PARTE ESPECIAL

8. EL INFANTICIDIO

8.1. CONCEPTO DEL INFANTICIDIO Y SUS ANTECEDENTES

El Código Penal consagró para este delito un párrafo especial,

el 2º (Del infanticidio), separado del que se refiere a los homici-
dios, en el Título VIII, que se ocupa de los delitos que atentan en
contra de las personas. Se trata de un párrafo que tiene sólo un
artículo, el 394, cuyo texto es el siguiente: “Cometen infanticidio
el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan
al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en
sus grados mínimo a medio”.
La Comisión Redactora del Código nacional no consideró
el texto del Código español, que usó como modelo. Dicho texto
–según el tenor vigente en esa época– no hacía alusión al padre
de la criatura ni a los ascendientes en general, sino a la madre y
a los abuelos maternos. Además, condicionaba la existencia del
delito al móvil de ocultar la deshonra, modalidades que no fueron
recogidas en el art. 394 del Código nacional.
La mantención de este delito en el sistema jurídico resulta
poco explicable. Responde, al parecer, a una tradición histórica,
ya que normalmente este hecho se castigaba especialmente en las
legislaciones del pasado; en la romana se consagró tardíamente
por el Código de Justiniano, con posterioridad al parricidio y, en
un primer tiempo, se castigó con severidad por la imposibilidad
de defensa que tiene la criatura. Después se fue atenuando esa
rigurosidad al tomarse en cuenta que en estos hechos se obraría
generalmente para ocultar el posible deshonor que afectaría a la
madre como resultado de una relación sexual clandestina.
Amplios sectores doctrinarios estiman que la subsistencia del
delito en el ordenamiento jurídico no se justifica. Aparece como
una clara discriminación del recién nacido en relación con los
demás descendientes, sin que existan razones para respaldar tal
tratamiento; resulta inaceptable en estos días pensar como lo hacía
Kant, “que la vida de un recién nacido al margen del matrimonio
debía quedar fuera de toda protección legal”; o porque –según
decía Beccaria– por su corta edad no alcanzaba a tener conciencia
del daño que sufría al morir. Tampoco respalda la mantención

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 DERECHO PENAL

del infanticidio el fundamento jurídico que históricamente se

reconoce al delito: que consiste en el hecho de que la madre al
dar a luz a la criatura sufre –a veces– trastornos psíquicos a con-
secuencia de la fiebre puerperal (factor endógeno), y porque
con posterioridad tendrá que enfrentar, asimismo, la presión
(subjetiva) de que será víctima por su deshonra en el medio
social (factor exógeno);144 la sociedad del presente ha sufrido
cambios culturales evidentes en este aspecto que marginan tales
consecuencias. Hay acuerdo en la doctrina en cuanto a que no
es posible aceptar que la muerte de una criatura recién nacida
importe un menor injusto; cuando más se podría concluir que los
factores –endógenos y exógenos– recién señalados repercutirían
en la culpabilidad de la madre, cuyo comportamiento debería
ser objeto de un menor reproche dadas estas eventualidades.145
En todo caso, es recomendable de lege ferenda, la eliminación de
esta paradójica figura penal.146

8.2. CARACTERÍSTICAS DEL INFANTICIDIO

Es un delito de lesión o material, porque necesita para consumar-

se de la producción del resultado muerte del recién nacido, y
es un delito especial impropio, porque el sujeto activo es calificado
(necesariamente ha de ser uno de los padres o un ascendiente).
A su vez tiene un correlato en un delito común (el parricidio o
el homicidio) si el autor no cumple con las condiciones recién
señaladas.
El bien jurídico que protege es la vida plena, o sea, la de una
persona. Por esa razón el infanticidio se encuentra tratado en-
tre aquellos que atentan contra la persona en el Título VIII del
Libro 2º. Al comparar el infanticidio con el parricidio, se des-
prende que ha sido objeto de una protección menos enérgica
que en este último delito, lo que resulta difícil de explicar en

144
Bajo Fernández, op. cit., p. 101.
145
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 530.
146
Cfr. Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 142, categóricamente; implí-
citamente, Etcheberry, D. P., t. III, p. 55. En el preproyecto de Código Penal
se elimina esta figura.

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 PARTE ESPECIAL

nuestra legislación, que no siguió el sistema del Código español

de 1848, que establecía dos modalidades que diferenciaban al
infanticidio de los otros homicidios y fundamentaban al mismo
tiempo su mantención como tipo penal autónomo. En el Código
español se restringía la posibilidad de quienes podían ser autores
de infanticidio a la madre y a los abuelos maternos del recién
nacido, y siempre que actuaran en protección de la honra de
la madre (honoris causa). En aquella época se consideraba que
en este delito había una menor culpabilidad en los responsables,
y el reproche de la muerte del niño quedaba disminuido por la
protección de la honra que la había motivado. Esta visión del
problema es francamente inadecuada en nuestro tiempo, pero
en parte legitimaba el tratamiento normativo más benigno de
que se hizo objeto al infanticidio. El legislador nacional adoptó
una posición diferente, que lo llevó a eliminar el móvil del honor
y a ampliar la gama de los posibles responsables al padre y a los
demás ascendientes, porque estimó que “a todos ellos alcanzan
las consideraciones que hacen del infanticidio un delito espe-
cial”.147 Aún más, en la revisión que hizo la Comisión Redactora
del articulado del Proyecto, agregó un inciso en que aplicaba una
pena un poco superior –pero inferior a la del homicidio– a los
“demás parientes y estraños (sic) que mataren a un niño menor
de cuarenta y ocho horas”, lo que evidencia que en la mente de
los redactores la vida de una criatura en esas condiciones tenía
un valor distinto a la de una persona de mayor edad,148 felizmente
este agregado no se incorporó al Código.
En el Código Penal alemán no se toma en cuenta el elemento
honor, atendido el subjetivismo que ello importa, y pretendien-
do mantenerse en un plano objetivo, califica como infanticidio
la muerte de una criatura producto de un parto ilegítimo.149
Seguramente en nuestro país también se aspiró a dejar de lado
toda consideración de carácter subjetivo en el infanticidio, con-
figurándolo sólo con elementos objetivos,150 pero en el hecho tal
posición se tradujo en reconocer que para los efectos del derecho

147
Comisión Redactora, Acta Nº 79, de 3 de mayo de 1872.
148
Comisión Redactora, Acta Nº 163, de 30 de junio de 1873.
149
Bajo Fernández, op. cit., p. 103.
150
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 56.

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 DERECHO PENAL

penal, la muerte de un recién nacido provocada por sus parientes

inmediatos constituye un menor injusto que el de cualquier otra
muerte, lo que obviamente es absurdo.
Situaciones como la señalada han llevado a legislaciones mo-
dernas, como el actual Código Penal de España del año 1995, a
suprimir esta figura penal, supresión que también se ha extendido
al parricidio.

8.3. EL TIPO PENAL INFANTICIDIO

Como el infanticidio es un homicidio, debe cumplir con todas las

características objetivas y subjetivas que se analizaron al comentar
el homicidio simple. No obstante, tiene diversas particularidades
que le dan una fisonomía especial, lo que hace aconsejable pre-
ocuparse del tipo objetivo y subjetivo en cuanto corresponde a
esas particularidades.

8.4. TIPO OBJETIVO

La fase objetiva del infanticidio tiene como elemento subs-

tancial una conducta (acción u omisión), que debe concretarse
en un resultado (la muerte del recién nacido), y la existencia
de una relación de imputación objetiva (causalidad) entre esa
conducta y el resultado.

a) La conducta

El comportamiento prohibido consiste en matar a otro, en este

caso a un recién nacido. Este delito se puede cometer por medio
de una acción o de una omisión (omisión impropia o comisión por
omisión). Aún más, lo frecuente es que la omisión sea la fuente
principal de comisión de esta figura penal.151 No obstante, podría
dudarse que la comisión por omisión procediera en el infanticidio,
por la argumentación en contrario a que se hizo referencia en el

151
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 531.

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 PARTE ESPECIAL

parricidio;152 a saber, que el vínculo parental fundamentaría la

posición de garante y al mismo tiempo se consideraría para efec-
tos de tipificar esta figura, lo que contravendría el principio non
bis in idem. Esta argumentación carece de validez por los mismos
motivos que se indicaron en aquella oportunidad y, aún más, en la
presente hipótesis los sostenedores de la tesis negativa reconocen
que puede darse la omisión en el infanticidio, sin contravenir el
principio en cuestión, debido a que el parentesco sería una cir-
cunstancia que iría en beneficio del procesado, al ser este delito
una figura privilegiada, ya que su penalidad es muy inferior a la
del parricidio, y el principio establece una prohibición para no
perjudicar al inculpado, la que no rige cuando lo favorece.153

b) Modalidades de la conducta

La conducta en el infanticidio debe cumplir con varias condi-

ciones que integran el tipo objetivo. Se sabe que los sujetos ac-
tivo y pasivo no son elementos del tipo penal, pero sí lo son las
características especiales que deben cumplir y que los califican
para ser autores de este delito. En la mayor parte de los delitos
el momento de su realización no ofrece interés jurídico, a menos
que la ley le otorgue relevancia, y es esto último lo que sucede
en el infanticidio. En los párrafos que siguen se comentarán las
condiciones que debe cumplir una persona para ser sujeto activo
del delito y la importancia que tiene el tiempo o momento en
que se realiza la acción.

c) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo

El art. 394 limita las personas que pueden ser autores del delito
a “el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ile-
gítimos” de la víctima. La tendencia en las legislaciones ha sido
restringir el círculo de los posibles autores de infanticidio, pero
la Comisión Redactora no adhirió a esa tendencia y procedió a
ampliarlo en la forma señalada, lo que merece reparos, porque

152
Supra párrafo Nº 7.5.
153
Cfr. Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 145.

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 DERECHO PENAL

se podría explicar un tratamiento más benigno para la madre, no

así para las demás personas a que se refiere la disposición.
Con anterioridad a la modificación que la Ley Nº 20.066 de
2005 hiciera del art. 390 del Codigo Penal existía una notoria
diferencia en cuanto a los responsables al comparar el infantici-
dio con el parricidio, toda vez que en esta última figura podían
ser autores los ascendientes, pero únicamente los legítimos, en
tanto que en el infanticidio pueden serlo también los ilegítimos.
Lo que sorprende es que en esa oportunidad no se modificara
a su vez el artículo 394 que sanciona el infanticidio respecto de
los sujetos activos.
El parentesco se puede acreditar en el infanticidio con cual-
quier medio probatorio,154 lo mismo que sucede en el parricidio.
Pero en el infanticidio la ampliación de los medios probatorios
encuentra justificación en la circunstancia de que normalmente
en casos como éstos no se cumplen con las inscripciones lega-
les en el Registro Civil por las mismas razones que inclinaron
a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento en la
clandestinidad.

d) El sujeto pasivo

El sujeto pasivo y el objeto material de la acción necesariamente

debe ser un recién nacido que no tenga más de cuarenta y ocho
horas de vida. Se trata, por lo tanto, de una persona, y por esa
razón el infanticidio está reglado en el título de los delitos contra
las personas. La voz parto debe equipararse a la de nacimiento;
para la madre es parto, para el hijo es nacimiento, pero ambas
expresiones se refieren a un mismo hecho,155 de manera que todo

154
Cfr. Etcheberry, D. P., t. II, pp. 53-54; Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit.,
p. 144.
155
Cfr. Echeberry, D. P., t. III, p. 54; Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit.,
p. 144. Sostiene tesis diversa Labatut, para quien parto y nacimiento no son la
misma noción, el nacimiento exigiría separación completa del cuerpo de la
madre debido a que en ese momento principiaría la personalidad; no obstante,
estima que hay infanticidio aun en el caso de que esa separación no se haya
producido, de suerte que la muerte de la criatura entre el parto y el nacimiento
sería un delito sui géneris de infanticidio (D. P., t. II, pp. 182-183).

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 PARTE ESPECIAL

lo expresado sobre este punto cuando se trató el homicidio, es

aplicable en la especie;156 suficiente es para calificar como persona
al producto de la concepción, su expulsión del vientre materno
y que logre sobrevivir con autonomía, con independencia de su
madre, esté o no cortado el cordón umbilical.

e) Tiempo en que debe realizarse la acción

La criatura no debe tener una edad superior a cuarenta y ocho horas,

lo que se desprende de la oportunidad señalada por el art. 394 para
realizar la acción homicida. La disposición expresa que el agente
debe matar al recién nacido dentro de las cuarenta y ocho horas después
del parto, se trata de un término de horas. La Comisión Redactora
del Código redujo el plazo de tres días que establecía el Código
español de la época,157 al de cuarenta y ocho horas, influenciada por
los comentarios de Francisco Pacheco158 en el sentido que si bien la
acción podría explicarse cuando se realizaba de manera inmediata
al nacimiento, su ejecución con posterioridad no lo era.

f) El resultado

Se señaló que el infanticidio es un delito material o de lesión, de

manera que el tipo se integra con el resultado: la muerte de un
recién nacido, hijo o descendiente vivo; pero no es necesario que
el deceso tenga lugar dentro de las cuarenta y ocho horas después
del parto, como se explicará al hacer referencia al iter criminis.
Para establecer que la criatura falleció debe acreditarse, a su vez,
que nació viva, que haya tenido vida autónoma con posterioridad
al parto, lo que se logrará con la necropsias de su cadáver, donde
tiene relevancia la denominada docimasia pulmonar, un examen de
sus pulmones tendiente a determinar si aspiraron aire, circuns-
tancia que demostrará que respiró por sí mismo.

156
Supra párrafo Nº 5.3-C.
157
Comisión Redactora, Sesión Nº 79, de 3 de mayo de 1872.
158
Pacheco, op. cit., t. III, p. 35.

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 DERECHO PENAL

g) La imputación objetiva de la muerte a la acción realizada por el

autor (relación de causalidad)

Este punto se dilucida conforme a los principios que se analizaron

al estudiar la parte general. No consiste en el simple estableci-
miento de una relación de causalidad de orden fenoménico, sino
de una relación normativa de imputación objetiva del resultado
muerte a la conducta del actor.159

8.5. TIPO SUBJETIVO

El tipo subjetivo debe cumplir condiciones análogas a las señaladas

para el delito de parricidio; el dolo puede ser directo o eventual,
pero no es posible que opere la culpa. Es interesante hacer notar
que el infanticidio no requiere, como lo exigía la legislación espa-
ñola que le sirvió de modelo, que el sujeto activo tenga el ánimo de
ocultar la deshonra (elemento subjetivo del tipo). El art. 394 tiene
un carácter, en cuanto a la descripción del tipo, particularmente
objetivo, el dolo se satisface con el conocimiento de que se trata
de un recién nacido descendiente, y querer matarlo.
El art. 394 no hace referencia, como lo hizo respecto del pa-
rricidio, al conocimiento de parte del sujeto activo del vínculo
parental que lo une con la víctima, pero tal conocimiento es inhe-
rente a la acción de infanticidio,160 debe necesariamente mediar
en el autor. Si se incurre en error en cuanto a esta vinculación,
la situación ha de resolverse conforme a los principios que rigen
el error de tipo, que se enunciaron en la parte general.161
Se controvierte la posibilidad de un infanticidio con dolo
eventual, pero ello es posible siempre que la duda del agente
no incida en la existencia de la relación parental.162 Suficiente
es recordar la situación de la madre que provoca la muerte de
su hijo al ocultarlo apresuradamente entre las mantas del lecho

159
Consúltese t. II, párrafo Nº 10.
160
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 56; Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit.,
p. 117; Garrido, Homicidio, p. 225.
161
Véase t. II, párrafo Nº 13.6.
162
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 532.

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 PARTE ESPECIAL

al ser sorprendida por un tercero, con el objetivo de que no se

percate de la existencia del niño, lo que hizo aun previendo la
posibilidad de que se pudiera asfixiar. La madre, en la hipótesis
recién planteada, si bien no pretendía matar al menor, conocía la
posibilidad del resultado fatal y quedó en un estado de indiferen-
cia ante tal alternativa; si el niño fallece en esas condiciones, su
muerte puede imputarse a la madre a título de dolo eventual.
La culpa no es posible en este tipo penal,163 porque es inherente
a su descripción que el autor tenga conocimiento de la relación
familiar que tiene con el menor, o sea, saber que se mata o que
puede matar a un descendiente, lo que margina la alternativa de
culpa. En el ejemplo de la madre que amamantando de noche a
su hijo recién nacido, se queda dormida y en ese estado lo asfixia
al impedirle respirar, si hubo culpa de su parte se estará ante un
homicidio culposo, pero no ante un infanticidio, porque aquí no
tiene rol alguno el conocimiento del parentesco: no ha matado
conociendo la relación familiar, que es lo que caracteriza al delito.
Sin embargo, sobre esta materia hay opiniones distintas, sectores de
la doctrina aceptan la posibilidad de un infanticidio culposo.164

8.6. ITER CRIMINIS. CONSUMACIÓN

El infanticidio acepta las diferentes etapas de ejecución del de-

lito, pueden distinguirse en su desarrollo los grados de tentativa
y de frustración. En cuanto a la consumación, es posible que se
presenten algunas dudas. En la comisión de este delito podría
suceder que la conducta homicida se lleve a cabo dentro de las
cuarenta y ocho horas, pero que la muerte del recién nacido
sobrevenga con posterioridad, o que se dé comienzo a la acción
homicida dentro del término indicado, pero se concluya cuando
ya ha transcurrido. En esas situaciones la determinación de si hay
infanticidio o parricidio (u homicidio según el caso) queda sujeta
a la oportunidad en que se concretó la conducta del sujeto acti-
vo. En consecuencia, cuando la actividad personal del agente se

163
Etcheberry, D. P., t. III, p. 56; Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 117;
Garrido, Homicidio, p. 225.
164
Cobo-Carbonell, op. cit., pp. 532-533.

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 DERECHO PENAL

realizó en su totalidad dentro del plazo de cuarenta y ocho horas,

hay infanticidio, aunque la muerte sobrevenga después. De no
ser así, vale decir cuando la actividad no se terminó en el plazo
de cuarenta y ocho horas, y la continuó después de ese período,
responderá de parricidio u homicidio, según quién sea el sujeto
activo (v. gr., la madre suministra dentro de las cuarenta y ocho
horas un veneno de efecto retardado a su hijo, que le provoca
la muerte en el tercer día: hay infanticidio, aunque el deceso se
produjo pasadas las cuarenta y ocho horas. No sucede otro tanto
si comienza a suministrarle pequeñas dosis de veneno dentro de
ese plazo, pero continúa haciéndolo una vez que aquel ha venci-
do hasta que el menor fallezca, aquí habrá parricidio, porque la
acción material sólo se concretó pasado el término indicado).

8.7. COMUNICABILIDAD

Siendo el infanticidio un delito especial impropio, se plantea la

interrogante del título de la atribución cuando intervienen en
su comisión, aparte del sujeto calificado, otras personas no vin-
culadas parentalmente con el recién nacido; si responderán de
homicidio o de infanticidio. No se comentará esta materia porque
se resuelve en igual forma que la expresada al tratar el parrici-
dio. Se ha de recordar que cada interviniente deberá responder
de su propio acto: de modo que si conforme su conocimiento y
voluntad intervino en un infanticidio, responderá de este delito,
si lo fue en un homicidio –por cuanto ignoraba la relación pa-
rental–, responderá de homicidio. En la especie no es aplicable
el art. 64, porque el parentesco es un elemento del tipo penal y
no una circunstanca calificatoria.

8.8. CONCURSOS Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE

RESPONSABILIDAD

El infanticidio es un delito independiente, no se trata de un tipo

agravado o privilegiado (propiamente). De consiguiente no pue-
de concurrir con el parricidio en relación al cual prefiere por el
principio de especialidad. Por la misma razón no puede concurrir

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 PARTE ESPECIAL

con el homicidio calificado; si se comete infanticidio con alguna

de las circunstancias calificantes del homicidio (por premio o
promesa remuneratoria, por veneno u otra), tal circunstancia
constituirá una agravante general conforme al art. 12. La alevosía,
en relación a la indefensión de la víctima, por ser tan inherente
al delito, normalmente no procederá como circunstancia de agra-
vación.165 El móvil de actuar en protección del honor de la madre
se descartó definitivamente como circunstancia de atenuación de
la pena, aunque en la primera redacción de la disposición en el
Proyecto se le había reconocido importancia en ese sentido.

9. EL ABORTO

9.1. ANTECEDENTES ESTADÍSTICOS

Se podrá pensar que es inapropiado iniciar el estudio de este de-

lito informando sobre el número de abortos que se llevan a cabo
y que, en el hecho, en su mayor parte no son conocidos por los
tribunales. Como se trata de una situación que puede calificarse de
abismante por sus negativas consecuencias sociales y las pérdidas
de vida que provoca, se hace imperativo darla a conocer.
Conforme a los antecedentes suministrados por el Informe
Mundial sobre el Aborto presentado por Cristopher Tietze, se podría
tener como válida la cantidad de cuarenta millones de abortos
voluntarios anuales en el mundo,166 de los cuales se calcula que 10
millones corresponderían a Rusia, más de dos millones a Japón
y 5 millones a Iberoamérica. Según ese mismo informe, la tasa
media de abortos a nivel universal es de un 30%, si bien con serias
diferencias entre las distintas regiones. Ha de agregarse que es
prácticamente nulo el número de procesos criminales que por
ellos se instruye; suficiente es citar el porcentaje establecido en
España en el año 1985, que fue del 1%.167 En nuestro país, la deno-
minada cifra negra del aborto es también preocupante, se calcula

165
Cfr. Bajo Fernández, op. cit., pp. 109-110.
166
Citado por José Luis Ibáñez y García-Velasco, La despenalización del aborto
voluntario en el ocaso del siglo XX, Madrid, 1992, p. 37.
167
José Luis Ibáñez, op. cit., p. 39.

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