CASO HIPOTETICO PARA TRABAJAR EN EL AREA DE DERECHO PENAL

CONSULTORIO JURIDICO
UNIVERSIDAD DE CORDOBA.
Por: Gisela Guerrero Palencia
Estudiante de 7º Semestre de Derecho

TEORÍA ASOCIADA AL CASO

1. DELITO DE HOMICIDIO.

Para hablar de este tipo penal es importante analizar como punto de partida el
concepto de vida conformado y/o compuesto por su esencia natural que para el
Derecho Penal es definida como un fenómeno bio-psico-social inseparablemente
unido y de carácter dinámico. En el ordenamiento jurídico Colombiano el límite
temporal mínimo de protección jurídico-penal de la vida humana independiente está
orientada normativamente hacia el criterio de la “autonomía de vida”, es decir, “desde
el momento que el sujeto funcionalmente en forma autónoma de la madre, se haya o
no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordón umbilical y es
complementada con criterios valorativos como la dignidad humana, considerada como
“una forma especial de vivir” ,es decir, vivir adecuadamente en condiciones dignas,
entender a la persona como un ser único e irrepetible, dotado de capacidad, de
sensibilidad y orientarse conforme a valores. Cuyas exigencias deben tenerse en el
campo de la medicina moderna y la bioética, al momento de tratar temas como el
genoma humano, la clonación humana y la manipulación genética humana. Es así que
el delito de homicidio no solo se protege de manera única el bien jurídico vida humana
sino por su propia naturaleza compleja implica la protección de otros bienes jurídicos
como la integridad personal y la dignidad humana.

Basada en las afirmaciones de la Corte Constitucional en sentencia No C-355 de 2006,

Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería se puede inferir que la finalidad del
legislador es proteger la vida humana dependiente desde el momento de su
concepción, aun sin que esto signifique que con ello le haya atribuido al nasciturus
personalidad jurídica o que lo haya hecho sujeto de derechos. En efecto, el aborto es
un tipo penal distinto del homicidio y aunque para la legislación civil colombiana el
nacimiento es lo que determina la personalidad jurídica, esto no significa “que antes
de nacer el feto era solo una cosa, se encuentra sometido a una condición resolutoria
(…) mientras que este segundo no habría existido jamás y nada habría impedido
hacerlo constar así. La protección mediante el aborto culmina con “la expulsión o
extracción del claustro materno que separa la vida dependiente y la vida ya
independizada”, momento en el cual comenzará el homicidio.

La vida humana dependiente es el objeto de protección en el delito de aborto y sus

modalidades; mientras que la independiente, el bien jurídico tutelado en los delitos de
homicidio, parricidio, asesinato, homicidio por emoción violenta, infanticidio,
homicidio culposo, homicidio a petición e instigación y ayuda al suicidio.

En contrarios sensu si bien el concepto muerte ha variado a lo largo de los tiempos,

actualmente la consideración médico – jurídica está orientada por la Ley General de
Salud que considera la ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral,
adoptando un sistema dual, ya que también se admite como muerte el cese
irreversible de la actividad cardio respiratoria. La concepción adoptada por el derecho
penal colombiano es determinada por el cese de las funciones de todos los sistemas
del cuerpo humano.

La vida humana independiente constituye el bien jurídico tutelado en el delito de

homicidio y el de mayor incidencia en el ordenamiento jurídico, distinguiéndose entre
vida humana dependiente y vida humana independiente.

Se considera un homicidio ante la ley, una acción cuyo resultado final sea la privación
de la vida a una persona ya sea culposa o dolosamente, principalmente se diferencia
del asesinato por su carencia de premeditación y ensañamiento. Sin embargo, existen
apelaciones genéricas en todas las legislaciones que permiten que un homicidio quede
exento de responsabilidad penal, como en la legítima defensa y prevención de un
delito más grave que posteriormente tendrá que ser demostrado con pruebas
contundentes ante un tribunal.

Pero para hablar de homicidio, primero debemos referirnos a la vida humana, que en
últimas es el bien jurídico tutelado en este tipo penal. Para ello, citamos el siguiente
apartado que dice: -El bien jurídico que es la vida humana se concreta en la existencia
de todo hombre, y por ende es el objeto de la acción del homicidio. Es habitual que no
se proponga una definición de lo que se entiende por vida humana porque ello resulta
obvio. Por ende será abarcada por la protección toda formación humana, aunque sea
monstruosa. Sigue rigiendo la afirmación de Liszt: "Todo lo parido por la mujer hay que
considerarlo, a partir del parto como humano". [ CITATION Don11 \l 9226 ].

El mismo autor, hace referencia al comienzo de la vida humana, diciendo que se ha

dicho, y bien, que la vida humana es un proceso dinámico, y por ende hay dudas sobre
si se pueda afirmar la existencia de un punto exacto de cuándo comienza la vida
humana. El problema de determinar desde cuándo corre la protección dada por el
Derecho Penal al ser humano, en el delito de homicidio, no es menor, ya que antes de
comenzar a nacer, la muerte del feto no tipifica el delito de homicidio, sino el de
aborto, que en nuestra legislación tiene una menor sanción. La discusión jurídica tiene
relación con el acto fisiológico por el cual el feto es expelido del vientre materno. La
pregunta, entonces, consiste en determinar cuándo se considera que una persona ha
comenzado a nacer.
Sobre este punto la doctrina ha elaborado diversas soluciones, habiéndose llegado en
un momento, y por obra de Núñez y Soler, a un primer análisis de la cuestión,
relacionando el momento del nacimiento con el tipo penal del infanticidio. Y esto era
así, ya que al ser el infanticidio una forma atenuada del homicidio (art. 81, inc. 2o del
Cód. Pen.), se entendía que se estaba en presencia de este delito cuando la madre
mataba al hijo durante el nacimiento, de lo que se deducía que la propia ley estaba
dando el criterio consistente en que, desde el momento que comenzaba el
nacimiento, también comenzaba a correr la protección al bien jurídico que se
encuentra detrás del tipo penal del homicidio.

De otro lado, para el autor Luis Fernado Tocora, la vida es el bien supremo. Sobre su
existencia se hace posible el goce de los demás bienes, tales como el patrimonio
económico, la libertad sexual, la seguridad pública, la familia, entre otros, los cuales
sólo es posible disfrutar si se está vivo. [ CITATION Toc09 \l 9226 ]

Luego también dice que tampoco sería posible el cumplimiento de los fines que acoge
el derecho penal y los otros derechos, y sería una sociedad desprotegida en vía de
extinción en la que con la eliminación de los individuos se desaparecería la cultura en
la cual se encuentran el Estado y el Derecho.

Revisando las precisiones de la Corte Constitucional mediante jurisprudencia C-327 de

2016 encontramos que “estableció que el problema jurídico que debía resolver sobre
si los artículos 90, 91, y 93 demandados violaban los artículos 1, 2, 5, 11, 12, 13, 14 y
94 de la Constitución “al no reconocer que la existencia legal de las personas comienza
con la concepción y no con el nacimiento, la Constitución sí consagra expresamente el
principio de que la existencia legal de la persona comienza en el momento de la
concepción. A su vez, dijo que durante el periodo entre la concepción y el nacimiento
se debería aplicar el principio según el cual "el concebido se tiene por nacido para
todo lo que le sea favorable. A continuación hizo referencia a las normas legales
consagradas en el Código Civil que establecían una protección al no nacido. No
obstante, dijo que para que la premisa planteada por los demandantes fuera cierta
“tendría que demostrarse que la Constitución, por el contrario, establece que la
existencia legal principia con la concepción. Así, determinó que las normas acusadas
no violaban la Constitución, y que ésta no establecía que la existencia legal de la
persona comenzara con la concepción. La Corte sostuvo: “A juicio de la Corte, la
Constitución no establece que la existencia legal de la persona principie en el
momento de la concepción. No existe una sola norma de la cual pueda sacarse tal
conclusión. Posiblemente por esto, la demanda se funda en la supuesta violación de
normas que no se refieren ni siquiera indirectamente al tema: el preámbulo, el artículo
1o., el 2o., el 5o., el 11, el 12, el 13, el 14, el 94”.

Después, a partir del mandato del artículo 42 constitucional, precisó que el comienzo
de la existencia legal se encontraba regulada por la ley al establecer que ésta regularía
lo “relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes” e
inequívocamente se trata de personas, es decir, seres humanos que ya han nacido. En
concordancia, concluyó que “no existe razón para afirmar que los artículos 90, 91 y 93
del Código Civil sean contrarios a norma alguna de la Constitución. En consecuencia, la
Corte declarará su exequibilidad”.

Sin embargo, en la Sentencia C-133/94, la Corte manifiesta que el derecho

fundamental a la vida, cuya existencia se limita a constatar la Carta Política, es el más
valioso de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana, y el
sustrato ontológico de la existencia de los restantes derechos. El derecho a la vida en
el ordenamiento jurídico constitucional, constituye indudablemente el reconocimiento
y la efectividad de un valor esencial como es la vida humana (Preámbulo y artículos 2°
y 11).

Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho

inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género humano; pero de
allí no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus, carezca de protección
constitucional. En efecto, si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior
es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe
existir el consecuente amparo estatal. En otros términos la Constitución no sólo
protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual
determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las
regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la
concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad
con el nacimiento.

La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de la

gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo
materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del
vientre de la madre. Por otra parte, la concepción, genera un tercer ser que
existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para
adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede
quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada.

En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de

la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado
el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente
debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional
del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional.

El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en

principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente
ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador
para penalizar los actos destinados a provocar su muerte.
En la Asamblea Constituyente, al discutirse lo relativo a los derechos de la mujer,
unánimemente se desechó por inconveniente una propuesta, en el sentido de que "la
mujer es libre de elegir la opción de la maternidad conforme a la ley ...", lo cual es
indicativo de que el Constituyente no optó, por la permisión del aborto, y dejó en
manos del legislador, regular los términos de su penalización.

En la Carta Política la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el

Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber de las autoridades públicas,
asegurar el derecho a la vida de "todas las personas", y obviamente el amparo
comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por
ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de
las personas.

Dicha protección se reitera en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Política, que

reconocen y protegen a la familia como institución básica de la sociedad, disponen que
la mujer "durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada", y declaran a la vida como uno de los derechos
fundamentales de los niños.

Las disposiciones constitucionales reseñadas, al igual que todas aquellas relativas a los
derechos fundamentales, encuentran un refuerzo y complemento en el inciso 2° del
artículo 93, en cuanto permite incorporar a la Constitución Política, lo dispuesto en
materia de derechos humanos en los tratados y convenios internacionales vigentes, el
cual actúa igualmente, como un dispositivo jurídico, que tolera el ofrecimiento de
pautas interpretativas idóneas para fijar los alcances de los derechos fundamentales.
Es así como esta norma señala, que "los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia".

Habiendo leído y analizado las tesis planteadas en las dos anteriores providencias,
tenemos pues que existe contradicción en cuanto al inicio de la vida humana, sin
embargo en la última posición de la Corte indica que a partir de la concepción se
puede hablar de vida, siempre y cuando eso lleve implícito la protección de ese ser en
menor proporción que al que ya fue nacido.

Según el autor Tocora, la division entre la vida independiente y la fetal existen dos
tesis: una que la Corte señala como el cordón umbilical, según el artículo 90 de la
Constitución que dice “La existencia legal de toda persona principia al nacer, es to es,
al separarse completamente de su madre…”

La segunda, afirma que la vida autónoma coienza con las primeras manifestaciones del
parto, constituidas por los dolores uterinos prenatales, fundamentados en la idea de
 que la vida ha dejado de ser una mera esperanza para convertirse en un suceso cierto,
y por tanto merecemayor protección. Tesis última que ha primado. De no ser así el
aborto tendría que calificarse cuando se diera la muerte a la criatura estando fuera del
claustro materno, dejando de ser un feto.

El feto ha sido definido obstétricamente como el proceso de la concepción desde el

final del tercer mes hasta el parto, lo que nos indica que desde éste ya la acción
extintiva de la vida se ubica en el homicidio, en lo que se se expresa la búsqueda de la
autonomía pr haber logrado ese ser el pleno desarrollo vital. [ CITATION Toc09 \l 9226 ]

Añade el autor, que los defensores de esta tesis tienen un argumento legal, siendo el
de la norma del artículo 108 consistente en el “infanticidio”, que lo asume para la
conducta durante el nacimiento, sobre la criatura naciente, aun esté ella en el vientre
materno pero ya en el alumbramiento es un homicidio (anotado o agravado según el
caso).

TIPOS DE HOMICIDIO

En el código penal encontramos un tipo básico de homicidio (art. 103), unos especiales
como el de homicidio eutanásico (art. 106), infanticidio (art. 108), “sui generis” de la
inducción o ayuda al suicidio (art. 107), las modalidades culpables de la
preterintención y la culpa (artículos 105 y 109) expresamente determinadas de
acuerdo con el artículo 21 de la parte general y las circunstancias de agravación del
homicidio básico y las del culposo. [ CITATION Toc09 \l 9226 ].

El homicidio es un hecho delictivo consistente en acabar con la vida de otra persona.

Puede ser cometido por acción (realizar activamente el hecho delictivo) u omisión (no
evitar la muerte de otra persona estando obligado a ello por ley o contrato) o no llegar
a consumarse, realizándose en grado de tentativa. El homicidio puede ser doloso o
imprudente, Interesante es el caso del denominado «homicidio preterintencional»,
que es aquel en el que, como consecuencia de unas lesiones, se produce la muerte de
la víctima, en cuyo caso se penaría por un concurso ideal de delitos entre lesiones
dolosas y homicidio imprudente.1

“La palabra homicidio tiene un doble sentido en el Código Penal, ya que por un lado
significa el denominador común de los delitos de homicidio común, auxilio e inducción
al suicidio y asesinato, siendo necesario hacer referencia a la desaparición del nuevo
Código Penal de los delitos de parricidio e infanticidio, pero estrictamente tomado, el
término sólo se refiere al delito previsto en el artículo 138, el cual, por otro lado, es el
delito doloso, debiendo acudir respecto al homicidio imprudente al artículo 142,
castigándose los actos preparatorios en el artículo 141 y en último término, se castiga
en el artículo 621.2, en sede de faltas, la muerte causada por imprudencia leve. El
delito de homicidio ha ejercido una gran influencia en la historia del Derecho Penal,
1
CP, arts. 138 a 143; SSTS 19-10- 2001; 31-12-2001; 23-01-2002; 06-02-2002.
debido a su relativa simplicidad y a su particular gravedad, como lo demuestra,
respecto a esta última el bien jurídico protegido, la vida humana independiente,
derecho fundamental de la persona reconocido en el artículo 15 de la Constitución y
que constituye el soporte ontológico del resto de los derechos fundamentales de la
persona.

La acción consiste en matar a otro, siendo indiferente cómo se produzca el resultado,

el momento inicial de la protección lo determina el nacimiento que marcará la
frontera entre el homicidio y el delito de aborto, el momento de la muerte determina
el final de la protección y la distinción entre el delito de homicidio y el delito
imposible.

A efectos penales, no hay más concepto de nacimiento que el natural, basta y sobra
con haber nacido vivo para obtener la tutela jurídica aunque no se den los requisitos
exigidos para ser persona, se trata por tanto, de un concepto descriptivo, mientras que
el concepto de muerte se encuentra acotado normativamente, la cuestión de
determinar el momento de la muerte con absoluta exactitud, se hizo necesario al
comenzar a verificarse los trasplantes de corazón, para poder utilizar la víscera
cardiaca del donante; la Ley 30/1979 de 27 de octubre sobre extracción y trasplante
de órganos y el Real Decreto de 22 de febrero de 1980 que la desarrolla, basan la
comprobación de la muerte en la existencia de datos de irreversibilidad de las lesiones
cerebrales y, por tanto, incompatibles con la vida, estableciendo los requisitos y el
tiempo mínimo para determinar que la actividad cerebral ha cesado, siendo necesario
que el certificado de defunción, basado en la comprobación de la muerte cerebral, sea
suscrito por tres médicos.

Sujeto activo del delito de homicidio puede ser cualquiera, ya que estamos ante un
delito común, como lo demuestra el propio artículo 138 que se refiere a «el que...»; las
únicas limitaciones provendrán del concurso de leyes, así no cometerá homicidio, el
que dé muerte a una persona concurriendo alguna de las circunstancias del asesinato,
castigado este último en el artículo 139 del Código Penal. Cabe la posibilidad de una
pluralidad de sujetos activos que responderán como coautores, cuando exista un
acuerdo, expreso o tácito y anterior o coetáneo a la acción, siempre que todos ellos
intervengan en la ejecución material del hecho y aunque la muerte se produzca
únicamente por la intervención de alguno de ellos. En cuanto al sujeto pasivo, «el
nacido vivo», en este delito coinciden objeto material del delito y sujeto pasivo, si bien
se podría distinguirlos ya que el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido
por la Ley, es decir, el ser humano y el objeto material es el cuerpo humano sobre el
que la acción recae. La prohibición de matar rige también en tiempo de guerra, la
muerte del prisionero o del enemigo que se rinde es contraria a las leyes y usos de la
guerra y al derecho interno. Siendo también indiferente a efectos de punición que al
sujeto pasivo le quede poca vida por estar afectado de una enfermedad incurable y
mortal.
Entre el acto homicida y el resultado ha de existir una relación de causalidad, es decir,
de causa a efecto, exigiendo además la doctrina penal moderna la imputación objetiva
del resultado, en este sentido, si el acto encaminado a causar la muerte produce una
lesión mortal de necesidad, muriendo a consecuencia de ella el lesionado, no hay
problema. El autor no puede discutir que es responsable de homicidio. El problema
surge cuando la lesión no es de por sí mortal de necesidad y, no obstante ello, se ha
producido la muerte por intervención de una concausa. La cuestión estriba en estos
casos en determinar que accidentes son «extraños a la acción», es decir, interrumpen
la relación de causalidad, existiendo al respecto una copiosa jurisprudencia del
Tribunal Supremo.

El homicidio es un delito de resultado, ningún obstáculo existe, por tanto, para la

admisión de la comisión por omisión, requiriéndose de conformidad con lo establecido
en el artículo 11 del Código Penal la posición de garante que ocupe el sujeto activo y la
certeza de que una intervención positiva hubiera con casi toda probabilidad evitado el
resultado, la concurrencia de estos requisitos, determinará la prevalencia de la
omisión impropia sobre los eventuales delitos de omisión del deber de socorro (arts.
195 y 196 del Código Penal), o de impedir determinados delitos (art. 450 del Código
Penal).

El dolo en este artículo 138 está integrado por el conocimiento y voluntad de

realización de una acción dirigida a producir la muerte de otro, el error sobre un
elemento del tipo objetivo determinará la ausencia del dolo y excluirá la
responsabilidad en el caso de ser invencible, si es vencible, el hecho deberá castigarse
conforme al homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal. Cabe así mismo
el dolo eventual, que por lo demás, es frecuente en este delito, dándose en aquellos
supuestos en los que el resultado aparece como probable, consistiendo el agente a su
cargo el evento dañoso, es decir, aceptando la muerte de otro si tiene lugar la misma.

En el homicidio son aplicables las reglas generales sobre el iter criminis, la tentativa de
homicidio requerirá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código
Penal que el sujeto dé comienzo a la ejecución del delito por actos exteriores,
directamente encaminados a su consumación que supongan en todo caso un peligro
para el bien jurídico protegido. El artículo 141 del Código Penal dispone: «La
provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los
tres artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la
señalada en su caso en los artículos anteriores». De acuerdo con el nuevo sistema
adoptado por el Código Penal, de numerus clausus respecto a la punición de los actos
preparatorios, se castigan en este artículo los actos preparatorios que aparecen
definidos en los artículos 17 y 18 del Código Penal.

Si bien se castigan conjuntamente con los actos preparatorios previstos para el delito
de asesinato, estos actos se castigarán en el homicidio con una pena de prisión de
cinco a diez años, si se impone la pena inferior en un grado, o bien con la pena de
prisión de dos años y seis meses a cinco años cuando se imponga la pena inferior en
dos grados. En cuanto al medio ejecutivo, la destrucción de la vida humana puede
tener lugar por los siguientes medios: 1) Materiales, que pueden ser positivos como
por ejemplo golpes idóneos para causar la muerte, o bien omisiones (ya analizadas). 2)
Morales, el Tribunal Supremo en algunas viejas sentencias aceptó situaciones muy
lindantes con el homicidio moral, si bien la doctrina está dividida al respecto, debido a
la dificultad de probar que las torturas morales han sido la causa de la muerte.

Por último, el homicidio está en relación de concurso de leyes con los demás delitos
contra la vida humana independiente, siendo el artículo 138 Ley general, de
conformidad con la regla primera del artículo 8.1 del Código Penal (V. homicidio
imprudente; asesinato; conspiración; proposición para delinquir; provocación).

El que matare a otro será castigado, como homicida, con la pena de reclusión menor.
Una variedad de este delito es el denominado riña tumultuaria con homicidio. Se
produce éste cuando, riñendo varios y acometiéndose entre sí confusa y
tumultuariamente, hubiere resultado muerte y no constare su autor, pero sí los que
hubieren causado lesiones graves. En tal caso, éstos serán castigados con prisión
mayor. Si no constaren tampoco los que hubieren causado lesiones graves al ofendido,
se impondrá a todos los hubieren ejercido violencia en su persona la pena de prisión
menor. Por último, y dentro del homicidio, se encuadran los siguientes tipos delictivos:
prestar auxilio o inducir a otro para que se suicide (inducción al suicidio), y prestar
ayuda hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte (auxilio ejecutivo al suicidio); en
el primer caso, la pena es prisión mayor, y reclusión menor en el segundo.

Se cualifica como asesinato en primer grado cuando se haya causado una muerte ilegal
con el deliberado y premeditado propósito de ocasionarla. Y se estima que hay
asesinato en segundo grado cuando, teniendo el agente el propósito de causar daños
corporales que puedan probablemente resultar en la muerte, y así resultaren, no
hubiera tenido dicho agente el propósito directo, específico y deliberado de matar.

Hay homicidio toda vez que alguien da muerte a una persona. No interesa la intención
con que ha obrado el agente, porque ella no cambia la sustancia del hecho desde el
enfoque del derecho civil, aunque pueda influir en cuanto a la extensión del
resarcimiento.

En consecuencia quedan comprendidos en esta figura, el homicidio simple, culposo,

doloso, preterintencional, parricidio, uxoricidio, etcétera.

Visto con criterio penal, homicidio es la reunión de los vocablos hominis y caedes. El
primero significa "al hombre" y el segundo "matar". Debemos entender como
homicidio la muerte de un hombre por otro, cuando no está autorizada por la ley.
Ramos lo define como la muerte injusta de un hombre por otro hombre.
Por otra parte, el suicidio es el supuesto de ayuda a quien quiere suicidarse y no puede
materialmente hacerlo o no se resuelve en firme a su realización. Puede haber
coincidencia con la figura de la eutanasia.

Muerte dada por una persona a otra. Penalmente, el hecho de privar de la vida a un
hombre o mujer, procediendo con voluntad y malicia, sin circunstancia que excuse o
legitime, y sin que constituya asesinato ni parricidio (delitos más graves) ni infanticidio
ni aborto (muertes penadas más benignamente). | PRETERINTENCIONAL. La muerte
causada a una persona por quien no se proponía inferirle mal de tanta gravedad. Tal
es el caso del que, pretendiendo producir una intoxicación a otro, lo envenena; o el de
quien, llevado por el exclusivo ánimo de herir o mutilar, alcanza un punto vital del
cuerpo de la víctima y le origina la muerte. [ CITATION Enc20 \l 9226 ]

En todo caso, todas las conductas que se han descrito anteriormente y que ponen fin a
la vida humana terminan en la muerte.

La muerte es la cesación de la vida. “La muerte es el resultado en el que se consuma la

conducta. Ha sido definida científicamente como la desaparición de las funciones
vitales, como son la respiración y la circulación.
Se prueba fundamentalmente en los casos judiciales con el dictamen médico legal, por
lo general basado en la autopsia. Sin embargo, no siempre se puede probar de esta
manera, como cuando desaparece el cuerpo de la víctima, caso en el cual el hecho es
susceptible de ser probado por otros medios probatorios. [ CITATION Toc09 \l 9226 ]”

AGRAVANTES DEL DELITO DE HOMICIDIO.

En el Código Penal Colombiano existen agravantes que permiten aumentar la pena de

un implicado. En otros delitos existe la figura también de circunstancias de menor
punibilidad que hacen que la pena sea más baja.

El homicidio, en el Código Penal Colombiano, tiene diferentes tipos que determinan la

pena que debe pasar una persona en la cárcel. Se menciona allí el homicidio culposo,
preterintencional, por piedad, entre otros.[ CITATION Toc09 \l 9226 ]

El homicidio de manera general contiene expresamente los agravantes establecidos

el artículo 104 del Código Penal Colombiano.

Estas circunstancias revelan generalmente una mayor capacidad ofensiva del agente
que comete este delito, así como una menor sensibilidad respecto de la vida como
valor esencial de la sociedad.

Generalmente las agravantes específicas del homicidio recogen modales,

motivacionales o relativas a un sujeto pasivo determinado, al que la ley le quiere dar
 mayor protección, o que el derecho considera merecedor de mayor respeto. [ CITATION
Toc09 \l 9226 ]

Si hablamos de dosificadores de la pena, es necesario también mencionar al tipo de

homicidio preterintensional, el cual es aquél que se comete esperando un resultado
distinto, pero menor al daño causado, lo cual hace que se obtenga una disminución de
la pena si lo comparamos con el homicidio en circunstancias normales (con dolo).

Y así como el homicidio preterintensional, pudiéramos hablar también el homicidio

piadoso, generalmente conocido como la eutanasia, el cual también tiene pena
inferior al homicidio simple o agravado.

Dicho de otra manera la razón de dicha norma es el merecimiento de un “grado

mayor de reproche social y jurídico”.

Las circunstancias específicas de agravación para el homicidio son aquellas que

revelan una mayor capacidad ofensiva del actor y una menor sensibilidad respecto a
un valor esencial para la sociedad, estas recopilan situaciones modales, motivacionales
o relativas a un sujeto pasivo determinado al que la ley quiere dar un mayor grado de
protección o aquellas que para el derecho es considerada meritoria de mayor respeto.
Las circunstancias de agravación del homicidio se encuentran contempladas en el
artículo 104 del Código Penal, asi:

 En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de

familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o
descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás
personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad
doméstica.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-029 de 2009 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil
declaró: “Las circunstancias de agravación punitiva implican la consideración sobre un
mayor grado de reproche social de la conducta en atención a la especial relación de
afecto, solidaridad y respeto que existe entre el sujeto activo de la misma y la víctima,
y dado que el criterio al que atiende el legislador en orden a establecer las
circunstancias de agravación punitiva tiene que ver con esa especial relación, que
implica consideraciones sobre proximidad, confianza, solidaridad o afecto, la situación
de los integrantes de una pareja homosexual es asimilable a la de los integrantes de
una heterosexual y no se aprecia la existencia de una razón que explique la diferencia
de trato.”

 Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su
producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes.
Es motivo determinante del homicidio intencional cometido lo que explica esta
circunstancia agravatoria, por cuanto se manifiesta la gran peligrosidad de quien busca
 la muerte de una persona solo para cometer otro delito, menos grave que el
homicidio. Es esa especial intención, ese particular propósito o dolo específico lo que
toma en cuenta el legislador para incrementar la pena del homicidio intencional.

 Valiéndose de la actividad de inimputable.

La ley penal vigente señala que son inimputables quienes en el momento de ejecutar
el hecho legalmente descrito, no tiene la capacidad de comprender su ilicitud o la de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez psicológica o trastorno
mental. Es sabido que la posición del inimputable se da por carecer de capacidad para
conocer y querer, esto es el aspecto cognoscitivo y el volitivo.

Aspecto cognoscitivo: Exige la posibilidad de conocer el peligro que la conducta

representa para los bienes jurídicos. Esta conducta se da bajo dos circunstancias: Bajo
el influjo de sustancia que produzca dependencia física o psíquica y abandonar sin
justa causa el lugar de comisión de la conducta.

Aspecto volitivo: El resultado típico no debe estar comprometido con la voluntad, o

abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de la que el agente programó.

 Con sevicia.
Sevicia es “crueldad excesiva”, en el campo jurídico-penal y en su alcance de
circunstancia agravatoria del homicidio, implica que el agente además de la intención
de matar, se haya propuesto a causar la muerte haciendo sufrir atrozmente a la
víctima, con padecimientos ya innecesarios a la realización del fin homicida. Al
respecto la Corte Suprema de Justicia ha destacado: “Si se demuestra la multiplicidad
de traumas (politraumatismos) ello implica incluir o excluir de manera razonable la
sevicia.

En la Sentencia nº 00353 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 4 de Abril de

2014 afirma “La sevicia se da en los casos en los que existe una “crueldad excesiva”
que, además de la intención de matar, causa la muerte “haciendo sufrir atrozmente a
la víctima con padecimientos innecesarios a la realización del fin”. Para la Corte, “la
sevicia exige, entonces, cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin
ninguna necesidad y solo por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor”.

No se puede confundir la sevecia con tortura, el delito de tortura exige que la víctima
sea sometida a dolores o sufrimientos físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella
o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o
que se sospecha ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que
comporte algún tipo de discriminación. en cambio, para que se configure homicidio
con sevicia se requiere cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo. sin
ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor.
en las circunstancias de cada caso se debe distinguir el propósito que orientó al
atacante para generar el dolor o sufrimiento excesivo sobre el occiso, de modo que en
 aquellos eventos en donde se procuró el daño por sí mismo se está frente al fenómeno
de la sevicia como causal de agravación del punible de homicidio.

 Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de

esta situación.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en el proceso No 16359 M.P. Dr. Jorge
Luis Quintero Millanés ha señalado: “Por consiguiente, opina que el estado de
indefensión o de inferioridad de la víctima, constituye alevosía , “porque no es
necesario que el reo coloque a la víctima en esa situación mediante actos previamente
preparados por él, sino que es suficiente para que surja esta agravante que el
ofendido carezca de los medios o elementos que le sirvan para repeler el ataque,
estando así el victimario en condiciones de superioridad en relación con el atacado .…
en síntesis, las circunstancias de indefensión o inferioridad pueden ser propiciadas por
el victimario o aprovechadas por él”.

Homicidio alevoso o insidioso: La insidia y alevosía son términos que se equivalen

mucho y bien se puede, con estos conceptos, comprender los diferentes medios de
que puede valerse el delincuente para colocar a la víctima de homicidio en estado de
indefensión o inferioridad. Alevosía se tiene cuando el agente acude a la ocultación
moral. Dice CARRARA que “del enemigo que nos asalta amenazante podemos
ponernos en guardia y con frecuencia logramos defendernos; pero en imposible
precavernos del enemigo que se nos acerca con la sonrisa en los labios; siendo así la
alevosía el aprovechamiento de la indefensión en que se encuentra el sujeto pasivo,
como cuando duerme.
En el caso de la insidia, el agente procura colocar a la víctima en imposibilidad de
defensa o en una situación de inferioridad para realizarla.

 Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.

Con relación a este, dijo la Corte Suprema de Justicia en su Aprobado acta 73 M.P. Dr.
Mauro Solarte Portilla: “En consecuencia, el delito de homicidio agravado con
finalidades terroristas o cometido con ocasión de actividades terroristas, es el que se
comete por quienes lo ejecutan en el marco de acciones dirigidas a provocar estados
de zozobra o temor en la población o parte de ella, mediante actos que ponen en
peligro la vida, la integridad física y la libertad de las personas.

Por su parte, la Corte Constitucional también ha señalado al respecto: “… (la finalidad

terrorista) no se logra solo por miedo acentuado que sienta la población o un sector
de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas
o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y
medios para causar estragos (utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre
que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que
además de la ofensa del bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes
jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad pública”.
 En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II
del Código Penal y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios
Internacionales ratificados por Colombia.
Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz,
Defensor de Derechos Humanos, miembro de una organización sindical legalmente
reconocida, político o religioso en razón de ello.

Se pretende con este numeral, proteger especial y particularmente a ciertas personas,

ciertos habitantes del territorio nacional, bajo el supuesto de que el homicidio
patentizado sobre uno de ellos estaría reportando, en alguna medida, un acto de
“desestabilización” del orden social. De esta guisa, lógico resulta concluir que no solo
se desconoce el “principio de igualdad” ante la ley, sino que, lo que es más importante
aún, se pone de manifiesto carácter clasista y de “instrumento de dominación y
control” que ostenta la ley.

 Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer.

No se encuentra en las causales enumeradas en el codigo penal pero fue legilada
motivada por el terrible “feminicidio” cometido por causas hasta ahora desconocidas
en el norte de México. La violencia en contra de las mujeres son una violación a los
derechos humanos de graves dimensiones, que obstaculizan y perpetúan las
exclusiones históricas padecidas por ellas. Así lo ha reconocido la Convención
Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres
-Convención de Belem do Pará-, al señalar en su preámbulo que “la violencia contra la
mujer constituye una violación a los derechos humanos y las libertades fundamentales
y limita total o parcialmente el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y
libertades” (OEA, 1994).

CIRCUNSTANCIAS DE MENOR Y MAYOR PUNIBILADAD

Las circunstancias de menor punibilidad son las que sirven al juzgador para la
ubicación en el cuarto mínimo de punibilidad, una de ellas es la ausencia de
antecedentes penales como forma de valoración de la reincidencia penal,
circunstancia de atenuación punitiva que ha sido identificada por la Corte Suprema de
Justicia, como un análisis del juez para establecer su menor punibilidad, a partir de las
situaciones personales del reo al momento de la ejecución de la conducta, más no de
un estudio sobre la personalidad proclive al delito del mismo, pues tal situación no es
un parámetro para fijar la pena. En otras palabras, la presencia de antecedentes
penales no es un criterio de valoración sobre la antijuridicidad, la culpabilidad o para
fijar la punibilidad, pues no es un criterio de agravación de la pena privativa de la
libertad, sin embargo su ausencia, es una situación de atenuación de la sanción penal.

Según la doctrina las circunstancias de mayor punibilidad son una especie del género
de las circunstancias en el delito, mismas que no han sido ajenas a un desarrollo
histórico en la legislación penal colombiana; así, no se han conocido siempre como
circunstancias de mayor punibilidad, al tiempo que de otro lado han sido consideradas
también como circunstancias de mayor y menor peligrosidad o agravantes y
atenuantes.

Ello obedece a que no siempre el delito se presenta en la forma simple en que aparece
conformado en la norma penal; frecuentemente se manifiesta acompañado de una o
varias situaciones que modifican, sin alterarlo, su contenido criminosos; el reato recibe
en tal caso el nombre de circunstanciado y los aspectos en cuestión se denominan
circunstancias.

El doctrinante Reyes Echandia afirmó que las circunstancias de mayor punibilidad o de

mayor peligrosidad, como se consideraron en aquel entonces, se podrían subdividir en
agravantes y atenuantes, subjetivas y objetivas, antecedentes, concomitantes y
subsiguientes, generales y especiales.

Por lo anterior podemos afirmar que son circunstancias agravantes aquellas que, sin
modificar la estructura del delito, comportan una mayor gravedad en la sanción y que
son atenuantes, en cambio, aquellas circunstancias cuya presencia determina una
disminución de la pena.

“En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las
circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas
o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la
imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia,
siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las
estructura aparezca claramente definido en ella, de surte que su imputación surja
inequívoca de su contenido. (MP. Arboleda Ripoll Fernando, 2001)”

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

En el Código Penal se recogen las siguientes causas que eximen de la responsabilidad

criminal. Para que se considere una eximente como una atenuante, no es necesario
que cumpla todos los requisitos, sino que cuando no concurriese de forma correcta
para ser eximente completa, se utilizará como eximente incompleta.

Algunos casos como el de la minoría de edad que se prevé en el Art. 19 ,Código Penal,
no es graduable, o se es mayor o menor de edad.

La jurisprudencia exige que para que se consideren las eximentes, que en éstas estén
presentes al menos los requisitos esenciales de la misma. Es decir, en el caso de que
haya una eximente, si le falta un requisito, éste no puede ser uno esencial para que se
pueda considerar la existencia de la eximente como tal.
 Por ejemplo, los casos en los que se anula la imputabilidad, por ejemplo, por una
anomalía psíquica, para que se considere ésta una eximente incompleta, es necesario
que haya una situación de disminución de la capacidad intelectiva y volitiva, pero que
no llegue a anularla completamente, así se usará como eximente incompleta.

ATENUNATES DE RESPONSABILIDAD

Los atenuantes son circunstancias que reducen o aminoran la responsabilidad penal.

Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las
personas al haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito, alguna o varias
de las siguientes actividades.
Según lo anterior, las circunstancias en las cuales, quien comete una conducta típica,
no se le podrá atribuir la misma, porque a pesar de haber ejecutado la acción, con
intensión, no se le podía exigir que obrara de forma diferente, razón por la cual, el
concepto de antijuridicidad es muy importante como elemento que exime de
responsabilidad, evitando que la persona sea sometida a un proceso judicial por un
acto que si bien es típico, lo cometió con un llamado “permiso normativo”, dando
lugar así a que no prospere el juicio de responsabilidad penal y en consecuencia a que
no se desgaste el aparato jurisdiccional esto desde de la teoría del delito, se entiende
que hay circunstancias irresistibles para las personas, que las llevan a cometer
conductas que están tipificadas en el ordenamiento jurídico colombiano, sin embargo,
no se les puede imponer una sanción penal por dicha conducta.
 
Atenuantes ordinarias

Se dividen en circunstancias que disminuyen la culpabilidad, comportamientos

posteriores al hecho delictivo, dilaciones indebidas y atenuantes análogas. Se recogen
en el Art. 21 ,Código Penal. Según éste, son atenuantes:

Las causas expresadas en el Art. 20 ,Código Penal cuando no concurran todos los

requisitos para que se exima la responsabilidad (1.ª)

La grave adicción a sustancias tóxicas y los estados pasionales  (2.ª y 3.ª)

En cuanto a la grave adicción a sustancias tóxicas, se prevén, las bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas  y otras de efectos análogos.
Existe un problema de distinción entre la eximente y la atenuante por el consumo de
sustancias tóxicas. La diferencia es que, la intensidad de los efectos, en la eximente y
en la atenuante es distinta. La menor imputabilidad del sujeto se considerará
atenuante, mientras que si hay una mayor intensidad, se considerará eximente.

Obrar por estímulos tan poderosos que produzcan arrebato, obcecación u otro estado
pasional semejante.
Esta eximente de intoxicación plena, puede aplicarse también como eximente
incompleta, lo que produce un grado intermedio entre la exención completa y la
atenuante. No puede buscarse la intoxicación para delinquir ni puede haberse previsto
o debido prever la comisión del delito, ya que esto sería eximente completa del Art.
20 ,Código Penal. Si no concurriesen los requisitos no se podría aplicar la eximente
completa, pero podría aplicarse la atenuante ordinaria del Art. 21 ,Código Penal.

La jurisprudencia, por otra parte, exige que, el estado pasional no haya sido provocado
por una conducta ilícita de la víctima, en cuyo caso no actuaría como atenuante. Es un
caso de disminución de la imputabilidad producido por estímulos externos, pero que
no alcanza el caso del trastorno mental transitorio.

Comportamientos posteriores al hecho delictivo (4.ª y 5.ª)

El Art. 21 ,Código Penal contempla las circunstancias de confesar a las autoridades la

infracción y reparación o disminución de los efectos del delito.

La confesión del delito debe realizarse antes de que se sepa que se dirige contra él un
procedimiento judicial. La reparación de los efectos del delito debe realizarse en
cualquier momento del procedimiento, siempre que sea con anterioridad al juicio oral
(Art. 21 ,Código Penal).

Estas circunstancias, como funcionan en momentos posteriores a la comisión del

delito, no pueden suponer una disminución de la culpabilidad, sino que, lo que buscan
es favorecer el buen comportamiento de los del responsable del delito. Para que se
pueda tener en cuenta este arrepentimiento, deben concurrir unas circunstancias. El
causante del delito no puede saber que hay un proceso penal que se dirige contra él, o
antes de que se celebre el juicio oral.

Esta circunstancia como atenuante lo que hace es, conceder un premio a los causantes
de los delitos que realizan actos favorables posteriormente.

La atenuante de dilaciones indebidas.  (6.ª)

Se establece que la dilación extraordinaria e indebida del procedimiento produce

efectos de atenuante, ya que, se busca compensar los efectos de los perjuicios
causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento. Esta atenuante
es de origen jurisprudencial, ya que, con anterioridad a estar prevista por el Art.
21 ,Código Penal, era utilizada por los tribunales como atenuante análoga.

Las atenuantes análogas (7.ª)

 En el Art. 21 ,Código Penal se determina que, cualquier circunstancia de análoga
significación a las determinadas en ese artículo, se utilizarán como atenuantes
también. Podrán utilizar las circunstancias que sean de parecida significación a éstas y
que busquen beneficiar al reo.
 
AGRAVANTES

Las circunstancias objetivas se recogen en el Art. 22 ,Código Penal. Son aquellas en las
que es posible apreciar una mayor gravedad del daño causado con el delito, o en las
que es más fácil apreciar una mayor desprotección del bien jurídico. La
proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad por el hecho hace que se pueda
explicar el aumento de la pena.

Las circunstancias objetivas se dividen en, el ensañamiento por un lado, y las que

permiten una mayor facilidad de ejecución del delito o que facilitan la impunidad del
responsable.

El ensañamiento es en el que se incrementa el daño producido a la víctima de forma

deliberada o inhumana. El ensañamiento debe realizarse obligatoriamente antes de la
muerte de la víctima, en caso de que ésta se produzca, ya que a posteriori, el daño que
se le cause al cadáver ya no se considerará ensañamiento.

La situación de indefensión o inferioridad de la víctima hace que se considere más

grave el delito, porque la víctima está en una situación de mayor vulnerabilidad. La
indefensión puede conseguirse por la utilización de medios para asegurarse del
sometimiento o porque el autor del acto se aprovecha de la situación de inferioridad.

En lo que se refiere a la utilización de un disfraz, éste supone un medio que facilita la

ejecución del delito, por lo que es un medio alevoso.

El aprovechamiento de una situación, es el que conlleva que la víctima tiene menores

posibilidades de defenderse, se identifica este aprovechamiento con el abuso de
superioridad y el aprovechamiento de circunstancias, por ejemplo, de lugar, tiempo o
auxilio de otras personas.

La distinción entre los medios alevosos y el aprovechamiento de situaciones de

inferioridad de la víctima es importante, porque muchas veces se confunden, así la
jurisprudencia ha determinado que, la muerte de un niño por asesinato es siempre
alevosa, mientras que si solamente se abusa de la inferioridad de la edad, sin otros
medios alevosos, se considerará circunstancia de abuso de superioridad.

La ejecución del acto mediante precio, recompensa o promesa, se considera objetiva

porque se dice en este artículo que es suficiente ejecutar un delito mediante
cualquiera de esos elementos para que se considere la circunstancia objetiva. Es decir
 no es necesario concluir el delito, es suficiente con que se lleven a cabo actos de
ejecución.

Las circunstancias subjetivas, son en las que es posible determinar que el hecho

objetivamente considerado resulta más grave, o la culpabilidad del autor mayor.
Las circunstancias subjetivas son: cometer el delito por motivos racistas
o discriminatorios, y la reincidencia, Art. 22 ,Código Penal.

Actuar por motivos racistas o discriminatorios se considera una agravante, ya que los
delitos se cometen por una ideología racista. El autor de este delito normalmente
también está incurso en otras agravantes, como el ensañamiento o el abuso de
superioridad principalmente.

La reincidencia consiste en que, el autor del delito ha sido condenado ya

anteriormente por un delito que está comprendido dentro del mismo Título del código
penal y que es de la misma naturaleza. En otro caso no se considerará reincidencia. La
jurisprudencia considera reincidencia, si los delitos son de la misma naturaleza, es
decir si afectan al mismo bien jurídico y utilizan el mismo modo de ataque.

La reincidencia provoca una mayor culpabilidad porque la actitud del sujeto que
comete el delito ha desobedecido las normas penales en varias ocasiones y es por
tanto una persona más peligrosa.
 
LA CIRCUNSTANCIA MIXTA

La circunstancia mixta se recoge en el Art. 23 ,Código Penal. Esta

circunstancia consiste en determinados grados de parentesco entre el que comete el
delito y la víctima. La circunstancia mixta consiste en que, puede atenuar o puede
agravar dependiendo de la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. El Art.
23 ,Código Penal dice concretamente que, ser o haber sido el agraviado el cónyuge o
una persona que esté o haya estado ligada de forma estable por una relación de
afectividad análoga, o por ser, ascendiente, descendiente o hermano del ofensor de su
cónyuge o conviviente, aumenta la responsabilidad del causante del delito,
dependiendo de la naturaleza de éste.

No es obligatorio que se produzca una atenuante o agravante en estos casos, se dice

que puede, cabe la posibilidad de que así sea, pero no hay una obligación.
[ CITATION Ari05 \l 9226 ]

LEGITIMA DEFENSA
 La “legítima defensa” es el derecho del individuo de rechazar con la fuerza las
agresiones injustas. SISCO define la legítima defensa como la “repulsa racional dible”.
Para MAGGIORE “consiste en el derecho que tiene cada uno para rechazar la agresión
injusta, cuando la sociedad y el Estado no pueden proveer su defensa. [ CITATION Arb08
\l 9226 ]

A la luz de los numerales 6º y 7º del artículo 32 del Código Penal, que establece la
ausencia de responsabilidad, se han precisado las características de la legítima
defensa.

Inicialmente, y frente al primer numeral, la corporación ha asegurado que la legítima

defensa puede ser objetiva o subjetiva y depende el lugar donde se ubique, esto es, en
el inciso primero o en el segundo del numeral 6º, así:
 
I. Cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno
contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresión.
 
II. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que,
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o
dependencias inmediatas.

Así mismo, y en relación con el numeral 7º, ha señalado que ocurre cuando se obra
por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o
inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. 
 
Y es que el reconocimiento del excluyente de responsabilidad requiere que esté
probado, en grado de certeza, que quien llevó a cabo la conducta lo hizo al amparo de
un motivo de justificación legalmente previsto.
 
De este modo, se ha concebido a la legítima defensa como un derecho que la ley
confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno,
ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica de otro
(actual o inminente), no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el
medio empleado sea proporcional a la agresión.
 
La Sala Penal ha afirmado que para la estructuración de la legítima defensa es
necesario que la reacción defensiva surja como consecuencia de una injusta agresión.
(Lea: Legítima defensa en situaciones sin confrontación. La muerte del tirano de casa)
 
Cuando dos o más personas, de manera consciente y voluntaria, deciden agredirse
mutuamente la legitimidad de la defensa se desvirtúa porque en ese caso los
 contendientes se sitúan al margen de la ley, salvo cuando en desarrollo de la riña “los
contrincantes rompen las condiciones de equilibrio del combate”.
 
ALGUNOS APUNTES SOBRE LA LEGÍTIMA DEFENSA
 
En este punto, recordamos un artículo de análisis de David Matiz Pinilla, especialista
en Derecho Penal y Magíster en Criminología y Sociología Jurídico Penal, quien hace
varias anotaciones sobre esta materia.
 
“Veo en la fragmentación del delito en los tres elementos, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad, el progreso dogmático más importante de las últimas dos o tres épocas
humanas”, advirtió, hace ya varias décadas, uno de los más grandes dogmáticos de la
tradición jurídica alemana: Hans Welzel.
 
Esta misma tradición dogmática aparece reflejada en el artículo 9º del Código Penal
(Ley 599/00), cuando prescribe que para que la conducta de un ser humano pueda
considerarse punible (es decir, que merezca castigo) tiene que cumplir tres requisitos: 
que sea típica, antijurídica y culpable.
 
La tipicidad hace referencia a que la ley penal debe definir de manera previa,
inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales de todo tipo penal.
La antijuridicidad, por su parte, se refiere a que la conducta del sujeto activo del delito
lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente
tutelado por la ley penal: por ejemplo, la vida, la integridad personal o el patrimonio.
La culpabilidad, como tercer y último requisito de la conducta punible, se refiere a que
solo se podrán imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, quedando
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. La ley penal consagra, sin embargo,
algunas excepciones a la punibilidad, cuando el sujeto activo comete un delito o
conducta punible. La legítima defensa es un ejemplo de estas.
 
CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN
 
Frente a determinadas circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar, la legítima
defensa justifica la responsabilidad de quien con su conducta realiza la descripción
típica de cualquier dispositivo penal, como, por ejemplo, matar a alguien para
defender la propia vida. Parafraseando a Roxin, una causa de justificación puede
definirse -o más bien se reconoce- cuando presupone que dos intereses colisionan
entre ellos, de tal manera que solo uno de ellos puede imponerse.
 
Luego, apunta el tratadista germano, es tarea de las causas de justificación emprender
la regulación socialmente correcta de aquellos intereses en conflicto. Siguiendo esta
dirección, cabe precisar cómo la idea de autoprotección de cada ciudadano tiene
plena relevancia para el Derecho Penal moderno y, siguiendo a Kühl, “el fundamento
de la legítima defensa está en la idea de autoprotección y en la legitimación que tiene
cualquiera para poder defenderse a sí mismo y defender sus bienes jurídicos
individuales”. 
 
Como se anticipaba, quizá el ejemplo paradigmático de las causales de justificación se
encuentre representado en la legítima defensa, figura insigne de la cual con seguridad
todos hemos escuchado por estos días. El artículo 32 del Código Penal regula algunas
de las hipótesis normativas (a través de sistema numerus apertus) de ausencia de
responsabilidad penal. En términos puntuales, el numeral 6º del precepto normativo
citado prescribe, utilizando términos genéricos, que “no habrá lugar a declarar
responsabilidad penal cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio
o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresión”.
 
PELIGRO INMINENTE
 
Descendamos la mirada sobre uno de los posibles escenarios: el caso típico del sujeto
que es víctima de un atraco con arma de fuego y ante el inminente peligro de perder
su vida, estando armado, dispara contra su agresor y le causa la muerte.
 
Haciendo manifiesta la objeción de Hart sobre la textura abierta del Derecho y
superando el debate acerca de si las reglas pueden o podrían especificar por
adelantado la solución para todos los problemas, nadie puede desconocer hoy que,
frente a tal hipótesis, el operador judicial tendrá que realizar un ejercicio de elección
en la aplicación de las reglas generales para resolver si acusa o absuelve. Este ejercicio
de elección, muchas veces, resulta no ser una tarea sencilla. Menos aun tratándose de
casos difíciles o límite. En aras de delimitar -o más bien con la intención de ilustrar- la
resolución de posibles escenarios futuros, la jurisprudencia viene de tiempo atrás
construyendo sus doctrinas pretorianas para ilustrar cuáles deben ser los requisitos
estructurantes de la legítima defensa.
 
En efecto, por medio de reiterados fallos, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia los ha delineado a través de los siguientes corolarios: (i) que exista
una agresión ilegítima o antijurídica que genere peligro al interés protegido
legalmente; (ii) el ataque ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o,
sin duda alguna, vaya a comenzar y aún haya posibilidad de protegerlo; (iii) la defensa
debe ser necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo; (iv) la entidad de la
defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente respecto de la
respuesta y los medios utilizados, y (v) la agresión no ha de ser intencional o
provocada.
 

OTROS CASOS
 
 Los elementos descritos pueden verse reflejados en casos de homicidio o lesiones
personales en los cuales el sujeto activo realiza o despliega el comportamiento
prohibido, para custodiar su vida o integridad personal ante un ataque inminente.
Surge en estos eventos de manera palmaria la colisión de intereses entre la vida del
agredido y la de su agresor, y la elección de quien es agredido sin justa causa
dependerá de aquello que haga u omita en caso de colisión de intereses.
 
No cabe duda, entonces, de que quien comete un homicidio actuando al amparo de
una causal de justificación de responsabilidad, como la legítima defensa, no puede ser
declarado culpable, siempre que se demuestre la concurrencia de los elementos
estructurantes delineados por la doctrina y la jurisprudencia. Por supuesto, la decisión
en cada caso concreto difícilmente puede anticiparse, ya que, citando de nuevo a Hart,
“atinar sobre el futuro sería asegurar un grado de certeza o predictibilidad al precio de
prejuzgar ciegamente lo que ha de hacerse en un campo de casos futuros, cuya
composición se ignora”.
 
Así, en estos casos, la actividad del operador judicial siempre debe orientarse a
verificar, de acuerdo con la situación fáctica que se le represente a través de las
pruebas, la concurrencia de los requisitos que componen la legítima defensa; ello para
determinar si el ciudadano que se sitúa como posible responsable ante su estrado
debe ser o no declarado culpable. Y esto dependerá, en gran medida, del examen
juicioso que de la evidencia y elementos materiales de prueba realice al momento de
reconstruir, con método científico y actitud disciplinada, el pasado que se le pone en
conocimiento a través de los medios probatorios.
 
Por ello, acudiendo al aforismo latino, el juez siempre nos precisa: ‘dame los hechos,
que yo os daré el derecho’”. [ CITATION LEG20 \l 9226 ]

Para la Corte Suprema de Justicia, establece que “ la legítima defensa, que, a su vez,
puede ser objetiva o subjetiva, según se ubique en el inciso primero o en el segundo
del numeral 6º citado, cuando «se obre por la necesidad de defender un derecho
propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresión.

Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente,

intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas».
(Negrillas fuera de texto).

De otro lado, cuando «se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno
de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya
causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar». (Negrilla fuera de texto).2

2
Sentencia SP291-2018
 De otro lado, señala la Corte 3 que: “Sobre el instituto de la legítima defensa, clara y
uniforme ha sido la Jurisprudencia de esta Corporación en señalar los siguientes
elementos que la estructuran:

1. Una agresión ilegítima o antijurídica que ponga en peligro algún bien

jurídico individual
2. El ataque al bien jurídico ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya
iniciado o sin duda alguna vaya a compensar y que aún haya posibilidad de
protegerlo
3. La defensa ha de resultar necesaria para impedir que el ataque se haga
efectivo
4. La agresión no ha de ser intencional o provocada 4

También se manifiesta en la misma sentencia 5 que “De una parte es innegable que se
repelió un ataque injusto suscitado por la víctima. Según lo ha considerado la
doctrina”.

“Cuando un individuo saca un arma y se dirige hacia otro esgrimiéndola, con el

evidente propósito de materializar el ataque, ya queda el atacado en condiciones
normales de defensa legítima, y ya se ha producido a su respecto, la injusta agresión
que exige la ley. (…) Un acto de esta naturaleza constituye pues, una agresión. Y aún
cuando el atacado no haya comenzado a sentir los efectos físicos del ataque tiene el
derecho a defenderse y su defensa será justa”6.

3
Sentencia AP979-2018
4
Sentencias AP1863-2017, SP2192-2015, AP1018-2014, Rad. 32598 del 6/12/2012; Rad. 11679 del
26/6/2002
5
Sentencia AP979-2018
6
Sisco, Luis P. La Defensa Justa. Librería “El Ateneo” Editorial. Buenos Aires, 1949