente
escrito con la mano(38).
Si siguiéramos a rajatabla el principio acusatorio, en el régimen de

los recursos, habría que concluir lo siguiente: primero, que el persecu-
tor público no podría desistirse del recurso ya presentado; segundo, que
el fiscal habría de impugnar toda resolución jurisdiccional que no reco-
ja su pretensión punitiva; en suma, en un régimen de recursos basado en
el acusatorio no hay posibilidad de disponer del objeto del mismo. En
cambio, en un proceso civil las partes gozan de plena disponibilidad del
objeto del proceso, con ello también de su facultad a recurrir a una ins-
tancia superior, lo que incide en la facultad de “desistirse” del recurso in-
terpuesto. La diferencia tiene su explicación, apunta Teodoro Ríos, en que
las normas reguladoras de la acción penal, en cuanto a la necesidad de su
promoción, la irretractabilidad de su ejercicio y la indisponibilidad de su
contenido resultan incompatibles con la omisión discrecional e infundada
de la específica función persecutoria que al fiscal le asigna la ley(39).
Vayamos a ver seguidamente, cómo el principio dispositivo ha pro-

vocado una serie de consecuencias en el régimen de los recursos contem-
plado en el CPP, tomando en cuenta que este recoge una caracterización
inter partes.
2. El principio dispositivo
El principio dispositivo es privativo del proceso civil, en la medida
que este tiene por fin: conceder amparo jurisdiccional efectivo a preten-
siones puramente privadas, son las partes que a partir de su derecho de
acción acuden a la vía judicial con el objeto de que se les reconozca dere-
chos subjetivos contemplados en el ordenamiento jurídico, de conformi-
dad con lo previsto en el artículo I del Título Preliminar del Código Pro-
cesal Civil.
(38) RÍOS, R. Ob. cit., p. 378.

(39) Ibídem, p. 371.
113
El proceso civil, a diferencia del proceso penal, solo puede iniciarse

a instancia de la parte interesada, a cuyos efectos debe presentar una de-
manda ante el Poder Judicial, mediando una concreta pretensión de tute-
la jurisdiccional, para lo cual deberá invocar el precepto legal (material),
que sostiene su acción, indicando contra quien se dirige (demandado).
Así, lo expresa el artículo IV del Título Preliminar del CPC, al señalar
que el proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará in-
terés y legitimidad para obrar.
Según el concepto amplio, anota Ortells Ramos, el principio dispo-

sitivo es un principio de ámbito más general, de contenido heterogéneo,
del que derivan una serie de subprincipios todos ellos caracterizados por
reconocer a las partes del predominio en los más diversos aspectos de la
actividad procesal (no solo la iniciación del proceso y la configuración de
su objeto, sino también la aportación de los hechos y de la prueba, el im-
pulso del procedimiento, entre otros), de modo coherente con la disponi-
bilidad del Derecho material(40).
Su fundamento hay que encontrarlo en la disponibilidad jurídico-ma-

terial de los derechos subjetivos en conflicto, por lo que no debe causar
extrañeza –afirma Gimeno Sendra– que dicho principio esté presente en
todos los procesos en donde se discutan relaciones jurídico-privadas (pro-
ceso civil y laboral) e incluso en aquellos de Derecho público en los que
puedan estar comprometidos derechos e intereses de la titularidad de los
particulares (proceso contencioso-administrativo)(41).
En este caso, por lo tanto, existe una plena identidad entre los titu-
lares del Derecho material, con la relación jurídico-procesal que se en-
tabla en el proceso. Y, si las partes son titulares del Derecho material, ha
de convenirse en el proceso, la existencia de instituciones que garanticen
la plena disponibilidad del objeto del mismo; (…) las partes no solo son
dueñas del ejercicio de la acción o de la incoacción del proceso, sino que
lo son también de la pretensión y del proceso mismo, pudiendo dispo-
ner de él a través de toda una serie de actos que, con la fuerza de la cosa

(41) GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Introducción al Derecho
Procesal. Colex, Madrid, 2000, p. 246.
114
juzgada (allanamiento, renuncia y transacción) o sin ella (desistimiento y

caducidad), ocasionan la terminación anormal, sin sentencia y con ante-
rioridad a ella, del procedimiento(42).
El Código Procesal Civil, en los artículos 321 y 322, regula una serie
de instituciones, cuya invocación permite una conclusión anticipada del
proceso (con o sin declaración sobre el fondo), que resultan una mani-
festación clara del principio dispositivo; v. gr. desistimiento, transacción,
conciliación, allanamiento, etc.(43). Este poder de disposición, únicamente
ha de encontrar un límite cuando de derechos indisponibles se trata.
El poder de disposición que se manifiesta en la configuración del ob-

jeto procesal demuestra su eficacia porque el Derecho establece un deber
judicial de congruencia, en virtud del cual el órgano jurisdiccional no
puede conceder no más ni algo distinto a lo pedido, ni concederlo por
una causa distinta a la invocada como fundamento de la petición(44). Quie-
re decir entonces, que el juzgador ha de limitarse a resolver los puntos
que las partes exponen en su escrito de demanda y de contestación de
demanda (reconvención), solo ha de pronunciarse sobre los aspectos con-
troversiales que dan lugar a la litis, no pudiendo ir más allá del petitorio,
no pudiendo reconducir los hechos a una norma legal no invocada por las
partes.
No obstante, el artículo VII del Título Preliminar del CPC conce-

de a los jueces la potestad del iura novit curia, al disponer que el juez
debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o la haya sido erróneamente. Sin embargo, no
puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de
los que han sido alegados por las partes. Debe entenderse que el principio
de vinculación jurídica solo ha de operar de forma excepcional, cuando
las partes no hayan promovido adecuadamente su pretensión, de acuerdo
con los fundamentos de hecho y de derecho, pues de no ser así el a quo
estaría supliendo a las partes, en contravención al principio dispositivo
que gobierna el proceso civil.
(42) Ídem.
(43) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., pp. 269 y 270.
(44) Ídem.
115
En el marco de los recursos impugnativos en el proceso civil, el prin-

cipio dispositivo se manifiesta a partir de una serie de instituciones. El
artículo 361 del CPC dispone que durante el transcurso del proceso, las
partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resolu-
ciones, que pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin.
Esta renuncia será admisible, siempre que el derecho que sustente la

pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las bue-
nas costumbres o norma imperativa. El derecho a recurrir como expre-
sión del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva, supone la
facultad de las partes, de acudir a una doble instancia, con el objeto de
que la resolución que les causa agravio, sea revisada y a la vez controla-
da por una instancia judicial jerarquizada. Pero, dicho derecho habremos
de comprenderlo conforme al derecho de acción y, si este último impli-
ca una potestad subjetiva del demandante, también lo será la facultad de
acudir ante una instancia superior, por ende, sujeta a la misma disponibi-
lidad, incidiendo en la facultad de renunciar al derecho a recurrir.
Dentro del principio dispositivo los recursos constituyen un derecho

individual, para reclamar contra los mencionados vicios del proceso en
busca de su perfeccionamiento y de la obtención de sus fines(45).
En un proceso penal regido por los principios acusatorio y de lega-

lidad, ¿sería factible que proceda la renuncia a recurrir?, de plano habría
que negar dicha posibilidad, pues el persecutor público no tiene la dispo-
nibilidad del objeto del proceso, al representar un interés público, empero
dicha actuación hay que colegirla con el principio de legalidad.
El CPP no hace alusión propiamente a la “renuncia” al recurso, al

haber adoptado normativamente la figura del “desistimiento”, regulada en
el artículo 406, que a la letra señala lo siguiente: “Quienes hayan inter-
puesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolución sobre
el grado, expresando sus fundamentos”. El desistimiento supone la ex-
teriorización de voluntad que pone de manifiesto el recurrente, de no
proseguir con el cauce normal de su recurso. Siendo que las resolucio-
nes jurisdiccionales que se expiden en sede penal provocan repercusiones
(45) SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 858.
116
negativas en los bienes jurídicos de los justiciables, se debe procurar que

el desistimiento al recurso plasme en realidad la voluntad del imputado,
sobre todo cuando su deserción no abona en su situación jurídica. El in-
ciso 2 del artículo mencionado dispone que el defensor no puede desistir-
se de los recursos interpuestos por él sin mandato expreso de su patroci-
nado, posterior a la interposición del recurso. Con ello, ha de asegurarse
la administración de justicia, que el abogado defensor no está atentando
contra los intereses de su patrocinado.
Resulta positivo que un proceso penal, no solo regido por el principio

de legalidad procesal, sino también por los principios de celeridad y efi-
cacia procesal, pueda poner fin a un recurso, privilegiando con ello la ca-
lidad de cosa juzgada de la resolución de primera instancia, (…) limitan-
do así razonablemente la vigencia de un principio de legalidad procesal
desmesurado(46).
V. LOS LÍMITES DEL TRIBUNAL DE ALZADA
1. La interdicción de la reforma peyorativa

Surge una premisa fundamental que ha de corresponderse con el prin-
cipio de congruencia, que toma cabida en el proceso civil, en el artículo
370 del CPC, que a la letra señala lo siguiente: “El juez superior no
puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo
que la otra parte haya también apelado o se haya adherido”. Sin embargo,
puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamen-
tación aparece en la parte considerativa”.
El Tribunal ad quem solo tiene potestad, entonces, para pronun-

ciarse sobre los aspectos que hayan puesto de relieve las partes, en sus
respectivos recursos de impugnación, mediando el aforismo “tantum
appellatum quantum devolutum”, en virtud del cual el Tribunal de Alzada
solamente puede conocer mediante la apelación de los agravios que afec-
tan al impugnante. La disponibilidad de los derechos condiciona la reso-
lución sobre los aspectos sometidos a enjuiciamiento judicial a través de
(46) RÍOS, R. Ob. cit., p. 374.
117
la institución de la congruencia(47). Bajo la salvedad de que el juzgador

puede revisar aquellas incidencias que hayan de afectar las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, por lo que refunden potesta-
des nulificantes.
En tal sentido, el Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ-116, de fecha 16

de noviembre de 2007, indica sobre el contenido o alcance de la non re-
formatio in peius, que un posible cambio en la calificación jurídica de los
hechos por el Tribunal de Revisión será factible si: a) en aras del derecho
a ser informado de la acusación se dé conocimiento de la alteración al re-
currente con el objeto de que este pueda contradecirla –los agravios del
recurso comprendan ese debate–; y, b) que el cambio no conlleve un au-
mento de la pena o un cambio del tipo de pena que le suponga perjuicio.
Es obvio que el cambio de calificación no puede suponer en ningún caso
la introducción de nuevos hechos ni la alteración esencial de lo que cons-
tituyeron el objeto del proceso en primera instancia.
Con ello ha de recogerse el principio de la prohibición de la reforma

en peor, la interdicción de la “reforma peyorativa”, en el sentido de que
la resolución de segunda instancia no puede empeorar aún más los agra-
vios que desencadenó la resolución jurisdiccional de primera instancia, a
menos que la otra parte también haya apelado o se haya adherido al re-
curso impugnativo.
Del CPP se desprenden preceptos que guardan similitud con las nor-
mas del CPC –antes anotadas–, al haberse previsto en el artículo 409.1,
que la impugnación confiere al tribunal, competencia solamente para re-
solver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en casos
de nulidades absolutas o sustanciales(48) no advertidas por el impugnante.
Mientras que el artículo 409.3 dispone que la impugnación del Ministe-
rio Público permitirá revocar o modificar la responsabilidad aun a favor
del imputado. La impugnación interpuesta exclusivamente por el impu-
tado no permite modificación en su perjuicio. En principio, las partes tie-
nen solo el derecho de recurrir que la sentencia de primera instancia sea
revisada por el ad quem, pero no existe una obligación del juzgador de
(47) ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 106.

(48) Artículo 150 del CPP.
118
acoger siempre dicha pretensión, pues para ello deberá estar ajustada a
derecho, a lo que sí se tiene derecho es a recibir una respuesta fundada en
derecho.
El Ministerio Público puede provocar la crítica de la decisión a fin de

que esta responda mejor a las razones de la acusación y el defensor a fin
de que tenga más en cuenta las razones de la defensa, pero esto no quie-
re decir que el juez de la impugnación, una vez investido de la crítica de
una o de la otra parte, no puede desilusionar su expectativa, no solo con-
firmando la decisión criticada sino también reformándola en sentido con-
trario al pedido por la parte, que ha propuesto la impugnación(49).
De los preceptos –antes invocados–, se coligen los principios de con-

gruencia y de la prohibición de la reforma en peor, según este último la
situación jurídica del imputado no puede ser modificada en peor, a costa
de su propio recurso, a menos que el persecutor público haya impugnado
también la resolución(50), lo cual es atendible, en la medida, que es el fis-
cal quien sostiene la pretensión punitiva y, si este está de acuerdo con la
resolución de primera instancia, el Tribunal de Alzada no puede entonces
reformar la pena, fijando una de mayor gravedad, pues de este modo esta-
ría quebrantando su rol imparcial, haciendo las veces de acusador(51). Con
ello se busca impedir que el imputado sea perjudicado sorpresivamente
por una resolución sin que haya podido defenderse de aquellos extremos
de la misma que lo afectan(52).
Los efectos irradiantes de la reforma en peor debemos extenderlos

también al extremo de la reparación civil, propuesta en la sentencia de
condena; entonces, si es que el condenado solo recurre a dicho extremo
considerando exagerado el monto fijado por la indemnización pecuniaria
y, si dicho aspecto de la resolución no fue impugnado por el actor civil o
por el fiscal, el Tribunal Superior no podrá agravar el monto en su perjui-
cio. Máxime, si la pretensión civil ha de regirse por las normas previstas
en el Derecho Privado.
(49) CARNELUTTI, F. Ob. cit., pp. 293 y 294.

(50) Así, ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 344.
(51) Ver al respecto, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 107.
(52) HORVITZ LENNON, M.I./ LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 237.
119
El fiscal es el único legitimado para sostener la pretensión punitiva

del Estado, por tanto, el tribunal no puede –de oficio– reformar la pena,
en desmedro del condenado(53), pues no existe una petición del persecu-
tor público en ese sentido(54). Al respecto, se pronuncia la siguiente Ejecu-
toria Suprema, Exp. Nº 3110-2000: “Para la graduación de la pena debe
considerarse que el procesado carece de antecedentes, así como la forma
y circunstancias en que perpetró el ilícito materia de juzgamiento, por lo
que es del caso modificar la pena impuesta por el Colegiado, conforme
a lo dispuesto por el artículo 46 del Código Penal y a la facultad confe-
rida por el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales: declara-
ron haber nulidad en la sentencia, en la parte que impone cinco años de
pena privativa de libertad; reformándola en este extremo impusieron cua-
tro años”.
La figura llamada “interdicción de la reforma peyorativa” (reforma-

tio in peius) consiste, como es bien sabido, en la situación que se produce
cuando la condición jurídica de un recurrente resulta empeorada a conse-
cuencia exclusivamente de su recurso(55). En efecto, si el imputado recu-
rre de forma exclusiva a un tribunal ad quem, a fin de mejorar su situa-
ción jurídica, el Tribunal por este mérito no podrá agravar su situación en
la medida que este debe sujetarse a la pretensión de las partes(56). Situa-
ción distinta acontece, cuando el acusador público impugna también la
sentencia, a fin de que se agrave la pena. En este caso, si el tribunal hace
suya la pretensión punitiva del agente fiscal, no se produce vulneración
alguna a este principio general del Derecho Procesal.
La prohibición de la reforma en peor tiene que ver con un modelo

acusatorio, donde la separación entre los órganos que acusan y aquellos
que deciden se torna más evidente y notoria.
(53) Así, DEL VALLE RANDICH, L. Derecho Procesal Penal. Parte general. Olpesa, Lima, 1967, p. 168.
(54) Sin embargo, podría imponer una pena más grave, siempre y cuando se trate de la fase del juzgamiento,
habiendo el fiscal solicitado una pena menor, pero no adecuada a los términos de la legalidad material, de
común idea con los cometidos preventivos de la sanción punitiva, que ha de resguardar el juzgador, de
acuerdo con sus funciones decisorias.
(55) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal. Tercera lectura constitucional. 3ª edición, Bosch, Bar-
celona, 1993, p. 411; Así, SÁNCHEZ VELARDE, P. Ob. cit., p. 859; PEÑA CABRERA FREYRE, A.
Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2007, pp. 842 y 843.
(56) Así, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., pp. 104-105; GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; COR-
TÉS DOMÍNGUEZ, V. Ob. cit., p. 250.
120
La prohibición de la reformatio in peius, dice Florián, corresponde

totalmente al principio acusatorio, mientras la facultad del examen incon-
dicionado de toda causa cae dentro del principio inquisitorio de los pode-
res autónomos del juez.
Sobre la naturaleza de la prohibición de reforma en peor, el Tribu-

nal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4310-2004-HC/
TC, ha declarado lo siguiente: “Una exigencia de esta naturaleza (la pros-
cripción de la reformatio in peius) se impone por la necesidad de respetar
el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual
no se lograría si, destinando su participación a defenderse de unos cargos
criminales, precisados en la denuncia o en la formulación de la acusación
fiscal, sin embargo, termina siendo condenado por otros, contra los cua-
les, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; y, asimismo, por-
que no se puede modificar la pena aumentando los extremos de la san-
ción, pues es indudable que no habiendo interpuesto medio impugnatorio
el titular de la acción penal, esto es, el Ministerio Público, aquel extremo
debe entenderse como consentido y, por tanto, prohibido de reformarse
para empeorar la pena”.
La proscripción de la reforma en peor no solo encuentra asidero en el

derecho de defensa, sino en una vía de interdicción del poder punitivo del
Estado, que la afectación a la libertad individual no pueda ser empeora-
da, cuando es el propio condenado que haciendo uso del derecho a recu-
rrir, pretende mejorar su situación jurídica, de conformidad con el princi-
pio de mínima afectación; dicho en otras palabras: de preferir la libertad
antes que la pena.
En el proceso penal, a diferencia del proceso civil, ocurre algo muy

particular: que en caso de la resolución de primera instancia haya sido
únicamente impugnada por el fiscal, el ad quem, puede absolver al impu-
tado o reducir significativamente la pena impuesta, a pesar de que este no
la haya impugnado(57).
Concretamente, no protege la posición de los acusadores como prote-

ge la de los acusados(58). Esta facultad del tribunal no la podemos sostener
(57) ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 109.

121
en el principio acusatorio, sino en el principio de legalidad material, los

jueces han de velar por la correcta aplicación de las normas del Derecho
Penal material(59), en lo que respecta a los elementos que han de concu-
rrir, para que una conducta sea susceptible de una pena, tanto en los as-
pectos de fondo como aquellos que se fundan en la perseguibilidad, y si
algunos de estos no concurre, no habrá problema alguno para que se le
absuelva al condenado; de esta forma se tutela debidamente la libertad
personal, bien jurídico de especial relevancia en un Estado de Derecho.
Excelsa e indeclinable misión de los jueces en una sociedad democrática.
Sobre los límites del principio acusatorio se afirma otro superior, señala
Florián, el del interés social, que inviste al juez de poder autónomo para
servir a la verdad y a la justicia(60).
La encumbrada exigencia se justifica por hallarse en juego la afecta-

ción de un derecho de calibre de la libertad personal del ciudadano, los
límites de un poder tan terrible del Estado como lo es el punitivo y el
equilibrio de las funciones públicas esenciales donde se destaca la misión
garantizadora del pronunciamiento jurisdiccional(61). El numeral b) del ar-
tículo 425.3 estipula que la segunda instancia, sin perjuicio de lo dispues-
to en el artículo 409, puede dictar sentencia absolutoria, si la sentencia de
primera instancia es condenatoria.
2. El principio de congruencia
En lo que respecta al principio de congruencia, según su efecto irra-
diante, debe existir una plena correspondencia entre lo peticionado en el
recurso impugnativo, con lo resuelto por el Tribunal de Alzada. No puede
el tribunal ir más allá de los petitorios, por lo tanto las decisiones juris-
diccionales no pueden fundarse en hechos diversos de los alegados por
las partes, de acuerdo con el régimen del principio acusatorio, distin-
to a las amplias potestades que se concedían al juzgador en el régimen
(59) El artículo 432.1, en cuanto a la competencia de la Sala Penal Suprema en el recurso de casación, señala
que el recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto
a las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que
sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso.
(60) FLORIÁN, E. Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosh, Barcelona, 1963, p. 433.
(61) RÍOS, R. Ob. cit., p. 380; Así, HORVITZ LENNON, M.I./ LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 238.
122
inquisitivo. El examen se limita a los puntos indicados en la motivación

por el recurrente y el juez no puede salirse de esto(62).
A ello cabe agregar un segundo motivo de especial repercusión en el

proceso penal, el aspecto de la imputación delictiva que se contiene en el
escrito de acusación, lo que ha de reflejarse en el principio de correlación
entre la acusación y la sentencia, que más que fundarse en el acusato-
rio(63), deriva de los principios de alto valor, que son la defensa irrestric-
ta y el contradictorio, que resultarían conmovidos, si es que el juez de se-
gunda instancia, cambia los hechos propuestos por las partes, dando una
valoración jurídico-penal distinta, aun se trate de los mismos hechos que
sostienen la acusación fiscal.
Por otro lado, surge la figura de la adhesión a los recursos. El tercer

párrafo del artículo 373 del CPC prevé que al contestar el traslado, la otra
parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que
se correrá traslado a la otra parte. Por regla general, el régimen de los re-
cursos sigue la suerte de la “autonomía de la voluntad”, de que la impug-
nación implica una voluntad que ha de manifestarse con la presentación
del recurso.
Sin embargo, un proceso que pretende adscribirse a un régimen de

garantías ha de procurar que los mecanismos que lo informan puedan ser
utilizados de forma amplia; en este caso, si bien en un principio esta vo-
luntad no adquirió expresión concreta, trasladado el recurso –interpues-
to por la otra parte–, se le da la posibilidad de adherirse al mismo; (…)
en la antesala de la adhesión se encuentra la decisión de prescindir de
la impugnación, en atención al esfuerzo, tiempo y trámite y riesgos que
su interposición implica y, en tanto el adversario también se abstenga de
recurrir lo resuelto(64). Así, ha de verse en el artículo 404.4 del CPP, al fi-
jarse que los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, po-
drán adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda,
(62) FLORIÁN, E. Ob. cit., p. 433.

(63) A decir de ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 280, lo que importa para la efectiva vigencia del principio
acusatorio es que el hecho concreto del que se acusa y la persona a quien se acusa sean determinados por
sujetos distintos al órgano jurisdiccional, y esto no en el momento de las conclusiones definitivas (al ter-
minar el juicio oral), sino en la acusación que da lugar a la apertura del juicio oral.
(64) RÍOS, R. Ob. cit., p. 374.
123
al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla las

formalidades de interposición. En efecto, la adhesión no supone allanarse
a los fundamentos de impugnación de la otra parte, sino que deberá sus-
tentarla conforme a sus propios argumentos, precisando el agravio que le
produce la resolución de primera instancia.
VI. PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LOS RECURSOS

En el ámbito civil, es el titular de un derecho subjetivo quien acude
directamente a la jurisdicción, a efectos de solicitar amparo judicial; de-
recho de acción que importa la activación de la tutela jurisdiccional efec-
tiva. Para ello se requiere legitimidad e interés para obrar. Según Chio-
venda, la legitimación para obrar expresa que para que el juez estime la
demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es necesa-
rio que considere que este corresponda precisamente a aquel que lo hace
valer y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considera la iden-
tidad de la persona del actor con la persona a cuyo favor está la ley (legi-
timación activa), y la identidad de la persona del demandado con la per-
sona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva)(65).
Debe distinguirse entre la legitimación activa, que da lugar con la ti-

tularidad de un derecho subjetivo, reconocido por el orden jurídico, con
la capacidad procesal(66); por lo que la legitimatio ad causam refiere a una
cuestión distinta a la legitimatio ad processum. No siempre habrá una
plena identidad entre ambas, pues ciertas personas (incapaces, menores
de edad, etc.), a pesar de contar con la legitimación de un derecho, care-
cen de capacidad procesal, por lo que son representados por un tercero.
La misma legitimación activa que toma lugar en la presentación de la

demanda, habrá de revelarse también en la impugnación, por lo que solo
el juzgador ha de pronunciarse sobre los aspectos, que ponga en cuestión
el recurrente. Siendo así, los efectos de la resolución de segunda instan-
cia solo han de recaer en las partes impugnantes y, no sobre aquellos que
(65) CHIOVENDA, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1948, p. 185.
(66) Así, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N. y LEVENE, R. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial
Guillermo Kraft, Buenos Aires, p. 19.
124
se mostraron pasivos ante la posibilidad de expresar los agravios. Sin em-

bargo, en un proceso civil ha de procurarse que todas las personas que
puedan verse afectadas con la resolución jurisdiccional, participen en el
proceso, a fin de que puedan hacer valer sus argumentos, de que sean
oídos, de ofrecer prueba a su favor, de impugnar, etc.
Por lo cual se instituyó la figura del litisconsorio(67) (activo y pasivo),

mediando la aplicación de dicha institución, el juez está en la obligación
de incorporación en la relación jurídico-procesal, a todos aquellos (de-
mandantes o demandados), que tienen una misma pretensión, sus preten-
siones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pu-
diera afectar a la otra, tal como se desprende del artículo 92 del CPC.
El litisconsorte será necesario cuando la decisión a recaer en el pro-

ceso ha de afectarlo en sus intereses, y será facultativo cuando esta pueda
litigar de forma independiente. El juez, por lo tanto, solo podrá declarar
el saneamiento del proceso, cuando se advierta la existencia de una re-
lación jurídico-procesal válida, según lo dispuesto en el artículo 465 del
CPC, si se omitió la incorporación del proceso de un litisconsorte necesa-
rio, el proceso estará viciado de nulidad.
Dicho lo anterior, cabe concluir que en un proceso civil los efectos

de la resolución de segunda instancia solo han de recaer en aquellos que
incoaron el recurso impugnativo respectivo pero, en definitiva, tratándo-
se de pretensiones homogéneas (coincidentes), no cabe duda de que estos
también se extenderán a los otros actores, que sin haber recurrido a la re-
solución de primera instancia se verán beneficiados o perjudicados por
los efectos de la sentencia de alzada. De todos modos, cabe señalar que
en el proceso civil rige el principio de personalidad pues, en principio,
los efectos jurídicos de la resolución de segunda instancia solo favorecen
a los recurrentes.
Ahora bien, en el marco del proceso penal, la reforma traída a más

con el CPP, propone nuevas perspectivas en cuanto al principio de per-
sonalidad(68), en sede impugnativa y, ha de contemplarse conforme la

(68) SÁNCHEZ VELARDE, P. Ob. cit., p. 858.
125
regulación prevista en el artículo 408 del corpus adjetivo(69), que dispone

la extensión del recurso.
Así lo expresan los tres incisos, que se glosan en el articulado en

cuestión: primero, cuando señala que en un procedimiento hay coimputa-
dos, la impugnación de uno favorece a los demás, siempre que los moti-
vos en que se funde no sean exclusivamente personales. Es de verse, que
determinados elementos de la imputación delictiva, son extensibles en un
régimen de comunidad a los coautores y/o partícipes, es lógico que ha-
biéndose declarado judicialmente la atipicidad penal o la ausencia de an-
tijuridicidad penal de la conducta, han de extenderse los efectos de dicha
declaración a todos los intervientes de dicho hecho punible, no en cuan-
to otro delito, así como la procedencia de una excepción de prescripción
de la acción penal o una amnistía, mas no el derecho de gracia. Siguien-
do la suerte del principio de accesoriedad limitada, basta la verificación
del injusto penal; sin embargo, cuando la causal se basa en un elemento
que recae en el juicio de reproche personal (culpabilidad) o de una causal
supresora de punibilidad (excusa absolutoria), dichos efectos no son ex-
tensibles al resto de coimputados, de común idea con lo previsto en el ar-
tículo 26 del CP.
Segundo, se hace alusión a que la impugnación presentada por el

imputado favorece al tercero civil. Debe tratarse de una causal que eli-
mine la categoría de injusto penal o de un mecanismo procesal que pueda
atacar la validez de la acción penal, lo cual es lógico considerando que la
reparación civil, se encuentra condicionada a la acreditación de la respon-
sabilidad penal, por lo que el juzgador ha de convenir que dicho extremo
tampoco sea pasible de condena (civil). Empero, ello no siempre es así,
pues la exoneración de responsabilidad penal, no siempre ha de arrastrar
a la responsabilidad civil, tal como se desprende de lo contemplado en
el artículo 12.3 (in fine): “La sentencia absolutoria o el auto de sobresei-
miento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción
civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”.
(69) El artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, dispone en lo que respecta al recurso
de casación, que: “Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los
demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y
les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca se les
perjudicará en lo que les fuere adverso”.
126
A renglón seguido, se establece que la impugnación presentada por

el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya fundamenta-
do en motivos exclusivamente personales. A la inversa, si el tercero civil
responsable fundamenta su recurso en motivos que han de incidir en un
cuestionamiento de los elementos de punibilidad o aquellos que impiden
válidamente la continuación de la persecución penal, podrán ser exten-
didos los efectos jurídicos del recurso al imputado, bajo la salvedad que
traten sobre causales estrictamente personales, serán aquellos en que se
base la exoneración de responsabilidad civil, por carecer de una ley, de
un mandato o de una convención, que sostenga la legitimidad de la posi-
ción como “tercero civil responsable”.
De lo mencionado se advierte que la extensión de los efectos del re-

curso solo se admiten cuando son favorables al recurrente, nunca en
su perjuicio. Lo último supondría incurrir en la reformatio in peius
prohibida(70).
A MODO DE CONCLUSIÓN
El régimen de los recursos en el marco del proceso penal ha de sos-
tenerse conforme a la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva, de que las resoluciones jurisdiccionales hayan de adquirir un
máximo de certeza y de seguridad jurídica, con arreglo a los intereses que
se ponen en juego ante la justicia penal; para ello se debe garantizar el
derecho a recurrir, a efectos de que un tribunal superior revise las resolu-
ciones de vista, tanto en los aspectos comprendidos en el Derecho mate-
rial como las garantías del debido proceso (así como el concepto de “tu-
tela judicial efectiva”).
El derecho a recurrir atenta contra el principio de celeridad proce-

sal y con la aspiración del ministerio de la cosa juzgada, pero ha de con-
venirse que la necesidad por cautelar la legitimidad y justicia de las re-
soluciones jurisdiccionales, se vuelve en imperativo, que dichos dictados
jurisdiccionales, sean revisados por una segunda instancia, como un me-
canismo de interdicción a la arbitrariedad pública. Máxime, si de por
127
medio está un bien jurídico de alto valor en un Estado Constitucional de

Derecho: la libertad del imputado; que puede verse afectada seriamente
por una resolución a todas luces arbitraria y/o injusta, incompatible con
los principios rectores de una administración de justicia, sujeta a las di-
rectrices que gobiernan un orden democrático de Derecho. Dicha potes-
tad recursiva ha de fundamentarse no solo con relación al imputado, sino
también extensible al resto de intereses jurídicos, que también requieren
de amparo jurisdiccional.
El nuevo CPP –construido normativamente sobre la base del prin-

cipio acusatorio–, de inclinación adversarial, tiene como orden rector el
principio de “igualdad de armas”, quiere decir ello, que a todas las partes
(sujetos procesales), ha de reconocerse iguales medios y mecanismos de
defensa y contradicción. La impugnación, entonces, ha de conferirse al
persecutor público y a la víctima (actor civil), siempre que dicha potestad
subjetiva se halle conferida por ley y que el actor se sienta agraviado por
la sentencia de primera instancia, con la exigencia ulterior, de fundamen-
tar debidamente su recurso.
El principio de la “doble conformidad” importa en realidad un crite-

rio plausible y legitimable a la vez, que encuentra asidero en un proce-
so penal garantista, que debe reforzar la protección a la libertad perso-
nal –como derecho fundamental–; empero, en un sistema adversarial, que
recoge un procedimiento inter partes, la impugnación no puede circuns-
cribirse a la sentencia de condena, sino también a las sentencias absoluto-
rias, a fin de tutelar el interés público y la legitimidad de las resoluciones
jurisdiccionales, cerrando filas hacia la impunidad, donde la posibilidad
de una condena ha de circunscribirse a las causales regladas en la ley pro-
cesal. No olvidemos que, a diferencia del sistema anglosajón, la adminis-
tración de justicia no se rige por la institución de los “jurados”, sino por
jueces legos, lo que no debe entenderse como una renovación del juicio,
pues esto es tácticamente inviable; igual reparo ha de formularse en el
caso de una absolución, luego de una condena en primera instancia. Sin
embargo, como lo hemos sostenido en el acápite correspondiente de la
presente investigación, la “Condena del absuelto”, tal y como está previs-
ta en nuestra lege lata, no garantiza el derecho a la doble instancia desde
una concepción extensiva –como debe estipularse en la vía penal–, pues
quien es condenado, pese a que fue absuelto en primera instancia, se verá
128
impedido de acudir a una segunda instancia jurisdiccional, en pos de que

se revise la legalidad de la decisión que le causa agravio; es en tal vir-
tud, que debe procederse a una reforma normativa en tal sentido, tanto en
lo concerniente a la inclusión de una especie de consulta (de oficio), en-
caminada a cautelar dicho derecho constitucional; a la par, la admisibili-
dad del recurso extraordinario de casación, debe ser ampliado a un espec-
tro mayor, donde la intensidad de la pena –legalmente fijada por el delito
materia de acusación fiscal–, no puede ser un obstáculo para que el suje-
to procesal pueda acudir a este medio impugnativo; máxime, cuando es
el imputado, que ha sido objeto de una condena en segunda instancia, no
obstante haber sido absuelto en primera instancia; dicha perspectiva de
lege ferenda, puede legitimar la condena del absuelto, dando lugar a la
doble conformidad (dos decisiones judiciales de condena) y a su vez, re-
solver los legítimos reparos, que un sector importante de la doctrina na-
cional ha formulado al respecto. Con ello, pretendemos dar una mayor
solvencia, a un régimen recursal, compatible con el principio de igual-
dad de armas y de reforzar las garantías procesales y constitucionales del
imputado.
En el sistema de los recursos en el proceso penal, el principio acu-

satorio implica, en principio, una única instancia, sin embargo, su cons-
titucionalización trae como consecuencia que la garantía de la doble ins-
tancia constituya una proclama que ha de unificarse en el marco de una
teoría general del proceso. La transformación estructural al modelo acu-
satorio, de inclinación “adversarial”, como se acoge en el nuevo CPP,
desnuda la entrada en vigencia del principio “dispositivo”, en el régimen
impugnativo, poniendo límites precisos a la competencia del Tribunal de
Alzada, al momento de resolver el recurso. De ahí, surgen los principios
de congruencia y la proscripción de la reforma en peor; el primero de
ellos, dirigido a cautelar que la respuesta jurisdiccional se sujete a lo pe-
dido por el impugnante y, el segundo de ellos, a que la situación jurídica
del imputado no pueda verse empeorada a costa de su propio recurso.
Dándose a notar, que en este punto aparecen potestades que van más
allá de lo solicitado por las partes, cuando ha de velarse por el principio
de legalidad material y como una forma de poner un equilibrio entre las
partes confrontadas, pudiendo por estos efectos el tribunal ad quem, re-
ducir drásticamente la pena impuesta por el juzgador de primera instancia
129
e inclusive absolverlo –aun cuando aquel no haya impugnado la recurrida

por el fiscal–, de modo tal, que se pone freno a una intervención punitiva
irrazonable.
Aparecen también en el CPP, el principio de “comunidad” de los re-

cursos, que se opone a un régimen estrictamente “personal”, en virtud del
cual los efectos jurídicos de la resolución de segunda instancia, han de
extenderse a los otros sujetos procesales, no obstante haber hecho caso
omiso a su facultad impugnativa, siempre y cuando coincidan sus preten-
siones, y las causales puedan fundarse desde un prisma comunitario. Por
otro lado, se incorpora la figura del “desistimiento” del recurso, que ha de
basarse también en el principio dispositivo, cuya inclusión en el CPP re-
sulta importante en orden a preservar los principios de “celeridad” y “efi-
cacia procesal”.
Con todo, el régimen impugnativo en el CPP trae a colación una serie

de instituciones que encuentran asidero común en el proceso civil, en el
que respecta a los principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva; sin embargo, ciertas potestades que se confieren al tribunal de
segunda instancia han de sostenerse en principios como el de legalidad
material. Un proceso, como el penal, donde se ponen en juego intereses
jurídicos de tan alto valor constitucional, como la libertad personal, debe
procurar mecanismos que puedan cautelar la justicia y corrección de las
resoluciones jurisdiccionales.
130
Recursos en el Código de
Procedimientos Penales y en el
Nuevo Código Procesal Penal
Juan Humberto Sánchez Córdova(*)
El autor describe el desarrollo histórico que han tenido los medios

impugnatorios en los sistemas acusatorio, inquisitivo, mixto y acu-
satorio moderno; para luego perfilar el derecho fundamental al re-
curso y sus características constitutivas en el marco de los acuerdos
internacionales sobre derechos humanos. En esa línea, compara los
recursos descritos en el Código de Procedimientos Penales con los
regulados en el nuevo Código Procesal Penal, haciendo especial én-
fasis en el tratamiento normativo de los recursos de reposición, ape-
lación, casación y queja.
I. INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo se analiza de forma paralela la evolución de
los sistemas de enjuiciamiento penal y el sistema de recursos. Se aborda-
rá el desarrollo del sistema acusatorio y cómo en él no existían recursos
propiamente dichos. Es con el sistema de enjuiciamiento inquisitivo que
los medios de impugnación tienen vigencia.
Sin embargo, a pesar de que el sistema inquisitivo fue luego susti-

tuido por un sistema mixto, los recursos aún tienen vigencia. De ahí que
se analice cuál es el nuevo fundamento de la existencia de recursos en el
actual proceso penal, sobre todo analizando la importancia de la asunción
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Coordinador del Área de
Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho Público.
131
JUAN HUMBERTO SÁNCHEZ CÓRDOVA
de la teoría de los derechos fundamentales y la aplicación de los tratados

de derechos humanos.
Luego se analizará los procesos penales vigentes, limitándonos al

análisis de los procesos ordinarios, es decir, los procesos previstos en los
códigos para el conocimiento de la gran mayoría de los casos. Es así que
solo se analizan el proceso sumario y ordinario del Código de Procedi-
mientos Penales (CdePP), así como el proceso común del nuevo Código
Procesal Penal (NCPP).
En este contexto se revisa los principales recursos: apelación, casa-

ción, queja y reposición, los que serán desarrollados de forma breve a fin
de facilitar la comparación entre un sistema y otro, de tal forma que se
pueda exponer en las conclusiones cuáles han sido las reformas más im-
portantes en esta materia.
II. SISTEMAS PROCESALES Y RECURSOS

Los sistemas de enjuiciamiento penales como ámbitos de desarrollo
de las instituciones, formas y prácticas del Derecho Procesal de una época
repercuten de modo considerable en la configuración de cada uno de estos.
En el discurrir histórico del proceso y en especial del proceso penal, el

primer sistema en aparecer es el sistema acusatorio, el cual es connatural a la
esencia de la humanidad, pues son características de este sistema, la oralidad
y la inmediación, formas esenciales en la resolución de conflictos humanos.
De la misma forma, en los inicios del proceso penal la acusación era

oral, las alegaciones también y decidía un tercero imparcial, recordemos
que esto era una necesidad pues la escritura no existía o aún su uso no era
oficial.
Por ello, luego de pasados siglos del origen del sistema acusatorio y su
cambio por el sistema inquisitivo, se vuelve en la actualidad a tomar otra
vez las formas acusatorias, pues se ha demostrado que son la mejor forma
de llevar un proceso penal, al ser el único proceso que respeta las garantías
de los sujetos procesales, así como el único que puede llegar a descubrir la
verdad sin necesidad de vulnerar estas garantías.
132
RECURSOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
En los sistemas acusatorios históricos puros (Grecia, Roma, pueblos

germanos) no existía el derecho al recurso, no se piense por ello que los
derechos procesales de las partes no existían, sino que los recursos no
eran posibles por la forma en que se configuró este tipo de proceso acu-
satorio, por ejemplo, el sistema acusatorio griego contaba con tres perso-
nas con funciones distintas y que no se confundían entre sí, el acusador,
el acusado y el tribunal juzgador, este tribunal juzgador estaba conforma-
do por un número variable de ciudadanos de 500 a 1000 que no eran ex-
pertos en Derecho, sino que eran parte de la ciudadanía que fallaban con
base en lo visto en el juicio oral, de acuerdo a su íntima convicción.
Así podemos señalar que el enjuiciamiento es público, generalmen-

te se hace en la plaza o mercado. Aparte de ser público el proceso se
rige por la inmediación; frente al órgano decisor se encuentran las par-
tes, quienes alegan y actúan dentro del proceso, el juez tendrá contacto
directo con las partes y las pruebas, por ello se hace necesario que ten-
gan vigencia, además, los principios de concentración y continuidad, de
esta forma el proceso debe iniciar y terminar en un solo acto, debiéndose
tomar la decisión apenas termine la audiencia. Entonces, se puede decir
que el iter procesal, era público, oral, continuo y contradictorio(1), y lo
más importante, realizado ante juzgadores legos.
Como consecuencia lógica no se motiva la sentencia con razona-

mientos controlables por un órgano superior, sino que al ser producto de
la íntima convicción de un juzgador lego(2) –semejante al acusado– se
tiene por legítima la sentencia y no es necesario configurar un recurso
para este efecto.
Los recursos nacen con el sistema inquisitivo, pues la organización

política en la cual se desenvuelve este sistema de enjuiciamiento penal
es vertical, de un centralismo extremo y dominado por la religiosidad.
El recurso más que un derecho se concibe como una forma de control
(1) Devis Echandía refiere que en Grecia rigió la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal, y por
regla general imperó el principio dispositivo que coloca sobre las partes la carga de producir la prueba y
solo en casos especiales se practica esta de oficio DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Dere-
cho Procesal. Teoría general de proceso. Tomo I, Editorial ABC, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 14.
(2) VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
1995, p. 201.
133
jerárquico de lo que el inferior realizaba. Este sistema tiene sus antece-

dentes en el proceso extra ordinem del Derecho romano, donde el pro-
ceso penal deja de ser parte de la vida de los ciudadanos, que ahora son
súbditos, y por tanto, la resolución de estos conflictos vuelve a manos del
monarca(3).
Por ello, señala Horvitz(4), que los recursos son mecanismos de im-
pugnación de las decisiones judiciales surgidas durante el desarrollo del
sistema inquisitivo, como instancias de control burocrático asociadas a la
centralización del poder y a su organización jerárquica. Esto es así por-
que se entendía que el poder derivaba de Dios.
En la tierra, quienes detentaban este poder eran la iglesia o el rey.

Siendo estos órganos quienes tenían originariamente la potestad de juz-
gar. Asimismo, este poder podían derivarlo a sus súbditos que ostentaban
la calidad de funcionarios o jueces. Sin embargo, el conocimiento de la
causa podía volver a ellos, pues la facultad de juzgar les pertenecía. Por
ese motivo existen órganos jerárquicos superiores a los jueces que han fa-
llado, que revisaban estas decisiones.
Luego aparece el sistema mixto, el que tiene carta de ciudadanía a

partir del Código de Instrucción Criminal de 1808 (Código Napoleóni-
co), respecto del cual Maier(5) señala que es una norma que endurece la
instrucción con reformas similares a la Ordenanza Procesal de 1670 –de
corte inquisitivo–, pero manteniendo la ley procesal de 1791 –de corte
acusatorio– respecto al juicio oral; es así que estamos ante un compro-
miso político criminal entre el sistema acusatorio y el inquisitivo, en
tanto se asumen las máximas de la inquisición referidas fundamental-
mente a la persecución penal pública y la meta del procedimiento enca-
minado a descubrir la verdad histórica; y, los principios acusatorios refe-
ridos a la organización del Estado republicano, la libertad y la dignidad
humana –establecidas por la revolución francesa–, que coincidían con
(3) Vide NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa,
Lima, 2010, p. 68 y ss.
(4) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE Julián. Derecho Procesal Penal. T. II, Editorial ju-
rídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 347.
(5) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
pp. 351 y 352.
134
las formas acusatorias de enjuiciamiento. Como refiere Langer, el Code

d’instruction criminelle fue descrito como un modelo mixto porque in-
cluyó una investigación preliminar inquisitiva y un juicio acusatorio(6).
Es así que la institución inquisitiva de los recursos siguió persistien-

do a pesar del cambio de modelo. Sin embargo, es claro que en la actua-
lidad la fundamentación de la existencia de estos como control jerarqui-
zado no está tan arraigada como antaño, pues ha habido un gran avance
respecto al proceso penal, pues en el transcurso de los siglos XIX y XX
se ha ido variando este inicial sistema mixto(7), poniéndose en vigencia
distinto principios(8) como el derecho de defensa, la presunción de ino-
cencia, el derecho a la verdad por parte del ofendido, el principio de pre-
clusión, inmediación, oralidad, concentración y publicidad, llegando a
decirse –en Europa sobre todo– que ya no estamos ante un sistema mixto,
sino ante uno acusatorio, pero formal, como hemos referido.
También ha ayudado a que se instaure este nuevo sistema –mixto re-

formado o acusatorio formal– el desarrollo de la ciencia procesal, por
ejemplo la separación que se dio en la acción, que se consideraba como
el derecho material en pie de guerra según la tesis romanista, pero que
luego de la discusión de Windscheid y Müther se establece como distinta
al Derecho material. Es relevante mencionar que la tecnología también le
da una nueva fisonomía al proceso, por ejemplo, la videoconferencia, la
intervención a las comunicaciones, los exámenes de ADN, etc.
Este fue el discurrir del proceso penal eurocontinental –y en cierta

medida el latinoamericano– hasta la Segunda Guerra Mundial(9), pues fue
(6) LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal Latinoamericano. Difusión de ideas legales desde
la periferia”. Disponible en: <http://www.cejamericas.org/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca-vir-
tual/doc_details/2307-revolucion-en-el-proceso-penal-latinoamericano-difusion-de-ideas-legales-desde-
la-periferia>, p. 13.
(7) Como la Ley Constans de 1897 que transformó toda la instrucción del Código de Napoleón, pues dejó
de ser secreta para el imputado, asimismo, se le permitió la contradicción y la defensa desde el comienzo
del proceso, entre otros. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 360.
(8) Vide: PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento
penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 26-30.
(9) Pero en este lapso de tiempo fue desarrollándose la ciencia procesal y hubo cierto reconocimientos de
derechos de los imputados que hicieron que algunos procesos fueran más parecidos a los procesos acu-
satorios actuales, pero su punto culminante se da luego de la Segunda Guerra Mundial.
135
luego de ella, a raíz de las barbaridades cometidas por los nazis(10), que
se consagró a la Constitución como el pacto social que dirige la comuni-
dad legal. Es decir, a partir de ese momento histórico no basta la ley para
decir que un proceso es legal y justo, sino que esta debe ser analizada a
través del tamiz que nos da la Constitución. Asimismo, se reconoce en di-
versos tratados e instrumentos internacionales la vigencia de los derechos
humanos(11) y se reconoce que la normativa nacional debe ser acorde con
dichos postulados(12).
Por ello, en la actualidad los recursos existen y no se podría pensar

un sistema procesal sin ellos, pues garantizan una revisión del fallo por
un órgano distinto al de primera instancia. Esto se debe no a que nuestro
sistema procesal tenga todos los rasgos inquisitivos del medioevo, sino a
que la configuración del proceso penal acusatorio moderno exige que se
incluyan dentro de su estructura los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución y los instrumentos internacionales.
Así, el alcance y el ámbito de aplicación de los recursos en mate-

ria criminal va a quedar entregado, no ya a las necesidades propias del
(10) La justicia penal en Europa sufrió un cambio de paradigma tras la Segunda Guerra Mundial. El conflicto
mundial dejó una huella imborrable en la humanidad y cuestionó muchos de los pilares sobre los que se
había construido el Estado liberal en el siglo XIX. El nazismo-fascismo había accedido al poder a través
de la legalidad democrática y una vez en el poder, haciendo uso del principio de la mayoría, había dicta-
do leyes que conculcaban directamente los derechos de los ciudadanos y que respondían a una concep-
ción totalitaria del poder. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El juez de garantía vs. el juez de instruc-
ción en el sistema procesal penal acusatorio”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 17, Idemsa,
Lima, 2005, p. 411.
(11) Son dos los acontecimientos que contribuyeron de una forma decisiva en la transformación de la justicia
penal. El primero es consecuencia de la propia transformación cualitativa de las constituciones naciona-
les como norma suprema del ordenamiento jurídico, que acogen los valores fundamentales de una deter-
minada comunidad. La segunda fue la elaboración de numerosos convenios internacionales que incorpo-
raron la noción de proceso debido, directamente los derechos de los ciudadanos, que respondían frente a
una concepción totalitaria del poder. Ibídem, pp. 412 y 413.
(12) Para Maier estas no representan innovaciones políticas profundas respecto a lo ya consolidado cultural-
mente, pero reconoce la importancia de su protección internacional. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 368. En
forma contraria, Damaska señala: “La preocupación [por el debido proceso o los derechos humanos] ha
adquirido mayor fuerza retórica después de las dolorosas experiencias con los regímenes totalitarios y
autoritarios en este siglo. Ahora la preocupación se ha consagrado en los instrumentos básicos para la
protección internacional de los derechos humanos, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos y las convenciones americana y europea de Derechos Humanos. Muchas constituciones
y legislaciones a nivel nacional han seguido esta tendencia, y manifiestan mayor sensibilidad y compren-
sión que antes por el trato adecuado de los individuos que se encuentran envueltos o enredados en el pro-
ceso pena”. Vide. DAMASKA, Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”. Disponible
en: <http://enj.org/portal/biblioteca/penal/derecho_procesal_penal/19.pdf>, p. 1.
136
control burocrático, sino a la concepción del recurso como un derecho

del imputado, que el sistema procesal penal está llamado a resguardar y
proteger, es decir, es un derecho –sobre todo– del procesado(13). De esto
podemos determinar que para satisfacer este derecho existe una gran va-
riedad de recursos destinados a proteger los derechos de las personas que
intervienen en el proceso penal.
III. DERECHO AL RECURSO COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El derecho al recurso como derecho fundamental se encuentra reco-
nocido en diversos instrumentos internacionales y en nuestra Constitu-
ción Política del Estado. El contenido de este derecho tiene la posibilidad
de acceder a una nueva decisión que pueda ser favorable al recurrente,
quien cree que ha sufrido un agravio de parte del juez a quo. En caso no
se le dé la oportunidad de reclamar, alegar y fundamentar que está su-
friendo un agravio se vulneraría su derecho fundamental al recurso.
En ese sentido, señala Cafferata Nores(14) que es posible que las re-
soluciones jurisdiccionales sean equivocadas (en los hechos o en el dere-
cho) y por ende ocasionen un perjuicio indebido a los afectados. Tal posi-
bilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condición humana, revela
la necesidad de permitir un reexamen y eventual corrección de las deci-
siones judiciales, para evitar la consolidación de la injusticia; esto se via-
biliza a través de los recursos.
La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Norma Fundamen-

tal señala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
En ese sentido el derecho al recurso si bien no se encuentra den-

tro del artículo 2 de nuestra Carta Magna, se encuentra dentro de los
principios de la administración de justicia, de ahí que el Tribunal
(13) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 350.
(14) CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, pp. 157 y 158.
137
Constitucional haya reconocido en las STC Exp. N° 1243-2008-PHC/TC,

f. j. 2; STC Exp. N° 5019-2009-PHC/TC, f. j. 2; y STC Exp. N° 2596-
2010-PA/TC, f. j. 4, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir
las resoluciones judiciales, sea una manifestación implícita del derecho
fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139,
inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho
fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3,
de la Norma Fundamental.
Por ello es que cabe la interpretación que se haga del derecho al re-
curso en los instrumentos internacionales ratificados por el Perú. La in-
terpretación de este derecho, en el sistema regional de protección de de-
rechos humanos, debe ser acorde con el artículo 8. 2. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que señala que: “toda persona in-
culpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías míni-
mas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
En su primera parte este artículo hace referencia al derecho a la pre-

sunción de inocencia, el cual, por interpretación sistemática y teleológi-
ca de las normas internacionales y las del proceso penal acusatorio, no
solo debe reducirse hasta el momento que se declara la culpabilidad en la
sentencia de primera instancia, sino que, debe de considerarse aun como
inocente o como no culpable, hasta que una resolución firme no diga lo
contrario, es decir, hasta que se tenga por consentida o ejecutoriada tal
sentencia declaratoria de culpabilidad.
Luego, el texto refiere que una de las garantías en el proceso penal es

el derecho a recurrir el fallo del juez de primera instancia ante un tribu-
nal superior. Reconoce el derecho al recurso y reconoce que la revisión se
haga tanto de la sentencia como del auto, pues de la redacción del texto
no se infiere que solo se aplique a las sentencias.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha definido en la STC Exp.

N° 4235-2010-PHC/TC, caso Fujimori Fujimori, el contenido esencial
del derecho al recurso. Así, luego tomar en cuenta las normas de los pac-
tos internacionales y las nacionales, concluye que el contenido esencial
138
del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia radica en que las

partes tengan el derecho a un recurso eficaz contra(15):
• La sentencia que le imponga una condena penal.
• La resolución judicial que le imponga directamente una medida

grave de coerción personal.
• La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos

que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y
no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.
• La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal,

con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido
emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el con-
tenido esencial de algún derecho fundamental.
Como vemos, la legislación y jurisprudencia tiene un carácter am-

plio, que no restringe la interpretación de ningún modo, pues si bien el
Tribunal Constitucional ha definido un contenido esencial, este no es
el único contenido del derecho al recurso, pues existe un contenido no
esencial, que puede ser elaborado siempre que ayude a la mejor concre-
tización y protección de este derecho, por lo que se puede entender sin
mayor problema que se puede implementar un sistema de recursos que
posea sobre todo a la apelación, la queja y la reconsideración.
IV. CARACTERÍSTICAS DE LOS RECURSOS

Como hemos visto existen diversos tipos de recursos, los cuales están
pensados para otras tantas diversas situaciones; sin embargo, comparten
ciertas características que los unifican dando sentido al concepto de re-
curso, en ese sentido, siguiendo a Palacio(16), podemos decir que son ca-
racterísticas de los recursos:
(15) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25.

(16) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
pp. 12-14.
139
a) Que se dirigen contra una resolución judicial. Solo así es posible

diferenciar entre recursos y remedios, toda vez que los primeros
solo atacaran resoluciones y no actos procesales.
b) Los recursos operan de acuerdo al interés de las partes, por ello

estas tienen que necesariamente interponer el recurso, frente a la
resolución que les causa agravio. Como se ve los recursos están
informados por el principio dispositivo. Señala Palacio(17) que no
cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez, exteriori-
zada a través de la invalidación de actos decisorios directa o indi-
rectamente portadores de una nulidad absoluta o de la rectificación
de ciertos defectos que pueden afectar a las resoluciones judiciales.
c) Los recursos se interponen durante el trámite del proceso, puede

ser un recurso de apelación en la etapa de investigación o juzga-
miento, así como un recurso de casación cuando ha finalizado el
procedimiento principal, pero no después que la resolución haya
adquirido la calidad de cosa juzgada.
d) Dentro de las formalidades que debe respetar el recurso se en-

cuentra el del plazo, por ello solo se hará este acto en el plazo in-
dicado a tal efecto.
e) Los recursos para ser interpuestos deben de sustentarse en un la

existencia de un gravamen para el recurrente, pues solo esto fun-
damenta el accionar de la parte y la legitima subjetivamente, así,
por ejemplo, la persona jurídica no podría recurrir la sentencia de
absolución del acusado.
Con base en estas consideraciones Lino refiere que se entiende por

recursos, a aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se consi-
dera agraviada por una resolución judicial solicita, en el mismo proceso y
dentro de determinados plazos computados a partir de la notificación de
aquella, que el mismo órgano que la dictó, u otro superior en grado, la re-
forme, modifique, amplíe o anule(18).
(17) Ibídem, p. 13.

(18) Ibídem, p. 11.
140
Antes de pasar a revisar el sistema de recursos, debemos precisar lo

referido al llamado “recurso de revisión”; pues si bien se señala que es
un recurso especial, esto no es así, toda vez que si bien es cierto cumplen
con los requisitos a) y b), es decir, se interponen contra una resolución
judicial (la condena) y se hace por interés de la parte (el acusado conde-
nado), así como cumple el requisito e), es decir, existe el gravamen de la
parte; no cumple con los requisitos c) y d), es decir, no existe plazo para
interponerse; y, sobre todo, no se interpone durante el transcurso del pro-
ceso, pues como se sabe el proceso acaba cuando la resolución final tiene
calidad de cosa juzgada, es decir, tiene que haber sido consentida por la
parte o en su caso ser ejecutoriada –existe doble conformidad de órganos
jurisdiccionales de distintos niveles– al usarse los recursos respectivos;
sin embargo, la revisión se insta luego de estos actos, es decir, después de
haber constituido la cosa juzgada.
Como se ve la revisión no es un recurso, sino es una acción indepen-

diente del proceso en el cual se condenó a una al que pide la acción de re-
visión, toda vez que es evidente que se le ha condenado injustamente. Es
una acción en la medida que se tiene una pretensión que se busca se acoja
en un proceso especial a ese efecto.
V. LOS RECURSOS EN LOS PROCESOS PENALES VIGENTES
1. Los procesos penales vigentes

Nuestro actual sistema de enjuiciamiento penal ha sido fruto de una
evolución marcada, generalmente, por la recepción de un sistema jurídi-
co extranjero –a partir de la invasión española, pues no tenemos infor-
mación acerca de la influencia del Derecho Penal incaico en el Derecho
virreinal–. Primero, el sistema de enjuiciamiento inquisitivo con las Par-
tidas, el que se intentó reformar con la independencia, pero al final se im-
puso el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 que era una
continuación del sistema inquisitivo(19). Segundo, tenemos el Código de
Procedimientos Penales de 1920 que implica un sistema mixto con avan-
ces acusatorios, incluso la adopción de un jurado, pero que, al igual que
la ley procesal francesa de 1791, fue producto de reformas –en la práctica
(19) LANGER, Máximo. Ob. cit., p. 14.
141
y en lo normativo– que desembocaron en el Código de Procedimientos

Penales de 1940 que implicó darle más valor a los actos de investigación
y a lo largo de su vigencia fue involucionando a un sistema inquisitivo en
el proceso sumario, y en el proceso ordinario a uno mixto(20).
En 1991 se buscó el cambio de este sistema por uno acusatorio que

siguiera los avances de las legislaciones alemanas e italianas de las úl-
timas décadas del siglo XX y que siga los principios de los instrumen-
tos internacionales adoptados por el Perú; sin embargo, con la toma del
poder por la dictadura, este instrumento legal fue dejado de lado y los
posteriores proyectos también –1995 y 1997–, reforzándose el sistema
mixto-inquisitivo. Con el regreso de la democracia se iniciaron diversos
estudios sobre la justicia peruana, en el plano del proceso penal se ideó
un nuevo Código Procesal Penal, el que se viene implementando y susti-
tuirá al Código de Procedimientos Penales(21).
Este Nuevo Código Procesal Penal forma parte de la reforma proce-

sal penal latinoamericana, siendo la esencia de ellas el cambio en el sis-
tema de condenar a las personas, contradiciendo el sistema inquisitivo de
las dictaduras, es decir, ha tenido un fin político, el hacer frente a un sis-
tema de enjuiciamiento violadora de derechos fundamentales, organizan-
do un proceso respetuoso de los derechos humanos, técnico y que a su
vez sea un instrumento de efectiva lucha contra el crimen, para ello se
asume el sistema acusatorio como el sistema de un Estado Democrático
de Derecho, teniendo a los principios acusatorio, oralidad y publicidad
como estandartes de esta reforma(22).
(20) Para mayores referencias vide: CATACORA GONZÁLES, Manuel. Lecciones de Derecho Proce-
sal Penal. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 19 y ss.; SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “La re-
forma procesal penal: evolución y perspectivas”. En: HURTADO POZO, José (director) y SAN MAR-
TÍN CASTRO, César Eugenio (coordinador). Anuario de Derecho Penal. La reforma del proceso penal
peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 27 y ss.; y,
NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 94 y ss.
(21) Vide: SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 43 y ss.
(22) GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “Adversarial system, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una
reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica”.
En: Revista del Poder Judicial. Nº 19, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 26. Para
Langer las reformas latinoamericanas tienen características en común: la introducción de juicios orales
y públicos; la introducción y/o el fortalecimiento del ministerio fiscal; y la decisión de poner al fiscal
en lugar del juez a cargo de la investigación preliminar. Otros cambios incluyen dar más derechos a los
imputados frente a la policía y durante la investigación preliminar; introducir el principio de discreción
142
Sin embargo, existen ciertas instituciones que representan un acerca-

miento más profundo con el common law como el sistema de audiencias,
la amplitud de la terminación anticipada, la búsqueda de una inmediación
extrema (motivación oral de resoluciones, neutralidad del juez(23), etc.).
Esto situación se ha debido a la influencia del sistema del common law
en las prácticas de los operadores, sobre todo por las capacitaciones de
agencias de cooperación norteamericanas, pero esto que no quiere decir
que tengamos un sistema adversarial(24). Pero si hemos adoptado algunas
de sus instituciones en aras de un proceso más democrático. Esta discu-
sión sigue estando vigente y mientras se implementa el NCPP la lucha
de prácticas hará que se sigan encontrando diversas interpretaciones res-
pecto a un mismo tema (inquisición vs. acusatorio), pero debe recordarse
siempre el origen y esencia de la reforma procesal penal, la búsqueda de
un sistema de enjuiciamiento penal para un Estado Democrático de Dere-
cho, el que deberá ser respetuoso de los derechos humanos.
En el proceso regulado en el Código de Procedimientos Penales de

1940 se tienen dos procesos ordinarios –en sentido técnico– importantes:
el proceso ordinario y el proceso sumario. El primero tramita el enjuicia-
miento de los delitos más graves y tiene una estructura que se divide en
tres partes: instrucción, etapa intermedia y juicio oral.
La investigación reconocida por este cuerpo normativo era la instruc-

ción; sin embargo, previa a esta etapa existía una etapa no reconocida le-
galmente de investigación, la llamada investigación preliminar, que en la
mayoría de casos era llevada a cabo por la policía, siendo luego entrega-
da a la fiscalía quien se encargaba de formalizar la denuncia o archivarla.
Si el fiscal formalizaba la denuncia, el juez decidía si es que se ini-

ciaba la etapa de instrucción, es decir, si se formaliza o no la investiga-
ción (mediante el auto de apertura de instrucción), una vez hecho esto el
fiscal; permitir mecanismos de negociación y resolución alternativa de conflictos; y expandir el rol y la

protección de la víctima en el proceso penal. LANGER, Máximo. Ob. cit., p. 4.
(23) Esta es una de las “adaptaciones transformativas” que, para Damaska, implicaría un cambio radical y una
influencia determinante del common law en el proceso eurocontinental. DAMASKA, Mirjan. Ob. cit.,
p. 7.
(24) Vide mi trabajo: “Problemas en la formación de la prueba en el juicio oral”. En: AA. VV. Juicio oral.
Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Manual Nº 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
pp. 133-162.
143
juez dirigía la investigación hasta el final de la instrucción –esto es válido

para ambos procesos–, donde, dependiendo del proceso (ordinario o su-
mario), entregaba la causa a una Sala Superior o sentenciaba el mismo.
La fase situada entre la investigación formalizada (investigación pre-

paratoria o instrucción) y el juicio oral; es la etapa intermedia, la que
cumple el papel de filtro de lo actuado en la investigación y determina si
una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral, por ello se dice que la
fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte,
mira a la fase anterior (revisión de la investigación) y de otra, al juicio
oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la acción); hecho que
la caracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resul-
tado de la fase concluida justifica el inicio de la posterior(25).
En esta etapa solo realiza un control formal de los requisitos que es-
tablece el artículo 225 del CdePP y el artículo 92, inciso 4) de la Ley Or-
gánica del Ministerio Público. Es decir, no se pronuncia sobre el fondo
propiciándose que causas que no tienen la suficiente entidad como para
fundar la apertura de un juicio oral ingrese al mismo.
En la etapa del juicio se actúa la prueba a efectos de juzgar al acusa-

do, sin embargo esto se ve muchas veces limitado, toda vez que muchas
actuaciones que se hacen en la etapa de instrucción –e incluso en la lla-
mada etapa de investigación preliminar– tienen valor de prueba, incluso
Neyra Flores(26) llegó a decir que este juicio oral del CdePP resultaba ser
simbólico al no estar en consonancia con las concepciones de un proceso
penal respetuoso de las garantías individuales esgrimidas en el contexto
de un Estado Democrático de Derecho.
Entonces, en el proceso ordinario la sentencia se emite luego del jui-

cio oral y el recurso previsto para este fallo es el recurso de nulidad que
(25) FENECH, Miguel. “Puntos de vista sobre el proceso penal español”. En: Estudios de Derecho Procesal.
[S.E.], Barcelona, 1962, p. 692. Citado por ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo interme-
dio del proceso penal. McGraw- Hill, Madrid, 1997, p. 3.
(26) NEYRA FLORES, José Antonio. “Manual de juzgamiento, prueba y litigación oral en el nuevo modelo
procesal penal”. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código Procesal Penal. Manuales opera-
tivos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 22. Desplaza en especial sus críticas al artículo 280
del CdePP que iguala el valor de las diligencias de instrucción con los actos del juicio oral, y a la excesi-
va actuación de los jueces superiores en el juicio, en especial señala la actuación de la prueba de oficio.
144
si bien debe ser un recurso extraordinario, en esta regulación consiste en

un recurso ordinario, pues conoce en amplitud el fallo emitido. El recurso
de nulidad es conocido por la Corte Suprema. Asimismo, los autos que se
emiten a lo largo de la instrucción son apelables.
El proceso sumario se divide en dos partes: la instrucción –que ya

vimos– y la sentencia, no hay etapa intermedia ni juicio oral, como se
ve estamos ante un proceso netamente inquisitivo, vulnerador de diver-
sos derechos en el proceso penal(27). El recurso previsto para el fallo que
se emite en este proceso es la apelación, que como se sabe es el recur-
so ordinario por excelencia. La apelación está prevista en el Decreto Le-
gislativo Nº 124 que regula el proceso sumario, sin embargo, a falta de
una norma que desarrolle algún aspecto de este procedimiento recursal
se debe de ir en vía de interpretación a las normas del recurso de nulidad.
Lamentablemente el sistema de recursos del Código de Procedimien-

tos Penales de 1940 no tiene una regulación coherente y sistemática. Así
podemos ver que esto no es solo propio de la regulación de los recur-
sos sino de todo el ordenamiento, comenzando por la regulación de los
procedimientos.
Por ello, en el NCPP esto ya no es así, pues el NCPP a diferencia del

CdePP divide el proceso común en tres etapas claramente definidas en
este cuerpo normativo: la investigación preparatoria, la etapa intermedia
y el juzgamiento. En este Código la investigación solo está en manos del
fiscal, pues la policía es solo un auxiliar a los fines de la realización de la
justicia; y el juez es un funcionario que tiene que ser un tercero entre las
partes convirtiéndose en la investigación, de esta manera, en un juez de
garantías.
La investigación se divide en dos subetapas: una de diligencias pre-

liminares que dura 20 días en casos simples, donde se realizan los actos
(27) Si bien el contenido de esta afirmación es consenso en la doctrina nacional, se puede ver el trabajo de
Morales Parraguez, juez que declaró inconstitucional este tipo de proceso, sin embargo la Sala Consti-
tucional y Social de la Corte Suprema, en un polémico fallo, convalidó la violación a garantías que se
dan a través de este proceso. Vide: MORALES PARRAGUEZ, Baltazar. “La inconstitucionalidad del
proceso penal peruano en el 80% de los delitos del Código Penal”. En: Urbe et Ius. Revista de opinión
jurídica. Tercer número. Disponible en: <http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articu-
los/2005/Art_dic_01_2005.pdf>.
145
más urgentes; y luego se pasa a la segunda, la de investigación preparato-

ria propiamente dicha, que es una etapa formalizada, dirigida también por
el fiscal.
Una vez acabada la investigación el fiscal decide si formula o no re-

querimiento acusatorio, por ello la etapa intermedia se erige como el mo-
mento procesal en el cual se analizará la procedencia o no de una causa al
juicio oral, teniendo en cuenta que en esta fase se puede presentar excep-
ciones, plantear cuestiones sobre la procedencia del juicio oral y presen-
tar pruebas que serán examinadas a fin de establecer si son útiles, perti-
nentes y conducentes, en pos de asegurar el juicio oral.
A diferencia del CdePP de 1940 la etapa intermedia del CPP de 2004

tiene 2 fases una escrita y otra oral(28), en la primera se presentan todas las
cuestiones relativas al mejor desempeño del juicio oral mediante escritos,
la segunda tiene lugar en la audiencia preliminar de control de la acusa-
ción –tanto formal como sustancial– o en la de sobreseimiento. En esta
audiencia se debatirán los temas ya planteados a través de los principios
de inmediación, publicidad y contradicción.
Esta etapa acaba con la emisión del auto de enjuiciamiento, que da

paso al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal en el cual con
base en las actuaciones que se den se podrá emitir una sentencia fundada
en pruebas y no en actos de investigación.
Como se dijo, una de las bases de la reforma procesal penal es de-

volverle al juicio oral su lugar estelar en el proceso penal, por ello, es
claro que las anteriores etapas –investigación y etapa intermedia– están
al servicio de él, siendo que en ellos solo hay actos de investigación y
en el juicio oral actos de prueba –excepto la prueba anticipada y la pre-
constituida–, los que son los únicos que puede usar el juez a efectos de
condenar, pues es claro que la actuación de pruebas se realizará en esta
etapa por ser la que garantice con mayor éxito su producción en el proce-
so y sirva para luego formar la convicción del juez y esta se plasme en la
sentencia.
(28) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Prólogo”. En: DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia
en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010, p. 17.
146
A diferencia del CdePP, el sistema de recursos en el NCPP tiene una

regulación mucho mejor que la anterior, en ese sentido existe un capítu-
lo especial para estos, así primero se puede observar la regulación de una
serie de normas generales que todo recurso debe respetar, siendo luego
aplicadas y desarrolladas en cada uno de los recursos como son el de re-
posición, apelación, casación y queja.
Debemos de señalar que una de las razones por las que esta regu-
lación resulta mejor y más desarrollada se debe al ordenamiento de los
procesos llamados por la doctrina ordinarios, así el proceso sumario y
ordinario se convirtieron en uno: el proceso común. Habiendo un solo
proceso es fácil determinar el papel que cada recurso tiene dentro del
proceso penal.
2. El recurso de apelación
El recurso de apelación es un remedio procesal de naturaleza ordina-
ria. En la teoría de los recursos se pueden diferenciar entre recursos ordi-
narios y extraordinarios. Los primeros están destinados a conocer la gran
mayoría de causas, respetando así, el ordenamiento jurídico, el derecho al
doble grado de jurisdicción. Los segundos son recursos más restringidos,
en el sentido que las causales para instarlo son pocas y limitadas.
Así, el recurso de apelación al ser uno ordinario tiene dentro de su

conocimiento una gran variedad de situaciones, las cuales son materia de
impugnación. Esta gran amplitud tiene que ver con el origen mismo de la
apelación, que nació con un cuño inquisitivo. En ese sentido, Binder(29)
señala que nació en el Derecho romano tardío, donde se consolidaron las
estructuras imperiales y la jurisdicción comenzó a ser concebida como un
poder delegado del emperador, quien podía recuperarlo a través de una
cadena sucesiva de funcionarios (…) de este modo se fortalecía no tanto
la idea de control de las partes sobre el fallo, sino, la idea de control del
Estado sobre la labor de los jueces.
Por ello la apelación tiene esa amplitud, pues tiene una ligazón a sis-
temas procesales en los cuales no se respeta totalmente la inmediación,
(29) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 268.
147
pues en ellos el recurso de apelación tiene que ver con que el tribunal de
apelación se limite a leer los registros o escritos en que se basa la actua-
ción del proceso(30) –pudiendo leer y pronunciarse sobre todo lo actua-
do–, llegando a veces a límites insostenibles, pues a los jueces de alzada
se les permitía revisar incluso lo que no había sido materia de apelación.
Esto tiene una influencia notable en lo que respecta a nuestro sistema

procesal penal, pues al tratar de diferenciarlo del inquisitivo se busca que
el juez de segunda instancia no tenga a su disposición las mismas actua-
ciones de la primera instancia, siendo esto así, las posibilidades de cono-
cimiento no son las mismas, sino más limitadas, por ello la revisión del
fallo no podrá ser ilimitado como en el sistema inquisitivo.
De ahí que si bien en un comienzo era totalmente amplia la materia

de conocimiento de la apelación, ahora no es así, está limitado al conoci-
miento de lo que es materia de agravio (toda vez que el recursos es un de-
recho y no un sistema de revisión del superior), además que no puede re-
visar lo que se ha actuado con inmediación en la primera instancia.
Teniendo en cuenta esto debemos de señalar que la apelación es un

remedio procesal, por lo que busca reponer en su derecho a quien ha sido
agraviado con la decisión del juez. En ese sentido, el objeto de este recur-
so consiste en lograr que un tribunal superior en grado al que dictó la re-
solución impugnada, tras un nuevo examen, tanto de las cuestiones de de-
recho cuanto de las de hecho, y en la medida de los agravios articulados,
disponga la revocación o la nulidad de aquella, así como, en su caso, la
de los actos que la precedieron(31).
Comenta Palacio(32) que a través del recurso de apelación cabe, no

solo la reparación de cualquier error de juicio o de juzgamiento (error in
iudicando), con prescindencia de que se haya producido en la aplicación
de las normas jurídicas (error in iure) o en la apreciación de los hechos o
valoración de la prueba (error in facto); sino también la de cualquier tipo
de errores in procedendo, comprendiendo en consecuencia tanto a los que
(30) Ibídem, p. 267.

(32) Ibídem, p. 56.
148
afectan directamente a la resolución impugnada cuanto a aquellos que

afectan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisión.
Por ello Clariá Olmedo define al recurso de apelación como el medio

impugnativo, por el cual la parte que se considera agraviada por una reso-
lución judicial, que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eli-
minación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pro-
nunciamiento que le sea favorable(33).
2.1. Apelación de autos

La apelación de autos es la garantía de un reexamen de aquel auto
que causa agravio a la parte. En el CdePP este recurso se encuentra pre-
visto tanto para los autos de todos los procesos, como para las sentencias
de los procesos sumarios.
Si bien no se tiene una regulación clara respecto a la apelación de autos

es necesario –en el CdePP–, en aplicación de la primera disposición final
del Código Procesal Civil(34), aplicar sus normas respecto a la apelación,
siempre y cuando no sean contrarias a las finalidades del proceso penal.
En ese sentido, es aplicable el artículo 376 del CPC respecto al plazo

y trámite de la apelación de autos, al señalar en su inciso primero que la
apelación contra los autos a ser concedida se interpone dentro de los tres
días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este recurso genera-
rá un auto concesorio del recurso, el que será elevado a la Sala Penal que
previene la causa. Una vez llegado a la Sala Penal y dejado al voto, se
aplicará lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial “la causa dejada al voto, se resuelve en un plazo no mayor de quin-
ce días prorrogables por término igual por el Presidente de la Sala, si al-
guno de los Vocales lo solicita”.
En el NCPP la regulación es similar, señalándose expresamente que

son recurribles en apelación los autos susceptibles de ser recurridos son
(33) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1966, p. 442.
(34) Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales,
siempre que sean compatibles con su naturaleza.
149
los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cues-

tiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción
penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; los autos que revo-
quen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la con-
versión de la pena; los autos que se pronuncien sobre la constitución de
las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la
prisión preventiva y los autos expresamente declarados apelables o que
causen gravamen irreparable.
Una vez recibido el expediente judicial, la Sala de Apelaciones con-

ferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación
al Ministerio Público, y a los demás sujetos procesales por el plazo de
cinco días, para así garantizar el derecho de defensa de todos los sujetos
procesales.
Estos mismos sujetos procesales, una vez recibido este escrito, pue-
den absolver este traslado, por ello, una vez absuelto el traslado o venci-
do el plazo para hacerlo, la Sala de Apelaciones puede: si lo estima inad-
misible lo rechazará de plano(35), si lo estima admisible la causa quedará
expedita para ser resuelta, debiéndose señalar día y hora para llevar a
cabo la audiencia de apelación.
Sin embargo, si la parte que recurrió no asiste a la audiencia es pasi-

ble de ser sancionado con la inadmisibilidad del recurso, pues se entien-
de que como el apelante no fue a la audiencia de apelación, entonces táci-
tamente se ha desistido(36). Esto es correcto toda vez que a diferencia del
proceso principal o declarativo que se rige bajo el impulso de oficio por
el principio de legalidad, el procedimiento recursivo se rige bajo el prin-
cipio dispositivo, siendo la parte recurrente la titular de este, la que hace
valer su voluntad. En ese sentido, si esta no quiere seguir con el procedi-
miento recursivo no tiene por qué insistir en él. Además, se debe tomar
en cuenta que a diferencia de un sistema inquisitivo donde el recurso era
(35) Artículo 420.4: “El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de
reposición, que se tramitará conforme al artículo 415”.
(36) Vide BERDICHEVSKY, Adrián. “Reposición y apelación”. En: MAIER, Julio y DÍAZ CANTÓN, Fer-
nando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edición actualizada. Editores del Puer-
to, Buenos Aires, 2004, p. 131; MONCADA CASAFRANCA, Vanessa Ivonne. “El desistimiento tácito
como fundamento de la sanción de inadmisibilidad en el recurso de apelación de auto”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 213, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 142 y ss.
150
una obligación a fin que el superior revise de oficio incluso, lo que no

había sido materia de impugnación, en un sistema acusatorio esto no es
así, pues la parte tiene el derecho a recurrir y a desistirse del recurso sea
de forma expresa o tácita, pero que sea evidente, como en este caso.
En caso que se lleve a cabo la audiencia, esta no podrá aplazarse por

ninguna circunstancia. Al iniciar la audiencia se dará cuenta de la resolu-
ción recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al
abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El
acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra. En cualquier
momento de la audiencia, la Sala de Apelaciones podrá formular pregun-
tas al Fiscal o a los abogados de los demás sujetos procesales, o pedirles
que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico
de la cuestión debatida.
Se debe de recordar que la Sala de Apelaciones debe de resolver en

un plazo máximo de 20 días.
2.2. Apelación de sentencias

El recurso de apelación para sentencias en el proceso del CdePP solo
está previsto para las que se dan en el proceso sumario, que se rige por el
Decreto Legislativo Nº 124, y que en su artículo 7 señala: “la sentencia es
apelable en el acto mismo de su lectura o en el término de tres días”.
Una vez recurrida la sentencia y admitido el auto concesorio será ele-

vado a la Sala Penal Superior para que resuelva el pedido, en este caso
la Sala Penal remitirá a vista fiscal el expediente a fin de que su opinión
sobre el caso.
Una vez regresado el expediente y dejado al voto se resuelve en un

plazo no mayor de quince días prorrogables por término igual por el Pre-
sidente de la Sala, si alguno de los Vocales lo solicita.
La misma norma señala que para resolver la apelación no siempre

será necesaria la conformación del pleno del colegiado de sus miembros,
sino que lo puede hacer uno de ellos cuando así lo faculte el número de
procesados y a la complejidad del caso.
151
El artículo 9 de este Decreto Legislativo señala que el recurso de nu-

lidad es improcedente en los casos sujetos a este procedimiento sumario.
En el NCPP la apelación contra sentencias es el recurso por excelen-

cia, toda vez que es el previsto para todas las sentencias dadas por el pro-
ceso común, y algunos procesos especiales.
Así, una vez recurrida la sentencia y recibido el expediente judicial

por la Sala de Apelaciones esta conferirá traslado del escrito de funda-
mentación del recurso de apelación a los demás sujetos procesales por el
plazo de 5 días para la absolución de posiciones.
Cumplido con esto o vencido el plazo para hacerlo, (así como en el

trámite de apelación de autos) si la Sala estima inadmisible el recurso lo
rechazará de plano(37), de no ser así comunicará a las partes que pueden
ofrecer medios probatorios en el plazo de 5 días.
A diferencia del CdePP en el que la apelación solo significaba la re-

visión de la causa, pudiendo únicamente aportar documentos y no prueba
personal (testigos o peritos), en el NCPP se puede actuar pruebas en se-
gunda instancia.
Así, el artículo 422 establece una serie de reglas para la efectiva

práctica de la prueba en segunda instancia. Primero el escrito en el cual
se ofrece pruebas debe de indicar específicamente (bajo sanción de inad-
misibilidad) el aporte de la prueba ofrecida, es decir, cuál es su pertinen-
cia en el caso(38).
Luego, la Sala de Apelaciones, mediante auto, en el plazo de 3 días,

decidirá la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en función a lo dispues-
to en el numeral 2) del artículo 155 (las pruebas se admiten a solicitud
del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El juez decidirá
(37) En este caso también este auto que declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposi-
ción, que se tramitará conforme al artículo 415.
(38) Se señala que esto constituye una formalidad imprescindible para la admisibilidad de las pruebas, caso
contrario deberá rechazarse su ofrecimiento. JERÍ CISNEROS, Julián Genaro y ZORRILLA ALIA-
GA, Dick Stens. “La impugnación: los recursos, el recurso de reposición y el recurso de apelación. Arts.
413 a 146 del Código Procesal Penal”. En: AA.VV. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Ara,
Lima, 2009, p. 470.
152
su admisión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir

las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podrá limi-
tar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundan-
tes o de imposible consecución) y a los puntos materia de discusión en la
apelación, esta resolución es inimpugnable.
Como estamos frente a un sistema de apelación mixto solo se admiti-

rán algunos medios de pruebas que(39):
1. No se pudieron proponer en primera instancia por desconoci-

miento de su existencia.
2. Fueron indebidamente denegados, siempre que el recurrente hu-

biera formulado en su momento la oportuna reserva.
3. Admitidos que no fueron practicados por causas no imputables

a él.
Así, en este sistema, el material instructorio de la segunda instancia

se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedo-
samente introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos he-
chos y medios de prueba, hechos y medios de prueba anteriores no utili-
zados, por ello se reconoce el llamado ius novorum que comprende tanto
los nova producta (materiales acontecidos con posterioridad a la finali-
zación de la etapa de alegación y prueba en primera instancia), como los
nova reperta (materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron
utilizarse por tomar la parte conocimiento de los mismos con posteriori-
dad) y los nova allegata ( materiales no utilizados voluntariamente en el
primer proceso)(40).
Luego de decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese

mismo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recu-
rrentes, para llevar a cabo la audiencia de apelación. En esta audiencia es
obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así como de
(39) Para ver en extenso esto: DOIG DÍAZ, Yolanda. “El Sistema de recursos en el proceso penal peruano:
hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho
Penal: la reforma del proceso penal peruano. Lima, 2004, p. 555.
(40) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Ob. cit., p. 387.
153
todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta

por el fiscal.
Si quien recurre es el imputado y este no concurre a la audiencia, se

declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Sin embargo, la
Corte Suprema en la sentencia de Casación Nº 02-2009 ha declarado que
si el procesado recurre, pero se encontraba con orden de aprehensión, en-
tonces el hecho de no acudir a la audiencia no implica la inadmisibilidad
del recurso.
A fin de respetar en la medida de lo posible la inmediación en la au-

diencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas
relativas al juicio de primera instancia.
Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden

empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el
numeral 1) de artículo 386. El imputado tendrá derecho a la última
palabra.
Señala el artículo 425 que rige para la deliberación y expedición de

la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el ar-
tículo 393:
1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas dife-

rentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.
2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá prime-

ro a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las
demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana
crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido

para este momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
154
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstan-

cias modificatorias de la misma y su grado de participación
en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de

la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
Es decir, la Sala de Apelaciones realiza una valoración de la prue-

ba coherente y exhaustiva para emitir una sentencia. El plazo para dictar
sentencia no podrá exceder de 10 días. Para obtener la resolución se re-
quiere únicamente mayoría de votos.
En el artículo 409 se determina el ámbito del recurso de apelación,

así el Tribunal está facultado para:
a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada

y disponer se remitan los autos al juez que corresponda para la
subsanación a que hubiere lugar.
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la senten-

cia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria
puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones
y reparación civil a que hubiere lugar –lo que ha dado lugar a
la polémica sobre la condena del absuelto(41)– o referir la abso-
lución a una causa diversa a la enunciada por el juez. Si la sen-
tencia de primera instancia es condenatoria puede dictar senten-
cia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por
la acusación fiscal y el recurso correspondiente, una denomina-
ción jurídica distinta o más grave de la señalada por el juez de
(41) Vide SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “La condena del absuelto en la Consulta N° 2491-2010-
Arequipa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 214, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2011, pp. 132-137.
155
Primera Instancia. También puede modificar la sanción impuesta,

así como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjun-
tas o medidas de seguridad.
Como reglas de la dación de esta resolución que causa estado se tiene

que la sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audien-
cia pública, notificándose a las partes la fecha de la audiencia. No es ne-
cesario que todas las partes asistan ni tampoco es posible aplazarla bajo
ninguna circunstancia.
Contra la sentencia de segunda instancia solo procede el pedido de

aclaración o corrección y recurso de casación, siempre que se cumplan
los requisitos establecidos para su admisión.
3. Casación
El recurso de casación, como desde antiguo dice la doctrina, es un re-
curso de origen francés, por medio del cual se decide ante todo, si concu-
rren ciertas condiciones en defecto de las cuales la decisión impugnada
no puede ser sustituida; y solo después de haberse comprobado su exis-
tencia, el mismo juez o un juez designado por él procede a sustituir la de-
cisión propia a la decisión impugnada, confirmándola o reformándola(42).
Es decir, el recurso de casación es un recurso que solo ve casos espe-

ciales, para ello existe todo un entramado de requisitos que hace de este
recurso uno extraordinario, excepcionalísimo, que no configura instancia
alguna, sino un recurso que tiene funciones propias (nomofiláctica, uni-
ficación de la jurisprudencia, etc.), que tiene por objeto anular la resolu-
ción que ha caído en algún defecto jurídico (procesal o material), para lo
cual puede reenviar la causa al estado y órgano que lo tramitaba o resol-
ver en ese acto.
La configuración del sistema de recursos tiene que ver mucho con

cómo se configura la casación, pues al ser un recurso de derecho orgáni-
co (pues solo lo conoce la Corte Suprema) la función que cumpla influirá
en cómo se desarrolla la jurisprudencia ordinaria, pues tiene un papel de
(42) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Buenos
Aires, Ediciones jurídicas Europa-América, 1971, p. 305.
156
orientar los ideales democráticos a través de la justicia y de controlar el

poder estatal.
En ese sentido, hay tres modelos de conocimiento de recursos por

el tribunal supremo, el francoitaliano, el angloamericano y el alemán. El
primero de ellos admite todo trámite a casación, por lo cual sus Cortes
Supremas se ven saturadas de casos, algo similar ocurre con el recurso de
nulidad regulado en el Código de Procedimientos Penales de 1940.
El segundo sistema tiene como recurso al certiorari que implica que

la Corte Suprema elegirá según su absoluta discrecionalidad qué caso co-
nocen, pues es necesario para crear precedentes. En el modelo alemán
también rige la discrecionalidad pero más limitada que en el angloame-
ricano, pues la ley señala que se debe de conocer los casos de relevancia
que ayuden a la formación de la doctrina jurisprudencial.
La configuración de estos modelos tiene que ver ciertamente con las

funciones que cada Corte Suprema le asigna al recurso que conoce, el
modelo francoitaliano privilegia una función pariciaria de tutela de dere-
chos, el modelo alemán y angloamericano privilegian la función de unifi-
cación de la jurisprudencia de la mano de la nomofiláctica.
En nuestro Derecho se ha señalado que la casación cumple varias

funciones entre estas:
3.1. Funciones de la casación

3.1.1. Función nomofiláctica y unificación de la jurisprudencia
Como se adelantó, la casación se originó en Francia, con una clara
intención de controlar el poder de los jueces(43), por ello la primera fun-
ción que se reconoce es la nomofiláctica, es decir, aquella función que
busca que la ley se aplique e interprete de acuerdo a la voluntad del
(43) Montero Aroca señala que el conseil de parties del antiguo régimen representaba la injerencia del rey en
la función judicial, pero al mismo tiempo servía para controlar los excesos de los tribunales, de ahí que
en un primer momento los revolucionarios pretendieran mantener ese control y, al mismo tiempo, supri-
mir al órgano que lo ejercía. MONTERO AROCA, Juan. “Sobre el origen francés de la casación: una
aproximación histórica que sirva de base para entender lo que es el recurso de casación en la actualidad”.
En: Proceso y garantía (civil y penal): el proceso como garantía de libertad y de responsabilidad. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2006, p. 622.
157
legislador, por ello en un inicio el tribunal de casación francés, casaba o

anulaba la sentencia sin fundamentar su decisión y por medio del reen-
vío el proceso regresaba al cause en que se encontraba. Luego se dio una
ley por la cual todas las sentencias de casación debían de fundamentar su
decisión, naciendo de este modo la función de unificación de la jurispru-
dencia, ya que el órgano casacional emitía una resolución que expresaba
la corrección del razonamiento de cara a un error en el proceso penal, por
lo cual el tribunal ordinario que no quería que su resolución fuera casada
tenía que orientarse a este razonamiento.
Se reconoce que la función nomofiláctica tiene que ver con la errónea

aplicación de la ley sustantiva, debe entenderse, por ello, que el vicio exa-
minado consiste en el error padecido por el tribunal en la selección o en
el alcance de la norma que da el sentido del caso sometido a decisión, de
modo que la infracción puede materializarse en forma negativa o positiva.
Concurre la primera hipótesis cuando se omite aplicar a un hecho la norma
que genuinamente se debería aplicar y se da la segunda cuando se aplica al
hecho una norma que no es la adecuada o cuando a pesar de haberse apli-
cado la norma adecuada se le otorga un alcance diverso al que realmen-
te reviste o se le imputa una consecuencia que no le corresponde(44), esto
está reconocido en nuestro Código Procesal Penal en el artículo 429.3.
También tiene que ver con la inobservancia de leyes procesales, es

decir, de un vicio producido por carencia de los presupuestos de la for-
mación material de la sentencia, pues tales presupuestos conciernen no
solo a los requisitos exigibles a la sentencia misma, sino también a los
que condicionan la validez de los actos procesales anteriores a ella y en
tanto el proceso, en su totalidad, se halla conformado por una serie de
actos recíprocamente coordinados entre sí(45), como está reconocido en el
artículo 429.2 del NCPP.
Neyra Flores(46) citando a Vecina Sifuentes señala que la unidad del

Derecho Penal a nivel interpretativo constituye la función prioritaria de

(45) Ibídem, p. 110.
(46) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de casación penal: a propósito de la Sentencia Casatoria
N° 01-2007”. En: Materiales de Lectura del Seminario de Derecho Procesal Penal I. Programa 2009-1,
Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, p. 4.
158
la casación en la actualidad la que desde su implantación ha dotado a la

misma una trascendencia de la que carecen el resto de recursos (...) aun
cuando en materia penal dicha función se realice dentro de un marco ju-
rídico más estricto. Por ello, concluye el doctor Neyra Flores, que la ca-
sación tiene una finalidad de uniformidad de la jurisprudencia, proporcio-
nando seguridad jurídica y manteniendo vigente el principio de igualdad
en la aplicación de la ley y una función nomofiláctica, garantizando la le-
galidad; sin embargo, la primera es la función primordial de la casación,
pues para que se cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un
Tribunal de casación, es decir otros recursos ordinarios pueden salvaguar-
dar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le
asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal. Esta función está
claramente reconocida en los artículos 427.4, 428.2.b y 429.5 del NCPP.
3.1.2. Función parciaria y de tutela de garantías constitucionales

El derecho al recurso como derecho fundamental, como hemos visto,
está reconocido en diversos instrumentos internacionales y en nuestra
Constitución.
El derecho al recurso es tan importante porque cumple la función de

servir como seguro frente a la fabilidad del juzgador, pues es este un ser
humano y puede caer en error. Esto sería tanto más grave si es que en la
dación de una sentencia se violan derechos fundamentales, pues a par-
tir de la Segunda Guerra Mundial existe toda una tendencia a la protec-
ción de estos derechos mediante las llamadas garantías constitucionales,
por ello la función parciaria es tan importante, pues ayuda a la protección
de las garantías constitucionales que es además una funciona más de la
casación.
De esta construcción se puede estimar que existe un derecho al recur-

so, se podría decir entonces que todo ordenamiento procesal penal debe de
facultar a las partes la posibilidad de tener acceso a un recurso de apela-
ción y a uno de casación en todos los casos, pues como vimos es un dere-
cho de las partes y debe de cumplirse la función parciaria de la casación.
Pero esto trae problemas en el sentido que tener una casación que
cumpla a cabalidad con la función parciaria convertiría a la Corte Supre-
ma en un tribunal más a la que recurrir, creándose una congestión judicial
159
inmanejable (como el recurso de nulidad del CdePP de 1940), siendo tri-

butarios de un sistema como el italiano, una muestra de ello es que los li-
tigantes, donde el proceso de reforma está en marcha, recurren en casa-
ción ¡cualquier cosa!, autos que no ponen fin al procedimiento como la
de tutela de derechos, la de prisión preventiva, desean que el tribunal de
casación valore la prueba actuada en juicio oral, etc. aparte de ser malas
prácticas, constituyen una clara muestra que no se sabe cuál es la función
de la Corte Suprema en un sistema acusatorio.
3.2. La casación en el CdePP y el NCPP

En el CdePP no existía el recurso de casación, a pesar de reconocer-
se en la Constitución (artículo 141) no se había regulado con ese nomen
iuiris en el Código; sin embargo, sí se tenía el recurso de nulidad, el que
es conocido en la doctrina también como casación, toda vez que el efecto
de la casación –en un inicio– era anular –o casar– la sentencia que con-
tradecía el Derecho, por ello también se le conocía así.
Sin embargo, en el CdePP no tenía esta función, sino que era algo
así como el recurso ordinario, solo para las impugnaciones a la senten-
cia emitida en un proceso ordinario –y algunos autos(47)–, por ello se des-
naturaliza su verdadera esencia, pues al no existir otro recurso, este se
convertía en la única oportunidad de recurrir el fallo dado en primera
instancia, así este recurso que supuestamente debía ser excepcional, se
convierte en un recurso ordinario que analizaba todo tipo de vicio de la
sentencia de primera instancia, además, mediante este recurso y la llama-
da queja excepcional se podía incluso analizar autos y sentencias de pro-
cedimientos sumarios, llegando así a una desnaturalización de lo que es
un recurso de nulidad.
(47) Artículo 292.- Resoluciones recurribles en recursos de nulidad.

El recurso de nulidad procede contra:
a) Las sentencias en los procesos ordinarios;
b) Los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia,
revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de pres-
tación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres;
c) Los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la acción
o pongan fin al procedimiento o a la instancia;
d) Los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refun-
dición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho funda-
mental a la libertad personal; y,
e) Las resoluciones expresamente previstas por la ley.
160
Este recurso se interponía en el plazo de un (1) día de conocida la

resolución, pudiendo fundamentarse en el plazo de 10 días desde la no-
tificación de la resolución. Solo la Corte Suprema resolvía este recurso,
lo que origina una sobrecarga en el trabajo de este órgano jurisdiccional
–como en el modelo italiano–.
La casación en el NCPP procede contra las sentencias definitivas,

los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento,
extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación,
reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas
Penales Superiores.
Sin embargo, siendo un recurso excepcional esta procedencia está li-

mitada a que:
a) Si se trate de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el

delito imputado más grave tenga señalado en la ley, en su extre-
mo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se re-

fiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la ley, en
su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis
años.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad,

cuando esta sea la de internación.
Sin embargo, y en respeto de su función de unificación de la juris-

prudencia será procedente la casación cuando, excepcionalmente, la Sala
Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario
para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen

a todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala
Penal de la Corte Suprema. Elevado el expediente a la Sala Penal de la
Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a las demás partes por el
plazo de diez (10) días.
161
Concedido el recurso de casación en la Corte Suprema, el expediente

quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que los interesados pue-
dan examinarlo, vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia
de casación, con citación de las partes apersonadas.
La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asis-

tan, la inasistencia de la parte que interpuso el recurso determina que se
declare inadmisible el recurso de casación.
Llevada la audiencia la sentencia se expedirá en el plazo de veinte

días, solo se podrá pronunciar por las causales de casación expresamen-
te invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean
declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. El Juez
Supremo puede, si declara fundado el recurso, declarar la nulidad de
la sentencia o auto recurridos, también puede decidir por sí el caso, en
tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvió del
proceso.
4. Recurso de queja
El recurso de queja es aquel por el cual, ante la denegación ilegal
de los recursos de apelación o casación, procede a fin de que el tribunal
competente examine las formas del recurso interpuesto ante el a quo y la
resolución denegatoria de este y así decida si el recurso era formalmente
procedente con arreglo a las condiciones establecidas por el Código para
su admisibilidad formal(48).
A partir de estas consideraciones es que podemos decir que la queja

es un recurso, toda vez que es un medio de impugnación que no se con-
dice con los remedios (tacha, oposición y nulidad) toda vez que no se
dirigen a un acto procesal cualquiera, sino a una resolución. Pero es un
recurso distinto al de apelación o casación, toda vez que no se pronun-
cia por, lo que la práctica forense llama, el fondo del asunto, sino que se
pronuncia por qué no fue aceptado el recurso que sí pedía un pronuncia-
miento de fondo.
(48) CÓRDOBA, Gabriela E. “Recurso de queja en el Código Procesal Penal de la Nación”. En: MAIER,
Julio y DÍAZ CANTÓN, Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edición
actualizada, Editores del puerto, Buenos Aires, 2004, p. 59.
162
En ese sentido señala Palacio(49) que de ello se sigue que el examen de

los requisitos de admisibilidad debe comportar una operación, necesaria-
mente, previa respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que un
juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descar-
ta, sin más, la necesidad de una decisión relativa al mérito del recurso.
Es decir, la queja es un recurso destinado a analizar los requisitos de

admisibilidad y procedibilidad de otro recurso, solo en caso este último
no haya sido concedido. Por ello, de ser declarado fundado la lógica con-
secuencia es que ordene admitir a trámite el recurso y no pronunciarse
por el fondo del asunto, pues esto corresponde a la función de otro recur-
so. Como se ve es un recurso que posibilita la aplicación de otro recurso.
En el CdePP el recurso de queja opera por igual en el proceso su-

mario como en el ordinario, ante la denegatoria del recurso de apelación
como el de nulidad. Es necesario referir que en esta regulación existen
dos tipos de recursos de queja, la ordinaria y la excepcional.
La primera es la prevista para conocer la inadmisibilidad de otro re-

curso, sea de apelación o nulidad, como señala Yaipén Zapata(50) estamos
ante un recurso que es un acto procesal interpuesto por el sujeto procesal
que se estima agraviado por una resolución judicial, orientada a anularlo
o reformarla jurisdiccionalmente, por el mismo juez u otro superior. Den-
tro de esta concepción sostiene que la queja ordinaria, en tanto, busca la
admisibilidad de otro recurso, cuestionando la decisión judicial denegato-
ria y recurriendo a un juez superior para que la revise, reforme y admita
el recurso formulado; implica que estamos ante una queja recurso.
La segunda es la llamada queja excepcional, la que tuvo su origen en

la jurisprudencia de la Corte Suprema, ampliando así su ámbito de ac-
ción, toda vez que la Corte Suprema no conocía los recursos que en el
proceso sumario se daban, así este recurso posibilita que se otorgue un
recurso de nulidad contra estas resoluciones que no son admitidas(51).

(50) YAIPÉN ZAPATA, Víctor. “El recurso de queja en el Código de Procedimientos Penales. La necesidad
de reformar la queja excepcional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 157, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre
de 2006, p. 120.
(51) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2005, p. 1055.
163
Por ello Yaipén Zapata señala que en este caso, solamente, se trata
de un procedimiento para llegar al recurso de nulidad, pues propiamente
no cuestiona ni busca anular o reformar la decisión que deniega el recur-
so, sino, solamente, sigue el camino que ha fijado la norma procesal para
conseguir el recurso de nulidad, por ello es una queja-procedimiento(52).
Este recurso solo procede contra la inadmisibilidad de sentencias,

autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instan-
cia; y, resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medi-
das cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal
Superior. Siendo necesario que se interponga en el plazo de veinticuatro
horas de notificada la resolución que deniega el recurso de nulidad; se
precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso; y, se indi-
que en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinentes del proce-
so y sus folios, para la formación del cuaderno respectivo.
Como se ve, es una especie de casación excepcional que hace posi-

ble que la corte Suprema analice un caso en el que se han vulnerado dere-
chos constitucionales, por ello este recurso se declarará fundado cuando
se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la prece-
dió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley, directa-
mente, derivadas de aquellas.
En el NCPP como ya se tiene la casación el recurso de queja solo se

limita a la queja ordinaria, por ello, tanto en la queja de apelación como
en la queja de casación se debe de tener en cuenta que una vez interpues-
to el recurso, el órgano jurisdiccional competente decidirá, sin trámite al-
guno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad. Esto es importante,
toda vez que en la anterior regulación de la queja-recurso este se instaba
ante el mismo órgano jurisdiccional que había denegado el inicial recurso
que propició el recurso de queja, lo que favoreció que también el recurso
de queja sea inadmitido, por ello la norma señalaba que ocurrido esto se
podía instar la queja ante el órgano que debía decidirlo directamente, lo
que implicaba, en suma, todo un engorroso procedimiento, por ello en el
NCPP el recurso de queja se insta ante el órgano que decidirá sobre este,
es decir, en la mayoría de casos, la Sala de Apelaciones.
(52) YAIPÉN ZAPATA, Víctor. Ob. cit., p. 120.
164
Si este órgano jurisdiccional declara fundada la queja, se concede el

recurso y se ordena al juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo
que corresponda, sin perjuicio de la notificación a las partes. Si se declara
infundada la queja, se comunica la decisión al Ministerio Público y a los
demás sujetos procesales.
5. Reposición
Por el recurso de reposición se invoca al juzgador por “contrario im-
perio” la resolución materia de cuestionamiento, a la sazón de una an-
tigua regla de supuesta autoría de Ulpiano que indica, “nada es tan na-
tural como que cada cosa sea disuelta del mismo modo en que fue
compuesta”(53). Algunos señalan que es un recurso especial, en tanto, a di-
ferencia de los demás recursos, no será analizada en el fondo por un tri-
bunal superior, es decir, no tiene efecto devolutivo.
Para Chiara Díaz no es recurso, sino una instancia habilitada en el

trámite de la instrucción, del juicio y de la ejecución para canalizar con
eficacia el reclamo por el desvío incorrecto del procedimiento en agravio
de quien no fue oído previamente(54).
De todas forma, es un medio de impugnación contra simples decre-

tos, no importando que un tribunal superior revise si estuvo bien o no la
decisión del a quo, pues lo que se busca es evitar dilaciones y gastos de
una nueva instancia, pues solo se analiza providencias que recaen en dili-
gencias o puntos accesorios del pleito(55).
Horvitz(56) señala que la característica fundamental del recurso de re-

posición es que se interpone por la parte agraviada ante el mismo tribunal
(53) CERNA BAZÁN, Daniel Ernesto. “El recurso de reposición”. En: AA. VV. Investigación Preparatoria y
etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Manual N° 1, Gaceta Ju-
rídica, Lima, 2010, p. 54.
(54) CHIARA DÍAZ, Carlos. Código Procesal Penal de la Nación. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, p. 114.
citado por BERDICHEVSKY, Adrián. “Reposición y apelación”. En: MAIER, Julio y DÍAZ CANTÓN,
Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edición actualizada, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 115.
(55) CERNA BAZÁN, Daniel Ernesto. Ob. cit., p. 56.
(56) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 366.
165
que dictó la resolución impugnada, con el objeto de que este mismo la re-
vise y resuelva su revocación o modificación.
En el CdePP no se regula un recurso de esta naturaleza, por ello se

tiene que recurrir al CPC a f in de aplicar este remedio, siendo aplicable
el artículo 362 que señala que en reposición solo se recurre los decretos a
fin de que el juez los revoque.
Siendo el plazo para interponerlos el de tres (3) días desde la notifi-

cación de la resolución. El auto que resuelve el recurso de reposición es
inimpugnable.
En el NCPP ya no es necesario remitirse a las normas del CPC, pues

se regula esto en el artículo 415, donde en sentido similar al CPC se se-
ñala que este recurso procede contra los decretos, a fin de que el juez
que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que
corresponda.
Señala, asimismo, que durante las audiencias solo será admisible

el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las fina-
les, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto
sin suspender la audiencia. El auto que resuelve la reposición también es
inimpugnable.
VI. CONCLUSIONES
El sistema de recursos tiene su origen en el sistema inquisitivo, sien-
do una instancia de control por parte del poder vertical y centralizado,
esto fue asumido por los sistemas mixtos, sin embargo, en el proceso de
reforma procesal penal el fundamento no es este, sino el derecho que tie-
nen los justiciables de impugnar las resoluciones que le causen agravio.
El CdePP es de orientación mixta-inquisitiva, sin embargo, el funda-

mento del sistema recursal no es el control centralizado y vertical, de ahí
el poco interés en regularlo de forma sistemática y coherente. Una mues-
tra de este control vertical es el recurso de queja excepcional, pues la pro-
pia Corte Suprema amplía sus funciones a fin de conocer recursos que no
debía conocer.
166
El NCPP tiene una tendencia acusatoria que busca la protección de los

derechos y la eficacia, por ello regula de manera sistemática y ordenada el
sistema de recursos, pero además, esta orientación acusatoria basada en la
máxima vigencia de la inmediación, oralidad, publicidad y contradicción
generan ciertos cambios en el tratamiento de los recursos, así la apelación
permite la actuación con base en esos principios de medios de prueba nue-
vos, la apelación de autos requiere la existencia de una audiencia para ser
válida, pues ante la inasistencia del recurrente se declara su inadmisibili-
dad, lo que ocurre con la casación y la apelación de sentencias.
El recurso de apelación es ahora el recurso ordinario por excelencia

y es el previsto para todo auto que se emite durante la investigación pre-
paratoria y etapa intermedia, así como las sentencias emitidas por jueces
unipersonales o colegiados.
La casación es por excelencia el recurso para uniformar la jurispru-

dencia, siendo un recurso extraordinario que solo conoce de algunos
autos y por motivos reducidos. Sin embargo, su fundamentación no es
el derecho al recurso, sino la de uniformar la jurisprudencia, por ello se
debe reformar en aras de logar únicamente este fin.
El recurso de queja que a diferencia de la anterior regulación regresa

a su concepción original, es decir, busca que se admita el recurso mal ad-
mitido, dejando de lado la regulación de la queja excepcional que era un
recurso de casación subrepticio.
El recurso de reposición ahora está regulado con normas especiales

dentro del NCPP y no como en la anterior regulación que se tenía que re-
currir a las normas del Código Procesal Civil.
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170
El recurso de reposición en el
Código Procesal Penal de 2004
Julián Genaro Jerí Cisneros(*)
El autor señala los presupuestos descritos en el artículo 425 del Có-

digo Procesal Penal de 2004 para interponer el recurso de reposi-
ción, el cual tiene por finalidad que el mismo órgano judicial repon-
ga su decisión, mediante el dictado de una nueva resolución que
deja sin efecto la anterior; evitando así a los litigantes los gastos y
demoras que supone la alzada al superior jerárquico. En ese orden,
el autor señala que este recurso se funda en los principios de econo-
mía y celeridad procesal.
I. GENERALIDADES
La actividad desarrollada por el juez, tendente de modo inmediato y
directo a definir cuestiones de fondo y las incidencias planteadas duran-
te el desarrollo de un proceso, es denominada genéricamente decisoria.
Esta actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccional-
mente el proceso de oficio o a petición de parte.
La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ile-

gal o injusta, habilita el poder que la ley procesal penal otorga a las par-
tes intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la
corrección o eliminación del posible defecto o injusticia, provocando un
nuevo examen de la cuestión resuelta.
Este poder que se acuerda a las partes, se muestra –dentro de de-

terminados límites objetivos y subjetivos–, a través de medios idóneos
(*) Presidente de la Tercera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de Lima. Magíster en Derecho con
mención en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
171
JULIÁN GENARO JERÍ CISNEROS
conocidos generalmente en la ley y en la doctrina con el nombre de

recursos.
Existe cierta coincidencia en la mayoría de los estudiosos del De-

recho Procesal sobre el concepto de Recursos, el cual conceptúan como
una especie del medio impugnatorio(1), ordinario, dirigido a lograr la re-
visión de una decisión contenida en una resolución judicial afectada de
vicio o error de forma o de fondo, a efectos de que sea revocada o invali-
dada, total o parcialmente por el mismo órgano jurisdiccional que la emi-
tió o por otro de superior jerarquía.
El fundamento de los recursos es el reconocimiento de la falibilidad

humana, aunque modernamente la jurisprudencia enmarca el derecho al
recurso judicial dentro del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin em-
bargo, se considera que como los jueces pueden errar al aplicar o inter-
pretar la ley –procesal o material–, es conveniente que las partes tengan
la posibilidad de solicitar que la resolución dictada sea modificada, bien
por el mismo juez que la dictó o bien por un órgano superior “normal-
mente más experimentado” y en actuación colegiada, como garantía de
una mayor ponderación para los supuestos de resoluciones complejas y
en asuntos más graves.
Los recursos, tal como lo establece el artículo 413 del nuevo Código
Procesal Penal, están constituidos por la reposición, apelación, casación y
queja.
II. CONCEPTO DE RECURSO DE REPOSICIÓN

Se llama recurso de reposición por la fórmula empleada de anti-
guo para utilizarla, pidiéndole al juez que reponga por el contra im-
perio la resolución de que se trata, es decir, no poniéndola en vigor o
(1) El nuevo Código Procesal Penal, a diferencia del Código Procesal Civil (art. 356), no recoge expresa-
mente una clasificación de los medios impugnatorios. Así el artículo 356, señala: Clases de medios im-
pugnatorios.- Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no
contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios solo se interponen en los casos expresa-
mente previstos en este Código (...).
Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella,
para que luego de un nuevo examen de esta, se subsane el vicio o error alegado.
172
EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
modificándose en lo justo en virtud del principio de derecho ejes est to-

llere cujus est condere(2).
El profesor César San Martín Castro, indica que el recurso de reposi-

ción es: “Aquel tendiente a obtener que, en la misma instancia donde una
resolución fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios
que aquella pudo haber inferido”(3). Es por consiguiente un recurso para
que el mismo órgano y por ende en la misma instancia, reponga su deci-
sión (la reconsidere, la revoque) por contrario imperio, mediante el dicta-
do de una nueva resolución que deja sin efecto una anterior.
Para Gernaert Willmar, la reposición es: “un medio técnico por el

cual se pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que
dictó la resolución impugnada, la modifique o revoque por contrario im-
perio, evitando el recurso ante un tribunal de superior jerarquía, de modo
que se favorezca la celeridad y economía procesales”(4).
Gómez de Liaño sostiene que el recurso de reposición es: “(…) un

recurso ordinario no devolutivo que cabe contra las providencia y deter-
minados autos que dicten los jueces (…)”(5).
El recurso de reposición es considerado como un recurso impropio(6),

ordinario, no devolutivo que en puridad funciona como un remedio por el
(2) Locución latina que significa “el que tiene poder para hacer una cosa, la tiene para deshacerla”.
(3) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 1ª edición, Grijley, 1999, p. 691.
(4) Citado por DE SANTO, Víctor. El proceso civil. Tomo VIII-A, Editorial Universidad, Buenos Aires,
1987, p. 197.
(5) GÓMEZ DE LIAÑO GONZALES, Fernando. El proceso civil. 2ª edición, Editorial Forum, Oviedo,
1992, pp. 511 y 512.
(6) Impropio.- Cuando el ente revisor es el mismo órgano jurisdiccional que expidió la resolución
impugnada.
Propio.- Cuando quien va a resolver, es el Órgano Jurisdiccional Superior.
Ordinario.- Para su interposición y posterior concesión basta su cumplimiento formal de los requisitos
de admisibilidad y procedencia con indicación del vicio o error, debidamente fundamentado, no se exige
una motivación determinada taxativamente por ley, son de uso corriente, proceden libremente sin exigen-
cias adicionales, ejemplo: reposición, apelación y queja.
Extraordinario.- Aquella cuya interposición requiere de determinados motivos o causas establecidas por
el ordenamiento positivo, procede contra determinadas resoluciones y por motivos o causas expresamen-
te previsto por ley, ejemplo: Casación.
No devolutivo.- El recurso es conocido por el mismo órgano judicial que dictó la resolución para que la
examine y la revoque, aclare, adicione o modifique contra imperio en la misma instancia.
Devolutivo.- Indica que la tramitación y la resolución corresponde a un órgano superior jerárquico.
173
cual se pide a la misma instancia que dictó un decreto, o un auto final que
la revoque o modifique por contrario imperio.
En el Derecho comparado, el recurso de reposición es conocido tam-

bién con los nombres de retractación, reforma, revocatoria, reconsidera-
ción y súplica; en este último caso, si la resolución impugnada fue dicta-
da por un tribunal u órgano colegiado.
Ayán(7) sostiene que la reposición está dirigida contra resoluciones ju-

risdiccionales limitadas genéricamente por la ley, que se considera ilegal
y agraviante, a fin de que el órgano jurisdiccional que la dictó pronuncie
su revocación o modificación.
III. FUNDAMENTOS
La reposición es una manifestación ecuánime y prudente de la admi-
nistración de justicia, ya que procura la solución de una mala interpreta-
ción legal u otro error, sin esperar a la solución del pleito, evitándose así
a los litigantes, los gastos y demoras que supone la alzada al superior je-
rárquico para obtener una reparación.
Hugo Alsina(8) sostiene que “mediante el recurso de reposición,

se evitan las dilaciones y gastos de una segunda instancia, tratándo-
se de providencias dictadas en el curso del procedimiento para resolver
cuestiones accesorias y respecto de los cuales no se requieren mayores
alegaciones”.
El fundamento del recurso de reposición está constituido por los

principios de economía y celeridad procesal. Ello es así por que este
medio impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del litigio, pues
es resuelto en forma expeditiva por el mismo magistrado que dictó la re-
solución cuestionada o que conoce directamente de ella, dilación que
(7) AYÁN, Manuel N. Medios de impugnación en el proceso penal. Alveroni Ediciones, Córdova, 2007,
p. 142.
(8) ALISANA, Hugo. Tratado teórico y práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV, 2ª edi-
ción, Buenos Aires, 1963, p. 142.
174
ocurriría de tener que acudir a otra instancia para resolver la impugnación

planteada.
Para San Martín Castro(9): “El recurso de reposición tiene su funda-

mento en la economía procesal representada por la conveniencia de evi-
tar una doble instancia, otorgándole al tribunal autor de una resolución, la
oportunidad de corregirla, luego de un nuevo estudio de la cuestión”.
Mediante el recurso de reposición se evitan dilaciones, favoreciendo

así la celeridad y economía procesal.
IV. CARACTERÍSTICAS
Siguiendo al maestro José Neyra Flores(10), el recurso de reposición
presenta las siguientes características:
1. Se dirige contra una resolución judicial –decretos– y durante las

audiencias contra todo tipo de resolución, salvo las finales. En el
proceso penal, la regla es la impugnabilidad de todas las resolu-
ciones, si bien, según cuál sea el tipo de resolución le correspon-
de uno u otra clase de recurso impugnatorio. De manera que re-
sultan excluidos de su ámbito los actos del juez desprovistos de
carácter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya im-
pugnación como regla debe canalizarse a través del incidente
de nulidad o llamados nulidad de actos procesales regulados en
el Libro Segundo “La actividad procesal”, Título III del NCPP,
2004.
2. En razón de requerir una declaración de voluntad de alguna de

las partes, no cabe considerar recurso a la actividad oficiosa del
juez, exteriorizada a través de la invalidación de actos decisorios
directa o indirectamente portadores de nulidad absoluta.
(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., Tomo II, pp. 691 y 692.
(10) NEYRA FLORES, José A. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Idemsa, Lima, pp. 374
y 375.
175
3. Que sea interpuesto dentro del mismo proceso en el que se dictó

la resolución impugnada y antes de que el plazo legal previsto
para deducirlo adquiera firmeza.
4. Su interposición dentro de un plazo perentorio que está fijado en

2 días (art. 414 a) del NCPP), que comienza a correr desde el día
siguiente a la notificación de la resolución de que trate (art. 414
inc. 2 del NCPP) y que es individual respecto de cada una de las
partes. Plazo que al ser de naturaleza procesal, habrá que compu-
tarse en días hábiles y, si el último día del plazo fuera inhábil, se
entenderá que vence el primer día hábil siguiente.
5. La reposición causa un gravamen o perjuicio al recurrente, esto

es, que le sea total o parcialmente desfavorable. Debe tenerse en
cuenta que el gravamen o perjuicio no tiene que ser necesaria-
mente económico, basta que exista un perjuicio jurídico. La exis-
tencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia que con-
curre frente a la ausencia de concordancia, total o parcial, entre
lo resuelto y lo solicitado por aquel.
Lo importante para ejercer la impugnación no es la simple condición

formal de “parte”, sino más bien, la condición de “parte gravada” por la
resolución que reimpugna.
V. RESOLUCIONES IMPUGNABLES
La primera parte del artículo 415 inciso 1 del NCPP precisa: “el re-
curso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el juez que
lo dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corres-
ponda (...)”.
El recurso de reposición, está dirigido a cuestionar resoluciones ju-

diciales de mero trámite, esto es, contra los decretos o las llamadas
“providencias”.
Los decretos son aquellas resoluciones emitidas por el órgano ju-

risdiccional a través de los cuales se impulsa el desarrollo del proceso;
son resoluciones de mero trámite que tienden a promover los actos de
176
dirección, ordenación, incorporación y comunicación dentro del proceso,

en los cuales no existe pronunciamiento respecto a las pretensiones prin-
cipales, verbigracia: el correr traslado, fijar fecha de audiencia, disponer
se agreguen documentos al expediente, tener por señalado un domicilio
procesal, admitir el nombramiento de un abogado defensor, etcétera.
Asimismo, la citada norma procesal establece que: “Durante las au-

diencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de
resolución, salvo las finales (…)”.
La resolución judicial es toda declaración de voluntad promovida por

el juez o el colegiado, que tienden a ejercer sobre el proceso una influen-
cia directa o indirecta, que ordena o promueve algo. Las resoluciones ju-
diciales forman parte de los actos del órgano jurisdiccional.
Según el texto del artículo en mención, durante la audiencia procede

el recurso de reposición, contra todo tipo de resolución judicial, incluídos
los autos a excepción de aquellos que pongan fin al proceso, es decir, son
susceptibles a recurso de reposición aquellos autos que si bien es cier-
to ameritan una fundamentación especial, sin embargo, no resuelven el
fondo de la controversia, verbigracia: el auto en el que la Sala declara
inadmisible el recurso de apelación (art. 420, inc. 4 del NCPP). Al esta-
blecerse que no procede el recurso de reposición contra las resoluciones
finales dictadas en audiencias, se ha fijado de manera puntual los límites
en el ámbito de aplicación de este medio impugnatorio, quedando excep-
tuadas del recurso aquellas resoluciones contra las cuales se otorga expre-
samente otros recursos en la ley.
La redacción literal de la norma precisa que el recurso de reposición

procede contra “decisiones” preguntamos si quedan excluidos los autos,
sobre todo aquellos autos cuyo contenido presentan errores y vicios, en
principio ha de recordarse que la generalidad de la doctrina y la prácti-
ca judicial entienden que el recurso de reposición procede contra autos,
pues la finalidad es que el operador judicial corrija los errores o vicios
que puedan contener.
La impugnación puede ser total o parcial, en efecto, el recurrente

puede realizar una impugnación total de la resolución, o bien limitarse
a un extremo de la resolución, es decir, llevar a cabo una impugnación
177
selectiva, haciendo objeto de la impugnación a solo ciertas partes (defec-

tos concretos); esto tiene a su vez como límite el que tal división o limi-
tación sea natural o jurídicamente posible, pues las cuestiones necesaria-
mente enlazadas, no pueden dividirse a efectos de la impugnación.
Roxin(11), considera que la impugnación parcial es posible cuando lo

impugnado es separable de lo no impugnado, entonces, en tal caso, el re-
currente delimita válidamente el objeto de la impugnación y, por ello, el
ámbito de conocimiento del juez. La extensión mayor o menor de la im-
pugnación, depende del recurrente, este enmarca su crítica y a ella ha de
adjuntarse el operador jurídico.
Sin embargo, Jacobo López Borja de Quiroga(12), advierte: “Cuando

el recurrente ha dividido su impugnación en forma incorrecta, pues ha se-
parado cuestiones enlazadas entre sí, dependientes una de otra, entonces
se considera que ambas cuestiones son objeto de impugnación”.
VI. LEGITIMACIÓN
Cafferata Nores(13), prescribe que el recurso se concibe como: “Un
medio de control de la corrección fáctica y jurídica de las resoluciones
jurisdiccionales, acordado con un sentido ‘bilateral’, es decir, tanto al
acusador como al acusado, y con un sentido de equidad”.
En observancia del principio de “igualdad de armas”, se procura que

ambas partes cuenten con los medios de defensa, ataque y contradicción,
tal como se describe del artículo I. inc. 3 del Título Preliminar del NCPP
que señala: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilida-
des de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en
este código (…)”, lo que implica que a las partes se les concede iguales
posibilidades y derechos (de alegar, probar, impugnar resoluciones, etc.).
(11) ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht. p. 384.

(12) LÓPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. p. 1440.
(13) CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Centro de Estudios Legales y Sociales,
Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 179.
178
El derecho a recurrir se rige por el principio de legalidad, solo la ley

determina a quién le corresponde dicha facultad, si aquella no contempla
prohibición taxativa, dicho derecho corresponderá a cualquiera de los su-
jetos procesales (art. 404.2 del NCPP).
El Ministerio Público y el imputado tienen la facultad de impugnar

indistintamente los extremos de la resolución jurisdiccional en forma par-
cial o total (art. 407.1 del NCPP).
El derecho al recurso no es exclusivo de ningún sujeto procesal, con-

forme lo señala el profesor José Neyra Flores(14): “La legitimación activa
está en relación directa al agravio sufrido, por quien es afectado por una
resolución que lo perjudica, tiene un interés jurídicamente protegido en
su corrección, por cuya causa tendría que concedérsele la posibilidad de
recurrir tal fallo, por ello el agravio es un requisito imprescindible o pre-
supuesto material para que determinado sujeto procesal sea considerado
sujeto legitimado”.
La legitimación activa para interponer el recurso de reposición,

corresponde tanto al Ministerio Público, al procesado y a las demás par-
tes, es decir, a todas las “partes procesales” destacándose que lo más im-
portante para ejercer la impugnación es la condición de “parte graviada”
por la resolución que se impugna.
En este orden de ideas, sostiene el profesor José Neyra Flores, tiene

legitimidad activa:
- El imputado, con la única condición que su intención se deri-

ve del hecho de haber sufrido agravios. De ello se desprende que
puede impugnar cualquier tipo de sentencias o autos, salvo las
que le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria.
- El Ministerio Público, como titular de la acción y defensor de la

legalidad, puede interponer recurso, con la misma limitación re-
ferida al imputado. En este punto se debe recalcar que el Códi-
go Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal Penal de 2004,
(14) NEYRA FLORES, José A. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Ob. cit., p. 376 y ss.
179
reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministerio Pú-

blico, pueda impugnar –incluso– a favor del imputado.
- La parte civil, en principio, la legitimidad activa para interponer

algún medio impugnatorio de los agraviados se encuentra condi-
cionada a la constitución como parte civil en el proceso penal;
constitución que opera ante el pedido por escrito de los autoriza-
dos por ley, ante el juez competente, y este mediante auto resol-
verá la admisión o no de dicha constitución. La excepción a esta
condición, es la referida a que el agraviado está legitimado para
interponer algún medio impugnatorio exclusivamente referido a
la no admisión como parte civil en el proceso. Además, la parte
civil solo está legitimada para interponer medios impugnatorios
referidos exclusivamente a su pretensión civil y las resoluciones
conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tanto, le
está vedado interponer algún medio impugnatorio con respecto al
extremo de la pena. Solo en el caso de sentencia absolutoria le
está permitido impugnar ese aspecto, porque su pretensión civil
solo se verá satisfecha si se condena al imputado.
- Tercero civil, la legitimación activa de este sujeto, se encuentra

directamente relacionada con la comprensión como tercero civil
de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio su-
frido. Por ello, solo puede impugnar lo referido a la reparación
civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten.
El presupuesto de “legitimación activa” que en realidad atañe al re-

quisito de “conducción procesal”, determina la necesidad de quien pre-
tenda promover el medio de impugnación, ocupe el estatus de “parte
gravada” en el proceso donde se dicte la resolución judicial objeto del re-
curso, de lo que se concluye que solo puede recurrir aquel sujeto proce-
sal legitimado que haya sufrido un agravio con la resolución que pretende
cuestionar.
Asimismo, a quien no interviene o no está comprendido como parte

en el proceso no ha de serle admitida la impugnación, sin que, por el con-
trario, pueda serle inadmitido el recurso a quien por desconocer la exis-
tencia del proceso, no puede comparecer ni mostrarse como parte en el
mismo.
180
VII. REQUISITOS
Entre los requisitos para su admisión, podemos señalar.
a) Tiempo. El recurso de reposición habrá de interponerse en el

plazo improrrogable de dos días, a partir de la notificación de la
resolución (art. 414, inc. 1, literal d), e inc. 2 del NCPP), situa-
ción que se rige también bajo el principio de preclusión.
Chiovenda(15) sostiene que: “La preclusión consiste en que des-

pués de la realización de determinados actos o del transcurso
de ciertos términos queda precluso, a la parte, el derecho a rea-
lizar otros actos procesales determinados, o en general, actos
procesales”.
Las partes tienen la facultad de realizar los actos procesales que

la ley les permita y dentro de los plazos que ella señale, extin-
guiéndose los efectos de la anterior ante la vigencia de la actual;
esto cierra el paso a la revisión de los actos procesales mediante
la caducidad y la extinción de la etapa inmediatamente anterior,
evitándose de esta forma el desorden y la incertidumbre(16).
Si el juzgador no advierte el error y este es dejado consentir por

las partes, se convalida en aplicación del principio de preclusión.
b) Forma. Es cuando al requisito de la forma, tratándose de un re-

curso especial, su interposición puede ser en forma escrita o tam-
bién en forma oral.
Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recur-

so se interpondrá por escrito (art. 415, inc. 2, literal b del NCPP).
Es necesario que se precise las partes o puntos de la decisión a
los que refiere la impugnación y se expresen los fundamentos es-
pecíficos de hecho y de derecho que lo apoyan. El recurso deberá
concluir formulando una pretensión concreta (art. 405, inc. c) del
NCPP).
(15) CHIOVENDA, José. Principio de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Reus, Madrid, 1923, p. 396.
(16) CÁCERES JULCA, Roberto. Las nulidades en el proceso penal. Apuntes sobre la nulidad en el auto de
apertura de instrucción. Juristas, Lima, 2007, p. 215.
181
La interposición del escrito ha de formularse debidamente fundamen-

tado(17).
La presentación de un escrito que se reduzca a determinar la iden-

tidad del recurrente y la resolución que se pretende impugnar, sin otras
adicionales precisiones destinadas a dar a conocer los motivos de la re-
posición, no puede entenderse que satisfaga la exigencia de acceso a la
reposición, por lo que el órgano judicial declarará la no admisión del
recurso.
El recuso puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de re-

soluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso este se in-
terpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva (art.
405, inc. b) del NCPP).
Si la reposición fuere interpuesto de manera verbal en alguna audien-

cia podrá dirigirse contra resoluciones que no pongan fin al proceso y que
no estén circunscritas como resoluciones recurribles por otros medios
de impugnación; por ejemplo, si alguna parte procesal se opone a algu-
na pregunta formulada por su parte contraria, y esta es denegada por el
juez o el tribunal (sala penal), podrá interponer reposición contra la deci-
sión por considerar que fue emitida incurriéndose en algún vicio o error.
Bajo este supuesto, consideramos que la interposición y fundamentación
del recurso deberá ser inmediata, pues, justamente lo que se pretende
–por ejemplo a través de una oposición de una pregunta– es prescindir de
dicha cuestión.
En todo caso, este recurso de reposición es residual frente a la ape-

lación(18) porque cuestiona resoluciones de menos “carga” y de mero im-
pulso procesal, observándose, además, que tiene un efecto no devolutivo,
(17) Es tácita la fundamentación de todo recurso, y consiste en señalar concretamente los errores de la resolu-
ción impugnada, en individualizar a esta y en poner de manifiesto los agravios generados. Ciertamente,
el escrito “fundante” de un recurso de reposición está muy próximo (en su contenido y efecto) a la expre-
sión de agravios, por lo que también se debe exigir el aporte de una demostración razonada de las equi-
vocaciones que se atribuyen al decisorio recurrido.
(18) En reiteradas oportunidades se ha declarado improcedente el recurso de apelación interpuesto contra un
auto que no resolvía una cuestión de fondo al considerar que respecto de él, según la construcción de la
norma prevista en el articulo 415 del NCPP, tan solo procede el recurso de reposición.
182
esto es, quien decidirá la oposición será el mismo juez o tribunal que ex-
pidió la resolución recurrida.
Finalmente el recurso de reposición, debe contener:
- Una expresión de voluntad de impugnar, es decir, una voluntad

específica de recurrir el contenido del decreto, en el ámbito en
que le causa agravio.
- La indicación de los puntos, objeto de cuestionamiento, se refiere

a la indicción expresa de estos y la decisión de la jurisdicción que
se cuestiona, de modo que permita individualizar concretamente
el vicio que causa agravio.
- Una fundamentación: “Esta consiste en la formulación de los ar-

gumentos tendientes a rebatir los motivos del acto impugnado, si
los tuviere o a convencer a favor de la petición del recurrente.
Dicho en otros términos, la exigencia normativa se traduce en la
necesidad que el impugnante formule el razonamiento lógico-ju-
rídico justificante de su petición”(19).
VIII. MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN

En general y pese a discrepancias de una doctrina minoritaria, los
motivos de impugnación –vicio o errores– suelen dividirse así:(20)
Vicios in iudicando - in facti (sobre los hechos)

- in iuris (sobre el derecho)
Vicios in procedendo(20)
(19) AYÁN et ál. Medios de impugnación en el proceso penal. Ob. cit., p. 32.
(20) El Derecho romano ya conoció la distinción entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente
inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir por
un lado, en los procedimientos, y por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisión. Es lo
que otros autores (en general la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del
tribunal, otros hablan de infracción (o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legisla-
ción española. En todo caso preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las universalmente
más aceptadas por la doctrina comparada. JERÍ CISNEROS. Teoría General de la Impugnación Penal
(Tesis), p. 34.
183
Con un criterio didáctico, puede señalarse que cuando el vicio versa

sobre la irregularidad de la actividad procesal a través del cual se produjo
la decisión, el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la
incorrección del juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando.
Esta distinción parte de la diferente posición en que se encuentra el juez
frente al Derecho, según sea sustantivo o procesal(21).
Frente a las normas de derecho sustancial su misión es declarar el

Derecho, comprobando de qué manera los individuos lo han cumplido;
de cara al Derecho Procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su
conducta y la de las partes. A su vez, si el vicio en el juicio del juez es-
triba en el hecho, por haber sido fijado en la resolución con error sobre la
verdad histórica, será in factum; si en cambio, el error radica en la inte-
ligencia de la norma que en ese hecho debe aplicarse, será in iuris. Ade-
más, la infracción a la ley procesal nunca puede configurar un vicio in
iudicando, porque ella se ejecuta y señala el procedendo de la actividad
realizadora; asimismo, la infracción a la ley sustantiva jamás será error in
procedendo, porque su aplicación implica siempre un iuditio de subsun-
ción del hecho en el Derecho(22).
1. Vicios in iudicando
Los vicios o errores in iudicando, denominados también vicios del
juicio del tribunal o infracción en el fondo, configuran irregularidades o
defectos o errores en el juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el
magistrado.
El juez o el tribunal (sala penal) pueden incurrir en vicios de jui-

cio que pueden consistir en la “inobservancia”, “interpretación inde-
bida o errónea” de la ley material, pudiendo presentarse las siguientes
situaciones:
(21) Originariamente y como resabio del formulismo de tiempos pretéritos, se daba más importancia a los
errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades aná-
logas, podían dar lugar a la nulidad de una resolución, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se
va evolucionando hasta ampliarse el campo de acción de los recursos tendientes a corregir los vicios que
miran más al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las forma de los actos procesales en cuanto
sirvan para asegurar la defensa en juicio.
(22) DE LA RÚA, Fernando. El recurso de casación. Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 99.
184
a) Inaplicación de la norma al caso concreto.
b) Aplicación indebida de la norma a un caso no previsto en ella.
c) Abierta transgresión o negación de la norma.
d) Interpretación indebida o errónea de la norma.
Quinteros Velasco, concibe el error in iudicando como un vicio que

afecta el contenido del proceso, al derecho sustancial que en él se contro-
vierte (….) y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable, utili-
zándola mal o dejando de aplicarse la ley correspondiente(23).
El vicio in iudicando afecta el fondo o contenido y está representado

comúnmente en la violación del ordenamiento jurídico (sustantivo) que
tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debió
ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que debió aplicarse, o cuando
la ley aplicada es interpretada y –por ende– aplicada deficientemente. A
la violación del derecho (denominada también error de derecho o error
in iure) se suma el error de hecho o error in facto que afecta indiscutible-
mente el fondo, formando también así parte del vicio in iudicando. El úl-
timo tipo de error (error in facto) tiene que ver con la apreciación de los
hechos por el órgano jurisdiccional, la cual de ser deficiente (como cuan-
do no se valora apropiadamente un medio probatorio), afecta la decisión
del juez (esto es, la declaración de certeza sobre los hechos) y causa, por
consiguiente, agravio al interesado.
La impugnación de la resolución se funda en virtud de los presupues-

tos del contenido de la resolución; la resolución se estima correcta desde
el punto de vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de
(23) Es de destacar que esta difundida y tradicional distinción entre los vicios jurídicos de que pueda adole-
cer una resolución, no ha sido acogida con carácter uniforme, habiéndose programado otras pautas de
diferenciación. Así Chiovenda, seguido luego por Carneluttio, distinguen entre “Vicios de Actividad” y
“Vicios de Juicio”. Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un con-
cepto único de violación de la ley, distingue entre “infracciones de derecho material”(internas) e “infrac-
ciones procesales” (externas). Calamandrei, después de analizar críticamente la posición de Beling, pro-
pone que el error in procedendo se le denomina “inejecución de la ley” y al error in iudicando “errónea
declaración de la ley”. Goldschmidt, que considera que el error in procedendo, implica a la vez error in
iudicando, reputa que preferible que se distinga entre error quo ad procesus y error quo ad rem. Alcalá
Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: “Infracción de norma jurídica”, material o procesal.
185
forma, pero su contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello por
que adolezca, real o hipotéticamente, de error in facto o error in iure.
Se debe tener en cuenta dos cuestiones a) la intangibilidad de los he-

chos, esto es, la imposibilidad de revalorizar los hechos, y b) la esenciali-
dad del vicio, esto es, que la naturaleza del vicio sea esencial e influya en
la parte decisoria.
1.1. El error in facto

Existe error in facto cuando el juez del tribunal ha partido de un su-
puesto fáctico equivocado o cuando la interpretación de la situación fácti-
ca no sea correcta. Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones
judiciales, cuando no se exprese clara y terminantemente cuáles son los
hechos que se consideren probados, o resulten manifiesta contradicción
entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su
carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo. El artículo 139
inciso 5 de la Constitución Política del Estado y el artículo 12 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, obligan la adecuada fundamentación fáctica y
jurídica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto se origina exclusi-
vamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, du-
bitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por
no expresarla en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica,
sino vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, en
definitiva consecuencia de la ambigüedad del relato.
La falta de claridad puede venir determinada por haber empleado ex-

presiones ininteligibles y oscuras que hacen difícil la comprensión del re-
lato o se incurre en omisiones que alteran su significado y dejan prácti-
camente sin contenido específico la narración de los hechos. Se produce,
pues, cuando lo narrado es incomprensible por su mala redacción, oscu-
ridad, ambigüedad o imprecisión, y también cuando por omisión de ele-
mentos o circunstancias importantes se impide conocer la verdadera rea-
lidad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia de que falta base fáctica
para determinar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal,
la participación concreta de los acusados, la concurrencia de circunstan-
cias modificativas o el contenido de los correspondientes pronunciamien-
tos civiles.
186
Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opi-

nión de que la narración se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de
sus partes o términos de ambigüedad o imprecisión que haga difícil su
comprensión, sino que es necesario que tales defectuosidades se hallen
en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación
penal asignada a los hechos probados, provocando una laguna o vacío en
la descripción histórica de estos, que determina una falta de premisa fác-
tica para formular la calificación jurídica.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisión en

el relato de hechos no está reñido con la claridad. Tampoco la omisión de
alguna circunstancia fáctica engendra el vicio de que tratamos, sino solo
de las que recaigan en extremos trascendentes para la calificación jurídi-
ca. No siendo necesario que los operadores judiciales recojan en sus sen-
tencias todos y cada uno de los hechos que han quedado probados, sino
solamente aquellos que tengan que servir de base o apoyo a los distintos
pronunciamientos que el fallo debe contener.
1.2. Error in iure

Existe error in iure cuando la ley aplicada para la valoración de los
hechos o situación fáctica no sea la adecuada por haberse aplicado una
ley distinta de la que en realidad debió haberse aplicado o por que la in-
terpretación de la ley haya producido un resultado contrario o distinto
al querido por la norma, o por que haya dejado de aplicarse una norma
que era la genuinamente aplicable. En este caso, el error está en el ra-
zonamiento del juez que se materializa en la fase de decisión; los auto-
res modernos habla de un “vicio de juicio”; la doctrina más antigua lo
llama “error in iudicando”. El vicio in iudicando genera la renovación, el
“iudicium rescissorium”, vale decir, la rectificación directa del vicio o
error, dejándose sin efecto la decisión que ocasionó el agravio y emitién-
dose otra –esta vez adecuada y correcta– que la supla.
2. Vicios in procedendo
Es la desviación de los medios que señala el Derecho Procesal para
la dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irre-
gularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el
proceso. El vicio in procedendo o infracción a las formas acarrea, por lo
187
general –si fuese insalvable– la nulidad del acto viciado. Ello conduce al
iudicius rescindes, de carácter negativo, que implica la declaración de in-
validez del acto cuestionado y, como efecto secundario, el de retrotraer
el proceso al estado inmediato anterior al de aquel en que se produjo el
vicio (siempre y cuando este fuese determinante en el proceso), los vicios
in procedendo pueden ser de estructura o de garantía.
- Error de estructura: Cuando afecta el trámite propio del jui-

cio lógico, por lo que también se le denomina “conceptual”. Este
error concurre cuando se rompe con la armonía lógica del pen-
samiento que debe existir en un proceso, que es una unidad lógi-
ca de pensamiento, de aquí surge la necesidad de que exista por
ejemplo una correlación entre la acusación y la sentencia; si no
concurre, se rompe la armonía procesal y se causa indefensión.
- Error de garantía: Se presenta este tipo de error, cuando se des-

conocen derechos de los sujetos procesales que el operador ju-
risdiccional está obligado a respetar, por ejemplo, el derecho de
defensa, el derecho de ofrecer pruebas, hacer uso de medios im-
pugnatorios, etc.
IX. SUSTANCIACIÓN
1. Resoluciones dictadas en audiencias orales

En el marco del nuevo proceso penal, donde prima la oralidad en
todas las etapas procesales, la realización de audiencias a fin de resolver
los requerimientos, controlar las actuaciones de los sujetos procesales, o
bien emitir algún tipo de pronunciamiento, es una constante en el nuevo
Código Procesal Penal(24).
El juez, tiene como base de trabajo la audiencia(25) oral, pública y con-

tradictoria, y toda decisión que tome –excepto los autos finales– puede
(24) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Medios impugnatorios. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre la
etapa del juicio oral. Editorial El Búho, Lima, 2010, p. 42.
(25) En la etapa de investigación preparatoria se pueden desarrollar las audiencias de control de plazos, de
convalidación de la detención preliminar, de prisión preventiva, para interponer medios técnicos de
188
ser objeto del recurso de reposición, esto es, el interesado puede pedir
al juez que nuevamente examine su decisión, para ello necesita de una
fundamentación en el que ha de precisar cuál es el agravio, con la finali-
dad de que el mismo juez que expidió la resolución, pueda modificarla o
rectificarla.
El cambio de perspectiva de lo escritural a la oralidad conlleva a la

posibilidad de que se produzca cualquier tipo de incidente durante la rea-
lización de la audiencia, que requiere ser resuelto por el juez que la dirige
en forma oportuna e inmediata. En ese orden de ideas, lo que decida en la
audiencia es objeto, en ese instante, del recurso de reposición a fin de que
reexamine su propia decisión.
El maestro Oré Guardia, señala que: “La regla general es que al inter-
poner un recurso impugnatorio –reposición, Apelación–, este sea sujeto a
un control de admisibilidad, y que cuando este resulte negativo, la parte
afectada pueda interponer el respectivo recurso de queja”(26).
Si la resolución judicial –excepto las finales–, es emitido en audien-

cia, el recurso de reposición deberá ser promovido verbalmente y susten-
tado inmediatamente dentro de la misma audiencia en que se profirió la
decisión que es objeto de inconformidad y que se pretende atacar por la
vía de reposición, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese
mismo acto sin suspender la audiencia (artículo 415 inciso 1 del NCPP).
Por mandato expreso de la ley, el recurso de reposición, no procede

contra resoluciones finales (autos y sentencias) los que pueden ser objeto
de otros recursos impugnatorios, por ejemplo: la apelación.
Cabe la posibilidad de que se interponga el recurso de reposición

dentro de los 2 días de notificada la resolución, es decir en una audiencia,
la notificación es instantánea, pues el juez (unipersonal o los jueces co-
legiado), informarán del contenido de sus resoluciones a las partes en el
desarrollo de la audiencia, deduciéndose que el plazo para interponer el
defensa, de tutela de derechos, etc.. Asimismo, en la etapa intermedia, se puede actuar la audiencia de
control de sobreseimiento, control de acusación, etc.
189
recurso impugnatorio, se contabiliza a partir del día siguiente de realiza-

da la notificación oral, la cual deberá ser consignada en el acta correspon-
diente para otorgarle contenido material, para efectos de prueba.
Conforme se ha señalado, la fundamentación de los medios impug-

natorios deberá realizarse dentro del mismo plazo para la interposición
del recurso. Ello porque no existe una regulación expresa que determine
plazo distinto de interposición y fundamentación de recurso.
2. Resoluciones dictadas fuera de audiencia

1) Cuando el escrito de formalización del recurso de reposición
haya sido presentado y debidamente fundamentado ante el órga-
no judicial competente y la resolución a la que se contraiga sea
susceptible de reposición, deberá el magistrado examinar la con-
currencia de la admisibilidad entre los que se encuentre su inter-
posición dentro del plazo de 2 días legalmente establecido (ar-
tículo 414 inciso 1 literal d) NCPP).
Una vez efectuado el control de admisibilidad y este resuelva po-

sitivo, el juez analizará si el vicio o error precisado como funda-
mento fáctico y jurídico del recurso, es evidente, la declarará así,
emitiendo el auto estimatorio de dicha pretensión, lo que implica
la revocatoria de la resolución objeto de reposición, dictándose
en su reemplazo la resolución que corresponda.
2) Si el control de admisibilidad del recurso resulta negativo sien-

do manifiestamente inadmisible, la resolución que se dicte será
desestimatoria de la pretensión, lo que conlleva a la ratificación
de la resolución impugnada.
3) Si el juez considera necesario, conferirá traslado por el plazo de 2

días (artículo 415 inciso 2 literal b) del NCPP), una vez presenta-
do el escrito ante el magistrado competente, deberá darse trasla-
do del mismo recurso si el juez lo considera necesario (es potes-
tativo del juez), a las demás partes, garantizándose de este modo
el principio de igualdad y una vez verificado dicho traslado por el
plazo de dos días para que realicen las alegaciones convenientes,
resolverá con su contestación o sin ella.
190
El legislador no ha señalado el término dentro del cual el juez resol-

verá el recurso, en nuestra opinión debió precisarse el plazo estimado en
un día luego de que se venza los 2 días de traslado hubiesen o no presen-
tado las alegaciones.
La resolución decisoria de la reposición tendrá un contenido estima-

torio cuando, apreciando la existencia de vicios o errores en la decisión
judicial, se proceda a revocarla, estimando en todo o en parte la preten-
sión esgrimida por el impugnante.
X. EFECTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

El artículo 415 inciso 3 del NCPP, precisa: “El auto que resuelve la
reposición es inimpugnable”.
Nuestro nuevo Código Procesal Penal, objeta la irrecurribilidad del

auto que resuelve la reposición, no cabe recurso alguno, pues tiene el ca-
rácter de inimpugnable, debido a que está dirigido contra resoluciones no
trascendentales y por razones de abreviación de trámites procesales, to-
mando en consideración que no pueden permitirse el uso y abuso y con-
ducirnos a un reexamen permanente de la decisión, básicamente porque
si así fuera, los fines del proceso serían irrealizables.
Véscovi anota que es indudable que no se pueda admitir que se siga

recurriendo por razones de abreviación, siendo suficiente garantía la de
admitir que se plantee el recurso por una vez. Obviamente porque se trata
de cuestiones no trascendentales, pues, para las relevantes se otorgan el
recuso de apelación(27).
El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable, esto

es, al constituir este recurso un remedio procesal de mero trámite, no
amerita una mayor calificación jurídica, por ende, a fin de evitar mayor
morosidad procesal, se proscribe la doble instancia en la interposición del
recurso de reposición.
(27) VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 104.
191
El recurso de reposición: análisis crítico
a través de casos jurisprudenciales
Daniel Ernesto Cerna Salazar(*)(**)
El autor no solo analiza los conceptos fundamentales y los requisi-

tos de procedencia que informan el recurso de reposición, sino que
desarrolla los aspectos problemáticos respecto a su aplicación. A
saber, las consecuencias que acarrea el desconocimiento de este re-
curso por parte del abogado defensor, su importancia como medio
de impugnación contra el recurso de apelación de autos, entre otros
temas. Además, el autor incluye resoluciones en las que se apre-
cia la forma en que los órganos judiciales resuelven el recurso de
reposición.
INTRODUCCIÓN
Sin duda alguna, el concepto de “debido proceso” ha experimenta-
do una evolución –aparejada de una revalorización por su importancia–, a
partir de mediados del siglo XX, con lo cual pasó de ser un principio (en
(*) Abogado. Fiscal del Distrito Judicial de Lima Este, destacado a la Fiscalía Superior Coordinadora de las
Fiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima. Maestría en Derecho Penal
y Ciencias Criminológicas de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo.
(**) Especial reconocimiento al Dr. Ricardo Luperdi Gamboa por su apoyo y aliento para escribir el presen-
te capítulo de esta obra conjunta. Mención especial merecen los magistrados del Ministerio Publico: Juan
Alexander Huamán Rojas y Sergio Jiménez Niño –Fiscales integrantes de la Fiscalía Anticorrupción de
Lima–; Marcos Iván García Gamboa, Shano Efraín Cuizano Valencia, Jose Carlos Anticona Minchola–
Fiscales Provinciales de Trujillo– y la Dra. Lea Guayan Huaccha –Fiscal Superior de Apelaciones de La
Libertad– por compartir con el autor, el material que obra en el punto final del presente trabajo. Las gra-
cias también por el apoyo técnico facilitado por los señores Oscar Pimentel Aranda y Maria Polín Haro,
asistentes en Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Corporativa especializada en Corrupción de funcio-
narios de Lima. Finalmente –y no por ello menos importante– deseo resaltar la figura de la Dra. Delia Es-
pinoza Valenzuela, Fiscal Superior integrante del Subsistema Anticorrupción de Lima, quien generosa-
mente accedió a revisar el borrador del presente trabajo, aportando valiosas opiniones las cuales hemos
incluido.
193
DANIEL ERNESTO CERNA SALAZAR
algunos casos enunciativo o simplemente declarativo), a consagrarse en

un concepto que engloba un conjunto de garantías que regulan todo con-
flicto jurídico a cargo de un órgano decisor, no de exclusiva aplicación
a los procesos judiciales, e incluso extensible a sede administrativa, en
tanto en ellos también se crean, modifican y extinguen relaciones jurídi-
cas(1). Y es dentro de este cúmulo de garantías y principios que el instituto
de la impugnación (mediante el empleo de los recursos que la ley le fran-
quea a todo justiciable), adquiere significativa preponderancia, en tanto y
en cuanto, si bien la decisión a recurrir emana de un órgano investido de
la potestad para administrar justicia, también es cierto que en puridad se
trata de un ente humano, por lo tanto, susceptible de todo yerro en la de-
cisión adoptada.
Así entonces, históricamente encontramos algunos actos de “justi-

cia”, o en otras palabras de solución de conflictos penales, en los cua-
les no existía la posibilidad de recurrir a una segunda instancia o invo-
car la garantía de pluralidad de instancias(2), si bien el actual concepto de
un proceso penal constitucionalizado ha consagrado –con influencias de
orden constitucional– la regulación de dicha garantía procesal-constitu-
cional, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad para algunos su-
puestos procesales que sea el mismo órgano emisor de una determinada
resolución sea quien analice su decisión a efectos de subsanar el error en
el que ha incurrido.
(1) El Tribunal Constitucional sentando doctrina jurisprudencial ha señalado que: “El artículo 139, inciso 3
de la Constitución establece que: son principios y derechos de la función jurisdiccional. La observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Sobre esta disposición constitucional deben realizarse dos
precisiones interpretativas. En primer lugar, pareciera desprenderse de la literalidad del texto de la dis-
posición constitucional aludida que el debido proceso constituye, antes que un derecho fundamental, un
principio de la función jurisdiccional. El tribunal Constitucional no asume esta interpretación, pues desde
la perspectiva de la interpretación constitucional de los derechos fundamentales, y a la luz del principio
pro homine (artículo V del Código Procesal Constitucional), es conforme con la constitución que se in-
terprete también que en dicha disposición constitucional se reconoce el derecho fundamental al debido
proceso. En segundo lugar, se ha reconocido el que en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución está
implícito el derecho al debido proceso, tal interpretación debe ser integrada con aquella otra que extien-
de la vigencia y eficacia de este derecho fundamental más allá del ámbito de los procesos judiciales”. Ver
Exp. N° 5156-2006-PA/TC, con lo que se demuestra que el debido proceso se erige como garantía funda-
mental de todo aspecto donde existe conflicto de intereses, abarcando también el aspecto administrativo.
(2) Cabe precisar que en el Sistema Acusatorio Puro luego que los tribunales conformados por los Helias-
tas emitían la decisión resolviendo el conflicto penal que era puesto a su conocimiento, dicha decisión
inimpugnable.
194
EL RECURSO DE REPOSICIÓN: CASOS JURISPRUDENCIALES
Pues bien, de toda la gama de medios impugnatorios existentes

–tanto a nivel de doctrina nacional, como en el Derecho Comparado– el
que menos ha sido objeto de estudio, sin duda alguna es el denominado
recurso de reposición. Entendible en cierta forma, por cuanto en la Teoría
de la Impugnación resultan tener un mayor espectro de estudio los recur-
sos de apelación y casación, máxime por las situaciones fácticas y con-
flictos sociales a resolver. En línea opuesta, si el recurso está destinado a
reexaminar –y en el fondo revocar (ello para la parte recurrente)– resolu-
ciones de impulso procesal o de mero trámite (decretos), bajaría para al-
gunos la intensidad del objeto de estudio.
Es precisamente por esta razón expuesta, que nos animáramos a reco-

pilar información e iniciar un estudio sobre el mismo, pero más aún por-
que el Código Procesal Penal vigente, el cual definitivamente da un paso
importante en el camino hacia un nuevo modelo de justicia penal, además
de acoger dicho recurso, le otorga un plus adicional: a partir de su aplica-
ción en audiencia le otorga un mayor grado de protagonismo dentro del
procedimiento recursal, y de otra parte a los propios integrantes de la ju-
dicatura les permitirá un mayor análisis lógico-reflexivo y una capacidad
de autocrítica, que lejos de ser cuestionada, ensalzaría más bien la difícil
misión de administrar justicia, pues tan humana es la posibilidad de errar,
pero más digna la haría, si advertidos los errores en un resolución judi-
cial, estos son corregidos a tiempo y por el propio órgano que la expidió,
contribuyendo a construir la tan aspirada verdadera justicia penal mate-
rial, que legitimaría el sistema penal vigente.
I. ANTECEDENTES DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

Como bien se precisó al inicio, el concepto de un procedimiento ju-
dicial “justo” cronológicamente resulta más o menos reciente –ello si te-
nemos en cuenta el desarrollo jurídico-político de la cultura y la huma-
nidad–, pues si nos remontamos a los antecedentes, tenemos que una de
las dos grandes familias clásicas del Derecho Comparado: el Derecho ro-
mano germánico (que es el sistema jurídico que nuestro país adopta), se
verifica que su proceso común es una forma de reacción de una sociedad
195
más primitiva(3), con cuatro características saltantes: a) procedimiento pú-

blico y oral(4); b) la jurisdicción recaía en la Asamblea del Pueblo o tri-
bunales populares; c) surgimiento de un sistema acusatorio cuyo soporte
era la pugna argumentativa entre el acusador y acusado; y d) ausencia de
recursos contra las decisiones adoptadas; características todas estas pro-
pias del enjuiciamiento penal, que se mantienen más o menos invariables
incluso, luego de la caída del Imperio romano, esto es durante la Edad
Media.
Es recién durante el auge de la Inquisición y de la Edad Moderna

que se inicia una mutación del procedimiento judicial en materia penal.
Marca un hito fundamental, el traspaso del poder de persecución en
manos anteriormente de los individuos hacia el poder político central,
aparato constituido por estamentos y jerarquías e integrado por funciona-
rios (toda una organización vertical), lo que tradujo en la delegación del
poder. Es dentro de este contexto que el instituto de la impugnación en-
cuentra su razón de ser, erigiéndose a manera de “control jerárquico”(5),
de forma tal que los administrados podían cuestionar a manera de queja
la decisión adoptada por el inquisidor, quien como bien se conoce, ejer-
cía sus funciones dentro de un procedimiento secreto donde –además de
prevalecer la escritura y el testimonio como fuente de prueba–, no reco-
nocía limites en su tarea de investigación encaminada al descubrimien-
to de la verdad(6). Es así, que la idea de revisar todo el protocolo, recayó
en el superior jerárquico, quien ya no ejercía la facultad de perseguir o
(3) Entre otros autores, consultar: VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, edito-
rial Lerner, Buenos Aires, 1969, primera parte, p. 15.
(4) Sobre la evolución e importancia de la publicidad puede verse –desde una perspectiva crítica– en
SALINAS MENDOZA, Diego. La publicidad del proceso penal como garantía constitucional. Serie de
Derechos y Garantías, N° 24, editorial Palestra, Lima, 2012.
(5) MAIER, Julio B.J. “Acerca de la garantía procesal del recurso contra la condena penal en las convencio-
nes internacionales sobre derechos humanos”. En: Antología. El proceso penal contemporáneo. 1ª edi-
ción, Editorial Palestra y el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de
Trujillo, mayo de 2008, p. 722 y ss.
(6) Un interesante y exhaustivo estudio acerca de las trasformaciones actuales del sistema penal, producto de
la evolución experimentada en la tensiones propias de la inquisición y composición –como modos dife-
rentes de resolver conflictos sociales– y donde se da cuenta de las principales características del régimen
inquisitivo en: MAIER, Julio B.J. “Entre la inquisición y la composición”. En: ARROYO ZAPATERO,
Luis A. y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In
Memoriam, Volumen II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones de la Universi-
dad de Salamanca, Cuenca, España, 2001, p. 801 y ss.
196
investigar, sino más bien se le encargaba una de mayor jerarquía e impor-

tancia: la de controlar el ejercicio del poder de quien era su delegado(7).
Ciertamente la garantía procesal del recurso encuentra su máxima ex-

presión cuando de impugnar una sentencia condenatoria se trata, y así fue
precisamente entendido, en la medida que ella implica la restricción de
derechos fundamentales como la libertad o el patrimonio del justiciable,
sin embargo, parte de esta evolución también fue la posibilidad luego, de
cuestionar no únicamente la resolución de fondo (sentencia) que daba so-
lución a un conflicto social determinado, sino muchas veces cabía la po-
sibilidad de cuestionar el proceso en sí, pues dentro de toda la secuela de
actos procesales, se podían producir vicios que deberían ser enmendados.
Empero dentro de la idea de sanear o subsanar errores judiciales dentro
del proceso vía alzada, también podía caerse en un excesivo ritualismo
que lo alejaría de la idea de hacer justicia en un tiempo racionalmente
prudente –por cuanto podía dilatarse el procedimiento, colisionando con
otra garantía como es el Derecho a obtener justicia dentro de un plazo ra-
zonable –, más aún si existían cuestiones que devendrían en simples erro-
res materiales: actuaciones que de forma alguna quebrantarían derechos y
garantías de las partes intervinientes, y que fácilmente podrían ser resuel-
tas en la misma instancia que se produjeron, consagrándose así, que den-
tro de una organización vertical y jerárquicamente organizada, cabía la
posibilidad de coexistir un “control horizontal”. Es así, como de la ape-
lación de sentencias y autos, se pasa a la impugnación de resoluciones de
mero trámite o de impulso procesal: decretos (providencia simple de la
Corte), dando origen al denominado recurso de reposición, que ahora es
materia de estudio.
En nuestra legislación procesal, tanto en el Código de Enjuiciamien-

tos en Materia Civil de 1854, como en el Código de Enjuiciamientos en
Materia Penal de 1863 no existe mención alguna al recurso de reposi-
ción. Es recién a partir del Código de Procedimientos Civiles de 1912,
que en su codificación contempla los decretos dentro de las resoluciones
judiciales, que admite mediante artículo 1088 el recurso de reposición, de
(7) Y es dentro de esta tramitación revisora, que se desarrolla y desprende del llamado “efecto devolutivo”
del recurso, pues una vez examinados y controlados los actuados, estos retornaban a la instancia inferior
(el inquisidor). CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos
Aires, 1960, p. 443 y ss.
197
finalidad modificatoria o revocatoria, previo traslado a las partes procesa-

les del mismo. El recurso de reposición no estaba descrito en el Código
de Procedimientos Penales, lo que no impedía su planteamiento, empe-
ro en forma supletoria(8), como más adelante se verá. En efecto, es a par-
tir de la promulgación del Código Procesal Civil en 1993 que se empieza
a desarrollar de manera más elaborada la reposición, cuya finalidad resi-
día en la “(…) máxima brevedad que informa este recurso, si interpues-
to este el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es
notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad
de trámite”(9). La introducción de este recurso es otra novedad del Código
[Procesal Penal], toda vez que, el recurso de reposición no estaba descri-
to en el código del cuarenta y su planteamiento se hacía mediante aplica-
ción supletoria de la norma procesal civil(10), con lo cual, ya en la actuali-
dad podemos afirmar que tiene plena autonomía y su aplicación ya no se
rige bajo las pautas del Código Procesal Civil, sino del novísimo Código
Procesal Penal.
Como hemos visto, el recurso de reposición ha sido desarrollado in

extenso por la doctrina civil (procesal) y es de allí que resulta ser expor-
tado e insertado en el ordenamiento adjetivo peruano. Así, por ejemplo,
el artículo 338 del Proyecto de Código Procesal Penal de 1991 hacía una
alusión (minúscula por decir lo menos) a esta clase de recurso, únicamen-
te contemplado para impugnar los decretos. Es recién en el Proyecto del
Código Procesal Penal de 1996, que su artículo 382.4 admite una sustan-
cial innovación concordante con la oralidad que se enaltecía y pretendía:
“(…) si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recur-
so se interpondrá verbalmente y se tramitará y resolverá de inmediato, sin
suspenderla, en lo posible”.
Referencia especial merece el Proyecto Huanchaco por su indudable

aporte a la transformación del proceso penal en nuestro país –liderada por
el insigne maestro Florencio Mixán Mass– y que sirvió como paradigma
al texto que hoy nos permite acercarnos a un sistema de justicia penal que
(8) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 890.
(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 692 y ss.
(10) CÁCERES J., Roberto e IPARRAGUIRRE N., Ronald. Código Procesal Penal Comentado. Concordan-
cias - Jurisprudencia - Índice Analítico, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 474.
198
pretende convertirse en política universal (diáfano, eficiente y célere)(11)

y único medio capaz de devolverle a la ciudadanía la fe en la administra-
ción de justicia. Pues bien, el citado Proyecto Alternativo al actual CPP,
contempló al recurso de reposición pero no solo como aquel que atacara
los decretos, sino que además perfeccionó consagrándolo como única re-
forma (impugnativa) que podía ser admitida en audiencias (interposición
oral) con la correspondiente decisión y resolución a cargo del propio juez
que la expidiera.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL RECURSO DE REPOSI-

CIÓN
De las diferentes denominaciones utilizadas por los distintos ordena-
mientos jurídicos donde se acoge el recurso de reposición, es posible dis-
tinguir una común noción la misma que se desprende de su propio nom-
bre: recurso de Retractación, Revocatoria, Reconsideración y Súplica(12),
y es que a través de él se invoca al juzgador a reponer por “contrario im-
perio” la resolución materia de cuestionamiento, a la sazón de una anti-
gua regla de supuesta autoría de Ulpiano “nada es tan natural como que
cada cosa sea disuelta del mismo modo en que fue compuesta”(13), máxi-
ma que armoniza con el principio latino Eejus est tollere cujus est conde-
re: “quien tiene poder para hacer una cosa lo tiene para deshacerla”.
(11) Sin renunciar a las garantías que tanto tiempo se vieron relegadas: un verdadero equilibrio entre eficien-
cia y garantismo.
(12) Véase que todas las denominaciones hacen alusión al carácter invocatorio para que el mismo órgano
jurisdiccional subsane agravios incurridos. Así, por ejemplo, la primera acepción del Diccionario de la
Real Academia Española para la palabra retractarse: “Revocar expresamente lo que se ha dicho, desde-
cirse de ello”; en tanto que al vocablo reconsiderar le asigna el significado “Volver a considerar” y en lo
referido a súplica contempla una locución adverbial interesante: “Mediante ruego o instancia”. REAL
ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 22ª edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001.
Por otro lado, la denominación de recurso de súplica a nuestro entender emerge de la intención de invo-
car más bien a la “bondad del juzgador” que la razón y la justicia que le asiste a la parte que lo plantea,
esperando que la indulgencia de sus actos, el propio juez “vuelva tras sus pasos”, enmendando sus pro-
pios errores, situación que humanamente no es muy común –por decirlo menos– conforme más adelante
se expondrá.
(13) “Nihil tam naturale est, qua meo genere quidque disolveré, quo colligatum est” (Nada es tan natural
como que cada cosa se la disuelva del mismo modo como se la ligó). En: ULPIANO, Domicio. Digesto.
Libro I, título III, ley 37.
199
Para algunos tratadistas, la reposición vendría a constituir más bien

un remedio, habida cuenta se plantea ante la misma instancia en la que la
resolución fue emitida para que subsane los agravios en que pudo haber
incurrido, en tanto los recursos propiamente dichos son resueltos ante un
órgano jurisdiccional distinto(14). Así por ejemplo, para el procesalista ar-
gentino Levitán el recurso de reposición importa un remedio, en virtud
del cual las partes de un proceso pueden pedir al juez o tribunal que dictó
una resolución judicial, que la deje sin efecto(15). Sin embargo, lo antes
anotado, en las legislaciones procesales, tanto civil como penal (al menos
la nacional) es denominado con el nombre de recurso.
La característica fundamental del recurso de reposición es que se in-

terpone por la parte agraviada o perjudicada con la decisión judicial ante
el mismo tribunal que dictó la resolución cuestionada, con el objeto de
que este mismo la revise y resuelva su revocación o modificación(16), de
allí que precisamente que emerge la expresión “contrario imperio”, es
decir la retractación consumada en ejercicio de la misma potestad (impe-
rio), por la cual el órgano que tiene el poder para dictar, también lo tiene
para modificar o revocar.
Otra característica saltante, es que al efectuarse la petición ante el

mismo juez que dictó la impugnada, en la espera que este revoque su pro-
pia resolución, no toda resolución puede ser recurrida vía reposición, sino
solo aquellas expresamente señaladas por ley, que vendrían a ser las más
(14) Medios impugnatorios: Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios.
Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 37.
(15) LEVITÁN, José. Recursos en el proceso civil y comercial. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 15. De similar
opinión Francisco Ramos, para quien “(…) el recurso de reposición es un recurso ordinario, no devolu-
tivo (remedio) contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un órgano jurisdiccional unipersonal,
Mediante este remedio se persigue la revocación de la resolución recurrida y su sustitución por otra, sin
limitaciones en cuanto a los motivos de impugnación”. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Proce-
sal Civil. Tomo II, 5ª edición, Bosch, Barcelona, 1992, p. 717.
En similar postura Gernaert Willmar: “(…) por este medio técnico se pretende que el mismo tribunal,
unipersonal o colegiado, que dictó la resolución impugnada (...), la modifique o revoque por contrario
imperio: todo ello tendiente a evitar el recurso por ante un tribunal de superior jerarquía, favoreciéndose
la celeridad y economía procesal”. GERNAERT WILLMAR citado por De Santo. El Proceso Civil.
Tomo VIII-A, Buenos Aires, Edit. Universidad, 1987, p. 197.
(16) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 366.
200
simples(17) de las resoluciones judiciales: los decretos(18), y ello por cuanto

como ya se anotó, estos sirven para impulsar o dar trámite mecánicamen-
te al proceso(19), por lo tanto al no estar referidas a decisiones de fondo,
de acaecer un error material, fácilmente puede ser resuelto en la misma
instancia donde se produjo.
En materia procesal penal –y en especial en nuestras latitudes– re-

sulta de una fuente ineludible de consulta la opinión de César San Martín
quien, cinco años antes de la vigencia del Código Procesal Penal, definió
el recurso de reposición –siguiendo a Véscovi– como aquel “(…) ten-
diente a obtener que en la misma instancia donde una resolución fue emi-
tida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo
haber inferido. Así pues, nuestro egregio juez supremo precisa que su
fundamento [reside] en la economía procesal representada por la conve-
niencia de evitar una doble instancia, a través del expediente de otorgarle
al tribunal autor de una resolución, la oportunidad de corregirla luego de
un nuevo estudio de la cuestión”(20).
Ergo, y dada la característica “contra imperio” se desprende que este

recurso posee una naturaleza “no devolutiva”(21), es decir, impide la alzada:
(17) De ahí que también se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trámite.
PALACIO, Lino Enrique. Tratado de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., citado por GOMEZ PRETTO,
Hernán. “Una introducción al estudio del recurso de reposición en sede civil (Análisis de la legislación
peruana y comparada)”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº 13, Año XIII, Editorial
Communitas, 2009.
Por otro lado, el Principio de Legalidad en su manifestación de la “taxatividad” compele al órgano
jurisdiccional a conceder los recursos solo contra aquellas resoluciones que están expresamente
establecidas, debiendo además causar un perjuicio para el agraviado. Ver artículo 404.1 del Código
Procesal. “Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente
establecidos por la Ley (…)”.
(18) A decir del autor nacional Carrión Lugo, los decretos son las “(…) resoluciones judiciales que no tienen
en su estructura los fundamentos de la decisión que la contienen (…) denominadas indistintamente
decretos de sustanciación o providencias de trámite o resoluciones de impulso procesal”. CARRIÓN
LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 354.
(19) En opinión de GOMEZ PRETTO, los decretos tienen como característica principal que su dictado, no
requiere contradicción entre las partes o con terceros, además el autor hace mención a la carencia de
contenido reflexivo por parte del juez que las dicta, es decir que las mismas no poseen una elaboración
lógica-jurídica. GOMEZ PRETTO, Enrique. “Una introducción al estudio del recurso de reposición
(…)”, Ob. cit., p. 3.
(20) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 691 y ss.
(21) El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitación y resolución del recurso corresponde al ór-
gano superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “Los
recursos, recursos contra las resoluciones interlocutorias”. En: GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho
201
conocimiento por parte del tribunal o superior jerárquico, en la medida

que de ocurrir aquello se desnaturalizaría el fundamento del mismo: la
economía procesal, y más bien es el propio órgano quien efectuará un
reexamen impugnatorio del acto procesal dictado. Entendible por cierto,
toda vez que si la propia resolución que se cuestiona (decreto) es de “im-
pulso procesal”, mal se haría con que el único recurso tendiente a revo-
carla, sea más bien un obstáculo que consagre la lentitud, trastocando así
la propulsión pretendida. En esta línea de abreviación, el legislador ha
consagrado –siguiendo la tendencia en el Derecho comparado– la inim-
pugnabilidad del auto que resuelve la reposición, no solo por referirse a
cuestiones no trascendentes, sino por cuanto ya reexaminada el decreto
expedido, carecería del agravio necesario.
Asimismo, es necesario analizar el otro ámbito de procedencia del re-

curso de reposición, pues, también procede contra todo auto generado en
audiencia, –excepto aquellos que ponen fin al proceso–, pues, si bien en
este tipo de decisiones sí podría generarse algún tipo de agravio (direc-
to), dada a las circunstancias en que se emita –en el desarrollo de una au-
diencia– admitir una revisión de ese auto por una segunda instancia, sería
generar un retardo al desarrollo de la audiencia donde fue emitida, y esta
apreciación toma mayor sentido, cuando el auto es emitido en el desarro-
llo de la etapa de juzgamiento donde las audiencias consecutivas de dicha
etapa procesal no pueden celebrarse por un lapso mayor a 8 días.
III. FINALIDAD Y PRINCIPIOS DEL RECURSO DE REPOSI-

CIÓN
El profesor titular de la cátedra de Derecho Procesal de la Universi-
dad de Buenos Aires (UBA), el Doctor Roland Arazi, sostiene que el re-
curso de reposición “(...) tiene como finalidad que el mismo juez o tribu-
nal que dictó una resolución la revoque o enmiende, dictando en su lugar
Procesal Civil. Colex, Madrid, 1996, p. 635. Dicho de otro modo “el efecto devolutivo de la impugna-
ción está referido fundamentalmente a la competencia del Juez a quo (que expide la resolución materia
de impugnación) y del Juez Superior ad quem. Por este efecto, el a quo devuelve la competencia al ad
quem y determina la competencia de este para conocer el objeto de impugnación. Aun cuando el a quo
no pierde la competencia para seguir conociendo los extremos no comprendidos en la impugnación (…).
Este efecto no determina la suspensión o ejecución de la resolución impugnada”. Cfr. GÁLVEZ VILLE-
GAS, Tomas Aladino; RABANAL PALACIOS, William; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código
Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Editorial Jurista, Lima, 2008, p. 778.
202
otra nueva por contrario imperio”, fórmula esta, que apunta a que la revo-
catoria emerge por propia obra del órgano que lo dictó y no por impera-
tivo del superior jerárquico(22). En línea disímil, se ubica José de Vicente
y Caravantes, para quien el recurso de reposición tiene por objeto evi-
tar dilaciones y gastos consiguientes a una nueva instancia, respecto de
las providencias que recaen en diligencias o puntos accesorios del pleito,
para cuya revisión no son indispensables las nuevas alegaciones pruebas
o plazos de las apelaciones, ni la mayor ilustración que se supone en los
jueces superiores que entienden en estas(23).
En lo referido a la finalidad del recurso de reposición, por nuestra

parte nos adscribimos más bien al concepto enarbolado por Caravantes
–habida cuenta que el primer concepto más bien estaría referido a la ca-
racterística más saltante del recurso–. En efecto y siguiendo la línea del
jurisconsulto español se pueden distinguir un propósito bipartito del re-
curso en comento. En primer lugar el interés propio de la parte que lo
plantea por cuanto pretende la modificación o revocación del decreto dic-
tado por el propio juzgador que lo expidiera –de allí precisamente que
se desprende la fórmula “contra imperio”– y de ser fundada la preten-
sión se entenderá que “repone”, pero no a un estado anterior o inicial,
sino más bien al postulado por el propio justiciable, con lo cual el con-
cepto “repone” adquiere más bien una significación consonante con re-
vocatoria, enmienda o reforma. En cuanto al segundo propósito, este más
bien le atañe a la propia administración de justicia, pues considerando
que será el mismo juez que dictó su resolución, reexamine y corrija la
misma (impidiendo la alzada), se estará consagrando la economía y cele-
ridad procesal.
Ahora bien, ya desde el inicio se hizo mención que no todas las re-
soluciones pueden ser atacadas mediante reposición, sino tan solo aque-
llas expresamente señaladas por ley, esto es: solo los decretos. Y es que
la única forma que admite que el juzgador “vuelva tras sus pasos” y re-
voque su propia decisión, es la contenida en el recurso de reposición,
empero ello únicamente por cuanto se trata de “la forma más simple de
(22) ARAZI, Roland. Elementos de Derecho Procesal. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 307.
(23) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII, 21ª
edición revisada, actualizada y ampliada, Heliasta S.R.L., Buenos Aires, p. 63.
203
resoluciones judiciales”(24). Efectivamente, ni los autos, ni las sentencias

admiten siquiera la posibilidad de dicho recurso, en la medida que ellas,
lejos de dar cuenta de simples tramitaciones de las partes o dar impulso
al proceso, versan sobre las cuestiones de fondo, y en el caso de las sen-
tencias específicamente, gozan de la autoridad de la cosa juzgada (cuan-
do ha quedado consentida o ejecutoriada), por lo tanto, no susceptibles de
medio impugnatorio, o deducir precepto alguno de la teoría de la nulidad:
nulidades procesales. En consecuencia inmutables si adquirieron autori-
dad de cosa juzgada (artículo 123 del Código Procesal Civil), bajo res-
ponsabilidad disciplinaria en atención a lo preceptuado por el artículo 4
de la LOPJ(25).
En ese sentido y armonía con el párrafo precedente, tenemos que

solo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la ley:
Principio de legalidad, acogido también por el artículo 404.1 del Códi-
go Procesal Penal: “(…) las resoluciones judiciales son impugnables solo
por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley”. Otro
principio que merece ser destacado, y con justa razón deba ser aplicable
al recurso de reposición, es el Principio de la prohibición de la reforma-
tio in peius, (también llamado interdicción de la reforma peyorativa) pues
si el derecho a recurrir por el justiciable obedece a considerarse afecta-
do por determinada resolución y en la procura de eliminar o aminorar el
agravio ocasionado es que la impugna –en el caso que nos ocupa, un de-
creto–, consecuentemente devendría en más injusto y arbitrario que al re-
solverse su petición, por el contrario a lo pretendido y esperado, su si-
tuación se vea empeorada o agravada(26). No obstante, conforme opera la
regla para la teoría de impugnación en general, si consideramos viable la
procedencia de la reformatio in peius, en caso que el impugnante sea el
(24) Entendido de conformidad al artículo 121 del Código Procesal Civil, como aquella resolución que
impulsa el desarrollo del proceso disponiendo actos procesales de simple trámite.
(25) Clarificando la idea, las causas que se invocan en el recurso de reposición no están referidas a las
decisiones de fondo, sino únicamente de naturaleza procesal cuando se ha incurrido en un error del
proceso.
(26) Si bien es cierto la interdicción de la reforma peyorativa ha sido acogida por la parte in fine del artículo
409.3 de nuestro ordenamiento procesal, al delimitar la competencia del Tribunal Revisor, no menos
cierto deja de ser el hecho que dicha normativa le resulta también extensiva a la facultad de las partes
intervinientes en un conflicto social vía recurso de reposición, y ello en la medida en que el propio juez
que dictó el decreto, al reexaminar su actuación se convierte en revisor de sus propias decisiones.
204
representante del Ministerio Público quien procura que la decisión emiti-

da sea modificada con la intencionalidad de agravarla.
Finalmente cabe referirnos en párrafo aparte, al principio de instan-

cia plural, consagrado constitucionalmente en el artículo 139.6 de nues-
tra Carta Magna, entendido no solo dentro del derecho a impugnar toda
resolución y la posibilidad de que un órgano superior acceda a un con-
trol sobre la decisión adoptada, lo cual constituiría la regla, sin embargo,
existirían ciertas resoluciones por añadidura inimpugnables u otras en las
que no se cumpliría la exigencia de doble instancia, sin que ello implique
necesariamente una conculcación al debido proceso. Ciertamente ni todas
las resoluciones son recurribles, ni a toda impugnación necesariamente
debe concedérsele la alzada. Así, por ejemplo, del primer supuesto tene-
mos que resulta inimpugnable la decisión adoptada por el juzgado cole-
giado sobre la recusación de uno de sus miembros (art. 57.1 del CPP); o
aquella emitida por la Sala Penal de apelaciones respecto a la admisibili-
dad de pruebas ofrecidas en segunda instancia (art. 422.4 del CPP); e in-
cluso en la legislación adjetiva anterior, el llamado “auto de apertura de
instrucción” formalmente resultaba también irrecurrible(27); o el auto de
sobreseimiento emitido por el juzgador luego de haber elevado los ac-
tuados en consulta al fiscal superior ratificando este el dictamen evacua-
do por el fiscal provincial. Y en lo que respecta al segundo supuesto: no
a toda impugnación debe concederse la alzada, encaja perfectamente con
la facultad del juez que dictó el decreto, pronunciarse ante el recurso de
reposición interpuesto por una de las partes, efectuando un reexamen de
su propia decisión. Y es que en definitiva, ello no implica vulneración al-
guna de índole procesal, pues el principio a la instancia plural debe ser
entendido no únicamente como el control jerárquico efectuado por el ór-
gano superior, sino más bien como un doble grado de pronunciamiento
jurisdiccional, lo cual sin duda –conforme se ha expuesto– se satisface en
la dinámica y naturaleza del recurso de reposición.
(27) Con ciertas excepciones claro está. Así, por ejemplo, el auto de apertura de instrucción era apelable solo
en el extremo de la medida coercitiva, empero no en la decisión jurisdiccional de instaurar judicialmente
el proceso (o instrucción como se le denominaba); sin embargo, al ser atacable vía hábeas corpus,
podíamos hablar que en sentido lato, sí resultaba ser recurrible.
205
IV. EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA LEGISLACIÓN

PROCESAL PENAL
El recurso de reposición en materia penal se rige por los preceptos
especiales relativos a este recurso contenidas en la Sección III del Libro
Cuarto del Código Procesal Penal (art. 415) y los preceptos generales y
los recursos en materia penal, contenidas en la Sección I y II respectiva-
mente (arts. 404 a 414) del mismo Libro anteriormente citado.
Conforme queda consagrado en el CPP, podemos distinguir cuatro

características saltantes e inherentes: a) Es un recurso que emana de la
facultad del órgano jurisdiccional; b) Es un recurso de efecto “no devo-
lutivo”, pues tanto su tramitación y resolución le corresponde al mismo
órgano que dictó la resolución recurrida, impidiendo la alzada; c) Es un
recurso de retractación, pues pretende que el mismo órgano que dictó la
resolución, corrija su propia decisión y d) Es un recurso ordinario, pues
tanto en materia civil como penal, procede contra los decretos, además de
todo auto generado en audiencia, excepto aquellos que ponen fin al pro-
ceso, por importar una decisión de fondo.
Ya arriba se precisó que los trabajos anteriores al vigente Código

Procesal Penal, que seguían la actual tendencia acusatorio adversarial
–con sus bemoles– contemplaban el recurso de reposición, no solo por-
que contribuiría a la celeridad y economía procesal que se pretendía, sino
principalmente en la seguridad que su aplicación facilitaría ampliamente
la oralidad(28) (como principal baluarte del CPP) dada su aplicación prác-
tica en las audiencias para cuestionar todo tipo de resoluciones que en su
curso se dicten (salvo las finales), y ello más bien si contribuiría a la ce-
leridad y transparencia, generando un vertiginoso cambio en las vetus-
tas formas y prácticas procesales que en ese entonces gobernaban. Así
pues, aun cuando durante toda la vigencia del Código de Procedimien-
tos Penales, el recurso de reposición era posible su interposición invo-
cando la aplicación supletoria del Código Procesal Civil(29), tanto el Pro-
yecto de Código Procesal Penal de 1991 como en el Proyecto del Código
(28) BÍNDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 99.
(29) Al amparo de la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil, dicha normativa era de aplicación
supletoria a los demás ordenamientos procesales si son compatibles con su naturaleza.
206
Procesal Penal de 1996, se incorporó, y en forma unívoca, al recurso de

reposición.
Entonces, el fundamento del mismo se sustenta en la economía y ce-

leridad procesal que propugna y se espera del nuevo ordenamiento, sien-
do exclusiva la reposición para impugnar decretos y/o durante el curso
de una audiencia todas las resoluciones que en ella se dicten (con la sal-
vedad antes indicada), bajo esta lógica es que se impide tanto la alzada y
se permite al mismo juzgador el reexamen de su propia resolución recu-
rrida. Y es que bastaría solo imaginarnos la calmosa tramitación que ex-
perimentaría un proceso cada vez que se recurren simples resoluciones
–carentes de parte considerativa– que solo sirven para atender los pedi-
dos formulados por las partes y que no versan sobre el fondo del asunto.
Con mucha más razón en el nuevo ordenamiento procesal penal, cuya di-
námica preconiza en forma superlativa los principios de oralidad, publi-
cidad, inmediación, contradicción, economía y concentración, en abierta
oposición a los fríos formalismos que caracterizaban la pretérita norma-
tiva de corte inquisitivo, que contribuía más bien a la morosidad y buro-
cracia judicial; en contraparte se posibilita así, con mayor énfasis el dere-
cho de acceso a la justicia. Aparejado a ello, está también el hecho –para
nadie resulta ajeno– que muchas veces recurrir resulta una mala praxis y
una forma dilatoria, para así verse beneficiado con el transcurso del tiem-
po, optando por una prescripción de la acción penal.
De otra parte, en el actual código adjetivo la oralidad se erige como

uno de los baluartes que lo consagran, en tanto resulta el mejor medio o
mecanismo para la práctica de la prueba(30) y, en consonancia, con tan im-
portante mecanismo se exige el conocimiento de las técnicas de litiga-
ción oral –que determinarán el éxito o fracaso de la estrategia trazada en
juicio– y dentro de esta temática admite la posibilidad de la recurribili-
dad oral contra todo tipo de resoluciones excepto las finales (entiéndase
sentencia), vía recurso de reposición, esto totalmente congruente y con-
cordante con los principios de continuidad del juzgamiento y concentra-
ción de los actos del juicio. Consecuentemente un acierto más del legisla-
dor al introducir tan novedosa aplicación, la cual destierra la posibilidad
(30) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual de juzgamiento, prueba y litigación oral en el nuevo Modelo
Procesal Penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código Procesal Penal. Manuales
Operativos. 1ª edición, Lima, diciembre de 2007, p. 36.
207
de truncar las audiencias con la sola interposición del recurso en análisis,

que por demás debe hacerse en forma oral y resuelto en el mismo acto de
audiencia, en la procura siempre de sesiones continuas y/o sucesivas, con
lo que también se impide la alzada y dilatar más la causa. Ello alienta a
la preparación no solo de los abogados en un discurso que establezca de
manera precisa y puntual del recurso con inequívoca indicación del agra-
vio que se ocasiona, sino también permite una mejor preparación del juez
que deberá resolver dicho recurso en el mismo acto.
V. PROCEDENCIA Y REQUISITOS DEL RECURSO DE REPO-

SICIÓN
En cuanto a su procedencia, resulta meritorio precisar que, en el pro-
ceso penal peruano actual, el recurso de reposición procede contra los
decretos (art. 415.1 primer párrafo del CPP), sin embargo, como ya se
adelantó, también procede su interposición contra los autos dictados en
audiencia, a excepción de aquellos que pongan fin al proceso (art. 415.1
segundo párrafo del CPP). Asimismo el Código Procesal Penal estable-
ce diferencias en cuanto al plazo, forma de interposición, tramitación y el
auto que resuelve el recurso de reposición, según se trate de resoluciones
dictadas en audiencia o fuera de ella.
En cuanto a los requisitos formales, ellos se refieren a la forma de

su interposición, siendo que, ante su inobservancia el recurso será de-
clarado inadmisible. Se distingue en primer lugar: a) Órgano ante el que
se propone, que sería el juez que expidió la resolución que se pretende
reponer y b) Tiempo de su presentación, que según lo preceptúa el ar-
tículo 414.d del CPP, el plazo para la interposición del recurso de repo-
sición es de dos días, computados a partir del día siguiente del empla-
zamiento con la resolución impugnada. En lo que concierne a requisitos
de fondo, la omisión de ellos acarreará la improcedencia del recurso. De
estos distinguimos: a) Legitimidad para proponer, supone aquel que con-
sidera agraviado por la resolución recurrida, esto cualquiera de las par-
tes intervinientes en el conflicto jurídico (investigado, agraviado y el
Ministerio Público); b) Solo ataca decretos y resoluciones dictadas en au-
diencia excepto aquellas finales; y c) Su presentación puede ser escrita u
oral. De optarse por la forma escrita, es de entenderse que nos estaremos
208
refiriendo a las resoluciones que impulsan o dan trámite mecánicamente

al proceso: decretos, que en dicho caso le resulta aplicable la normativa
contenida en el artículo 405 del CPP (Formalidades del recurso) en lo
que le fuera aplicable. Igual rigurosidad se exige si la reposición es pre-
sentada oralmente, lo cual no libera al recurrente de atacar los puntos que
causan agravio, así como hacer expresa mención a los fundamentos de
hecho y jurídicos en que basa su pretensión. En el caso de resoluciones
dictadas en audiencia, el recurso deberá interponerse únicamente en el
mismo acto en que se da lectura a la resolución cuestionada –se entiende
de inmediato–, por cuanto pasado ya dicho acto y dándose paso a otra ac-
tuación procesal, el derecho de la parte interviniente ya habrá precluido.
Siguiendo la tramitación dispuesta por el Código Procesal Civil, si

interpuesto el recurso el juez repara en que el mismo es palmariamen-
te inadmisible o improcedente –de allí que las formalidades son reque-
ridas y exigidas–, así deberá declararlo sin necesidad de trámite alguno.
Sin embargo, si considera necesaria la absolución de las partes, conferi-
rá traslado del recurso, tras lo cual deberá resolver con lo alegado por las
partes o sin ello.
En ese sentido, de advertidos los vicios o errores por el juzgador, la

subsanación de los mismos será mediante auto debidamente motivado
–con expresa mención a los fundamentos de hecho y de derecho– que en
su parte resolutiva declarará fundado el recurso de reposición interpues-
to, ello en consonancia con la dinámica prescrita en el artículo 363 del
Código Procesal Civil; y aunque el código no lo contempla, asumimos
que puede darse también el caso, que el recurso sea declarado fundado en
parte. Conforme ya se indicó anteriormente, contra el auto que resuelve
el recurso no cabe impugnación alguna.
Finalmente, creemos meritorio destacar que, conforme se ha expues-

to, el propósito de dicho recurso es que el juez anule su propia resolu-
ción, reponiendo el proceso al trámite que le corresponde. Visto así y en
la medida que en el ordenamiento procesal civil es viable, y el penal no
lo impide, es perfectamente dable que, advertido sea el vicio o error, sea
el propio juzgador quien, de oficio declare fundado el recurso, invalidan-
do su pretérita resolución.
209
VI. EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL DERECHO COMPA-

RADO
Empezaremos por el proceso penal español, el cual se encuentra go-
bernado por la denominada Ley de Enjuiciamiento Criminal –en adelan-
te LECrim– promulgada mediante Real Decreto de 14 de setiembre de
1882, cuya última modificación ocurriera por Ley 13/2009, de vigencia a
partir del 4 de mayo de 2010, la cual configura un sistema acusatorio for-
mal o mixto. Pues bien, el recurso de reposición se encuentra contempla-
do en el artículo 238 bis de la LECrim, empero se ejercita para recurrir
las diligencias de ordenación y los decretos expedidos por los secretarios
judiciales, el cual es de exigencia escrita, con firma de letrado autorizado
y copias para las partes intervinientes como al Ministerio Fiscal para sus
alegaciones respectivas en el plazo de dos días, luego del cual el secreta-
rio judicial resolverá el recurso de reposición mediante decreto contra el
cual no cabe medio impugnatorio alguno.
No obstante lo antes expuesto, la normativa hispana contempla dos

recursos adicionales, los cuales ciertamente poseen marcadas semejanzas
con el recurso bajo análisis; así por ejemplo, contra los autos del juez de
instrucción cabe interponer el recurso de reforma (art. 217 de la LECrim)
el cual es “(…) fundamentalmente un medio de gravamen, con el que
se busca un nuevo conocimiento, más sosegado, de la materia decidida
por el mismo juez que dictó la resolución recurrida”, que en buena cuen-
ta pretende una nueva decisión sobre su anterior resolución, la cual po-
dría afectar normas de carácter procesal o no estrictamente procesales(31),
sin embargo, este recurso no comparte una de las características comunes
de todos los ordenamientos que también lo admiten, y ello en la medida
que el auto que lo resuelve resulta impugnable vía recurso de apelación.
Existe también otro recurso denominado recurso de súplica (art. 238 de la
LECrim) el cual posee la misma naturaleza y tramitación al de reforma,
empero es propio para recurrir autos dictados por los tribunales de lo cri-
minal (órganos colegiados).
El sistema procesal penal colombiano, adopta los rasgos propios de

un sistema acusatorio con características esencialmente matizadas, por
(31) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 1997, p. 640.
210
su condición adversarial(32), y ello a partir de la introducción legislativa

adoptada por el Acto Legislativo 03 de 2002, por medio del cual se modi-
ficó la Constitución Política de Colombia, y que, bajo el imperio del Có-
digo de Procedimiento Penal (Ley Nº 906, del 31 de setiembre de 2004)
establece la normativa en materia procesal penal. El recurso de reposi-
ción –junto al de apelación– se encuentra dentro de los llamados recur-
sos ordinarios, en tanto que el recurso de casación y la acción de revisión
forman parte de los recursos extraordinarios. Contemplado en el segundo
párrafo del artículo 176 del citado cuerpo normativo, la reposición cons-
tituye el medio a través del cual el inconforme con la decisión del juez le
solicita de manera argumentada reconsidere su posición para que la mo-
difique, aclare, adicione o revoque(33). Del estudio de la normativa, es po-
sible distinguir las siguientes características: a) Es un recurso horizontal
pues es resuelto por la misma instancia ante quien se interpone; b) Ataca
todas las decisiones, a excepción de las sentencias; c) Oralidad, tanto en
su interposición como su resolución en forma inmediata en audiencia;
d) Traslado a la parte contraria para su opinión y absolución, que aunque
la ley no lo indica en aras de garantizar los principios del debido proceso,
el derecho, de defensa, igualdad de armas y especialmente el de contra-
dicción, se ha convertido en una “regla de oro” tal práctica generalizada;
y e) Inimpugnabilidad, salvo que la decisión arribada contenga aspectos
nuevos y/o distintos que aquella materia del recurso.
Otro ordenamiento escogido para analizar el recurso en comen-

to, porque en gran medida de él se ha nutrido el nuestro, dada su seme-
janza en el modelo acusatorio-adversarial, es el chileno. Siendo que,
por Ley 19.696 publicada el 12 de octubre de 2000(34), contiene el Códi-
go Procesal Penal de Chile, contempla en sus artículos 362 y 363 al re-
curso de reposición, no obstante que el anterior ordenamiento de índo-
le adjetivo de marcada tendencia inquisitiva –Código de Procedimiento
(32) Marcada tendencia acusatoria y adversarial que presentan su mayor exponencia en el juicio, donde se
explicitan de especial manera las características esenciales del sistema procesal penal, manifestadas
en el reconocimiento de igualdad de armas a las partes. Ver entre otros: AVELLA FRANCO, Pedro
Oriol. Estructura del Proceso Penal Acusatorio. Fiscalía General de la Nación, Imprenta Nacional de
Colombia, Bogotá, 2007, p. 88 y ss.
(33) Ibídem, p. 159.
(34) Modificado por la Ley 19.815 de fecha 11 de julio de 2002, que establece una vigencia gradual a partir
de dicho año y que toma como fuente principal el Código Procesal Penal Modelo para Latinoamérica y
otros como el Proyecto de Código Procesal Penal del Perú de 1991.
211
Penal(35)– también era admitido (arts. 56, 67.6 y 455, respectivamente),

definido este como “(…) el remedio procesal tendiente a obtener que en
la misma instancia en la cual fue dictada una resolución se subsanen, por
el mismo juez, por la totalidad de los miembros del tribunal al que este
pertenece, o por el mismo tribunal, los agravios que aquella pudo haber
inferido”(36).
En ambos cuerpos normativos servía para impugnar decretos, autos y

sentencias interlocutorias(37), a efectos que el mismo órgano del cual ema-
nan la modifique o deje sin efecto, sin embargo una diferencia saltante en
el nuevo ordenamiento procesal estriba en el tiempo para su interposición
que, de tratarse de resoluciones escritas, el plazo es de tres días(38), y en
aquellas dictadas en audiencia el recurso debía interponerse de inmediato
y en forma oral (art. 363 del CPP); en contraparte a la antigua normativa
que no hacía diferenciación acerca del plazo así se tratare de resoluciones
escritas o dictadas oralmente, y establecía en forma general un término
de tres días.
En lo que respecta a resoluciones dictadas fuera de audiencia, se

exige que el recurso se interponga por escrito y debe ser fundado (art.
362.1 del CPP), entendiéndose por fundado “(…) aquel que expresa sus
fundamentos de hecho y de derecho y contiene peticiones concretas que
se someten a la resolución del tribunal”, que vendría a constituir los re-
quisitos de fondo y forma del recurso(39) y por regla general se entiende
que posee efectos no suspensivos; sin embargo, la excepción se ocasiona
(35) De fecha 31 de diciembre de 1894, con sucesivas modificatorias, hasta la última acaecida mediante Ley
19.693, de fecha 29 setiembre de 2000.
(36) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
(37) La diferencia entre estos yace en el artículo 158 del Código Procesal Civil chileno: “Las resoluciones ju-
diciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sen-
tencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del
juicio. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos perma-
nentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamien-
to de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolución que recae en un incidente no
comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre in-
cidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene solo por ob-
jeto determinar o arreglar la substanciación del proceso”.
(38) Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable que, si venciere en día feriado, debe entender-
se ampliando hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (arts. 14 y 16 del CPP).
HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 368.
(39) HORVITZ LENNON, Ob. cit.
212
si se tratare de una interposición subsidiaria a la del recurso de apela-

ción (art. 362, in fine del CPP). En el caso de tratarse de resoluciones
que emanan del acto de una audiencia, la interposición del recurso es en
forma oral y precedida de un debate –esto último como exigencia, bajo
sanción de inadmisibilidad–, luego del cual el juez procede a resolver
(fallo) igualmente en forma oral, siendo esta última resolución inimpug-
nable, ya que carece del agravio necesario.
VII. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN LA APLICACIÓN DEL

RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL ORDENAMIENTO
PROCESAL VIGENTE
Ahora bien, con ocasión de la puesta en vigencia del CPP, y con mo-
tivo de la recopilación de información para el presente estudio, se ha lo-
grado verificar algunos aspectos problemáticos que vale la pena precisar.
El primero respecto al desconocimiento por parte de los abogados

acerca de la importancia y procedencia del recurso de reposición, y ello
por cuanto durante las resoluciones dictadas en audiencia –control de
acusación y juicio oral, con especial énfasis– lejos de interponer la re-
posición correspondiente se opta por presentar (verbalmente) el de ape-
lación, el mismo que de plano es rechazado: improcedente, y ello por
cuanto el auto que se recurría no resuelve una cuestión sobre el fondo del
asunto, por ejemplo, el rechazo de un medio probatorio(40).
De otra parte, al tratarse de un recurso presentado ante el mismo juez

para que este, luego de un reexamen de los actuados, invalide la resolu-
ción (decreto o aquellas dictadas en audiencia) afecta de error o vicio, tal
rescisión no resulta una práctica usual de los magistrados, pues importa
retractarse de sus propias decisiones, situación que debería cambiar, en
la medida que por mucha preparación técnica, es factible de incurrir en
yerros; sin embargo, se verifica ciertamente, que cuando se trata de un
juzgado colegiado, es mucho más dable que el recurso de reposición sea
(40) Tal situación se verifica en el “día a día” de administrar justicia y es puesta en relevancia por la jueza
de investigación preparatoria, Dra. Irma Rivertte. RIVERTTE CHICO, Irma. “La facultad de recu-
rrir y el recurso de reposición en el Código Procesal Penal”. Ensayo disponible en internet en: <http://
agendamagna.wordpress.com/2009/06/11/la-facultad-de-recurrir-y-el-recurso-de-reposicion-en-el-codi-
go-procesal-penal/>.
213
estimado y declarado fundado, dado que la decisión arribada es luego de

la correspondiente deliberación, ya sea por consenso o por mayoría.
Otro punto que merece un análisis sobre el particular, es el que emer-

ge del artículo 420.4 del CPP, el cual prescribe “(…) El auto en el que la
Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de repo-
sición, que se tramitará conforme al artículo 415”, y ello no solo por una
exigencia taxativa que el propio código acoge, sino también por cuan-
to –en la mayoría de casos– dicha resolución es expedida en forma oral
por el colegiado. Tal situación se ha verificado en la Sentencia del Tri-
bunal Constitucional con ocasión del Exp. Nº 073-2010-PHC/TC(41), en
la cual se esboza el criterio que la justificación por parte del abogado de-
fensor (certificado médico por problemas de salud) que no concurrió a
la audiencia de apelación programada debió ser recurrida vía reposición.
Sobre el particular consideramos que este vendría a ser un tema materia
de un mejor análisis en procura de una modificación legislativa del or-
denamiento procesal, y ello en la medida que tal y como la norma se en-
cuentra configurada, aparentemente devendría en un despropósito –pro-
cesalmente hablando– que se permita que vía recurso de reposición se
pueda generar una revisión de la decisión del órgano jurisdiccional su-
perior (sala penal) que declaró inadmisible un medio impugnatorio por-
que la parte recurrente no acudió a nivel de segunda instancia a sustentar
dicho medio impugnatorio.
Este criterio se sustenta en corte acusatorio adversarial de nues-

tra norma adjetiva, donde el rol de los abogados dentro de la litigación
oral adquiere vital importancia, lo cual ubica a la defensa letrada en una
“lucha” constante con las partes o sujetos procesales. En este sentido, la
justificación que pudiera generar la reprogramación de la audiencia debe
estar generada antes de la celebración de la audiencia (como regla ge-
neral), así entonces, si una de las partes se encuentra imposibilitada de
asistir –por enfermedad o excusa justificada acaecida el mismo día, o el
día anterior por la noche–, tendrá posibilidad de justificarlo ex ante, en
todo caso la justificación ex post –como ocurre en la sentencia expedida
por el Tribunal Constitucional antes citada– deberá ser analizada en cada
(41) El texto de esta sentencia puede encontrarse también en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/

00073-2010-HC%20Resolucion.html>.
214
caso concreto. Sobre el particular, cabe precisar que en algunos distritos

judiciales se viene aplicando una trasgresión a estas pautas de la orali-
dad del proceso penal, pues, lejos de declarar inadmisible el recurso de
apelación por inconcurrencia de la parte recurrente, se procede a dar lec-
tura al medio impugnatorio interpuesto, pasando a pronunciarse sobre la
pretensión impugnatoria, aun cuando la parte recurrente no concurra a la
audiencia programada, sin embargo, no profundizaremos a mayor detalle
sobre este tema, el cual indubitablemente podría ser materia de un próxi-
mo trabajo.
Otra problemática que merece análisis y cuestionamiento, es aque-

lla relacionada con la inimpugnabilidad del auto que resuelve el recurso
de reposición interpuesto. Efectivamente, conforme se ha expuesto y ana-
lizado, dicha resolución deviene en irrecurrible por cuanto ya se satisfi-
zo la exigencia del doble grado de pronunciamiento jurisdiccional (en in-
terpretación extensiva del principio de instancia plural), también porque
se refiere a cuestiones no trascendentes, y además por cuanto ya reexa-
minado el decreto expedido, carecería del agravio necesario, sin embar-
go, el propio Código Procesal Penal en el artículo 437 prevé el denomi-
nado recurso de queja de derecho, el cual si bien resulta un “(…) medio
impugnatorio de naturaleza ordinaria y con efecto devolutivo destinado
a lograr la admisión del recurso que haya sido negado por una instan-
cia inferior, ya sea de nulidad, apelación o casación”(42), es decir, ataca en
forma exclusiva estos recursos, bien podría ser una mala praxis intentar
su interposición contra la resolución que declara improcedente el recurso
de apelación, que pretende atacar el auto que haya resuelto –se entiende
declarando infundada– la reposición planteada.
Sin duda alguna una apelación en ese sentido será desestimada por
el órgano jurisdiccional (que ya sometiera a un reexamen su propia re-
solución), sin embargo, planteando el recurso de queja por denegatoria,
podría generarse el concesorio, habida cuenta de que formalmente se
trata de la denegatoria de un recurso de apelación (situación prevista en
la norma), empero el trasfondo de ello sería la dilación del proceso, y en
tanto teniendo directa incidencia con el recurso de reposición, se atentaría
(42) VILLA STEIN, Javier. “Los recursos procesales penales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, p. 71.
215
contra los principios de economía y celeridad procesal que lo gobiernan.

Siendo así y en la medida que tales malos artificios siguen siendo –entre
otros– una constante en el ejercicio profesional de la abogacía, con direc-
ta incidencia en la administración de justicia(43) y que merecen ser deste-
rrados, los órganos jurisdiccionales son los llamados a intervenir impo-
niendo multas a los abogados por ejercicio indebido de la profesión; ergo
infringiendo el Código de Ética de los Colegios de abogados del Perú(44),
que además podría facultar la remisión de copias a la orden respectiva y
donde se encuentre inscrito para el procedimiento disciplinario o sancio-
natorio correspondiente por mala praxis.
Relacionado con este último punto expuesto, la interposición del re-

curso de queja no se debe manipular de manera antojadiza, y en todo
caso dependerá de la estrategia procesal decidir que conviene para el in-
terés del patrocinado, pues, en algunos casos resultaría conveniente de-
ducir una nulidad, que la interposición del recurso de reposición (ambos
tienen la misma finalidad, una nueva revisión en principio por el mismo
órgano que expidió la resolución), con la diferencia en el primer supuesto
(nulidad procesal) que, de ser rechazada la misma, podría si intentarse el
conocimiento y control del superior jerárquico vía apelación.
VIII. CASUÍSTICA REFERENCIAL SOBRE LA MATERIA

En este punto final, hemos escogido cinco resoluciones concernien-
tes al recurso de reposición, de las cuales los dos primeras obedecen a la
fórmula escrita –artículo 415.2.b del CPP– siendo que la génesis que da
(43) Las consecuencias del tipo de desempeño profesional predominante sobre la administración de
justicia son: congestión, dilación y corrupción. Se lleva al sistema casos que no lo requieren; se litiga
promoviendo incidentes y apelaciones inconducentes que entrampan los procesos; y corromper al
funcionario es un recurso importante. Este desempeño se vale de la creación de expectativas falsas en el
cliente y, por consiguiente, alimenta el descrédito social de la justicia. PÁSARA, Luis. La enseñanza del
Derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia. Ministerio de Justicia, Lima, 2004,
p. 15.
(44) El artículo 5 del Código de Ética de los Colegios de abogados del Perú, prohíbe en el abogado recursos y
formalidades innecesarias y toda gestión dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del proceso. Sobre
el particular el profesor Pásara acertadamente afirmará: “(…) la falta de ética en el ejercicio es un género
dentro del cual la corrupción es una especie”. PÁSARA, Luis. Los Abogados de Lima en la Administra-
cion de Justicia. Una aproximación preliminar. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2005, p. 75.
216
origen a la resolución emitida, parte de la impugnación generada por el

Ministerio Público; en tanto que las tres restantes se tratan de interposi-
ciones en el acto oral, esto es en audiencia pública –segundo párrafo del
artículo 415.1 del CPP– y que para una mejor comprensión se efectuó
la correspondiente trascripción del audio, en la parte pertinente al medio
impugnatorio que nos ocupa.
Mención especial merece el material anexado en la parte final (Exp.

Nº 00590-2011), habida cuenta de que se trata del único recurso de repo-
sición que pudimos encontrar –de la búsqueda efectuada con motivo de
este trabajo– interpuesto en segunda instancia, lo cual no deja de sorpren-
der dada la utilidad y en la medida que él se convierte en el único medio
para pretender atacar una decisión jurisdiccional durante una audiencia
de apelación.
En cada una de ellas se hacen algunas observaciones a manera de

análisis.
vRECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS EN FORMA ESCRITA

(Artículo 415.2.b del CPP)
EXPEDIENTE Nº: 00152-2011

CARPETA FISCAL: Nº 139-2011
RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA RESOLUCIÓN JUDI-
CIAL Nº 03
FISCAL RESPONSABLE: JUAN ALEXANDER HUAMÁN ROJAS
Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Deli-
tos de Corrupción de Funcionarios de Lima - Quinto Despacho Fiscal de
Investigación.
SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO UNIPERSONAL ES-
PECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUN-
CIONARIOS DE LIMA SERGIO JIMÉNEZ NIÑO, Fiscal Ad-
junto Provincial del Quinto Despacho de Investigación de la Tercera
Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción,
con domicilio procesal en Jr. Lampa 597 - Cercado Lima; ante usted con
el debido respeto digo;
217
Dentro del plazo de ley, PRESENTO RECURSO DE REPOSICIÓN

contra la Resolución Nº 3 - Decreto de fecha 16 de julio de 2012, en el
extremo que se indica: “(…) estando que el auto de Citación a juicio ha
quedado consentida: NO HA LUGAR a lo solicitado”.
I. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
1.1. Con fecha 12 de julio de 2012 se interpuso remedio de nulidad con-

tra la resolución Nº 1 - Auto de Citación a Juicio, respecto al extremo
señalado en el punto IV de la parte resolutiva de la citada resolución,
donde se requiere al Representante del Ministerio Público, proceda a
entregar la respectiva citación judicial a los testigos que hayan ofre-
cido y asegurar la comparecencia de los mismos, bajo apercibimiento
de conducción de grado o fuerza en caso de inconcurrencia de los ór-
ganos de prueba que no asistan a la audiencia.
1.2. Con fecha 18 de julio de 2012, se recepcionó en Despacho Fiscal la

cédula de notificación Nº 11807-2012-JR-PE, conteniendo la resolu-
ción Nº 3 de fecha 16 de julio de 2012, mediante la cual se señala
que estando a que el auto de citación a juicio ha quedado consentido:
no ha lugar a lo solicitado.
1.3. De la lectura de la resolución antes mencionada y de conformidad

a lo prescrito en el artículo 123, incisos 1 y 2 del Código Procesal
Penal, debe entenderse que estamos frente a un decreto, por lo que
resulta procedente interponer el recurso de reposición prescrito en el
artículo 415 del Código Procesal Penal.
II. DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO
Respecto al error en la interpretación del artículo 151, numeral 3 del

Código Procesal Penal:
2.1. Resulta necesario clarificar el panorama en el presente caso y señalar

que nos encontramos ante dos escenarios que se deben explicar; el pri-
mero, que el remedio de nulidad presentado por la Fiscalía con fecha
12 de julio de 2012 contra la resolución Nº 01- Auto de Citación a Jui-
cio, fue presentado extemporáneamente, es decir, fuera del plazo pre-
visto en el artículo 151 numeral 3 del Código Procesal Penal, (dentro
218
del quinto día de conocido el defecto), ello puede entenderse pese a

que la resolución judicial bajo análisis no lo menciona expresamente,
posición con la que este Despacho Fiscal no concuerda; y el segundo,
que la interpretación efectuada del término “la solicitud deberá ser in-
terpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto” (art. 151 inciso
3 del Código Procesal Penal), ha sido efectuado sin tomar en cuenta lo
prescrito en los artículos 147(45) y 155(46) del Código Procesal Civil, de
aplicación supletoria para el presente caso.
2.2. Respecto al primer escenario, este Despacho Fiscal no se condice con

la interpretación efectuada por el Primer Juzgado Unipersonal al consi-
derar que el plazo previsto en el artículo 151, inciso 3 del Código Pro-
cesal Penal, se encuentre vencido, y que por ende se ha dejado con-
sentir el auto de citación a juicio que fuera notificado a este Despacho
Fiscal el 5 de julio de 2012, ello por cuanto el remedio de nulidad fue
presentado en la mesa de partes de dicho juzgado dentro del quinto día
hábil previsto en el artículo 151, inciso 3 del Código Procesal Penal, es
decir, el 12 de julio de 2012, por ende dentro del plazo legal, máxime
si para analizar si el plazo para la presentación del remedio de nulidad
ha vencido, debe utilizarse supletoriamente el cómputo de los plazos
para la producción de los efectos de las resoluciones judiciales, por no
encontrarse previsto en la norma adjetiva penal.
Respecto a la aplicación supletoria de los artículos 147 y 155 del

Código Procesal Civil para el cómputo de plazo de los efectos de
las resoluciones judiciales
2.3. En el presente caso al no prever el Código Procesal Penal, un artículo

que prescriba el cómputo de plazo para que una resolución judicial
(en este caso decreto) surta efectos, debe utilizarse supletoriamente
lo previsto en la normatividad adjetiva civil.
(45) Artículo 147.- El plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija y, cuando
es común, desde la última notificación. No se consideran para el cómputo los días inhábiles (...).
(46) Artículo 155.- El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el
contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se notifique
a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificación
hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados.
219
2.4. En tal sentido, este Despacho Fiscal considera que estamos ante el
segundo escenario referido en el punto 2.1., es decir no se ha toma-
do en cuenta lo prescrito en los artículos 147 y 155 del Código Pro-
cesal Civil, a fin de determinar el cómputo de los plazos para que una
resolución judicial surta efectos, es decir a partir del día siguiente de
recibida la notificación de la resolución judicial, caso contrario invo-
lucraría incluso contar horas exactas para el cómputo de los plazos,
luego de notificadas las mismas, en el caso de los decretos.
2.5. En tal sentido este Despacho Fiscal considera que para interpre-
tar el término “la solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto
día de conocido el defecto” (art. 151, inciso 3 del Código Procesal
Penal - plazo para interponer remedio de nulidad relativa), debe pri-
mero aplicarse supletoriamente lo previsto en los artículos 147 y 155
del Código Procesal Civil, plazo de las resoluciones, y contar dicho
plazo, a partir del día siguiente de su notificación, lo contrario, vulne-
raría gravemente garantías constitucionales.
2.6. En ese orden de ideas, es criterio fiscal interponer el presente recur-

so de reposición, al considerarlo atendible por el fondo, en mérito a
lo prescrito en el artículo 415 del Código Procesal Penal, a fin que el
juez que dictó la resolución numero 3 de fecha 16 de julio de 2012,
notificado con fecha 18 de julio de 2012, examine nuevamente la
cuestión y dicte la resolución que corresponda, tomando en cuenta
lo prescrito en los artículos 147 y 155 del Código Procesal Civil, en
lo relacionado a que el plazo para el surtimiento de efectos de las re-
soluciones se cuenta a partir del día siguiente de efectuada su notifi-
cación, dado que el remedio de nulidad planteado en el presente caso
contra una resolución judicial, debe siempre guardar relación con los
efectos de las mismas y los plazos para que ello suceda.
POR TANTO:
Sírvase usted señor Juez Penal, admitir el presente recurso de reposi-
ción conforme a su naturaleza. El que suscribe se encuentra encargado
del Despacho Fiscal por Resolución Nº 1710-2012-PJFSDJL-MP-FN de
fecha 13 de julio de 2012.
Lima, 19 de julio de 2012
220
1° JUZGADO UNIPERSONAL
EXPEDIENTE Nº 0152-2011
MINISTERIO PÚBLICO: TERCERA FISCALÍA PROVINCIAL

CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUP-
CIÓN DE FUNCIONARIOS
IMPUTADO: MICOL MARKO CÉSPEDES VENTURA
DELITO: NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
AGRAVIADO: PROCURADURÍA PÚBLICA ESPECIALIZADA

EN DELITOS DE CORRUPCIÓN
Resolución Nº Siete
Miraflores, catorce de agosto del 2012
AUTOS Y VISTOS; al estado de la presente causa; y,
ATENDIENDO:
1. Que, mediante resolución tres del dieciséis de julio del año en curso,
esta Judicatura resolvió declarar NO HA LUGAR al escrito presen-
tado por la Tercera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en
Delitos de Corrupción presentando nulidad contra la resolución nú-
mero uno -Auto de Citación a Juicio en el extremo referido al punto
cuatro de la parte resolutiva.
2. Que, el Ministerio Público interpone recurso de reposición contra la

resolución tres del dieciséis de julio del año en curso, presentando las
siguientes consideraciones:
2.1 Que, el remedio de nulidad presentado por la Fiscalía, fue in-
terpuesto extemporáneamente, es decir fuera de plazo previs-
to en el artículo 151, numeral 3 del Código Procesal Penal (den-
tro del quinto día de conocido el defecto), ello, puede entenderse
pese a que la resolución judicial bajo análisis no lo menciona
expresamente.
221
2.2 Que, en ese contexto la única forma que el recurso presenta-

do con fecha 12 de julio de 2012 sea extemporáneo, esto en
el escenario que el cómputo de los cinco días se haya conta-
do a partir de la recepción por parte del Ministerio Público
de la notificación de la resolución número tres.
2.3 Que, sobre el particular mencionan que dicha interpretación

ha sido efectuada sin tomar en cuenta lo prescrito en los ar-
tículos 147 y 155 del Código Procesal Civil, de aplicación
supletoria para el presente caso, es decir que los efectos de
la resolución, sobre todos los referido al plazo de impugnar-
la se computan desde el día siguiente de la notificación de la
misma, así el remedio de nulidad fue presentado en la Mesa
de Partes de los Juzgados Unipersonales dentro del quinto
día hábil, por ende dentro del plazo legal.
3. El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin que el juez

que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución
que corresponda, tal y conforme lo establece el inciso primero del ar-
tículo 415 del Código Procesal Penal, medio impugnatorio que debe
ser interpuesto dentro del plazo de dos días de notificada la resolu-
ción impugnada, conforme lo precisa el acápite d) inciso primero del
artículo 414 del citado cuerpo normativo; requisitos que han sido ob-
servados en el requerimiento formulado por el representante del Mi-
nisterio Público.
4. El principio de eventualidad llamado también de “preclusión” busca

orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso, entendiéndose al
mismo como una división de momentos o periodos fundamentales en
los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, siendo
que agotado un periodo sino existe cuestionamiento al mismo, resulta
perjudicial que alguna de las partes pretenda retrotraer el mismo a un
estado anterior, en ese sentido, los actos procesales siguen un orden
predeterminado y se caracterizan por el cierre sin apertura, es decir,
que una vez concluida la oportunidad para un acto procesal no puede
volverse a él, ello con la finalidad de no dilatar el proceso.
5. En ese sentido, la oportunidad y la vía correspondiente para presen-

tar algún cuestionamiento a la resolución que cita juicio a las partes
222
procesales –al ser este un auto interlocutorio– es el recurso impug-

natorio de apelación de conformidad a lo dispuesto en el inciso c)
del artículo 414 del Código Procesal Penal, la misma que cuenta con
plazo para su interposición, esto es dentro de los tres días de noti-
ficado, tal y conforme ha sido diligenciado en otras oportunidades
por los distintos despachos de las Fiscalías Corporativas Especiali-
zadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios en los expedientes
Nº 00111-2011-5-1826-JR-PE-01; Nº 00054-2011-6-1826-JR-PE-02(47);
Nº 00193-2011-4-1826-JR-PE-03.
6. En conclusión, se tiene que el auto de citación a juicio habría que-

dado consentido al no haberse interpuesto recurso impugnatorio de
apelación dentro del plazo legal; no siendo admisible cuestionar una
resolución que se ha dejado consentir vía recurso de nulidad, tal y
conforme lo ha solicitado el representante del Ministerio Público; ra-
zones por las cuales debe procederse con desestimar el requerimiento
formulado.
En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos el Primer Juzga-
do Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios,
RESUELVE DECLARAR: INFUNDADO el recurso de reposición
presentado por la Tercera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada
en Delitos de Corrupción contra la resolución número tres – decreto de
fecha dieciséis de julio del dos mil doce. Reasumiendo funciones el Ma-
gistrado que suscribe cumplido su periodo de licencia; notificándose.-
S.S. ENRÍQUEZ SUMERINDE
§ ANÁLISIS Y OPINIÓN: En el presente caso, se debe tener en cuen-
ta que se impugna el “auto de enjuiciamiento” –que no fue dictado en au-
diencia–, sino por el contrario, fue notificado a las partes procesales. En
este sentido, no cabe recurso de reposición contra un auto notificado por
conducto regular (solo el de apelación).
(47) Expediente en el cual la Sala Penal de Apelaciones ya ha emitido pronunciamiento mediante Resolución
Nº 2, de fecha 30 de julio de 2012, por la que se resuelve CONFIRMAR la Resolución Nº 01, de
fecha catorce de junio de dos mil doce, emitida por el señor Juez del Segundo Juzgado Unipersonal,
magistrado Rafael Ernesto Vela Barba, en el extremo del numeral IV, que textualmente dispone:
“Requerir al representante del Ministerio Público y a los demás partes procesales, como partes oferentes
de los medios de prueba para que procedan con entregar la respectiva citación judicial a los testigos que
hayan ofrecido, y asegurar la comparecencia de los mismos, bajo apercibimiento de conducción de grado
o fuerza en caso de inconcurrencia de los órganos de prueba que no asistan a la audiencia”.
223
Una vez notificado el auto de enjuiciamiento, ¿Qué era viable? a) ¿pe-

dido de nulidad procesal? b) ¿recurso de apelación? (sobre este último
el Tribunal Constitucional ha determinado que el auto de enjuiciamiento
es inimpugnable). Siendo así, ¿era correcto el pedido de nulidad? Dicho
de otro modo ¿había vicio procesal subsanable por la misma judicatu-
ra? En nuestra opinión, estimamos que la omisión generada –como era el
apercibimiento– no genera un vicio procesal, sino un aspecto de criterios
o facultades del juez (los elementos de la jurisdicción como es la coer-
tio), siendo así no hubiera sido viable el pedido de nulidad, al margen del
plazo que ha sido cuestionado (si fue después de los 5 días de notificado).
Consecuentemente y bajo tal óptica, la mejor solución hubiera sido soli-
citar la integración del auto de enjuiciamiento, aplicando no solo de ma-
nera supletoria a lo previsto en el CPC referido integración, sino que el
mismo CPP en la parte in fine del artículo 124.2, el cual prevé la posibi-
lidad que –dentro del plazo de 3 días de notificado– las partes puedan so-
licitar que el juez adicione el contenido de una resolución (que abarcaría
el auto de enjuiciamiento, como en este caso) si hubiera omitido resolver
algún punto controvertido, siempre que tales actos no impliquen una mo-
dificación de lo resuelto.
CARPETA FISCAL Nº 2984-2011
INTERPONE RECURSO DE REPOSICIÓN
SEÑORA JUEZA DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGA-

CIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO
MARCOS IVÁN GARCÍA GAMBOA, Fiscal Provincial del Despacho

de Investigación de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa, con
domicilio procesal en la intersección formada por las Avenidas Carrión y
Jesús de Nazareth, a Ud. digo:
I. PETITORIO
Que de conformidad con los artículos 404 y 415 del Código Procesal
Penal, recurro a su Despacho con el fin de interponer RECURSO DE
REPOSICIÓN contra la Resolución Nº 05 de fecha diez de febrero últi-
mo que declara NO HA LUGAR LO SOLICITADO.
224
II. FUNDAMENTOS DE HECHO QUE SUSTENTAN NUESTRO

RECURSO
1. Que con fecha 28 de noviembre del año dos mil once, en el marco
de la investigación preparatoria dispuesta por este Despacho de in-
vestigación, se requirió el levantamiento del secreto de las comuni-
caciones de las partes implicadas del delito contra el patrimonio en la
modalidad de Extorsión en agravio de Wiston Willam Salvador Ce-
vallos y de María Roxana Vásquez Castro. Por lo que, con fecha tres
de enero del presente año, vuestro despacho mediante Resolución
Nº TRES, declaró Fundado en parte lo solicitado ordenando levantar
el secreto de las comunicaciones tan solo de los presuntos responsa-
bles excluyendo de dicha medida a los agraviados.
2. Asimismo, con fecha 31 de enero del año dos mil doce, se reci-
bió un informe emitido por la Empresa Telefónica del Perú S.A.,
que contenía información insuficiente, debido a que –según se des-
prende del tenor del referido informe– en el oficio cursado por
vuestro Despacho no se había indicado el rango de las fechas del
cual se solicita el reporte de llamadas de los números 075094239
y 947494783, sobre las que debían recaer la mediada limitati-
va de derechos. Por lo que, con el fin de subsanar el defecto ad-
vertido por la empresa de telefonía, y cumplirse a cabalidad el re-
querimiento solicitado, este Ministerio Público a través del oficio
Nº 187-2012-MP/1ra FPPC-T de fecha 31 de enero del año dos mil
doce, solicitó a vuestro Despacho ordene a quien corresponda, am-
pliar el informe TSP-83030000-EAE-0069-2012 de fecha 16 de
enero de 2012 expedida por la empresa TELEFÓNICA, a fin que
remita la información completa solicitada mediante requerimiento
del levantamiento del secreto de las comunicaciones de fecha 28 de
noviembre de 2011 y que fue admitida mediante Resolución Nº 003
de fecha 3 de enero de 2012. Debiendo precisar que para efectos
que lo solicitado se atienda a cabalidad se debe tener en cuenta que
el rango de fechas para la aplicación de las medidas de control de
las comunicaciones es de QUINCE DÍAS, que comprende desde
el QUINCE DE AGOSTO AL TREINTA DE AGOSTO DEL
AÑO DOS MIL ONCE, adjuntando para tal efecto el informe de la
empresa de telefonía.
225
3. Sin embargo el diez de febrero del dos mil doce, se expidió la Reso-
lución Nº CINCO con el siguiente tenor: “Con el escrito que antece-
de presentado por el Ministerio Público mediante el cual se solicita a
quien corresponda la remisión del informe conforme a lo solicitado,
agréguese a los autos; estando a lo solicitado y teniendo en cuenta
que en la misma fecha se ha presentado la disposición fiscal de con-
clusión de la investigación preparatoria, carecería de objeto acceder a
lo solicitado por el recurrente (...)”.
4. De lo anterior se advierte no solo que un decreto (resolución de mero

trámite) está dejando sin efecto una resolución judicial debidamen-
te motivada, en los hechos y el Derecho (auto); sino también que no
se toma en cuenta que el requerimiento del Levantamiento del secre-
to de las comunicaciones se solicitó durante la Investigación Prepara-
toria, vale decir, dentro del plazo establecido por el Código Procesal
Penal; por lo que al ser declarada fundada la medida, la información
brindada por la empresa de Telefonía debe coincidir con la resolu-
ción judicial autoritativa (Resolución Nº TRES de fecha tres de enero
del presente año en todos sus extremos), máxime si se tiene en cuenta
que la información solicitada fue realizada en el contexto de la etapa
de Investigación Preparatoria y que por las razones antes esgrimidas
no se cumplió oportunamente.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL RECURSO
• El primer párrafo del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judi-

cial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, prescribe: “Toda persona y
autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones
judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial
competente, en sus propios términos(48), sin poder calificar su conte-
nido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcan-
ces, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley
señala (…)”.
• El artículo 404 del Código Procesal Penal, establece: “1. Las resolu-
ciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos
expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se
(48) El resaltado es original del propio recurso interpuesto.
226
interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida. 2. El de-

recho de impugnación corresponde solo a quien la Ley se lo confie-
re expresamente. Si la ley no distingue entre los diversos sujetos pro-
cesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos. 3. El defensor
podrá recurrir directamente a favor de su patrocinado, quien poste-
riormente si no está conforme podrá desistirse. El desistimiento re-
quiere autorización expresa del abogado defensor. 4. Los sujetos pro-
cesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes
que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso inter-
puesto por cualquiera de ellos, siempre que cumplan con las formali-
dades de interposición”.
• Así también, el literal d. del artículo 414 del mismo cuerpo legal
prevé: “(…) Dos días para el recurso de reposición. 2. El plazo se
computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución”.
• Finalmente, el primer numeral del artículo 415 determina: “El recur-

so de reposición procede contra los decretos, a fin de que el juez que
los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que
corresponda. Durante las audiencias solo será admisible el recurso de
reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo
el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspen-
der la audiencia (…)”.
IV. PRETENSIÓN CONCRETA DEL RECURSO

Que, por todo lo anteriormente expuesto SOLICITO A SU JUDICA-
TURA EL REEXAMEN DE LO DECIDIDO Y SE DECLARE PRO-
CEDENTE LO SOLICITADO, CURSÁNDOSE EL OFICIO RES-
PECTIVO A LA EMPRESA DE TELEFONÍA MENCIONADA,
SUBSANÁNDOSE LA OMISIÓN ADVERTIDA.
POR TANTO:
Sírvase Ud., Señora Jueza, nuevamente analizar los actuados y emita la

resolución que corresponda.
Trujillo, 17 de febrero de 2012
227
2° JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

MINISTERIO PÚBLICO: PRIMERA FISCALÍA PROVINCIAL
PENAL CORPORATIVA FISCAL MARCOS GARCÍA GAMBOA
IMPUTADO: ESPEJO VÁSQUEZ, EDGAR JESÚS
DELITO: EXTORSIÓN
AGRAVIADO: EL ESTADO Y OTROS
Resolución Nº Seis
Trujillo, veintiuno de febrero del 2012
AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta con el escrito presentado por el repre-
sentante del Ministerio Público, Marcos Iván García Gamboa, mediante
el cual interpone recurso de reposición contra resolución número cinco,
agréguese a los autos; Y CONSIDERANDO:
1. El artículo 415 del Código Procesal Penal señala que contra las re-
soluciones expedidas (decretos) procede recurso de reposición el
mismo que deberá interponerse dentro del plazo de dos días; siendo
que el presente recurso ha sido interpuesto dentro del plazo de ley y
de conformidad con las formalidades establecidas en la normatividad
penal adjetiva, corresponde llevar a cabo un nuevo análisis de los ac-
tuados conforme a lo solicitado por el recurrente.
2. Mediante resolución número cinco se declaró no ha lugar a la soli-
citud formulada por el recurrente, referido a que se lleve a cabo una
aclaración respecto de la resolución número tres, por cuanto no se
había consignado en la misma el periodo entre los cuales se iba a lle-
var a cabo el presente requerimiento restrictivo de derecho.
3. Conforme se aprecia del presente cuaderno mediante resolución nu-
mero tres este juzgado declaro fundado en parte el requerimiento de
intervención de las comunicaciones formulado por el recurrente, con
motivo del proceso seguido contra Edgar Jesús Espejo Vásquez por
el delito de Extorsión y Tráfico Ilícito de Drogas; sin embargo en
la resolución antes señalada no se ha consignado el rango de fechas
para la aplicación de la medida de control de comunicaciones, ello
conforme lo solicitó la Empresa Telefónica mediante escrito de fecha
veinte de enero del dos mil doce.
228
4. El recurso de reposición interpuesto por el recurrente tiene por ob-

jetivo declarar nula la resolución número cinco y se proceda a lle-
var a cabo la aclaración de la resolución número tres, de fecha tres
de enero del dos mil doce, en el sentido que los rangos de fechas del
cual se solicita el reporte de llamadas de los números telefónicos co-
rresponde a partir del quince de agosto al treinta de agosto del dos
mil once; recurso que debe ser declarado fundado en merito a los
considerandos que anteceden.
Por las consideraciones expuestas se resuelve:
1. DECLARAR FUNDADO EL RECURSO DE REPOSICIÓN
interpuesto por el representante del Ministerio Público, Marcos
Iván García Gamboa
2. DECLARAR NULA la resolución número cinco, de fecha diez

de febrero del dos mil doce.
3. ACLARAR que la resolución número tres, de fecha tres de

enero del dos mil doce, en el sentido que la medida limitativa
de derechos dictada, referida a requerimiento de levantamiento
del Secreto de las Telecomunicaciones, la misma que fue decla-
rada fundada con motivo del proceso que se sigue a Edgar Jesús
Espejo Vásquez por el delito de Extorsión y Tráfico Ilícito de
Drogas en agravio de Wiston Willan Salvador Zevallos y María
Roxana Vásquez Castro y del Estado, será por el plazo de quin-
ce días que comprenderá desde el 15 de agosto al 30 de agosto
del dos mil once.
4. CÚRSESE los oficios que corresponden para llevar a cabo el

presente requerimiento.
5. NOTIFÍQUESE conforme a ley. Interviniendo el asistente de

causas que da cuenta por vacaciones del titular.
S.S.
LEÓN VELÁSQUEZ
§ ANÁLISIS Y OPINIÓN: En el presente caso objeto de comentario,

somos de opinión que resulta acertada y correcta la decisión adoptada por
229
la magistrada, jueza de investigación preparatoria –Dra. Cecilia León Ve-

lásquez– para subsanar la omisión del periodo que debería requerirse la
información a la empresa de telefonía celular, al haberse declarado en
parte fundada el levantamiento de las telecomunicaciones, sin embargo,
guardamos nuestras reservas con respecto al procedimiento seguido para
lograr dicha subsanación (mediante la interposición del recurso de reposi-
ción). En primer lugar, la decisión judicial que se impugnara, viene a ser
la resolución que declara fundada la restricción de un derecho fundamen-
tal, a la sazón: un auto –mas no un decreto–, el cual no fuera emitido en
audiencia y que, luego de ser notificado, es que el fiscal presentó reposi-
ción por escrito.
Por ende, en este caso concreto se debió solicitar la adición del auto que
amparó la restricción de un derecho fundamental, y –bajo nuestra óptica–
no cuestionarla vía reposición, y ante tal hipótesis el corolario lógico hu-
biera sido la improcedencia de dicho recurso, empero declarando de ofi-
cio la aclaración o adición, subsanando así la omisión sobre el periodo de
la data a requerirse, esto último, perfectamente previsible según lo pre-
ceptuado por el artículo 124.2 del CPP.
Sobre el particular: la adición en la litis penal (también denominada in-
tegración en el proceso civil), es importante para el extremo de proce-
dencia de la reposición, cuando se impugna un decreto que ha sido no-
tificado. En tal sentido cabria delimitar y/o definir bien el contenido del
acto a impugnar, pues de tratarse de un decreto cabe la interposición de
reposición; en tanto si se tratare de un auto (inclusive una que ponga fin
al proceso) cabe solicitar la adición de la resolución. En consecuencia,
queda claro que nuestra legislación adjetiva vigente (CPP) permite que,
ante la emisión de una resolución, ya sea decreto o auto, las partes pro-
cesales garanticen y preserven su derecho a través de la interposición
del recurso de reposición (artículo 415 del CPP) o solicitando una acla-
ración o adición (artículo 124 del CPP), respectivamente, según sea el
caso.
230
RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS EN FORMA ORAL

(Segundo párrafo, artículo 415.1 del CPP)
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

JUZGADO PENAL COLEGIADO DE TRUJILLO
ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO(49)
Expediente Nº 5769-2011
Procesado : Jean Pierre Alexander Luján Díaz
Delito : Robo agravado
Agraviado : César Rodolfo Arenas Reyes
Fecha : 2 de agosto de 2012
I. Introducción
Buenas tardes. Siendo las 2:35 minutos de la tarde, del día 2 de agos-
to del año 2012, se da inicio a la presente audiencia, en el Expediente
Nº 5769-2011, acusado Jean Piere Alexander Luján Díaz, por el deli-
to de robo agravado, en agravio de César Rodolfo Arenas Reyes. El
Colegiado está integrado por los señores magistrados Raquel Alejan-
dra López Patiño, Jorge Luis Quispe Lecca y quien habla –Director
de debates– Juan Julio Luján Castro. Señor Fiscal, buenas tardes.
II. Acreditación
• Fiscal: Señor muy buenas tardes, señores miembros de este ilus-
tre Colegiado, por la Fiscalía, Shano Efraín Cuizano Valencia,
titular del Tercer equipo de investigación de la Primera Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de esta ciudad de Trujillo.
• Abogado del acusado: Señores jueces buenas tardes, señor Fis-

cal buenas tardes. Por la defensa Rubén Poma Sánchez con CALL
Nº 501, cuyos datos ya obran en el audio de la audiencia anterior.
(…)
(49) El presente material (acta de registro de audiencia de juzgamiento) ha sido complementado con la
transcripción del audio del Exp. Nº 5769-2011, ello para una mejor comprensión del tema materia de
análisis.
231
• Acusado: Luján Díaz Jean Pierre Alexander con DNI

N° 47147919.
III. Actividad probatoria(50)

• Director de debates: Bien, están presentes Doctor… ¿Tiene un
testigo pendiente todavía no?
• Fiscal: Si señor, hay hasta 02 testigos pendientes.
• Director de debates: ¿Quiénes son?
• Fiscal: Es el señor César Rodolfo Arenas Reyes y Maruja Flores

Cuenca (…) En todo caso falta César Rodolfo Arenas señor.
• Director de debates: ¿Está presente?
• Fiscal: No señor, Fiscalía desconoce, sin embargo se ha notifica-

do válidamente, y lo propio creo que ha hecho el órgano jurisdic-
cional también.
(…)
• Director de debates: Se ha cursado el oficio para la conduc-

ción compulsiva de este testigo, César Rodolfo Arenas Reyes,
sin embargo no se ha recibido contestación ni tampoco, eh… Ah
perdón, si hay una contestación del día de hoy del Mayor PNP
Freddy Coral Maguiña, dice: “es grato dirigirme a usted para co-
municarle que a merito del documento de la referencia la S.O.
Carillo Peralta Roni se constituyó al domicilio del testigo César
Rodolfo Arenas Reyes, quien domicilia en manzana. R lote 02,
Huanchaquito alto. Al llegar al lugar nos entrevistamos con la
señora Santos Reyes Flores la misma que manifestó ser tía del
testigo y que este se encontraba trabajando en Huanchaco, des-
conociendo la dirección exacta, motivo por el cual no pudo ser
posible su conducción. Lo cual doy cuenta a usted para los fines
pertinentes”.
(50) En tanto se trata de la continuación de un acto de juzgamiento, debe entenderse que los alegatos de inicio
(alegatos de apertura) tuvieron lugar en la sesión inaugural.
232
• Fiscal: Señor, Fiscalía advierte una insuficiente labor policial,

porque a la policía lo que la judicatura le ha dicho, no es que no-
tifique, sino es que capture y conducirlo de manera compulsiva a
esta audiencia, razón por la cual la PNP ha debido hacer las estra-
tegias del caso a efectos de poder capturar a este ciudadano cuan-
do llegue a ese domicilio, razón por la cual Fiscalía solicita se re-
programe esta fecha a efectos de que la autoridad policial actúe
conforme a sus atribuciones.
• Director de debates: ¿Señor abogado?
• Abogado del acusado: Por el tenor de lo que he escuchado, ahí

dice que está trabajando en Huanchaco y por eso no lo ha podido
conducir compulsivamente, o sea quiere decir que si vive, si está
en esta ciudad, pero la policía no ha podido conducirlo, y como
no lo ha podido conducir que se prescinda de este testigo.
(…)
• Director de debates: Que, los efectivos policiales han concurri-

do al domicilio del testigo con fines de conducción compulsiva,
en forma clara lo precisa el Mayor PNP Freddy Coral, sin em-
bargo no fue posible por el motivo que se indica, de encontrar-
se el testigo trabajando en Huanchaco, no conociendo la direc-
ción exacta del lugar de su centro laboral, por lo que corresponde
entonces prescindirse de la declaración de este efectivo policial
César Rodolfo Arenas Reyes al no haber sido posible su conduc-
ción compulsiva.
IV. Impugnación
• Fiscal: Señor juez, Fiscalía muy respetuosamente interpone [re-
curso de] reposición habida cuenta de que la policía ha debido
de por lo menos, hacer una estrategia y esperar o coordinar con la
tía a qué hora llega o a qué hora sale, en ese momento ir y apre-
hender al testigo y traerlo en esa condición a esta audiencia, es
por eso que Fiscalía muy respetuosamente solicita declare funda-
da la reposición y por lo tanto posponerse esta audiencia para una
nueva fecha.
233
• Director de debates: ¿Señor abogado?
• Abogado del acusado: Yo comprendo la situación de la Fisca-

lía, pero hay que tener en cuenta que así lo hubiesen estado espe-
rando cuando llegue de su horario de trabajo, de repente cuando
llegue de su horario de trabajo esta audiencia ya hubiese pasado,
por eso que se declare inadmisible su reposición.
V. Resolución (del recurso de reposición)

• Director de debates: Bien entonces el Colegiado con los mis-
mos argumentos, adicionando también el fundamento del señor
abogado, en el sentido que obviamente la policía no podía haber
estado esperándolo cuando lo más probable es que su horario de
trabajo acabe a las 5 de la tarde y esta audiencia estaba progra-
mada para las 2:30, en tal sentido entonces se declara improce-
dente la reposición formulada por el señor fiscal.
§ ANÁLISIS Y OPINIÓN: La posibilidad de prescindir de un determi-

nado medio u órgano de prueba es viable, cuando existe un apercibimien-
to válido, lo cual se verifica en el presente caso. El cuestionamiento más
bien reside, en cuanto a la ejecutabilidad del mandato por parte de la po-
licía acerca de la conducción compulsiva del testigo. En efecto, la con-
ducta de un testigo válidamente emplazado (notificado) que no acude a
la citación, se torna en lo que la doctrina denomina como “testigo hostil”,
por lo que se hace necesaria su conducción compulsiva.
Consecuentemente y bajo esa óptica, la policía debió apersonarse a la de-

pendencia policial correspondiente (distrito de Huanchaco) donde labora-
ba, a fin de dar cumplimiento al mandato, poniéndolo a disposición antes
de la hora programada para la audiencia. Caso contrario, debió disponer
la correcta ejecución del mandato judicial bajo apercibimiento de respon-
sabilidad funcional de los efectivos policiales encargados de dar cumpli-
miento dicho mandato judicial. Por lo que a nuestro criterio, la decisión
del Colegiado de prescindir del medio probatorio, fue errada, como tam-
bién equivocada la denegatoria (rechazo) del medio impugnatorio.
234
JUZGADO PENAL COLEGIADO DE TRUJILLO
ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO(51)
Procesado : Norvil Carranza Gálvez
Delito : Contra la libertad sexual - Violación de menor de edad
Agraviado : C.C.G.
Fecha : 7 de agosto del 2011
I. Introducción
Buenos días señores, siendo las 12:50 minutos de la mañana del día
07 de agosto del año en curso [2011], en la Sala N° 01 del Centro
Penal “El Milagro”, se constituyeron los señores jueces integrantes
del Colegiado, Doctores Jorge Luis Quispe Lecca; Juan Julio Luján
Castro y Raquel Alejandra López Patiño a fin de continuar el jui-
cio oral en la causa N° 5924-2011, seguida por el Ministerio Público
contra Norvil Carranza Gálvez a quien se le imputa el delito de Vio-
lación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales
CCG (...).
II. Acreditación
• Fiscal: Buenos días señores magistrados, señor abogado, a todos
los presentes del mismo modo. Por el Ministerio Público, repre-
sentado por José Carlos Anticona Minchola, Fiscal Adjunto Pro-
vincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
esta ciudad.
(…)
(51) El presente material (acta de registro de audiencia de juzgamiento) ha sido complementado con la
transcripción del audio del Exp. Nº 5924-2011, ello para una mejor comprensión del tema materia de
análisis.
235
§ Abogado del acusado: Buenos días señora Presidente, señores

magistrados y el representante del Ministerio Público, como abo-
gado defensor del acusado Norvil Carranza Gálvez: Oswaldo Es-
teban De Bracamonte Rebaza, con registro de CALL Nº 674.
(…)
§ Acusado: Buenas tardes a cada uno de ustedes, quien les habla

Norvil Carranza Gálvez.
(…)
III. Actividad probatoria(52)

(…)(53)
• Directora de debates: Continuamos con la oralización de docu-

mentales, ¿Señor Fiscal?
• Fiscal: Bien señores, señor Presidente, vamos a empezar a ora-

lizar principalmente aquellos documentos que no han sido intro-
ducidos durante el debate oral: el Informe N° 03 de fecha 8 de
setiembre de 2011 si fue introducido ya por la docente Lilia Es-
quivel Merino; el Acta de entrevista única, eso no fue introducido
señora juez, vamos a oralizar la parte pertinente nada mas, apare-
ce en el expediente judicial a fojas 10, es una Acta de entrevista
única con motivo de una denuncia de violación contra la libertad
sexual a cargo de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporati-
va, se signó con el N° 1883-2011, y se realiza [sic] en La Espe-
ranza – Provincia de Trujillo, el día 19 de octubre del año 2011,
estando presente el Doctor Ricardo Dennis Herrera Soto, Fiscal
Provincial de la Quinta Fiscalía de Familia de Trujillo, en la sala
de entrevistas ubicada en el modulo del Ministerio Público del
Distrito de La Esperanza a efecto de participar en la entrevista
(52) En tanto se trata de la continuación de un acto de juzgamiento, debe entenderse que los alegatos de inicio
(alegatos de apertura) obran y/o tuvieron lugar en la sesión inaugural.
(53) Se ha omitido transcribir el interrogatorio de Perito Médico Legista –que antecede– y la oralización de
otros medios probatorios (minuto 01:10 a 10:17), por cuanto ellos no resultan de interés para el tema
materia de estudio, pasando directamente a testar la parte que resulta pertinente al recurso de reposición.
236
única programada para el día de la fecha, dejándose constancia

que previamente se hizo de conocimiento de la presunta vícti-
ma los derechos que la legislación reconoce, la víctima es CCG,
14 años de edad, sexo femenino, quien nació el 31 de diciembre
en Negropampa – Chota, que cursaba el 1° año de secundaria,
el facilitador de la entrevista fue Cilia Garcia Diaz, se encontra-
ban presentes en el ambiente de observación Ricardo Dennis He-
rrara Soto, José Carlos Anticona Minchola: Fiscal de la Tercera
Fiscalía Provincial Penal Corporativa, acompañante de la victima
Elida Giovanna Esquivel Merino, el abogado defensor del denun-
ciado Juan Nelson Linares Calderón. Se consigna las incidencias
en que se realizó a cabo [sic] esta entrevista en cámara y el valor
probatorio que para la Fiscalía en este caso especifico importa es
las personas que estaban presentes en esta diligencia de entrevis-
ta única para garantizar pues la legalidad de la entrevista que se
realizo en cámara.
• Directora de debates: Traslado a la defensa ¿alguna objeción

que hacer?
• Abogado del acusado: Ninguna observación.
(…)
• Fiscal: (…) El Acta de Registro audiovisual de actuaciones de

investigación y un Cd. Respecto de este documental señora juez,
vamos a oralizar nada mas la parte correspondiente: fue realizado
el 03 de febrero del 2011, el inicio de grabación 8:35 en la Mzna.
D lote 11, Los Sauces, El Palmo, Distrito de Moche, estaban pre-
sentes el Fiscal Jose Anticona Minchola, la madre de la menor
agraviada María Irma Díaz Acuña, Milagritos Karín Alfaro Valle,
asistente en función fiscal. El objeto de esta diligencia fue cons-
tatar el lugar donde se habrían producido los hechos que son ma-
teria de investigación; la diligencia se frustro debido a la negativa
de la señora María Díaz Acuña de facilitar el ingreso al interior
de su vivienda, por lo tanto el valor probatorio de esta documen-
tal señora juez, es para acreditar pues, lo que de alguna manera la
agraviada y la propia señora María Irma Díaz Acuña han vendo
a esta sala de audiencia a indicar o a emitir una declaración de
237
carácter exculpatorio ya desde esta fecha 3 de febrero de 2011,

tendientes pues a no corroborar la versión inicial de la agraviada
que ya la haremos valer en los alegatos correspondientes.
• Directora de debates: Abogado de la defensa.
• Abogado del acusado: Si señora Presidenta, una observación

sobre este medio probatorio y a la vez el señor Fiscal no ha refe-
rido que en este medio probatorio ya el 2 de febrero del presen-
te año se ve a la menor diciéndole “mi papá es inocente” por eso
solicito, se visualice el CD y también se ve al señor Fiscal aquí
presente diciendo que no, contradiciendo y dando media vuelta
y yéndose, pero si se ve la supuesta agraviada reclamando que su
padre es inocente desde esa época, desde febrero de 2012.
• Directora de debates: ¿Señor fiscal?
• Fiscal: Si bueno, la Fiscalía no considera necesario… estamos

diciendo que la diligencia no se realizó, se frustró (…) porque la
señora María Irma no permitió el ingreso al inmueble, ciertamen-
te la agraviada manifestó eso. La Fiscalía para la tesis de la Fis-
calía no considera necesario visualizar este documento, estamos
corroborando en cierta medida lo que el abogado defensor [inteli-
gible] ha venido a esta sala de audiencias a decir [inteligible], no
se realizó la diligencia, solamente se dejó constancia.
• Abogado del acusado: Pero ha sido ofrecido como medio proba-

torio señora juez.
• Fiscal: La Fiscalía se desiste de la visualización de este medio de

prueba señora juez. No lo considero pertinente.
• Directora de debates: En cuanto a la solicitud de defensa del

imputado, vamos a continuar con la oralización de documen-
tales, y para la próxima audiencia se le invoca al señor fiscal a
fin de que, presente el CD de Acta de Registro Visual de actua-
ción de Investigación de fecha 3 de febrero de año 2012, de a fin
de que sea visualizado en esta audiencia, deberá presentarlo el
señor fiscal conforme también lo ha admitido como documental
el señor juez de la investigación preparatoria y se hace necesario
238
tenerlo a la vista y visualizarlo conforme lo ha solicitado la de-

fensa, estando a la comunidad de prueba que abona y es uno de
los fundamentos de su teoría del caso, y se hace necesario tener
a la vista esa visualización de ese CD. Señor fiscal vamos a con-
tinuar con la oralización y la próxima audiencia vamos a visuali-
zar dicho CD.
• Fiscal: Previamente a ello señora juez, antes de continuar con la

oralización dejar sentado que la Fiscalía exige un pronunciamien-
to en todo caso, respecto al desistimiento expreso que estamos
haciendo de la omisión de la exclusión de este medio probatorio.
• Directora de debates: Es que es extemporáneo su desistimien-

to, desde el momento doctor, de que ha sido admitido como do-
cumental por el juez de investigación preparatoria. En todo caso,
tuvo usted la oportunidad de desistirse de dicha prueba, no en el
actual momento que estamos en la etapa de juzgamiento.
• Presidente de Colegiado: (Si me permite)(54). Hay un pedido de

desistimiento del Ministerio Público respecto a un CD, a la vi-
sualización de un CD. La defensa en este acto ha referido de que
abona a su teoría del caso (…), bien en tal sentido por el Princi-
pio de Comunidad de Prueba, la prueba –en el presente caso– ya
deja de pertenecer a las partes y pertenece al proceso. En tal sen-
tido si refiere la defensa que la visualización de este CD abona
a su teoría del caso y de nosotros tenerlo por desistido, senci-
llamente vamos a vulnerar un derecho constitucional, ¿cuál es?
El derecho a probar. En tal sentido, si bien es cierto lo ofreció en
su oportunidad el Ministerio Público, también lo es que se ha ad-
mitido en la audiencia correspondiente, que es el de control de
acusación, por lo que el desistimiento que solicita en este acto
el Ministerio Público debe declararse improcedente en el sentido
que más valor tiene derecho a probar como derecho fundamen-
tal que en este acto esta invocando la defensa del acusado. En
ese sentido como ha referido la señora Directora de debates, se
va agotar con la oralización de los medios documentales que han
(54) Off the record.
239
sido ofrecidos por las partes y en la próxima sesión de audiencia

–que ya seria la ultima–, previo a escuchar los alegatos de clau-
sura de las partes, se va a visualizar este CD que tiene que ser al-
canzado por el señor representante del Ministerio Público.
IV. Impugnación
• Fiscal: Señora juez, señores magistrados, de conformidad con
el artículo 415 del CPP interpongo recurso de reposición a
la decisión [sic] que en este momento han adoptado, por los si-
guientes fundamentos: En principio, el principio de comunidad
de prueba, en este nuevo modelo procesal penal no es del todo
cierto que deba regirlo, lo que debe regir en este nuevo mode-
lo procesal penal es el principio de la libertad de prueba, por
eso es que las partes procesales tienen la oportunidad de ofrecer
cada uno de ellos los medios de prueba que sirvan para mejor su
defensa. Ciertamente la defensa de la Fiscalía ofreció este CD
como uno de sus medios de prueba, pero en esta instancia del
proceso, le resulta irrelevante para acreditar la tesis que tiene, y
la defensa consideraba que era un medio de prueba importante
para su teoría también debió haberla ofrecido –estaba en la car-
peta fiscal–, tuvo la oportunidad de hacerlo en la audiencia de
Control de acusación, como nuevo medio de prueba, no lo hizo.
Entonces siempre existe este conflicto en la doctrina, de saber
cual debe regir, si es el principio de comunidad de prueba –den-
tro de un proceso– o el principio de libertad de prueba. En este
nuevo modelo procesal penal desde que se les da a las partes la
posibilidad de ofrecer sus medios de prueba, el que debe regir –a
criterio de la Fiscalía– es la libertad de prueba señor juez, por-
que la Fiscalía si ya se desistió de esta actuación probatoria, no
se le puede exigir que la Fiscalía sea que visualice, en todo caso
lo que estaría haciendo su judicatura si considera que existe una
vulneración al derecho a probar, lo que correspondería en todo
caso es admitirla como una prueba de oficio, que ustedes ten-
drían que admitirlo [sic], pero no exigirle a la Fiscalía que venga
y traiga y visualice [sic]. Ya el CD está en el expediente judi-
cial, la Fiscalía se desistió, no se le puede exigir a la Fiscalía que
la actúe. Entonces tendrían ustedes señor juez, la admisión de
prueba de oficio, tiene su propia regulación, y por allí en todo
240
caso tendrían ustedes que resolver, pero no exigirle a la Fiscalía

que la pueda actuar. En ese sentido señora juez, la Fiscalía soli-
cita se reconsidere esta posición de su judicatura de admitir esta
documental por el Principio de comunidad de prueba, por el de-
recho a probar y en todo caso procedan como está regulado en el
nuevo ordenamiento procesal penal.
V. Resolución (del recurso de reposición)

• Presidente de Colegiado: Luego de deliberar, se advierte que
se está confundiendo el principio de libertad de prueba, con el
principio de comunidad de prueba. El principio de libertad de
prueba eso implica otra cosa. El principio de libertad de prueba
es que cualquiera se puede probar una tesis con cualquier medio
de prueba que es implicante y no es incluyente con el principio
de comunidad de prueba. Respecto a la prueba de oficio, es otra
cosa, es cuando ya la prueba, cuando el Colegiado luego de ago-
tado el debate probatorio, advierte que existe un punto que to-
davía está en duda, entonces el Colegiado de oficio, admite ese
medio de prueba. En el presente caso no es así. En principio to-
davía no se agota el debate probatorio, todavía estamos en ora-
lización de documentos, por tanto parece que hay una tergiver-
sación de lo que es la prueba de oficio. En tal sentido subsisten
los fundamentos que ha dictado el Colegiado para que se declare
improcedente el pedido del Ministerio Público respecto a la vi-
sualización del CD. Si el Ministerio Público en su oportunidad lo
ofreció, no puede alegar ahora que se le está obligando a actuar
una prueba que no aporta a su teoría del caso. En su oportunidad
de ofreció y se admitió en el estadio correspondiente. Cuestio-
nar ahora el porqué se le ha admitido, porqué se le ha ofrecido,
bueno habría que preguntarle también al señor fiscal, de porqué
lo ofreció. En tal sentido lo único que esta limitándose el Cole-
giado es a que se actúe una prueba que ya ha sido admitida. Por
tales consideraciones declara infundada la reposición que formu-
la el Ministerio Público.
• Fiscal: Formulamos reserva de esa decisión señor juez (…)
241
§ ANÁLISIS Y OPINIÓN: En primer lugar, deviene en necesario tener

en claro los estadios de la actividad probatoria: a) obtención; b) propo-
sición; c) admisión; d) actuación y e) valoración. La posibilidad de un
desistimiento únicamente sería viable antes de la admisión de los medios
de prueba (en el control constitucional de la acusación), por lo que luego
de admitido un determinado medio de prueba, este forma parte del proce-
so –argumento válidamente invocado por el Presidente del Colegiado– y
por ende, beneficia o no, a todos los sujetos procesales (principio de co-
munidad de prueba), por ende, si bien la Fiscalía ya no deseaba actuar la
visualización, esta por el contrario sí fue peticionada por el abogado de-
fensor; ergo, fue correcta la decisión del Colegiado.
Sobre el principio de libertad de prueba y el principio de comunidad de
prueba, el primero pasa a reforzar la garantía del derecho a probar de las
partes a través de cualquier medio o forma que otorgue credibilidad de la
prueba, dándose el mismo en el estadio de obtención y proposición del
medio de prueba, en tanto que el segundo (principio de comunidad de
prueba) opera en el estadio de admisión y actuación del medio probato-
rio, por lo que no hay conflicto alguno. Así las cosas, el aducido conflicto
entre el principio de libertad de prueba y el de comunidad de prueba –en
nuestra consideración–, en el presente caso, tal pugna, no existe.
En suma, es acertado el primer pronunciamiento del Colegiado, así como
la decisión de rechazar el recurso de reposición.
PRIMERA SALA DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD(55)
Procesado : Santos Tomás Rodríguez Paredes
Delito : Lesiones leves
Agraviado : Carmen Urbina de Atilano
Fecha : 23 de mayo del 2012
(55) El presente material (Acta de registro de audiencia de Apelación) ha sido complementado con la trascripción
del audio del Exp. Nº 00590-2011, ello para una mejor comprensión del tema materia de análisis.
242
I. Introducción
Buenos días. La Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad integrada por los magistrados Jorge Luis Cueva Za-
valeta (Presidente de Sala), el magistrado Óscar Alarcón Montoya, y
quien les habla como Directora de debates, Lilly Llap Unchón, dan
inicio a la audiencia que se ha programado para el 23 de mayo del
2012 en la Sala de apelaciones a horas 8:30. Se trata de la audiencia
de apelación de sentencia, en el expediente N° 590-2011 que procede
del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope, siendo sentenciado Santos
Tomás Rodríguez Paredes por el delito de lesiones leves en agravio
de Carmen Urbina de Atilano. El motivo es la apelación de la senten-
cia condenatoria: Resolución N° 14 de fecha 19 de octubre del 2011,
siendo parte recurrente el mencionado procesado. Sírvase acreditar
las partes procesales concurrentes a audiencia.
II. Acreditación
• Fiscal: Buenos días señores magistrados, buenos días a todos
los presentes. Por el Ministerio Público, comparece Lea Gua-
yán Huaccha de la Primera Fiscalía Superior Penal con domicilio
procesal en la Av. Jesús de Nazareth s/n de esta ciudad.
• Agraviada: Buenos días señores. Me llamo Carmen Urbina Díaz

de Atilano (…) DNI N° 18875569 [domicilio] Calle Real Nº 29
– Cartavio.
• Abogado del actor civil: Abogado Dr. Roberto Carlos León Ro-
dríguez, con domicilio procesal en Gamarra N° 855, oficina 302.
(…)
• Abogado del sentenciado: Buenos días señores magistrados.

Soy el abogado Roberto Sanabria Atahusupa, con colegiatura
Nº 1968, con domicilio procesal en esta ciudad, Mzna G lote 02
de la Urbanización Trupal.
(…)
• Sentenciado: Buenos días señores magistrados, mi nombre es

Santos Tomás Rodríguez Paredes, con DNI N° 18027216 con
243
domicilio actual: Calle 16 de setiembre Mzna A lote 05 - Chiqui-

toy, Distrito de Santiago de Cao.
• Directora de debates: Gracias. Se encuentra válidamente insta-

lada así la audiencia con los presentes. Se solicita que el señor
asistente haga una relación sucinta de la sentencia y del recurso
interpuesto.
• Asistente de audiencia: “(…) Ha venido en apelación la senten-

cia condenatoria expedida mediante Resolución N° 14, sentencia
suscrita por el Dr. Juan Ramírez Sáenz, del Juzgado Penal Uni-
personal de Ascope. En la parte resolutiva de la sentencia falla
condenando al acusado Santos Tomás Rodríguez Paredes como
autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modali-
dad de lesiones leves en agravio de Carmen Urbina de Atilano, a
2 años de pena privativa de la libertad, suspendida en cuanto a su
ejecución por el plazo de 2 años, imponiendo la pena de 60 días
multa, equivalente a la suma de S/. 420.00 que deberá cancelar a
favor del tesoro público dentro del plazo de 10 días de emitida la
sentencia bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el ar-
tículo 56 del Código Penal en caso de incumplimiento y previo
requerimiento judicial. Una reparación civil ascendente a la suma
de S/. 150.00 a favor de la agraviada dentro del plazo de 30 días
contados a partir de la sentencia, estableciendo las reglas de con-
ducta a condición de las cuales se suspende la condición [sic] de
la pena por 2 años, imponiendo también el pago de costas. Esta
sentencia viene recurrida por la defensa que ha solicitado la nuli-
dad o revocatoria de la misma.
III. Alegatos de inicio

• Abogado del sentenciado: Señores magistrados, recurro ante
vuestro Despacho para solicitar la absolución de los cargos impu-
tados a mi patrocinado por el delito de lesión y en todo caso la
nulidad de la sentencia por haber afectado el debido proceso y la
debida motivación en el presente proceso y que lo demostrare-
mos en el desarrollo del debate que a continuación se dará.
244
• Fiscal: (...) La Fiscalía luego de revisar lo actuado durante el jui-

cio oral considera que la sentencia emitida en primera instancia
se encuentra arreglada a derecho, por lo tanto debe ser confirma-
da toda vez que es el resultado del debate contradictorio al que
fueron sometidos los medios probatorios incorporados y actua-
dos en dicho estadio, los cuales han llegado a acreditar la existen-
cia del delito de lesiones leves, así como la responsabilidad penal
que le asiste al imputado; no advirtiéndose ni del juicio oral, ni
de la sentencia ninguna causal de nulidad, esto es no hay ningu-
na vulneración al Debido proceso ni tampoco a la debida motiva-
ción, puesto que del texto de la sentencia se puede advertir que el
juzgador ha valorado de manera individual y conjunta los medios
probatorios sobre los cuales ha hecho el análisis correspondiente
para llegar a la decisión o al pronunciamiento condenatorio. En
tal sentido, pues dicha sentencia debe ser confirmada.
• Abogado del actor civil: (…) de la misma manera que la señorita

Fiscal en cuanto a la reparación civil está debidamente sustentado
y motivado [sic], no habría variación en ese extremo doctora.
IV. Actividad probatoria en segunda instancia

• Directora de debates: Señor asistente ¿existen medios probato-
rios admitidos pendientes de actuación?
• Asistente de audiencia: Señora Directora de debates, no fueron

admitidos medios probatorios en esta instancia.
• Directora de debates: Bien, en cuanto al estadio de declaración

del procesado no habiéndose cuestionado el juicio de hecho, sino
siendo la pretensión la de nulidad, no resulta pertinente que este
declare. Se les pregunta si ¿tienen medios probatorios documen-
tales que oralizar?
• Fiscal: Todos han sido oralizados en el juicio oral.
• Abogado del sentenciado: Señores magistrados, solicito la lec-

tura de la declaración de parte de la agraviada prestada a nivel
policial el 25 de setiembre del 2010, que se encuentra en la car-
peta fiscal.
245
• Directora de debates: ¿No ha sido oralizada anteriormente?
• Abogado del sentenciado: No Doctora. El objeto o la finalidad

de esta lectura es con el propósito para demostrar [sic] cual es el
ánimo que lo lleva [sic] o la causa que lo lleva [sic] a la señora a
formular la acusación contra mi patrocinado, que es la enemis-
tad que existe contra dicha persona, por el hecho de haberle clau-
surado supuestamente una acequia regadora, y en su lugar haber
construido un dren.
• Fiscal: No resulta pertinente, ni conducente, ni útil la lectura de

la declaración por escrito que rindiera la agraviada durante la in-
vestigación preparatoria, puesto que al juicio oral ha concurrido
personalmente la agraviada y ha sido también examinada tanto
por la Fiscalía como por la defensa durante dicho estadio en el
cual evidentemente la defensa tuvo la oportunidad de hacer el in-
terrogatorio o las preguntas que consideró convenientes a su de-
fensa, lo cual no lo ha hecho. En tal sentido tampoco se ofreció
dicha testimonial por escrito: el Acta de declaración de la agra-
viada por lo que pues resulta, en este estadio no resulta ni per-
tinente, ni conducente, ni útil que se proceda a la oralización de
dicha acta.
• Abogado del actor civil: Doctora, en los mismos términos. Eso

es todo lo que se puede decir.
V. Resolución
• Directora de debates: Oídas las posiciones de las partes la Sala
dicta la siguiente resolución: Solicita la defensa del procesado
que se de lectura a la declaración o denuncia que hizo la parte
agraviada ante la policía. Y asimismo ha sustentado cual es el
propósito de que se de lectura a dicho documento. En atención a
este pedido se ha pronunciado la Fiscalía
(…)
• Abogado del sentenciado: La tercera respuesta a la pregunta

numero 3.
246
• Directora de debates: Se precisa conforme a los términos que

indica el abogado defensor, que no se dé lectura a la totalidad
sino a la parte que así ha precisado. Para estos efectos es de apli-
cación el artículo 424 del Código Procesal Penal, en el numeral 4
que establece que pueden darse lectura en la audiencia de apela-
ción, entre otros documentos, dentro de los límites previstos en el
artículo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas preceden-
tes, esto es antes del juicio de primera instancia. El articulo 383
al cual remite establece que pueden ser incorporados las actas o
la denuncia, la prueba documental e informes conforme al lite-
ral b), es en este sentido que se encuentra previsto en estas nor-
mas que se puede dar lectura en esta segunda instancia a la parte
pertinente del documento que solicita la defensa del procesado,
sin perjuicio de poner de manifiesto que no ha sido sometido al
contradictorio dicha declaración y que se da lectura conforme a
los términos que así expresa el Código Procesal Penal para efec-
tos de que se pueda tener como referencia al momento de emitir
la sentencia final. En ese sentido se resuelve que se de lectura a la
parte pertinente que ha solicitado el señor abogado.
VI. Impugnación
• Fiscal: Señorita magistrada, si me permite interpongo recurso
de reposición contra la resolución que se acaba de dictar, en el
sentido que lo que se va a leer es una manifestación, no es el acta
de denuncia verbal; es la manifestación que se ha tomado a la
agraviada dentro de la investigación que se realizó con motivo de
la denuncia que interpuso. El artículo 383 señala que se pueden
leer las actas conteniendo la prueba anticipada que no sería esta
declaración; la denuncia, que tampoco es la declaración; la prue-
ba documental o de informes, y las certificaciones y constatacio-
nes. En cuanto a los testigos señala que se pueden leer las actas
conteniendo las declaraciones de testigos actuadas mediante
exhorto; también serán leídas las declaraciones prestadas ante el
fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las par-
tes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal an-
terior, que tampoco nos encontramos frente a dichas causas. Es
más frente a esta manifestación que pretende la defensa que se
lea en la pregunta número 3, la agraviada ha concurrido al juicio
247
oral y se debe privilegiar en todo caso la oralidad dentro de la

etapa de juzgamiento, la agraviada ha estado en la audiencia so-
metida a las preguntas, tanto del fiscal como de la defensa. Sien-
do así pues, no resulta, no se puede permitir a este nivel que se
oralice una declaración cuya otorgante ha sido examinada dentro
de la audiencia de juicio oral. En tal sentido solicito la reposición
de la resolución que se ha emitido.
VII. Resolución (del recurso de reposición)

• Directora de debates: (...) el recurso de reposición respecto a la
resolución dictada en cuanto permite que se de lectura al docu-
mento consistente en la declaración de la agraviada que formu-
ló ante la policía a nivel de actos primigenios. Este Colegiado ha
hecho la deliberación correspondiente y considera lo siguiente:
“Este recurso se interpone ante un vicio o error evidente o ma-
nifiesto que se encuentra así en la resolución que se ha dictado,
y pretende que mediante él se pueda corregir la situación que se
ha esbozado en la resolución materia de reposición. Al efecto se
debe precisar lo siguiente: en resolución dictada –materia de re-
posición actualmente– se invocó como fundamento jurídico el
numeral 383 en su literal b), en el cual se establece que se pue-
den incorporar al juicio para lectura, la denuncia, la prueba do-
cumental o de informes de certificaciones y constataciones. Éste
fue el fundamento jurídico que se esbozó en la mencionada re-
solución por remisión del artículo 424 respecto a la apelación de
sentencia en su numeral 4 respecto de cuáles son los documentos
que pueden darse lectura en audiencia. En efecto el artículo 383
establece la denuncia, la prueba documental y en forma disyun-
tiva los informes, es decir que aquella declaración que ha brin-
dado la persona de la agraviada está contenida en un acta que es
considerada documento o prueba documental en ese sentido que
encuentra la Sala, que la resolución que se ha dictado en cuan-
to subsume el documento que se formuló ante la declaración de
la agraviada se encuentra dentro de este artículo 383 en su li-
teral b). Además se ha precisado en esta audiencia, que aquella
lectura que se va a dar del documento en mención, solo consti-
tuyen términos de referencia a efectos de contrastación con las
demás pruebas, en tanto se ha indicado que aquella declaración
248
no ha sido sometida al contradictorio –eso es lo que ha precisa-

do la resolución–, y esta demás decir que la finalidad del proce-
so penal pues y que corresponden a todos los sujetos procesales,
tanto la magistratura como la Fiscalía y la defensa tanto la agra-
viada como del acusado, es la de encontrar la verdad procesal, la
verdad suscitada. Entonces en ese sentido a fin de alcanzar las fi-
nalidades superiores del proceso y poder tener información com-
pleta de todos los actos de investigación o actos de prueba que se
hayan suscitado, es que este Colegido en aras de encontrar aque-
lla verdad en el proceso de una probanza exhaustiva y completa
que corresponde a todas las partes, resuelve declarar improceden-
te el recurso de reposición formulado por la Fiscalía y se ordena
que se de lectura a la declaración de la agraviada en la parte per-
tinente, conforme lo ha solicitado la defensa
§ ANÁLISIS Y OPINIÓN: Necesaria y especial mención merece el

caso que nos ocupa, toda vez que como ya se indicó, deviene en el único
recurso de reposición que ha sido posible encontrar en segunda instancia,
máxime si fuera interpuesto durante el decurso de una audiencia de ape-
lación de sentencia, y es por la importancia verificada que nos avocamos
a revisar los antecedentes a la celebración de dicho acto oral público.
Así entonces verificamos que el acusado –a través de su defensa letra-
da– ofreció determinados medios probatorios los mismos que, mediante
Resolución N° 21, del 26 de marzo de 2012, fueron declarados inadmi-
sibles(56), señalando en la misma, fecha para la audiencia de apelación de
sentencia condenatoria.
Los medios probatorios ofrecidos y desestimados por el tribunal supe-
rior, fueron: i) Escrito(57) dirigido al Presidente de la Comisión de Regan-
tes de Santiago de Cao solicitando información si existe enemistad con
la agraviada; ii) Carta N° 30-CRSC-2011 emitida por el Presidente de la
Comisión de Regantes de Santiago de Cao precisando que la agraviada
tuvo problemas con la Comisión de Regantes con motivo de limpieza del
dren Carrión (Chiquitoy); iii) Copia simple de disposición de archivo de
fecha 10 de febrero del 2011 recaída en la carpeta fiscal N° 811-08 segui-
da contra Florencio Chávez Delgado por el delito de usurpación y daños
(56) Resolución inimpugnable a tenor de lo prescrito por el artículo 422 del CPP.
(57) De fecha 25 de octubre de 2011, esto es, 6 días posteriores a la dación de la sentencia condenatoria.
249
en agravio de Carmen Urbina de Atilano; iv) Escrito(58) suscrito por Ale-

jandro Juárez Valdivieso, Alfonso Moya Paredes y Rufino Ibáñez Con-
treras, dirigido al Presidente de la Comisión de Regantes de Santiago de
Cao, ofreciéndose como testigos de los hechos ocurridos el 18 de setiem-
bre de 2009 y ofrece como testigos a dichas personas. Queda claro en-
tonces, que los medios probatorios desestimados, constituían pruebas de
descargo.
Ahora bien –conforme se verifica del audio transcrito–, luego de los ale-
gatos correspondientes, y durante la actividad probatoria de segunda ins-
tancia, la defensa del acusado solicitó oralizar la declaración brindada por
la agraviada Carmen Urbina Atilano a nivel de investigación preliminar,
ofrecimiento que mereció la oposición del Ministerio Público, cuyo coro-
lario fue la interposición del correspondiente recurso de reposición, toda
vez que el tribunal de apelaciones accedió a la oralización peticionada,
bajo el argumento de ser una documental y que como tal su oralización
estaba permitida por los alcances del artículo 383.8 del CPP.
En el caso comentado, la decisión por parte de la Sala de Apelaciones,
admite dos lecturas: a) La inobservancia del Debido proceso, en tanto
se permitió a una de las partes –contraviniendo además el Principio de
igualdad de armas(59)– la actuación de un elemento de convicción, no de
un medio probatorio, b) La desnaturalización de la esencia del modelo
acusatorio garantista de tendencia adversarial; esto último por cuanto:
i) La defensa del acusado, no ofreció como medio probatorio la de-
claración escrita de la agraviada, ni a nivel de primera instancia,
ni a nivel de segunda instancia.
ii) El artículo 422 del CPP(60) fija los presupuestos para la presenta-
ción de medios probatorios en segunda instancia. En el presente
caso, no se verifican ninguno de dichos presupuestos.
(58) De fecha 29 de octubre de 2011, es decir 10 días después de la sentencia condenatoria.

(59) Se entiende así que, este derecho, le será inherente a todas las partes que comparecen a juicio, las cuales
deben encontrarse en posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente citadas, oídas y vencidas mediante
prueba evidente y eficiente; vale decir deben encontrarse premunidas de iguales oportunidades ante la
ley, lo contrario sería propiciar la indefensión constitucionalmente reprobada.
(60) Artículo 422.- Solo se admitirán los siguientes medios de prueba : a) Los que no se pudo proponer en
primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente
denegados , siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que
no fueron practicados por causas no imputables a él.
250
iii) La agraviada fue ofrecida como testigo y en tal condición decla-

ró en la audiencia de juzgamiento, teniendo oportunidad la de-
fensa técnica del acusado, de someterla al contra interrogatorio
correspondiente.
iv) La lectura u oralización de prueba documental conforme al ar-

tículo 383 en el caso de los testigos opera respecto: d) las actas
conteniendo la declaración de testigos actuados mediante exhor-
to. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el fis-
cal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes,
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior
(…). Ninguno de estos supuestos se presentó en el presente caso,
habida cuenta que tal declaración no se hizo por exhorto y decla-
ró ante el personal policial que realizaba la investigación.
v) A mayor abundamiento, el literal anterior a que se refiere este

dispositivo legal está referido al inciso c) cuyo texto prescribe:
“(…) siempre que el perito –en este caso testigo– no hubiese
podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, au-
sencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su para-
dero o por causas independientes de la voluntad de las partes(61).
Ratificando lo anteriormente expuesto, la agraviada concurrió al
juzgamiento, siendo examinada conforme lo prescrito por el ar-
tículo 378 del CPP.
De modo tal pues que, el Colegiado superior incorporó y actuó el acta

de declaración de testigo, optando incluso por valorarlo. Esto último se
verifica del análisis de la sentencia expedida en segunda instancia, que
en su considerando 4.2.6. prevé: “a) ausencia de incredibilidad subjeti-
va, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a
la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad,
venganza, enfrentamiento, interés y otro, que pueda restar credibilidad
a versión del agraviado, lo cual no existe en el presente caso, lo que se
encuentra corroborado con la incorporación de la prueba documen-
tal en segunda instancia, al haberse dado lectura a la declaración de
la agraviada en la cual se denota resentimiento dada las relaciones
(61) Negritas nuestras.
251
conflictivas con el procesado en la distribución de las aguas de rega-

do. La valoración en este sentido debe realizarse por el órgano jurisdic-
cional utilizando la ponderación y es que se denota la incredibilidad sub-
jetiva al apreciarse ello de la declaración antes referida”.
Queda claro entonces, que con dicha actuación el Tribunal superior con-
travino normas de orden público. Mención aparte, merecen la calidad, co-
rrección y fuerza de las argumentaciones desarrolladas por el Ministerio
Público durante el acto de audiencia, las cuales sin duda son plausibles,
tanto más destacables se tornan si se tiene en cuenta que tienen ocasión
durante un acto oral y contradictorio.
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254
El recurso de reposición en el
nuevo modelo procesal penal
Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina(*)
El autor no solo define las características del recurso de reposición

–a saber, es un medio de impugnación impropio, ordinario, inim-
pugnable, sin formalidades imperativas y residual–, sino que com-
para el tratamiento normativo que tiene este recurso en el Código
Procesal Penal de 2004 con el regulado en el Código Procesal Civil.
Lo que le lleva a afirmar que, en aquel, el recurso de reposición pro-
cede no solo contra decretos sino también contra autos no finales
emitidos en audiencia.
I. FUNDAMENTO DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

La infalibilidad humana es una realidad natural, anterior a cualquier
elucubración teórica que del Derecho se pueda hacer, y el hombre es
consciente de ello. Los Tribunales de justicia (colegiados o no), por más
especializados o técnicos que sean no escapan a esta realidad. El Dere-
cho, como ciencia social que es, tampoco es reticente a este dato fáctico.
El Derecho Procesal, como rama jurídica encargada de estudiar esta pro-
blemática tiene consolidadas categorías jurídicas fundamentales que tra-
tan de dar luces sobre este tema: los medios impugnatorios.
La institución procesal de la impugnación tiene como presupuesto

inevitable la posibilidad de la revocabilidad de los actos procesales que
(*) Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular del distrito judicial de Lambayeque. Profesor universitario.
Candidato al Magíster en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
(UNPRG). Discente de la Maestría en Derecho Constitucional y Gobernabilidad de la UNPRG y de la
Academia de la Magistratura.
255
JORGE LUIS GREGORIO DE LA CRUZ MEDINA
agravian injustamente a una de las partes, como consecuencia de la fali-

bilidad del juez, hombre por naturaleza falible al fin y al cabo. Sin embar-
go, hoy en día es reconocido también el efecto nulificante de los medios
impugnatorios, así el maestro Devis Echandía ha señalado que: “(…) la
revocabilidad es un remedio jurídico contra la injusticia de la resolución
del juez, al paso que la nulidad lo es en contra de su invalidez. La impug-
nación es el género, el recurso es la especie. La revocación procede no
solo cuando el juez aplica indebidamente la ley o deja de aplicarla, sino
también cuando se dejan de cumplir las formalidades procesales, si se re-
curre en tiempo; después solo puede pedirse la nulidad. La impugnación
debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el cual la de-
cisión adquiere firmeza, pues de lo contrario sería imposible concluir un
proceso y se pecaría contra la certeza jurídica”(1).
Los medios de impugnación son los instrumentos procesales ofreci-

dos a las partes para provocar aquel control sobre la decisión del juez,
y este control es, en general encomendado a un juez no solo diverso de
aquel que ha emitido el pronunciamiento impugnado o grabado, sino
también de grado superior, aun cuando no esté en relación jerárquica
verdadera y propia con el primero. No se excluye, sin embargo, que en
ciertos casos, en consideración al tipo de control invocado, este último
sea ejercitado por el mismo juez que ha emitido la sentencia, objeto de
control.
Es decir, los medios impugnatorios son mecanismos procesales esta-

blecidos legalmente, que permiten a los sujetos legitimados en el proceso
peticionar a un juez o a su superior, a fin de que reexamine un acto pro-
cesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, con el objetivo
de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada, o
revocada(2).
Los medios impugnatorios, ya sean medios (si son dirigidos contra

actos procesales no contenidos en resoluciones) o recursos (si el defec-
to se encuentra en una resolución) atacan los vicios u errores que pueda
(1) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. 2ª edición, Edit. Universidad, Buenos
Aires, 1997, p. 505.
(2) IBERICO CASTAÑEDA, Fernando. Temas de Aplicación al Nuevo Código Procesal Penal. Instituto de
Ciencia Procesal Penal, Lima, 2009, p. 413.
256
EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL
existir en un acto procesal, como producto de la ya mencionada falibili-

dad humana, teniendo como fin, justamente, la corrección que el superior
o el mismo emisor de dicho acto pueda hacer respecto al mismo, contro-
lando de este modo el accionar funcional de dichos servidores públicos.
En cuanto a este último punto, como señala Binder, se cumple con

el principio de control, que csonstituye un principio esencial no solo del
proceso mismo, sino incluso del sistema de justicia en general; este autor
sustenta su posición en cuatro principios generales: (i) la sociedad debe
controlar cómo sus jueces administran justicia; (ii) el sistema de justicia
penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol, para permitir la pla-
neación institucional; (iii) los sujetos procesales tienen interés en que la
decisión judicial sea controlada; (iiii) al Estado Democrático de Derecho
le interesa controlar como sus jueces aplican el Derecho(3).
II. DERECHO A IMPUGNAR COMO CONTENIDO DEL DEBI-

DO PROCESO
Tema pendiente de resolver, y ciertamente polémico es descubrir la
naturaleza o génesis constitucional de este derecho. Así autores como
Fernando Iberico enseñan que es el principio-derecho de la tutela juris-
diccional efectiva en donde encuentra sus raíces este derecho; al respecto
afirma: “(…) queda claro que podemos hablar de una tutela jurisdiccio-
nal efectiva, antes del proceso (en donde el Estado debe proveer no solo
de órganos jurisdiccionales, sino además de normas procesales y jueces
imparciales) y es donde se materializa el derecho de acción, y una tute-
la jurisdiccional es efectiva durante el proceso en la que, entre otros de-
rechos, se materializa, el derecho a impugnar, por ello se puede concluir
señalando que el derecho a impugnar forma parte o está incluido dentro
del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”. Para
llegar a esta conclusión, el citado autor, siguiendo la línea doctrinal de
Chamorro Bernal, quien entiende al derecho a impugnar como conteni-
do del derecho de defensa o prohibición constitucional de la indefensión,
comprendiendo a la vez a este derecho fundamental, como parte implícita
de la tutela jurisdiccional efectiva (contrariamente a cómo lo considera el
TC, tal como veremos a continuación).
(3) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Buenos Aires, 2004, p. 285.
257
Del otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…)

El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada juris-
prudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resolu-
ciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental
a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de
la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al
debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fun-
damental (Cfr. SSTC Exps. Nº 1243-2008-PHC, f. j. 2 y 5019-2009-PHC,
f. j. 2; 2596-2010-PA; f. j. 4)”. Incluso ha reconocido conexión intrínse-
ca entre este derecho y el de defensa, así señala que: ‘(…) Con relación al
contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene
establecido que se trata de un derecho fundamental que “tiene por obje-
to garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un
proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano ju-
risdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza,
siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes,
formulados dentro del plazo legal’ (Cfr. RRTC Nº 3261-2005-PA, f. j. 3;
5108-2008-PA, f. j. 5; 5415-2008-PA, f. j. 6; y STC Exp. Nº 0607-2009-
PA, f. j. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia
guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defen-
sa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución”.
Ante lo expuesto, tomamos partida por la postura del Máximo Intér-

prete de la Constitución, pues además de tratarse de una sentencia vincu-
lante, con calidad de doctrina jurisprudencial conforme a lo establecido
en el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional.
Desde nuestra perspectiva, no solo el debido proceso en su dimensión
formal es el encargado de asegurar que las decisiones tomadas durante el
trámite del mismo, garanticen un estricto sentido de justicia, dando opor-
tunidad a las partes legitimadas a hacer conocer sus alegaciones contra
los actos procesales dictados en la causa, sino también el debido proce-
so sustantivo reclama incidencia en dicha faceta, pues si la preservación
de los estándares o criterios mínimos de justicia sustentables de toda de-
cisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción
de la arbitrariedad, entre otros)(4) resulta el fin inmediato del mismo, una
(4) Véase la sentencia constituida en precedente vinculante, recaída en el Exp. N° 3075-2006-PA/TC, caso
Escuela Internacional de Gerencia High School Of Management - Eiger.
258
decisión judicial errónea en su contenido, de cara al Derecho vigente, es

injusta por donde se la mire.
De una lectura, en clave constitucional, podemos afirmar que la ga-

rantía de la instancia plural es un derecho fundamental previsto en el ar-
tículo 139.6 de nuestra Constitución Política. Ello quiere decir, que la fa-
cultad que tiene el justiciable para recurrir las resoluciones judiciales que
considere que afectan sus pretensiones es un derecho constitucional pro-
tegido por nuestra norma jurídica de mayor rango; por ende, estamos ante
una garantía constitucional de naturaleza procesal contenida en el deno-
minado “Derecho Constitucional Procesal”(5). Una de las manifestaciones
legislativas de aquel derecho fundamental es nuestro objeto de análisis: el
recurso de reposición en el nuevo modelo procesal penal.
Además de señalar que el objeto del presente estudio parte de nuestra

experiencia en el ejercicio de la función fiscal dentro del sistema de jus-
ticia penal en el distrito judicial donde laboro, debemos expresar que el
presente trabajo tiene por propósito específico analizar el trato que el re-
curso de reposición tiene en el nuevo Código Procesal Penal, establecido
en el Decreto Legislativo Nº 957, defendiendo la tesis de la diferencia-
ción de su trato respecto a otros cuerpos normativos que también lo han
positivizado, como el Código Procesal Civil por ejemplo, ahondando el
análisis en la problemática de su procedencia ante resoluciones judi-
ciales distintas a los decretos. Pero para llegar a este último punto, repa-
semos someramente algunas consideraciones sobre el mismo.
III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA DOCTRINA Y EN

LA JURISPRUDENCIA
1. Definición
Julián Jerí Cisneros señala que en el Derecho comparado el recur-
so de reposición, es también conocido con los nombres de recurso de
(5) Debemos entender que en la doctrina constitucionalista se define al Derecho Constitucional Procesal
como la especialidad que tiene como objeto de estudio los principios y garantías procesales que han sido
constitucionalizadas para una mejor protección, y por Derecho Procesal Constitucional como aquella que
tiene como parte de su objeto de estudio a los procesos constitucionales que sirven para hacer efectivos
los derechos fundamentales de la persona.
259
retractación, reforma, revocatoria, reconsideración y súplica (en este últi-

mo caso, si la resolución impugnada fue dictada por un Tribunal u órgano
colegiado)(6).
Desde la teoría general del proceso, el maestro colombiano Devis

Echandía, nos ilustra del siguiente modo que: “(…) existe este recurso
únicamente para los autos, con el fin de que el mismo juez o magistrado
que los dicta los estudie de nuevo y los revoque, aclare o adicione”(7).
Gimeno Sendra nos enseña que se trata de “(…) un recurso de refor-

ma, ordinario, no devolutivo, ni suspensivo que procede contra las reso-
luciones interlocutorias dictadas por el órgano jurisdiccional”(8).
Para Iberico Castañeda “(…) es un medio impugnatorio dirigido a

atacar un decreto que ha causado agravio al impugnante, y cuyo reexa-
men estará a cargo del mismo órgano jurisdiccional que lo expidió, en
consecuencia no se trata de un recurso con efecto devolutivo”(9).
Para el profesor Sánchez Velarde la reposición se trata “(…) de un re-

curso no devolutivo, ya que su tramitación y resolución corresponde al
órgano judicial que dictó la resolución impugnada”(10).
En opinión del profesor San Martín, “(…) este recurso es tendien-

te a obtener que en la misma instancia donde una resolución fue emitida,
se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber
inferido”(11).
(6) Este mismo autor refiere que en la república Argentina la mayoría de los códigos usan la expresión “re-
posición”, salvo uno que lo llama “revocatoria” (el de Jujuy). En Panamá, se llama reconsideración, en
Cuba (súplica), en Venezuela se habla de revocatoria. Véase su trabajo sobre el recurso de reposición en:
<http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/Tesis/Human/jeri_cj/Cap2.pdf>.
(7) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. 2ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá,
1997, p. 509.
(8) GIMENOR SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, p. 710.
(9) IBERICO CASTAÑEDA, Fernando. Ob. cit., p. 439.
(10) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 414.
(11) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Grijley, Lima, 2006, p. 963.
260
Nuestro Poder Judicial –en decisiones emanadas dentro de procesos

civiles– ha referido que: “contra los decretos solo cabe interponer recurso
de reposición, por ello resulta improcedente el recurso de apelación”(12),
asimismo se ha dicho que: “(…) procede recurso de reposición contra los
decretos, a fin que el juez los revoque, debiendo presentarse dentro del
plazo de tres días, a partir de la notificación de la resolución”(13).
El Máximo Intérprete de nuestra Constitución ha señalado que: “que

dentro de la sistemática del Código Procesal Civil, aplicable el caso, la
reposición es un recurso ordinario impropio por cuanto difiere de la ca-
lificación doctrinal que señala como actividad recursiva normal o propia
a la revisión por un estamento superior predeterminado por la ley. La re-
posición es por tanto impropia porque permite al mismo juez que expidió
la resolución cuestionada ser el revisor de su propia decisión establecién-
dose en dicha facultad una horizontalidad opuesta a la verticalidad esta-
blecida en la regulación de todo recurso propio por la doctrina y la le-
gislación comparada. Nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 362,
establece así que el recurso de reposición procede solo contra decretos,
con la finalidad de obtener del propio juez emisor de tal resolución cues-
tionada una nueva decisión que revierta lo que había decidido, llamándo-
sele por ello también ha dicho medio de impugnación con la denomina-
ción de recurso de revocatoria(14).
De la revisión de los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales po-

demos colegir meridianamente que el fundamento del recurso de reposi-
ción viene constituido por los principios de celeridad y economía proce-
sal. Lo hasta aquí dicho encuentra lógica si se entiende que este medio
impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del proceso al ser resuel-
to en forma expeditiva por el mismo funcionario que emitió la resolución
controvertida, dilación que sí ocurriría en caso tenga que acudirse a una
instancia superior para dar solución al problema planteado y controverti-
do, acarreando con ello mayores gastos, esfuerzo y tiempo para el impug-
nante, ya también –como no– para el Estado mismo.
(12) Exp. Nº 1146-97-Lima. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Grijley, Lima, 2008, p. 294.
(13) Exp. Nº 924-95-Lima. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Ob. cit., p. 294.
(14) Sentencia recaída en el Exp. Nº 0004-2006-PCC/TC (nuevo Nº 00026-2006), PI/TC-Lima, Municipali-
dad Distrital de Miraflores (f. j. 1).
261
IV. TRATAMIENTO NORMATIVO DEL RECURSO DE REPO-

SICIÓN
El recurso de reposición se encuentra previsto en el artículo 415 de la
sección II del libro cuarto “La Impugnación” del NCPP, con la siguiente
redacción:
“Artículo 415 Ámbito
1. El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que

el juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la
resolución que corresponda. Durante las audiencias solo será ad-
misible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución,
salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso
en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
2. El trámite que se observará será el siguiente:
a) Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error

es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible,
lo declarará así sin más trámite.
b) Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el re-

curso se interpondrá por escrito con las formalidades ya esta-
blecidas. Si el juez lo considera necesario, conferirá traslado
por el plazo de dos días. Vencido el plazo, resolverá con su
contestación o sin ella.
3. El auto que resuelve la reposición es inimpugnable”.
Son notas resaltantes del procedimiento para la resolución del recur-

so de reposición, la atribución judicial de rechazar liminarmente el recur-
so si se advierte que la reposición interpuesta es “manifiestamente inad-
misible” o declararla fundada de plano, si es que los vicios o errores son
evidentes (art. 415.2.a.), así como la obligación legal de resolver este re-
curso en el mismo acto de su tramitación cuando se ha interpuesto en au-
diencia, además de su inimpugnabilidad (art. 415.3).
262
V. CARACTERÍSTICAS
De igual modo, de una lectura atenta del dispositivo legal glosado,
se desprende que las características tradicionales del recurso de reposi-
ción materializadas por la impropiedad, ordinariedad, inimpugnabili-
dad, informalidad y residualidad, se mantienen, tan igual como en el
proceso civil.
Este medio impugnatorio es impropio, pues no será una instancia

distinta o superior el que resuelva el recurso planteado (ad quem), sino el
mismo órgano emisor de la resolución (a quo) el que la resuelva.
Es ordinario pues basta para su interposición y posterior conce-

sión el cumplimiento normal de los requisitos de admisibilidad y proce-
dencia, básicamente la fundamentación del mismo precisando el vicio o
error en que se ha incurrido al dictar la resolución cuestionada materia de
refutación.
Es inimpugnable, pues una vez dictada la decisión que resuelve la

reposición, esta no puede ser impugnada nuevamente. Aquí merece aten-
ción lo expuesto por Devis Echandía, cuando afirma que: “(…) el auto
que decide una reposición no es susceptible de nuevo recurso de reposi-
ción a menos que en él se traten puntos no contenidos en el anterior, es
decir, puntos nuevos, pues entonces sí es posible solicitar nueva reposi-
ción, pero solo en cuanto a esos puntos nuevos se refiere”.
No es formalista, toda vez que no existen solemnidades impera-

tivas para su procedencia y admisión, las formas en este recurso suelen
ser flexibles, así pueden interponerse y fundamentarse en audiencia, oral-
mente, o por escrito.
Es residual, pues no es viable contra cualquier clase de resolución,

sino tan solo contra aquellas que el mismo ordenamiento jurídico lo
autoriza.
Los actos procesales sobre los que recae se maneja por un sistema
de númerus apertus; pues si bien la ley señala que puede interponerse
no solo contra decretos, sino también contra otros tipos de resoluciones
–siempre que cumplan con las exigencias de ley– además de ello, para el
263
caso de reposiciones interpuestas en audiencia, existen supuestos legal-

mente previstos de manera precisa, como es el caso de los contenidos de
los artículos 420.4 y 421.2 segundo párrafo del NCPP.
Respecto al principio del contra imperium, el cual, algunos autores

sostienen como otro de los rasgos de la reposición, creemos que esta pos-
tura no es de recibo. Así, como grafica Hernán Gómez Prieto, puede de-
cirse que al resolverse el recurso de reposición, se tienen dos manifes-
taciones: la primera, consiste en que el juez revoca o rescinde –para
ponerlo en el término de Carnelutti– la resolución impugnada y, la segun-
da, consiste en que una vez revocada, la reemplaza por otra que no con-
tenga el defecto que la hizo impugnable. Por lo tanto estamos de acuer-
do que el denominado contrario imperio, no es una característica de este
recurso, pues como se observa no es por este principio que el órgano ju-
risdiccional revoca y repone la resolución que ha dictado. En otras pala-
bras, es porque el recurso de reposición no se agota con la retractación
del juez, sino que también repone la resolución que revocó(15).
A modo de referencia, nuestro Código Procesal Civil, prescribe al re-

curso de reposición con el siguiente texto:
“Procedencia
Artículo 362.- El recurso de reposición procede contra los decre-

tos a fin de que el juez los revoque.
Trámite
Artículo 363.- El plazo para interponerlo es de tres (3) días, con-

tado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el re-
curso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el re-
curso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará
así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el juez
conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con
su contestación o sin ella.
(15) Estudios sobre los medios impugnatorios en el proceso civil. Coordinador: Renzo Cavani Brain, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, p. 289.
264
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el re-

curso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmedia-
to, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.
El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable”.
Como se podrá observar de una lectura detenida, mientras que en el

Código Procesal Civil, el recurso de reposición solo procede contra de-
cretos, en el nuevo Código Procesal Penal, la procedencia de este recurso
se amplía a cualquier tipo de resolución, siempre que sea dictada en au-
diencia y que no sean finales (incluyéndose también los autos). Analiza-
remos este punto en las líneas siguientes.
VI. LEGITIMACIÓN
De la lista de sujetos procesales que se consignan en la sección IV
del libro primero del NCPP, solo algunos de ellos se encontrarán legiti-
mados para interponer este recurso impugnativo. Esta selección encuen-
tra fundamento en la relación contenciosa de la que deben ser titulares y
además a que puedan ejercer su pretensión directamente y en interés pro-
pio ante el órgano jurisdiccional. Así tenemos:
1. El Ministerio Público
Así, el artículo 61.3 del NCPP, señala que: (…) “Interviene perma-
nentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legitimación para
interponer los recursos y medios de impugnación que la Ley estable-
ce” (el resaltado nuestro).
Consecuentemente, se evidencia que el Ministerio Público, en el

ejercicio de sus funciones tiene la facultad(16) de interponer los recursos
impugnatorios que la ley le franquea, a fin de solicitar la revocatoria o
(16) A diferencia del imputado, el Ministerio Público –al ser una persona moral de naturaleza pública– no os-
tenta el “derecho” a “impugnar”, sino la “facultad” o “atribución” de impugnar, pues como ya lo ha se-
ñalado la sentencia recaída en el Exp. N° 0905-2001-AA/TC Caja Rural de Ahorro y Crédito de San
Martín, este tipo de personas jurídicas no tienen derechos (tal como técnicamente se les concibe) sino fa-
cultades, siendo una de ellas –justamente– el debido proceso (Art. 139.3 de la CP) del cual, el derecho a
la instancia plural es una de sus manifestaciones implícitas.
265
nulidad de los actos procesales de carácter jurisdiccional que considere

arbitrarios y lesivos de los bienes y principios constitucionales relaciona-
dos al debido proceso y a la persecución del delito, en el ejercicio legíti-
mo de la titularidad de la acción penal.
2. El imputado
Prescribe el artículo 84.10 del NCPP que (…) “El abogado defen-
sor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de
su profesión, especialmente de los siguientes: (…) Interponer cuestiones
previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios,
y los demás medios permitidos por la Ley” (resaltado nuestro).
Naturalmente, el imputado, en ejercicio de su derecho a la defensa

(art. 139.14 de la Constitución Política) a través de su abogado defensor,
quien materializará la defensa técnica de aquel, puede recurrir las deci-
siones jurisdiccionales que le perjudiquen y que se encuentren permitidas
por la Ley. En este punto, cabe recordar que el derecho a la pluralidad
de instancias –como derecho fundamental que es– no es absoluto, por el
contrario puede relativizarse por acción del legislador, quien al final debe
especificar los contornos y supuestos de su aplicación (siempre evitando
violentar derechos o bienes de jerarquía constitucional) al tratarse de un
derecho de configuración legal, tal como más adelante se explicará(17).
3. Las personas jurídicas

El artículo 93.1 del CPP, señala que: “La persona jurídica incorpora-
da en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e
intereses y garantías que este Código concede al imputado”.
Hasta aquí, se advierte que al tener las personas jurídicas los mismos
derechos del imputado, claro está, siempre que sean pasibles de imponér-
seles las consecuencias accesorias previstas en los artículos 104 y 105 del
CP, conforme al artículo 90 del NCPP, pueden también interponer los re-
cursos impugnatorios que la ley franquea. Del mismo modo, no es inútil
(17) Un claro supuesto de ello es la etapa que el NCPP señala como “diligencias preliminares” (o investiga-
ción preliminar”. Aquí, conforma a la ley vigente (NCPP y LOMP), es la decisión final que emite el Fis-
cal, la única que puede ser impugnada (vía queja de derecho).
266
agregar que no solo esta clase de personas morales tienen esta prerroga-
tiva procesal, pues puede ser el caso que la misma figure como agraviada
o incluso como tercero civilmente responsable, supuestos que se asimilan
al primigeniamente analizado.
4. El actor civil
El artículo 104 del CPP señala que: “El actor civil, sin perjuicio de
los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para deducir
nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, partici-
par en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral,
interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé, intervenir
–cuando corresponda– en el procedimiento para la imposición de medi-
das limitativas de derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su
derecho” (el resaltado nuestro).
Se considera que el agraviado que se encuentra debidamente cons-

tituido en actor civil puede recurrir las resoluciones que estime lesivas a
sus intereses, tal como lo señala el dispositivo legal antes glosado. Cabe
analizar si es que el agraviado que no se ha constituido oportunamente
como actor civil tiene esta misma prerrogativa. Estimamos que no, pues
el artículo 95 del NCPP(18) no prevé esta situación, limitándose su ter-
cer inciso a señalar que las únicas resoluciones que pueden recurrir son
el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. En todo caso, el agraviado
que no es actor civil, podría solicitar al Ministerio Público que proceda
de este modo, debiendo el Fiscal analizar la pertinencia de esta petición
procesal.
(18) Artículo 95 Derechos del agraviado.-

1. El agraviado tendrá los siguientes derechos:
a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del
procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal,
siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su
integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará
su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso.
d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
2. El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventi-
vamente o en su primera intervención en la causa.
3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que inter-
venga, sea acompañado por persona de su confianza.
267
5. El tercero civilmente responsable

Señala el artículo 113.1 del NCPP que: El tercero civil, en lo concer-
niente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los dere-
chos y garantías que este Código concede al imputado.
Como se observa del tenor de esta disposición legal, al tener el impu-

tado el derecho a recurrir, y al asimilarse el tratamiento procesal de este
al del tercero civilmente responsable, se concluye que también este tiene
la misma prerrogativa, pudiendo tratarse –como ya se anotó– de una per-
sona natural o jurídica.
VII. AUTONOMÍA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL

ÁMBITO DEL PROCESO PENAL
En este acápite nos permitiremos fundamentar nuestra posición res-
pecto a la autonomía que tiene el recurso de reposición en el nuevo pro-
ceso penal, descartando cualquier sujeción en relación con otros cuerpos
normativos de orden procesal que también lo traten. Y es que creemos
que la idea de identificar en el proceso penal, el procedimiento y, sobre
todo, la clase de resoluciones judiciales contra las que procede la repo-
sición conforme a la regulación del proceso civil (art. 362 del CPC) es
errónea.
Trasladar estos criterios de un proceso civil –donde se ponen en

juego intereses privados– a un proceso penal –donde los intereses públi-
cos están en juego conforme a la teoría liberal del bien jurídico– sin fun-
damento alguno, no solo es atentatorio al debido proceso, sino también a
la motivación debida de las resoluciones judiciales (art. 139.5 de la Cons-
titución Política), en tanto y en cuanto, violentan el texto expreso de la
norma procesal penal que regula expresamente tales extremos del citado
medio impugnatorio.
Recordemos que desde la teoría general del proceso, son las tesis
unitarias –unánimemente reconocidas en estos tiempos– un verdade-
ro fundamento de la procesalística actual, y entre ellas, es la teoría de
la identidad funcional de Clemente A. Díaz, la que tiene mayor acogi-
da entre los estudiosos de esta rama jurídica. Para esta corriente “(…)
en sus distintas expresiones –las que dependen del derecho material que
268
pretenda hacer eficaz– el derecho procesal parece perder su esencia debi-

do a su diversidad funcional; sin embargo, considerar que se trata de una
apariencia, dado que lo sustancial del Derecho procesal no está en cues-
tión cuando es utilizado indistintamente. Al contrario, mientras sirva a di-
ferentes derechos, hay aspectos intrínsecos inafectados que son los que
configuran la necesidad de su estudio unitario, coordinado, metódico y
sistemático, es decir, que imponen la necesidad de contar con una sola
Teoría del Proceso”(19).
Con este autor, podemos asegurar que si bien existen principios gene-
rales que son idénticos y aplicados en todas las ramas del derecho proce-
sal, existen categorías o instituciones que no siguen este camino: el recur-
so de casación o las medidas cautelares son un ejemplo de ello, y entre
estos se encuentra también el recurso de reposición. Es decir, si bien este
recurso impugnatorio podría encontrar algunas similitudes en ambos or-
denamientos procesales (Procesal Civil y Procesal Penal), ello no quiere
decir que compartan idénticamente el mismo tratamiento. El tipo de reso-
luciones contra las que se puede aplicar es una clara muestra, y a la vez,
tópico relevante de nuestro breve estudio(20).
VIII. DISTINCIÓN DE ESCENARIOS PARA LA INTERPOSI-

CIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
El mismo Código Procesal Penal de 2004, en sus artículos 415 inci-
sos 1 y 2.b, nos pone en dos escenarios distintos en los que puede inter-
ponerse este recurso: durante la realización de una audiencia, o fuera de
ella, siendo que dependerá de individualizar el supuesto en que nos en-
contremos para distinguir la clase de resolución judicial que puede ser
impugnada vía reposición.
Para el último caso –cuando el acto procesal es dictado por escrito–

nuestra norma procesal penal es meridianamente clara: en este supuesto,
(19) CLEMENTE A. DÍAZ, citado por MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. 1ª edición,
Temis, Santa Fé de Bogotá, 1996, p. 62.
(20) Sin embargo, debe resaltarse la existencia del proyecto de Ley Nº 1719/2007-CR, en donde se establece
que la reposición será interpuesta también contra los autos, a excepción de los que concluyan el proceso
y de los que califican –o resuelvan– las excepciones o las medidas cautelares.
269
solo proceden contra los decretos, entendiéndose que deberán motivarse

por escrito. Así el artículo 415.1 prescribe: “El recurso de reposición pro-
cede contra los decretos, a fin de que el juez que los dictó examine nue-
vamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda”.
Sin embargo, la figura cambia cuando se trata de resoluciones eva-

cuadas en audiencia oral. El mismo artículo 415.1 del NCPP así lo im-
pone cuando establece que: “(…) Durante las audiencias solo será admi-
sible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las
finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo
acto sin suspender la audiencia” (el resaltado es nuestro).
En este supuesto, como la misma norma enseña, este recurso procede

contra “todo tipo de resolución, salvo las finales”. De este tenor se des-
prende que en audiencia, los autos judiciales también pueden ser materia
de reposición, siempre y cuando no pongan fin a la instancia y sean dic-
tadas íntegramente en audiencia. Imaginemos por ejemplo un auto judi-
cial que devuelve la acusación fiscal por oscuridad o ambigüedad en la
descripción del supuesto fáctico que fundamenta la imputación (requisito
exigido por el art. 349.1.b. del NCPP) o devuelva el escrito de acusación
por no haberse motivado la pena y reparación civil conforme lo exige el
art. 349.1.).
En estos ejemplos, si bien la resolución que devuelve la acusación es

un auto judicial(21), al no poner fin al proceso sino solo devolver el escrito
de acusación fiscal para la subsanación correspondiente y su posterior ex-
posición oral, y además, dictarse en audiencia, somos de la posición que
el recurso de reposición es perfectamente idóneo para atacar la ratio de
tales autos.
En este orden de ideas, se desprende que las resoluciones judicia-

les dictadas en audiencia y siempre que no sean finales pueden ser im-
pugnadas mediante el recurso de reposición, ya que en este escenario, tal
(21) Artículo 123.- Resoluciones judiciales

1.- Las Resoluciones judiciales, según su objeto son decretos, autos y sentencias. Salvo los decretos,
deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determinación
de la ley aplicable y lo que se dice, de modo claro y expreso.
270
medio, procede no solo contra decretos, sino también contra autos, siem-
pre que tengan las características antes acotadas.
Sin embargo, y a manera de alentar la toma de posiciones existen,

en el medio, autores de notable talla como el profesor Pablo Sánchez Ve-
larde que no comparte esta postura. Así, el ilustre profesor afirma: “cabe
anotar que el Código, en el artículo 415, segundo párrafo, prescribe que:
durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición con-
tra todo tipo de resolución, salvo las finales, (…). La frase subrayada
debe ser entendida: contra resoluciones que sean decretos, porque de otro
modo se desvirtuaría la finalidad del recurso de reposición. De manera
muy excepcional, el Código establece que para determinados autos, pro-
cede recurso de reposición, Ej. arts. 420.4, 421.2 segundo párrafo”.
Como se verá, el profesor Sánchez Velarde no niega de plano la

procedencia de la reposición para los autos judiciales, sino que restrin-
ge estos casos solamente para supuestos que expresamente se encuentren
establecidos en nuestra normativa procesal penal. Es decir, sostiene que
la tesis extensiva que proponemos es excepcional y –a nuestro entender–
guiada por la lógica del númerus clausus, dado que los ejemplos de pro-
cedencia de reposición en autos deberán ser expresamente previstos por
el NCPP, caso contrario, como él mismo opina “se desvirtuaría la finali-
dad del recurso de reposición”.
Para iniciar el análisis de esta postura, es necesario descubrir cual

es la finalidad que puede ser desvirtuada con la procedencia de la re-
posición contra autos no finales dictados en audiencia. Si por finalidad
–desde una perspectiva general– se entiende como “la realización de un
nuevo examen de un acto procesal contenido en una resolución a fin de
su anulación o revocación, parcial o total”, entonces no cabe duda que el
recurso de reposición contra un auto emitido en audiencia que no ponga
fin al proceso puede cumplir la misma, pues su interposición originará
un reexamen por el juez que evacuó la decisión judicial contenida en él,
quien puede revocar o anular su decisión. Ahora, si por finalidad de este
recurso ordinario concebimos el tipo de resolución sobre la cual puede
normalmente recaer (lo cual es erróneo), entonces queda claro que nues-
tra tesis no sintoniza con esta posición. Sin embargo, es de estimar que
la única finalidad que en realidad puede tener el recurso de reposición es
similar a la de los otros recursos que comparten su naturaleza ordinaria
271
(como sabemos los recursos extraordinarios, como la casación, buscan

otros fines distintos al caso concreto –al menos en teoría– como el de la
unificación de la jurisprudencia por ejemplo), pues es el afán de buscar
justicia al caso concreto (fin dikelógico) lo que fundamenta el reexamen
judicial que sobre el acto procesal se busca.
Entendemos que el restringir la procedencia de la reposición en el

nuevo proceso penal solamente para casos de decretos tan igual como
lo es en el proceso civil, no solo carece de basamento doctrinario, sino
también constitucional, sin perjuicio de repetir que pensar así es ir con-
tra el texto expreso de la ley. No es baladí agregar que si bien los opera-
dores jurídicos inmiscuidos en el sistema penal son libres de interpretar la
norma procesal, tales operaciones de hermenéutica se encuentran sujetas
a cánones de razonabilidad, pues lo contrario lindaría con la arbitrarie-
dad. Uno de esos criterios o límites resulta ser la literalidad de la propia
ley objeto de interpretación.
Respecto al primer punto, podemos sostener que ni en la doctrina

comparada que estudia profundamente la Teoría General del Proceso se
halla arraigada esta idea, pues si bien los principios y categorías proce-
sales(22) principales son compartidas en la totalidad de los ordenamientos
jurídicos pertenecientes a los Estado Democrático, que forman parte de
la familia romano-germánica, hay temas que no gozan de esta cualidad,
las clases de resoluciones judiciales es una muestra de ello. Al respecto,
en Colombia por ejemplo, los decretos no tienen existencia desde el De-
recho positivo (esta tipología se limita a los autos y sentencias), al menos
con esa nomenclatura. El concepto de reposición que un jurista de esta
nación tiene nos permite colegir cómo es que el término “decreto” no es
tomado en cuenta(23). Sin embargo, lo que sí es tema coincidente en el De-
recho comparado es la característica de la resolución que puede ser ata-
cada vía reposición, la cual debe tratarse de una decisión de mero impul-
so del proceso, no trascendente, y que no ponga fin al proceso. Pero esta
cualidad no necesariamente debe estar incluida en una resolución distinta
(22) Principios como independencia e imparcialidad de los órganos jurisdiccionales, de contradicción, moti-
vación de las resoluciones, buena fe procesal, entre otros.
(23) Nos remitimos a la definición de reposición del jurista colombiano Hernando Devis Echandía que apare-
ce en el inicio de este trabajo.
272
a los autos y sentencias, también puede ser contenido de un determinado

tipo de un auto (como en el Derecho Comparado). De lo hasta aquí dicho,
queda claro que el nomen iuris de la resolución que pueda tener esta ca-
racterística es artificial y vacuo. Lo importante es identificar cuando una
resolución judicial (ya sea decreto o auto) tenga estas particularidades,
pues si ello es así, entonces el recurso de reposición puede ser perfecta-
mente interpuesto. Y en el caso de los autos dictados en audiencia men-
cionados en el artículo 415.1 del NCPP, estos cumplen con tales requisi-
tos. La pregunta salta a la vista: ¿entonces por qué no puede ser aplicable
la reposición en estos supuestos?
Aunando más razones a nuestra tesis, diremos también que si bien

existen casos expresamente establecidos en nuestro NCPP de autos que
pueden ser impugnados vía reposición (arts. 420.4, 421.2 del NCPP) ello
no dice de la taxatividad a la que puedan estar supeditados, en otras pa-
labras, no creemos que estemos ante la técnica del númerus clausus. Por
el contrario, la norma en comento es meridianamente clara y precisa, en
cuestión de audiencias, la reposición procede contra todo tipo de resolu-
ción, salvo las finales. Creemos que es el sistema del númerus apertus el
que debe regir a estos supuestos.
Pero además, no solo no existe base legal para llegar a esta conclu-
sión (el art. 415.1. es claro), tampoco se cuenta con base constitucional
para ello, pues si bien nuestra Constitución Política establece en su ar-
tículo 139.6 que la pluralidad de instancias es un derecho fundamental,
esta es una norma abierta, que no consagra constitucionalmente por nin-
gún lado la clasificación de medios impugnatorios, menos los tipos de re-
soluciones sobre los que estos recaen. Y es que la pluralidad de instan-
cias –como ya lo ha advertido el Tribunal Constitucional– es un derecho
de configuración legal. Ello, desde luego, no significa que la configura-
ción in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la dis-
crecionalidad del legislador, sino tan solo que –existiendo un contenido
esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fun-
damental, resulta indisponible para el legislador– es necesaria también la
acción del órgano legislativo para culminar la delimitación del contenido
del derecho. Dicha delimitación legislativa, en la medida de que sea reali-
zada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos
o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial
273
del derecho concernido, el parámetro de juicio para controlar la validez

constitucional de los actos de los poderes públicos o privados(24).
Como se colige de esta norma fundamental, lo único que se prevé

constitucionalmente es el derecho de recurrir del sujeto legitimado. Nada
más. Parecería que la norma es demasiado genérica, pero es justamen-
te esta particularidad una de sus principales características, pues estamos
ante una norma jurídico-política abierta, encargada de tratar los temas
más trascendentales y vitales para la existencia de una sociedad dentro
de un Estado Democrático de Derecho; por lo tanto, la vastedad de situa-
ciones fácticas que se dan en la realidad son de imposible previsión para
la misma. Es el derecho legal o infraconstitucional el encargado de preci-
sar y dibujar los contornos y límites de aquella. En este orden de ideas, si
que nuestra Carta Magna señala que existe un derecho fundamental a re-
currir, entonces serán los cuerpos normativos procesales con rango de ley
los que deberán definir las clases de recursos, características, fines, entre
otros aspectos singulares. Si esto es así, entonces el legislador procesal
penal tiene libertad de configuración legislativa(25) para decidir ante qué
clase de resoluciones judiciales procede un determinado recurso impug-
nativo. Y si es que el legislador tiene libertad para ello, entonces puede
decidir que la reposición procede no solo contra decretos, sino también
contra autos, siempre que sean dados en audiencia y no se traten de fi-
nales, como así lo ha hecho en el artículo 415.1 del NCPP. A nuestro en-
tender, los diferentes tipos de medios impugnatorios y las resoluciones
sobre las que recaen no forman parte del contenido esencial de este dere-
cho constitucional(26). Como se ha visto, ni la teoría general del proceso,
(24) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 12.

(25) En cuanto a los límites de la libertad de configuración legislativa que ostentan los parlamentarios, el TC
ha manifestado –relacionándolo a la material penal– que: “(...) en el Estado Democrático y Social de De-
recho el Legislador no tiene una ‘discrecionalidad absoluta’ para establecer las conductas que pueden re-
sultar punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las garantías materiales y
procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes
constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado”
(f. j. 14 - STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC).
(26) En cuanto a este punto, en el f. j. 14 de la STC recaída en el Exp. N° 4235-2010-PHC/TC-Lima; caso
Alberto Fujimori Fujimori, ha señalado que: “Por lo expuesto, es de recibo que este Tribunal determi-
ne el contenido esencial, prima facie, del derecho a la pluralidad de la instancia, es decir, el núcleo míni-
mo que resulta indisponible para el legislador, y, por consiguiente, proyectado como vinculante, directa-
mente, desde el propio artículo 139, inciso 6, de la Constitución. Dicha determinación implica responder
a la pregunta acerca de qué resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables, así como a la
pregunta acerca de cuántas veces tales resoluciones son susceptibles de impugnación”. Asimismo, en el
274
ni la ley, y menos la Constitución Política del Estado avala una posición

interpretativa contraria.
Ahondando en nuestra enfoque, la especie de “dogma” que parte de

la comunidad jurídica tiene al pensar que en todos los cuerpos procesales
que forman parte del ordenamiento jurídico nacional, la procedencia del
recurso de reposición está reservado solo para los decretos es totalmente
equívoca, una muestra de lo dicho: el tercer párrafo del artículo 121 del
Código Procesal Constitucional prescribe que: “(…) Contra los decre-
tos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recur-
so de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse
en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los
dos días siguientes” (el resaltado es nuestro). Normativa que ha sido rea-
firmada en las resoluciones recaídas en los Exps. Nº 0004-2006-PCC/TC
- Caso Municipalidad Distrital de Miraflores y N° 01432-2010-PA/TC -
caso Santa Néstor Luzgardo, Ávalos Varas.
Llegado a este punto, es menester también acotar que al estar expre-

samente regulado el recurso de reposición en nuestro NCPP, incluyendo
los supuestos y clases de resoluciones judiciales en los que procede, la
aplicación del artículo 362(27) del Código Procesal Civil es de imposible
aplicación vía supletoriedad conforme a su primera disposición final de
este cuerpo normativo(28), pues en la reposición dentro del proceso penal
no existe vacío o deficiencia en este tópico, por el contrario, este recur-
so ordinario se encuentre expresamente previsto. De este modo se cierran
f. j. 25 termina por precisar lo siguiente: “(…) En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima
facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertene-
ce al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda per-
sona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal; b) La resolución ju-
dicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal; c) La sentencia emitida en un
proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no li-
mite el contenido esencial de algún derecho fundamental; y, d) La resolución judicial emitida en un pro-
ceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un ór-
gano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental”. Como se
colige, el tipo de resoluciones judiciales sobre las que recae los distintos tipos de recursos no forma parte
de este contenido esencial.
(27) Artículo 362.- Procedencia.- El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez
los revoque.
(28) Primera Disposición Final del CPC.- “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los
demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.
275
las puertas para una aplicación supletoria de la reposición civil (por lla-
marla de algún modo, y diferenciarla de la reposición en el NCPP).
Así, en sede nacional, Irma Rivertte Chico, Juez de Investigación

Preparatoria de Trujillo, ha señalado al respecto que: “el recurso de re-
posición procede contra los decretos y además contra todo tipo de reso-
lución, incluidos los autos dictados en audiencia, a excepción de aquellos
que pongan fin al proceso; el cual será resuelto por el mismo órgano que
lo expidió, dejando sin efecto una resolución anterior, por vicios in pro-
cedendo o error in iudicando, es decir al haber incurrido en error, se re-
tracta de la anterior y dicta una nueva resolución; por lo que consecuen-
temente este recurso no tiene efecto suspensivo, justificando su existencia
en el principio de economía y celeridad procesal, ya que evita la doble
instancia.
Ello estaría bien, y no tendría por qué discutirse si existe o no vul-

neración al derecho de las partes, si es que únicamente este recurso es-
tuviera destinado contra los decretos, que conforme lo señala el artículo
121 del Código Procesal Civil, son aquellas resoluciones a través de
las cuales se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo por ende,
actos procesales de simple trámite, y en los cuales no existe pronuncia-
miento respecto a las pretensiones principales; verbigracia el correr tras-
lado, fijar fecha de audiencia, disponer se agreguen documentales a los
autos, tener por señalado un domicilio procesal, etc.
Sin embargo además de estar dirigidos contra los decretos de mero

trámite, al igual que en materia civil, el legislador también ha creído per-
tinente establecer que mediante este recurso, y a solicitud de las partes,
el juez de la causa reexamine, sin suspender el trámite de la audiencia,
la resolución dictada durante su diligenciamiento, salvo el caso de re-
soluciones finales; frente a lo cual, no procede ningún otro recurso, por
tener conforme señala la norma procesal, el carácter de inimpugnable”(29)
(resaltado nuestro).
(29) RIVERTTE CHICO, Irma Marina. “La facultad de recurrrir y el recurso de reposición en el Códi-
go Procesal Penal”. En: <http://agendamagna.wordpress.com/2009/06/11/la-facultad-de-recurrir-y-el-
recurso-de-reposicion-en-el-codigo-procesal-penal/>.
276
Ahora bien, es necesario apuntar que los casos en los que procedería
el recurso de reposición contra decretos dictados en audiencia sería de di-
fícil verificación, pues en la experiencia se observa que casi la totalidad
(por no decir todas) las decisiones dictadas por el juez son debidamen-
te motivadas y cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 139.5
de nuestra Constitución Política(30), razón por las que se le debería consi-
derar como autos y no como decretos(31). Por ello, desde nuestro punto de
vista, estamos seguros que los operadores jurídicos que actuamos en au-
diencias dentro de la justicia penal, debemos tener en claro lo hasta aquí
expuesto.
Coincidimos con el profesor César San Martín Castro(32) cuando afir-

ma que es el principio de economía procesal(33) el que fundamenta el re-
curso de reposición, pues con él se busca evitar la dilación del procedi-
miento al impedir que la decisión sea revisada por un juez superior, lo
que originaría gastos de tiempo (lapso que duraría el trámite de este in-
cidente), gastos (materializados por la logística, como papel, entre otros)
que significaría para el Estado, y esfuerzo (horas hombre) manifestado
por el hecho de que serán más funcionarios los que deben tramitar y re-
solver dicho incidente. La resolución del recurso por parte del mismo
juez que dictó la decisión atacada evitaría todos estos impedimentos y
causas de burocratización de nuestro sistema de administración de justi-
cia, fomentando la rapidez y celeridad en el desarrollo del nuevo proceso
penal.
(30) Artículo 139.5 de la Constitución Política.- Son principios y derechos de las función jurisdiccional:
5) “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hechos en que se
sustentan.
(31) En este punto cabría detectar que al no exigir la norma constitucional una debida motivación de los de-
cretos, entonces se dificultaría la interposición de un recurso, pues es justamente aquella motivación en
la que se argumenta el sentido de la misma, la que debe ser atacada en el recurso.
(32) Para este jurista: “(…) este recurso tiene su fundamento en la economía procesal representada por la con-
veniencia de evitar una doble instancia a través del expediente de otorgarle al tribunal autor de una reso-
lución la oportunidad de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestión. SAN MARTÍN CASTRO,
César. Ob. cit., p. 963.
(33) Para Monroy Gálvez, se trata de un principio del procedimiento y no del proceso en sí. Asimismo, al re-
ferirse a este principio general enseña que: “El concepto economía, tomado en su acepción de ahorro,
está referido a su vez a tres áreas distintas: ahorro de tiempo, gasto, y esfuerzo”. MONROY GÁLVEZ,
Juan. Ob. cit., p. 98.
277
Pero no solo la economía procesal juega como basamento de este re-

curso, también el principio de celeridad procesal y el de socialización del
proceso tendrían idoneidad para fundamentar la procedencia de la reposi-
ción para autos no finales dictados en audiencia, sobre todo este último,
pues el dilatar innecesariamente un proceso podría significar incentivar
el desinterés de alguna de las partes (el imputado, o el mismo agraviado)
al ver que la causa dura un largo tiempo (con los gastos pecuniarios que
ello trae consigo) y se suspende por razones incidentales, lo que ahonda-
ría aún más la desigualdad natural en que cualquiera de ellas se puede en-
contrar respecto de la otra.
Por estas razones, somos de la opinión que la autonomía en el trato

normativo que el recurso de reposición tiene en el nuevo Código Proce-
sal Penal avala su procedencia no solo contra decretos no dictados en au-
diencia, sino también contra decretos y autos no finales emitidos en au-
diencia. Con ello no tratamos de cerrar la controversia al respecto, sino
poner en el tapete una problemática que en algunos distritos judiciales
donde tiene vigencia el NCPP viene ocurriendo.
278
Condena del absuelto: la primera
vez duele, “porque así siempre
ha sido, y así siempre será”
Análisis de los artículos 419.2 y 425.3.B
del Código Procesal Penal de 2004
Alcides Chinchay Castillo(*)
El autor critica el hecho de que la sala superior condene a una per-

sona que había sido absuelta en primea instancia. En tal sentido
propone habilitar normativamente una tercera instancia que revise
de manera final la condena del absuelto, sin perjuicio de la casación
cuando corresponda. Este órgano jurisdiccional debería estar facul-
tado a realizar la misma tarea que la segunda instancia, que a juicio
del autor, comprende el examen de la prueba actuada en primera
instancia.
I. UNA EVOLUCIÓN INTERESANTE
1. Todo empezó con el artículo 1

i. El artículo 1 del Código de Procedimientos Penales consagra sin
ningún empacho, que la fase de juicio oral (vale decir, la única
fase del proceso en que se emite una sentencia) se hacía en ins-
tancia única.
ii. La razón se puede cifrar así:

1. Para juzgar y emitir sentencia es necesario actuar prueba.
(*) Fiscal Adjunto Supremo. Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en
Ciencias Penales y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
279
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
2. Actuar prueba supone inmediación.
3. Una instancia que va a revisar la sentencia, y que se va a

basar en las actas del proceso y en el texto de la sentencia, no
estaría siendo en propiedad una instancia,
a) Por no poder hacer juicio.
b) Y no puede hacer juicio porque no actuaría prueba, sino
que revisaría apenas lo que (las actas dicen que) fue la
actuación probatoria.
4. En consecuencia, solo le queda al órgano de revisión “juz-

gar el juicio” que hizo el órgano jurisdiccional que emitió la
sentencia.
iii. El Código de Procedimientos Penales pudo hacer semejante cosa

porque no se había “inventado” la lista canónica de los derechos
humanos, y por tanto, la instancia plural estaba lejos de tener el
puesto que ahora ocupa.
2. El remedio peor que la enfermedad

i. Para que sea posible respetar la pluralidad de instancias, hay que
¡crear una instancia! de revisión de lo resuelto a propósito del
juicio.
ii. Para que esa instancia sea precisamente instancia, tiene que pro-
nunciarse sobre pruebas y sobre hechos.
iii. Para que pueda pronunciarse sobre pruebas y hechos, debe poder:
1. Actuar su propia prueba.
2. Emitir una sentencia.
Pero para que una resolución sea sentencia, debe a su vez poder:
a. Pronunciarse en cualquier sentido sobre el fondo de la
causa.
b. Incluir en ese pronunciamiento la revocación de una ab-
solución y convertirla en una condena.
280
CONDENA DEL ABSUELTO
3. ¿Pero es correcto ese razonamiento?

i. En mi opinión, no es tanto que en el razonamiento antes dicho
haya descubierto problemas irresolubles, que no dejan otro cami-
no que hacer lo que se ha hecho.
ii. Considero que hay una serie de problemas creados por pensar
al estilo de la entrañable expresión de la novela de MikaWalta-
ri, Sinhué el egipcio: “porque así siempre ha sido, y así siempre
será”. Por tanto, dado que toda la vida se han tenido ciertas
premisas, entonces no es posible tener premisas distintas, por
tanto, siempre se tendrán los mismos problemas, y en conse-
cuencia, las respuestas siempre tendrán que ser las mismas.(1)
“Así siempre ha sido, y así siempre será” …No necesariamente
(1) Para juzgar y emitir sentencia es

necesario actuar prueba.
(2) Actuar prueba supone inmediación.

(3) Una instancia que va a revisar la
sentencia, y que se va a basar en las
actas del proceso y en el texto de la
sentencia, no estaría siendo en pro-
piedad una instancia.
(a) Por no poder hacer juicio.
• Aquí hallamos la raíz del problema.
(b) Y no puede hacer juicio por- • Sencillamente no es verdad que:
que no actuaría prueba, sino - O me pronuncio teniendo a la vista la
que revisaría apenas lo que (las actuación de las pruebas.
actas dicen que) fue la actua- - O bien solo reviso unas hojas de pa-
ción probatoria. pel que dicen que expresan lo sucedi-
do en el juicio
(4) En consecuencia, solo le queda al • Eso podría ser verdad en 1877(1), cuando
órgano de revisión “juzgar el jui- ningún medio audiovisual que conoce-
cio” que hizo el órgano jurisdiccio- mos ahora se había inventado.
nal que emitió la sentencia. • Pero ¿estamos en 1877?
(1) Año de emisión de la Ordenanza Procesal Civil alemana, que estableció la apelación plena. Es decir, la
apelación que implica que la segunda instancia actúa su propia prueba e incluso admite hechos nuevos.
Todo bajo la premisa de que la instancia solo puede ser llamada tal si tiene inmediación con la prueba, y
la única forma de tenerla, es actuando ella misma sus medios probatorios.
281
i) Para que sea posible respetar

la pluralidad de instancias, hay
que ¡crear una instancia! de re-
visión de lo resuelto a propósi-
to del juicio.
ii) Para que esa instancia sea pre-

cisamente instancia, tiene que
pronunciarse sobre pruebas y
sobre hechos.
iii) Para que pueda pronunciarse

sobre pruebas y hechos, debe
poder:
• He aquí la falacia mayor.
- Una cosa es que deba pronunciarse
sobre hechos y sobre pruebas.
- Otra cosa es que para eso deba actuar
su propia prueba
• Las preguntas clásicas serían:
- ¿pero cómo va a pronunciarse sobre
prueba si no es actuando su propia
prueba?
(1) Actuar su propia prueba. - ¿es que acaso hay alguna forma de ac-
ceder a la actuación de la prueba que
no sea actuando la propia prueba?
• Pero ¿no es verdad que ahora sí hay una
manera de acceder a la prueba actuada
por otra instancia?
• Y ¿no es más que evidente que si una se-
gunda instancia actúa prueba que no
se actuó en primera instancia, en reali-
dad es una segunda primera instancia?
(2) Emitir una sentencia. Pero para que
una resolución sea sentencia, debe
a su vez poder:
• Se está dando el mismo valor a dos co-
sas complemente distintas:
(a) Pronunciarse en cualquier sen- - Absolver a un condenado en primera
tido sobre el fondo de la causa instancia
- Condenar a un absuelto en primera
instancia
282
• Solo se ve que se trata de dos posibles

resoluciones de fondo sobre un caso su-
bido en apelación, sin contemplar que:
- En el primer caso se trata de una reso-
lución pro reo, bajo una lógica de la
que está transido todo el ordenamien-
(b) Incluir en ese pronunciamien- to penal.
to la revocación de una absolu- - En el segundo caso, se trata de una re-
ción y convertirla en una con- solución que deja de lado un derecho
dena. humano fundamental: “Toda persona
declarada culpable de un delito ten-
drá derecho a que el fallo condenato-
rio y la pena que se le haya impues-
to sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por
la ley” (art. 14.5 del PIDCP).
II. EL PROBLEMA
1. La condena del absuelto (art. 425.3.b)

i) Base normativa
1. “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá de-
recho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme
a lo prescrito por la ley” (art. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
a) La raigambre anglosajona del double jeopardy.
i. La llamada quinta enmienda de la Constitución de los

Estados Unidos de América consagra que: “No person
shall be held to answer for a capital, or otherwise in-
famous crime, unless on presentment or indictment of
a Grand Jury, except in cases arising in the land or
naval forces, or in the Militia, when in actual servi-
ce in time of War or public danger; nor shall any per-
son be subject for the same offense to be twice put in
jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any
283
criminal case to be a witness against himself, nor be

deprived of life, liberty, or property, without due pro-
cess of law; nor shall private property be taken for pu-
blic use, without just compensation”(2).
ii. De ello se ha establecido en ciertas legislaciones que

el imputado tiene derecho a promover una impugna-
ción de una sentencia condenatoria, pero que el per-
secutor no tiene el mismo derecho(3).
“Otra es la inteligencia del problema en el Derecho

anglosajón. Allí, en general, una interpretación más
estricta de la prohibición de la múltiple persecución
penal –ne bis in idem–, principio formulado como
la prohibición de someter al imputado a un riesgo
múltiple de sufrir una consecuencia jurídico-penal
(double jeopardy), auxiliada por la inteligencia que
reciben otros principios básicos del procedimien-
to penal, el juicio público ante jurados y la concep-
ción del recurso del imputado contra la condena
como una garantía procesal penal, impide conceder
al acusador más de una oportunidad para perseguir
penalmente y lograr la condena, oportunidad sinte-
tizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia
implica, básicamente, negación del recurso para ob-
tener un nuevo juicio, por ‘injusto’ que puede ser
presentado, en ‘apelación’, el veredicto final del
primero”(4).
(2) “Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un
gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tie-
rra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pú-
blico; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con
motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le
privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará su propiedad pri-
vada para uso público sin una justa indemnización”.
(3) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 708.
Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley,
Lima, 2012, p. 466.
(4) MAIER, Julio. “La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in idem?”. En: <http://www.ciencias-
penales.org/REVISTA%2012/maier12.htm>. Consulta del 15 de junio de 2005.
284
“(…) el derecho a la doble instancia goza de un re-

conocimiento especial para el imputado13, pues se
entiende que toda persona contra la que se ha deci-
dido una sanción punitiva tiene derecho a un con-
trol de legalidad y justicia del pronunciamiento, lo
que lleva a la idea de que, en realidad, los recursos
en materia penal operan especialmente a favor del
imputado14; sin embargo, no ocurre lo mismo para
los demás sujetos procesales, ya que en otras legis-
laciones el derecho a la doble instancia es restringi-
do y en algunos casos no tienen ese derecho, como
el fiscal en Estados Unidos, que no puede apelar de
la sentencia absolutoria; o el actor civil que solo
puede apelar el extremo reparatorio, etc.”(5).
b) Esta raigambre explica por qué la formulación del dere-

cho se ha estructurado pensando en el sentenciado, y no
en otros sujetos procesales(6). Pero comoquiera que fuese,
el derecho digamos primario, es del sentenciado. Sin per-
juicio (y nunca mejor dicha esta expresión) del desarrollo
que puedan darle las diversas legislaciones nacionales.
(5) VARGAS YSLA, Roger Renato. “La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordena-
miento jurídico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (‘un pequeño gran sacrificio’)”. En: Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, pp. 267 y 268. La nota al pie
Nº 13 tiene este contenido: “En este sentido, la posibilidad de recurrir ante un tribunal superior que re-
viste la razón y la legitimidad del anterior pronunciamiento condenatorio, aparece como una garantía
contra eventuales arbitrariedades o excesos o contra una defectuosa aplicación del derecho vigente; de tal
forma que es al condenado al que especialmente le asiste la instancia revisora”.
La nota al pie Nº 14 expresa lo siguiente:
“Los medios impugnatorios en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Gaceta Jurídica, 2010, p. 14: La parte citada de esta obra colectiva corresponde al capítulo 1 (Teo-
ría general de la impugnación en materia penal), subcapítulo ii (Derecho a impugnar las resoluciones
judiciales).
La nota al pie Nº 15 se cita infra.
(6) El basamento anglosajón también explica el artículo 14.3.e, que consagra como derecho del procesa-
do: “A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos
de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. Desde
una perspectiva europeo continental uno se preguntaría: ¿y por qué solo testigos? ¿qué hay de las prue-
bas pericial, documental y material? Ello se explica porque para el proceso anglosajón todas las pruebas
son testigos. La pericia no vale como hoja de papel escrita con el informe pericial, sino como el perito
que acude a declarar en juicio. Los documentos y las evidencias materiales no “caen del cielo”, mencio-
nadas por el litigante; sino que deben venir a colación a propósito del interrogatorio de un testigo o de un
perito. Por ello, el artículo 14.3.e, al referirse a “testigos” alude en verdad a pruebas, sin más. Y así debe
entenderse.
285
2. “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (art. 8.2.h de
la Convención Interamericana sobre derechos humanos).
a) Ha de analizarse si este derecho se estatuye a “toda per-

sona” en general, o a “toda persona inculpada de de-
lito”, que es la que “tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su cul-
pabilidad”, como dice el encabezado del mencionado
artículo.
“(…) hay una cuestión en la que ambos textos inter-

nacionales coinciden: el derecho a la revisión por el
tribunal superior es un derecho del condenado. No lo
tienen ni el declarado absuelto, ni la acusación par-
ticular, ni el Ministerio Fiscal. Esto significa que un
sistema penal que no permitiese el recurso contra
sentencias absolutorias no infringiría el mandato in-
ternacional a que nos estamos refiriendo”(7).
Pese a esa distinción entre “Toda persona inculpada de

delito tiene derecho a (…)” y “Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a (…)”, la cer-
teza del profesor López Barja de Quiroga sobre que
todo el inciso 2 del artículo 8 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos también se refiere (pese
a su formulación aparentemente más amplia que la del
artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos) al imputado y no a todo sujeto proce-
sal tiene bastante fundamento(8). Esto, no obstante que la
(7) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derechos Procesal Penal. 2ª edición, Thomson,
Madrid, 2007. Citado por: VARGAS YSLA, Roger Renato. “La condena del absuelto en el CPP y sus
implicancias en el ordenamiento jurídico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (‘un pequeño gran
sacrificio’). En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 268,
nota al pie Nº 15.
(8) En contra de la interpretación aquí dada, la STC sobre el Exp. Nº 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori
Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servigón), del 11 de agosto de 2011, f. j. 20:
“De otra parte, si bien una interpretación aislada del artículo 14, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a
la conclusión de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la
286
expresión “en plena igualdad” podría llevar hacia otros

rumbos.
Derechos de “toda persona”, “durante el proceso”

Derecho
exclusivo del Razones para inferir que el elenco
imputado Elenco alude específicamente al imputado,
y no a todos los sujetos procesales
Toda persona
inculpada de Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
delito tiene igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
derecho a
a) derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idio-
ma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y deta-
que se presuma llada al inculpado de la acu-
su inocencia sación formulada;
mientras no se c) concesión al inculpado del La propia formulación restringe
establezca tiempo y de los medios ade- este derecho al inculpado
legalmente su cuados para la preparación
culpabilidad de su defensa;
d) derecho del inculpado de de-
fenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor
de su elección y de comuni-
carse libre y privadamente
con su defensor;
posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitu-
cional aprecia que no es ese un criterio acertado. No solo porque, según se ha sostenido supra, él cobi-
ja también el derecho de impugnación de otras resoluciones judiciales, como aquellas que limitan seria-
mente la libertad personal, sino también porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al
delimitar los alcances del derecho. En efecto, según quedó expuesto, su artículo 8, inciso 2, literal h),
expresa que ‘[d]urante el proceso’ (sin precisar cuál), ‘toda persona tiene derecho, en plena igualdad’,
como garantía mínima, ‘a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’ (sin aludir a un fallo condena-
torio). Es en dicha línea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar ‘que a pesar de que
el [artículo 8 de la CADH] no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determina-
ción de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco
de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y,
por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que
se aplica en materia penal’ (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 70)”.
287

Derecho
Toda persona
derecho a
e) derecho irrenunciable de ser
asistido por un defensor pro-
porcionado por el Estado,
remunerado o no según la
La propia formulación restringe
legislación interna, si el in-
este derecho al inculpado.
culpado no se defendiere por
sí mismo ni nombrare defen-
sor dentro del plazo estable-
cido por la ley;
“La defensa” es una categoría
que se atribuye, en este orden:
Ø La actuación procesal del
f) derecho de la defensa de in- imputado
terrogar a los testigos presen- Ø Su patrocinio letrado
tes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como tes- En estricto, los otros sujetos pro-
que se presuma tigos o peritos, de otras per- cesales actúan en el proceso sus-
su inocencia sonas que puedan arrojar luz tentado sus derechos e intereses,
mientras no se sobre los hechos; y cuentan con patrocinio letrado;
establezca pero no con una “defensa”, a me-
legalmente su nos que se use esta palabra en un
culpabilidad sentido figurado.
Dado que lo que está ventilándo-
se en un proceso judicial penal es
una versión de los hechos según
la cual el imputado sería respon-
sable de un delito, “declarar con-
tra uno mismo” y “declararse cul-
g) derecho a no ser obligado a pable” son categorías que solo se
declarar contra sí mismo ni a pueden aplicar al procesado.
declararse culpable; Dado que en el esclarecimiento
de los hechos podrían tocarse te-
mas que lleven a la responsabili-
dad de un declarante, el derecho
mencionado se extiende a este en
los artículos 163.2 y 170.1. Ello
incluye al agraviado (art. 171.5).
288

Derecho
Toda persona
derecho a
que se presuma Es cierto que la formulación en

su inocencia sí misma no alude a solamente el
mientras no se h) derecho de recurrir del fallo imputado, pero la contundencia
establezca ante juez o tribunal superior. de la dirección del resto del inci-
legalmente su so nos evidencia que se refiere al
culpabilidad imputado.
b) No obstante lo dicho, no hay impedimento para que ese

derecho se pueda extender a otros sujetos procesales(9).
“Una lectura literal de la CADH (art. 8.2.h) y, de

modo más claro, del PIDCP (art. 14.5) nos induci-
ría a pensar que el recurso solo está previsto contra
las sentencias condenatorias y a favor del imputado,
nunca para el acusador, de suerte que las sentencias
absolutorias serían irrecurribles. (…) A mi juicio, es
claro que los países pueden estructurar un sistema de
recursos según sus propias necesidades y valoracio-
nes, aunque el mínimo exigible sería la incorporación
de un recurso impugnatorio contra sentencias defini-
tivas condenatorias y que se reconozca al imputado
la debida legitimación para interponerlo y que el Tri-
bunal lo admita si se cumple tal exigencia, vista la
(9) Hay que hacer la distinción entre estos dos supuestos:

⋅ El derecho humano fundamental de pluralidad de instancias está pensado en el imputado solamente
(incluso en la Convención Americana sobre Derechos Humanos), pero puede extenderse a otros
sujetos procesales.
⋅ El derecho humano fundamental de pluralidad de instancias está pensado en el imputado solamente
(sobre todo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ya contiene en sí mismo la
inclusión de todos los sujetos procesales.
289
propia naturaleza de los Tratados Internacionales en

materia de Derechos Humanos”(10).
c) La alerta de Julio Maier y cómo se trata de ampliar, no de

restringir.
i. El ilustre profesor argentino ha señalado que “la

Convención regional no se propone –ni se puede pro-
poner– ‘defender’ al Estado sino, por lo contrario,
conceder una garantía a quien sufre la coacción esta-
tal. Interpretar estas garantías en perjuicio del garan-
tizado, como naturalmente lo hacen nuestros tribuna-
les en muchos fallos, incluida nuestra Corte Suprema,
representa una verdadera hipocresía”(11).
ii. Pero en realidad, lo que pretenden el Pacto y la Con-

vención es que el derecho a recurrir del condenado
se mantenga como una garantía fundamental, no que
se prohíba que otras partes puedan también re-
currir(12). De modo que si va a haber hipocresía, ella
consistiría en que se diga que solamente el persecu-
tor puede impugnar, pero no el imputado. De modo
que un estado normativo de cosas en que el impu-
tado tenga incólume su derecho al recurso contra la
(10) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012,
p. 466.
(11) MAIER, Julio. “El recurso del condenado contra la sentencia de condena ¿una garantía procesal?”. En:
AA. VV. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 412.
(12) “Sobre la conveniencia de conferir esta potestad al fiscal, Nicolás D´Albora, repasa el sistema norteame-
ricano –donde la regla es la imposibilidad de que el acusador recurra un veredicto de no culpabilidad– y
da cuenta de la existencia de una recomendación realizada por el Departamento de Justicia en 1987, por
la cual en los casos de juzgamiento de delitos donde no interviene un jurado, debería habilitarse al Es-
tado a impugnar absoluciones si la corrección de la errónea interpretación de la ley permitiría un vere-
dicto de culpabilidad sin la necesidad de realizar un nuevo juicio (Facultades recursivas del acusador en
los sistemas procesales estadounidense y argentino: el límite de la doble persecución penal, “Cuadernos
de Casación”. Nº 2, Ad-Hoc, p. 575”. –SOLIMINE, Marcelo A. El derecho fundamental del ciudadano
a querellar y su facultad recursiva / Derivaciones de los estándares fijados por la Comisión Interame-
ricana de DD.HH., y de las garantías de “tutela judicial efectiva” y “doble instancia”, p. 7. Ponen-
cia para el Congreso nacional sobre el rol de la víctima. La Plata, 7 al 9 de octubre de 2004. En: <http://
www.docstoc.com/docs/55204329/DERECHO-AL-RECURSO-DEL-QUERELLANTE-EN-MATERIA-
DE-MEDIDAS>. Consulta del 08/05/2012.
290
condena, y los demás sujetos procesales (todos o al-

gunos, para ciertos supuestos o todos) es compati-
ble con el marco garantista que imponen los tratados
mencionados.
d) El mito del recurso ad infinítum.- La posibilidad de recu-

rrir contra la condena, incluso si ella proviene de la se-
gunda instancia, ha traído entre sus detractores la impu-
tación de que ello supondría abrir el sistema de recursos
hasta el infinito.
“[E]l acusador, en caso de que obtenga un fallo con-

denatorio del Tribunal ad quem, esta sería una con-
dena ‘de primera instancia’, contra la cual el impu-
tado tiene derecho al recurso para reclamar el doble
conforme, lo que implicaría una tercera instancia y,
en buena cuenta, regressus in infinítum”(13).
En realidad, dentro de la posibilidad de que el imputado

recurra de la primera condena que le impusiera una se-
gunda instancia, no hay riesgo alguno para generar un
rizo infinito de recursos contra resultados de recursos,
como se puede apreciar en el diagrama de flujos (ver pá-
gina siguiente).
El que el fiscal y la víctima no tengan la posibilidad de

recurrir tras una primera absolución dada en segunda ins-
tancia, no pueden compararse ni por asomo con la situa-
ción del procesado que pasa por una primera condena en
segunda instancia.
(13) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., pp. 466 y 467. Es curioso que estas palabras sean una
paráfrasis de los argumentos de Julio Maier en contra de la condena del absuelto, en el sentido de que
abrir la posibilidad de que el acusador impugne, sería abrir –por exigencia del derecho humano funda-
mental que aquí analizamos– también la impugnación del imputado, lo que generaría –en su temor– ese
bucle sempiterno de recursos contra los resultados de un recurso. No obstante, la idea de que es legítimo
que haya condena solo en segunda instancia es propugnada por el propio profesor San Martín Castro, en
la misma obra: “la decisión de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habría sido tomada preci-
samente en un segundo enjuiciamiento, que es el núcleo esencial de la previsión del PIDCP” (p. 469).
291
Primera sentencia
292
CONDENA ABSUELVE
¿Impugna? ¿Impugna?
Sí No FIN No Sí
Segunda sentencia
Segunda sentencia
ABSUELVE CONDENA
ABSUELVE CONDENA
FIN ¿Impugna?
FIN FIN
No Sí
FIN
Tercera sentencia
ABSUELVE CONDENA
FIN FIN
i. Desde el punto de vista del fiscal. –Recordemos

que detrás de la decisión fiscal de hacer persecución
penal, no hay en estricto un derecho vulnerado. Las
instituciones públicas y los funcionarios públicos
en tanto que tales no tienen derechos. Pueden tener
obligaciones, potestades y atribuciones; pero no de-
rechos, salvo como sujetos procesales (pueden de-
mandar, presentar pruebas, contradecir, contar con
defensa técnica, impugnar). De esta forma, detrás de
la potestad persecutoria del Estado hay una atribu-
ción o rol constitucional del Ministerio Público, pero
ningún derecho(14). Por ello, no se puede equiparar lo
que “pierde” un fiscal al no poder impugnar (más),
con lo que pierde un imputado si no puede impugnar.
Este “pierde” mucho más que aquel.
ii. Desde el punto de vista del agraviado (inclusive si

es acusador particular en los delitos de persecución
privada y en las faltas). –Recordemos que a la parte
civil “No le está permitido pedir o referirse a la san-
ción penal” (art. 57.2 del Código de Procedimientos
Penales), y al actor civil “No le está permitido pedir
sanción” (art. 105 del CPP de 2004). De modo que
si el agraviado constituido en parte procesal ve que
el imputado sale absuelto (o sobreseído) ello no es
(jurídicamente) de su interés, en lo absoluto. Tanto
menos cuanto que: “La sentencia absolutoria o el
auto de sobreseimiento no impedirá al órgano juris-
diccional pronunciarse sobre la acción civil derivada
del hecho punible válidamente ejercida, cuando pro-
ceda” (art. 12.3 del CPP de 2004)(15).
(14) Afirmar que detrás de una función estatal existen los derechos de las personas beneficiadas por tal fun-
ción haría inútil la distinción entre potestades y derechos, pues en realidad, toda actuación del Estado
tiene como trasfondo la defensa de los derechos e intereses de las personas: iuspropter hominem (= “el
derecho está en función del ser humano”).
(15) En lo que se refiere al menos a la responsabilidad civil extracontractual, los artículos 1971 (princi-
palmente para la responsabilidad subjetiva del art. 1969) y 1972 (para la responsabilidad objetiva del
art. 1970) del Código Civil, establecen eximentes de responsabilidad que se asemejan mucho a los su-
puestos del artículo 20 del Código Penal. De esta manera, que no haya responsabilidad penal casi
293
ii) Consecuencias
1. Si un imputado se ve condenado, tiene derecho a recurrir.
siempre lleva a la inexistencia de una responsabilidad civil. Los supuestos en que se pueda dar repara-
ción civil a pesar de no haber responsabilidad penal son más bien escasos. Por ejemplo, que se impute un
delito doloso a una acción culposa; que el imputado haya actuado por un estado de necesidad exculpante;
o que una acción típica, antijurídica y culpable tenga una excusa absolutoria. No obstante, va a haber al
menos dos instancias en los que se pueda discutir si hubo un daño civilmente reparable, y le correspon-
de al agraviado constituido en parte procesal demostrar no que el hecho es delito y que el imputado es
responsable, sino que el imputado le ha infligido un daño.
Paralelo entre causas que eximen la responsabilidad civil extracontractual

y las que eximen la responsabilidad penal
Normativa Normativa
Contenido Contenido
civil penal
El que obra por disposición de la ley, en cumplimien-
1971.1 En el ejercicio regular de un derecho 20.8 to de un deber o en el ejercicio legítimo de un dere-
cho, oficio o cargo
El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o
de terceros, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para im-
En legítima defensa de la propia per- pedirla o repelerla. Se excluye para la valoración
1971.2 sona o de otra o en salvaguarda de un 20.3 de este requisito el criterio de proporcionalidad de
bien propio o ajeno. medios, considerándose en su lugar, entre otras cir-
cunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agre-
sión, la forma de proceder del agresor y los medios
de que se disponga para la defensa.
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la de-
fensa;
El que, ante un peligro actual e insuperable de otro
En la pérdida, destrucción o deterioro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la
de un bien por causa de la remoción libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destina-
de un peligro inminente, producidos do a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que
en estado de necesidad, que no exce- concurran los siguientes requisitos:
da lo indispensable para conjurar el
1971.3 20.4 a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos
peligro y siempre que haya notoria
en conflicto afectados y de la intensidad del peli-
diferencia entre el bien sacrificado y
gro que amenaza, el bien protegido resulta predo-
el bien salvado. La prueba de la pér-
minante sobre el interés dañado; y
dida, destrucción o deterioro del bien
es de cargo del liberado del peligro. b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer
el peligro
El que obra por una fuerza física irresistible provenien-
cuando el daño fue consecuencia de
1972 20.6 te de un tercero [aquí entendido como el Estado] o de
caso fortuito o fuerza mayor, o
la naturaleza
cuando el daño fue consecuencia de El que obra por una fuerza física irresistible provenien-
1972 20.6
hecho determinante de tercero te de un tercero [aquí entendido como un particular]
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor.
Queda proscrita toda forma de responsabilidad objeti-
cuando el daño fue consecuencia de VII del
va. [Aquí, la imprudencia del tercero evita la responsa-
1972 la imprudencia de quien padece el TP del
bilidad penal del autor, quien no puede ser punido por
daño CP
la mera producción del resultado, que es a lo que se re-
fiere la “responsabilidad objetiva”]
294
2. Si el fallo de primera instancia ha sido absolutorio, él no

ha podido recurrir antes (el absuelto no puede impug-
nar su absolución; recordemos lo ya expresado acerca del
art. 405.1.a)(16).
3. En consecuencia, si la sentencia de segunda instancia es la

primera resolución en que se ve condenado, le cabe el de-
recho a recurrir.
iii) Precauciones
1. La casación no es una instancia propiamente dicha (cfr. lo
antes dicho sobre la instancia única que consagraba el art. 1
del Código de Procedimientos Penales.)
2. La segunda instancia no es un derecho “del proceso” (para

que se diga que cumplió con ciertas garantías). La segunda
instancia es un derecho humano fundamental(17).
a) Es un derecho de la persona. –La STC sobre el Expe-

diente Nº 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori,
interpuesto por Nakasaki Servigón), del 11/08/2011, en
su f. j. 25, define cuál es el contenido esencial del dere-
cho a la pluralidad de instancias:
“En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional,

prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones juris-
prudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece
al contenido esencial del derecho fundamental a la plura-
lidad de la instancia, el derecho de toda persona a un re-
curso eficaz contra:
(16) “Está asimismo fuera de toda duda condicionar su admisibilidad a que la sentencia causa un agravio o
gravamen al recurrente. Se trata, en ambos casos, de un requisito subjetivo común a toda clase de recur-
sos, el cual –como expresa Lino Enrique Palacio– comprende tanto a las personas facultadas para recu-
rrir: las partes procesales, cuanto a la existencia de interés de quien impugna, esto es, cuando el recurso
se presenta como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado que se alega”. SAN MARTÍN CAS-
TRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 469.
(17) “Cabe señalar que el recurso en este caso no opera como ‘garantía procesal’, sino como mecanismo de
control de los actos de gobierno entre poderes, dentro de un régimen republicano y democrático”. SOLI-
MINE, Marcelo A. Op. et loc. cit., nota al pie Nº 34.
295
a) La sentencia que le imponga una condena penal.

b) La resolución judicial que le imponga directamente
una medida seria de coerción personal.
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal,
a menos que haya sido emitida por un órgano juris-
diccional colegiado y no limite el contenido esencial
de algún derecho fundamental.
d) La resolución judicial emitida en un proceso distin-
to del penal, con vocación de poner fin al proceso, a
menos que haya sido emitida por un órgano jurisdic-
cional colegiado y no limite el contenido esencial de
algún derecho fundamental”.
b) Y que no se diga que ya se cumplió con la pluralidad de

instancia, con el recurso desde la primera instancia hacia
la segunda; y ello porque el imputado no ha tenido la
posibilidad de recurrir contra su absolución de prime-
ra instancia.
O sea, no se trata de que “se” haya interpuesto una impugna-

ción antes; se trata de si el condenado en segunda instancia
ha tenido la posibilidad de recurrir antes.
No es el caso pues, sostener que “la decisión de condena que

pueda surgir del Tribunal Superior habría sido tomada pre-
cisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el núcleo
esencial de la previsión del PIDCP”(18). La idea del derecho
humano fundamental reconocido para el condenado, no es
que se cumpla un número plural de instancias, ante la impug-
nación de alguna de las partes: sea quien fuese esa parte y
sean cuales fuesen los resultados de las sentencias plurales.
Por ello, el profesor y juez Jorge Luis Salas Arenas sostiene

que “el problema jurídico trascendente (…) va más allá de lo
(18) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 469.
296
procesal y se enraíza en el orden fundamental (derechos hu-

manos) y en el orden constitucional, puesto que esa determi-
nación de condena (ciertamente fruto de un juicio revisorio,
probablemente con nueva actuación probatoria) no podrá ser
discutida en otra y diferente instancia de mérito”(19).
Parece ser que el problema de no tener una vía de impugna-

ción para la primera condena surgida en una segunda instan-
cia –por parte de los que apoyan dicha inexistencia– radica
justamente en eso: en ver el problema como “haber cumpli-
do” con tener al menos dos instancias, como un rito que hay
que satisfacer para evidenciar (no se sabe ante quién) que
“ya se superó la valla” y ahora tenemos una decisión judicial
bien asentada.
Se ha olvidado que la raigambre de nuestro ordenamiento ju-

rídico es el pensamiento liberal, según el cual el Estado es
dañino para la salud (un mal necesario, pero mal a fin y al
cabo). Esto fundamenta todo el aparato de los derechos hu-
manos de primera generación (grupo del cual forma parte el
derecho a impugnar, también conocido como derecho a la
pluralidad de instancias), entendidos como garantías del indi-
viduo frente a una posible acción abusiva del Estado.
Así vistas las cosas, es necesario analizar si hay una protec-

ción adecuada a favor del imputado, cuando se le impone
una primera condena en una segunda instancia, y no simple-
mente preguntarse si “ya hemos cumplido” con “ponerle al
proceso” dos instancias.
La respuesta es –me parece– muy clara: no. El recién conde-

nado no habrá podido ejercer nunca su derecho a la plura-
lidad de instancias.
(19) SALAS ARENAS, Jorge Luis. Condena al absuelto / Reformatio in peius cualitativa. Idemsa, Lima,
2012, p. 20.
297
En contra de ello se formula el cuestionamiento sobre el re-

curso ad infinítum, que ya se ha refutado supra.
iv) La trampa que se genera por el falso problema de la

inmediación.
1. Habiendo admitido el CPP un procedimiento tecnológico que
era de avanzada cuando dicho cuerpo normativo se creó (la
videoconferencia, arts. 169; 248.2.d; y 360.4), es increíble
cómo es que –para efectos de impugnación– se pueda haber
“razonado” como en 1939: si no se estuvo en la audiencia,
no se puede tener inmediación con los órganos de prueba.
2. Esto empieza con la lamentable opción de que el acta siga

siendo una hoja de papel, que tal vez, a lo mejor, podría ser
consignada en un medio audiovisual, sin que ello le quite la
prioridad a la hoja de papel (cfr. el art. 120.3).
3. Totalmente distinto hubiese sido el procedimiento si el es-

tándar se hubiese puesto arriba y no abajo, se hubieran lo-
grado varios objetivos importantísimos:
a) Hacer que la segunda instancia sea –precisamente– una

instancia de revisión, y no de “visión” (en el sentido de
recién actuar una prueba que no se actuó antes).
i. En el monumental trabajo del profesor José Antonio

Neyra Flores, hay un interesante análisis del mode-
lo alemán de apelación, de 1877(20), versus el modelo
austríaco de apelación, de 1895(21).
ii. Considero que el modelo alemán (una apelación

plena en que se actúa prueba nueva y también hechos
(20) El cual es situado por el autor en 1977, cuando en realidad es en 1877. Este yerro es seguido por la cita
que hace Salas Arenas, ob. cit., p. 29, nota al pie Nº 25.
(21) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo procesal penal & de litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, pp. 385-388. Esta distinción también es aludida, sin profundizar en sus diferencias, por SAN
MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 471.
298
nuevos, con lo que la segunda instancia termina sien-

do en realidad otra primera instancia) tiene como
base precisamente la falaz dicotomía que se analiza
supra. Vale decir:
Tal inmediación será el

Ello es posible único basamento para
Estaremos ante Solo si hay
únicamente si emitir una sentencia
una instancia pronunciamiento
judicial en á sobre hechos y á tal instancia
actúa su
á sobre el fondo, que
es lo que hace que un
sentido propio pruebas
propia prueba órgano jurisdiccional
devenga instancia
iii) Pero ha de anotarse: falaz actualmente. En 1877 ese

razonamiento era correcto, bajo la premisa de que la
segunda instancia no tenía cómo ver la actuación pro-
batoria de la primera y que si quería seguir siéndolo
en sentido propio, no tenía otra salida que actuar su
propia prueba y tener su propia inmediación.
b) La solución radicaría en trabajar el grado sobre la base de

lo que se actuó en primera instancia sin perder inmedia-
ción. –Es decir, seguir el modelo austriaco, y a ultranza.
A diferencia de 1895, cuando este modelo se creó, ahora
sí hay elementos para hacer una adecuada distinción.
ver sea:
cómo se • La propia o la de otro ór-
sí
realiza la gano jurisdiccional
es
actuación • Directamente o por algún
probatoria auxilio tecnológico
Inmediación
practicar • No necesariamente al me-

una nos
no
actuación • Y definitivamente no si se
es
probatoria es una instancia distinta
novedosa de la primera
299
c) Algunas precisiones:
i. No debemos perder de vista que la actuación pro-

batoria es esencialmente(22) una actividad de las par-
tes. Por tanto, que una segunda instancia mire cómo
es que las partes actuaron pruebas y contestaron la
actuación de pruebas de las contrapartes, no impli-
ca una limitación. Si hubiese material excluible (por
ejemplo, una pregunta impertinente), bastaría con ex-
cluirla de la ponderación judicial que se haga des-
pués. Más bien diríamos que no a pesar de que se
trata de una segunda instancia, sino que precisamen-
te porque se trata de una instancia de revisión, es
correcto que no exista la posibilidad de que el ór-
gano jurisdiccional haga preguntas a los órganos de
prueba. Esa segunda instancia debe limitarse a cono-
cer la (actuación de la) prueba tal como fue en prime-
ra instancia.
ii. La presencia física solo tiene sentido si fuese la

única manera en que el órgano jurisdiccional pudie-
se contemplar cómo se hizo la actividad probatoria.
Pero resulta que ahora está lejos de serlo.
iii. En el medio audiovisual están los dos únicos sentidos

que importan en la inmediación de una audiencia: la
vista y el oído.
iv. Desde ese punto de partida, nada de lo que suce-

dió en la audiencia deja de estar en un vídeo bien
grabado(23).
1. Y se cumpliría así lo preceptuado por el Tribunal

Constitucional:
(22) Para casi toda la doctrina. En mi modesta opinión debería serlo exclusivamente.
(23) Absurdo sería decir que ¿qué pasaría si el vídeo no se grabó bien? Ni en los más fantasiosos de los
supuestos, ello será peor que una transcripción escrita mal tomada.
300
“Asimismo, la necesidad de eficacia del recurso

exige que el tribunal ante el que se recurra ejer-
za un control razonablemente amplio de los facto-
res que pudieron determinar la sentencia condena-
toria, de forma tal que el derecho a la valoración
plural alcance real virtualidad tanto en un sentido
formal como material. En esta línea, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, tiene ex-
puesto que ‘el artículo 8.2.h [de la CADH] se refie-
re a las características mínimas de un recurso que
controle la corrección del fallo tanto material como
formal. En este sentido, desde un punto de vista
formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez
o tribunal superior, a que se refiere la Convención
Americana, debe en primer lugar proceder con-
tra toda sentencia de primera instancia, con la fi-
nalidad de examinar la aplicación indebida, la falta
de aplicación o errónea interpretación, de normas
de Derecho que determinen la parte resolutiva de
la sentencia. La Comisión considera, además, que
para garantizar el pleno derecho de defensa, dicho
recurso debe incluir una revisión material en rela-
ción a la interpretación de las normas procesales
que hubieran influido en la decisión de la causa,
cuando hayan producido nulidad insanable o pro-
vocado indefensión, así como la interpretación de
las normas referentes a la valoración de las prue-
bas, siempre que hayan conducido a una equivoca-
da aplicación o a la no aplicación de las mismas’
(Cfr. Abella y otros vs. Argentina, Caso 11.137, In-
forme 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97, del 18 de
noviembre de 1997, párrafo 261)”(24).
2. La línea aquí establecida indica que la materia de

resolución (“los factores que pudieron determinar
(24) STC sobre el Exp. Nº 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servigón),
del 11 de agosto de 2011, f. j. 19).
301
la sentencia condenatoria”) debe tener valoración

plural. Y ello no se lograría si cada instancia va a
valorar sus propios factores para determinar ab-
solución o condena.
v. Aducir que no existen en todas partes posibilidades

de registrar audiovisualmente una audiencia merece
una respuesta adecuada:
1. No es admisible que hasta el más modesto trabaja-
dor del Poder Judicial tenga en su bolsillo un celu-
lar que puede grabar audio y vídeo, y que se diga
que uno de los Poderes del Estado no puede hacer
lo mismo.
2. Hemos de alejar la imagen de que tener una graba-
ción audiovisual supone un costo enorme y una ca-
rísima tecnología.
3. Ha de darse, sin duda alguna, un marco de buenas
prácticas sobre el registro audiovisual.
a) Si se tienen recursos limitados, ha de regularse
inicialmente que las actuaciones (intervención
de los abogados, respuestas de los órganos de
prueba) se adecuen al ritmo en que la única cá-
mara puede ir enfocándolos.
b) En las audiencias de apelación ha de distinguirse
entre:
i. El legítimo ejercicio del derecho a la defensa.
ii. La voluntad dilatoria de hacer perder tiempo
a la magistratura haciéndola visionar toda la
audiencia del juicio oral, en lugar de:
• Hacer visionar solo aquella actuación pro-
batoria donde radica el cuestionamiento.
• Dar por conformada aquella actuación que
sea irrelevante para la materia cuestionada
en impugnación.
302
c) Debe perderse el temor o la aversión por la tecno-

logía y hacerse de buena gana a esa nueva práctica:
inmediación como visualización de la prueba ac-
tuada en la primera instancia.
2. La solución
i) En esta línea, se debe habilitar normativamente una tercera ins-
tancia que revise de manera final (en tanto que instancia; es
decir, sin perjuicio de la casación, cuando corresponda) la con-
dena del absuelto. Le debería corresponder a ella lo mismo que a
la segunda instancia: limitarse a examinar la prueba actuada
en primera instancia. No ver actas (como papeles escritos) que
jamás reflejarán lo acontecido en el juicio oral(25).
1. Esta tercera instancia:
a) No supondría el “volver a darle vuelta al bucle”; es decir,
la impugnación de una impugnación que podría reenca-
minarse en muchas impugnaciones más, ad nauseam.
b) Ello, porque tendría solo dos opciones:
(i) Confirmar la condena de la segunda instancia.
(ii) Absolver al imputado.
c) Ambas cosas, sin perjuicio de la casación, cuando corres-
ponda. Con ello, al vedársele el camino de actuar indi-
rectamente como sede casatoria (lo que sucedería si se le
permitiera declarar nulidad), se la estaría –precisamente–
ratificando como instancia, pues solo podría pronunciar-
se sobre el fondo.
(25) Cfr. VARGAS YSLA, Roger Renato. “La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el orde-
namiento jurídico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (‘un pequeño gran sacrificio’). En: Gaceta
penal y procesal penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, pp. 275-280. El capítulo iv de
este ensayo se llama “el debate en segunda instancia no puede sustituir al debate en el juicio oral”. Esta-
mos totalmente de acuerdo con esa idea. No sobre la base de que la amplitud y los requisitos de la actua-
ción probatoria en segunda instancia jamás podrían equipararse con la actuación probatoria de primera
instancia. Sino en el sentido más radical de que el debate de segunda instancia solo debe ser una revisión
de esta actuación probatoria de la primera instancia, y por tanto, aquella revisión no debe ni puede reem-
plazar a la actuación probatoria, porque es solo una nueva visión (re-visión) de algo ya actuado.
303
d) Debería darse de manera célere, concreta y precisa,

sobre la base de las actuaciones de las instancias ante-
riores, a las que se tendría acceso (también) por el vídeo
respectivo.
e) Tal instancia podría ser la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema o una Sala Superior distinta de la Sala Penal
que vio la apelación, como propone el Doctor Salas
Arenas(26).
i. En realidad, la solución del Doctor Salas Arenas sería
la más eficiente, pero podría originar el reparo de
que acaso no hay grado, pues la instancia revisora no
sería jerárquicamente superior a la instancia de apela-
ción, y que se trate de una instancia superior es pre-
cisamente a lo que se refiere la Convención America-
na sobre Derechos Humanos: “derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior”(27). 9 11 16 19 20
2238 (que pondera que el a quo sea de nivel jerárqui-
co supremo) 43.
ii. Si se aceptara una propuesta como esta, se podría en-
tender que superior quiere decir más bien distinta
pero con facultad de corregir a la instancia previa
(26) Cfr. SALAS ARENAS. Ob. cit., p. 54. El autor señala que no hay impedimento en el Derecho Orgánico
para que sea así, y que, por tanto, bastaría una modificación en el Derecho Procesal.
(27) Cfr. la STC sobre el Exp. Nº 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Ser-
vigón), del 11/08/2011, ff. jj. 9, 11, 16, 19, 20, 22, 38 (que pondera que el a quo sea de nivel jerárquico
supremo) y sobre todo 43. Este último sostiene (en su primer párrafo):
“No obstante, tampoco es irrazonable sostener que aquí no cabe la aplicación del criterio analógico, pues
dado que las Salas Superiores y las Salas Supremas ostentan distinta jerarquía en nuestro ordenamiento
jurídico, no todo recurso susceptible de aplicarse a las primeras es extensible a las segundas, por el senci-
llo motivo de que mientras que con relación a las Salas Superiores existe un “tribunal superior” (exigen-
cia prevista en el artículo 8, inciso 2, literal h, de la CADH, y artículo 14, inciso 5, del PIDCP) al cual
recurrir, en el caso de las Salas Supremas no”. El Nº 22, por su parte sostiene que: “Ahora bien, tanto el
artículo 14, inciso 5, del PIDCP, como el artículo 8, inciso 2, literal h), de la CADH, señalan que el dere-
cho al recurso debe ejercerse ante un juez o tribunal “superior”. A juicio del Tribunal Constitucional, esta
exigencia guarda relación con una característica del telos del derecho a la pluralidad de instancia, cual es
el acceso, a través del recurso, a una razón más experimentada en comparación con aquélla que emitió
la primera resolución. Dado que en abstracto no es posible garantizar subjetivamente dicha mayor cua-
lificación, los sistemas jurídicos buscan garantizarla, usualmente, a través de presunciones sustentadas
en criterios objetivos tales como la mayor jerarquía, rango o grado del tribunal revisor, y la presencia de
exigencias para el nombramiento más rigurosas en función de la jerarquía del cargo judicial en el que se
pretende ser nombrado”.
304
(vale decir, una superioridad funcional), y no nece-

sariamente a que según el Derecho Orgánico, se trate
de una superioridad jerárquica.
iii. Si la idea de que otra sala del mismo rango jerárqui-

co, fuese el superior funcional, habría que evaluar la
posibilidad –como he sugerido– que sea una instancia
Suprema. Ello –no obstante– debería estar vinculado
con el análisis de información estadística, que por
ahora es prácticamente imposible conseguir, puesto
que se refiere a una situación inexistente (una tercera
instancia para la condena del absuelto), sobre una de-
manda no mensurada (¿cuántas condenas de absuel-
tos se están dando en el país?).
3. En suma
i. Sin incluir actuación probatoria en las instancias distintas de la
primera, ya no se daría la vinculación entre:
“por tanto “por tanto, el

“por tanto “conmigo
“yo, “por tanto mi fallo condenado que
tengo que se
órgano de tengo que puede ser recién haya
poder cumple la
apelación, á actuar mi á fallar á conforme o á pluralidad á tenido condena
soy propia contrario al en esta instancia
sobre el de
instancia” prueba” de primera debe resignarse
fondo” instancias”
instancia” a su suerte”
Sería esta —sin duda

alguna— una primera
vez que dolería,
irremediablemente, por no
haber instancia de revisión
ii. La solución planteada:

1. Destruye las ideas decimonónicas de que:
a) Ser instancia de revisión implica actuar prueba (= otra
primera instancia)
305
b) Debe haber intervencionismo judicial (“así vea la prueba

actuada en primera instancia, no podría hacer preguntas,
aclarar mis dudas”. –No habría pregunta alguna que
hacer, dado que no se trata de configurar una prueba
nueva, sino de revisar la prueba ya actuada, tal como
está).
2. Alienta la modernización de la justicia para deshacernos de
la dicotomía entre:
a) “O me limito a revisar hojas de papel escrito (y no soy
instancia)”
b) “O soy instancia (y por tanto debo actuar mi propia prue-
ba para poder resolver sobre el fondo)”.
3. Permite vincular la idea de una tercera instancia (en caso de
condena del absuelto) con un derecho humano fundamental,
para no evitarla con el pretexto de haber cumplido un cier-
to paso ritual (= ya ha habido dos pronunciamientos sobre
el fondo, que han generado la pluralidad de instancias) para
“poder decir” que “ya cumplimos” con cierto estándar, que
“nos libra” de “tener que soportar” una instancia más.
4. Haría el rompimiento del esquema fatalista que –vinculando
inmediación con presencia física– sanciona que las cosas no
podrían ser de otra manera, “porque así siempre ha sido y así
siempre será”.
306
Derechos fundamentales y la
prueba del dolo como objeto del
recurso de casación penal
Hesbert Benavente Chorres(*)

Renato Aylas Ortiz(**)
Saby Benavente Chorres(***)
Los autores sostienen que el recurso de casación en el Código Pro-

cesal Penal de 2004 no se limita a la revisión sobre las cuestiones de
hecho y de derecho de las resoluciones judiciales. Señalan que, ade-
más, constituyen causales para que proceda dicho recurso la presun-
ción de dolo o un déficit probatorio del mismo, y la tutela de dere-
chos fundamentales tales como el derecho a la verdad que tiene la
víctima y la presunción de inocencia que ampara al imputado.
I. INTRODUCCIÓN
Si uno revisa las causales para interponer el recurso de casación penal,
previstas en el artículo 429 del Código Procesal Penal de 2004(1), afir-
maría que el órgano casatorio no examina si el dolo fue o no acreditado
(*) Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Miembro del Centro de Inves-
tigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Autónoma del Estado de México.
(**) Fiscal Provincial Penal Provisional de la Fiscalía Provincial de Barranca.
(***) Abogada. Consultora del Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio.
(1) Artículo 429.- “Son causales para interponer recurso de casación:
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constituciona-
les de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal
sancionadas con la nulidad.
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de apli-
cación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.
307
HESBERT BENAVENTE / RENATO AYLAS / SABY BENAVENTE
en autos, dado que, sería una cuestión de hecho ajena a la casación, re-
curso limitado por su propia naturaleza.
En tal inteligencia, y echando mano a la jurisprudencia convencio-

nal(2), constitucional(3) y ordinaria(4) nacional e internacional, vamos a de-
mostrar que la dinámica de la casación no se reduce a la dicotomía cues-
tiones de hecho - cuestiones de Derecho, sino en la tutela de derechos
fundamentales al revisarse las resoluciones judiciales casables; en donde,
un pronunciamiento sobre el fondo basado en una presunción de dolo o
de un déficit probatorio del mismo sería violatorio a los citados derechos,
originándose una causal de casación.
II. VERSIÓN TRADICIONAL: POR EL PRINCIPIO DE INME-

DIACIÓN LAS CUESTIONES DE HECHO NO SON DISCU-
TIDAS EN EL EXAMEN CASATORIO
Vamos a iniciar nuestro estudio haciendo referencia a la tradicional
separación de los hechos y el Derecho como objeto de estudio del discur-
so casatorio; adelantando opinión que para nosotros la misma ya se en-
cuentra superada.
Bacigalupo, en 1988, señaló que la casación es un recurso limi-

tado por su propia naturaleza. La llamada cuestión de hecho está, por
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el
vicio resulte de su propio tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su
caso, por el Tribunal Constitucional”.
(2) Por jurisprudencia convencional entendemos como las decisiones emitidas por órganos supranacionales
en materias de protección a los derechos humanos, como por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando, en ejercicio de jurisdicción examina
la compatibilidad de normas o actos de autoridad con el Convenio de Roma o el Pacto de San José,
respectivamente. Al respecto, consúltese: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Investigación judicial
y control de convencionalidad en el proceso penal. Concepto y modalidades. Editorial J.M Bosch,
Barcelona, 2012.
(3) Por jurisprudencia constitucional entendemos los fallos de los tribunales o cortes constitucionales, ya sea
como última o única instancia para resolver los procesos constitucionales de libertad, de cumplimiento o
de inconstitucionalidad.
(4) Por jurisprudencia ordinaria entendemos a las decisiones emitidas por las instancias en procesos legales
que no contienen una pretensión convencional o constitucional.
308
LA PRUEBA DEL DOLO COMO OBJETO DE LA CASACIÓN PENAL
definición, excluida de su objeto(5). Es decir, en función a la naturale-

za extraordinaria de la casación, se enarboló la dicotomía cuestiones de
hecho / cuestiones de derecho, tomándose en cuenta si los agravios giran
en torno a la thema probandi o a la aplicación e interpretación de las nor-
mas jurídicas, respectivamente.
Ello conllevó a establecer que el marco de cognición de la casación

no se proyecta sobre la revisión de la valoración de los hechos y, menos
aún, sobre una nueva valoración de la prueba personal. Al respecto, el
Tribunal Constitucional español señaló lo siguiente: “El sometimiento de
la resolución de instancia al cauce revisor de la casación no implica la ne-
cesidad de un nuevo debate contradictorio”(6).
En otras sentencias el órgano de control constitucional español preci-

só que la casación penal es de carácter limitado y tasado; asimismo, que
el principio de inmediación opera radicalmente determinando el objeto
del mismo: todo lo que requiere valoración directa del juez está excluido
de la casación(7).
No obstante, por el pasar del tiempo, esta posición ha venido rela-

jándose; en primer lugar, porque se admitió que la casación analice los
errores en los documentos, cuya apreciación, en todo caso, no precisa de
la inmediación(8); en segundo lugar, porque se entendió que la casación
penal debe satisfacer el derecho al doble grado de jurisdicción, lo que
conlleva la necesidad de revisar la valoración probatoria en que el órgano
de instancia ha fundado la condena; es decir, la posible vulneración del
derecho a la presunción de inocencia(9).
(5) BACIGALUPO, Enrique. “Presunción de inocencia, in dubio pro reo, y recurso de casación”.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1988, p. 382.
(6) STC 124/2008, de 20 de octubre.
(7) STC 29/2008, de 20 de febrero; reiterado en la STC 91/2009, de 20 de abril.
(8) BACIGALUPO, Enrique. “Doble instancia y principio de inmediación. A propósito de la llamada doble
instancia”. En: Actualidad Penal. Nº 12, Madrid, 2002, p. 279. Esta posición se dio vía interpretación
que en el país ibérico se le da al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
(9) Vía artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español. Al respecto, consúltese: ALCÁCER
GUIRAO, Rafael. “Garantías de la segunda instancia, revocación de sentencias absolutorias y recurso de
casación”. En: InDret. Revista on line para el análisis del Derecho, Nº 01, 2012, p. 5.
309
Todo ello ha originado que Bacigalupo sostenga que, en la casación

solo se excluyen del objeto de recurso las cuestiones de hecho, enten-
diendo por tales solo aquellas que requerirían una repetición de la prueba
para juzgar sobre la base de la inmediación, que, en la práctica, solo sería
la cuestión de la credibilidad de los testigos y ciertas apreciaciones sobre
los factores de la individualización de las penas(10).
Para trazar tal delimitación parte el citado autor del proceso lógico
inherente a la formación de la convicción judicial sobre los hechos, que
estaría ordenado en dos fases o niveles. El primer nivel consiste en la
“formación, sobre la base de lo percibido (lo visto y oído) en el juicio
oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoración de la prue-
ba”, para lo que es determinante la evaluación de la veracidad de las de-
claraciones testificales, de la existencia de indicios y de las opiniones de
los peritos en relación con la prueba pericial. Este nivel de valoración de
la prueba “está fuertemente condicionado por la inmediación”, y el órga-
no judicial debe atender a dos parámetros: “la percepción que tiene lugar
en el juicio oral y la motivación de la interpretación de la percepción
que tuvo lugar en dicho juicio”. El segundo nivel está formado por lo
que “se puede designar como la infraestructura racional de la forma-
ción de la convicción”, y consiste en la observancia de las leyes de la
lógica, de los principios de experiencia y de los conocimientos científi-
cos en relación con las deducciones que el tribunal formula a partir de la
prueba de cargo. Y a la luz de las diferencias entre ambos niveles de en-
juiciamiento, concluye Bacigalupo que “en la casación no es posible un
control de los aspectos del juicio de valoración que dependen en forma
directa de la inmediación. Pero nada impide el control en la casación de
los otros aspectos, es decir, de los que conforman la infraestructura racio-
nal de dicho juicio”(11).
Bacigalupo precisa que el segundo nivel es “el referente a las deduc-

ciones e inducciones que el Tribunal puede realizar a partir de los he-
chos que ha percibido directamente en el juicio oral”, y que “esas infe-
rencias pueden ser controladas en la casación, precisamente, porque no
dependen sustancialmente de la inmediación, sino de la corrección del
(10) BACIGALUPO, Enrique. “Doble instancia…”. Ob. cit., 2002, p. 285.

(11) BACIGALUPO, Enrique. “Presunción de inocencia…”. Ob. cit., pp. 374 y 379.
310
razonamiento en la medida en que el Tribunal de casación tiene completo

acceso a ese razonamiento puede verificar en cada caso la corrección de
las conclusiones que, por lo general inductivamente, el Tribunal de ins-
tancia ha extraído de las circunstancias que ha tenido por probadas”(12).
Asimismo, el jurista argentino-español indicó que la “percepción sen-

sorial de la prueba” está regida por la inmediación y es privativa del órgano
de primera instancia; en cambio, la valoración de la “estructura racional”
de la prueba es un “proceso interno del juzgador por el que forma su con-
vicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios
de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción”, y que
puede ser objeto de valoración por el órgano ad quem(13).
En contra de esta posición se han levantado las siguientes críticas:
1. La delimitación de funciones de la casación no se basa en la dis-

tinción entre hechos y Derecho, sino en las posibilidades de revi-
sión del órgano, a partir de un principio de división de responsa-
bilidades, desde el que el tribunal de casación es responsable por
el control de todo aquello para lo cual tenga capacidad de revi-
sión por sus propios medios, sin necesidad de reconstruir el jui-
cio de primera instancia, de modo que las comprobaciones fácti-
cas que dependen de la inmediación y la oralidad son las únicas
que permanecen reservadas exclusivamente a la responsabilidad
del tribunal de mérito. Ello se le conoce como el método de la
“capacidad de rendimiento” [Leistungsfähikeit] desarrollado en
Alemania(14).
2. Con la concepción tradicional, el órgano de casación puede en-

trar a valorar todo el ámbito de la prueba indiciaria, que no con-
siste sino en un juicio de inferencia inductiva desde determinados
hechos-base a partir de la aplicación de reglas científicas, lógi-
cas y de experiencia. Sin embargo, tomando en cuenta un modelo
(12) Ponencia en la sentencia del Tribunal Supremo español del 15 de abril de 1989.
(13) Ponencia en la sentencia del Tribunal Supremo español del 6 de octubre de 1999.
(14) PASTOR, Daniel. La nueva imagen de la casación penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001,
pp. 72-75.
311
cognoscitivo de valoración probatoria –por oposición a uno in-

tuitivo, librado a la íntima e intransferible convicción del juez–,
puede decirse que toda prueba es indiciaria, en tanto en cuan-
to toda conclusión probatoria presupone un juicio de inferencia
basado en parámetros racionales, por lo que la casación penal
poseería, desde esta perspectiva, un amplísimo marco de en-
juiciamiento sobre la valoración de la prueba efectuada en pri-
mera instancia, estando el órgano judicial, por lo demás, cons-
titucionalmente obligado a motivar en grado suficiente (y en
términos racionales) dicha valoración probatoria(15).
3. Resulta muy discutible calificar como “cuestión de Derecho” a

toda revisión no dependiente de la inmediación. En todo caso,
tal propuesta terminológica, planteada con la finalidad de esqui-
var las limitaciones inherentes a la regulación legal del recurso
de casación no parece ser ya necesaria después de la inclusión
como cauce casacional de la vulneración de derechos fundamen-
tales, pudiendo ser asumido sin controversia que, desde tal pa-
rámetro de enjuiciamiento y a partir del derecho a la presunción
de inocencia, la casación penal permite la revisión de la prueba
que funda la condena, a excepción de lo que cognitivamente no
puede revisar, por carecer de inmediación(16).
Para nosotros, se debe poner de manifiesto que la delimitación entre

hechos y Derecho se debe considerar tanto superada como imposible de
trazar(17); y, por el contrario, debemos reconducir nuestro análisis en torno
a las garantías que debe ofrecer el órgano de casación, el cual, exami-
na las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que
pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denie-
guen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedi-
dos en apelación por las Salas Penales Superiores (artículo 427 Código
Procesal Penal).
(15) ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., pp. 7-8.

(16) BONET NAVARRO, José. “Presunción de inocencia a favor del presente recurso de casación”. En:
La Ley Penal. Nº 64, Madrid, 2009, p. 7.
(17) PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 80.
312
En efecto, la casación penal, al ser un recurso impugnatorio, guar-

da relación con los derechos fundamentales al debido proceso, a la tute-
la jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad, así como, constituye un
recurso-fin para la protección de otros derechos fundamentales como la
presunción de inocencia; esto es, con independencia de su carácter ex-
traordinario, la casación penal no está solo al servicio de los intereses ob-
jetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial,
sino que, al desenvolver esta función, protege también al justiciable, que
contará, a su través, con la posibilidad de someter el fallo en el que re-
sultó condenado a un Tribunal superior, como quiere el artículo 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; requiriéndose del in-
térprete el entendimiento más favorable a un recurso de este género de
las normas procesales penales(18).
Al respecto, el artículo 429.1 del Código Procesal Penal precisa que

el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto han sido expe-
didos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de
carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de
dichas garantías.
Sobre esta finalidad, González-Cuéllar, en conexión con la defen-

sa del ius litigatoris (que en el caso español está traducido en los dere-
chos fundamentales de la persona)(19) y el carácter subsidiario del ampa-
ro, comenta que no es dudoso que en la actualidad pueda reputarse fin de
la casación la protección de derechos fundamentales(20). “De esta forma,
tanto el Tribunal Supremo como el recurso de casación se constituirían
en filtro que aliviaría de trabajo al Tribunal Constitucional, especialmen-
te si, de lege ferenda, se impide recurrir en amparo toda sentencia cuya
constitucionalidad no hubiera enjuiciado antes el Tribunal Supremo a tra-
vés del recurso de casación. La protección de los derechos fundamenta-
les se erigiría, de esta forma, en motivo de casación junto al esencial de
(18) Comité de Derechos Humanos de 2000 en el asunto Gómez Vázquez. Asimismo, consúltese: PÉREZ
MANZANO, “El recurso de casación penal y el derecho del condenado a someter a revisión su conde-
na”. En: Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI. Liber Amicorum en Homenaje a Antonio González-
Cuéllar, 2006, p. 1453 y ss.
(19) Así en España, el artículo 5, inciso 4) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece esta causal de pro-
cedencia de la casación penal.
(20) Por interpretación del artículo 3 de la Constitución Política del Perú de 1993, en nuestro sistema, dere-
chos fundamentales son equivalentes a los derechos constitucionales.
313
unificación de la doctrina jurisprudencial”(21). En similar sentido, Gimeno

Sendra resalta la función de cumplimiento de las garantías constitucio-
nales en el procedimiento y enjuiciamiento(22), así como, Neyra Flores, al
enlazar esta finalidad con el ius constitutione(23).
En contra de esta posición, tenemos a Vicente Guzmán, quien precisa

que el verdadero filtro para la protección de los derechos fundamentales
es el amparo, debiéndose centrar la casación en el cumplimiento exclusi-
vo de la tarea unificadora(24). De igual forma, Serrera Contreras, acota que
el Tribunal Supremo, vía casación, no debe atribuirse el conocimiento de
infracción a derechos fundamentales por tres razones: a) sería una sobre-
carga de trabajo para el Tribunal Supremo; b) oscurecería la labor de los
demás órganos judiciales en la protección de los derechos fundamentales;
y c) porque todos los recursos de amparo se darían contra sentencias del
Tribunal Supremo lo que no sería bueno(25).
En un estudio anterior, nosotros manifestamos nuestra preocupa-

ción en cuanto a compatibilizar los procesos constitucionales de libertad,
como el hábeas corpus y el amparo, con la casación penal(26); sin embar-
go, ya en tiempos actuales consideramos que la misma se soluciona con
los requisitos de procedibilidad en torno a las figuras antes mencionadas;
y, por el contrario, nos adherimos a la posición de ver a la casación penal
como instrumento de protección a los derechos fundamentales: en un Es-
tado constitucional de Derecho, para nada errada será una política legisla-
tiva que dote de mecanismos de tutela a los citados derechos.
En suma, debemos de realizar una “interpretación amplia” de las

normas de acceso a la casación de cara a la satisfacción de los derechos
(21) GONZÁLEZ - CUÉLLAR SERRANO, Nicolás y GARBERÍ LLOBREGAT, José. Apelación y casación
en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 1994, p. 189.
(22) GIMENO SENDRA, Vicente. Los procesos penales. Vol. VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2000, p. 62.
(23) NEYRA FLORES. “El recurso de casación penal a propósito de la sentencia de casación N° 01-2007”.
En: Revista JUS. N° 4, Grijley, Lima, 1997, p. 39.
(24) GUZMÁN FLUJA, Vicente. El recurso de casación civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, p. 55.
(25) SERRERA CONTRERAS, Pedro Luis. “La protección ordinaria de los derechos fundamentales”.
En: Actualidad Aranzadi. N° 173, Madrid, 1994, p. 4.
(26) BENAVENTE CHORRES, Hesbert y AYLAS ORTIZ, Renato. La casación penal en el Código Procesal
Penal del 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 47 y ss.
314
fundamentales, debiendo apurar las posibilidades del recurso de casación

e interpretarse en el sentido más favorable para su eficacia, dado que, es
un recurso-medio para la protección de derechos fundamentales de los
justiciables, como el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, el
derecho a la verdad o la presunción de inocencia(27). En efecto, la casa-
ción penal sí conoce de “cuestiones de hecho”, en la medida en que, es-
pecialmente a partir del cauce de vulneración del derecho fundamental a
la presunción de inocencia, posee amplias facultades para la revisión de
la valoración de la prueba efectuada por el órgano inferior. Dicha revi-
sión se proyecta sobre la racionalidad del procedimiento lógico-inductivo
a partir del que se obtiene el resultado probatorio y la fijación de los he-
chos probados, y que habrá debido ser plasmado en la motivación fácti-
ca de la sentencia. De dichas posibilidades de revisión queda únicamente
excluida la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio
oral u otros aspectos necesitados de percepción directa, al carecer el órga-
no de casación de la necesaria inmediación(28).
III. LA PRUEBA DEL DOLO COMO MATERIA DE LA CASA-

CIÓN PENAL
Ingresando al tema de nuestro estudio, vamos a señalar que existen
dos tesis que buscan justificar que el dolo es revisable vía casación. En
los siguientes apartados presentaremos tales tesis.
1. Primera tesis: el dolo como juicio de valor

La Sala Segunda del Tribunal Supremo español estableció que el jui-
cio sobre la concurrencia de los elementos subjetivos puede ser revisado
en casación a través del cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal español, esto es, por vía de infracción de ley(29).
(27) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El derecho constitucional a la presunción de inocencia en Perú y
México”. En: Revista Estudios Constitucionales. Nº 1, Universidad de Talca, 2009.
(28) ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 10.
(29) JORGE BARREIRO, Alberto. “Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento
probatorio en apelación y casación (STC 167/2002)”. En: Jueces para la democracia. Nº 48, Madrid,
2003, p. 73.
315
La citada línea jurisprudencial se apoya en la tesis de que, dado que

los elementos subjetivos del delito no pueden ser determinados por prue-
ba directa sino que es preciso inferirlos por vía inductiva, el enjuicia-
miento sobre los mismos no se proyectaría sobre lo fáctico, sino que es-
taríamos ante un “juicio de valor”. Así, por ejemplo, afirmaba el Tribunal
Supremo español, en sentencia del 2 de febrero de 1988 que “las aseve-
raciones que pueda efectuar la Audiencia Provincial sobre la existencia o
inexistencia de animus necandi no son más que juicios de valor, a los que
llega el Tribunal (…) partiendo de datos objetivos”.
Sin embargo, el definir al dolo como juicio de valor, responde a la

idea de salvar su examen vía casación, dado que, si se le considera como
un hecho, entonces no podría ser materia del recurso impugnatorio mul-
ticitado. En efecto, imbuida con la visión tradicionalista comentada en el
apartado anterior, esta tesis salvaba la intangibilidad de los hechos a par-
tir de la premisa de que los elementos subjetivos no son “hechos en sen-
tido estricto”, ni tienen que figurar en el relato de los hechos probados,
siendo su sede natural la fundamentación jurídica de la sentencia(30).
Así, los juicios de valor no deben ser incluidos en el factum de la sen-

tencia por ser meras apreciaciones subjetivas, necesarias de otro lado para
la configuración del silogismo judicial y para la conformación, en defini-
tiva, de la parte dispositiva de la sentencia. En ese sentido, son en los an-
tecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias
fácticas como soporte de la calificación jurídica, para dejar aquellos jui-
cios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la vía deductiva que, razo-
nablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos de Derecho.
Luego entonces, mediante la tesis en estudio volvemos a la dicotomía

cuestiones de hecho / cuestiones de derecho; donde las primeras son defi-
nidas como aquellas directamente aprehensibles por los sentidos; en cam-
bio, las segundas presuponen un juicio inductivo basado en aplicación de
reglas (lógicas y de experiencia), constituyendo un juicio de valor. Ahora
bien, el elemento subjetivo expresado en el hecho probado, según la tesis
(30) Ello es una línea reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español; así consúltese: SSTS
106/2003, de 2 de setiembre; 1377/2004, de 29 de noviembre; 1511/2005, de 27 de diciembre; 508/2005,
de 21 de abril; 266/2006, de 7 de marzo; 54/2008, de 8 de abril; 266/2008, de 7 de mayo; 755/2008, de
26 de noviembre.
316
en comento, pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógi-

ca o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece es-
condido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente
por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa.
Estos elementos internos, al no ser propiamente hechos sino de-

ducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casa-
ción, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí,
que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que
han de acreditarse a través de hechos externos; en ese orden de ideas, el
órgano de casación se habrá de limitar a constatar si tal inferencia respon-
de a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de
los criterios científicos.
Para nosotros, la consideración de la prueba de los elementos subje-

tivos como juicio de valor priva a tal proceso inductivo de su refutabili-
dad en términos de verdad, confundiendo, por lo demás, el plano de la fi-
jación de los hechos con el de su valoración jurídica; difuminándose los
límites de lo fáctico con la imputatio.
2. Segunda tesis: el dolo como hecho psicológico

La doctrina dominante considera que el dolo no es un juicio axioló-
gico o de valor, sino que se ubica en el nivel de fijación del presupuesto
fáctico que habrá de ser después, en un segundo momento analítico, sub-
sumido en la respectiva norma(31). Al respecto, Alcácer Guirao opina que:
“(…) estamos ante una ‘cuestión de hecho’ y no ante una ‘cuestión de
Derecho’; ante la concreción del supuesto de hecho y no ante su califica-
ción jurídica”(32).
Para Marina Gascón, “no debe, pues, confundirse la calificación ju-

rídica con la fijación de los hechos. Desde un punto de vista lógico, esta
(31) BENÉYTEZ MERINO, Luis. “Juicio de valor y jurisprudencia”. En: Revista del Poder Judicial,
Nº 19, Madrid, 1990, p. 9 y ss.; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos
en la sentencia penal”. En: Doxa, Nº 12, Alicante, 1992, pp. 267-268; BARREIRO, Jorge. Ob. cit., p. 78;
CARMONA RUANO, Miguel. “La revisión de la prueba por los tribunales de apelación y casación”.
En: Recursos en el orden jurisdiccional penal. Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Madrid, 1995,
p. 117 y ss.
(32) ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 13.
317
es un prius de aquella, pues la calificación jurídica, es decir la valoración

del supuesto de hecho concreto a efectos de su subsunción en una norma
jurídica, comienza precisamente cuando ha sido fijado aquel”. “Que los
hechos psicológicos sean internos u observables, no significa que no sean
auténticos hechos (…) significa tan solo que, a diferencia de los hechos
externos, que al menos en el momento en que se producen son directa-
mente constatables, los hechos psicológicos son de más difícil averigua-
ción, pues, por definición, requieren siempre ser descubiertos (o inferi-
dos) a partir de otros hechos externos”(33).
Para Bunge, el hecho es todo aquello de que se sepa o se suponga

que pertenece a la realidad(34). Asimismo, para Ernesto Rodríguez, la dis-
tinción entre hecho y concepto es que los conceptos simbolizan las re-
laciones empíricas y los fenómenos que vienen afirmados por el hecho;
todo hecho se afirma como una relación de conceptos ya que cada térmi-
no representa el fenómeno descrito por el hecho(35).
Ahora bien, para Taruffo(36), cuando se habla de construcción, defini-

ción o identificación del hecho, o de individualización del nivel de reali-
dad o del grado de precisión en el que aquel es determinado, o también
del modo en que las normas individualizan los hechos jurídicamente rele-
vantes, parece evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocu-
rrencia de la realidad empírica, sino a enunciados, de distinta naturaleza,
que se refieren a ocurrencias que se supone que suceden en el mundo de
la realidad empírica. Los hechos del mundo real existen –cuando existen–
según modalidades empíricas absolutamente independientes de la esfera
de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas; no son los
eventos del mundo real los que se construyen, definen o identifican, por-
que estos suceden de forma absolutamente independiente de las catego-
rías, de los conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo
que se construye o se define en función de conceptos, valores o normas
son enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos
(33) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. 3ª edición, Pons, Madrid, 2010, pp. 68 y 71.
(34) BUNGE, Mario. La investigación científica. Ariel, Barcelona, 1985, p. 717.
(35) RODRÍGUEZ MOGUEL, Ernesto. Metodología de la investigación. Universidad Juárez Autónoma de
Tabasco, Tabasco, 2005, p. 58.
(36) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, pp. 113-114.
318
particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o de

sectores de la realidad, que tienen alguna relevancia en el juicio.
En esa inteligencia, el hablar de una tipología de hechos sería una

abreviación lingüística de la estructura de aquellos enunciados fácti-
cos elaborados por el sujeto cognoscente. No tiene sentido, por ejemplo,
decir que un hecho es simple o complejo, porque solo puede ser simple o
compleja su descripción en función del grado de análisis y precisión ma-
terializado en el respectivo enunciado.
En ese orden de ideas, las realidades que a continuación vamos a co-

mentar no son otra cosa que enunciados fácticos que se han seleccionado
por su relevancia normativa, de suma importancia para el sujeto a la hora
de ir construyendo su caso.
Una primera tipología gira en torno a los denominados hechos

principales, secundarios e irrelevantes(37). En lo que respecta a los he-
chos principales, los mismos presentan un doble significado. Así, en pri-
mer lugar, el hecho principal equivale a la conjetura de que en la situa-
ción alegada hay circunstancias potencialmente idóneas para producir los
efectos previstos por la norma que se ha usado como criterio de selección
y calificación. En un segundo sentido, denota la conjetura verificada, es
decir, a la situación que se obtiene como resultado de la decisión cuan-
do ese hecho está probado; en ese sentido, el hecho principal opera como
presupuesto de la decisión en el Derecho.
No obstante, puede suceder que entre las circunstancias de la situa-

ción haya algunas que, una vez conocidas o determinadas como verda-
deras, puedan ser empleadas como premisas de inferencias cuya con-
clusión verse sobre la existencia o inexistencia del hecho principal. La
selección se realiza sobre la base de la hipótesis de que este hecho exis-
ta, por medio de los criterios de formulación de posibles inferencias (o
bien, inversamente, supuesta una circunstancia se trata de ver si existe
una posible inferencia que concluya diciendo algo sobre el hecho prin-
cipal). Si la selección tiene algún resultado positivo, se habrá identifi-
cado una circunstancia de hecho que será lógicamente relevante para
(37) TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 113-117.
319
la determinación del hecho principal y que, por tanto, podrá ser usada
como elemento para prueba inferencial de este último. Las circunstan-
cias de hecho que presentan esas características se denominan hechos
secundarios.
Asimismo, tenemos aquellas circunstancias que pertenecen empírica

o históricamente a la situación de hecho controvertida, pero que –sobre
la base de los criterios de selección aplicados– resultan jurídica o lógica-
mente irrelevantes, dado que no integran ningún hecho principal y tam-
poco resultan útiles a los efectos probatorios que caracterizan el hecho
secundario. Precisamente porque son irrelevantes, estas circunstancias no
están destinadas a desarrollar papel alguno en la decisión de la controver-
sia y, por esta razón, normalmente no son tomadas en cuenta.
Una segunda tipología gira en torno a los denominados hechos

simples y complejos. Por hecho simple se entiende cuando el mismo está
constituido por un evento concreto, precisamente situado entre determi-
nadas coordenadas espacio-temporales. Sin embargo, son muy frecuentes
los casos en los que el hecho relevante para la aplicación de una norma
no puede reducirse a un evento simple y específico, bien delimitado en el
espacio y en el tiempo, sino que se trata de un hecho complejo.
Se puede hablar de hecho complejo, al menos, en dos sentidos prin-

cipales. En primer lugar, es complejo el hecho de que aunque sea identifi-
cado de forma simple por la norma aplicable está compuesto por distintas
partes. Una segunda dimensión relevante de la complejidad está consti-
tuida por la duración en el tiempo –por ejemplo, la falta de ejercicio de
un derecho por un tiempo establecido produce la prescripción.
Encontramos una tercera tipología de los hechos, denominada:

hecho único / hecho colectivo. La presente dicotomía gira en torno a si
el evento incide únicamente en las partes o produce efectos jurídicos res-
pecto de sujetos distintos a estas(38).
Sin embargo, una importante taxonomía es aquella que identifica: he-

chos externos de aquellos internos o psicológicos. En ese sentido, son
(38) Ibídem, pp. 149-158.
320
hechos externos los acontecimientos que se producen en la realidad sen-

sible, sea con o sin la intervención humana. En cambio, son hechos inter-
nos o psicológicos aquellos que denotan los motivos, intenciones o finali-
dad de una conducta o el conocimiento de un hecho por parte de alguien;
es decir, incumben a la esfera mental, cognoscitiva o emocional de un
sujeto.
En cuanto a los hechos psicológicos, Gascón ha precisado lo siguien-

te: “que los hechos psicológicos sean internos o no observables no signi-
fica que no sean auténticos hechos y, por tanto, comprobables mediante
juicios descriptivos. Significa tan solo que, a diferencia de los hechos ex-
ternos, que al menos en el momento en que se producen son directamen-
te constatables, los hechos psicológicos son de más difícil averiguación
pues, por definición, requieren siempre ser descubiertos (o inferidos) a
partir de otros hechos externos”(39).
Ahora bien, a través de los hechos externos, el sujeto cognoscente

podrá inferir la intención o voluntad de las personas intervinientes en los
mismos; otorgándoles a los hechos internos o psicológicos una contex-
tualización razonable, con efectos procesales. En tal virtud, la prueba de
los elementos subjetivos está siempre basada en prueba indirecta, por lo
que, la revisión de tales inferencias probatorias por el órgano de casación
no precisa de inmediación.
El juicio de inferencia inductiva que debe realizarse para entender

concurrentes los elementos subjetivos en el caso concreto, no se diferen-
cia estructuralmente del aplicado para la acreditación de cualesquiera ele-
mentos externos a través de prueba indiciaria. Es decir, el conocimiento
de hechos psicológicos es siempre un conocimiento indirecto a partir de
otros hechos. Pero también la mayor parte de los enunciados sobre he-
chos externos son el fruto de un conocimiento indirecto. La única dife-
rencia entre ambos tipos de conocimiento de hechos reside en el grado de
dificultad; pues, en principio, son más difíciles de acreditar las intencio-
nes, conocimientos y elementos anímicos de los agentes que los hechos
externos.
(39) GASCÓN, Marina. Ob. cit., p. 77.
321
En este sentido, una de las consideraciones críticas que se han emiti-

do contra la concepción del dolo como juicio de valor es que no resulta
justificado que cuando el hecho a indagar no sea interno o psíquico sino
objetivo o externo, pero también verificable solo a través de una comple-
ja prueba indiciaria, no quepa la revisión de la argumentación inferen-
cial a través del recurso de casación. Resulta, en efecto, llamativo que ha-
llándonos ante una misma estructura de razonamiento, se haya extendido
tales posibilidades de revisión solo a los elementos subjetivos.
IV. TOMA DE POSICIÓN. UNA CUESTIÓN DE PROTEGER

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL RECURRENTE
1. Los derechos fundamentales como materia de protección

de la casación penal
Si tuviésemos que definir a los derechos fundamentales, capaz el
concepto más sugerente sería: aquellas concretas expresiones de la digni-
dad, libertad e igualdad humana (dimensión teleológica) dispuestas nor-
mativamente, que suponen un conjunto de facultades para su titular y que
vinculan positiva y negativamente al poder político al punto de legitimar
su actuación (dimensión funcional).
Claro está, que esta definición sería el fruto más acabado de la tradi-
ción liberal de derechos fundamentales, entendidos simplemente como lí-
mites, o sea, exclusivamente como derechos de defensa frente al Estado.
Ello, también se le conoce como la teoría formal de los derechos funda-
mentales, esto es, considerar el plano subjetivo de los mismos: el desti-
natario estatal: como normas de competencia negativas que delimitan es-
feras de autonomía del individuo en las cuales el poder estatal no puede
intervenir.
Tal comprensión es meramente formal, pues considera a los derechos

fundamentales como normas de procedimiento que deben ser satisfechas
para el ejercicio constitucional de las potestades públicas.
En la actualidad, hemos ingresado a una teoría material de los de-

rechos fundamentales, esto es, que los mismos contienen los principios
322
normativos superiores del ordenamiento estatal(40). Ello, es el postulado

planteado por Alexy: los derechos fundamentales son principios y los
principios son mandatos de optimización(41).
En efecto, según Alexy(42), los derechos fundamentales son derechos

que han sido recogidos en una constitución con el propósito de positivi-
zar los derechos humanos. Los derechos humanos son derechos morales
de índole universal, fundamental, abstracta y prioritaria. Como intentos
de positivización de los derechos morales, los derechos fundamentales
expresan la doble naturaleza del Derecho de un modo particularmente
significativo. Por supuesto, los derechos humanos pueden imponer exi-
gencias al sistema jurídico solo si existen. Y existen si son válidos. Pues
bien, la validez de los derechos humanos como derechos morales depen-
de de su justificabilidad, y de nada más.
Ahora bien, para Alexy, los derechos fundamentales son principios

(criterio deontológico, propio de un constitucionalismo ético). En tal vir-
tud, los principios son mandatos de optimización. Exigen que algo se rea-
lice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y
fácticas. Su forma de aplicación es la ponderación. Los principios, para
Alexy, se diferencian de las reglas, dado que, estas últimas son normas
que ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente. En este sentido
son mandatos definitivos. Su forma de aplicación es la subsunción(43).
Para Alexy, la teoría de los principios desempeña su papel principal

en el campo de los derechos fundamentales. La razón más importante
para ello es la relación de mutua implicación entre el carácter de princi-
pio y el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad,
con sus tres subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcio-
nalidad en sentido estricto, se sigue lógicamente de la definición de los
(40) BENDA, E. / MAIHOFER, W. Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 93.
(41) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2001, p. 86 y ss.
(42) ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales”. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la
teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 28.
(43) ALEXY, Robert. “Los principales elementos de mi filosofía del Derecho”. En: Doxa. Alicante, 2009,
p. 82.
323
principios, y esta de aquel. Esto significa que si los derechos fundamen-

tales tienen carácter de principios, entonces se aplica (gilt) el principio de
proporcionalidad; y que si se aplica el principio de proporcionalidad, en-
tonces los derechos fundamentales tienen carácter de principios(44).
En la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy ha intentado cap-

turar o reflejar la estructura de la ponderación con ayuda de dos leyes: la
ley de colisión y la ley de ponderación. Aquí solo ha de interesar la ley de
ponderación. Reza como sigue: “Cuanto mayor es el grado de la no satis-
facción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro”(45).
El paradigma de Alexy ha sido recogido por autores tales como:

Atienza(46) y Ruiz Manero(47), García Figueroa(48), Gascón Abellán(49), Me-
dina Guerrero(50), Prieto Sanchís(51) y Bernal Pulido(52).
(44) ALEXY, Robert. “Los principales…”. Ob. cit., p. 83.

(45) La ley de ponderación expresa el núcleo de una estructura que es posible reflejar completa y exactamente
con ayuda de una fórmula que he denominado “fórmula del peso”.
(46) ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación jurídica. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1997. “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”. En: Anuario
de la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 1, 1997, p. 246 y ss.
(47) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídi-
cos. Ariel, Madrid, 1996. RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Trotta, Madrid, 2000. Sin embargo,
debemos de indicar que dentro de la teoría de los principios, Atienza y Ruiz Manero distinguen entre
principios propiamente dichos, directrices y reglas; donde los principios son cumplimiento de todo o
nada, y las directrices constituyen mandatos de optimización; al respecto, consúltese: RUIZ MANERO,
Juan. “Principios, objetivos y derechos. Otra vuelca de tuerca”. En: Doxa. Nº 28, Alicante, 2005, pp.
341-365.
(48) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Principios y derechos fundamentales”. En: Constitución y derechos
fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 235 y ss.
(49) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Los límites de la justicia constitucional: el Tribunal Constitucional entre
jurisdicción y legislación”. En: Constitución: problemas filosóficos. Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 183 y ss.
(50) MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales.
McGraw Hill, Madrid, 1997. “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos funda-
mentales”. En: Cuadernos de derecho público. Nº 5, Madrid, 1998, p. 119 y ss.
(51) PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003. Aun-
que Prieto matiza que la diferencia entre principios y reglas es meramente conceptual (consúltese: Sobre
principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico. Centro de Estudios Políticos y Constitucio-
nales, Madrid, 1992. De similar opinión: MORESO, José Juan. “El encaje de las piezas del Derecho (pri-
mera parte)”. En: Isonomía, Nº 14, p. 136 y ss.).
(52) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 2ª edición,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005. “Los derechos fundamentales y la teo-
ría de los principios. ¿Es la teoría de los principios la base de una teoría adecuada de los derechos funda-
mentales de la Constitución española? En: Doxa. 2007, pp. 273-291.
324
Pero también ha sido objeto de críticas, ya sea en torno a lo superfluo

de distinguir las reglas de los principios(53), la irracionalidad de la pon-
deración(54), la carencia del Tribunal Constitucional para ponderar(55), la
presencia de una moral positivizada(56), así como, las observaciones de
Habermas (“los derechos fundamentales están formados conforme al mo-
delo de normas obligatorias de acción y no conforme al modelo de bie-
nes apetecibles”)(57) y de Ferrajoli (“se han inventando conflictos a ponde-
rar allí donde solo hay límites y lesionando con ello la propia normativa y
supremacía constitucional”)(58).
Sin embargo, en el seno de la comunidad jurídica nacional, la tesis

de Alexy ha sido de recibo; en tal virtud, el Tribunal Constitucional ha
indicado que, para declarar la inconstitucionalidad de una medida legis-
lativa, es preciso demostrar, además de su incidencia sobre el contenido
protegido de un derecho, valor o principio protegido constitucionalmente,
su manifiesta desproporción e irrazonabilidad. El respeto al principio de
proporcionalidad aparece pues como el límite de los límites a los dere-
chos fundamentales”(59).
(53) HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Pons, Madrid, 2005, p. 239;
RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, Joaquín. “En defensa de un modelo de reglas de derechos fundamen-
tales”. En: Derechos y Libertades, Nº 6, 1998, p. 397 y ss. Principios, fines y derechos fundamentales.
Dykinson, Madrid, 2000.
(54) Se refieren a la indeterminación conceptual del principio de proporcionalidad, la incompatibilidad e in-
conmensurabilidad de los principios, así como, la imposibilidad de predecir los resultados de la ponde-
ración. Al respecto, véase: JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Derechos Fundamentales. Concepto y garantías.
Trotta, Madrid, 1999, p. 73. También: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el
Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Trotta, Madrid, 1998, p. 327 y ss.
(55) GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Tres sentencias del Tribunal Constitucional. O de cuán fácil es la ve-
racidad periodística y qué liviano el honor de los particulares”. En: Estudios de derecho. Nº 139, 2005,
p. 101 y ss.
(56) De acuerdo con García Amado, la teoría de los principios es una versión del llamado neoconstituciona-
lismo, que representa un tipo de ingenuo formalismo constitucional. La idea de que los derechos funda-
mentales son principios y los principios son mandatos de optimización, implica desconocer la indeter-
minación de los enunciados de los derechos fundamentales y soslayar la discrecionalidad del juez cons-
titucional. Cfr. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de la crítica del
neoconstitucionalismo”. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Trotta, Madrid, 2007,
pp. 237-264.
(57) HABERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 329.
(58) FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusión sobre Derecho y democracia. Trotta, Madrid, 2006,
p. 87. Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Vol. II, Trotta, Madrid, 2011, § 13, nota 74,
p. 132.
(59) Tribunal Constitucional del Perú. Caso ciudadanos contra el Congreso del Perú, declaratoria de incons-
titucionalidad de la Ley Nº 28564. (2008).
325
Ahora bien, si la jurisdicción constitucional ha considerado útil el

principio de proporcionalidad a la hora de delimitar el ámbito de protec-
ción y de ejercicio de los derechos fundamentales, y si la ponderación es
el principio por excelencia para aquella tesis alexyana de que los dere-
chos fundamentales son principios y estos constituyen mandatos de op-
timización, cabe preguntarse si esta idea se puede trasladar al ámbito de
decisiones de la jurisdicción ordinaria, entre ellas lo que resuelve el órga-
no de casación.
Al respecto, la respuesta es un rotundo sí, debido a que, si los de-

rechos fundamentales constituyen los principios superiores del ordena-
miento jurídico, entonces, los jueces ordinarios no pueden desconocer
tales principios a la hora de dotar de contenido sus decisiones. En esa in-
teligencia, los derechos fundamentales como principios es la herramien-
ta metodológicamente más adecuada para dotar de razonabilidad al fallo
judicial.
Para dotar de sentido nuestra posición vamos a tomar como ejemplo

el proceso penal como marco de gestión del conflicto de intereses surgido
por la comisión de un ilícito punitivo. En tal virtud, en dicho proceso se
encuentra una relación procesal poliádica; por un lado, el Ministerio Pú-
blico, la víctima u ofendido, el actor civil, así como el acusador particular
o privado; por otro lado, el imputado, el abogado defensor y el tercero ci-
vilmente responsable; y, cerrando esta relación procesal tenemos al ope-
rador jurídico.
Ahora bien, si solamente tomamos a la víctima y al imputado, se

puede afirmar que existen derechos fundamentales en juego; así, por el
lado de la víctima tenemos el derecho a la verdad en su dimensión indivi-
dual(60) y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (debido proceso)(61).
(60) Tribunal Constitucional del Perú. Caso Villegas Namuche contra Primera Sala Penal de Piura. (2004).
(61) El Tribunal Constitucional lo ha definido como un derecho constitucional de naturaleza procesal en vir-
tud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independien-
temente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a
su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido de-
cidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tu-
tela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diver-
sos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada
tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último
326
Pero también por el lado del imputado identificamos derechos fundamen-

tales, como por ejemplo: la presunción de inocencia(62).
El juez, a la hora de dictar sentencia, debe ser cuidadoso en dar una

respuesta jurídica conforme a Derecho que no desproteja a la víctima,
pero sin que ello implique sacrificar la presunción de inocencia; y la au-
sencia de semejante respuesta debe ser motivo de casación penal, claro
está al cumplirse los requisitos de procedencia señaladas en la ley, debido
a que, puede estar en juego la afectación de derechos fundamentales que
constituyen principios superiores de nuestro sistema jurídico.
En ese orden de ideas, el resultado probatorio es fundamental para

dotar de razonabilidad al discurso judicial, dado que, el razonamiento ló-
gico-inductivo llevado a cabo por el operador jurídico y que se ha ma-
terializado en su argumentación desplegada, cumplirá con lo establecido
por nuestro Tribunal Constitucional para el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva (y por extensión, con el derecho a la verdad y al debido
proceso); y si resulta una sentencia condenatoria, se habrá superado los
límites fijados por la presunción de inocencia.
Luego entonces, el órgano de casación no puede limitar su actuación

en discusiones estériles en torno a si el agravio descansa en hechos o en
normas, sino si hay derechos fundamentales afectados por la decisión del
órgano jurisdiccional inferior, la cual guarda conexión con el resultado
probatorio. Claro está, que hay ciertos límites cognitivos como la valo-
ración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral u otros as-
pectos necesitados de percepción directa, al carecer el órgano de casación
de la necesaria inmediación.
No obstante, si no es adecuada, como se indicó en anteriores aparta-

dos, la racionalidad del procedimiento lógico-inductivo a partir del que se
obtiene el resultado probatorio y la fijación de los hechos probados, y que
materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia. Caso Inversiones La Carreta S.A. contra la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. (2005).
(62) El derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tantum, implica que
a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no
se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un deli-
to, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se
expida la sentencia definitiva (STC Exp. Nº 0618-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 22).
327
habrá debido ser plasmado en la motivación fáctica de la sentencia, en-

tonces se estarían vulnerando derechos fundamentales como el de la tu-
tela jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad, al debido proceso o la
presunción de inocencia.
En suma, la protección de los derechos fundamentales vía la casación

penal es uno de los fines más importantes de nuestro sistema de recursos
y que responde al ideario de que los citados derechos son principios su-
periores de nuestro ordenamiento jurídico.
2. El examen del dolo en sede de casación penal

El dolo es uno de los temas más discutidos en la dogmática penal,
esto es, si es una realidad fáctica (un hecho o proceso psicológico) sus-
ceptible de prueba(63); o bien, si presuponen un juicio de imputación ba-
sado en la atribución de significado a la conducta externa(64): o si se está
ante una mera formulación sintética carente de un referente susceptible
de prueba(65).
Al respecto, Taruffo es de la opinión en que probablemente es más

realista el pensar que ese hechos psíquico no es en realidad determinado;
es más bien sustituido por una constelación de indicios que se consideran
típicamente equivalentes al mismo y que representan el verdadero objeto
de determinación probatorio; el hecho psíquico no existe como objeto de
prueba y su definición normativa es solo una formulación elíptica, cuyo
significado se reduce a las circunstancias específicas del caso concreto.
Sin embargo, ya sea que entendamos al dolo como hecho psíquico,

atribución normativa de sentido o una formulación elíptica, no cabe duda
que está sometido al desfile probatorio y a la reflexión jurídica razonable,
con observancia de las garantías procesales y las reglas para la valoración
probatoria.
(63) Asumiendo el carácter de “hecho” del dolo, esto es, no en un sentido naturalista sino como “hecho ins-
titucional” (Searle), tenemos: GASCÓN, Marina. Ob. cit., pp. 70-71; PÉREZ MANZANO. Ob. cit.,
p. 1453.
(64) RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. J. M. Bosch, Barcelona, 1999,
p. 259 y ss. VIVES ANTÓN, Tomás. Fundamentos del sistema penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2011, p. 248 y ss.
(65) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 165.
328
Incluso para quienes el dolo se imputa y no se prueba, algo resul-

ta incuestionable: la imputación –de “primer nivel”– de un hecho, como
acción suya, a un sujeto y, por ello, incluyendo el elemento subjetivo, es
una imputación a la par diversa y anterior a la imputatio iuris –de “segun-
do nivel”–, por la cual la norma legal que tipifica los comportamientos
como delictivos se aplica, como baremo de la acción imputada, a fin de
evaluar si es, o no, antijurídica.
Ahora bien, la inferencia probatoria del dolo descansa en indicios,

donde la fijación de los indicios-base, el razonamiento inductivo realiza-
do por el operador jurídico y el arribo a una conclusión (que puede ser
afirmando o descartando el dolo), son fundamentales en el establecimien-
to de los elementos subjetivos del tipo penal. En ese sentido, el juzgador
deberá expresar la cadena de indicios que ha manejado, la lógica que ha
empleado y el resultado que ha conseguido, todo ello en la motivación
fáctica de la sentencia; sin caer en generalizaciones o empleando fórmu-
las abstractas y genéricas o simplemente dogmáticas, sin una vinculación
con el universo fáctico, probatorio y jurídico.
La necesidad de tal arquitectura jurídica presupone la observancia de

los principios y garantías procesales durante la audiencia de juicio oral o
en el trámite procesal marco para la decisión judicial; pero también esta
arquitectura es condición necesaria para el respeto a los derechos funda-
mentales de los justiciables: si el juez expresa que el dolo es un ánimo
que no se prueba, entonces si condena al acusado por un tipo penal do-
loso lo haría sobre la base de una presunción contraria al de inocencia, y
si no condena, se daría el “Apocalipsis” en el sistema de justicia penal,
al tenerse que absolver a todos por falta de probanza de los elementos
subjetivos, provocándose que la víctima se la ubique en un estado de
indefensión.
Para salir de este dilema debemos de aceptar que los elementos sub-
jetivos del tipo penal forman parte del examen de la prueba, cuyos re-
sultados son expresiones del razonamiento adecuado del operador jurídi-
co. En torno a qué se entiende por “razonamiento adecuado”, el lector
nos disculpará por no desarrollarlo, dado que nos excederíamos del obje-
to de este estudio, solamente indicaremos que nos adherimos a la tesis de
los contextos, esto es, de descubrimiento y de justificación, en donde el
contexto de justificación presenta un lado interno y externo, regidos por
329
principios propios de la argumentación práctica, en la que está, además

presente, un principio de corrección para el Derecho, propio del constitu-
cionalismo ético.
Como se aprecia, la probanza del dolo no se reduce a cuestiones fác-

ticas, sino a la necesidad de proteger derechos fundamentales, los cuales,
si sus pretensiones de ejercicio ingresan en colisión, deberá ser resuelta
con el ya comentado principio de proporcionalidad, aceptado por nuestra
justicia constitucional.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia del Perú, como máxima

instancia de la justicia ordinaria, no puede hacer caso omiso al tema de
la probanza de los elementos subjetivos del tipo penal, dado que está en
juego derechos fundamentales de los justiciables que participan en la re-
lación procesal poliádica, entre ellos la tutela jurisdiccional efectiva y
la presunción de inocencia; no pudiendo dejar de administrar justicia so
pretexto de que el dolo es un hecho psicológico al cual no se avoca el ór-
gano de casación, dejando firmes sentencias irrazonables, desproporcio-
nales e injustas.
En suma, es completamente legal que en la casación se valore los in-

dicios obrantes y la inferencia del órgano a quo sobre el elemento subjeti-
vo de ilícito –con excepción de aquellos factores de prueba cuya análisis
si requiere de una inmediación entre el órgano de valoración con el órga-
no de prueba– en aras de tutelar los derechos fundamentales.
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335
El recurso extraordinario de
casación conforme al Código
Procesal Penal de 2004
La importancia de la doctrina de la
voluntad impugnativa y de la casación
excepcional-discrecional
Fernando Vicente Núñez Pérez(*)
Si bien el recurso de casación es excepcional, puesto que solo pro-

cede en los casos taxativamente fijados en la ley, el autor señala que
esta característica se flexibiliza en virtud de la existencia de la casa-
ción excepcional-discrecional, prevista en el artículo 427.5 del Có-
digo Procesal Penal de 2004. En ella, la Corte Suprema aplica la
voluntad impugnativa, esto es, enmienda cualquier error que haya
manifestado el impugnante, a fin de conocer la resolución cuestio-
nada, con el objetivo de unificar la jurisprudencia y fijar la interpre-
tación correcta de una norma penal.
I. ¿EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE LA CASACIÓN PENAL

VINCULADO AL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA POR LA
UTILIZACIÓN DE LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD IMPUG-
NATIVA?
Uno de los principios que sustentan la cultura judicial peruana es el
iura novit curia, esto es, el tribunal conoce el Derecho, el que es recogido
(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de Maestría en Ciencias Penales por
dicha universidad. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional y en Derechos Humanos en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en Derecho Penal y en De-
recho Procesal Penal en el Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Postítulo en Derecho Penal Económico y de la Empresa en la Escuela de Posgrado de la Universidad Pe-
ruana de Ciencias Aplicadas.
337
FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ
tanto en el Código Civil como en el Código Procesal Civil, en ambos

casos en el artículo VII de sus respectivos Títulos Preliminares(1), institu-
ción que hace limitar, para el caso en concreto, la competencia funcional
de la Sala Penal de la Corte Suprema, quedando enmarcada de acuerdo
con los extremos del recurso presentado.
Como regla general, este principio debe regir, sin lugar a dudas, en
las instancias de mérito, porque son estas las que aprecian y valoran las
pruebas, establecen la relación fáctica y determinan el Derecho aplicable.
Bajo este contexto, se entiende que la Corte Suprema no debe conocer de
los hechos, ni apreciar la prueba y solo se debe pronunciar sobre el De-
recho invocado en el recurso de casación, así como, en su caso, de todos
aquellos vicios que atentan contra el debido proceso(2).
Sin embargo, nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al

resolver los primeros recursos de casación vinculados a la aplicación del
Nuevo Código Procesal Penal, ha introducido la doctrina de la voluntad
impugnativa, posición jurisprudencial que es derivado o que es conse-
cuencia del mencionado principio del iura novit curia, en donde si bien la
parte que interponga este recurso extraordinario intra proceso se encuen-
tra obligada a fundamentar y a sustentar la causal o motivo casatorio, esto
es en forma específica y por separado, el órgano judicial casatorio podrá
enmendar cualquier error que haya manifestado la parte al momento de
interponer su recurso, en donde, en todo caso, del propio tenor recursal se
podrá deducir o recatar la citada voluntad del impugnante.
Como regla, la Sala Penal de la Corte Suprema tendrá que realizar un

debido análisis mediante el juicio de admisibilidad, con el fin de evaluar
si el recurso de casación está bien concedido por la respectiva Sala Penal
Superior, también denominada como Sala Penal de Apelaciones, en tanto
con ello se permita conocer el fondo del recurso mediante el desarrollo
de una audiencia pública.
(1) Artículo VII del Título Preliminar del Código Civil: “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma
jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. Artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil: “El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni
fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.
(2) SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casación civil. Editorial Cultural Cuzco, Lima,
1999, p. 16.
338
EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN
Se debe entender que tal salvavidas a este recurso extraordinario, en

términos prácticos, se debe en sinceridad por la novedad de este medio
impugnatorio para los procesalistas que se desenvuelven en el ámbito
penal, en donde el carácter formal o de rigidez procesal no puede preva-
lecer sobre el fin nomofiláctico, sobre la unificación de la doctrina juris-
prudencial, ni del fin dikelógico, en todos ellos al final buscan que exista
una justicia penal con resoluciones judiciales predictibles, como parte de
la seguridad jurídica y del principio de igualdad.
El recurso de casación Penal se desarrolla en tres fases (interposi-

ción, sustanciación y decisión)(3), en cuya segunda fase se ubica el juicio
de admisibilidad, en donde la Corte Suprema, a través de un auto inim-
pugnable, decidirá si corresponde conocer el fondo del recurso. Mediante
este filtro, la Sala Penal de la Corte Suprema decidirá si el recurso ha sido
bien concedido por la Sala Penal de Apelaciones, en cuya fase se ubica
la posibilidad de que se admita el recurso de casación bajo la institución
procesal de la voluntad impugnativa, también denominada como facul-
tad de corrección, posición jurisprudencial que se ha venido aplicando en
nuestra Corte Suprema conforme a las reglas del Nuevo Código Procesal
Penal(4), por lo que con esto se flexibilizaría señalar que el recurso de ca-
sación sea un recurso radicalmente limitado.
Véase que esta reconducción que podría realizar la Corte Suprema,

por medio de la doctrina de la voluntad impugnativa, es de oficio. Por lo
tanto, no es que el órgano jurisdiccional llegue al extremo de rechazar
todos los recursos de casación que no estén pulcramente sustentados, o es
(3) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres
años después”. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 211.
Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2012. Así también véase: SAN MARTÍN CASTRO,
César. “Los Recursos de Casación en la Corte Suprema de la República. Revisión desde el 2007 al 18 de
enero de 2010”. Colaboradores: SEGURA ALANIA, Joel; OTERO TREVIÑO, Gabriela y RAMÍREZ
VERA, Kelly. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=d
ocumento&id=1952>. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2012.
Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2012, la teoría de la voluntad impugnativa presenta la si-
guiente característica: “(…) Un dato que es destacar desde el primer auto de calificación es la aceptación
de la teoría de la ‘voluntad impugnativa’, como expresión concreta de la garantía de tutela jurisdiccional
y del principio iura novit curia, que permite conocer cuestiones no planteadas expresamente o planteadas
por cauce inadecuado pero que se entienden comprendidas tácitamente en la impugnación formulada;
permite reconducir un motivo de casación (…)”.
339
que, en otro caso, se otorgue un plazo al impugnante para que este mismo
subsane, en un plazo perentorio, el error o la omisión señalada. Debe
también entenderse, por obvias razones, que la aplicación e invocación
de la doctrina de la voluntad impugnativa implica ser una excepción al
principio de congruencia procesal; en el sentido en que por regla general
el órgano revisor solo debería pronunciarse con respecto a aquello que en
forma concreta ha sido objeto de cuestionamiento vía la casación penal.
En la doctrina nacional, justificándose la existencia de la doctrina de

la voluntad impugnativa, José Antonio Bernal Cavero se ha pronuncia-
do de la siguiente manera: “No obstante, se advierte que la Corte Supre-
ma, desde la primera sentencia casatoria dictada bajo el nuevo modelo
procesal, ha estimado que las deficiencias en la fundamentación de los
recursos no puede constituir un obstáculo para admitir, en determina-
dos casos, aquellos recursos de los cuales es posible rescatar la volun-
tad impugnativa del recurrente. Es decir, en el juicio de admisibilidad
del recurso, haciendo un ejercicio de análisis, se pone en limpio aque-
llo que se quiso decir y postular, aquello que aparecía como algo poco
inteligible”(5).
En la Sentencia Casatoria Nº 01-2007-Huaura del 26 de julio de

2007(6), la Sala Penal de la Corte Suprema dictó esta sentencia asumiendo
la doctrina de la voluntad impugnativa, en el que si bien el impugnante,
(5) BERNAL CAVERO, José Antonio. “El principio de voluntad impugnativa en la casación penal. De la re-
conducción de oficio del motivo casacional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Ju-
rídica, agosto de 2011, p. 238. Este mismo autor nacional, bajo la cita p. 239, agrega lo siguiente: “Dicha
voluntad impugnativa se ve plasmada por la defensa técnica en el respectivo escrito recursivo, advirtién-
dose que en algunas ocasiones por una inadecuada motivación y/o fundamentación fáctica y/o jurídica,
no logra la precisión necesaria para apuntar el sentido del agravio y, por ende, de la voluntad impugnati-
va. La consecuencia de ello, como regla general, sería el rechazo in limine de la admisión del recurso; sin
embargo, de manera excepcional es posible revertir esa deficiencia recurriendo a la aplicación del prin-
cipio de voluntad impugnativa. En este caso, se opta por una lectura objetiva y acuciosa, rescatando la
voluntad impugnativa del recurrente, es decir, el real interés y sentido casacional de su impugnación, ob-
viamente siempre y cuando concuerde con los presupuestos casacionales previstos en la ley. De esta ma-
nera, cobra vigencia lo que conocemos como la función parciaria del recurso de casación (…). Esto no
significa que la finalidad nomofiláctica quede de lado, lo que significa es que la protección del ius litiga-
toris cobra un valor e interés no soslayado por la protección del ius constitutionis. Al final, el pronuncia-
miento de la Corte Suprema siempre apuntará, en primer orden, a pronunciarse sobre el derecho objetivo
y su presunta vulneración, y ulteriormente sobre las consecuencias de su apreciación jurídica de la de-
nuncia casatoria”.
(6) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de Casación Penal: A propósito de la Sentencia Cas. Nº 01-
2007”. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseñanza). Colección
Jurídica Procesal, Volumen 4, Área de Investigación, Lima, abril de 2008, pp. 7-36.
340
en este caso el Fiscal Superior en lo Penal, en un caso de prisión preven-

tiva planteó la causal de la errónea interpretación de la ley penal (artículo
429.3 del Nuevo Código Procesal Penal), la que fue reconducida de ofi-
cio por el órgano jurisdiccional, por medio del respectivo Auto de Cali-
ficación del Recurso de Casación del 17 de mayo de 2007 al declararlo
bien concedido, a la causal de inobservancia de una norma legal de ca-
rácter procesal sancionada con nulidad (artículo 429.2 del Nuevo Códi-
go Procesal Penal), relacionado al marco diferenciador entre las medidas
coercitivas personales.
En síntesis, mediante esta teoría se busca resolver cuestiones no plan-

teadas en forma directa o que en todo caso no han sido fundamentadas en
su debida forma, pero que en todo caso el sustento podría ser rescatado
al desentrañarse el verdadero interés casacional, atemperando de alguna
manera el carácter extraordinario del recurso de casación penal(7). Esta es
la mejor demostración que la función parciaria de este recurso no podría
ser dejada de lado.
Esta doctrina podrá ser utilizada por la Corte Suprema, en tanto exis-
tan fundamentos que permitan establecer, vía el esclarecimiento razona-
do, el agravio casacional, ya que en caso contrario, como afirma el Juez
Supremo César San Martín Castro(8), cuando se carezca de manera evi-
dente de razón jurídica los motivos alegados o el contenido no puede dar
lugar a la casación, denominándolos como recursos fatuos o indignos,
siendo los siguientes:
a. Afirmar que existe violación de la ley sin justificación o argu-

mento serio alguno.
(7) El profesor IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación y el re-
curso de casación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de
la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE S.A.C., 2011.
<http://www.adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 46. Información obtenida con fecha 2 de fe-
brero de 2012, sobre la doctrina de la voluntad impugnativa afirma lo siguiente: “La flexibilidad que ma-
nifiesta en determinados casos la Sala Casatoria, respecto al cumplimiento del requisito de motivación,
entendemos responde a la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con suficiente in-
terés casacional que haga necesaria la búsqueda del establecimiento de criterior de unificación jurispru-
dencial (…)”.
Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2011.
341
b. Denunciar vicios inexistentes por deficiente examen de los ac-

tuados.
c. Desconocer lo elemental de la casación –suponer una norma

inexistente–.
d. Aplicar la analogía en los casos no permitidos, proponer una

nueva valoración de las pruebas y una alternativa de hechos pro-
bados.
Además, el recurso de casación también debería ser rechazado cuan-

do exista doctrina jurisprudencial en la misma dirección sobre el tema
en concreto a resolver, no existiendo fundamentos que permitan variar la
jurisprudencia.
II. LAS CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE CASACIÓN

PENAL
El presente medio impugnatorio intra proceso de carácter extraordi-
nario tiene como principales líneas directrices, como bien apunta la doc-
trina especializada(9)(10), a las siguientes:
a) Es un recurso de carácter público: Mediante la presente no

se permite establecer una nueva instancia judicial, sino apreciar
el tema de la aplicación o defensa del derecho y la uniformidad
de la doctrina, que es lo que en sí interesa erga omnes. El inte-
rés público se encuentra en una situación de preeminencia fren-
te al interés privado que debe estar en forma subalterna, teniendo
fines más ambiciosos, amplios y trascendentes, que el remediar
(9) En ese sentido, para el ámbito procesal penal véase a DÍAZ CABELLO, Jorge Luis. “La Casación en
el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materia-
les de enseñanza). Colección Jurídica Procesal. Volumen 4, Área de Investigación, Lima, abril de 2008,
pp. 72-74.
(10) Para el ámbito procesal civil, véase a HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Medios impugnatorios en el
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Depalma, Buenos Aires, 1993; NIEVA FENOLL, Jorge. El hecho y el derecho en la casación penal. José
María Bosch Editor, Barcelona, 2000.
342
la justicia al caso en particular(11). Si bien el artículo 427.4 del

Nuevo Código Procesal Penal introduce, como materia casable,
la casación excepcional o discrecional, esta tendrá como finali-
dad el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en donde quien
interponga esta modalidad concreta de casación penal, aparte de
señalar el motivo o causal casacional, deberá no solo requerir en
forma expresa tal posibilidad de actuación a la Sala Penal de la
Corte Suprema, sino que también deberá consignar, en forma
concreta, los fundamentos que permitan justificar el desarrollo de
la mencionada doctrina jurisprudencial. Para la definición de esta
característica, cabe agregar que no existe en el ámbito procesal
penal, a diferencia de la casación civil, la denominada casación
por salto, en donde las partes, en forma consentida, se puedan
poner de acuerdo para soslayar y dejar de lado el recurso de ape-
lación para cuestionar una decisión judicial de primera instancia
e interponer en forma directa el recurso de casación, justamente
por tener este recurso un carácter público.
b) Es un recurso extraordinario: Este recurso es otorgado excep-

cionalmente, una vez agotada la impugnación ordinaria, en deter-
minados casos o motivos de derecho taxativamente fijados en la
ley y contra cierto tipo de resoluciones judiciales (material casa-
ble), en donde se debe partir de los mismos hechos fijados en las
instancias precedentes. Sin perjuicio de la existencia de esta ca-
racterística, no se debe soslayar la existencia de la denominada
casación excepcional, también denominada como casación dis-
crecional por la existencia del interés casacional, como de la doc-
trina de la voluntad impugnativa, las que hacen flexibilizar en al-
guna medida la rigurosidad del recurso.
c) Es un recurso vertical o de tipología devolutiva: Al ser resuel-

to este recurso por un órgano jurisdiccional jerárquicamente su-
perior, es decir, distinto de aquel que expidió la resolución ju-
dicial cuestionada, siendo por ello un recurso propio, en donde,
para el caso materia de análisis, la competencia será atribuida
1999, p. 22.
343
para la Sala Penal de la Corte Suprema. A diferencia de las ins-

tancias de mérito, esta Sala solo conocerá lo que es puntualmente
materia de denuncia en el recurso de casación, quedando marca-
da su competencia en los extremos del recurso, no teniendo com-
petencia para pronunciarse sobre aspectos que no han sido recla-
mados, ni aplicar el derecho de oficio(12), debiendo partir de los
mismos hechos fijados en la instancia(13), característica que la di-
ferencia en forma rotunda con el clásico y ordinario recurso de
apelación. Si bien se podría sostener que otros recursos de na-
turaleza ordinaria también tendrían esta característica, como el
caso de los recursos de apelación y el de queja; sin embargo, para
el caso en concreto, la peculiaridad y la singularidad radica por-
que la competencia exclusiva y excluyente en temas de casación,
sea esta de tipo penal, civil o laboral, es de competencia de la
Corte Suprema por medio de sus salas especializadas, conforme
lo tiene establecido en forma expresa nuestro marco constitucio-
nal, versando su examen solo en cuestiones jurídicas(14).
d) No es una tercera instancia ni es una segunda apelación: Con

el pronunciamiento de las dos instancias, dicho fallo puede ser
combatido haciendo uso del recurso extraordinario de casación,
por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema, revisará
el auto o sentencia para saber si es o no violatoria de la ley sus-
tancial, o, en algunos casos, de las normas procesales, no debien-
do entenderse como una tercera instancia, ni como una potestad
ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos
aspectos fácticos y normativos, sino como fase extraordinaria y
excepcional del mismo. No constituye una tercera instancia, ni
1999, p. 45.
(13) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003,
p. 991.
(14) Sobre el concreto ámbito competencial, es interesante lo que afirma SAN MARTÍN CASTRO, César.
“Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: <http://perso.
unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 213. Información obtenida con fecha 1 de
febrero de 2011, en lo que se refiere a la no repartición de las causas en ese nivel judicial: “Lo interesante
es que el conocimiento de los recursos de casación, para evitar contradicciones, se ha concentrado en la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. El recurso de casación, por tanto, no está sujeto al sistema
de reparto de causas como consecuencia de la instauración de salas transitorias –que ha variado entre una
y dos salas–”.
344
una segunda apelación, porque por un lado, el órgano de la ca-

sación no enjuicia en realidad sobre la pretensión de las partes,
sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que
en el recurso de denuncia, y, de otro lado, por la imposibilidad
de introducirse nuevos hechos. La casación se circunscribe y li-
mita, sobre la base inmutable de los hechos fijados en la instan-
cia, a examinar la concepción causal del fallo o la regularidad del
proceder que ha conducido a él, circunscribiéndose a la quaestio
iuris, siendo ajenas las indagaciones de hecho(15). La Sala Penal
de la Corte Suprema que actúe en sede casatoria no lo hace como
instancia de mérito, ya que no puede examinar el juicio de he-
chos, así como tampoco podrá realizar una nueva e indepen-
diente valoración de los medios de prueba, por ser de cognición
limitada.
e) Es un recurso de carácter formalista: Su admisión y proceden-

cia se encuentra subordinada a la observancia de determinados
requisitos, los cuales son mucho más estrictos a comparación de
los demás medios impugnatorios, como es el caso del recurso or-
dinario de apelación, sin perjuicio de la existencia de la mencio-
nada casación excepcional o discrecional y de la doctrina de la
voluntad impugnativa.
f) Es un recurso positivo (sin reenvío) y negativo (con reenvío)

a la vez: Es un recurso positivo porque en virtud de ello, la Sala
Penal de la Corte Suprema va a poder reformar o sustituir la re-
solución impugnada a fin de evitar las dilaciones indebidas (sin
reenvío –tanto juicio rescindente como juicio rescisorio–); y, será
un recurso negativo porque dicho órgano jurisdiccional simple-
mente anulará o dejará sin efecto la resolución recurrida, orde-
nando al inferior jerárquico que resuelva según los considerandos
de la resolución casatoria (con reenvío –solo juicio rescindente–).
g) Es un recurso sin efecto suspensivo: La interposición y la fun-

damentación del recurso de casación penal no posterga el efecto
años después”. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 210. Infor-
mación obtenida con fecha 1 de febrero de 2012.
345
de la decisión impugnada, a diferencia de lo que existe con la

casación civil a través del artículo 393 del Código Procesal
Civil, que sí tiene tal efecto suspensivo. Debe tenerse en cuen-
ta que esta característica que ostenta la casación penal, es simi-
lar a lo que se regula en el artículo 38 de la novísima Ley Pro-
cesal del Trabajo con respecto a la casación de tipo laboral (Ley
Nº 29497). Obviamente que entender a la casación penal como
un recurso sin efecto suspensivo, es una manifestación del dere-
cho a un proceso penal ajeno a las dilaciones indebidas y a la ce-
leridad procesal.
h) Es un recurso extensivo: Esta característica se centra solo en tér-

minos de favorabilidad del imputado, en el sentido de que su ex-
tensión podrá también recaer a favor del no impugnante, en todo
aquello que le favorezca al que sí impugnó en casación, saliéndo-
se de la generalidad de que todo recurso tiene una connotación per-
sonal y dispositiva. Esta característica se debe apreciar como una
suerte de excepcionalidad de remoción al estatus de la cosa juzga-
da, en el sentido de que el no impugnante en casación, al consen-
tir una posible decisión judicial de segunda instancia adversa esta-
ría dejando firme, en este extremo, su estatus jurídico, el que puede
ser dejado sin efecto, sea con o sin reenvío, solo cuando exista fun-
damentos a su favor. Un punto que no se puede dejar de tener en
cuenta es la facultad que tiene el Ministerio Público, en teoría, para
poder interponer un recurso de casación penal a favor del impu-
tado, esto de seguro conforme a lo regulado por el artículo IV del
Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, en el sentido
de que la actuación del Ministerio Público debe ser con objetivi-
dad, así como de ser defensor de la legalidad.
III. LOS FINES DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL

A decir verdad, el fin que debe cumplir el recurso de casación penal
dentro del ordenamiento jurídico son roles mixtos o eclécticos, en el sen-
tido de que si bien se debe partir de que todo recurso, en el que se debe
incluir a la casación, debe ser interpuesto por la parte que se considere
afectada con una decisión, no existiendo por ello los recursos de oficio,
buscando el impugnante la justicia parciaria; esto es, a su favor o para el
caso en concreto, este es un medio que busca alcanzar fines más loables o
346
trascendentales, como aquel que busca la protección del ordenamiento ju-

rídico en su conjunto, como de aquel otro que busca el desarrollo y unifi-
cación de la doctrina jurisprudencial por parte de la Corte Suprema.
Esta comprensión permite entender, también, que por más que una
decisión haya inobservado alguna garantía constitucional de carácter ma-
terial o procesal, o que haya sido expedida inobservándose alguna norma
legal de carácter procesal sancionada con nulidad, o que haya sido dicta-
da bajo una indebida aplicación, falta de aplicación o errónea interpreta-
ción de una ley penal o de una norma jurídica que permita su aplicación,
o que tal decisión sea consecuencia de la falta o de la manifiesta ilogi-
cidad en la motivación de la decisión resultando de su propio tenor, o
que en sus fundamentos se hayan apartado de la doctrina jurisprudencial
expuesta, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucio-
nal, en tanto que si es que estas decisiones no son impugnadas por la
parte que podría considerarse afectada, tal decisión no será materia de co-
nocimiento por la Sala Penal de la Corte Suprema.
Por lo tanto, consideramos que los fines de la casación penal se resu-

men en los siguientes(16):
• Función nomofiláctica o de defensa del orden jurídico en su

conjunto (ius constitutionis): En el sentido de que si apreciamos
los motivos o causales que pueden sustentar la interposición de
la casación penal, encontramos que la casación busca que los ór-
ganos de instancia observen no solo las normas legales de carác-
ter procesal, o que busquen la observancia, la correcta aplicación
y la debida interpretación de la ley penal y de las otras normas
jurídicas que permiten su aplicación, sino que la protección del
ordenamiento en su conjunto también incide en que se observen
las garantías constitucionales de carácter procesal o material, así
como de la observancia obligatoria de la doctrina jurisprudencial
expuesta por la Corte Suprema y por el Tribunal Constitucional,
(16) En la doctrina nacional, esta posición es asumida por DÍAZ CABELLO, Jorge Luis. “La Casación en el
Nuevo Código Procesal Penal”. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de
enseñanza). Colección Jurídica Procesal, Volumen 4, Área de Investigación, Lima, abril de 2008, pp. 77-
84, así como por LAYME ZAPATA, Heward. “La Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia del
Perú”. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda
&search=layme&modulo=documento>, pp. 12-13. Información obtenida con fecha 10 de enero de 2012.
347
como una suerte de control normativo con respecto a lo resuelto

por las instancias de mérito.
Por lo tanto, siguiendo esta finalidad, la casación también implica

una forma moderna de control constitucional de los órganos de
instancia, por medio del respectivo control de las decisiones ju-
risdiccionales de instancia.
• Función unificadora de la jurisprudencia nacional: Si bien

uno de los motivos casatorios es cuando la decisión se ha aparta-
do de la doctrina jurisprudencial expuesta, tanto por la Corte Su-
prema como por el Tribunal Constitucional, esta función lo que
busca es crear la seguridad jurídica a través de una justicia pre-
dictible respeto del principio de igualdad. Además, no se puede
dejar de lado la regulación que prevé nuestro Nuevo Código Pro-
cesal Penal al regular, como materia casable, a la casación excep-
cional o discrecional, en el sentido de que tal casación busca el
fin trascendental del desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Por otro lado, dentro de la misma lógica, también se establece que

la Sala Penal de la Corte Suprema, ya sea de oficio o a petición
del Ministerio Público, puede decidir que lo resuelto constituye
doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales
penales diferentes a la propia Corte Suprema, la que debe perma-
necer vigente hasta que otra decisión expresa la modifique o susti-
tuya, que deberá publicarse en el diario oficial El Peruano.
La importancia de esto último se debe porque los jueces de ins-

tancias inferiores no podrán desligarse de la doctrina jurispruden-
cial asumida por la Corte Suprema; en donde, en caso contrario,
se originaría un motivo o causal de casación. La especial fuerza
de estos fallos requiere, cuando se tratan de modificarlos, de las
denominadas “sentencias plenarias”, que están destinadas, rele-
vantemente, a resolver o superar contradicciones jurisprudencia-
les y modificar la doctrina jurisprudencial(17).
348
• Función de tutelar los intereses de las partes (ius litigatores):

Conforme se expresó en líneas precedentes, sin parte que se con-
sidere afectada con una decisión, los recursos no existen si el
mismo no ha sido interpuesto y fundamentado, así sea el recurso
de casación, por lo que el mismo también tiene la característica
de ser un recurso revestido del carácter dispositivo(18) y del prin-
cipio de trascendencia.
Si bien se podría sostener que todo recurso, incluido el de casa-

ción, buscará que se lleve a cabo el control jerárquico de la admi-
nistración de justicia, tal control está supeditado al mencionado
principio dispositivo(19), ya que a la fecha no existen los denomi-
nados recursos de oficio. Dentro del mismo contexto, tan es así
la relevancia de la intervención de la parte que podría conside-
rase afectada que, por ejemplo, cuando la Sala Penal de la Corte
Suprema cita a la audiencia casatoria y no asiste el impugnante
en forma injustificada, no le queda otra alternativa al órgano su-
premo que, sin más trámite, declarar la inadmisibilidad del recur-
so, no pudiendo conocer el fondo del asunto(20), introduciéndose
(18) Con respecto al agravio que debe ostentar todo sujeto procesal que se considere afectado con una deci-
sión judicial, LAYME ZAPATA, Heward. “La Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia del Perú”.
En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda&search=l
ayme&modulo=documento>, p. 14. Información obtenida con fecha 10 de enero de 2012, da el siguiente
parecer: “Incluso consideramos que existe perjuicio, en el caso de la declaración de reserva de unos acu-
sados ausentes en una sentencia que además absuelve o condena a otros imputados, pues esta reserva su-
pone la presencia de elementos de prueba de cargo que impide declararlo en ese acto procesal su inocen-
cia, aunado al hecho que esta circunstancia también implicaría la vigencia de una orden de detención en
su contra, lo que le privaría de su libertad”.
(19) En este sentido, IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación y el
recurso de casación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y
de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011.
<http://www.adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 26. Información obtenida con fecha 2 de fe-
brero de 2012.
(20) En términos de resaltar las diferencias sustanciales, debe tenerse presente que el artículo 37 de la Ley
Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497), es decir, con respecto a la casación de tipo laboral, se señala que
para la vista de la causa las partes procesales pueden solicitar el uso de la palabra, por lo que, la mencio-
nada vista de la causa se podrá llevar a cabo sin la presencia física de la parte que haya interpuesto el re-
curso de casación laboral. Este mismo artículo especifica que si no se hubiese solicitado informe oral o
que habiéndolo hecho no se concurriera a la vista de la causa, la Sala Suprema, sin necesidad de citación,
notificará la sentencia al quinto día hábil siguiente en su despacho.
349
con ello la deserción del recurso(21), como una suerte procesal de

desistimiento(22).
Incidiendo en este punto, por más que la Corte Suprema haya de-
cidido, mediante el auto de admisibilidad respectivo, declarar que
el mismo se encuentra bien concedido, si es que el impugnante
no asiste a la audiencia a oralizar el agravio, se rechaza el recur-
so no existiendo por este motivo sentencia casatoria(23). Esta fina-
lidad parciaria o de aplicación de la justicia al caso en concreto,
denominada también como finalidad dikelógica, tiene su mani-
festación con la teoría de la voluntad impugnativa, en donde los
Jueces Supremos aplican la causal correspondiente sin esperar
que las partes lo hayan invocado en forma acertada(24).
Por eso se apunta que la casación es un recurso positivo, porque

la Sala Penal de la Corte Suprema puede reformar la resolución
impugnada (sin reenvío); en tanto que será un recurso negativo
porque tal órgano jurisdiccional podrá anular dejando sin efec-
to la resolución cuestionada, ordenándose que el órgano jurisdic-
cional inferior resuelva según los fundamentos de la resolución
casada (con reenvió). Además, conforme a la Queja Nº 18-2008-
La Libertad del 16 de junio de 2008, se ha señalado que el agra-
viado, se haya o no constituido en actor civil, podrá cuestionar
una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, dictado en
sede de segunda instancia al resolverse el recurso de apelación,
mediante el recurso de casación penal.
(22) Nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, por medio de la Casación Nº 23-2011-Arequipa de
fecha 16 de setiembre de 2011, aceptó el pedido de desistimiento formulado por el Fiscal Supremo en lo
Penal, pedido que jurídicamente se encontraba sustentado tanto en el artículo 406.1 del Nuevo Código
Procesal Penal y en el artículo 343 del Código Procesal Civil. Por este pedido, ya no se realizó la audien-
cia casatoria.
conducción de oficio del motivo casacional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurí-
dica, agosto, 2011, p. 243.
350
• Función de control de logicidad: No se debe soslayar que uno

de los motivos o causal que permite sustentar el recurso de casa-
ción penal, es cuando la decisión implica falta o manifiesta ilogi-
cidad de la motivación, el que resulte del propio tener decisorio.
Esta función podría ser vulnerada cuando una decisión judicial es
incongruente entre su ratio decidendi con la parte del fallo, o cuan-
do los fundamentos que buscan sustentar la ratio decidendi son
entre sí contradictorios. Debe recordarse que de acuerdo a la doc-
trina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, el dere-
cho fundamental a obtener una decisión debidamente fundamen-
tada o conforme a derecho, es parte del debido proceso.
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL

PENAL DE 2004(25)
1. La casación excepcional o discrecional como fuente de

desarrollo de la doctrina jurisprudencial
El artículo 141 de la actual Constitución otorga competencia a la
Corte Suprema, con carácter exclusiva, para el conocimiento del recur-
so de casación, siendo la misma delimitada por los siguientes motivos(26):
• Motivo negativo: Si la acción se inicia en una Corte Superior o

ante la Corte Suprema (jurisdicción ordinaria), no es posible que
el órgano jurisdiccional supremo falle en casación, debiendo fa-
llar en última instancia, es decir, a través del recurso de apelación
(de contenido instancial u ordinario). Si el ejercicio de la acción
penal se promueve en la Corte Superior o en la propia Corte Su-
prema, no será posible la competencia de nuestro alto Tribunal
Jurisdiccional. Son casos típicos de procesos en los que no podrá
(25) Véanse las siguientes monografías: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “Las Ejecutorias Supremas
por interposición del recurso de casación penal”. En: Los Precedentes Vinculantes de la Corte Suprema.
Óscar PEÑA GONZÁLES (COORDINADOR), Segunda Edición, APECC, setiembre, 2011, pp. 135-
182; NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “La función nomofiláctica del Recurso de Casación dentro del
nuevo modelo del Código Procesal Penal de 2004”. En: Concurso 2004 “Mario Alzamora Valdez”, Fa-
cultad de Derecho y Ciencia Política, Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima,
agosto de 2006, pp. 37-62.
(26) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003,
p. 989.
351
haber recurso de casación los denominados procesos especiales

por razón de la función pública (artículos 449-454 del Nuevo Có-
digo Procesal Penal).
• Motivo positivo: La Corte Suprema también conoce en casa-

ción de las sentencias del fuero militar que impongan la pena de
muerte, siendo esto último concordante con los artículos 171 y
173 de la Constitución.
Conforme a lo previsto, el recurso de casación, siendo un medio im-

pugnatorio de carácter extraordinario, procede, como regla general pero
no absoluta, contra específicas o taxativas resoluciones judiciales expedi-
das en apelación por las Salas Penales Superiores, bajo una lógica de nú-
merus clausus, a diferencia de lo que ocurre con el recurso clásico u ordi-
nario de la apelación que sigue la figura del númerus apertus.
No es posible pensar que toda sentencia o auto expedido en sede de

segunda instancia, debe ser pasible de ser cuestionada por medio del re-
curso de casación, siendo claro que agotada la segunda instancia se cum-
ple con el principio de pluralidad de instancia, por lo que el acceso al Su-
premo Tribunal, vía casación, no debe ser visto como la expresión de un
derecho fundamental al recurso(27).
Conforme a lo que regula el artículo 427 del Nuevo Código Procesal

Penal, las resoluciones judiciales que puede ser objeto del recurso de ca-
sación en materia procesal penal son las siguientes:
• Las sentencias definitivas.
• Los autos de sobreseimientos.
• Los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción

penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o
suspensión de la pena.
(27) SAN MARTÍN CASTRO, César. “La reforma procesal penal peruana: evolución y perspectivas”.
En: Anuario de Derecho Penal 2004 (La reforma del proceso penal peruano). Fondo Editorial de la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú y Universidad del Friburgo de Suiza, Lima, 2004, p. 67.
352
En términos genéricos, en primer orden, se deben tratar de determi-

nas sentencias y autos definitivos que pongan fin al procedimiento, como
el caso de los autos de sobreseimientos, dictados en apelación por las
Salas Penales Superiores. Dentro de este contexto, en términos de verbi-
gracia, no cumplen este requisito, esto es, que no pueden ser considerado
como material casable, aquellos autos que en sede de segunda instancia
deniegan la solicitud de tutela de derechos (véase el Auto de Califica-
ción del Recurso de Cas. Nº 42-2008 del 13 de febrero de 2009); aquellos
autos en donde la Sala Penal Superior, al realizar la respectiva califica-
ción, declara inadmisible el recurso de apelación (véase la queja de Cas.
Nº 10-2009-La Libertad del 19 de junio de 2009); como aquellas resolu-
ciones que declaran la nulidad de la sentencia apelada a fin de que se lleva
a cabo un nuevo juzgamiento (véase la queja de Cas. Nº 14-2008-Huau-
ra del 16 de junio de 2008)(28). También se podría citar los casos en donde
la Sala Penal de Apelaciones haya decidido declarar fundado el requeri-
miento de prisión preventiva (véase el Auto de Calificación del Recurso
de Cas. Nº 17-2010-Cañete del 8 de junio de 2008).
Cabe precisar que a pesar de encontrarnos, en un caso concreto, fren-

te a algunas de las modalidades resolutivas citadas, para su legítima pro-
cedencia, deberá pasar tal resolución por una nueva valla o escollo jurí-
dico a fin de que se cumpla con el requisito formal del material casable,
siendo los siguientes:
• Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el
delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extre-
• Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se re-
fiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la Ley, en
años. Para el caso de las sentencias, solo son recurribles si en se-
gunda instancia el órgano judicial superior resolvió confirmando
o revocando el pronunciamiento de la primera instancia(29).
(28) Casuística citada por LAYME ZAPATA, Heward. “La Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia del
Perú”. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda&
search=layme&modulo=documento>, pp. 16-17. Información obtenida con fecha 10 de enero de 2012.
(29) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de Casación Penal: A propósito de la Sentencia Casatoria
Nº 01-2007”. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseñanza). Co-
lección Jurídica Procesal, Volumen 4, Área de Investigación, Lima, abril de 2008, p. 15.
353
• Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad,

• Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuan-

do el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda ins-
tancia sea superior a cincuenta unidades de referencia proce-
sal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado
económicamente.
A pesar de los requisitos que se han especificado, nuestro legislador

ha introducido, en forma plausible, una modalidad de casación que no
sigue esa formalidad rituaria, la cual se encuentra reconocida como una
de tipo excepcional o discrecional, con la finalidad de que nuestra Corte
Suprema en lo penal pueda conocer otras resoluciones judiciales que
tengan también relevancia jurídica. Por eso, nuestra normativa estable-
ce que, en forma excepcional, será procedente el recurso de casación en
casos distintos a los que han sido señalados en forma precedente, cuan-
do la Sala Penal de la Corte Suprema, en forma discrecional, lo considere
necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, lo que implica
tener interés casacional(30).
Por lo tanto, esta excepcionalidad al carácter extraordinario del re-

curso de casación, permite superar las exigencias concernientes al tipo de
resolución recurrible y a la summa poena, siendo por tal motivo exigi-
ble en todos los casos que los recursos de casación se sustenten necesa-
riamente en cualquiera de las causales previstas en el artículo 429.3 del
Nuevo Código Procesal Penal(31).
Lo que sí debe quedar en claro, es que la presente discrecionalidad

deberá estar basada, siempre, en un cierto grado de razonabilidad con el
(30) En lo que se refiere a la relevancia de esta modalidad de casación, el Juez Supremo SAN MARTÍN
CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”.
En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 211. Información obte-
nida con fecha 1 de febrero de 2012, es del siguiente parecer: “Esta es una vía semejante al certiorari an-
glosajón, que permite a la Corte Suprema –discrecionalmente pero orientada a la afirmación de la doctri-
na jurisprudencial en casos sensibles y necesitados de una correcta interpretación y unidad– avocarse al
conocimiento de determinada causa”.
(31) En este sentido, LAYME ZAPATA, Heward. “La Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia del
Perú”. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda
&search=layme&modulo=documento>, p. 9. Información obtenida con fecha 10 de enero de 2012.
354
objetivo de no lesionar el principio de igualdad de las partes procesales,

pero que en todo caso le otorga un grado de abertura o de flexibilidad a
los distintos casos de los ya mencionados.
Si bien, como se ha señalado en líneas precedentes, el artículo 427.4

del Nuevo Código Procesal Penal ha regulado, como materia casable, la
casación excepcional o discrecional, la que tiene como finalidad el desa-
rrollo de la doctrina jurisprudencial, en donde quien interponga esta mo-
dalidad concreta de casación penal, aparte de señalar el motivo o causal
casacional, deberá no solo requerir en forma expresa tal posibilidad de
actuación a la Sala Penal de la Corte Suprema, sino que también debe-
rá consignar, en forma concreta, los fundamentos que permitan justificar
el desarrollo de la mencionada doctrina jurisprudencial. En el caso que
la interposición del recurso de casación excepcional no esté orientada a
fijar un criterio interpretativo de carácter general, no se le podrá admitir
(véase el Auto de Calificación del Recurso de Cas. Nº 15-2010-Lambaye-
que del 8 de junio de 2010).
En la Sentencia Casatoria Nº 01-2007-Huaura del 26 de julio de

2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema dictó esta sentencia
con el fin de poder desarrollar la doctrina jurisprudencial y así distinguir
y diferenciar la prisión preventiva (medida provisional más estable) con
respecto a la detención (medida provisionalísima), asumiendo la existen-
cia de la casación excepcional o discrecional, que en un sentido general o
normal no era una resolución judicial casable, ya que se refería a un auto
expedido en apelación por la Sala Penal Superior, por lo que en sí mismo
no era una resolución judicial que ponía fin al proceso. A pesar de ello, la
Sala Penal de la Corte Suprema decidió conocer el fondo del mismo, jus-
tamente por trascender temas particulares o individuales.
Así también, por medio del Auto de Calificación del Recurso de Ca-
sación Nº 02-2008-La Libertad del 15 de febrero de 2008, se permitió
conocer el fondo de la controversia, vía casación excepcional, sobre un
tema vinculado a la diferencia de plazos que debe existir en la etapa de
la investigación preparatoria del proceso penal común, es decir, ya sea en
las diligencias preliminares (primera parte) con respecto a la investiga-
ción preparatoria formalizada (segunda parte).
355
Conforme se puede advertir, el interés casacional es un mecanismo

que le permite a la Sala Penal de la Corte Suprema decidir, en forma dis-
crecional, el conocer materias contenidas en resoluciones judiciales, que
en principio son ajenas al control de este recurso(32).
Para recurrir a la casación excepcional o discrecional, nuestra Sala

Penal de la Corte Suprema por medio de la queja de Cas. Nº 66-2009-
La Libertad del 12 de febrero de 2010, al dictar esta decisión judicial es-
tableció los requisitos que debe asumir el impugnante que sustente una
casación en esta concreta modalidad, al sostenerse lo siguiente: “Sexto.-
Que, por otro lado, como este Supremo Tribunal ya estableció, en los su-
puestos de la llamada ‘casación excepcional’ cabe exigir que el impug-
nante consigne en forma adicional y puntualmente las razones que
justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende.
La valoración que ha de realizar la Sala de Casación, más allá de su ca-
rácter discrecional –artículo cuatrocientos veintisiete, apartado cuatro,
del NCPP–, ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero in-
terés casacional; esto es: (i) unificación de interpretaciones contra-
dictorias –jurisprudencia contradictoria entre diversos órganos jurisdic-
cionales–, afirmación de la existencia de una línea jurisprudencial o de
jurisprudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente a deci-
siones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o de-
finición de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamen-
te invocada pero de especiales connotaciones jurídicas, así como (ii) la
exigencia ineludible, por sus características generales, más allá del in-
terés del recurrente –defensa del ius constitutionis–, de obtener una in-
terpretación correcta de específicas normas de Derecho Penal y Procesal
penal. En el presente caso el impugnante no ha justificado razonablemen-
te, desde la defensa del ius constitutionis, el interés casacional ni la nece-
sidad de una interpretación definida de la institución de la prueba pericial
y del ámbito de potestades del Tribunal de Apelación. En consecuencia,
la denegación del recurso de casación está arreglado a derecho” (el resal-
tado es nuestro).
(32) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación y el recurso de ca-
sación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa.
Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. <http://www.
adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 43. Información obtenida con fecha 2 de febrero de 2012.
356
2. Los motivos o las causales taxadas del recurso de casa-

ción penal
Son causales o motivos fundados para poder interponer el recurso de
casación las siguientes:
• Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia, con

indebida o errónea aplicación de alguna de las garantías consti-
tucionales de carácter procesal o material (casación constitucio-
nal). Dentro de esta causal se puede apreciar que la Sala Penal de
la Corte Suprema podrá realizar un control no solo legalista de
las decisiones jurisdiccionales de instancias inferiores, sino que
el mismo también abarca el control constitucional. Si bien en su
origen, el recurso de casación nació como un medio que buscaba
proteger o cuidar la correcta aplicación e interpretación de la ley,
al día de hoy tal ámbito de protección o de vigilia se ha extendi-
do para la protección de aquellas garantías materiales o procesa-
les que tienen connotación constitucional, garantías que no pue-
den ser soslayadas por los órganos jurisdiccionales de mérito.
• Si la sentencia o auto incurre en una inobservancia de las nor-

mas legales de carácter procesal sancionados con la nulidad (ca-
sación procesal). Esto quiere decir que se refieren a vicios in-
subsanables o de carácter absoluto. En la Sentencia Casatoria
Nº 01-2007-Huaura del 26 de julio de 2007, la Sala Penal de la
Corte Suprema estableció que los presupuestos materiales que le-
gitiman requerir y dictar la medida coercitiva personal de la pri-
sión preventiva (medida provisional más estable), no tiene como
requisito neurálgico de que antes se haya pedido, dictado y/o
efectivizado la detención contra el imputado (medida provisiona-
lísima), por lo que, cada uno de ellos tiene requisitos distintos e
independientes, cumpliendo también finalidades distintas. Ade-
más, se dejó establecido que la audiencia de prisión preventiva se
puede llevar a cabo sin la presencia física del imputado, siendo sí
requisito su debido emplazamiento o notificación y la presencia
de su abogado defensor para la mencionada audiencia.
• Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una erró-

nea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de
357
otras normas jurídicas necesarias para su aplicación (casación

sustantiva). Esta causal tiene vinculación con la normativa penal
sustantiva, sea que esta se encuentra regulada en el Código Penal
como en una ley penal especial. En la Sentencia Casatoria Nº 11-
2007-La Libertad del 14 de febrero de 2008, al declararse fun-
dado el recurso de casación por errónea interpretación de la ley
penal material, se estableció para un caso en concreto de robo
agravado, cuya modalidad específica agravada tenía como pena
básica una pena privativa de la libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años, que si bien el Juez Penal Colegiado
impuso, como ad quo, veinte años de pena privativa de la liber-
tad, la respectiva Sala Penal de Apelaciones, como ad quem, re-
vocó sin justificación dicho extremo e impuso diez años de pena
privativa de la libertad, por lo que, sin motivo y sin presencia de
alguna atenuante privilegiada, impuso una pena por debajo del
mínimo legal. Ante ello, la Corte Suprema actuando en sede ca-
satoria y sin reenvío, decidió anular la sentencia de la Sala Penal
Superior y confirmó la sentencia condena de primera instancia.
• Si la sentencia o auto ha sido expedida con falta o manifiesta ilo-

gicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio
tenor (casación procesal). Esta causal ha podido tener cabida en
supuestos anteriores, ya sea para una indebida o errónea aplica-
ción de alguna de las garantías constitucionales de carácter pro-
cesal (como en la legítima motivación y/o fundamentación de las
resoluciones judiciales), y, por otro lado, en la inobservancia de
las normas legales de carácter procesal sancionados con nulidad,
siendo una causal que implica el quebrantamiento de las formas.
Esta causal implica un control externo de la exigencia de moti-
vación racional de la prueba, controlando el sentido lógico me-
diante el cual el órgano jurisdiccional arribó a una decisión con-
creta. Lo que sí debe quedar en claro es que esta causal se divide
en dos: falta de motivación de la resolución e ilogicidad mani-
fiesta en la motivación de la resolución. En lo que se refiere a
la falta de motivación de la resolución, un supuesto concreto es
cuando se incurre en incongruencia omisiva, afectándose con ello
la exhaustividad, ya que las resoluciones deben resolver todos
los puntos que fueron sustentados o argumentados por las par-
tes, no pudiendo quedar sin respuesta. En cuanto a la ilogicidad
358
manifiesta en la motivación de la resolución, se puede apreciar

este supuesto cuando existe falta de congruencia entre la parte
considerativa con respecto a la parte resolutiva, también cuan-
do implique contradicción entre los propios fundamentos de la
ratio decidendi de la decisión, como aquel otro caso que traduz-
ca incongruencia entre el requerimiento acusatorio y la sentencia.
Conforme se ha argumentado en líneas precedentes, el órgano ju-
dicial de casación partiendo de los mismos hechos, no revalora
la prueba realizada por las instancias previas. Como un punto de
aclaración, cabe afirmar que si bien a la sede casatoria le está ve-
dada el rol de valorar la prueba, esto no quiere decir que otros
aspectos de la prueba le sean ajenos, como los siguientes: la Sala
Penal de la Corte Suprema sí podrá apreciar la finalidad para la
que sirve determinado medio de prueba, esto es, en cuanto a utili-
dad se refiera; podrá evaluar la forma o método de valoración de
la prueba; también podrá introducirse a los casos donde se haya
manifestado la falta de valoración de determinados medios pro-
batorios actuados, apreciándose si ha existido congruencia proba-
toria o si en todo caso las instancias de mérito han incurrido en la
omisión anotada(33). Por eso mismo, mediante la Sentencia Casa-
toria Nº 05-2007-Huaura del 11 de octubre de 2007, se ha distin-
guido lo que debe entenderse como “zonas opacas” (en donde la
valoración de la prueba personal es inmodificable e irrevisable) y
las denominadas “zonas abiertas” (vinculada a la estructura ra-
cional del propio contenido de la prueba, ajenos a la percepción
sensorial del juzgador, en donde sí podrían ser objeto de fiscali-
zación por medio de las reglas de la lógica, la experiencia y los
conocimientos científicos).
• Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurispruden-

cial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tri-
bunal Constitucional (casación jurisprudencial). La relevancia y
novedad de esta causal radica en el hecho de su no regulación
en el Código Procesal Penal de 1991, con el que se da un peso
(33) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación y el recurso de ca-
sación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa.
Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. <http://www.
adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 40. Información obtenida con fecha 2 de febrero de 2012.
359
específico al Derecho jurisprudencial(34). Con respecto a los pro-

nunciamientos que podría emitir el Tribunal Constitucional, es
pertinente tener en cuenta que aquí solo se especifica a la doc-
trina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Constitucional), dejándose de lado a los precedentes
vinculantes (artículo VII del Título Preliminar del Código Pro-
cesal Constitucional), lo que debería motivar a futuro la debi-
da reforma legal al respecto, a fin de comprenderla, debiéndose
recordar que ambos son vinculantes. En la Sentencia Casatoria
Nº 66-2010-Puno del 26 de abril de 2011, la Sala Penal de la
Corte Suprema decidió declarar fundado un recurso de casa-
ción penal, teniendo justamente como causal el apartamiento de
la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema por
medio de la Sentencia Casatoria Nº 02-2008-La Libertad del 3
de junio de 2008(35), en el que se dejó establecido que el plazo
de las diligencias preliminares de la investigación preparatoria
deben computarse como días naturales; en tanto que el inicio
de su cómputo debe apreciarse desde que el Ministerio Público
toma conocimiento del hecho punible. Debe tenerse en cuenta
que, en términos comparativos, el artículo 34 de la Ley Proce-
sal del Trabajo (Ley Nº 29497), con respecto a la casación la-
boral, regula como motivo o causal de casación cuando la deci-
sión cuestionada se ha apartado de los precedentes vinculantes
establecidos, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal
Constitucional.
(34) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Introducción General al Estudio del nuevo Código Procesal Penal.
Apuntes Preliminares”. En: El Nuevo Proceso Penal. Palestra, 2005, p. 33.
(35) En esta Sentencia Casatoria Nº 02-2008-La Libertad, del 3 de junio de 2008, se dejó establecido, como
doctrina jurisprudencial vinculante, que los plazos para el desarrollo de las diligencias preliminares son
diferentes o distintos con respecto al plazo que conlleve el desarrollo de la investigación preparatoria for-
malizada, por lo que no se hallan comprendidos; que como las diligencias preliminares tienen como fi-
nalidad inmediata que se lleven a cabo actos de investigación urgentes e inaplazables, por lo que, por
estas consideraciones, la fase de las diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser
mayor que el plazo máximo establecido para la investigación preparatoria formalizada; que el cómputo
del plazo de la investigación preparatoria formalizada debe realizarse a partir de que el Ministerio Pú-
blico comunique o ponga en conocimiento al Juez de la Investigación Preparatoria de la Disposición de
Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 3
del Nuevo Código Procesal Penal; que tanto en las diligencias preliminares como en la investigación pre-
paratoria formalizada, existen mecanismos de control de plazo que los justiciables podrían promover, en
forma diferenciada, en cada una de ellas.
360
3. Los filtros de admisibilidad del recurso de casación penal

Interpuesto el recurso de casación, la Sala Penal Superior podrá de-
clarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 del
Nuevo Código Procesal Penal; es decir, por temas de formalidades de re-
curso, o cuando se invoquen causales o motivos distintos de los detalla-
dos líneas arriba.
Si quien interpone recurso de Casación se fundamenta en aquel pre-

visto en el artículo 427.4 del Nuevo Código Procesal Penal, es decir, en
el supuesto excepcional de procedencia del recurso de casación (cuando
la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere nece-
sario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial), sin perjuicio de
señalarse la causal específica que corresponda, el recurrente deberá con-
signar puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial. En este supuesto, la Sala Penal Superior al recibir el Re-
curso, para la debida concesión del mismo, deberá constatar la existencia
de la fundamentación específica exigida, con el fin de apreciar la existen-
cia del denominado interés casacional.
Cumpliéndose con el primer filtro de admisibilidad, si la Sala

Penal Superior tiene a bien conceder el recurso, dispondrá que se notifi-
quen las partes (siguiendo la lógica de igualdad de armas), en donde las
emplazarán para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Supre-
ma. Si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, las par-
tes deberán fijar domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de
la notificación.
Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se debe-

rá correr traslado del recurso interpuesto a las demás partes por el plazo
de diez días. Si en el caso en concreto no se señaló nuevo domicilio pro-
cesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedi-
ción de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema.
Cumpliéndose con el segundo filtro de admisibilidad, acto seguido

la Sala Penal de la Corte Suprema decidirá, mediante la emisión del res-
pectivo auto de calificación, si el recurso está bien concebido (si es admi-
sible o si debe ser desestimado) y si procede conocer el fondo del mismo,
bastando tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
361
Es aquí donde la Sala Penal de la Corte Suprema podrá invocar la doctri-

na procesal de la voluntad impugnativa, novedosa institución de creación
jurisprudencial que permite conocer el fondo del recurso.
Por eso mismo, buscándose una solución práctica a fin de que no

todos los recursos de casación, per se, sean rechazados, seguramente por
lo novedoso del tema y por lo trascendental de todo aquello que se tenga
que resolver, más allá del caso en concreto, se ha tenido a bien sustentar
lo siguiente: “Este escenario ha demandado a la Corte Suprema, desde
un inicio, la búsqueda de una fórmula de solución que permita rescatar
y admitir a conocimiento casatorio solamente aquellos recursos formula-
do con cierto grado de deficiencia argumentativa pero que dejen trasun-
tar la voluntad impugnativa del recurrente, de tal forma que no se deje en
el desamparo al justiciable, privándolo del goce del derecho y garantía a
una tutela judicial efectiva, a causa de una deficiente defensa técnica que
planteó su recurso con errores o limitaciones en su redacción legal y ar-
gumentativa. Esta opción procesal se enmarca bajo el principio iura novit
curia de tipo recursivo y que de manera general está prevista en el ar-
tículo VII del Título Preliminar del Código procesal Civil”(36).
Concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en

la Secretaría de la Sala para que las partes puedan examinarlo y presen-
tar alegatos ampliatorios de los ya presentados, no pudiéndose introducir
nuevos alegatos o agravios casatorios.
Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casa-

ción, con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con
la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de com-
parecencia injustificada del fiscal, en caso que el recurso haya sido in-
terpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente,
dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación, como una
forma de sanción a quien no fue diligente, cumpliéndose con esto último
con el tercer filtro de admisibilidad.
conducción de oficio del motivo casacional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurí-
dica, agosto, 2011, p. 244.
362
El recurso de casación en el nuevo
Código Procesal Penal peruano
Jorge A. Pérez López(*)
El autor desarrolla la teoría de la casación penal en el Código Pro-

cesal Penal de 2004, poniendo énfasis en su definición y finalidad
como recurso dirigido a lograr que la Corte Suprema reforme o
anule las resoluciones expedidas en revisión por las Cortes Supe-
riores; su naturaleza jurídica como medio impugnatorio extraordi-
nario; las funciones que realiza (nomofiláctica, unificación de la ju-
risprudencia, entre otras); los principios que orientan su actuación;
las causales para su interposición; sus efectos, y el procedimiento
recursal.
I. INTRODUCCIÓN
El recurso de casación tiene su origen en el Derecho francés donde
se le concebía como una institución jurídica procesal de derecho orgáni-
co, al pertenecer al Derecho judicial y al funcional procesal, es decir, al
sistema de recursos y medios impugnatorios(1). El Tribunal o la Corte de
Casación originalmente nació como un órgano integrado al Parlamento y
sobre la base del Consejo de los Partidos, integrándose posteriormente al
Poder Judicial; cumplía estrictamente una función de centinela de la ley,
protegiendo a los ciudadanos de las arbitrariedades de los jueces.
(*) Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martín de Porres. Docente universitario.
(1) Clariá Olmedo define al recurso de casación como el “medio impugnativo por el cual la parte que se con-
sidera agraviada por una resolución judicial que estima injusta e ilegal, la ataca para provocar su elimi-
nación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable”.
CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1960,
p. 442.
363
JORGE A. PÉREZ LÓPEZ
Efectivamente, esta institución surge con la finalidad de limitar los

abusos de los magistrados, imponiendo la revisión de sus decisiones por
tribunales de mayor jerarquía, llegando incluso al punto de establecer el
carácter vinculante de las sentencias casatorias, persuadiendo a los jueces
con sancionarlos con la imposición de un nuevo recurso si se apartaban
del criterio desarrollado(2).
Mediante la casación se intenta lograr la revisión o control de la apli-

cación de la ley y la corrección del razonamiento de las instancias infe-
riores, lográndose con ello la unificación de criterios jurisprudenciales.
Este recurso impugnatorio se constituye como garantía de las normas
constitucionales, de manera que se pueda lograr la obtención de justicia
en el caso concreto(3). Debe recalcarse que la misión principal que motivó
la aparición de este recurso, en la legislación positiva, fue la unificación
de la jurisprudencia por los altos tribunales de justicia(4).
Los textos dirigidos al análisis de la parte general del Derecho Penal,

coinciden todos en afirmar que la jurisprudencia no es una fuente formal
del Derecho punitivo(5). En efecto, en el marco del Estado de Derecho,
el control de la violencia punitiva solo puede efectivizarse mediante la
vinculación estricta de los tribunales a la ley, es decir, mediante el prin-
cipio de legalidad(6) se determina qué conductas son prohibidas o cuáles
son de cumplimiento obligatorio.
El apotegma nullum crimen nulla poena sine lege praevia es enton-

ces, una garantía para los ciudadanos, que genera seguridad jurídica y lí-
mites al poder punitivo del Estado, determinando de antemano no solo
las condiciones merecedoras de pena, sino también la sanción penal
como norma secundaria. Empero, el legalismo o la teoría formal del
(2) Vide, NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de casación penal. A propósito de la Sentencia de
Casación N° 01-2007”. En: Selección de lecturas, INCIPP, Lima, p. 370.
(3) VILLA STEIN, Javier. Los recursos procesales penales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 87.
(4) Vide, FENECH, Miguel. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1956, p. 300.
(5) Así BUSTOS RAMÍREZ al sostener que (…) la jurisprudencia es solo fuente de producción derivada
(por eso mismo no es fuente de validez) y, por tanto, está subordinada a la ley (o bien a la costumbre
o a los principios generales); BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte general.
3ª edición, Ariel, Barcelona, 1991, p. 77.
(6) La fuente principal del Derecho Penal es la ley. Los delitos y las penas solo pueden crearse por ley.
364
EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO
Derecho, propugnada por los positivistas, puede muchas veces caer en el

abismo de lo injusto y de lo arbitrario.
Dicho de otro modo, la legitimidad de las normas no solo reposa en

los valores que guiaron su construcción normativa, sino en su posibili-
dad de solucionar pacíficamente los conflictos sociales más perturbado-
res de nuestra sociedad. De qué sirven las leyes, por más hermosas que
estas puedan ser por su sistematicidad y composición terminológica, si no
están en posibilidad de ofrecer respuestas racionales, y sobre todo, huma-
nas a la conflictividad social producida por el delito.
De hecho, la interpretación de las normas no puede hacerse cerrada

a valoraciones antijurídicas, esto quiere decir, a valoraciones sociológi-
cas, pues las normas, no olvidemos, se sancionan en virtud de un esta-
do de cosas actual, pasado ese tiempo puede que esta deba derogarse o
modificarse.
En definitiva, como señala Díaz Palos, una interpretación jurispru-

dencial que se atuviera exclusivamente a deducciones lógico-formales
puede conducir a soluciones injustas vueltas de espaldas a las exigencias
vitales(7). La jurisprudencia es una fuente inmanente de las directrices que
guían la aplicación del Derecho, en un mundo, que por su incesante dina-
mismo y redefinición axiológica, amerita una interpretación normativa de
acuerdo a las particularidades del contexto social en el cual debe impo-
nerse la ley(8).
Del principio de legalidad se exigen los mandatos de certeza, de es-

tricta composición y de claridad, pero, acontece muy a menudo, que los
tipos penales se determinan conforme a fórmulas normativas imprecisas,
vagas o abiertas. Y es que el tipo penal es una abstracción de la realidad
en un momento dado y lo que el juez hace no es otra cosa que descender
en vía inversa o deductiva desde aquella abstracción, tipificada por con-
ducto inductivo, a la realidad social que circunda en el momento de emi-
tir su fallo, y si tal realidad es mudable y cambiante, habrá que aplicar la
(7) DÍAZ PALOS, Fernando. La jurisprudencia penal ante la dogmática jurídica y la política criminal.
Colex, Madrid, 1991, p. 48.
(8) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima,
2006, pp. 864 y 865.
365
norma acomodándola al tiempo histórico vivido usando todos los medios

de interpretación(9).
Con todo, no solo es necesario que la jurisprudencia acomode el sen-

tir de la norma a la realidad social determinativa, sino también, de corre-
gir los profesos errores de técnica legislativa, en los cuales cae perma-
nentemente el legislador, sobre todo, en constelaciones legislativas como
la peruana. El legislador –como apunta Fernández-Viagas– no es Dios,
y al no serlo, sus mandatos carecen de evidencia por sí mismos(10). En
ese sentido, desconocer que la jurisprudencia es una fuente del Derecho
Penal, a efectos interpretativos, es tan absurdo como pretender que no
existan criterios uniformes de interpretación del Derecho Penal(11). Sien-
do así, no queda más que afirmar la enorme importancia que tiene la ju-
risprudencia penal en el marco del Estado Social y Democrático de Dere-
cho, debiendo sostenerse que de cierta forma, se constituye en una forma
solapada de crear derecho(12).
El recurso de casación se encuentra prevista mayoritariamente por

la legislación comparada a efectos de ejercer un control –formal y mate-
rial– de las resoluciones que se expiden por los órganos jurisdiccionales
inferiores, en aras de salvaguardar la debida aplicación del Derecho. En
nuestro país, a pesar de que la Constitución Política de 1979 como la de
1993, en su artículo 141(13), tenían previsto que la Corte Suprema actua-
ra en casación(14), solo estaba previsto tal institución en el proceso civil,
mas no en el Código de Procedimientos Penales de 1940, y aunque estu-
vo regulado en el Código Procesal Penal de 1991, este no se hizo efecti-
vo. Recién con la reforma procesal realizada por el Decreto Legislativo
(9) DÍAZ PALOS, Fernando. Ob. cit., pp. 50 y 51.

(10) FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, Plácido. El juez imparcial. Comares, Granada, 1997, p. 51.
(11) CARBONELL MATEU, Juan-Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3ª edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 130. Así también BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Civitas,
Madrid, 1985, p. 24.
(12) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 865.
(13) Artículo 141 de la Constitución Política del Perú.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación,
o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema
conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones
que establece el artículo 173.
(14) Así como su potestad de conocer en casación las resoluciones del Fuero Militar solo cuando se imponga
pena de muerte (artículo 173 de la Constitución Política del Perú).
366
N° 957, de julio de 2004, se ha podido abrir las puertas a este recurso

impugnatorio.
II. DEFINICIÓN Y FINALIDAD

Se puede definir el recurso de casación como aquel medio impugna-
torio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de natu-
raleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o mo-
tivos susceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria dirigida a
una función específica(15). Gómez Orbaneja(16) define al recurso de casa-
ción como el medio de impugnación, de competencia del Supremo Tribu-
nal, en virtud del cual, se pide la anulación de resoluciones definitivas de
los tribunales inferiores, no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra
impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal.
La casación se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en

la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien,
desentendiéndose del sentido de este, a la regularidad del proceder que
haya conducido a él(17).
El recurso de casación es un medio impugnatorio vertical y extraor-

dinario procedente en supuestos estrictamente determinados por la ley y
dirigido a lograr que el máximo tribunal (en el caso peruano, la Corte Su-
prema de Justicia de la República) revise y reforme o anule las resolucio-
nes expedidas por las Cortes Superiores (que pongan fin al proceso) que
infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esen-
ciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
La casación es un recurso limitado; permite únicamente el control

in iure; esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es
tomada como ya establecida y solo se investiga si el tribunal inferior ha
incurrido en una lesión al derecho material o formal. Así, la casación es,
(15) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 402.
(16) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 717.
(17) Ídem.
367
en contraposición a la apelación, que ha sido designada como una “se-

gunda primera instancia”, un auténtico procedimiento en segunda instan-
cia(18). En efecto, el recurso de casación no origina una tercera instancia.
Con relación al ámbito de aquello que es recurrible, desde hace tiem-

po se discute, acerca de la localización del fin principal de la casación:
en el aseguramiento de la unidad del Derecho, en la realización de la jus-
ticia en el caso individual o, finalmente, en ambos supuestos, con el fun-
damento de que el esfuerzo en la aplicación unitaria del Derecho y en la
realización de la justicia en el caso individual no pueden ser separados
conceptualmente de modo alguno(19).
Para Gimeno Sendra(20), el recurso de casación penal tiene una fun-

ción predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente
atiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales, aun-
que es cierto que con él se consigue una clara función de protección o
salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico (nomofiláctica) y
unificadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas.
La casación penal ejerce una misión fundamental en un Estado

de Derecho que tiene como máximas a la seguridad jurídica y a la tu-
tela jurisdiccional efectiva. Comprende su ámbito de acción la correcta
aplicación del derecho material, la observancia de las normas del debi-
do proceso, y sobre todo, la producción de doctrina jurisprudencial que
unifique los criterios interpretativos de los tribunales de justicia, fun-
ción esta última que adquiere significativa relevancia ante un legislador
caracterizado por utilizar deficientes técnicas legislativas en su función
criminalizadora(21).
En lo que respecta a su función uniformadora de la jurisprudencia y

aplicación de las normas jurídicas, la casación es un medio de protección
(18) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 466.
(19) Ibídem, pp. 468 y 469.
(20) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor; ALMAGRO NOSETE, José y CORTÉS
DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990,
p. 668.
368
jurídica contra la arbitrariedad, tanto en lo que afecta al control de la ob-

servancia de los derechos fundamentales como en la unificación de la in-
terpretación penal y procesal penal.
Mediante el recurso de casación, la Sala Penal Suprema coteja la sen-

tencia recurrida con las normas del Derecho material, es decir, su control
se ciñe a la debida aplicación del derecho sustantivo, definido entonces
como un recurso circunscrito a las cuestiones de Derecho, y del mismo
modo controla que las instancias inferiores hayan cumplido con sustan-
ciar las causas de acuerdo con las normas informadoras del debido pro-
ceso(22). Antes bien, según la voluntad del legislador, el fin de la casación
reside en el aseguramiento de una protección jurídica realista, pudiendo
ser presentadas a la revisión del tribunal de casación (solo) aquellas par-
tes de la decisión de los jueces de mérito que son independientes del paso
del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del juez de prime-
ra instancia, quien actúa de manera más cercana a los hechos. Por ello es
que el legislador ha entregado la cuestión de hecho (esto es, las compro-
baciones fácticas que se vuelven más dificultosas con el paso considera-
ble del tiempo; ante todo, la prueba testimonial, debido a la disminución
de la memoria) al juicio exclusivo del juez de primera instancia como
“juez de hecho” (mérito), y ha limitado al tribunal de casación, la com-
probación de las lesiones de la ley y, con ello, el control de la cuestión de
derecho. Si el acusado hace valer en casación motivos especiales de ate-
nuación de la pena, pero la sentencia de primera instancia no permite re-
conocer que esos motivos han sido introducidos en el juicio oral, el tribu-
nal de casación no puede realizar prueba alguna al respecto(23).
Atendiendo a las finalidades antes aludidas, Sánchez Palacios

Paiva(24) sostiene que con ello se busca proteger:
a) La igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional expre-

sado en el aforismo “a la misma razón el mismo derecho”.
(22) Ibídem, pp. 866 y 867.

(23) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 469.
(24) SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. “Causales sustantivas de casación”. En: Cuadernos
Jurisdiccionales. Asociación No hay Derecho, Ediciones legales, Lima, abril de 2000, p. 20.
369
b) Preservar los principios de seguridad y servidumbre jurí-

dicas. Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamien-
to, prima el interés colectivo de la exacta interpretación de la ley
sobre el interés privado de la parte recurrente; de donde se deri-
va que el objeto de la casación no es tanto enmendar el perjuicio
o el agravio inferido a un particular o remediar la vulneración del
interés privado, como atender a la recta, verdadera, general y uni-
forme aplicación de las leyes y doctrinas legales. El jus constitu-
cione prima sobre el jus litigatoris.
III. NATURALEZA JURÍDICA

Como hemos indicado con anterioridad, el recurso de casación es un
medio de impugnación extraordinario(25) de efecto no suspensivo, de ca-
rácter devolutivo y siempre extensivo en lo favorable, atribuido exclu-
sivamente al órgano supremo de la jurisdicción: La Corte Suprema. Su
naturaleza extraordinaria(26) radica en el carácter tasado de los motivos o
causas de interposición y la limitación del conocimiento del tribunal; es
decir, solo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas
en la ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su na-
turaleza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnato-
rios ordinarios (como el recurso de apelación), cumpliendo de esta ma-
nera con el mandato establecido en el artículo 14 inciso 5(27) del Pacto de
Nueva York(28).
El recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter ex-

cepcional, cuya concesión y presupuestos de admisión y procedencia
están vinculados a los “fines esenciales” para los cuales se ha previsto,
esto es, la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la
(25) En sentido contrario se pronuncia ROXIN, quien menciona que “los medios impugnatorios son
clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenecen la queja, la apelación, la
casación y la oposición al mandato penal. Medios impugnatorios extraordinarios son aquellos que
suprimen la cosa juzgada, como la revisión del procedimiento (ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 446.).
(26) Es el único recurso extraordinario previsto en el Código Procesal Penal de 2004.
(27) El que en su tenor expresa: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
(28) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Ob. cit., p. 403.
370
unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justi-

cia(29). Tiene también efecto devolutivo, toda vez que se traslada la com-
petencia funcional a un órgano superior; asimismo, tiene un efecto no
suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisión impug-
nada, a diferencia de nuestra casación civil que sí tiene tal efecto. Siem-
pre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa solo uno de los
imputados interpone el recurso y este es beneficioso para los demás, sus
efectos de anulación se extiende hacia ellos(30).
El recurso de casación, entonces, es un recurso extraordinario y limi-

tado a su vez, extraordinario pues no procede en todos los casos, y limi-
tado, en razón de que su procedencia debe ser verificada por las causales
taxativamente previstas en la ley. Sin embargo, debe señalarse que su na-
turaleza devolutiva es “relativa”, en razón de que al igual que en otras le-
gislaciones, la Sala Penal Suprema podrá actuar como una instancia de
mérito, es decir, anulando la sentencia venida en grado, podrá aplicar el
derecho que corresponda al caso concreto(31).
A nivel de competencia funcional, el conocimiento del recurso de ca-

sación es de exclusividad, como hemos señalado líneas arriba, de la Corte
Suprema, órgano supremo de la jurisdicción(32). Es importante indicar que
el recurso de casación obra por imperio de la Constitución y su examen
versa solo sobre la cuestión jurídica de la sentencia, distinguiéndose así
de los demás recursos. No existe recurso alguno en contra de la senten-
cia casatoria(33); por su propia naturaleza no constituye una nueva instan-
cia, precisamente por tratarse de un medio impugnatorio de carácter ex-
traordinario; en ese contexto, también constituye una de sus finalidades el
control de logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que
puede resumirse en lo siguiente: falta de motivación y la incongruencia
de la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución(34).
(29) STC Exp. N° 7022-2006-PA/TC. En: VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 90.
(32) Tal como señala el artículo 141 de la Constitución Política del Perú, corresponde a la Corte Suprema
fallar en casación o en última instancia.
(34) Cas. N° 08-2009-Huaura. En: VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 90.
371
IV. FUNCIONES
En torno a las funciones que cumple la casación en el sistema de re-
cursos y medios impugnatorios(35) han surgido diversas posiciones en el
desarrollo de la doctrina:
a) La primera y más antigua es la que señala que la casación cum-

ple una función nomofiláctica, que importa la protección o sal-
vaguarda del ordenamiento jurídico en un sentido formal(36) (es
decir “solo basta la ley”(37)). La función nomofiláctica implica la
competencia del Tribunal Supremo de efectuar un control de le-
galidad, a fin de verificar que las instancias de mérito hayan apli-
cado las normas pertinentes para resolver el conflicto y que la
aplicación de las mismas haya respondido a una correcta inter-
pretación de su sentido (la Corte de Casación debe velar por el
fiel cumplimiento de las leyes en sentido formal y la recta protec-
ción de las mismas(38)). El órgano de casación puede enjuiciar la
conformidad a Derecho de las decisiones innovadoras de los ór-
ganos de instancia y con ello, al desestimar o estimar el recurso
motivadamente, que la sentencia pueda servir como confirmación
o cambio de la línea jurisprudencial, y en ese último caso, como
precedente para la resolución de conflictos posteriores. Para que
se cumpla esta función no es necesaria la preexistencia de un
Tribunal de Casación(39), pues otros recursos ordinarios pueden
(35) Es preciso resaltar la diferencia acotada por SÁNCHEZ VELARDE, quien señala “que en la praxis
judicial se utilizan tanto el término impugnación como recurso, aun cuando este último pueda a su
vez expresar cualquier pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnación
aparece como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolución judicial y el recurso
(de impugnación) como la forma de hacer valer este derecho (...)”. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo.
Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 657.
(36) Sobre este punto acota SAN MARTÍN CASTRO que “(...) la casación tiene una finalidad defensora del
ius constitucione, del ordenamiento jurídico (...)”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal
Penal. Tomo II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 992.
(37) DE LA RÚA, Fernando. La casación Penal. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 10.
(38) Calamandrei lo concebía como la protección de la ley frente a las arbitrariedades de los jueces. En:
CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Vol. I, Bibliográfica Argentina, 1945, p. 27.
(39) En igual sentido se pronuncia DOIG DÍAZ cuando señala que se debe “garantizar una segunda instancia
penal que se encargue de tutelar el interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas
resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una
casación, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico (...)”. En: DOIG
DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble
372
salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indis-

pensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este
Tribunal(40).
b) La función uniformadora está relacionada a la unificación de

la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes a fin de ob-
tener una justicia más predecible y menos arbitraria, proporcio-
nando seguridad jurídica y manteniendo vigente el principio de
igualdad en la aplicación de la ley. La función de uniformidad
de la jurisprudencia procura la unidad del Derecho Penal a nivel
interpretativo(41).
c) La función dikelógica, que significa que se busca hacer justicia

al caso concreto, apareciendo así como un medio impugnativo
(recurso) impulsado por el particular que sufre el agravio de la
sentencia.
d) La función de control de la apreciación y calificación jurídi-

ca de los hechos. La casación controla la actividad lógico-jurídi-
ca desarrollada por el juez en la apreciación y calificación jurídi-
ca de los hechos y en la valoración de los elementos probatorios,
y de las razones que de ellos haya extraído para formarse convic-
ción, es decir, la decisión en la causa correspondiente.
e) La función pedagógica, pues el recurso de casación busca ense-

ñar a la judicatura nacional en general, cuál debe ser la aplicación
correcta de la norma jurídica. Asimismo, la función pedagógica
alcanza además, la interpretación correcta de una norma jurídica.
instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso
Penal Peruano. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 195.
(40) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de casación penal. A propósito de la sentencia de casación
N° 01-2007”. Ob. cit., p. 372.
(41) En ese sentido se pronuncia Vecina Sifuentes cuando señala que esta [unidad del Derecho Penal a nivel
interpretativo] “(...) constituye, por tanto, la función prioritaria de la casación en la actualidad y la que
desde su implantación ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos
(...) aun cuando en materia penal dicha función se realice dentro de un marco jurídico más estricto (...)”.
En: VECINA SIFUENTES, Javier. La casación penal. El modelo español. Tecnos, Madrid, 2003, p. 128.
373
f) La función de protección de garantías constitucionales, de

conformidad con el artículo 429, inciso 1) del NCPP, que preci-
sa que el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto
han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías
constitucionales de carácter procesal o material, o con una inde-
bida o errónea aplicación de dichas garantías.
g) La función de sancionar con nulidad las infracciones procesa-

les, de conformidad con el artículo 429 inciso 2) del NCPP, que
establece que el recurso de casación procede cuando la sentencia
o auto incurre o deriva de la inobservancia de las normas legales
de carácter procesal sancionadas con la nulidad.
h) La función de control de logicidad de las resoluciones judicia-

les, de conformidad con el artículo 429, inciso 4) del NCPP, la
misma que precisa que el recurso de casación procede cuando la
sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogici-
dad en la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
i) Por último, se dice que la casación cumple una función de tutela

del interés de las partes, como medio de impugnación de aque-
llas resoluciones que estimen perjudiciales, con la finalidad que
sean anuladas(42). Aunado a ello es de destacar una función par-
ciaria(43) y de cumplimiento de las garantías constitucionales en
el procedimiento y enjuiciamiento penal bajo la vigencia del ius
constitutione(44).
(42) Así en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia Sánchez Velarde cuando sostiene que
la casación cumple una “(...) doble función: (...) b) de tutela del interés de las partes, como medio de
impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales (...)”. En: SÁNCHEZ VELARDE,
Pablo. Ob. cit., p. 695.
(43) Al respecto, Cortés Domínguez señala que “se destaca la función parciaria del recurso de casación, como
una impugnación al servicio de las partes procesales y, en consecuencia, como remedio eficaz para la
protección de los derechos e intereses de las partes”, en CORTÉS DOMÍNGUEZ. Derecho Procesal
Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 668.
(44) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de casación penal. A propósito de la sentencia de casación
N° 01-2007”. Ob. cit., p. 372.
374
V. CARACTERÍSTICAS GENERALES
Moreno Catena(45) nos señala tres notas esenciales del recurso de
casación:
a) Se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala

Penal de la Corte Suprema;
b) Es un recurso extraordinario por antonomasia, no cabe interpo-

nerlo sino contra determinadas resoluciones y por motivos estric-
tamente tasados; está regido, además, por un comprensible rigor
formal. El recurso de casación es considerado un recurso extraor-
dinario, esencialmente porque significa una última ratio y su con-
cesión es limitada; así, se concede luego de agotados todos los
demás recursos ordinarios.
c) No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelación,

porque, de un lado, el órgano de casación no enjuicia en realidad
sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido
por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; y,
de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en
ese momento procesal.
Las mencionadas notas esenciales se hallan recogidas en nuestro or-

denamiento legal, así, el artículo 141 de la Constitución Política del Es-
tado señala expresamente que el conocimiento del recurso de casación es
de competencia de la Corte Suprema. En los artículos 427 y 428 del Có-
digo Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP(46)), básicamente se esta-
blecen los requisitos específicos de admisibilidad del recurso de casación,
cuya interposición además debe cumplir con los requisitos previstos en el
artículo 405 del acotado cuerpo de leyes(47).
(45) Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 717 y 718.
(46) Nuevo Código Procesal Penal.
(47) Artículo 405 del NCPP.- Formalidades del recurso
1. Para la admisión del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facul-
tado legalmente para ello. El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado.
375
Finalmente, el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley Or-

gánica del Poder Judicial establece que lo resuelto en segunda instancia
constituye cosa juzgada, con lo que queda claro que cuando la Corte Su-
prema actúa en sede de casación no lo hace como instancia de mérito y,
por ende, carece de facultad para reexaminar el juicio de hechos en virtud
de la valoración de los medios probatorios actuados.
VI. PRINCIPIOS
El recurso de casación se rige por los principios fundamentales de
taxatividad, limitación, prioridad y no contradicción:
1. Principio de taxatividad
Por taxatividad se entiende que solo procede el recurso extraordina-
rio por las causales expresamente consagradas en la ley procesal penal,
cuando la sentencia o auto recurrido han sido expedidos por inobser-
vancia de alguna de las garantías constitucionales de carácter procesal o
material.
2. Principio de limitación
De acuerdo a este principio, el tribunal casatorio no puede tener en
cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente ale-
gadas por el recurrente. En definitiva, el principio de limitación determi-
na que la Corte Suprema solo pueda tener en cuenta la causal de casación
alegada por el recurrente, pero cuando se trata de una nulidad, debe ser
declarada de oficio y también puede casar la sentencia o auto si es osten-
sible que atenta contra garantías fundamentales.
b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser interpuesto en
forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso
se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva.
c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los
fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El re-
curso deberá concluir formulando una pretensión concreta.
2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se for-
malizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la Ley.
3. El Juez que emitió la resolución impugnada, se pronunciará sobre la admisión del recurso y notificará
su decisión a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccio-
nal competente. El Juez que deba conocer la impugnación, aún de oficio, podrá controlar la admisibilidad
del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio.
376
3. Principio de prioridad
El principio de prioridad establece que si existen varias causales por
las cuales se pretende atacar el fallo, ello debe hacerse en un orden lógico
que sea conveniente para facilitar el trabajo de la Sala Penal de Casación,
comenzando por aquella causal de mayor amplitud, a efectos de que el
tribunal le dé prioridad. Esto conduce a que, si la Sala Casatoria se perca-
ta de la procedencia de la causal, no entrará a estudiar las demás, presen-
tándose una forma clara de economía procesal.
4. Principio de no contradicción
Por el principio de no contradicción se dispone que en los alega-
tos del recurrente no exista contradicción entre lo que se argumenta en
un caso y lo que se hace en otro; es un requisito de lógica jurídica y
coherencia en los argumentos que debe ser propia del texto del recurso de
casación.
VII. LEGITIMIDAD PARA INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación solo puede ser interpuesto por quien resulte
agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado para
ello.
1. Legitimidad dentro del proceso

Esta legitimación hace referencia a que se trate de un interviniente en
el proceso, al que la ley reconoce como sujeto procesal para estos efec-
tos, al establecer que la casación puede ser interpuesta por el procesado,
su defensor, el apoderado de la parte civil, el Fiscal y el tercero civilmen-
te responsable.
2. Interés jurídico para recurrir

La legitimatio ad causam consiste en que el sujeto procesal no solo
esté facultado por la ley para impugnar en casación, sino que con el fallo
que recurre se le haya ocasionado un daño, un perjuicio, por cuanto si lo
favorece carece de interés para hacerlo; así, por ejemplo, la parte civil
lo que pretende con su actuación es la indemnización de los daños y
377
perjuicios causados por el delito (no la venganza privada) y para estos

efectos la dosificación de la sanción impuesta al sindicado no le repor-
ta interés jurídico para pretender que se case la sentencia, como tampo-
co le interesa si se concede o no la conducta de ejecución condicional,
luego carecería de legitimación para impugnar con la pretensión de deba-
tir estos aspectos.
El interés jurídico para recurrir se establece en razón del agravio que

causa la sentencia o el auto, y si esta no perjudica, se deduce ausencia de
ese interés; esto, porque no es suficiente que el impugnante sea parte den-
tro del proceso, sino que se demuestre que el fallo le ocasiona perjuicio.
VIII. PROCEDENCIA DEL RECURSO

A. El numeral 1 del artículo 427 del NCPP indica que el recurso de
casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobresei-
miento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción
penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspen-
sión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.
Cuando señalamos que la casación es un recurso extraordinario, nos refe-
ríamos a que no procede contra cualquier resolución; en efecto el NCPP
solo articula el citado recurso para las sentencias y autos definitivos,
como los autos de sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, ex-
tingan la acción penal o la pena, o denieguen la extinción, conmutación,
reserva o suspensión de la pena, necesariamente dictados por las Salas
Penales Superiores en apelación(48).
El recurso de casación entonces solo procede ante resoluciones ju-

risdiccionales que tengan una incidencia definitiva, sea poniendo fin a la
instancia, sea poniendo fin al proceso, esto es, puede ser tanto una senten-
cia como un auto. La sentencia como epílogo del proceso penal y un auto
de sobreseimiento que puede contener una serie de mecanismos procesa-
les, que ponen fin a la acción penal o a la pena, o en su defecto, por faltar
(48) Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de casación que
se haya agotado previamente el doble grado de jurisdicción, en concordancia con el artículo 141 de
la Constitución Política del Estado, que señala que la Corte Suprema fallará en casación o en última
instancia, y lo último presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones iniciadas en una Sala
Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe recurso de casación alguno.
378
alguno de los elementos que hacen de una conducta típica (imputación

objetiva y subjetiva), penalmente antijurídica (causas de justificación -
preceptos permisivos), responsable (causas de exclusión de culpabilidad
y causas de exculpación) y finalmente punible (condiciones objetivas de
punibilidad y causas supresoras legales de punibilidad)(49).
El recurso de casación procede también cuando se deniega la con-

mutación de la pena o los subrogados penales. Debe quedar claro, que
dichas resoluciones deben haber sido expedidas por las Salas Penales
Superiores; cuando la resolución es dictada por un Juez Unipersonal o
Colegiado, solo cabe el recurso de Apelación. Es necesario señalar que en
el caso de las sentencias, solo son recurribles si en segunda instancia el
órgano judicial superior resolvió confirmando o revocando el pronuncia-
miento del de primera instancia.
B. El numeral 2 del artículo 427 del NCPP señala que la procedencia

del recurso de casación, en los supuestos indicados en el numeral 1), está
sujeta a las siguientes limitaciones:
a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el

delito imputado más grave tenga señalado en la ley, en su extre-
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se re-

fiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la ley, en
años.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad,

Aunado a lo mencionado líneas arriba, se limitan aún más las resolu-

ciones recurribles en casación, pues si se trata de autos que ponen fin al
procedimiento o sentencias que impongan una pena privativa de libertad,
el delito imputado más grave debe tener una pena conminada no menor
379
de seis años(50); en los casos de sentencias que impongan medidas de se-

guridad esta debe ser la de internación.
C. El numeral 3 del artículo 427 del NCPP señala que si la impug-

nación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en
la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuen-
ta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución
no pueda ser valorado económicamente. Con referencia a la responsabi-
lidad civil, el legislador pone un límite cuantitativo, para que se pueda
ser objeto de casación el monto de la indemnización compensatoria fija-
do en la sentencia de primera o de segunda instancia debe ser superior a
cincuenta unidades de Referencia Procesal (50 URP) o cuando el obje-
to de restitución no puede ser cuantificado económicamente, en este úl-
timo caso, debe ser un bien que manifieste un valor inherente para su ti-
tular que trascienda más allá de su contenido material (cosas dotadas de
un valor sentimental, por ejemplo), que por su subjetividad no pueda ser
valuado en términos monetarios, en este último caso, impera un criterio
cualitativo.
D. El numeral 4 del artículo 427 del NCPP señala que excepcional-

mente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los
arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discre-
cionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
Este numeral establece que excepcionalmente será procedente el re-

curso de casación, cuando no se presente ninguno de los supuestos arriba
mencionados y la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente,
lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial,
en correlación con la posición adoptada en el NCPP respecto a las fun-
ciones que cumple el recurso(51). Como vemos, se confieren facultades
discrecionales a la Sala Penal de la Corte Suprema, a efectos de admitir
(50) A diferencia del NCPP, el Código Procesal Penal de 1991 establecía que el extremo mínimo de la pena
debía ser cuatro años.
(51) El NCPP considera que la casación, aparte de cumplir una función nomofiláctica, cumple una función
de uniformidad de la jurisprudencia, es decir, vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta
aplicación de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplicación de la ley y la seguridad
jurídica.
380
el recurso de casación al margen de los supuestos previstos en el artículo

427.1 del NCPP, con el fin de ejercer un desarrollo promisorio de la doc-
trina jurisprudencial. Debe tratarse de casos, en los cuales subsistan in-
terpretaciones divergentes en la aplicación de una determinada norma de
derecho material, lo cual requiere de un precedente jurisprudencial por el
alto tribunal de justicia para encausar el norte interpretativo(52).
Si bien el apartado cuarto del artículo 427 del NCPP permite que, ex-
cepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las reso-
luciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello
está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctri-
na jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente
las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que
pretende, con arreglo al apartado tres del artículo 430 del NCPP(53).
IX. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

La desestimación del recurso de casación se encuentra regulada en el
artículo 428 del NCPP:
El inciso 1 del artículo mencionado indica que la Sala Penal de la

Corte Suprema declarará la inadmisibilidad del recurso de casación
cuando:
a) no se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos

405 y 429;
b) se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en

el Código;
c) se refiere a resoluciones no impugnables en casación; y,
d) el recurrente hubiera consentido previamente la resolución ad-

versa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la
(52) Ibídem, p. 870.

(53) Cas. N° 07-2007-Huaura.
381
resolución objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la ley

que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de
apelación.
El inciso 2 del artículo 428 del NCPP señala que también declarará la
inadmisibilidad del recurso cuando:
a) Carezca manifiestamente de fundamento;
b) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustan-

cialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes
para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya
establecida.
Finalmente, el inciso 3 del artículo 428 del NCPP indica que en estos
casos la inadmisibilidad del recurso podrá afectar a todos los motivos
aducidos o referirse solamente a alguno de ellos.
X. CAUSALES DE INTERPOSICIÓN
El legislador ha previsto diversas causales: constitucionales, sustan-
ciales, procesales y jurisprudenciales, señalándolas taxativamente en el
artículo 429 del NCPP:
1. Casación constitucional (Infracción de preceptos consti-

tucionales)
El inciso 1 del artículo 429 del NCPP señala como causal para inter-
poner recurso de casación: si la sentencia o auto han sido expedidos
con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de ca-
rácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación
de dichas garantías. Un proceso penal a la luz de la constitución y a
imagen y semejanza de los Convenios y Tratados Internacionales en ma-
teria de Derechos Humanos importa la realización de un proceso penal a
la medida del ser humano.
Son dos posibilidades las que contempla el precepto legal: La prime-

ra referida a la inobservancia de las garantías de carácter procesal o
382
material, caben en ellas las que tienen que ver con los principios fun-
damentadotes del debido proceso, esto es, derecho de defensa (material
y técnica), estado de indefensión, contradicción, principio de presunción
de inocencia, principio acusatorio (contenido lato), independencia judi-
cial, prohibición de tribunales de excepción, in dubio pro reo, prohibi-
ción del ne bis in idem procesal, prohibición de reforma en peor, el de-
recho de recurrir (acceso a los recursos), reglas de competencia penal,
oralidad, inmediación, concentración, valoración de la prueba, prueba
prohibida, etc. Ninguno de estos principios puede ser invocado para limi-
tar otros derechos fundamentales señala Bacigalupo(54). La segunda posi-
bilidad que contempla el precepto legal es la referida al ámbito estricto
del derecho material, que son aquellos que tienen que ver con la limi-
tación al ejercicio del ius puniendi, concretamente el principio de lega-
lidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, de humanidad, de dignidad,
libertad y la prohibición del ne bis in idem. Señala el precepto, que la
inobservancia de estas garantías (procesales y materiales), pueden tam-
bién ser producto de una indebida o errónea aplicación, quiere decir, una
defectuosa aplicación por haberse relativizado su contenido o creyen-
do que el ne bis in idem procesal únicamente adquiere concreción cuan-
do se encausa al imputado en dos procesos penales en simultáneo(55), por
ejemplo.
En general, aquí se hace referencia a las normas constitucionales que

reconocen derechos fundamentales y a las normas que configuran una
función jurisdiccional garantista y que se hallan recogidas en el artículo
139 de la Carta Magna(56). La vulneración a las mismas constituye causal
(54) BACIGALUPO, Enrique. “Principios constitucionales del proceso penal y su aplicación”. En: Justicia
penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 176.
(55) Vide PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 873-875.
(56) Artículo 139 de la Constitución Política del Estado.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción al-
guna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o
delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a cau-
sas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de
gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el
procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
383
para la interposición del recurso de casación. Esta causal puede ser sus-
tantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma específicamente vulnerada.
2. Casación procesal o formal (quebrantamiento de la forma)

poner recurso de casación: Si la sentencia o auto incurre o deriva de una
inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con
la nulidad. Bajo esta causal se encuentran los vicios de actividad, por de-
fecto de tramitación, en el procedimiento, por inobservancia(57) de normas
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente estableci-
dos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por res-
ponsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se re-
fieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales
y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben
aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona
será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada
o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o
razones de su detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas
de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.
18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida.
19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma previs-
ta por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo
responsabilidad.
20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y senten-
cias judiciales, con las limitaciones de ley.
21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincor-
poración del penado a la sociedad.
(57) La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicación de la norma jurídica, no se trata de un
error en el modo de aplicarla sino de una omisión de cumplirla.
384
legales de carácter procesal que se encuentren sancionadas con nulidad.

La forma más común es el error in procedendo, por inobservancia de
normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma, sino
sobre la que determine una forma procesal(58) de acatamiento imperativo.
Para tales casos, debemos remitirnos a las causales de nulidad abso-

luta previstas en el artículo 150 del NCPP(59), y a las causales de nuli-
dad relativa (artículo 151 del NCPP(60)), siempre y cuando no hayan sido
convalidadas estas últimas bajo los casos previstos en el artículo 152 del
mencionado cuerpo de leyes(61). La nulidad se deriva de la omisión de
ciertas normas que prevé el mismo Código, como la presencia obligada
del defensor en algunas diligencias, la inasistencia del Ministerio Público
o a la infracción de un contenido esencial de los derechos y garantías pre-
vistos en la Constitución(62).
(58) La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende: el modo en
que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores,
posteriores, etc.
(59) Artículo 150 del NCPP.- Nulidad absoluta.- No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto
procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los
casos en que es obligatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas;
c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones pro-
cesales que requieran su intervención obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.
(60) Artículo 151 del NCPP.- Nulidad relativa.
1. Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado deberá instar la nulidad por el
vicio, cuando lo conozca.
2. La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la solución correspondiente.
3. La solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto.
4. La nulidad no podrá ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga
interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá ser alegada luego de la delibera-
ción de la sentencia de primera instancia o, si se verifica en el juicio, luego de la deliberación de la sen-
tencia de la instancia sucesiva.
(61) Artículo 152 del NCPP.- Convalidación.
1. Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios quedarán convalidados en los siguientes casos:
a) Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos procesales no hayan solicitado oportunamente su
saneamiento;
b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del
acto;
c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto de los interesados o si el defecto
no ha afectado los derechos y las facultades de los intervinientes.
2. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo
del proceso ni perjudique la intervención de los interesados.
(62) PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso Raúl. Ob. cit., p. 876.
385
3. Casación sustancial (infracción a la ley)

poner recurso de casación: Si la sentencia o auto importa una indebida
aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la
Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.
La hipótesis captada bajo este supuesto es que se deje de lado la aplica-
ción de la norma pertinente o se dé una interpretación desacertada o erró-
nea, denominándose a estos vicios in iudicando.
Bajo esta hipótesis se engloba el término denominado “error iuris”,

al haberse infringido normas de carácter material. Una indebida aplica-
ción supone haber aplicado una norma que no se correspondía con los an-
tecedentes del caso (apreciación fáctica de conformidad con las pruebas
que obran en autos). Cuando la instancia de mérito ha resuelto el conflic-
to aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no subsumía lo ocurrido,
es decir, se aplicó una norma impertinente; es requisito ineludible cuando
se alega esta causal, que el recurrente especifique, de acuerdo a su crite-
rio, cuál era la norma aplicable.
En cuanto a la frase “errónea interpretación” es preciso indicar que

interpretar significa buscar el alcance del contenido de la ley, confrontán-
dolo con el caso concreto, es determinar la ratio de la norma de confor-
midad con su ámbito de protección. No se busca alcanzar la interpreta-
ción más beneficiosa para el imputado (in dubio pro mitius), ni tampoco
su alcance más restrictivo, ni tampoco su alcance extensivo (que puede
erosionar con la prohibición de la analogía), únicamente se trata de en-
contrar el alcance preciso y exacto de la ley, por medio del principio de
legalidad y en razón del bien jurídico objeto de protección, desde una
perspectiva teleológica. La interpretación debe ser producto de una siste-
matización del orden jurídico(63).
La aplicación de la norma penal supone muchas veces su integración

con normas comprendidas en otras ramas del ordenamiento jurídico, cuya
eficacia, en su dimensión axiológica no solo está subordinada a un legis-
lador atento a los principios que deben guiar su labor político-criminal,
sino también, de un magistrado dispuesto a interpretar la norma a partir
(63) Ibídem, p. 877.
386
de criterios hermenéuticos y dogmáticos que se condigan con la actual

ciencia del Derecho.
Cuando se denuncia la interpretación errónea de una norma de De-

recho material, lo que se está indicando es que la norma aplicada por la
Sala es la correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el alcance o el
significado correcto; cuando se alega esta causal es imprescindible que el
denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cuál es la interpretación
correcta de dicha norma.
Las formas más comunes donde se efectiviza este supuesto son cuan-
do se presenta: 1) falta de aplicación de la norma jurídica correspondiente
al caso; 2) aplicación de una norma a una hipótesis no contemplada en
ella; 3) abierta desobediencia o transgresión a la norma; 4) en general,
todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una
norma jurídica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse
sobre su existencia, sobre su validez o sobre su significado(64). Asimismo,
las posiciones de la doctrina respecto al concepto de infracción de ley son
diversas(65).
Si el recurrente sustenta su motivo de casación en una indebida apli-

cación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su apli-
cación, por ejemplo, los errores jurídicos derivados de la aplicación de
las reglas de medición de la pena, por su propio alcance y naturaleza;
las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o facto-
res de individualización o determinación de la pena, y en la medida en
que el Código Penal disciplina razonablemente y desde el principio de
proporcionalidad las pautas necesarias para fijar la sanción punitiva,
(64) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1968,
p. 442.
(65) En otro sentido Fernando de la Rúa, citando a Elio Fazzalari, afirma que la fórmula también puede com-
prender: a) el error acerca de la existencia de la norma; b) el error en la interpretación de la norma; c) el
error en la aplicación, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma; d) el error en la de-
ducción de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretación y la subsun-
ción del hecho, se proclaman consecuencias no correspondientes con la norma interpretada. En: DE LA
RÚA, Fernando. La casación penal. Desalma, Buenos Aires, 1994, p. 37. Asimismo CALAMANDREI
señala que (...) “la violación de la ley se presenta cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reco-
nocer la existencia de una norma jurídica en vigor, o considera como norma jurídica una que ya no está o
que no ha estado nunca vigente”. En: CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 39.
387
corresponde el amparo de la casación por errónea interpretación por falta

de aplicación de la ley penal, apartado tres del artículo 429 del NCPP(66).
4. Ilogicidad en la motivación
poner recurso de casación: Si la sentencia o auto ha sido expedido con
falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resul-
te de su propio tenor. La sentencia o auto es una resolución que impor-
ta una unidad lógica entre sus partes intrínsecas; cuando existe una diso-
ciación entre los hechos (encontrados en autos), y la resolución aplicativa
del derecho, estaremos ante un fallo que carece de logicidad interna.
La motivación es la explicación lógico-jurídica que expone el juez

para justificar el sentido de sus fallos, cuando no se advierte una debi-
da motivación, estamos ante una resolución carente de sustanciación, que
afecta la seguridad jurídica y el derecho de defensa de los justiciables.
En efecto, las partes deben conocer perfectamente cuáles son los motivos
que sustenten el sentido de la resolución, más aún cuando sus efectos ju-
rídicos inciden sobre bienes jurídicos fundamentales(67).
El control de la casación no tiene por objeto la motivación en sí, sino

en cuanto afecta el fallo, que es donde únicamente puede radicar el gra-
vamen; en otras palabras, el fallo debe ser resultado de la manifiesta ilo-
gicidad de la motivación, esto es, el vicio es resultado del tenor que se
desprende de su contenido(68).
A la falta de logicidad en la construcción de las sentencias se le deno-

mina también vicio in cognitando, y en tanto en cuanto está íntimamen-
te vinculado a la obligación constitucional que tienen los jueces de moti-
var adecuadamente sus decisiones, aceptamos que se trata de una causal
adjetiva(69).
(66) Cas. N° 11-2007-La Libertad.

(67) Vide, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 879.
(68) Ídem.
(69) San Martín Castro sostiene que los vicios por ilogicidad de la motivación se suscriben dentro del que-
brantamiento de forma. SAN MARTÍN CASTRO, César. En: Conferencia del Diplomado El Nuevo
Código Procesal Penal y Litigación Oral, a través de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad,
388
Una motivación insuficiente de la sentencia se presenta cuando se

vulnera el principio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se
cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia(70): a) la
referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del
fallo con descripción de los elementos de prueba correspondientes –se
utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los he-
chos imputados sin base material de la causa, o se mencionan relatos in-
sustanciales–, o b) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las
afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia(71). El recur-
so en tal caso debe ser admitido pues se trata de una causal de casación
amparada por el inciso cuarto del artículo 429 del NCPP, bajo la denomi-
nación “ilogicidad de la motivación”, que hace mención a la vulneración
de las reglas de la lógica, de la experiencia, de la ciencia, o de la psicolo-
gía en la apreciación de la prueba.
5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial

El inciso 5 del artículo 429 del NCPP(72) señala como causal para in-
terponer recurso de casación: Si la sentencia o auto se aparta de la doc-
trina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso,
por el Tribunal Constitucional. La necesidad de imponer una jurispru-
dencia uniforme, unificando las resoluciones jurisdiccionales bajo criterios
interpretativos, formulados por los altos tribunales de justicia responde a
una búsqueda incesante de seguridad jurídica. En tal virtud, los órganos
jurisdiccionales de instancias inferiores, están en la obligación de acatar
los mandatos jurisdiccionales de la Sala Penal Suprema, cuando esta de-
clara “precedente obligatorio” a sus resoluciones que constituyen “doctri-
na jurisprudencial” en los plenos casatorios que correspondan a tal fin(73).
El Tribunal Constitucional como órgano contralor de la constitucio-

nalidad y máximo intérprete de la Ley Fundamental, tiene también la fa-
cultad de sentar precedentes vinculatorios para las diversas instancias
organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, realizada el día 15 de setiembre de 2007.
(70) Cas. N° 03-2007-Huaura.
(71) Cas. N° 12-2007-Huaura.
(72) En el Código Procesal Penal de 1991 esta causal no se encontraba regulada.
(73) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 879 y 880.
389
jurisdiccionales. En este sentido, el artículo VII del Código Procesal

Constitucional, establece que las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vincu-
lante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo(74).
En este tema debe tenerse presente también lo establecido en el se-

gundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial, que autoriza a los magistrados a apartarse de los
principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la obliga-
ción de motivar adecuadamente su decisión, dejando constancia del pre-
cedente del que se están apartando.
XI. PROCEDIMIENTO RECURSAL
1. Interposición y admisión
El inciso 1 del artículo 430 del NCPP señala que el recurso de ca-
sación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405, debe indicar
separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará concretamen-
te los preceptos legales que considere erróneamente aplicados o in-
observados, precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y
legales que sustenten su pretensión, y expresará específicamente cuál
es la aplicación que pretende.
El plazo de interposición del recurso de casación es de 10 días, los

mismos que se contarán a partir de la notificación de la sentencia a re-
currir(75); este recurso se interpone ante la Sala Penal Superior que solo
podrá declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por
sujeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es
interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite,
(74) Ibídem, p. 880.

(75) El escrito que contenga el recurso de casación debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita
concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o erróneamente aplicados, b) el fundamen-
to doctrinal y legal que sustente su pretensión, y, c) precisar cuál es la aplicación que se pretende. Solo en el
caso que sea procedente –excepcionalmente– el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina ju-
risprudencial, se deberá aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el de-
sarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden.
390
cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no está amparada en

ninguna de las causales previamente estudiadas.
La admisibilidad del recurso de casación se rige por la concordancia

de los artículos 428 y 430, primer apartado, del NCPP, cuyos requisitos
deben cumplirse debidamente para que se declare bien concedido, así, el
apartado uno del artículo 430 citado estipula no solo que: i) se precise las
partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación; ii) se
detallen los fundamentos –con indicación específica de los fundamentos
de hecho y de Derecho– que lo apoyen, y iii) se concluya formulando una
pretensión concreta, sino también que: a) se mencione separadamente
cada causal casatoria invocada; b) se cite concretamente los preceptos le-
gales erróneamente aplicados o inobservados; c) se precise el fundamento
o fundamentos doctrinales y legales; y d) se exprese específicamente cuál
es la aplicación que pretende(76).
El inciso 2 del artículo 430 del NCPP señala que interpuesto recur-
so de casación, la Sala Penal Superior solo podrá declarar su inadmi-
sibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 o cuando se in-
voquen causales distintas de los enumerados en el Código.
El legislador no ha diferenciado entre requisitos de admisibilidad y

procedencia y a todos los ha unificado como requisitos de admisibilidad,
comprendiendo a los siguientes:
a) El recurso debe ser presentado por quien resulte agraviado por la

resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente
para ello.
b) El recurso debe ser interpuesto contra las resoluciones enumera-

das en el artículo 427 del NCPP.
c) El recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 días compu-

tado desde el día siguiente a la notificación de la resolución.
(76) Cas. N° 02-2007-Huaura. VILLA STEIN, p. 94.
391
d) El recurso debe ser presentado por escrito, siendo aplicable para

la interposición oral las reglas establecidas en el artículo 405 del
NCPP.
e) El escrito debe estar fundamentado debiendo contener, además

de la pretensión impugnatoria correspondiente la indicación pre-
cisa y por separado, de la causal o causales previstas en el ar-
tículo 429 el NCPP, en que sustenta su recurso de casación, se-
ñalando, según sea el caso, los preceptos legales que sustenten
su pretensión, indicando expresamente cuál es la aplicación que
pretende.
f) Para que resulte admisible el recurso de casación, el recurrente

no debe haber consentido previamente la resolución adversa de
primera instancia, si esta fuere confirmada por la resolución ob-
jeto del recurso, o, si invoca violaciones de la ley que no hayan
sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación.
g) Además para la admisibilidad del recurso de casación es necesa-

rio que no se hubiera desestimado en el fondo otros recursos sus-
tancialmente iguales y de ser el caso, el recurrente debe dar ar-
gumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina
jurisprudencial ya establecida.
El inciso 3 del artículo 430 del NCPP señala que si se invoca el nu-
meral 4) del artículo 427, sin perjuicio de señalarse y justificarse la cau-
sal que corresponda conforme al artículo 429, el recurrente deberá con-
signar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de
la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal
Superior, para la concesión del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el
numeral anterior, constatará la existencia de la fundamentación específica
exigida en estos casos.
El inciso 4 del artículo 430 del NCPP señala que si la Sala Penal Su-
perior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes y se
les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Su-
prema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima,
fijen nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la
notificación.
392
El inciso 5 del artículo 430 del NCPP señala que elevado el expe-
diente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del recur-
so a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamen-
te hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el
numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no
se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado
en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por
la Sala Penal Suprema. Admitido el recurso de casación por la Sala Su-
perior, se notificará a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte
Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de
Lima dentro del décimo día siguiente a la notificación, de lo contrario se
le considerará notificada el mismo día que se emitió la resolución. Eleva-
dos los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el
plazo de 10 días.
El inciso 6 del artículo 430 del NCPP señala que acto seguido y sin
trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al artículo 428 si el re-
curso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta
resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos
para decidir si procede conocer el fondo del asunto. Mediante auto se de-
cidirá acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso plantea-
do, si está bien concedido y, en consecuencia, procede conocer el fondo
del mismo, esta resolución se expedirá en el plazo de 20 días con 3 votos
conformes.
Luego de ello el expediente quedará en Secretaria a disposición de

las partes por el plazo de 10 días, plazo en el cual podrán presentar alega-
tos ampliatorios(77). Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la
audiencia de casación con citación de las partes apersonadas.
La Corte Suprema podrá declarar la inadmisibilidad total o parcial

del recurso de casación, además de los casos señalados en los párrafos
precedentes, cuando:
(77) En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si puede incorporarse razones
complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
393
a) Se refiere a resoluciones no impugnables en casación, autos que

no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al ob-
jeto procesal.
b) Cuando el recurrente haya consentido la resolución impugnada

en primera instancia y la segunda instancia la confirma,
c) Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido dedu-

cidas en los fundamentos de su recurso de apelación,
d) Cuando carezca manifiestamente de fundamento, es decir, no

se haya dado una correcta motivación indicando separadamen-
te la causal invocada, citando los preceptos legales que conside-
re erróneamente aplicados e inobservados, precisando los funda-
mentos legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente
devendrá la inadmisibilidad del recurso(78).
Para definir la presencia de un interés casacional fundado, es de

rigor analizar los motivos del recurso de casación del encausa-
do; por ello, si el motivo de casación enlaza la invocación de
inobservancia de las reglas de adecuación a la nulidad insanable
del error que afirma se ha cometido y cita las normas implica-
das, así como la garantía al debido proceso, cuando en puridad
la garantía concernida es de la presunción de inocencia, en tanto
(78) En ese sentido, en la Cas. N° 02-2007-Huaura, la Corte Suprema señala: “que si bien se cumple el pre-
supuesto objetivo del recurso pues la resolución recurrida está comprendida en el literal b) del apartado
dos del artículo 427 del citado código; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestionó la sentencia
de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa
absolutoria, no se satisface el presupuesto formal de motivación (...) que en el presente caso, el recurren-
te se limita a indicar que no se llevó un debido y correcto procedimiento y que se vulneró dos derechos
fundamentales: debido proceso y derecho de defensa (...) que aun cuando es posible deducir que lo que
invoca el imputado es la causal de infracción de precepto constitucional de carácter procesal, reconocido
en el inciso 1 del artículo 429 del nuevo Código Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento específi-
co en función a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indicó nada en particular res-
pecto a la infracción al derecho o garantía de defensa procesal, sino que, respecto a la garantía del dere-
cho a la presunción de inocencia, no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que
se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en vía casatoria y más bien, confundiendo los
alcances de la casación, pretende que este Supremo Tribunal realice un análisis independiente de los me-
dios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia con el análisis autónomo de la prueba de
cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación; que en tal virtud, el
recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional”. En consecuencia, se declaró inad-
misible el recurso, pues si no se precisa la pretensión impugnativa, es imposible que la Corte Suprema se
pronuncie sobre el fondo.
394
se cuestiona, como regla de prueba, la valorabilidad de un medio

de prueba, es decir, el juicio de legalidad que permite determinar,
con carácter previo, si un medio de prueba debe integrar el análi-
sis jurídico de la sentencia (debe aceptarse el recurso, con las co-
nexiones respectivas, aun cuando exista error en la cita legal y en
la denominación del motivo de casación y de la garantía invoca-
da, en atención a la concepción asumida por la Suprema Sala, de
la voluntad impugnativa, y que a su vez asume el carácter flexi-
ble y amplio que corresponde observar para determinar el jui-
cio de admisibilidad de todo el recurso como consecuencia de la
ampliación de la garantía de tutela jurisdiccional), por lo que se
trata de un precepto constitucional susceptible de análisis en sede
casacional(79).
e) Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos

sustancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para
modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido.
2. Preparación y audiencia
El inciso 1 del artículo 431 del NCPP señala que concedido el re-
curso de casación, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la
Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo esti-
man conveniente, alegatos ampliatorios.
Luego de concedido el recurso, el expediente quedará en Secreta-

ría a disposición de las partes por el plazo de 10 días, plazo en el cual
podrán presentar alegatos ampliatorios(80). Vencido el plazo anterior, se
fija fecha y hora para la audiencia de casación con citación de las partes
apersonadas.
El inciso 2 del artículo 431 de NCPP señala que vencido el plazo, se

señalará día y hora para la audiencia de casación, con citación de las par-
tes apersonadas. La audiencia se instalará con la concurrencia de las par-
tes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del
(79) Vide, Cas. N° 03-2007-Huaura.

(80) En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si puede incorporarse razones
complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
395
fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público,

o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmi-
sible el recurso de casación. La audiencia de Casación se realizará con
la presencia de los que asistan, pero si no concurre injustificadamente la
parte recurrente, se declarará inadmisible la casación interpuesta.
El inciso 3 del artículo 431 de NCPP señala que instalada la audien-

cia, primero intervendrá el abogado de la parte recurrente. Si existen va-
rios recurrentes, se seguirá el orden fijado en el numeral 5) del artículo
424(81), luego de lo cual informarán los abogados de las partes recurridas.
Si asiste el imputado, se le concederá la palabra en último término. Como
vemos, la audiencia de casación transcurre de la siguiente forma: a) ins-
talación de la audiencia; b) alegatos, siendo en primer orden el del recu-
rrente o si son varios los sujetos apelantes el orden será el establecido
para el juzgamiento; si asiste el acusado se le otorgará el uso de la pala-
bra en último término.
El inciso 4 del artículo 431 de NCPP señala que culminada la audien-

cia, la Sala procederá, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4)
del artículo 425(82). La sentencia se expedirá en el plazo de veinte días. El
recurso de casación se resuelve con cuatro votos conformes.
La Corte Suprema emitirá Sentencia Casatoria en el plazo de 20 días,

contados a partir de la fecha de la Audiencia de casación, bastando para
resolver 4 votos conformes.
XII. COMPETENCIA
El recurso de casación atribuye a la Sala Penal de la Corte Supre-
ma el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casación
(81) Artículo 424 del NCPP.- (…) 5. Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden
empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) de artículo 386. El
imputado tendrá derecho a la última palabra. Rige lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 386.
(82) Artículo 425 del NCPP.- Sentencia de Segunda Instancia.- 1. Rige para la deliberación y expedición
de la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393. El plazo para dic-
tar sentencia no podrá exceder de diez días. Para la absolución del grado se requiere mayoría de votos
(…) 4. La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pública. Para estos efectos
se notificará a las partes la fecha de la audiencia. El acto se llevará a cabo con las partes que asistan. No
será posible aplazarla bajo ninguna circunstancia (…).
396
expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones

que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso,
como se ha indicado con anterioridad.
El tribunal de casación es el órgano jurisdiccional de más alto grado

en un ordenamiento judicial determinado, que debe conocer de la vía im-
pugnativa abierta en los procesos penales como consecuencia de la ad-
misión de un recurso de casación interpuesto contra una decisión de un
tribunal inferior, con las formalidades, facultades y limitaciones que la
ley procesal establece. Resulta evidente que la certeza y seguridad jurí-
dica, así como el tratamiento igualitario por los jueces y tribunales en la
aplicación de la ley al caso concreto, necesita de un órgano situado en
la cúspide del organigrama jurisdiccional que asuma la difícil misión de
guiar la labor judicial a través de criterios interpretativos homogéneos(83).
En nuestro país, este rumbo jurisdiccional debe asumirlo la Sala Penal de
la Corte Suprema, instancia jurisdiccional, que recién –en estos últimos
años– ha tomado la indeclinable labor de sentar doctrina jurisprudencial,
a partir de criterios interpretativos construidos fundamentalmente sobre
los principios rectores del Derecho Penal(84).
La Sala Penal de la Corte Suprema es la única encargada de conocer

y resolver el recurso de casación en el ámbito del proceso penal; su com-
petencia se circunscribe a dos casos: cuando la acción se inicia en una
Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley.
El inciso 1 del artículo 432 del NCPP señala que el recurso atribu-
ye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo
en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por el re-
currente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en
cualquier estado y grado del proceso. La Sala Penal Suprema únicamen-
te adquiere competencia para pronunciarse sobre los extremos invocados
por el recurrente en su escrito de casación, es decir, sobre aquellos pun-
tos que ha fijado claramente en su recurso (indebida o errónea aplicación,
inobservancia, etc.), quiere decir entonces que la Sala Penal Suprema no
puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos
(83) VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., pp. 127 y 128.

397
que no han sido alegados por las partes. En tal medida, la Sala Penal no
puede aplicar el principio iura novit curia, no puede aplicar el derecho
que corresponda, aunque no haya sido invocado por los recurrentes, en
tanto, que el recurso de casación entiéndase es un recurso extraordinario
y limitado en sus causales de interposición.
La casación tiene por fin fundamental conciliar el Derecho con las re-
soluciones jurisdiccionales, priorizando la seguridad jurídica como marco
fundamental del Estado Social de Derecho. Coexiste entonces un interés
público y un interés en la aplicación concreta por la ley, pero la defensa
del interés público en la persecución del delito no puede rebasar el conte-
nido sustancial de la libertad individual; acogiéndose una permisión laxa
en la competencia de la Sala Penal Suprema(85). Ahora bien, sí tiene facul-
tad para declarar de oficio ciertas cuestiones, como la extinción de la ac-
ción penal por los motivos previstos en el artículo 78 del Código Penal,
por ejemplo.
El inciso 2 del artículo 432 del NCPP señala que la competencia de la

Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que
contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los he-
chos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recu-
rridos. Una de las funciones principales del recurso de casación es corre-
gir los errores jurídicos en que pudo haber incurrido la sentencia venida
en grado.
La valoración de los hechos probados y la reconstrucción de la rea-

lidad, esté o no sujeta a normas o reglas de la experiencia, no puede re-
visarse en casación sino cuando esté en contradicción con un hecho cuya
certeza resulte de un documento auténtico. En efecto, la apreciación ju-
rídica de la Sala Penal Suprema está sujeta a aquellos hechos que se de-
claran “probados”, no admitiéndose que por esta vía se pretenda la mo-
dificación del relato fáctico consignado en la instancia, es decir, la Sala
no puede partir de una sustanciación fáctica que no se encuentra acredi-
tada en autos, pues, aquello implicaría modificar radicalmente los efectos
de la valoración probatoria. Sin embargo, si bien de lege lata no se hace
(85) Ibídem, p. 881.
398
mención al respecto, Peña Cabrera Freyre(86) considera que la Sala Penal

Suprema también tendría competencia de apreciar la prueba, cuando se
ha incurrido en un error evidente, al existir contradicción con la materia
probatoria que obra en el expediente, ante un documento indubitable. Tal
vez en este caso, podría decirse que estamos también ante un error de de-
recho, en la medida que una apreciación errónea de la prueba, implica ge-
neralmente una indebida aplicación de la norma material.
El inciso 3 del artículo 432 del NCPP señala que los errores jurídi-
cos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva
no causan nulidad. La Sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria.
La Sala Penal Superior puede haber incurrido en errores jurídicos que no
hayan significado una incongruencia entre los hechos relatados y la parte
dispositiva de la sentencia. Puede en este caso, haberse condenado por el
delito de usurpación, haciendo mención al artículo 205 (Daños), pero, la
consecuencia jurídica que finalmente se impone, es la que se encuentra
conminada para el primer delito. Ante estos casos, la Sala Penal Suprema
podrá corregir dichos errores en su sentencia, pues, no procede declarar
la “nulidad” tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsana-
dos, o que no afecten el sentido de la resolución(87).
Los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su

parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deberá corregirlos en la sen-
tencia casatoria.
XIII. CONTENIDO DE LA SENTENCIA CASATORIA Y EL PLENO

CASATORIO
El inciso 1 del artículo 433 del NCPP señala que si la sentencia de la
Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el recurso, además de
declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podrá decidir por sí
el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el
reenvío del proceso. La sentencia se notificará a todas las partes, incluso
a las no recurrentes.
(86) Ibídem, p. 882.

(87) Ídem.
399
El inciso 2 del artículo 433 del NCPP señala que si opta por la anu-
lación sin reenvío en la misma sentencia se pronunciará sobre el fondo
dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anula-
ción con reenvío, indicará el juez o Sala Penal Superior competente y
el acto procesal que deba renovarse. El órgano jurisdiccional que reci-
ba los autos, procederá de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal
Suprema. Este precepto debemos entenderlo de acuerdo a lo sostenido en
el numeral 1 del apartado anterior, esto es, cuando la Sala Penal Suprema
actúa como instancia de mérito, anulando la sentencia recurrida, debe-
rá entonces, pronunciarse sobre el fondo de la materia, y aplicar el dere-
cho que corresponda (reconduciendo el juicio de tipicidad hacia la sub-
sunción jurídico-penal correcta, siempre y cuando, exista una correlación
con el tenor de la acusación fiscal).
Por otro lado, si opta por la otra posibilidad, y reenvía el proceso, de-
berá la Sala Penal Suprema, indicar en su misma resolución dos puntos:
el órgano jurisdiccional competente y el acto procesal que deba renovar-
se, precisando la actuación concreta de ser el caso. El órgano jurisdiccio-
nal que asuma competencia, deberá proceder de acuerdo al mandato ex-
preso de la Sala Penal Suprema contenido en la resolución casatoria. El
juicio rescindente o rescisorio dependerá del caso concreto, sin embar-
go, generalmente la casación sustancial no requiere reenvío contrario a
ella es la casación formal que mayoritariamente sí lo exige. Asimismo, de
acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los términos
que más adelante detallaremos.
Habiendo la Sala Penal Suprema declarado fundado el recurso, así

como la nulidad de la resolución recurrida, como vemos, podrá adoptar
dos posiciones(88):
1. Actuar como un Tribunal de instancia, es decir, de mérito, deci-

diendo por sí mismo el caso, aplicando el Derecho que corres-
ponda, siempre y cuando, no sea necesario someter el caso a un
nuevo debate, que suponga el derecho de las partes a la contra-
dicción; v. gr., una infracción a una garantía procesal o material
(88) Ibídem, pp. 882 y 883.
400
(cuando se haya omitido la citación del imputado, no se ha actua-

do una prueba admitida en el juzgamiento, etc.);
2. Reenviar el proceso (con efectos devolutivos), cuando sea nece-

sario un nuevo debate (un nuevo juzgamiento). La resolución ca-
satoria deberá ser notificada a todos los sujetos procesales, sin in-
teresar si fueron sujetos activos de impugnación.
Si opta por la anulación sin reenvío en esta sentencia se pronuncia-

rá sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si
decide la anulación con reenvío, indicará el juez o sala Penal Superior
Competente y el acto procesal que deba renovarse. El órgano jurisdiccio-
nal que reciba los autos, procederá de conformidad con lo resuelto por la
Sala Penal Suprema.
La Corte Suprema solo tiene competencia para conocer: a) acerca de

las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cual-
quier estado y grado del proceso; b) sobre los errores jurídicos que con-
tenga la resolución impugnada, sujetándose plenamente a los hechos con-
siderados probados y establecidos en la resolución materia de casación,
teniendo en cuenta que los errores jurídicos que no influyeron en la parte
dispositiva, no causan nulidad, la Sala procederá a corregirlos.
El inciso 3 del artículo 433 del NCPP señala que en todo caso, la Sala
de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la
naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doc-
trina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales di-
ferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra
decisión expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se inte-
gra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a
su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vo-
cales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente,
que se adoptará por mayoría absoluta. En este último supuesto no se re-
quiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte afectará
la decisión adoptada en el caso que la motiva. La resolución que decla-
re la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial. Al margen
de las facultades inherentes del recurso de casación por parte de las Salas
Penales Supremas, cobra vital importancia la necesidad de sentar juris-
prudencia vinculante de lo resuelto en vía de casación.
401
Por lo tanto, al margen de los efectos intrínsecos de la sentencia ca-

satoria, es potestad de la Sala Penal Suprema (de oficio o a solicitud del
Ministerio Público), declarar que lo resuelto pasa a constituir “doctrina
jurisprudencial”, vinculante a los órganos jurisdiccionales ajenos a la ins-
tancia suprema. En caso de existir varias Salas Penales o integrándose
por varios jueces supremos, sin perjuicio de resolverse el recurso de ca-
sación, deberá convocarse inmediatamente a un Pleno Casatorio, que de-
berá ser integrado por todos los vocales supremos en materia criminal. La
decisión que se adopte al respecto deberá contar con una mayoría absolu-
ta, mas Peña Cabrera Freyre(89) considera que en caso afirmativo, debería
ser suficiente con mayoría simple.
La decisión que se adopte en el Pleno Casatorio no puede afectar a la

decisión jurisdiccional adoptada en el caso concreto, pues esta es una de-
cisión que ha adquirido la calidad de cosa juzgada.
En todo caso, la sala de oficio o a pedido del Ministerio Público

podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión,
que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órga-
nos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual
permanecerá hasta que otra decisión expresa las modifique. La resolución
que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial.
El inciso 4 del artículo 433 del NCPP señala que si se advirtiere que
otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus deci-
siones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la apli-
cación de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio
Público o de la Defensoría del Pueblo, con relación a los ámbitos referi-
dos a su atribución constitucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno
Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso,
previa a la decisión del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se
señalará día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio
Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo. Rige, en lo pertinente,
lo dispuesto en el numeral anterior. Bajo esta hipótesis, resulta que una
Sala Penal Suprema o los integrantes de aquella Sala que emitió la sen-
tencia casatoria –objeto de doctrina jurisprudencial– sostienen decisiones
(89) Ibídem, p. 884.
402
contrarias al sentido interpretativo de la doctrina jurisprudencial. Esta po-

sibilidad estaría latente cuando aparecen nuevas circunstancias normati-
vas y jurisdiccionales (derogación, modificación, sentencia del Tribunal
Constitucional), que obligan al magistrado supremo o a la Sala, a seguir
un criterio interpretativo o aplicación incompatible con el sentado por la
doctrina jurisprudencial.
Siendo así las cosas, de oficio o a instancia del Ministerio Público

o de la Defensoría del pueblo, deberá reunirse obligatoriamente el pleno
casatorio de los vocales supremos encargados en materia criminal, para la
evaluación del caso precedente. Para tales efectos, antes de que el Pleno
emita su pronunciamiento, se señalará fecha para la vista de la causa, con
citación de los sujetos que corresponda (Ministerio Público y Defenso-
ría del Pueblo, de ser el caso), estos últimos podrán presentar los alega-
tos que estimen conveniente. Realizada la audiencia, el Pleno Casatorio
puede decidirse con base a dos aspectos: dejar sentado que el criterio dis-
crepante modifica al anterior, en vista de que los argumentos jurídicos
justifican teleológicamente este parecer, o, en su defecto, declarar que el
objeto de decisión debe seguir conforme al criterio interpretativo estable-
cido como doctrina jurisprudencial. En este último caso, lo dispuesto en
el Pleno, no afectará la decisión adoptada del caso que la motiva.
Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la

Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la
interpretación o aplicación de una determinada norma, de oficio o a ins-
tancia del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, con relación
a los ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente se
reunirá el Pleno Casatorio de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso,
previa a la decisión del pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se
señalará día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio
Público y, en su caso, de la Defensoría del pueblo. Rige en lo pertinente,
lo dispuesto en el numeral anterior.
XIV. EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA

Los efectos de la sentencia casatoria son los siguientes:
1. La anulación del auto o sentencia recurridos podrá ser total

o parcial (inciso 1 del artículo 434 del NCPP). Puede afectar a
403
todos los extremos de la resolución recurrida, o solo a un extre-

mo de aquélla; v. gr., anular la parte de la reparación civil, mas
dejando intacta con respecto a la pena.
2. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia im-

pugnada, esta tendrá valor de cosa juzgada en las partes que
no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Penal
de la Corte Suprema declarará en la parte resolutiva de la
sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, qué partes de
la sentencia impugnada adquieren ejecutoria (inciso 2 del ar-
tículo 434 del NCPP). Si no existe conexión indisoluble entre las
partes que han sido anuladas y aquellas que no lo han sido, estas
últimas adquieren la calidad de cosa juzgada, por lo tanto, son
susceptibles de ser ejecutadas. Puede ser el caso, donde solo se
ha anulado la parte resolutiva de la condena, pues, se ha hecho
uso de la exención de pena, cuando según los recaudos debe pro-
ceder una reserva de fallo condenatorio que debe ir aparejado con
las reglas de conducta; no siendo la prognosis de pena criterio
determinante para establecer el monto por reparación civil, esta
queda firme en sus efectos jurídicos. Los efectos de la sentencia
casatoria podrán ser la anulación total o parcial, en cuyo caso la
Corte Suprema determinará en el extremo resolutivo qué partes
de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria.
Es preciso indicar que el artículo 435 del NCPP señala, en cuanto a

la libertad del imputado, lo siguiente: Cuando por efecto de la casación
del auto o sentencia recurridos deba cesar la detención del procesado, la
Sala Penal de la Corte Suprema ordenará directamente la libertad. De igual
modo procederá, respecto de otras medidas de coerción. Habiendo la Sala
Penal Suprema actuado como instancia de mérito (sin efectos devoluti-
vos), y en su resolución casatoria haber declarado la absolución del impu-
tado (por insuficiencia probatoria), o de oficio declaró extinguida la acción
penal (prescripción), deberá en ese mismo acto, ordenar la excarcelación
del imputado sin necesidad de remitir los actuados al órgano jurisdiccional
de origen. Esta facultad, claro está, no exime de garantizar que el imputado
no cuente con otras medidas de coerción por efectos de un proceso distinto
al sometido en casación.
404
Asimismo, de acuerdo al artículo 436 del NCPP, la sentencia casa-

toria no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la acción de
revisión de la sentencia condenatoria prevista en este Código (inciso 1).
Tampoco será susceptible de impugnación la sentencia que se dictare en
el juicio de reenvío por la causal acogida en la sentencia casatoria. Sí lo
será, en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por
la sentencia casatoria (inciso 2).
Habiéndose agotado la doble instancia, y quedando firme el caso por

efectos de la sentencia casatoria, los sujetos procesales quedan impedidos
de interponer recurso alguno, con excepción de la acción de revisión.
El precepto contenido en el inciso 2 del artículo 436 del NCPP cuen-

ta con dos hipótesis:
1. Cuando la Sala Penal Suprema resolvió con efectos devolutivos,

habiendo declarado la nulidad, ordenando a la Sala Penal Supe-
rior o juez penal competente, la realización del acto procesal que
deba renovarse. Dándose por cumplida la orden del Tribunal Su-
premo, al haberse subsanado el error incurrido, ya no procede re-
curso de casación contra la sentencia que se dicta en el juicio por
devolución del caso. De esta forma se fortalece la naturaleza ex-
traordinaria del recurso y su espectro limitado de operatividad
procesal; y
2. Caso contrario sucede, cuando la sentencia que se dicta por oca-

sión del reenvío, advierte causales ajenas a las cuales fueron ob-
jeto de casación por la Sala Penal Suprema, o de ser el caso, que
se incurra en defectos en la tramitación del nuevo procedimien-
to. Son, entonces, cuestiones nuevas que no fueron aducidas en el
recurso de casación, cuya invocación ex novo amerita un nuevo
pronunciamiento del Tribunal Supremo.
A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del

recurso de casación acorde con su principal finalidad, el legislador del
2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes
o doctrina jurisprudencial. En el NCPP, se establece que los jueces de
405
otras instancias no se puedan apartar de la decisión adoptada por la Corte

Suprema, constituyendo incluso, motivo o causal de casación(90).
Cabe agregar que si bien las costas serán pagadas por quien interpuso
un recurso sin éxito, y si no se advierte que obró con temeridad o mala fe,
es de aplicación lo señalado en el apartado dos, literal a) del artículo 501
del NCPP(91).
(90) En sentido contrario tenemos a Vecina Sifuentes, quien se pronuncia en sentido crítico contra esta pos-
tura al señalar que esta supondría una injerencia en el actual estatuto jurídico de los jueces y magistra-
dos, que podría afectar su independencia “(...) [y] porque la función unificadora de la jurisprudencia que
se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una técnica mucho menos
gravosa: la del precedente persuasivo; Él señala que “(...) el éxito de la función uniformadora no depende
ya de la ‘autoridad jerárquica’ del tribunal de casación –que limita sus efectos al caso decidido– sino de
la efectiva asunción de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las instancias. Y tal efecti-
vidad depende, a su vez, de la intrínseca capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la
magistratura por lo autorizado de las mismas, más que por la autoridad del órgano del cual provienen
(...)”. VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit, p. 136 y ss.
(91) Artículo 501 del NCPP.- Costas en casos de absolución.- (…) 2. No obstante lo anterior, se impondrán
costas:
a) Al actor civil o, según el caso, al querellante particular, según el porcentaje que determine el órga-
no jurisdiccional, siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe
(…).
406
Naturaleza y límites del recurso
de casación en el Código
Alex Rueda Borrero(*)
A través de los criterios que dimanan de la jurisprudencia de la

Corte Suprema y las resoluciones del Tribunal Constitucional, el
autor analiza la naturaleza extraordinaria y los límites del recurso de
casación penal. Sobre este último punto, el autor señala que la deci-
sión suprema recaerá sobre la causal expresamente invocadas por el
casacionista, específicamente, sobre los errores jurídicos advertidos
en la decisión impugnada. En esa idea, los principios de inmedia-
ción y de oralidad impiden que la Sala Suprema pueda variar el jui-
cio valorativo de un medio probatorio.
I. INTRODUCCIÓN
La regulación de recurso de casación es una de las principales nove-
dades del Código Procesal Penal de 2004, contenida en la Sección V del
Libro Cuarto sobre “La Impugnación”. Este marco normativo se sustenta
en el artículo 141 de la Constitución Política, que habilita a la Corte Su-
prema de Justicia de la República a fallar en casación.
A partir de la naturaleza extraordinaria del recurso, el legislador ha

establecido de modo taxativo el tipo de resoluciones judiciales que pue-
den ser impugnadas, los motivos específicos que pueden ser invocados
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura (UDEP). Máster en Derecho con mención en Derecho
Penal y Procesal Penal por la UDEP. Comisionado de la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la De-
fensoría del Pueblo y docente universitario.
407
ALEX RUEDA BORRERO
por el casacionista, las rigurosas formalidades procedimentales y los lí-

mites del ámbito decisional de la Sala Suprema.
En este contexto, la presente contribución tiene por finalidad cono-

cer la naturaleza y los límites del recurso de casación penal, teniendo en
cuenta la experiencia en los distritos judiciales en los que está vigente el
nuevo modelo procesal penal y los criterios obtenidos por la aún escasa
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Para dicho propósito se desarrolla su naturaleza jurídica, los presu-

puestos subjetivos y objetivos para su interposición, los alcances de la
decisión suprema que anula la decisión impugnada y los efectos deriva-
dos de la interposición del recurso. Sobre este último aspecto, se prestará
mayor atención a los límites que tiene la Corte Suprema para resolver y
su correlato en su jurisprudencia más relevante.
Sin duda, la Corte Suprema –como “instancia” de casación– tendrá

un papel preponderante en la tarea de velar por el respeto de las garantías
constitucionales, la observancia de las normas procesales, la logicidad del
razonamiento judicial, la adecuada interpretación y aplicación del dere-
cho objetivo y la observancia de su doctrina jurisprudencial y del Tribu-
nal Constitucional.
Esperamos que las consideraciones expuestas cumplan con el modes-

to objetivo de contribuir con el cumplimiento del deber constitucional de
investigación del Ministerio Público y en la labor de impartición de justi-
cia por parte del Poder Judicial.
II. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL CÓDIGO PROCE-

SAL PENAL DE 2004 Y EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
1. Naturaleza y fines del recurso de casación penal

Las disposiciones generales y específicas sobre el recurso de ca-
sación penal están contenidas en el Libro Cuarto sobre “La Impugna-
ción” del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP). A par-
tir de este marco normativo, el recurso está concebido como un medio
408
NATURALEZA Y LÍMITES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL CPP DE 2004
impugnatorio de naturaleza extraordinaria, toda vez que procede solo

contra determinadas decisiones judiciales y por causales específicas pre-
vistas taxativamente en la norma procesal penal.
A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido una serie

de elementos que contribuyen a configurar la naturaleza extraordinaria de
un medio de impugnación. Así, en el caso Lagomarcino Ramírez, seña-
ló: “[l]os recursos extraordinarios son aquellos que exigen motivos taxa-
tivos para su interposición. Limitan las facultades del Tribunal ad quem.
Proceden solo terminado el trámite ordinario y contra determinadas
resoluciones”(1).
Los elementos expuestos por el Supremo Intérprete de la Constitu-

ción se encuentran reunidos en el recurso de casación penal, pues proce-
de cuando ha culminado el trámite ordinario, están determinadas las cau-
sales y las resoluciones judiciales que pueden ser objeto de casación, así
como, los límites al ámbito decisional de la Corte Suprema.
Por su parte, el Tribunal Supremo ha sostenido lo siguiente: “[e]s

preciso acotar que, positiva y doctrinariamente el recurso de casación,
por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse
de un medio impugnatorio de carácter extraordinario como motivos
tasados, que tiene caracteres que están determinados en la ley (…)”(2).
(el resaltado es nuestro).
A partir de ello, la casación penal cumple un doble fin, por un lado, la

defensa del ordenamiento jurídico en su conjunto, en la medida que ase-
gura la sujeción de los jueces al Derecho al momento de impartir justicia
(función nomofiláctica).
Por otro lado, garantiza la vigencia real y efectiva del princi-

pio de igualdad en la aplicación del Derecho Objetivo, pues al unificar
la jurisprudencia contribuye a evitar la emisión de decisiones judicia-
les contradictorias en las instancias de mérito (función uniformadora).
(1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 27 de enero de 2006, recaída en el Expediente

N° 2877-2005-PHC/TC (caso Lagomarcino Ramírez), f. j. 12.b.
(2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 13 de febrero de 2008, recaída en la Casación
N° 08-2007-HUAURA, f. j. 4.
409
ALEX RUEDA BORRERO
Adicionalmente, la casación penal también se erige en un mecanismo

idóneo para brindar protección jurídica frente a la arbitrariedad judicial
(principio de interdicción de la arbitrariedad).
2. Presupuestos para interponer el recurso de casación

penal
Los presupuestos para interponer válidamente este recurso están rela-
cionados, por un lado, con los sujetos legitimados para su interposición,
el agravio o interés directo (presupuestos subjetivos) y, por el otro, las
decisiones judiciales que pueden ser objeto de impugnación, las formali-
dades previstas en la Ley y las causales específicas que pueden ser invo-
cadas y sustentadas por el casacionista (presupuestos objetivos).
2.1. Sujetos legitimados, el agravio o interés directo del casacionista

Sobre los presupuestos subjetivos y considerando el principio dispo-
sitivo que rige la actividad recursiva, el Código Procesal Penal estable-
ce que el derecho de impugnación le corresponde solo a quien la Ley se
lo confiere expresamente (artículo 404.2). En ese sentido, están legitima-
dos para impugnar los sujetos procesales facultados para ello y que re-
sultan afectados por una decisión judicial (principalmente el imputado, el
Ministerio Público y el actor civil). También se confiere legitimidad para
impugnar a favor del imputado al abogado defensor (artículo 404.3) y al
Ministerio Público (literal a del artículo 405.1).
En cuanto al ámbito del recurso de casación, el imputado y el Mi-

nisterio Público pueden impugnar el objeto penal y/o el objeto civil de
la correspondiente decisión judicial (artículo 407.1). Por el contrario, el
actor civil puede recurrir solo el monto de la reparación civil (artículo
407.2) y, cuando corresponda, la propia sentencia absolutoria (literal d
del artículo 95.1).
La legitimidad para impugnar tiene estrecha relación con el agravio

y el interés directo del sujeto legitimado, pues sería irrazonable sostener
dicha legitimidad respecto de un sujeto que no resulta afectado por una
decisión judicial o no tenga interés directo en revertir el contenido y sus
efectos (literal a del artículo 405.1).
410
Por ello, de acuerdo con el literal c) del artículo 405.1 del NCPP, la
admisión del recurso impugnatorio depende de que el recurrente precise
aquellos aspectos de la decisión que le afectan y las razones que justifi-
can su disconformidad o el agravio que produce respecto de su situación
jurídica (fundamentos de hecho, de derecho y la pretensión concreta).
Esta exigencia general sobre la actividad recursiva también es aplicable
al recurso de casación penal, específicamente, en los artículos 428.1 (lite-
ral d), 428.2 (literal a), 430.1 y 430.3 del NCPP.
A este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha propuesto una serie

de elementos que dotan de contenido al principio dispositivo: “Uno de
los principios procesales fundamentales que caracterizan a los recur-
sos es el dispositivo, que involucra directamente a los litigantes, en tanto
en cuanto tiene la misión de estimular la función judicial y se expresa en
los siguientes aspectos: i) iniciativa, ii) disponibilidad del derecho mate-
rial, iii) impulso procesal, iv) delimitación del tema a decidir, v) aporta-
ción de los hechos y vi) suministro de las pruebas. (…)”(3) (el resaltado es
nuestro).
También ha precisado que el interés –como presupuesto subjetivo–

exige la declaración expresa de voluntad del sujeto procesal interesado
y la existencia de un gravamen o perjuicio específico derivado de la de-
cisión judicial impugnada. Así sostiene que: “(…). El recurso de casa-
ción, como acto procesal de parte, exige como presupuesto subjetivo
de admisibilidad que exista interés de quien lo plantea. Este interés en
primer lugar demanda una declaración expresa de voluntad del suje-
to procesal interesado, que se materializa a través del acto de interposi-
ción del recurso para poder abrir la instancia. En segundo lugar es nece-
saria la existencia de un gravamen o perjuicio concreto generado por
la sentencia o resolución que se cuestiona”(4) (el resaltado es nuestro).
En este contexto, de manera fundamentada y antes de que se expida

sentencia, es posible también desistirse del recurso de casación (artículo
406.1). Si el recurso fue interpuesto por el abogado defensor y tiene la
(3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 23 de abril de 2010, recaída en la Casación N° 13-
2009-LA LIBERTAD, f. j. 8.
(4) Ídem.
411
ALEX RUEDA BORRERO
voluntad de desistirse, caben dos supuestos: i) si el imputado quiere de-

sistirse del recurso formulado por su abogado defensor, es necesaria la
autorización expresa de este (artículo 404.3) y ii) si el abogado defensor
quiere desistirse del recurso que ha formulado, es necesaria la autoriza-
ción expresa de su patrocinado (artículo 406.2).
Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el

desistimiento puede ser expreso o tácito. Señala que un supuesto de desis-
timiento tácito se presenta cuando el abogado defensor no concurre a la
audiencia de casación, situación que habilita a declarar inadmisible el re-
curso por desistimiento tácito de los acusados. En este sentido, ha expre-
sado que el impugnante: “[t]iene la facultad jurídica de desistirse y re-
nunciar a su derecho impugnativo para interponer recursos [artículo 406
NCPP] (…). Esta intención de renunciar puede ser expresa o tácita, y
en este último caso la intención se deducirá de cualquier actitud o ma-
nifestación del recurrente en el proceso, después de presentado el re-
curso, que sea incompatible con la pretensión jurídica –como sucede
cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casación–”(5) (el
resaltado es nuestro). “Es de puntualizar que el desistimiento es una forma
de expresar la conformidad con el fallo y proclamar la inexistencia de un
interés capaz de sustentar la impugnación”.
Asimismo, agrega la Corte Suprema: “[s]i la defensa técnica del im-

pugnante no comparece a la audiencia para sustentar oralmente los fun-
damentos del recurso de casación, dicha circunstancia autoriza al Tribu-
nal de Casación a declarar la deserción del recurso y firme la sentencia
cuestionada”(6).
La base normativa que utilizó la Corte Suprema de Justicia para sus-

tentar el desistimiento tácito es el numeral 2) del artículo 431 del NCPP,
que textualmente señala: “[l]a audiencia se instalará con la concurren-
cia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia in-
justificada del fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el
(5) Ídem.
(6) Ibídem., ff. jj. 9 y 10.
412
Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que

se declare inadmisible el recurso de casación”.
Esta disposición contiene tres supuestos en los que la Sala Supre-

ma puede declarar inadmisible el recurso: a) si el fiscal impugnante no
comparece a la audiencia de casación; b) si el imputado impugnante ni su
abogado defensor comparecen a la audiencia de casación; y c) si el impu-
tado impugnante comparece a la audiencia de casación sin su abogado
defensor.
En los dos primeros supuestos resulta razonable y coherente que la

Sala Suprema declare inadmisible el recurso si a la audiencia de casa-
ción no comparecen injustificadamente los sujetos que han formulado el
recurso.
Sin embargo, en el tercer supuesto, consideramos que no es razona-

ble constitucionalmente sostener que –si el abogado defensor no com-
parece a la audiencia, aunque lo haga el casacionista–, la Sala Suprema
deba declarar inadmisible el recurso y más aún justificar válidamente una
voluntad de desistimiento que no existe, pues ha comparecido a la au-
diencia y no ha evidenciado una conducta incompatible con la pretensión
impugnatoria. En efecto, la voluntad de renuncia se estaría sustentando
en el comportamiento de un tercero.
Por estas razones, este criterio jurisprudencial –tal como está redac-
tado– podría ser entendido equivocadamente, pues atribuiría una conse-
cuencia jurídica desfavorable cuando el imputado es el impugnante, si-
tuación que puede comprometer el derecho al acceso a los recursos y a la
tutela jurisdiccional efectiva.
No obstante ello, de acuerdo con las especificidades del caso que

sirve de sustento a la Sentencia de Casación Nº 13-2009-La Libertad, de-
bemos señalar que la inadmisibilidad por desistimiento tácito de los acu-
sados sí estaba justificada, toda vez que a la audiencia de casación no
comparecieron tanto el abogado defensor como los interesados que inter-
pusieron el recurso de casación.
413
ALEX RUEDA BORRERO
2.2. Actos impugnables, formalidades previstas en la ley y causales

de casación
• Actos impugnables
Las decisiones judiciales que pueden ser cuestionadas a través del re-
curso de casación se encuentran reguladas en el artículo 427 del NCPP.
Estas resoluciones son las sentencias definitivas, los autos de sobresei-
miento y aquellos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción o
la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de
la pena, en tanto hayan sido expedidas en apelación por las salas penales
superiores.
Un elemento de procedencia adicional, consiste en que el ilícito

penal más grave imputado o contenido en la acusación fiscal tenga como
conminación legal –en su extremo mínimo– una pena privativa de la li-
bertad mayor de seis años.
En cambio, cuando se impugne una medida de seguridad, la proce-

dencia del recurso de casación está supeditada a que la medida sea de in-
ternación. Si la impugnación recae sobre el objeto civil, el monto fijado
en la sentencia por concepto de reparación debe ser superior a 50 Unida-
des de Referencia Procesal o si el objeto por restituir no puede ser valo-
rado económicamente.
A partir de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, la

norma procesal penal establece claramente cuáles son las decisiones judi-
ciales que pueden ser objeto de casación y qué características deben reu-
nir, con la finalidad de habilitar la competencia de la Corte Suprema de
Justicia.
Sobre este punto, la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de seña-

lar lo siguiente: “[e]l recurso de casación (…) [se encuentra] sujeto a las
siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al proce-
dimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley,
en su extremo mínimo una pena privativa de la libertad mayor de seis
años; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se
refiere la acusación escrita de fiscal tenga señalada en la Ley, en su extre-
mo mínimo, una pena privativa de la libertad mayor a seis años; c) Si se
414
trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando

este sea la de internación; de otro lado, si la impugnación se refiere a la
responsabilidad civil, procede cuando el monto fijado en la sentencia de
primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Re-
ferencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no puede ser valo-
rado económicamente; (…)”(7) (el resaltado es nuestro).
Teniendo en cuenta este criterio, ha declarado inadmisible recursos

de casación formulados contra decisiones judiciales que no están com-
prendidas en el artículo 427 del NCPP. Prueba de ello, es la inadmisi-
bilidad del recurso contra autos que declaran infundada una solicitud de
tutela de derechos: “Que el auto de vista impugnado (…) confirmó la re-
solución de (…), que declara infundada la solicitud de tutela de derechos,
presentada por (…); siendo así, no se cumple el presupuesto objetivo del
recurso de casación, en razón de que la resolución que se recurre no se
encuentra comprendida en el artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo
Código Procesal Penal y, por ende, no resulta impugnable mediante este
recurso, por carecer ostensiblemente de contenido casacional (…)”(8).
Este criterio es reiterado cuando se ha cuestionado autos relacionados

con medidas cautelares personales como la prisión preventiva:“[p]ues es
materia de recurso un auto expedido por la Sala Superior que se pronun-
cia sobre una medida coercitiva personal, que por cierto en modo alguno
pone fin al procedimiento penal y, por ende, tampoco causa un gravamen
irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal, y además,
se imputa el delito de microcomercialización previsto en el inciso uno del
artículo doscientos noventa y ocho del Código Penal, cuya pena en su
extremo mínimo no supera los seis años exigidos por Ley, (…)”(9). “[l]a
resolución que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva es
ajena a esos supuestos señalados –númerus clausus– en la norma proce-
so como objeto impugnable, por no revestir el carácter de decisión defi-
nitiva tampoco comprende el otro aspecto de esta vía de impugnación –el
(7) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 12 de junio de
2009, recaído en la Casación N° 12-2009-HUAURA, f. j. 3.
(8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 8 de mayo de 2009,
recaído en la Casación N° 08-2009-TACNA, f. j. 4.
(9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 21 de agosto de
2009, recaído en la Casación N° 35-2009-PIURA, f. j. 4.
415
ALEX RUEDA BORRERO
referente a los autos que pongan fin, deniegan la extinción, conmutación,

reserva o suspensión de la pena–, en cuanto se trata de una medida caute-
lar que solo tiene como finalidad asegurar los fines del proceso”(10).
Frente a esta regla general de procedencia del recurso de casación

respecto de determinadas resoluciones judiciales, el legislador ha habili-
tado un supuesto excepcional de procedencia del recurso cuando la Sala
Suprema –de manera discrecional– lo considere necesario para el desa-
rrollo de la doctrina jurisprudencial (artículo 427.4).
Este supuesto excepcional también ha sido de recibo en su jurispru-

dencia. Pues sostiene que no es necesario cumplir con los presupuestos
objetivos del recurso de casación cuando se invoca interés casacional,
posibilitando con ello que cualquier resolución sea susceptible de ser ca-
sada. Así, de modo expreso ha indicado que: “[s]in embargo, el cumpli-
miento de estos presupuestos objetivos no es exigible cuando se invoca
el interés casacional, siendo que por este medio cualquier resolución es
susceptible de ser casada, (…), excepcionalmente, puede aceptarse el re-
curso de casación fuera de las resoluciones especificadas en sus aparta-
dos anteriores (artículo 427.2 del NCPP), cuando se estime imprescindi-
ble para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (…)”(11).
También señala que –de manera excepcional– se puede admitir el re-

curso superando los límites fijos del quántum de la pena. Ello en la medi-
da que el aspecto central es la necesaria conexión que debe existir entre
el fundamento de la casación, el desarrollo jurisprudencial sustentado en
la norma que deberá ser interpretada para determinar sus alcances y los
cargos concretos que se formulan contra el fallo. Así ha determinado que:
“[s]i el recurrente reclama que esta Suprema Sala Penal se pro-

nuncie sobre un aspecto que requiere desarrollo jurisprudencial
debe existir conexión entre el fundamento de la casación excep-
cional [artículo 427.4 NCPP] (…), el desarrollo de la jurispru-
dencia que se pretende sobre la base de un tópico que merece ser
(10) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 8 de junio de 2010,
recaído en la Casación N° 17-2010-CAÑETE, f. j. 4.
(11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 26 de abril de 2010,
recaído en la Casación N° 01 -2009-HUAURA, f. j. 2.
416
interpretado para dilucidar su verdadero alcance y salvaguardar

las garantías fundamentales infringidas (…) y los cargos que se
formulan contra el fallo, en tanto en cuanto lo particular de su
fundamento (…) constituye el aspecto central y nuclear de la ad-
misión del recurso –por su naturaleza extraordinaria–”(12).
No obstante ello, alega que no es posible invocarla para que, además,

se alegue motivos distintos a los señalados en los fundamentos referidos
al desarrollo de la doctrina jurisprudencial que no tengan vinculación o
conexidad con el tema que debe ser interpretado. Así lo ha declarado ex-
presamente: “Que no es posible que invoque la casación excepcional para
además alegar motivos distintos a los señalados en los fundamentos re-
feridos al desarrollo de la doctrina jurisprudencial (…) que no tengan
vinculación o conexidad con el tema que debe ser interpretado, (…). En
tal sentido, la invocación de esta modalidad de casación no autoriza ex-
tender la revisión de otras hipótesis (…) que no tengan relación o corres-
pondencia con los fundamentos técnicos alegados para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial, pues solo a esos eventos se restringe la admisi-
bilidad de esta modalidad de casación. (…)”(13).
Por tales razones, la casación excepcional exige al impugnante que

“[c]onsigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desa-
rrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende”(14). Siendo un aspecto
relevante, la invocación y justificación del interés casacional, cuyo conte-
nido ha sido delimitado por la jurisprudencia en el siguiente sentido: “La
valoración que ha de realizar la Sala de Casación, más allá de su carác-
ter discrecional (…), ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero
interés casacional; esto es: i) unificación de interpretaciones contradicto-
rias –jurisprudencia contradictoria entre diversos órganos jurisdicciona-
les–, afirmación de la existencia de una línea jurisprudencial o de juris-
prudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente a decisiones
contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definición de
(12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 26 de abril de 2010,
recaído en la Casación N° 12 -2010-HUAURA, f. j. 6.
(13) Ibídem., f. j. 13.
(14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 12 de febrero de 2010, recaída en la Queja N° 66-
2009-LA LIBERTAD, f. j. 6 y auto de calificación del recurso de casación del 26 de abril de 2010,
recaída en la Casación N° 12-2010-HUAURA, f. j. 4.
417
ALEX RUEDA BORRERO
un sentido interpretativo de una norma reciente o escasamente invocada,

pero de especiales connotaciones jurídicas, así como ii) la exigencia in-
eludible, por sus características generales, más allá del interés del recu-
rrente –defensa del ius constitutionis–, de obtener una interpretación co-
rrecta de específicas normas de derecho penal y procesal penal”(15).
• Formalidades previstas en la ley
Las formalidades del recurso de casación imponen –en primer lugar–

que el sujeto legitimado lo interponga ante el juez que emitió la resolu-
ción recurrida (artículo 404.1). Asimismo, el recurso debe ser formulado
por escrito y en el plazo de diez días (artículos 405.1.b y 414.1.a), com-
putados a partir del día siguiente de la notificación de la decisión impug-
nada (artículo 414.2).
Este recurso también puede ser formulado oralmente cuando la reso-

lución impugnada se emitió en el curso de una audiencia, pero debe for-
malizarse por escrito en el plazo de 5 días, salvo disposición contraria
de la ley (artículos 405.1.b y 405.2). Este criterio ha sido recogido por
la Corte Suprema al establecer que “[e]l nuevo Código Procesal Penal,
prevé en el artículo cuatrocientos cinco, inciso segundo, que el plazo
que tienen las partes para formalizar por escrito su recurso de casación,
cuando este ha sido interpuesto oralmente en la Audiencia, es de cinco
días”(16).
• Causales de casación
El artículo 429 del NCPP establece un listado de causales de casa-

ción, siendo las siguientes:
(15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 12 de febrero de 2010, recaída en la Casación N° 66-
2009-LA LIBERTAD, f. j. 6. En el mismo sentido, en el auto de calificación del recurso de casación del
6 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 04-2010 Piura, f. j. 3; en el auto de calificación del recur-
so de casación del 19 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 08-2010-LA LIBERTAD, f. j. 3 y en el
auto de calificación del recurso de casación del 23 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 11-2010-
HUAURA, f. j. 3.
(16) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 22 de mayo de
2009, recaído en la Casación N° 10 -2009-LA LIBERTAD, f. j. 4.
418
i) Inobservancia de alguna de las garantías constitucionales de ca-

rácter procesal o material o frente a la indebida o errónea aplica-
ción de dichas garantías, así como por ilogicidad en la motiva-
ción(17) (casación por infracción de la Constitución).
ii) Inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancio-

nadas con nulidad, sea por defectos de tramitación o por defec-
tos en la estructura de la resolución (casación formal o por que-
brantamiento de forma)(18).
iii) Indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación

de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación
(casación sustancial), siempre respetando los hechos probados y
determinados en la resolución (principio de intangibilidad de los
hechos).
iv) Apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema

o del Tribunal Constitucional (Casación Jurisprudencial).
3. Contenido de una sentencia de casación

En cuanto al fondo del asunto, la Corte Suprema de Justicia puede
declarar fundado o infundado el recurso extraordinario de casación. En
ese sentido, si la Sala Suprema declara fundado el recurso, casa la deci-
sión judicial impugnada y declara su nulidad precisando los alcances del
pronunciamiento (artículo 434).
Frente a la decisión estimatoria del recurso y su anulación, cabe dos

supuestos:
(17) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. ¿Qué aspectos comprende el control de logicidad en la

motivación?: Sentencia del 13 de febrero de 2008, recaída en la Casación N° 08-2007-HUAURA,
f. j. 4. ¿En qué supuestos se presenta motivación insuficiente?: Auto de calificación del recurso de
casación del 1 de agosto de 2007, recaído en la Casación N° 05-2007-HUAURA, f. j. 3. La falta de
motivación de una sentencia se evalúa “cuando el vicio resulte de su propio tenor”: Sentencia del 7
de noviembre de 2007, recaída en la Casación N° 03-2007-HUAURA, f. j. 9. La causal de ilogicidad en
la motivación solo procede respecto de la valoración de prueba: Auto de calificación del recurso de
casación del 4 de julio de 2008, recaído en la Casación N° 09-2008-HUAURA, f. j. 4.
(18) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 26 de julio de 2007, recaída en la Casación N° 01-
2007-HUAURA, f. j. 3.
419
ALEX RUEDA BORRERO
a) Carácter rescisorio por defectos estructurales de la resolu-

ción.- Con ello la Sala Suprema anula la anulación sin reenviar el
caso, pronunciándose por el fondo con una decisión que reempla-
za a la que ha sido materia de impugnación (artículo 433.2). Por
ejemplo, la Corte Suprema se ha pronunciado en este sentido en
las siguientes casaciones: Casación Nº 11-2007-LA LIBERTAD
(14/02/08), Casación Nº 02-2008-LA LIBERTAD (03/06/08),
Casación Nº 16-2009-HUAURA (12/03/10) y en la Casación
Nº 79-2009-PIURA (17/09/10).
b) Carácter rescindente por defectos de tramitación.- La Sala

Suprema anula reenviando el caso, pues se requerirá un nuevo
debate y una nueva decisión. Además se indicará el juez o la sala
superior competente y el acto procesal que deba renovarse (ar-
tículo 433.2). Por ejemplo, la Corte Suprema se ha pronuncia-
do en este sentido en las siguientes casaciones: Casación Nº 01-
2007-HUAURA (26/07/07), Casación Nº 05-2007-HUAURA
(11/10/07), Casación Nº 08-2007-HUAURA (13/02/08) y Casa-
ción Nº 09-2007-HUAURA (18/02/08).
Finalmente, de oficio o a pedido del Ministerio Público, la Sala

puede establecer –de acuerdo con las especificidades del caso– que la de-
cisión constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos juris-
diccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, de acuerdo con
el artículo 433.3 del NCPP. Un ejemplo de ello, es la Casación Nº 02-
2008-LA LIBERTAD del 3 de junio de 2008.
4. Efectos derivados de la interposición del recurso de

casación
De acuerdo con el numeral 1) del artículo 432 del NCPP, la interposi-
ción del recurso de casación habilita la competencia de la Corte Suprema
de la República (carácter devolutivo), quien debe fallar en casación (ar-
tículo 141 de la Constitución Política).
Asimismo, su interposición no impide la ejecución provisional de la

decisión, tal como lo dispone el artículo 412.1 del NCPP (carácter no
suspensivo), salvo que se haya dispuesto la libertad del imputado (arts.
412.2 y 435).
420
En cuanto a la extensión del recurso, la casación penal se rige por el

principio de personalidad del recurso y solo se extenderá a los no im-
pugnantes si es que los favorece, y siempre que los motivos en los que se
fundó no sean exclusivamente personales del casacionista (artículo 408).
III. EL CUARTO EFECTO DERIVADO DE LA INTERPOSICIÓN

DEL RECURSO DE CASACIÓN: LÍMITES AL ÁMBITO
DECISIONAL DE LA SALA SUPREMA
A partir del principio de limitación propio de la actividad recursiva,
la casación penal como medio impugnatorio extraordinario limita el exa-
men que debe realizar la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
En primer lugar, la decisión suprema recaerá sobre la causal o cau-

sales expresamente invocadas por el casacionista (Principio quantum
apellatum, tantum devolutum). Así, de manera general, “la impugnación
confiere al Tribunal competencia para resolver la materia impugnada”
(artículo 409.1) y, de modo específico, el recurso de casación penal “atri-
buye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso
solo en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por el
recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio
en cualquier estado y grado del proceso” (art. 432.1).
El límite a la causal o causales invocadas por el casacionista, cons-

tituye una nota que caracteriza la naturaleza extraordinaria del recurso,
porque a través de él solo se denuncian determinado tipo de errores ex-
presado en el listado de motivos de casación y, más aún, si para la revi-
sión más amplia de las cuestiones de hecho y de derecho se ha previsto la
apelación como recurso impugnatorio ordinario. Incluso, el examen que
realizará la Sala Suprema se circunscribirá al vicio o vicios alegados por
el impugnante.
Cabe precisar que la limitación al análisis de las causales invocadas

no implica un sometimiento a los fundamentos o argumentos propuestos
por el casacionista. Prueba de ello, es que en la fase de sustanciación del
recurso es posible la presentación de alegatos ampliatorios (art. 431.1).
421
ALEX RUEDA BORRERO
Por otro lado, el Código Procesal Penal también ha previsto otros lí-
mites que deben ser tomados en cuenta por la Sala Suprema al momen-
to de resolver el recurso. Así, en el numeral 2) del artículo 432 estable-
ce que: “La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce
sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está su-
jeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y estable-
cidos en la sentencia o auto recurridos”.
Esta disposición normativa limita la decisión de la Sala Suprema a

los errores jurídicos advertidos en la decisión judicial impugnada y a los
hechos probados legítimamente en las instancias de mérito. Esta opción
del legislador la consideramos correcta, en el sentido de que el recurso de
casación penal no habilita a la Corte Suprema como una tercera instancia
con facultades amplias de evaluación de los hechos y de valoración de
medios probatorios, sino a un juicio de corrección jurídica de los mismos
acorde con su función nomofiláctica.
No obstante ello, la Corte Suprema ha morigerado esta regla sobre

los límites para la valoración de los medios probatorios en sede de casa-
ción. Así, sostiene –de modo uniforme– que se puede realizar el juicio de
legalidad o de suficiencia a partir de los medios y elementos de prueba
analizados por el órgano sentenciador y, que a su vez, se proyectan en lo
que fue objeto de prueba. Por el contrario, descarta la posibilidad de rea-
lizar un análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, pues no existe
la posibilidad de reevaluar los medios probatorios que sustentan una de-
cisión de condena. De lo contrario se vulneraría los principios de oralidad
e inmediación que rigen la actividad probatoria(19).
También ha señalado que existen aspectos relacionados con la estruc-

tura racional del contenido de la prueba –ajenos a la percepción sensorial
del juzgador de primera instancia– que pueden ser fiscalizados a partir
de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.
Así, ha sostenido que: “Es exacto que con arreglo a los principios de in-
mediación y de oralidad, que priman en materia de la actuación y ulterior
(19) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 5 de julio de 2007,
recaído en la Casación N° 02-2007-HUAURA, f. j. 5; auto de calificación del recurso de casación del 19
de abril de 2010, recaído en la Casación N° 06-2010-HUAURA, f. j. 7 y en el auto de calificación del
recurso de casación del 19 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 07-2010-HUAURA, f. j. 4.
422
valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal de Alzada

no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su conteni-
do y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia.
(…) En esos casos –las denominadas ‘zonas opacas’–, los datos expresa-
dos por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, ca-
pacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su
discurso, etcétera) no son susceptibles de supervisión y control en apela-
ción, no pueden ser variados”. “Empero, existen ‘zonas abiertas’, accesi-
bles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional
del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción
sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a
través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos cien-
tíficos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Ins-
tancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues:
a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radi-
calmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) puede
ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente
o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas
practicadas en segunda instancia”(20).
Sobre este aspecto, agrega que el Tribunal de Casación puede apre-

ciar la existencia de un vacío probatorio, es decir: “Corresponde a los Tri-
bunales de Mérito –de primera instancia y de apelación– la valoración de
la prueba, de suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Ca-
sación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en aten-
ción a lo expuesto en el fallo de vista, fluye la existencia de un auténtico
vacío probatorio y, en su caso, de una ilegalidad de los actos de prueba de
entidad significativa”(21).
En síntesis, los principios de inmediación y de oralidad que rigen la

actividad probatoria, impiden que la Sala Suprema pueda variar el juicio
valorativo de un medio probatorio que fue realizado por las instancias de
(20) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 11 de octubre de 2007, recaída en la Casación
N° 05-2007-HUAURA, f. j. 7. En el mismo sentido, la sentencia del 7 de noviembre de 2007, recaída en
la Casación N° 03-2007-HUAURA, f. j. 11.
(21) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 29 de enero de 2008, recaída en la Casación N° 10-
2007-LA LIBERTAD, f. j. 5. En el mismo sentido, la sentencia del 5 de febrero de 2010, recaída en la
Casación N° 14-2009-LA LIBERTAD, f. j. 5.
423
ALEX RUEDA BORRERO
mérito, toda vez que su objeto de interés son los errores jurídicos de la re-
solución impugnada y no los errores in factum.
Dada la importancia del tema sobre los límites que tiene la Corte Su-
prema de Justicia en sede de casación, reseñamos algunos criterios com-
plementarios obtenidos de las decisiones del Tribunal Constitucional:
a) Al resolver el recurso de casación no se puede valorar nuevamen-

te las pruebas aportadas, admitidas y actuadas en primer y/o se-
gundo grado, en la medida que dicho recurso tiene por finalidad
la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto(22).
b) Si la Corte Suprema considera que la valoración de los medios de

prueba en las instancias de mérito contraviene los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia o las reglas de la aprecia-
ción razonada de la prueba, debe anular la resolución que afec-
ta el debido proceso y ordenar que se expida nueva resolución(23).
De no ser así, el Supremo Tribunal se comportaría como una ins-
tancia adicional y no como un mecanismo extraordinario(24).
c) La Corte Suprema solo puede pronunciarse sobre los hechos ale-

gados por las partes, siempre que se encuentren comprendidos en
las causales de casación. Sin embargo, las facultades nulificantes
de la Corte constituyen una excepción a esta regla, en la medida
que el objeto de la controversia sean normas de orden público o
que tengan relación con la protección de derechos fundamentales
y, además, que las afectaciones revistan una especial gravedad y
flagrancia(25).
d) Conforme con las causales sobre interpretación o aplicación del

derecho material, el Supremo Tribunal no tiene facultades para
alegar malas interpretaciones o fundamentos de oficio, de lo
(22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 30 de noviembre de 2009, recaída en el Expediente

N° 02039-2007-PA/TC (caso Caballero Fuentes y otros), f. j. 5.
(23) Ídem.
(24) Ibídem., f. j. 6.
(25) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 17 de setiembre de 2008, recaída en el Expediente
N° 3151-2006-AA/TC (caso Tello Holgado y otra), f. j. 10.
424
contrario, se comportaría como una parte más y constituiría un

exceso o extralimitación en el ejercicio de sus facultades, con lo
cual también compromete el principio dispositivo y el principio
de congruencia(26).
e) De modo general, el principio iura novit curia no puede ser invo-

cado en sede casatoria(27).
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

Sin duda, la Corte Suprema –como “instancia de casación”– viene
desarrollando un esfuerzo significativo en la tarea de garantizar los dere-
chos fundamentales, la logicidad en el razonamiento judicial, la adecua-
da interpretación y aplicación del derecho objetivo, y la unificación de la
jurisprudencia.
El nuevo modelo procesal penal va en la línea de fortalecer la fun-

ción casatoria de la Corte Suprema, avanzando en forma decidida hacia
un modelo casatorio que cumpla –principalmente– su función de pro-
tección del ordenamiento jurídico en su conjunto, que comprende la co-
rrecta interpretación y aplicación del derecho objetivo, la observancia de
la garantías constitucionales de carácter material y procesal y, la obser-
vancia de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema y del Tribunal
Constitucional.
Esta labor, sin duda alguna, contribuirá a garantizar la predictibili-

dad judicial y afianzar la seguridad jurídica, siempre y cuando no impli-
que el establecimiento de mecanismos para determinar cómo deben pro-
nunciarse los jueces, sino sobre todo, en que a través de las sentencias
de casación y los acuerdos plenarios se integre el ordenamiento jurídi-
co cumpliendo una función de complemento ante la existencia de vacíos
normativos.
(26) Ibídem., ff. jj. 10, 12 y 13.

(27) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 8 de mayo de 2006, recaída en el Expediente N° 8327-
2005-AA/TC (caso Iglesia Evangélica Presbiteriana del Cusco), f. j. 2 y Sentencia del 19 de junio de
2007, recaída en el Expediente N° 7022-2006-PA/TC (caso García Ataucuri y otros), f. j. 10.
425
ALEX RUEDA BORRERO
Este modo de entendimiento es acorde con el respeto de la indepen-

dencia y autonomía del Poder Judicial, cuyos magistrados están someti-
dos a la Constitución y a la Ley, tal como lo disponen los artículos 138 y
139.2 de nuestra Ley Fundamental.
426
El recurso de queja en el Código
Víctor Pastor Yaipén Zapata(*)
En este artículo se compara el tratamiento normativo del recurso de

queja en el Código de Procedimientos Penales con el regulado en el
Código Procesal Penal de 2004. Dicho medio de impugnación se in-
terpone para lograr la admisibilidad de otro previamente denegado,
ya sea del recurso de apelación o de casación, no obstante el autor
sostiene que, por lo novedoso del recurso de queja por denegatoria
del recurso de casación, se han generado en la práctica dificultades
sobre el objeto que debe examinar la Corte Suprema.
I. INTRODUCCIÓN
El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante el CPP) posee la vir-
tud de organizar de forma sistemática las instituciones procesales, en tal
sentido, y a diferencia de la legislación anterior del Código de Procedi-
mientos Penales de 1940 (en adelante el C de PP), dedica libros y títulos
completos a la regulación, por ejemplo, de la prueba penal, las medidas
de coerción procesales, los medios impugnatorios, entre otros, donde se
distingue claramente una parte general y especial de estos.
Dentro de ese contexto, en la sección VI (artículos 437 y 438) del

Libro IV denominado “La Impugnación” se regula la queja, como un
recurso para lograr la admisibilidad de otro previamente denegado, ese
otro recurso denegado podría ser bien la apelación o la casación. En la
(*) Docente de la Academia de la Magistratura y Secretario Técnico del Equipo de Implementación del
Nuevo Código Procesal Penal en el Ministerio Público.
427
VÍCTOR PASTOR YAIPÉN ZAPATA
práctica, la queja por denegatoria del recurso de apelación no genera ma-

yores inconvenientes; sin embargo, la queja por denegatoria de recurso
de casación, por lo novedoso del recurso, cuya admisibilidad se preten-
de, ha generado dificultades sobre el objeto que debe examinar el Tribu-
nal Supremo.
En el presente estudio abordaremos esos problemas que, suscitan

en la praxis judicial, la queja por denegatoria del recurso de casación; lo
cual no nos relevará de hacer un breve estudio sobre la naturaleza jurídi-
ca de la queja; por otro lado, hemos considerado pertinente incluir en el
presente, el análisis del tratamiento del recurso de queja en el C de PP, a
efectos de una mejor comprensión de dicho instituto dentro del ordena-
miento jurídico peruano.
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE QUEJA

En la doctrina la naturaleza de la queja no es uniforme y se han pos-
tulado diversos criterios sobre esta; algunos le niegan su calidad de recur-
so y la configuran como un procedimiento, otros confirman su naturaleza
recursal, y una tercera línea doctrinal sostiene que se trata de un pedido o
reclamo.
Así Vásquez Rossi(1) afirma que la queja más que un recurso en sí

mismo, es un procedimiento para llegar a la alzada; por otro lado, Mar-
tínez Rave sostiene que la queja no es verdadero recurso, sino la mane-
ra de asegurar que el superior pueda conocer de una providencia contra la
cual se interpuso recurso de apelación o de casación(2).
Por su parte, Colerio señala que la queja es un recurso muy especial,

pues mientras los demás recursos apuntan a revocar la resolución impug-
nada por errores in iudicando o in procedendo, la queja tiende a obte-
ner la admisibilidad de otro recurso denegado, pues por sí misma care-
ce de idoneidad para introducir nuevas variantes en lo que constituye la
decisión ya existente; es decir, este recurso busca que el superior pueda
(1) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Bue-
nos Aires, 2004, p. 485.
(2) MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal colombiano. Temis, Bogotá, 2002, p. 396.
428
EL RECURSO DE QUEJA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
controlar la legalidad o no de la resolución impugnada, la que ha denega-

do un recurso interpuesto(3).
Con estas ideas la discusión de la queja se ciñe entre procedimiento

y recurso, empero existe una tercera postura que, igualmente, negándole
la naturaleza del recurso, la define como un reclamo(4) o como un pedido
de jurisdicción(5) dirigida a obtener o acceder a aquella. Para esta postura
la queja tiene una naturaleza rogatoria, sin que se pretenda, en puridad,
cuestione un error o vicio.
Un aspecto central de la queja que sí debe destacarse, al margen de

la discusión sobre su naturaleza, es su aptitud para impedir que el juez o
tribunal inferior sea el soberano de la viabilidad del recurso presentado e
impida con la inadmisibilidad, que el recurrente pueda llegar al grado su-
perior; por tal razón, es posible sostener que la queja puede ser considera-
da, por un lado, como una garantía de seguridad procesal en orden a evi-
tar la posibilidad de una arbitrariedad o de un exceso de discrecionalidad
que prive a la parte del derecho al recurso(6); y por otro, como un meca-
nismo que salvaguarda el derecho al recurso.
La naturaleza del recurso de queja debe buscarse en el concreto or-

denamiento procesal que la recoge y la regula. Así, siguiendo lo que an-
teriormente postulamos(7), tenemos que en el marco del C de PP y normas
complementarias a este cuerpo normativo, existe una dualidad en cuanto
a la naturaleza de la queja, pues por un lado, se prevén supuestos de que-
ja-recurso; y por otro lado, se regula lo que denominaremos queja-pro-
cedimiento. Empero, en el CPP se ha configurado la queja como un au-
téntico recurso.
(3) COLERIO, Juan Pedro. “Recurso de queja por apelación denegada”. En: Recursos Judiciales. Coordina-
dor: Osvaldo Gozaìni, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 108.
(4) En este sentido anota Falcón, aunque luego concluye que es un recurso pero en sentido amplio. Vid.
FALCÓN, Enrique. Derecho Procesal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 775.
(5) Lino Palacios cita a la doctrina argentina que postula a la queja como mero “pedido de jurisdicción” a
raíz de la negatoria de esta. PALACIO, Lino. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001, p. 181.
(6) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 485.
(7) YAIPÉN ZAPATA, Víctor Pastor. “El recurso de queja en el Código de Procedimientos Penales. La nece-
sidad de reformar el recurso de queja excepcional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 157, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre de 2006, p. 120.
429
III. EL RECURSO DE QUEJA EN EL CÓDIGO DE PROCEDI-

MIENTOS PENALES Y EN SUS NORMAS COMPLEMEN-
TARIAS
En el C de PP y en sus normas complementarias, se regula la queja
por denegatoria del recurso de apelación y la queja por denegatoria del
recurso de nulidad; dentro de este último supuesto, se presenta dos tipos
de queja: la ordinaria y la excepcional, cuya naturaleza coincide, respec-
tivamente, con la queja-recurso y la queja-procedimiento.
1. Queja por denegatoria del recurso de apelación

El artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 124, Proceso Penal Sumario,
regula el recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación contra
las sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia, emitidas en los
procedimientos sumarios, cuando se deniega el recurso de apelación. Se
trata de un recurso ordinario en tanto prevé requisitos comunes y su obje-
to impugnable no está limitado por requisitos adicionales.
Los requisitos de admisión del recurso de queja que prevé el citado

artículo, son similares a los previstos para la queja por denegatoria del re-
curso de nulidad, con la diferencia del plazo para interponerla, que es de
tres días, contados desde el día siguiente de la notificación del auto que
deniega la apelación. En cuanto al análisis de fondo del recurso de queja
por denegatoria del recurso de apelación de la sentencia en el proceso su-
mario, debe verificarse el plazo que prevé en el artículo 7 del Decreto Le-
gislativo Nº 124, así como la fundamentación que exige el inciso 6 del ar-
tículo 300 del C. de P.P.
2. Queja por denegatoria del recurso de nulidad

El artículo 1 del Decreto Legislativo N° 959 modificó el artículo
297 del C de PP(8) e introdujo los dos tipos de queja que ahora existen: la
(8) El artículo 297 del C de PP señala: “1. Denegado el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior en los
supuestos previstos en el artículo 292, el interesado podrá solicitar copias, dentro de veinticuatro horas,
para interponer recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenará la expedición gratuita de
las copias pedidas y las que crea necesarias, elevando inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte
Suprema. 2. Excepcionalmente, tratándose de sentencias, de autos que extingan la acción o pongan fin al
procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas
430
ordinaria y la excepcional, en la que cada una de ellas adopta un modelo

de queja distinto, en función a su configuración legal.
2.1. La queja-recurso
En este modelo de queja, partimos del concepto de recurso entendido
como aquel medio de impugnación en virtud del cual la parte que se esti-
ma agraviada por una resolución judicial pretende que se anule o reforme
por el mismo juez u otro superior(9).
En el primer inciso del artículo 297 está prevista la queja ordinaria,

la que pretende la admisibilidad de otro recurso, cuestionando la decisión
judicial denegatoria y recurriendo a un juez superior para que la revise,
reforme y admita el recurso formulado, por ello sostenemos que posee
naturaleza recursal.
Los supuestos previstos en el artículo 292 del C de PP, para la proce-

dencia del recurso de nulidad, así como el plazo señalado en el artículo
295 del C de PP y la fundamentación que exige el artículo 300 de dicho
código, son expresos y claros. En consecuencia, el análisis de fondo de
esta queja interpuesta contra la denegatoria de aquel recurso, no debe ge-
nerar mayores problemas, ya que solamente se debe verificar dichos re-
quisitos de admisibilidad y tales supuestos de procedencia del recurso de
nulidad.
Merece una mayor precisión el literal e) del citado artículo 292(10),

pues aquí los supuestos del recurso de nulidad se amplia y por ende,
cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, salvo lo dispuesto en el
artículo 271, el interesado –una vez denegado el recurso de nulidad– podrá interponer recurso de queja
excepcional, siempre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió
infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas (…)” (el
resaltado es nuestro).
(9) Este es el concepto en que coinciden algunos renombrados procesalistas como FIX-ZAMUDIO, Hec-
tor y OVALLE FAVELA, José. Derecho Procesal. Universidad Nacional Autónoma de México, 1991,
p. 103; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso, Tomo II, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 631; FLORIÁN, Eugene. Elementos del Derecho Procesal Penal. Editorial Jurí-
dica Universitaria, México, 2001, p. 230; también FAIREN GUILLÉN, Víctor. Teoría General del De-
recho Procesal. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1992, p. 482. En doctrina nacio-
nal de igual modo, ha recogido este concepto SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal.
Tomo II, Grijley, Lima, 1999, p. 671.
(10) El inciso e) del artículo 292 del C de PP, señala: “Las resoluciones expresamente previstas por la ley”.
431
también la queja ordinaria se extiende a otros casos, como por ejemplo,

cuando se deniega el recurso de nulidad que regula el inciso 5 del artículo
20 del C de PP, el artículo 28 del C de PP, el segundo párrafo del artículo
40 del C de PP, el último párrafo del artículo 314 del C de PP, entre otros,
en los que resulta necesario verificar la expresa procedencia del recurso
de nulidad denegado para amparar la queja ordinaria.
Por otro lado, los requisitos de admisión, plazo y formalidad de

este recurso de queja están precisados en el citado inciso 1 del artículo
297 del C de PP, esto es, debe ser interpuesto dentro del plazo de veinti-
cuatro horas contadas desde la notificación de la resolución que deniega
el recurso de nulidad y deben señalarse las piezas y los folios del expe-
diente principal que estime necesarias el recurrente; en caso de omitirse
esta formalidad, debe concedérsele un plazo de cinco días para que subsa-
ne la omisión, aplicándose de esta manera, en forma supletoria, el artículo
367 del Código Procesal Civil, orientación que, además, sigue el parecer
del Tribunal Constitucional expresado en su sentencia recaída en el Ex-
pediente Nº 616-2003-AA/TC, del 6 de junio de 2005, en la que señaló la
necesidad de conceder un plazo razonable para subsanar las deficiencias
de índole estrictamente formal en que pudieran incurrir las demandas, los
medios impugnatorios y los recursos en general presentados a la judicatu-
ra, como criterio inherente a todo orden procesal, en aplicación del princi-
pio pro actione y en resguardo de la tutela jurisdiccional efectiva, a tenor
del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política(11).
El recurso de queja se interpone ante la Sala Penal Superior, órgano

que solo está facultado para revisar y verificar los requisitos de admisi-
bilidad, es decir, la formalidad y el plazo, conforme lo ordena el inciso 4
del artículo 297 del C del PP. Cuando el recurrente considere que la inad-
misibilidad del recurso de queja resuelta por este órgano colegiado no se
ajusta a lo regulado en el inciso 1 de este artículo, puede interponer el re-
curso de queja directamente a la Corte Suprema y que así se ordene al ór-
gano inmediato inferior, se lo admita(12).
(11) La Corte Suprema en el Recurso de Queja Nº 750-2005-Lima, ejecutoria suprema del 13 de setiembre de
2005, también ha recogido este criterio, al haber declarado fundado un recurso de queja formulado con-
tra una resolución que denegaba la nulidad por no haber presentado la tasa judicial.
(12) La Corte Suprema por medio de este procedimiento que lo ha llamado “Queja Sin Copias” o “Queja
Directa”, previsto en el inciso 4 del artículo 297 del C de PP, puede admitir el recurso de queja; véase
432
El cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la queja, per-

mitirá efectuar el examen de fondo de la resolución denegatoria del re-
curso de nulidad, por consiguiente, de ser fundada, debe ordenarse que
se conceda este recurso, y si por el contrario, resulta siendo infundada,
simplemente, se confirmaría la denegatoria de nulidad.
2.2. La queja-procedimiento
El segundo inciso del artículo 297 regula la queja excepcional, la
misma que se configura como un procedimiento para llegar al recurso de
nulidad, pues propiamente no cuestiona ni busca anular o reformar la de-
cisión que deniega el recurso, sino, solamente, sigue el camino que ha fi-
jado la norma procesal para conseguir el recurso de nulidad. La Corte Su-
prema peruana confirmó después lo que en su oportunidad señalamos: la
queja excepcional es un procedimiento(13); así el máximo órgano jurisdic-
cional señaló que la queja opera en forma independiente al proceso prin-
cipal a través de un procedimiento, sin duda excepcional y autónomo, a
mérito del cual el archivo de la causa se suspende hasta que no se resuel-
va la queja(14).
La queja excepcional no impugna la resolución denegatoria del re-

curso, sino que va más allá, cuestiona directamente, bien la decisión ju-
dicial anterior que fue objeto del recurso de nulidad denegado, bien el
procedimiento que la precedió; así pues, por medio de ella, el recurren-
te busca llegar a la Corte Suprema postulando la violación directa o in-
directa de normas constitucionales, argumentos que de ser fundados, el
máximo tribunal solamente dejará constancia de la probable, pero razo-
nable, vulneración del derecho constitucional o garantía procesal, y deja-
rá en suspenso la decisión definitiva para un posterior pronunciamiento,
que será el emitido dentro del futuro recurso de nulidad concedido.
Sobre esto último debe resaltarse que según el procedimiento que in-
troduce esta modalidad de queja, al no tenerse a la vista el expediente
principal, sino solamente sus piezas más importantes, es poco probable
por ejemplo la resolución suprema de fecha 14 de julio de 2006, recaída en el Recurso de Queja
Nº 604-2006-Lima.
(13) YAIPÉN ZAPATA, Víctor. Ob. cit., p. 120.
(14) Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 9.
433
señalar en forma contundente y concluyente la vulneración de algún de-

recho constitucional o garantía procesal(15), pues el verdadero examen del
proceso se producirá cuando se tenga a la vista los actuados completos
que forman el expediente principal.
Justificando su naturaleza de queja-procedimiento, la queja excep-

cional sigue el camino trazado por la norma procesal para llegar a la nu-
lidad, en primer lugar se plantea un recurso de nulidad en un supuesto
no previsto y por tanto su denegatoria es inevitable e indiscutible, y en
segundo lugar se formula una queja excepcional contra esta denegatoria
que posibilita la concesión del recurso de nulidad. Esto permite concluir
que la excepcionalidad radica en esta posibilidad de admitir y conceder
un recurso nulidad manifiestamente improcedente, concesión que está re-
servada únicamente a la Corte Suprema y siempre que se advierta la vul-
neración de normas constitucionales o leyes derivadas de aquellas.
Por otro lado, si se considera la naturaleza del recurso de nulidad(16),

este tipo de queja, con exclusión del supuesto d) que se analiza más ade-
lante, crea excepcionalmente una tercera instancia, permitiendo que pro-
cesos, que normalmente no son de conocimiento por la Corte Suprema,
puedan serlo por medio de este procedimiento. Igualmente, atendiendo
a que este procedimiento, para llegar a la nulidad, presupone de la vul-
neración de garantías constitucionales procesales o sustantivas, en cier-
to modo, toma algunos supuestos que son propios de la casación penal, lo
que no implica necesariamente que el máximo tribunal judicial esté ejer-
ciendo su facultad casatoria que le otorga la Constitución Política, pues
esto último requiere de leyes de desarrollo constitucional, que si bien es
cierto ya están en el Código Procesal Penal, también lo es, que este cuer-
po normativo, aún no se encuentra vigente en todo el territorio nacional.
(15) Esta inevitable práctica judicial, de no concluir en forma categórica sobre la vulneración de algún dere-
cho constitucional o garantía procesal, se aprecia en la jurisprudencia de la Corte Suprema del 4 de mayo
de 2005 recaída en el Recurso de Queja Nº 640-2004-Huánuco, y en la del 16 de febrero de 2006, emiti-
da dentro del Recurso de Queja Nº 516-2005-Lambayeque, dentro de las que, al haberse declarado fun-
dada la queja excepcional, solo se consignó la presunta infracción constitucional.
(16) El recurso de nulidad es un recurso ordinario cuya naturaleza jurídica es similar al recurso de apelación,
esto es, dentro de este se puede realizar un nuevo examen de las cuestiones motivo de la impugnación y
sustituir la resolución impugnada por otra.
434
Como está redactado en el numeral 2 del artículo 297 del C de PP,

haciendo solamente una interpretación literal, se advierte que son nume-
rosos los supuestos de procedencia de este recurso de queja excepcional.
Para una mayor ilustración veamos los aspectos procesales de este recur-
so de queja y los casos de mayor frecuencia que se presentan en la prácti-
ca judicial.
Procede cuando se hubiere denegado el recurso de nulidad interpues-

to contra cualquiera de las siguientes resoluciones:
a) Sentencias. Se refieren a las sentencias de vista, emitidas dentro

de un procedimiento sumario; constituyen el mayor número de
casos que se presentan en este tipo de queja. Debe precisarse ade-
más, que este supuesto, se refiere a las sentencias de vista que
dan por terminado el procedimiento sumario seguido contra al-
guna persona, pues debe resaltarse que en ciertos supuestos, la
resolución emitida por el juez ad quem, vía recurso de apelación,
se limita a declarar nula la sentencia de primera instancia, dis-
poniendo, asimismo, que se emita un nuevo pronunciamiento(17),
todo lo cual significa que el proceso no ha concluido y, por tanto,
es improcedente la queja excepcional formulada contra la deci-
sión que deniegue el recurso de nulidad que recurra este tipo de
resoluciones.
b) Autos que extingan la acción. Siguiendo el artículo 78 del Códi-

go Penal, se encuentran bajo este supuesto, las resoluciones de
vista que confirman o declaran la prescripción de la acción penal,
la amnistía o la cosa juzgada, y aquellas que confirmen o dispon-
gan la extinción de la acción penal por muerte del imputado.
c) Autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia. En la

práctica, constituye el supuesto de mayor amplitud, pues bajo
(17) Este tipo de resoluciones emitidas en segunda instancia, son conocidas como “sentencias inhibitorias”,
que están permitidas para situaciones excepcionales referidas a la presencia de ciertos vicios procesales,
que impide al juez fallar sobre el fondo porque no se dan ciertos requisitos para dicho pronunciamien-
to. En estas resoluciones el juez se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, no re-
suelve sobre el fondo y no adopta una verdadera resolución de mérito por razones formales de naturaleza
procesal. Por tal razón, incluso, se afirma en algún sector de la doctrina, que esta inhibición es la “anti-
sentencia” y de ahí la impropiedad de llamarlas “sentencias” inhibitorias.
435
el término procedimiento, sería posible conceder el recurso de

nulidad contra las resoluciones de segunda instancia emiti-
das dentro de los procedimientos que siguen las excepciones, las
cuestiones previas, las cuestiones incidentales u otra que dé por
terminado cualquier procedimiento; esta es la interpretación que
le ha dado cierta jurisprudencia de la Corte Suprema(18).
Sin embargo, atendiendo a la excepcionalidad del recurso de

queja, dicha interpretación resulta exagerada, debiéndose enten-
der que este supuesto se restringe solamente a las resoluciones
de vista(19) que dan por terminado el procedimiento sumario u or-
dinario, y no cualquier tipo de procedimiento. Así por ejemplo
puede plantearse el supuesto de la decisión del juez penal que de-
clara fundada una excepción de naturaleza de acción, y luego en
apelación, la Sala Penal, confirma esta decisión; o el caso de la
excepción que es desestimada en primera instancia, pero el juez a
quem en su resolución de vista, revoca esta decisión y, reformán-
dola, la declara fundada; en cualquiera de estos supuestos, la re-
solución de vista, además de haber terminado el procedimiento
que ha seguido la excepción como un incidente, también ha pues-
to fin al procedimiento –llamémosle principal– seguido contra
una determinada persona, y es precisamente este tipo de reso-
luciones de vista, la que se encuentra dentro de los alcances del
supuesto comentado.
d) Autos que impongan o dispongan la continuación de medidas

cautelares personales, dictadas en primera instancia por la Sala
Penal Superior. No se justifica este supuesto de procedencia,
puesto que en mérito al principio de la doble instancia y a una in-
terpretación sistemática del inciso d) del artículo 292 del C de PP
(18) Así lo ha entendido la Corte Suprema en la resolución recaída en el Recurso de Queja Nº 1290-2005-
Lima, en la que declaró fundado un recurso de queja excepcional, ordenando la concesión de un recurso
de nulidad para conocer una excepción de prescripción que había sido desestimada en primera instancia
por el juez penal y en segunda instancia, la Sala Penal Superior había confirmado la decisión del a quo.
(19) Debe resaltarse, tal como se ha expresado en los supuestos comentados a), b) y c), que se trata de senten-
cias o resoluciones de vista, no así de resoluciones emitidas en primera instancia por la Sala Penal Su-
perior ya que estas pueden ser impugnadas directamente mediante recurso de nulidad al encontrarse den-
tro de los alcances del artículo 292 del C de PP; por consiguiente, en último caso, de darse una denegato-
ria del recurso de nulidad, la queja que se interponga, será una de tipo ordinaria.
436
con el inciso 24 del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, que

protege la libertad personal, este tipo de resoluciones pueden ser
revisadas directamente por la Corte Suprema mediante el recurso
de nulidad(20).
Por otro lado, los requisitos de admisibilidad de la queja excepcio-

nal están precisados en el numeral 3 del artículo 297 del C de PP, que
son los siguientes: i) se interponga dentro del plazo de veinticuatro horas,
contados desde la notificación de la resolución que deniega el recurso de
nulidad; ii) se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del re-
curso, este requisito debe ser concordado con el inciso 2 del señalado ar-
tículo 297 del C de PP, por consiguiente, la fundamentación del recur-
so de queja debe estar relacionado al derecho constitucional o garantía
procesal que se ha vulnerado; y iii) se señalen las piezas y los folios del
expediente principal que estime necesarias el recurrente.
Si el recurso de queja no cumple estos requisitos, será inadmisible;

empero rige para este caso lo señalado ut supra para el recurso de queja
ordinario relacionado al plazo para subsanar los omisiones; también lo
referido a las facultades que tiene el juez a quo para calificar el recur-
so y la queja directa ante la Corte Suprema, que regula el numeral 4 del
artículo 297 del C de PP.
El análisis de fondo de la queja excepcional gira en torno a la viola-

ción del derecho constitucional o garantía procesal invocada por la parte
recurrente; así pues, si la Corte Suprema declara fundada la queja, deja-
rá constancia de la probable, pero justificada y razonable vulneración, su-
puesto en el cual debe ordenar que se conceda el recurso de nulidad; y en
caso de ser infundada, descartará simplemente la vulneración alegada,
denegando el recurso de nulidad.
Merece especial atención el caso de las quejas excepcionales cuando

se cuestiona la valoración de la prueba realizada en las sentencias de
vista emitidas dentro de los procesos sumarios, más aún que, en la propia
(20) Así pues en caso de que se deniegue la nulidad contra una resolución referida a este tipo de medida caute-
lar, dictada en primera instancia por la Sala Superior, como por ejemplo la detención, el arresto domici-
liario, la incomunicación, el impedimento de salida del país, etc.; la queja que se interponga contra dicha
denegatoria de nulidad, será una de tipo ordinaria, conforme al inciso d) del artículo 292 del C de PP.
437
Corte Suprema existen ejecutorias opuestas(21). Sobre esto, debemos indi-

car que la actividad probatoria está directamente relacionada con el dere-
cho a la prueba y en tanto exista una evidente y grave vulneración a este
derecho, sí es posible amparar una queja excepcional donde se cuestione
la actividad jurisdiccional de las instancias inferiores respecto a la prueba
actuada en un determinado proceso(22).
IV. EL RECURSO DE QUEJA EN EL CÓDIGO PROCESAL

PENAL DE 2004
En el nuevo modelo procesal la queja solo posee naturaleza recursal,
pues se dirige contra resoluciones judiciales, sean denegatorias de recur-
so de apelación o denegatorias de recurso de casación. La queja, como
está diseñada en el CPP, es un recurso ordinario, pues su postulación
salvo los comunes presupuestos subjetivos –legitimidad o facultad para
recurrir (artículo 404.2 del CPP), interés (artículo 405.1.a del CPP)– y
presupuestos objetivos –objeto impugnable (artículo 437.1 y 2 del CPP)
y formalidades de tiempo, lugar y forma (artículo 405.1.b y c, artículo
414.1.c, artículo 437.3 del CPP)– no requiere de mayores, estrictos y/o
adicionales requisitos o presupuestos.
Tiene efecto devolutivo toda vez su conocimiento es de competen-

cia del órgano superior al del que emitió la resolución de inadmisibili-
dad; y efecto no suspensivo, pues su interposición no suspende la tra-
mitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria; a este
respecto, es necesario recalcar que no obstante la prescripción prevista en
(21) A este respecto, la revista Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 245, editada por la editorial Gaceta Jurídi-
ca, p. 244-246, se ha referido a las ejecutorias recaídas en el Recurso de Queja Nº 1401-97-Cusco, que
estaba a favor de revisar el proceso, vía queja excepcional, cuando se cuestiona la valoración de la prue-
ba, y la ejecutoria recaída en el Recurso de Queja Nº 308-2004-Lambayeque, que discrepando de la ante-
rior, no permitía esta posibilidad.
(22) Aunque la Sala Penal Suprema en su ejecutoria suprema de 16 de febrero de 2006, no fue del mismo pa-
recer, resulta interesante la posición de la Fiscalía Suprema Penal, pronunciada en el Recurso de Queja
Nº 610-2004-Lima en el dictamen emitido el 17 de enero de 2006, que advirtió de la vulneración de la
presunción de inocencia en un proceso seguido por el delito de falsificación de documentos, en el que
se condenó sin tener a la vista el original del documento cuestionado y sin ninguna pericia grafotécni-
ca, habiéndose valorado solamente una copia simple de dicho documento, en mérito al cual se impuso la
condena.
438
el artículo 437.4 del CPP(23), en ausencia de esta normar, era aplicable la

regla común establecida en el artículo 412.1 del CPP(24).
1. Queja por denegatoria de recurso de apelación

La apelación es un recurso ordinario porque no presenta formalida-
des estrictas para su admisión; tiene efectos devolutivos, por cuanto el
reexamen de la resolución impugnada será de competencia del órgano
jurisdiccional superior al de aquel que la expidió. Conforme al artículo
416.1 del CPP, el recurso de apelación procede contra: a) las sentencias;
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la ac-
ción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; c) Los autos que
revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la
conversión de la pena; d) Los autos que se pronuncien sobre la constitu-
ción de las partes y sobre la aplicación de medidas coercitivas o de cesa-
ción de la prisión preventiva; e) los autos expresamente declarados apela-
bles o que causen gravamen irreparable.
En cuanto a las formalidades para la interposición y posterior admi-

sión del recurso de apelación, tenemos: i) Legitimación activa, es decir
debe ser presentado por quien resulte agraviado con la resolución cues-
tionada, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello;
ii) Forma escrita y plazo, en el caso de apelación contra autos el plazo
es de tres días, mientras que en el caso de las sentencias, el plazo es de 5
días; y iii) Fundamentación, vale decir que se precise las partes de la de-
cisión a los que se refiere la impugnación, con los debidos fundamentos
de hecho y de derecho, y se formule una petición concreta.
El CPP estatuye además un doble control de admisibilidad, el pri-

mero a cargo del juez a quo, ante quien se interpone el recurso, el
mismo que emitió la resolución cuestionada; y el segundo, a cargo de
juez ad quem, que va a conocer el recurso. Si en el primer control de
(23) El artículo 437.4 del CPP, prescribe: “La interposición del recurso no suspende la tramitación del princi-
pal, ni la eficacia de la resolución denegatoria”.
(24) El artículo 412.1 del CPP, señala: “Salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impugna-
da mediante recurso, se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes, si el caso lo
requiere”.
439
admisibilidad, el juez declara inadmisible el recurso de apelación, el im-

pugnante podrá interponer la queja por denegatoria de apelación, en la
que bastará la corroboración de las formalidades enunciadas para arribar
a una decisión sobre su estimación o no.
Empero, si la interposición del recurso de apelación pasa por el pri-

mer control de admisibilidad, pero se queda en el segundo, ya no cabe la
queja por denegatoria de la apelación, en razón a la identidad coinciden-
te del órgano jurisdiccional que declara la inadmisibilidad de aquel recur-
so y que conocería la queja. Para estos casos de denegación del recurso
de apelación producido en el segundo control de admisibilidad, no cabe
recurso alguno, salvo el caso de la denegación de la apelación de sen-
tencias, en cuyo supuesto el artículo 421.2 del CPP habilita el recurso de
reposición(25).
2. Queja por denegatoria del recurso de casación

El recurso de casación es definido como el medio de impugnación
extraordinario, porque está limitado a determinados supuestos de proce-
dencia –objeto impugnable– y a estrictos y definidos motivos o causales
de admisión. Por medio de este se somete al Tribunal Supremo el conoci-
miento de determinadas sentencias y autos definitivos dictados por órga-
nos colegiados con el fin de lograr la anulación de la resolución recurrida
y en ciertos supuestos, un cambio en la decisión impugnada.
El plazo para interponer el recurso de casación es de diez días que se

computan a partir del día siguiente de la notificación de la resolución ju-
dicial. En el artículo 427 del CPP se precisa el objeto impugnable: a) las
sentencias definitivas; b) los autos de sobreseimiento y c) los autos que
pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denie-
guen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, dictadas
en apelación por las Salas Superiores.
Asimismo, se regula que la procedencia del recurso de casación está

sujeta a las siguientes limitaciones: si se trata de autos que pongan fin a la
instancia, procederá cuando el delito imputado más grave tenga señalado
(25) El artículo 421.2 del CPP señala: “(…) El auto que declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de
recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415”.
440
en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor

de seis años; cuando se trate de sentencias, procederá cundo el delito más
grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la
Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis
años; cuando se refiera a sentencias que imponga la medida de seguridad
de internación, procederá cuando esta sea la de internación; finalmente, si
la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, procederá cuando el
monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea supe-
rior a 50 Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la resti-
tución no pueda ser valorado económicamente.
Excepcionalmente, la Sala Suprema podrá declarar la procedencia

del recurso de casación en casos distintos a los señalados cuando, discre-
cionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina ju-
risprudencial. Así se ha regulado dos formas o tipos de casación: una or-
dinaria y la otra, excepcional.
Además de la determinación del objeto impugnable, se debe verifi-

car la existencia de las causales taxativamente previstas: a) Inobservancia
de garantías constitucionales de naturaleza procesal o material, indebida
o errónea aplicación de dichas garantías; b) Inobservancia de las normas
procesales sancionadas con nulidad; c) Indebida aplicación, errónea inter-
pretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas
necesarias para su aplicación; d) Falta o manifiesta ilogicidad de la moti-
vación, cuando el vicio resulte de su propio tenor, y e) Apartamiento de
la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o Tribunal
Constitucional.
Como parte del sistema recursal, también se le aplica la doble ca-

lificación de admisibilidad al recurso de casación. En tal sentido, el ar-
tículo 430.2 del CPP señala que interpuesto el recurso de casación, la
Sala Penal Superior solo podrá declarar su inadmisibilidad en los supues-
tos previstos en el artículo 405 del CPP o cuando se invoquen causales
distintas de los enumerados en el Código, vale decir que en el filtro de
admisibilidad realizado por la Sala Penal Superior, únicamente, se puede
controlar la inobservancia de alguna formalidad en la presentación del re-
curso de casación referido a la legitimación activa, la forma escrita, el
plazo y la fundamentación.
441
En el caso de casaciones excepcionales, previstas en el numeral 4 del

artículo 427 del CPP, la Sala Penal Superior también deberá corroborar la
existencia de la fundamentación específica, vale decir de la necesidad del
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, asociado a las causales específi-
cas, que se exige en el artículo 430.3 del CPP. Sobre este primer control
de admisibilidad, la Corte Suprema ha señalado que el Tribunal Superior
solamente está facultado para realizar el juicio de admisión del recurso de
casación y que examinará, entre otros presupuestos, si la resolución recu-
rrida es pasible de ser cuestionada a través de ese recurso, si la parte que
recurre se encuentra autorizada para hacerlo, si tiene interés jurídico en
la impugnación y si concurren los presupuestos formales de modo, lugar,
tiempo y motivación que debe cumplir el acto de interposición del recur-
so; en tal sentido, agrega la Corte Suprema, la actuación de Sala Superior
respecto al trámite de admisibilidad se restringe solo a las verificaciones
formales para la procedencia del recurso(26).
Precisamente, el objeto sobre el recae el análisis de la queja por de-

negatoria de casación se ciñe al contenido de este primer control de ad-
misibilidad que realiza la Sala Superior o Sala de Apelaciones: no es ob-
jeto de la queja efectuar el juicio de admisibilidad conferido a la Corte
Suprema, como Tribunal de Casación, en un trámite distinto, reservado
para otro momento procesal, según lo previsto en los numerales 5 y 6 del
artículo 430 del CPP(27) (segundo control de admisibilidad).
2.1. El juicio de admisibilidad y el juicio de fundabilidad

Para ilustrar mejor esta parte es necesario precisar algunos concep-
tos. El juicio de admisibilidad de todo recurso, permite el examen de
sus presupuestos objetivos y subjetivos y por ende, es un “trámite” previo
(26) Resolución Suprema de Queja Nº 125-2011-Huánuco, de fecha 21 de noviembre de 2011, fundamento

jurídico segundo. En este mismo sentido, se pronunció en la Resolución Suprema de Queja Nº 138-2010-
Madre de Dios, de fecha 11 de abril de 2011, fundamento jurídico segundo.
(27) Los numerales 5 y 6 del artículo 430 del CPP señalan: “5. Elevado el expediente a la Sala Penal de la
Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que
previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si,
conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al in-
fractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala
Penal Suprema.
6. Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al artículo 428 si el recurso está
bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolución se expedirá dentro del plazo de
veinte días. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto”.
442
y necesario para el pronunciamiento de mérito o de fondo, es decir, para

el juicio de fundabilidad o estimabilidad(28). El resultado de ambos jui-
cios puede ser negativo o positivo, en cuyos supuestos, tratándose del
examen de admisibilidad, se estimará, respectivamente, inadmisible o ad-
misible el recurso, e infundado o fundado el recurso, en este último su-
puesto, atendiendo a la naturaleza del recurso y a las facultades del ór-
gano jurisdiccional reexaminador que emitió la resolución impugnada
(a quo) o del superior jerárquico (ad quem), según el recurso, se debe
pronunciar el sentido de la nueva decisión.
En el caso de la casación, el CPP diferencia ambos juicios que debe

realizar el Tribunal de Casación en el propio seno del procedimiento re-
cursal de casación con las garantías que salvaguardan el derecho de con-
tradicción, al margen del primer control de admisibilidad que hace la Sala
Superior.
El juicio de admisibilidad, como se ha anotado está debidamente re-

gulado en los numerales 5 y 6 del artículo 430 del CPP y termina con una
decisión del Tribunal, normalmente declarando: “Bien concedido” (jui-
cio positivo) o “Inadmisible” (juicio negativo). Se trata, como se adelan-
tó del segundo control de admisibilidad o juicio definitivo de admisibi-
lidad que está conferido a la Corte Suprema, como Tribunal de Casación,
cuyo objeto comprende, además de la verificación formal de la postula-
ción recursal, la entidad y aptitud de la fundamentación de las causales y,
en el caso de la casación excepcional, de la propuesta para la necesidad
de desarrollo de la doctrina jurisprudencial; producto de juicio el Tribu-
nal de Casación deberá determinar y especificar, en el supuesto de la ad-
misibilidad, las causales y el tema jurisprudencial a tratar en el siguiente
juicio de fundabilidad.
El juicio de fundabilidad o estimabilidad, está regulado en el ar-

tículo 431 del CPP, que prevé la audiencia en la que deberá determinar-
se el amparo o la desestimación de las causales, previamente fijadas en
el anterior juicio –de admisibilidad–, y comúnmente se falla declarando
“Fundado” (juicio positivo) o “Infundado” (juicio negativo).
(28) Cfr. PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 16-17.
443
Como se puede apreciar, para ambos juicios desarrollados en el ám-

bito del Tribunal de Casación se han previsto “trámites” distintos, en
tiempos y estadios procesales diferentes. El trámite es el concepto fun-
damental o la unidad del procedimiento que engloba, a la vez, una cierta
actividad o conjunto de ellas; en otras palabras, el trámite puede ser de-
finido como el ligamen recíproco de determinados y específicos números
de actos procesales o actividades.
Así pues, se puede sostener que el procedimiento está conformado

por una serie de trámites; bajo este concepto, también es posible afirmar
que cuando los trámites se agrupan en unidades de orden superior, da
lugar a las etapas o fases –del proceso–(29). Como se sostiene en la doc-
trina, el trámite normalmente es designado con el nombre de la activi-
dad, lo que no debe inducir a confusión(30); por ejemplo, el “trámite” de
la formalización de la investigación preparatoria no debe confundirse
con el “acto” de la disposición de la formalización de la investigación
preparatoria, propiamente dicha, que regula el artículo 336.2 del CPP(31).
El “trámite” del juicio de admisibilidad del recurso de casación

no debe confundirse con el “acto” decisivo que lo concluye: este “trá-
mite” comprende actos y actividades como el traslado a las partes, el se-
ñalamiento del domicilio procesal, que prevé el artículo 430.5 del CPP,
y el acto resolutorio, que regula el artículo 430.6 del CPP. A la vez, este
“trámite” del juicio de admisibilidad del recurso de casación, conjun-
tamente con el “trámite” del juicio de fundabilidad de la casación, forma
la fase de la impugnación recursal de casación.
(29) GUASP, Jaime y ARAGONESES, Pedro. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Civitas, Madrid, 2005, p. 348.
(30) GUASP, Jaime. La pretensión procesal, Civitas, Madrid, 1985, p. 63. Guasp señala: “Un trámite (con-
cepto fundamental del procedimiento y, sin embargo, muy poco estudiado) no es una actividad determi-
nada, sino el marco formal (lato sensu) en que dicha actividad se desarrolla, la envoltura procedimental
de la misma. El procedimiento no se compone, en realidad, de actos, sino formalmente de trámites (…)
La unidad del procedimiento, el átomo procedimental, por decirlo así, es el trámite y no el acto”.
(31) Similar actuación de la Corte Suprema se verifica en la Resolución de Queja Nº 140-2010-La Libertad,
de fecha 4 de marzo de 2011, y en la Resolución de Queja Nº 138-2010-Madre de Dios, de fecha 11 de
abril de 2011; en estas se verificó el cumplimiento de la fundamentación del recurso de casación denega-
do y después de declarar fundada la queja, se ordenó a la Sala de Apelaciones que conceda la casación y
eleve los actuados al Tribunal de Casación (Corte Suprema).
444
2.2. Las posturas de la Corte Suprema de la República

Luego de esta ilustración es necesario analizar las posturas que al
respecto ha adoptado la Corte Suprema respecto al objeto de análisis y
decisión que contienen sus resoluciones emitidas en el procedimiento re-
cursal de queja.
La primera postura manifiesta un pronunciamiento dentro de los pa-

rámetros que le permite el procedimiento del recurso de queja, es decir,
analiza y reexamina los presupuestos formales que fueron objeto de aná-
lisis en el primer control de admisibilidad que se le faculta a la Sala Su-
perior o Sala de Apelaciones, previstos, en los artículos 405 y 430.3 del
CPP, y la coherencia y positividad de las causales enumeradas en el ar-
tículo 429 del CPP.
Así se aprecia, por ejemplo, en la Resolución de Queja N° 125-2011-

Huánuco, de fecha 21 de noviembre de 2011, en la que, únicamente,
reexamina la fundamentación propuesta por el recurrente en una queja
excepcional –argumento central de la queja formulada–, que le permitió
concluir literalmente lo siguiente: “Que, de lo anteriormente anotado, es
del caso precisar que la Sala de Apelaciones ha denegado el recurso de
casación, sin advertir que el recurrente sí ha cumplido con precisar los
fundamentos de su recurso de casación conforme se describe precedente-
mente, por lo que es del caso, conceder el presente recurso” (fundamento
jurídico sexto). Luego resuelve decidiendo declarar fundado el recurso de
queja y ordenando a la Sala Penal de Apelaciones que conceda el recurso
de casación(32).
Como se aprecia en esta decisión jurisdiccional, la Corte Suprema no

ingresa al análisis y examen de la entidad y aptitud de la fundamentación
que contiene la postulación del recurso de casación denegado; esta tarea
la deja para el segundo control de admisibilidad que le corresponde como
Tribunal de Casación, en un trámite posterior y distinto.
(32) El “trámite” de la formalización de la investigación preparatoria comprende una serie de actos pro-
cesales como el de la disposición que regula el artículo 336.2 del CPP, el de la comunicación que regu-
la el artículo 336.3 del CPP, el de la conclusión de la investigación que regula el artículo 343.1 del CPP,
entre otros actos procesales. A la vez, este “trámite” de la investigación preparatoria, conjuntamente
con el “trámite” de las diligencias preliminares dan lugar a la “fase” o “etapa” –también denomina-
da– investigación preparatoria.
445
La segunda postura que adopta la Corte Suprema, es errónea a nues-

tro criterio. En la Resolución de Queja Nº 84-2010-Tumbes, de fecha 26
de noviembre de 2010, aunque de manera escueta, estimó que la postula-
ción de la casación denegada estaba referida a la infracción de un precep-
to procesal (fundamento jurídico cuarto) y resolvió declarando fundada el
recurso de queja, pero, además, habilitó el recurso de casación excepcio-
nal a la causal prevista en los numerales 2 y 4 del artículo 429 del CPP.
En este pronunciamiento la Corte Suprema, incurriendo en una es-

pecie de incongruencia procesal en su manifestación ultra petita, se ex-
cede en el objeto de la queja y efectúa parte del juicio definido de admi-
sibilidad que le corresponde hacerlo, como Tribunal de Casación, en un
trámite posterior
A este respecto, es necesario puntualizar que el artículo 438.3 del

CPP regula el juicio de admisibilidad y el juicio fundabilidad del recurso
de queja, empero el primero de ellos, no comprende al juicio del recurso
denegado, apelación o casación, en este último recurso, el examen de ad-
misibilidad, dada su naturaleza extraordinaria, requiere de una resolución
distinta que lo contenga, por lo que, mal se puede realizar en la misma re-
solución que resuelve la queja. Ni siquiera se puede invocar el principio
de economía procesal pues este solo ampara un ahorro de tiempo, pero no
la anulación ni el adelanto de trámites indispensables o necesarios pre-
vistos como previos al juicio de fundabilidad.
3. Recurso de queja por efecto diferido

El CPP también regula la queja por efecto diferido. El efecto dife-
rido de los recursos se verifica en el caso de pluralidad de imputados y
de delitos, cuando se dicta auto de sobreseimiento u otra resolución que
ponga fin al ejercicio de la acción penal o que haga imposible que conti-
núe respecto de alguno de ellos, y está pendiente el enjuiciamiento de los
otros; en tales casos, interpuesto y concedido el recurso, su remisión al
Tribunal Revisor recién se producirá cuando se dicte sentencia que ponga
fin a la instancia.
La nueva normativa procesal, en su artículo 410, incorpora este efec-

to al señalar que en los procesos con pluralidad de imputados o de de-
litos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el
446
juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente si es concedida

reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que
ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna
de las partes; en este último caso, la parte afectada podrá interponer re-
curso de queja, en el modo y la forma previsto por ley.
Como podemos apreciar, la ley procesal autoriza a que la parte que se

sienta afectada por el efecto diferido de un recurso interpuesto y concedi-
do pueda impugnar esa decisión sobre el efecto del recurso. Técnicamen-
te, no es recurso de queja para lograr la admisibilidad de otro, pues este
ya ha sido concedido, lo único que se pretende con esta forma de queja es
obtener un pronunciamiento rápido y no esperar a que se emita sentencia
o resolución definitiva contra los demás imputados; se trataría, en todo
caso, de una petición de rápida jurisdicción por afectación inminente
de los derechos a la parte recurrente.
4. El iter procedimental del recurso de queja

En la postulación del recurso de queja debe precisarse el motivo con
invocación de la norma vulnerada; además se debe acompañar el escri-
to que originó la resolución recurrida (resolución denegatoria del recur-
so de apelación o casación), y si fuera el caso los actuados referentes a su
tramitación.
El plazo para su interposición es de tres días; tratándose de Distritos

Judiciales distintos a Lima y Callao, el recurrente puede pedir al juez que
denegó el recurso que, dentro del plazo remita lo actuado por conducto
oficial, debiéndose formar el cuaderno y proceder a la remisión, bajo res-
ponsabilidad. El órgano jurisdiccional decidirá su admisibilidad y podrá,
previamente, pedir al juez copia de alguna actuación procesal. Interpues-
to el recurso, el órgano superior competente, sin trámite alguno, se pro-
nunciará primero respecto a la admisibilidad del recurso de queja y luego
respecto a su fundabilidad.
Por último –similar a la apelación–, es necesario puntualizar que en

caso de la denegatoria del recurso de casación, en el segundo y definitivo
control de admisibilidad realizado por el Tribunal Supremo, no cabe re-
curso alguno.
447
Índice general
Índice general
Presentación........................................................................................................ 5
Teoría de la impugnación en el Código Procesal Penal de 2004

Luis Fernando Iberico Castañeda
I. Aspectos generales de la impugnación..................................................... 9

1. Definición.......................................................................................... 9
2. Naturaleza jurídica............................................................................ 13
2.1. Impugnación y el derecho de acción......................................... 13
2.2. Impugnación y los derechos al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva............................................................... 14
2.3. Impugnación y principio de control jurisdiccional................... 17
2.4. Impugnación y reconocimiento normativo............................... 19
3. Fundamento de la impugnación........................................................ 21
3.1. Falibilidad jurisdiccional.......................................................... 21
3.2. Errores y vicios......................................................................... 23
4. Clasificación de los medios de impugnación.................................... 25
II. Recursos.................................................................................................... 30
1. Clasificación de los recursos............................................................. 30
1.1. Por el órgano revisor................................................................... 30
451
ÍNDICE GENERAL
1.2. Por la atribución del órgano revisor.......................................... 31

1.3. Por las formalidades exigidas................................................... 32
1.4. Por la trascendencia del acto procesal impugnado.................... 33
1.5. Por sus efectos........................................................................... 33
2. Principios aplicables a los recursos................................................... 33
2.1. Principio de legalidad o taxatividad.......................................... 33
2.2. Principio de formalidad............................................................. 33
2.3. Principio de adecuación............................................................ 34
2.4. Principio de unicidad o especialidad o singularidad................. 34
2.5. Principio pro actione en materia recursal................................. 35
2.6. Principio de trascendencia........................................................ 36
2.7. Principio dispositivo................................................................. 37
2.7.1. La adhesión..................................................................... 39
2.7.2. El desistimiento............................................................... 42
2.8. Principio de instancia plural y la condena del absuelto............ 42
2.9. Prohibición de la reformatio in peius........................................ 45
2.10. Principio de inmediación.......................................................... 47
3. Presupuestos de los recursos............................................................. 48
3.1. Presupuestos subjetivos............................................................ 48
3.2. Presupuestos objetivos.............................................................. 49
4. Efectos jurídicos de los recursos....................................................... 51
4.1. Efecto devolutivo...................................................................... 51
4.2. Efecto suspensivo...................................................................... 52
4.3. Efecto extensivo........................................................................ 53
4.4. Efecto diferido.......................................................................... 53
III. El sistema de recursos en el Código Procesal Penal de 2004................... 54
1. Recurso de reposición (artículos 415 al 419 del CPP)...................... 54
2. Recurso de apelación (artículos 420 al 426 del CPP)....................... 55
452
ÍNDICE GENERAL
2.1. Tramitación del recurso de apelación contra autos (artículo

420 del CPP)............................................................................. 59
2.2. Trámite del recurso de apelación contra sentencia (artículos
421 al 426 del CPP).................................................................. 60
3. Recurso de casación (artículos 427 al 436 del CPP)......................... 64
3.1. Concepto y características......................................................... 64
3.2. Casación y prueba..................................................................... 66
3.3. Fines de la casación.................................................................. 68
3.4. Material casable e interés casacional........................................ 71
3.5. Presupuestos de la casación y la denominada voluntad
impugnativa............................................................................... 74
3.5.1. Presupuestos objetivos................................................... 74
3.5.2. Presupuestos subjetivos.................................................. 74
3.5.3. Presupuestos formales.................................................... 74
3.5.4. Fundamentación y voluntad impugnativa...................... 75
3.6. Causales (artículo 429 del CPP)............................................... 80
3.6.1. Casación constitucional (inciso 1).................................. 80
3.6.2. Casación procesal (inciso 2)........................................... 81
3.6.3. Casación material o sustantiva (inciso 3)....................... 81
3.6.4. Casación por error in cogitando (inciso 4)..................... 82
3.6.5. Casación jurisprudencial (inciso 5)................................ 82
3.7. Trámite del recurso de casación................................................ 83
3.7.1. Fase de interposición...................................................... 83
3.7.2. Calificación superior...................................................... 83
3.7.3. Competencia de la sala casatoria (artículos 432 al
435 del CPP)................................................................... 84
3.8. Irrecurribilidad de la sentencia casatoria (artículo 436 del
CPP) ........................................................................................ 85
3.9. Corolario................................................................................... 85
4. Recurso de Queja.............................................................................. 87
4.1. Concepto................................................................................... 87
453
ÍNDICE GENERAL
4.2. Materia quejable........................................................................ 87

4.3. Trámite del recurso de queja..................................................... 87
Los medios de impugnación y los principios acusatorio

y dispositivo en el Código Procesal Penal de 2004
Alonso R. Peña Cabrera Freyre
I. A modo de aproximación.......................................................................... 89
II. Fundamentos de la impugnación en el CPP............................................. 92
III. El principio de la doble conformidad....................................................... 95
1. La facultad impugnativa en el CPP, según el principio de igual-
dad de armas...................................................................................... 104
IV. Los principios acusatorio y dispositivo en el régimen de los recursos..... 110

1. El principio acusatorio...................................................................... 110
2. El principio dispositivo..................................................................... 113
V. Los límites del Tribunal de Alzada........................................................... 117

1. La interdicción de la reforma peyorativa.......................................... 117
2. El principio de congruencia.............................................................. 122
VI. Principio de comunidad de los recursos................................................... 124

A modo de conclusión......................................................................................... 127
Recursos en el Código de Procedimientos Penales

y en el Nuevo Código Procesal Penal
Juan Humberto Sánchez Córdova
I. Introducción.............................................................................................. 131
II. Sistemas procesales y recursos................................................................. 132
454
ÍNDICE GENERAL
III. Derecho al recurso como derecho fundamental............................................... 137

IV. Características de los recursos.................................................................. 139
V. Los recursos en los procesos penales vigentes............................................. 141
1. Los procesos penales vigentes ......................................................... 141
2. El recurso de apelación .................................................................... 147

2.1. Apelación de autos.................................................................... 149
2.2. Apelación de sentencias............................................................ 151
3. Casación............................................................................................ 156
3.1. Funciones de la casación........................................................... 157
3.1.1. Función nomofiláctica y unificación de la
jurisprudencia ................................................................ 157
3.1.2. Función parciaria y de tutela de garantías
constitucionales.............................................................. 159
3.2. La casación en el CdePP y el NCPP......................................... 160
4. Recurso de queja............................................................................... 162
5. Reposición......................................................................................... 165
VI. Conclusiones............................................................................................. 166

Bibliografía......................................................................................................... 167
El recurso de reposición en el Código Procesal Penal de 2004

Julián Genaro Jerí Cisneros
I. Generalidades........................................................................................... 171
II. Concepto de recurso de reposición........................................................... 172
III. Fundamentos............................................................................................. 174
IV. Características . ........................................................................................ 175
V. Resoluciones impugnables ...................................................................... 176
455
ÍNDICE GENERAL
VI. Legitimación............................................................................................. 178

VII. Requisitos................................................................................................. 181
VIII. Motivos de la impugnación...................................................................... 183
1. Vicios in iudicando........................................................................... 184
1.1. El error in facto........................................................................... 186
1.2. Error in iure................................................................................. 187
2. Vicios in procedendo......................................................................... 187
IX. Sustanciación............................................................................................ 188

1. Resoluciones dictadas en audiencias orales...................................... 188
2. Resoluciones dictadas fuera de audiencia......................................... 190
X. Efectos del recurso de reposición ............................................................ 191
El recurso de reposición: análisis crítico a través de casos

jurisprudenciales
Daniel Ernesto Cerna Salazar
Introducción........................................................................................................ 193
I. Antecedentes del recurso de reposición.................................................... 195
II. Concepto y naturaleza del recurso de reposición..................................... 199
III. Finalidad y principios del recurso de reposición...................................... 202
IV. El recurso de reposición en la legislación procesal penal........................ 206
V. Procedencia y requisitos del recurso de reposición.................................. 208
VI. El recurso de reposición en el Derecho Comparado................................. 210
VII. Aspectos problemáticos en la aplicación del recurso de reposición en
el ordenamiento procesal vigente............................................................. 213
VIII. Casuística referencial sobre la materia..................................................... 216
Bibliografía......................................................................................................... 252
456
ÍNDICE GENERAL
El recurso de reposición en el nuevo modelo procesal penal

Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina
I. Fundamento de los medios impugnatorios............................................... 255

II. Derecho a impugnar como contenido del debido proceso........................ 257
III. El recurso de reposición en la doctrina y en la jurisprudencia ................ 259
1. Definición.......................................................................................... 259
IV. Tratamiento normativo del recurso de reposición................................... 262

V. Características........................................................................................... 263
VI. Legitimación............................................................................................. 265
1. El Ministerio Público........................................................................ 265
2. El imputado ...................................................................................... 266
3. Las personas jurídicas ...................................................................... 266
4. El actor civil ..................................................................................... 267
5. El tercero civilmente responsable .................................................... 268
VII. Autonomía del recurso de reposición en el ámbito del proceso penal..... 268
VIII. Distinción de escenarios para la interposición del recurso de reposición... 269
Condena del absuelto: la primera vez duele, “porque así

siempre ha sido, y así siempre será”
Análisis de los artículos 419.2 y 425.3.B del Código
Alcides Chinchay Castillo
I. Una evolución interesante........................................................................ 279

1. Todo empezó con el artículo 1.......................................................... 279
2. El remedio peor que la enfermedad.................................................. 280
3. ¿Pero es correcto ese razonamiento?................................................. 281
457
ÍNDICE GENERAL
II. El problema............................................................................................... 283

1. La condena del absuelto (art. 425.3.b).............................................. 283
i) Base normativa.......................................................................... 283
ii) Consecuencias........................................................................... 294
iii) Precauciones............................................................................. 295
iv) La trampa que se genera por el falso problema de la
inmediación............................................................................... 298
2. La solución........................................................................................ 303
3. En suma............................................................................................. 305
Derechos fundamentales y la prueba del dolo

como objeto del recurso de casación penal
Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz /
Saby Benavente Chorres
I. Introducción.............................................................................................. 307
II. Versión tradicional: por el principio de inmediación las cuestiones de
hecho no son discutidas en el examen casatorio....................................... 308
III. La prueba del dolo como materia de la casación penal............................ 315
1. Primera tesis: el dolo como juicio de valor....................................... 315
2. Segunda tesis: el dolo como hecho psicológico................................ 317
IV. Toma de posición. Una cuestión de proteger los derechos fundamen-

tales del recurrente.................................................................................... 322
1. Los derechos fundamentales como materia de protección de la
casación penal................................................................................... 322
2. El examen del dolo en sede de casación penal.................................. 328
Bibliografía......................................................................................................... 330
458
ÍNDICE GENERAL
El recurso extraordinario de casación conforme al Código

La importancia de la doctrina de la voluntad impugnativa
y de la casación excepcional-discrecional
Fernando Vicente Núñez Pérez
I. ¿El recurso extraordinario de la casación penal vinculado al principio

iura novit curia por la utilización de la teoría de la voluntad
impugnativa?............................................................................................ 337
II. Las características del recurso de casación penal..................................... 342
III. Los fines del recurso de casación penal.................................................... 346
IV. El recurso de casación en el Código Procesal Penal de 2004................... 351
1. La casación excepcional o discrecional como fuente de desarrollo
de la doctrina jurisprudencial ........................................................... 351
2. Los motivos o las causales taxadas del recurso de casación penal... 357
3. Los filtros de admisibilidad del recurso de casación penal............... 361
El recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal peruano

Jorge A. Pérez López
I. Introducción.............................................................................................. 363
II. Definición y finalidad............................................................................... 367
III. Naturaleza jurídica.................................................................................... 370
IV. Funciones.................................................................................................. 372
V. Características generales........................................................................... 375
VI. Principios ................................................................................................. 376
1. Principio de taxatividad..................................................................... 376
2. Principio de limitación...................................................................... 376
459
ÍNDICE GENERAL
3. Principio de prioridad........................................................................ 377
4. Principio de no contradicción............................................................ 377
VII. Legitimidad para interponer recurso de casación..................................... 377

1. Legitimidad dentro del proceso......................................................... 377
2. Interés jurídico para recurrir.............................................................. 377
VIII. Procedencia del recurso............................................................................ 378

IX. Desestimación del recurso........................................................................ 381
X. Causales de interposición......................................................................... 382
1. Casación constitucional (Infracción de preceptos constitucionales)... 382
2. Casación procesal o formal (quebrantamiento de la forma)............... 384
3. Casación sustancial (infracción a la ley)........................................... 386
4. Ilogicidad en la motivación............................................................... 388
5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial..................................... 389
XI. Procedimiento recursal............................................................................. 390

1. Interposición y admisión................................................................... 390
2. Preparación y audiencia.................................................................... 395
XII. Competencia............................................................................................. 396

XIII. Contenido de la sentencia casatoria y el pleno casatorio ................................... 399
XIV. Efectos de la sentencia casatoria.............................................................. 403
Naturaleza y límites del recurso de casación

en el Código Procesal Penal de 2004
Alex Rueda Borrero
I. Introducción.............................................................................................. 407
460
ÍNDICE GENERAL
II. El recurso de casación en el Código Procesal Penal de 2004 y en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia........................................ 408
1. Naturaleza y fines del recurso de casación penal.............................. 408
2. Presupuestos para interponer el recurso de casación penal............... 410

2.1. Sujetos legitimados, el agravio o interés directo del
casacionista............................................................................... 410
2.2. Actos impugnables, formalidades previstas en la ley y
causales de casación.................................................................. 414
3. Contenido de una sentencia de casación........................................... 419
4. Efectos derivados de la interposición del recurso de casación......... 420
III. El cuarto efecto derivado de la interposición del recurso de casación:

límites al ámbito decisional de la Sala Suprema...................................... 421
IV. A modo de conclusión.............................................................................. 425
El recurso de queja en el Código Procesal Penal de 2004

Víctor Pastor Yaipén Zapata
I. Introducción.............................................................................................. 427
II. Naturaleza jurídica del recurso de queja................................................... 428
III. El recurso de queja en el Código de Procedimientos Penales y en sus
normas complementarias.......................................................................... 430
1. Queja por denegatoria del recurso de apelación............................... 430
2. Queja por denegatoria del recurso de nulidad................................... 430

2.1. La queja-recurso........................................................................ 431
2.2. La queja-procedimiento............................................................ 433
IV. El recurso de queja en el Código Procesal Penal de 2004........................ 438
1. Queja por denegatoria de recurso de apelación................................. 439
461
ÍNDICE GENERAL
2. Queja por denegatoria del recurso de casación................................. 440

2.1. El juicio de admisibilidad y el juicio de fundabilidad.............. 442
2.2. Las posturas de la Corte Suprema de la República................... 445
3. Recurso de queja por efecto diferido................................................ 446
4. El iter procedimental del recurso de queja........................................ 447
ÍNDICE GENERAL........................................................................................... 449
462

Estudio Sobre Los Medios de Impugnatorios en El Proceso Penal PDF

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UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

MEDIOSIMPUGNATORIOS en el proceso PENAL

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

De acuerdo al Calendario Oficial de aplicación progresiva del Código

Este dato de la realidad nos advierte la imperiosa necesidad de cono-

La regulación de la impugnación constituye uno de los cambios sus-

Debido a este nuevo tratamiento normativo de la impugnación penal,

de la práctica del litigante en materia procesal penal– para que desarro-

Así, en cuanto a los preceptos generales de la impugnación, conta-

En cuanto al recurso de reposición, se presentan los estudios de Jorge

Sobre el recurso de apelación, Alcides Chinchay Castillo analiza de

Los artículos de Jorge Pérez López y Alex Rueda Borrero desarrollan

Con respecto al recurso de queja, Víctor Yaipén Zapata compara el

En ese orden, confiamos que esta obra constituirá una herramienta

Pedro José Alva Monge

Luis Fernando Iberico Castañeda(*)

El autor nos presenta de forma completa y pormenorizada la teoría

I. ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUGNACIÓN

Guasch sostiene, refiriéndose a los recursos, los cuales son un tipo de

nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una re-

La doctrina nacional también se ha ocupado del concepto de medios

Para García Rada, siguiendo a Giovanni Leone, el “medio de impug-

Por su parte, San Martín Castro, citando a Ortells Ramos, sostiene

Sánchez Velarde refiere que los medios de impugnación “(...) son

las pautas procedimentales establecidas”(10). Doig Díaz, citando a Díaz

De los conceptos expuestos, tal como ya lo adelantamos, podemos

Los medios impugnatorios son, entonces, mecanismos procesales es-

de la calidad de firmeza o de cosa juzgada de dicho acto manifestado a

2.1. Impugnación y el derecho de acción

cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia

Véscovi es claro al señalar que existe una vinculación entre el dere-

En el mismo sentido, Fairén Guillén sostiene que la impugnación

2.2. Impugnación y los derechos al debido proceso y a la tutela juris-

Sobre la vinculación entre el derecho a impugnar y la tutela jurisdic-

Siguiendo la posición de Chamorro Bernal, consideramos que el de-

(17) DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 190.

consagrar el principio de instancia plural que es una manifestación del

En lo que concierne a la vinculación de la impugnación y el derecho

En ese orden de ideas, la tutela jurisdiccional efectiva implicaría el

Continuando con la discusión referida a la distinción entre la tutela

2.3. Impugnación y principio de control jurisdiccional

Continúa Binder señalando que en el tema de los recursos –enten-

(25) “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

Siguiendo al mismo autor se puede mencionar que el derecho a recurrir

Por su parte, Maier sostiene que: “los recursos de quienes intervie-

Guash, refiriéndose a las posiciones que vinculan a la impugnación

(26) BINDER, Alberto. Ob. cit., pp. 286-287.

mecanismo del principio de control jurisdiccional, señala que “el sistema

Si bien la impugnación pueda servir como un mecanismo de control

Hecha esa salvedad, si ha de reconocerse que en la medida que se

2.4. Impugnación y reconocimiento normativo

(29) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167.

permite que los engranajes de los mecanismos de control de las decisio-

El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), prescribe en

De lege ferenda cabe precisar que el Código peca de redundante al

El TUO de la Orgánica del Poder Judicial también ha desarrollado

Este derecho a impugnar también ha sido reconocido por instrumen-