Notas sobre el Poder de Castigar

“Para poder levantar un santuario hay que

destruir un santuario: ésta es la ley”.
F.Nietzsche, “Genealogia de la moral”

Juan S.Pegoraro
Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia, a.c., (Flasud)-México
FLACSO-Mexico- Area Cultura de la Legalidad
Instituto de Investigacines Gino Germani-UBA

El proceso constitutivo de la política de castigos en la era moderna es

sumamente complejo y sobre el cual voy a plantear algunas reflexiones. El
resultado y a su vez su presupuesto es el “poder de castigar” que se expresa
en una política –por lo tanto puede castigar como no castigar, perseguir y
no perseguir, condenar y no condenar, encarcelar y no encarcelar-. La
complejidad entonces está dada en que no se produce una respuesta penal
automática a una conducta ilegal y reprochable ya que tal respuesta está
sometida a la preservación a las relaciones sociales que conforman el orden
social. Al respecto Michel Foucault (1976; 87) dice: Todo dispositivo
legislativo ha organizado espacios protegidos y aprovechables en los que la
ley puede ser violada, otros en los que puede ser ignorada y otros, en fin, en
los que las infracciones se sancionarán .
El operador sociológico del sistema penal es no tanto el enunciado de
la norma, (Foucault,1976) sino su funcionamiento, digamos su aplicación o
no aplicación ya que entre el enunciado y la aplicación o “descarga” de la
norma existe un “espacio de mediación” cuyo observable es el
funcionamiento concreto del sistema penal de la cual la norma forma parte.
Estas mediaciones pueden ser la interpretación del hecho, la naturaleza de
la víctima o del victimario, el clima cultural, la repercusión social o político
del hecho, la ideología del funcionario u operador del sistema penal, la
influencia del contexto social, la actuación de los medios de comunicación
entre otras. De tal manera la aplicación de la norma está sometida a un

1
contexto o contingencia que puede explicarse en función de una cierta
racionalidad del sistema penal, de una direccionalidad que lo conduce o
simplemente de una contingencia interpretativa.
En el marco de la política penal también podemos considerar lo que
dice y lo que no dice la norma, lo que señala y lo que oculta, lo que hace y
lo que no hace, lo que reprime y lo que tolera, mostrando así una
complejidad del fenómeno social del castigo que jurídicamente parecería
simple, automática: al delito le corresponde el castigo. Este esquema no es
real, nunca fue real en la historia de la humanidad porque siempre ha
estado incluido en el marco del orden social y por lo tanto en el seno de
relaciones sociales complejas como son las relaciones sociales, valga la
aparente redundancia; quiero decir que el esquema delito-castigo nunca
fue autónomo y siempre se dio en el marco de un orden social impuesto
(J.C.Marín, 1993) que representaba y reproducía intereses de estamentos,
clases y/o de grupos sociales, unos poderosos y otros débiles, unos
soberanos, otros súbditos, y por lo tanto el castigo formaba parte de una
relación de fuerzas políticas mas amplias y complejas que el simple castigo
de una inconducta. Historicamente la concepción de lo que es un delito
siempre ha sido expropiada por los grupos dominantes, por el poder, y por
lo tanto el delito como tal no tiene esencialidad alguna y su castigo queda
sujeta a la voluntad del poder.

-El ejercicio del castigo como necesidad social

En el marco de este análisis ensayo una respuesta complementaria o
explicativa, o quizás alternativa, a la noble e inquietante pregunta que
formulara Luigi Ferrajoli (1985): ¿Por qué se castiga?; Ferrajoli en aras de
justificar la necesidad de un sistema penal en su polémica con el
pensamiento “abolicionista” incluye otra:, ¿por qué se debe castigar? Pero
en este caso me interesa, como decía, ampliar o complementar la
explicación que formula el autor a por qué se castiga.

2
 Recordemos que Ferrajoli dice acerca del por qué se castiga, que se
trata de explicaciones de carácter historiográficas o sociológicas o
antropológicas y basada en fundamentaciones empíricas. En suma en todas
las sociedades se castiga porque en todas ellas existe una administración de
premios y castigos que adquieren formas diversas conforme a costumbres,
tradiciones, instituciones, personajes, rituales, relaciones sociales, pero en
especial porque alguien o algunos tienen el poder de castigar.
En este sentido y complementariamente a la pregunta de Ferrajoli es
necesario formular otra pregunta previa: por qué se puede castigar?. Una
respuesta a esta pregunta nos lleva a indagar acerca de la existencia social
del poder de castigar asumido por personas o instituciones y que también
puede explicarse y comprobar a través de la historia, de la antropología y de
la sociología.
Para esto me detendré en la era moderna para tratar de explicar un
hecho o fenómeno social que considero previo: la construcción social de un
poder, que expropia el uso de la fuerza física (Weber, 1976) a otros poderes
autónomos y monopoliza legítimamente en un territorio ese uso de la
fuerza, que suma al monopolio de dictar la ley y de la tributación; este
proceso se objetiva en el Estado Moderno, una asociación de dominio de
tipo institucional lo llama Max Weber (1976). Este monopolio del uso de la
fuerza física deriva hacia un proceso de pacificación y con esto el paso de
una sociedad guerrera a una sociedad de “soberanía”. Algunos autores
hablarán de que en ese momento, alrededor del Siglo XIV y XV, se inicia el
proceso civilizatorio (Elias, 1982, Chatelet, 1980) aunque las guerras y los
genocidios y otros fenómenos crueles acompañan hasta la actualidad tal
proceso denominado civilizatorio; por ejemplo Stefan Breuer, (1991) sostiene
la necesidad de historizar también un proceso des-civilizatorio que se
desarrolla paralelamente, rompiendo el evolucionismo humanitario que
prima en la interpretación de Norbert Elías. El paso de una sociedad de
guerreros a una sociedad cortesana, los límites a la violencia física para

3
resolver conflictos interpersonales, el autocontrol progresivo de las
diferentes formas reales y simbólicas de la agresión capaz de someter el
estado natural que describe Elías en su sociogénesis y psicogénesis del
proceso civilizatorio, no es suficiente ya que este estado natural reaparece,
en forma diferente, bajo las condiciones de producción burguesa, como lo
muestra la continuidad de la violencia social y política (guerras, genocidios,
exclusiones, desapariciones forzadas, golpes de estado, terrorismo de
diverso origen, etc) en la historia de los últimos tres siglos.
Esta sociedad cortesana, como la denomina Elias, es el resultado de
la existencia de la institución Estado (Weber, 1976) que ha sido construido
por fuerzas sociales triunfantes políticamente (militarmente) y cuyo
resultado ha sido monopolizar el dictado de la ley y de la tributación.
Recordemos la definición de Weber (:1060) : “El Estado Moderno es una
asociación de dominio de tipo institucional que en el interior de un territorio ha
tratado con éxito de monopolizar la coacción física legítima como instrumento
de dominio y reúne a dicho objeto los medios materiales de explotación en
manos de sus directores pero habiendo expropiado para ello a todos los
funcionarios de clase autónomos que anteriormente disponían de aquellos por
derecho propio, y colocándose a sí mismo en lugar de ellos en la cima
suprema”
Por lo tanto el Estado Moderno es un resultado sociopolítico que las
fuerzas sociales triunfantes institucionalizan y reclama legitimidad como un
tercero ético para dictar leyes en beneficio común, que dicta la ley
decidiendo que es lo justo y lo injusto, qué es el bien y qué es el mal.
El problema de la autonomía de este tercero, de si es posible un
supuesto Estado ético, de cómo puede autonomizarse de la voluntad,
deseos, pasiones o intereses de los hombres que lo instrumentan es un
problema interpretativo que sigue produciendo un debate académico
interminable ya que está fundado en la necesidad de creer en la existencia
atemporal del bien común o de la virtud; esto es resuelto en los hechos por
sus panegíricos con la apelación a la retórica mas que a la historiografía

4
concreta, a la ilusión de un origen contractualista, voluntario y libre mas
que a la genealogía, a la filosofía mas que a la historia, a la ficción mas que
a la realidad; ficción por otra parte al parecer necesaria o exitosa porque
tiene efectos reales al conformar el orden social.

-El poder de castigar es un presupuesto.

Por lo tanto se puede castigar si y sólo si se tiene poder para castigar;
y este poder de castigar necesita ser construido y apropiado (Hobbes dice
por “institución” o por “adquisición” –conquista-) y que sea aceptado como
legítimo por los súbditos. El problema de la legitimidad se hizo dilema
cuando el poder se secularizó ya que con anterioridad el soberano
encarnaba la voluntad de Dios. Por ello el poder de castigar solo puede ser
pensado como un resultado y por lo tanto no es un apriori; la legitimidad
del poder es una construcción siempre en tensión y nunca acabada, similar
al concepto de “hegemonía” que desarrollara Antonio Gramsci. Dice al
respecto el historiador inglés E.P.Thompshon: El concepto de hegemonía es
inmensamente valioso y sin él no podríamos entender la estructuración de
relaciones del siglo XVIII. Pero mientras que esta hegemonía cultural pudo
definir los límites de lo posible e inhibir el desarrollo de horizontes y
expectativas alternativos, este proceso no tiene nada de determinado o
automático. Una hegemonía tal solo puede ser mantenida por los gobernantes
mediante un constante y diestro ejercicio de teatro y concesión. 1
La cuestión de la legitimidad del poder –y su deriva en el poder de
castigar- dio un vuelco fundamental en su justificación con el proceso de
secularización que se inicia en el Renacimiento ya que necesita justificar
que su poder no deviene de Dios o de la naturaleza sino de un “acuerdo” de
los hombres que desean vivir en sociedad.
Como sabemos, el teórico que ha desarrollado la explicación y
justificación de la existencia de un poder absoluto con facultades de

1
E.P.Thomshon, Tradición, revuelta y conciencia de clase- Edtorial Crítica-Grijalbo- Barcelona, 1984.

5
castigar ha sido Thomas Hobbes en el siglo XVII fundado en la premisa de la
imposibilidad de una vida social mientras subsista el “estado de naturaleza”
–estado de igualdad y autonomía de cada quién en la representación del
orden social-; frente a ese estado de naturaleza que implicaba que la vida y
los bienes solo podía ser defendidos por cada uno Hobbes argumenta la
necesidad de un Leviatán, un monstruo todo poderoso representado
gráficamente con la espada y el báculo, uno para castigar y otro para
conducir y que decide por encima de la voluntad de los hombres
transformados en súbditos.
Pero no se conoce en la historia humana que ese poder de castigar no
fuera adquirido, originariamente, por un guerrero triunfante que ha sido
capaz de monopolizar el uso legítimo de la fuerza física y por lo tanto de
dictar la ley. La genealogía de la ley hay que buscarla en la guerra, en el
resultado de una guerra y no en la filosofía. Por lo tanto al discurso
filosófico jurídico de la ley se le opone un discurso histórico político de ella
(Foucault, 2.000).
Como dice Foucault (2.000;55)….contrariamente a lo que sostiene la
teoría filosófica-jurídica, el poder político no comienza cuando cesa la guerra.
La organización, la estructura jurídica del poder, de los Estados, de las
monarquías de las sociedades, no se inicia cuando cesa el fragor de las
armas. La guerra no está conjurada. En un primer momento, desde luego, la
guerra presidió el nacimiento de los Estados: el derecho, la paz, las leyes
nacieron en la sangre y el fango de las batallas. Pero con ello no hay que
entender batallas ideales, rivalidades como las que imaginan los filósofos o
los juristas: no se trata de una especie de salvajismo teórico. La Ley no nace
de la naturaleza, junto a los manantiales que frecuentan los primeros
pastores: la ley nace de las batallas reales, de las victorias, de las masacres,
de las conquistas que tiene su fecha y sus héroes de horror; la ley nace de las
ciudades incendiadas, de las tierras desvastadas; surge cono los famosos
inocentes que agonizan mientras nace el día.

6
 Ahora bien, en esta línea de razonamiento se puede decir que no hay
sociedad sin orden social, sin jerarquías y sin ordenar las diferencias en
función del poder que han acumulado personas o grupos que encarnan
relaciones sociales, y por lo tanto de la ley; ésta es la condición de la
existencia de “la sociedad”. Como sugiere Elias Canetti,(1977) refiriéndose a
la “muta”, la forma del reparto de la pieza cazada es el nacimiento de la ley,
podríamos decir de la sociedad. Pero algo más, el orden deviene de una
orden, y como dice Canetti, “la mas antigua forma de efecto de la orden es la
fuga, le es dictada al animal por alguien mas fuerte, una criatura fuera de
él……lo primero que llama la atención en la orden es que provoca una
acción…… la acción que es ejecutada bajo orden es distinta de todas las
demás acciones…. … combates victoriosos siguen viviendo en órdenes, en
cada orden seguida se renueva una antigua victoria (: 317 y sigtes). Y
retomando el proceso de legitimación de la orden-ley Canetti nos habla de la
“domesticación de la orden” en el sentido que la orden ha evolucionado
alejándose de su origen biológico, aquella orden de huída, que la producía
por la amenaza de muerte que la antecedía. Entonces esta domesticación se
produce porque al cumplir la orden, aceptar el orden implica una especie de
soborno, dice Canetti, como aquélla cuando el perro acepta el alimento que
le da su amo, depende de su amo, y esta especie de soborno educa a
animales y personas en una especie de “cautiverio voluntario del que
existen toda clase de grados y matices”, dice.
El Estado, esa “invención diabólica” diría Foucault, en su desarrollo
institucional fue la partera del mercado, y por lo tanto de la sociedad
moderna. El dogma liberal con su naturalización del individuo posesivo y el
mercado autorregulado es el presupuesto de la Modernidad y por lo tanto de
la nueva forma que adquiere el orden social y su control, control para el que
el nuevo sistema penal cumple con los requisitos de una afinidad electiva.
En este sentido, este orden social no estaba sometido a las leyes del Estado,
sino que por el contrario la sociedad-orden social al crear determinadas
relaciones sociales sometía al Estado y al Sistema Penal a sus propias leyes.

7
-Del orden social a la sociedad
De tal manera, el observable es el orden social y no la sociedad. Si no
hay ley (orden) no hay sociedad. Pero contrariamente a lo que se cree, el
orden no está dado por el Código Penal, y esto lo había advertido Durkheim
(1996) cuando se refería a las sociedades basadas en la solidaridad orgánica
donde impera el derecho restitutivo (el derecho civil, comercial,
administrativo) y no el derecho represivo (penal) que sostenía –
mecanicamente dice- sociedades premodernas. Entonces, la ley que crea y
funda la sociedad es principalmente el Código Civil y solo subsidiariamente
el Código Penal; es el Código Civil el que “ordena” las diferencias, las
jerarquías, las desigualdades; en todo caso el Código Penal refuerza ese
orden “civil” a punto tal que el Derecho penal es un derecho público que
involucra al Estado como guardián del orden social.
Por lo tanto, las necesidades de un orden que instala las diferencias
entre un grupo de hombres es lo que legitima los castigos, mejor dicho, la
política de castigos para custodiarlo o protegerlo, y también reproducirlo. La
función de los castigos, entonces, no es preservar la moral, las buenas
costumbres, la equidad, la igualdad sino un orden de las diferencias, de las
jerarquías, de la desigualdades aunque lo encubre con apelaciones a la
moral, a las buenas costumbres, al bien común; así, de lo que se trata es de
la ley, no tanto del derecho o la justicia; de aquí la importancia de Hobbes
que sostiene que el deseo de vivir en sociedad está originado en conjurar el
miedo mutuo 2(Hobbes, 2000) producido por el hecho de que no existe mas
ley que la que dicta cada uno, y que cada uno la defiende con su fuerza.
Por lo tanto para Hobbes no se trata de la existencia de un a-priori
como por ejemplo de un instinto gregario humano fraternal, producto del
deseo de cooperación estable, de un supuesto afectio societatis de hombres
2
El argumento de Hobbes es claro en cuanto es el miedo el operador del sometimiento al Soberano: “…
quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a quién temen o a otro que esperan que les proteja.
Actúan del primer modo quienes son vencidos en la guerra, para evitar así se ejecutados; y actúan del segundo
modo quienes todavía no han sido vencidos y quieren evitar serlo”. Como vemos siempre se trata de la guerra
y de su correlato o resultado el miedo. Reparemos que Hobbes llama “natural” a la primer forma de constituir
una ciudad, una sociedad. En De Cive, cap 5 : “De las causas y generación del estado”, 12.

8
que evoca el altruismo, el bien común; ésto no niega circunstancias de
“empresas comunes” y grandes obras pero pensar que la construcción de
las pirámides de Egipto fueron producto de la cooperación y división del
trabajo espontáneo es demasiado simple e ingenuo; y tampoco el Canal de
Suez, y menos aún el Canal de Panamá.
Estos razonamientos acerca del orden social no ha podido evitar que
luego, aún en el campo académico, por pereza moral o intelectual o por
comodidad se lo denomina sociedad lo que tiene un efecto encubridor de la
realidad histórica. En este sentido existe y se ejerce un discurso filosófico-
jurídico acerca del poder y de su legitimidad, pero paralelamente, existe otro
histórico-político que da cuenta de la realidad del proceso constitutivo del
poder de manera opuesta (Foucault, 2000).
Las ideas de Hobbes se sitúan alrededor de cómo lograr legitimar el
orden lo que supone la aceptación por parte de los individuos de un afuera
que lo produce. Así parte de una concepción antropológica de la naturaleza
humana, homo hominis lupus, y por lo tanto el miedo al “estado de guerra”
que se traduce vulgarmente como la guerra de todos contra todos. En
realidad el “estado de guerra” es la soberanía de cada individuo de definir
que es lo justo y qué es lo injusto, lo que está bien y lo que está mal; es casi
una actitud psicológica, consciente, razonada, valiente. El “estado de
guerra”, la disposición al enfrentamiento, anula toda distinción objetiva
entre lo justo y lo injusto, entre agresión y defensa. Esa soberanía
individual es la que el Estado-Orden necesita expropiar y Hobbes es su
preclaro vocero.
En De Cive (: 197) Hobbes sostiene que los individuos particulares
cuanto asumen ellos mismos la capacidad de distinguir entre lo que está
bien y lo que está mal, “están queriendo ser como reyes”, lo cual no puede
hacerse sin comprometer la seguridad del Estado.
En el Antiguo Testamento es claro que quién puede decir y decidir
acerca del bien y del mal es Dios Todopoderoso, creador del cielo y de la
tierra; según esa fuente, Adan y Eva pagaron caro el querer apropiarse de

9
ese saber comiendo del árbol del conocimiento del bien y del mal. El mas
antiguo de los mandamientos de Dios, (Génesis 2,17) es: No comereis del
árbol de la ciencia de bien y del mal; y la mas antigua de las tentaciones
diabólicas (Génesis 3,5) es: Sereis como Dios conocedores del bien y del
mal. En la sociedad moderna, secularizada, es el Estado Soberano quién
decide lo que está bien y lo que está mal por medio de la ley.

- El miedo como operador social.

Debemos, pues concluir que el origen de todas las sociedades grandes
y duraderas no consistió en la buena voluntad entre los hombres sino en el
miedo mutuo al pretender cada hombre ser soberano en sus ideas, y que
podía hacerlas valer en cuanto tuviera fuerzas para ello. Y como dice
Hobbes, la causa del miedo mutuo se debe en parte a la igualdad natural de
los hombres, y en parte a la voluntad que tienen de hacerse daño
mutuamente (DeCive: 57). Hobbes lo reafirma: la mano que empuña la
espada de la guerra es la misma que empuña la espada de la ley y por lo
tanto de la justicia. Pero si bien la fuerza es el elemento constitutivo del
poder, las condiciones de su legitimidad y por lo tanto su reproducción debe
estar articulada con el discurso del orden y con el imaginario social. Por eso
el Estado busca legitimarse por medio del uso de la política penal al
perseguir determinados delitos que conmueven a la opinión pública aunque
no necesariamente al orden social. Así, en el imaginario de los súbditos
indefensos, temerosos, vulnerables, el Estado de manera más simbólica que
real protege a los ciudadanos al perseguir a la delincuencia (criminales,
ladrones, violadores).
El discurso del orden es el lugar de la razón dice Enrique Marí 3, y este
discurso del orden es abonado por las representaciones racionales a las que
apelara Hobbes, pero que también abonan juristas prestigiosos, intérpretes,
e individuos dotados de credibilidad y prestigio social , y también la moral,

3
Enrique Marí, Derecho y Psicoanálisis. Teoría de las ficciones y función dogmática. Hachette, Buenos Aires
1987, pag 63.

10
la religión que le suministran al discurso del orden fundamentos
trascendentes al mero individuo, como ser la supervivencia de la sociedad.
Ahora bien, el discurso del orden es también el espacio de la ley y éste el
espacio de la razón, ….ya que la ley es fuerza-razón en un doble sentido:
razón en cuanto al tipo formal de las estructuras lógicas que comunican la
fuerza, y razón en cuanto ella y a través de ella se producen operaciones
ideológicas de justificación del poder. dice Marí (1987:63). Y Hobbes ofrece la
mejor argumentación racional acerca de las ventajas del sometimiento-
soberanía y terminar con la violencia interminable y recíproca: En el orden
que impone el Estado, la razón, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia,
las ciencias y la tranquilidad reinan por doquier.
Pero eso, la fuerza y la razón, no alcanzaría para la construcción
social de la legitimidad del poder de castigar, ya que los individuos no solo
se guían en sus actos por el cálculo racional sino también por creencias,
emociones, tradiciones, simbologías, rituales, ceremonias, relatos y en
especial ilusiones que son la fuerza de los deseos. Y entonces el imaginario
social es el otro elemento que hace posible y plausible el poder de castigar,
imaginario que interpela no solo a la razón sino a las emociones, a la
voluntad y a los deseos. Estos tres elementos, fuerza-razón-imaginario
social se interrelacionan de manera algunas veces equilibrada pero también
con contingentes preeminencias o de uno o de otro: por momentos la fuerza
o la violencia predomina sobre lo racional o lo imaginario y por momentos
los otros dos. En el espacio del imaginario colectivo se debate quizás el
mayor dilema para la legitimidad del poder porque es el espacio donde la
realidad siempre es interpelada por los súbditos y sometidos, y en gran
medida a la vez que produce consenso produce críticas, el arma de la
crítica.
Un obstáculo para pensar la historia de la construcción social del
poder de castigar de esta manera es la ilusión acerca de la marcha de la
humanidad hacia el progreso y acerca de la concepción antropológica del
hombre bueno, y de una posible y anhelada sociedad orgánica y armónica.

11
Estas ideas han desarrollado una retórica que ha encubierto la realidad
inhumana y cruel del orden social que incluye sujetos poderosos y sujetos
débiles y vulnerables. Por lo tanto existe también la conciencia que la
sociedad no puede ser regulada por las virtudes porque los seres humanos
no están guiados en sus actos o conductas solo por la razón virtuosa,
desinteresada, solidaria, fraterna; existen las pasiones, los deseos, los
instintos, y además la violación cotidiana de los 10 mandamientos que
Jacques Lacan 4
dice que son los que hacen posible la sociedad.
La virtud, o la bondad o el altruismo se han revelado como
insuficientes (inútiles, inexistentes) para construir relaciones sociales
estables y por eso la necesidad del derecho, de la violencia del derecho, de la
ley: dice Eligio Resta, (1995; 45) “En todo caso es menester que el legislador
encuentre un remedio …necesidad de que la ley prescriba un remedio; ésta
debe ocupar el lugar de un ausente… un pharmakon”, veneno y remedio: la
violencia de la ley que ejerce la función de un “tercero”; de una violencia que
se distinga de las otras violencias, porque es “distinta”, legítima porque se
apoya en la ley: es la ley. En aquellas sociedades atravesadas enteramente
por relaciones guerreras, en los siglos XIV u XV comienza a producirse el
acortesamiento de los guerreros, momento en el que Norbert Elias señala
como el inicio del proceso civilizatorio, con la existencia de un “tercero”, de
la Ley.
De tal manera aparece en diversos territorios el embrión del Estado
Moderno, una institución que progresivamente expropia a los poderes
autónomos de los señores de la guerra, entre ellos a la Iglesia, por medio de
la fuerza militar.

4
“No hago mas que abordar esta ribera pero desde ya que nadie, les ruego, se quede con la idea de que los 10
Mandamientos serían las condición de toda vida social. Pues a decir verdad, ¿cómo no percatarse desde otro
ángulo, al simplemente enunciarlos que son de algún modo otro catálogo y el cabildo de nuestras
transacciones de todo momento? Despliegan la dimensión de nuestras acciones en tanto que propiamente
humanas. En otros términos, pasamos nuestro tiempo violando los 10 Mandamientos y precisamente por eso
una sociedad es posible”.J. Lacan: Seminario7, pag. 87.Paidós, Buenos Aires,1988

12
 El Estado se constituye entonces, como el Tercero y por lo tanto
titular de la pretensión punitiva y reclama una relación directa con el
infractor. Se obedece y se fundamenta la soberanía en la existencia de los
vencidos, de los dominados, de los súbditos, y también por el miedo a la
violencia interminable y recíproca que siempre es azarosa en sus
resultados.
Dice Federico Nietszche en “La Genealogía de la moral”: “El Estado
debía entrar en la historia como una horda cualquiera de rubios animales de
presa, una raza de conquistadores y señores que organizados para la
guerra y dotados de fuerza de organizar, coloca sin escrúpulo algunos sus
terribles zarpas sobre una población tal vez muy superior en número pero
todavía informe, todavía errabunda…..¿qué tiene él que ver con contratos
¡!!!?- …….que le importan los tratados”
Y sigue Nietzsche: Así es como en efecto se inicia en la tierra El Estado, yo
pienso que así queda refutada aquella fantasía que le hacía comenzar con
un “contrato”5.

- La violencia y la soberanía del Estado Moderno

El ejercicio de la violencia estatal (de la soberanía) sería una violencia
justa y por lo tanto distinta (Girard, 1995) de la violencia indiferenciada y
recíproca de cualquiera porque está basada en la ley que él mismo dicta.
En suma el hombre resigna por miedo a otros hombres su soberanía
y a esto se lo denomina “humanismo” ; busca protección por miedo a otros
hombres, y así el miedo es constitutivo de lo social. Nietzsche (: 86…)
argumenta: … y solo a partir de la ley es decir de la instancia de la
verdadera potencia, de ese <artificio> de la modernidad, puede darse la
diferencia entre justicia (acuerdo con la ley) e injusticia (desacuerdo con la
ley): la Ley se impone sobre el derecho.

5
Frederich Nietzsche, Genealogía de la moral. AlianzaEditorial, Madrid, 1983. pag 98.

13
 Esto impone la necesidad de imaginar una autonomía de ese poder
soberano, en atribuirle una diferencia respecto a las partes que lo
componen (los individuos, sus intereses, sus pasiones, sus violencias); la
resolución de este problema ha pasado y pasa por la retórica, por la
aceptación de la necesidad de una fuerte retórica y así se invocan
finalidades, metas, autoridades sagradas: la Nación, el pueblo, la patria, la
moral, el partido, la clase obrera, la defensa de la sociedad .
Pero otra vez F..Nietzsche en “La Genealogía de la Moral” (: 88…)se
encarga de develar el ocultamiento: “ … todas las finalidades, todas las
utilidades son solo indicios de que una voluntad de poder se ha enseñoreado
de algo, ha impuesto su dominio sobre una cosa menos poderosa y sobre la
base de su arbitrio o voluntad le ha impreso el sentido de una función......”
Ahora bien, las ideas de Hobbes tanto en Leviatán como en De Cive,
pueden interpretarse como una respuesta a la amenaza del individualismo
con su base material que aparece en el siglo XV: la invención de la
imprenta. La imprenta posibilita de manera ampliada la traducción y
lectura de la Biblia en diferentes idiomas accesibles fuera del Latín, que
era monopolizado por los monjes y que acelera el proceso de
individuación. Esto trae otra consecuencia, como es la aparición de la
“iglesia invisible” producida por la difusión de las obras y panfletos de
Lutero y las ideas de la Reforma que “instala” una Biblia “abierta” con
interpretaciones y razonamientos diversos en cada lector; este fenómeno
produce una revolución en la vida cotidiana conformada por el libro y su
circulación social, además de la razón, la industria y luego la progresiva
aceptación en aras del progreso y del productivismo de la economía de
mercado. Una expresión límite de este encadenamiento de fenómenos
sociales fueron las guerras campesinas en especial en Alemania.6
Recurriendo a esta génesis estructural hay que considerar la fuerte
radicalidad epistemológica que conforma el clima cultural que anuncia el
declinar de lo religioso o moral como guía de las acciones humanas y que
6
Federico Engels, La guerra campesina en Alemania. Editorial Progreso, Moscú, 1981.

14
se acumula en apenas dos siglos bajo los nombres de Giordano Bruno,
Francisco Sanchez, Galileo, Hobbes, Descartes, Maquiavelo, Copérnico,
Spinoza, Locke, Leibintz, Newton, Kepler, Bacon, Colón. A partir de este
momento se acelera la gran transformación social (Polanyi, 1980) en la que
se produce aceleradamente la mercantilización de relaciones sociales antes
guiada por las tradiciones o las costumbres con eje en la vida rural o
campesina y paradojalmente el problema del nuevo orden social que
aborda las reflexiones de Hobbes.
Puede interpretarse que las concepciones cristianas del cielo y de un
solo Dios ayudaron a fortalecer la idea de Estado Soberano, concepción del
cielo tan distinto al Olimpo de los griegos (Mirás,1998). El Olimpo no era
ningún modelo de sociedad a imitar sino el espacio de los deseos y pasiones
de los seres humanos, representado por varios y distintos dioses. Así la
lujuria, el hedonismo, el amor y el odio, el placer y el dolor, la ira y la
belleza, la furia y la bondad eran encarnados por diferentes dioses que
convivían interactuando con no poca malicia, fraudes, enconos, celos
enfermizos y violencia; en suma, un Olimpo con dioses de carne y hueso,
con odios y bondades, con razones y pasiones, con lujuria y ascetismo,
mientras el cristianismo coloca en el cielo un ser perfecto con el cual el
hombre no puede compararse; uno solo todopoderoso tal como lo
proclamara Moisés con el monoteismo cristiano (Freud, 1986); luego
Hobbes importa a la tierra ese monoteismo encarnado en un ser supremo,
el Leviatán, al que se le debe obediencia total cuestión necesaria para el
proceso de secularización que replica con el monopolio del poder o de los
poderes por parte del Estado.
Recordemos que para Hobbes el Estado es un ser sin intereses sin
pasiones, un ser artificial, despersonalizado, guiado por la razón, un Dios
todopoderoso y así el erotismo religioso del mundo teológico se desplaza
hacia lo secular, al príncipe, al rey, al Estado.
Hobbes distingue la fundación del Estado por dos formas, por
“Institución” o por “Adquisición” ( o conquista) y en ambos casos quienes

15
así lo fundan y aceptan lo hacen por miedo: se trata del miedo que
produce la vulnerabilidad, la incertidumbre. En De Cive, (:pag 120) dice;
…pero quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a aquel a
quién temen o a otro que esperan que les proteja. Actúan del primer modo
quienes son vencidos en la guerra para evitar así ser ejecutados; y actúan
del segundo modo quien todavía no han sido vencidos y quieren evitar serlo.
El primer modo recibe su principio del poder natural y puede ser llamado el
comienzo natural de una ciudad Esta sería lo que denomina Estado por
adquisición, la “forma natural”, dice; el segundo proviene del consejo y
constitución de aquellos que se reunen, y es llamado comienzo por
institución. Esta sería la “forma política” o un Estado por institución.
Hobbes (1980: 196) afirmaba, acerca de las causas que pueden
disolver el Estado, y fomentar la sedición permitir a los individuos ....que el
discernir lo que está bien de lo que está mal es algo que corresponde a cada
individuo en particular.... porque ya se ha demostrado que las leyes civiles
son las que establecen lo que está bien y lo que está mal, lo que es justo y lo
que es injusto, lo que es honesto y lo que es deshonesto. Y Hobbes insiste en
advertir que hay hombres que violan las leyes por debilidad pero hay
otros hombres que desprecian las leyes7. Descifrar en los actos ilegales la
diferencia entre violar la propiedad y violar el derecho de propiedad nos
puede dar una dimensión de la batalla por el orden social que se desarrolla
en el seno de la sociedad. Y vale en esto una aclaración: la sociedad (el
orden social) no se conmueve por los grandes crímenes que conmocionan a
la opinión pública sino por aquellas conductas ilegales con capacidad de
reproducirse, de extenderse, de imitarse, de generalizarse: Michel Foucault
(1976) dice que en los pequeños ilegalismos se juega la batalla por el orden
social.

- El Estado es la ley y la ley es el Estado

7
Thomas Hobbes, De Cive, Alianza editorial, pag 239. Madrid, 2.000

16
Siguiendo esta línea de pensamiento el dictado de la Ley implica la
necesidad de encontrar remedios a la ausencia de virtud (Resta, 1985). La
ley invoca la existencia del delito. Hablar de la justicia es hablar de la
injusticia, hablar de la igualdad es hablar de la desigualdad, hablar de la ley
es hablar del delito, hablar del orden es hablar de la amenaza del desorden o
del desorden mismo.
Con el advenimiento de la sociedad moderna, y la consiguiente
disolución de las relaciones sociales feudales, la secularización de la
autoridad y el desarrollo de la sociedades industriales, la definición del
delito y la justificación del poder de castigar necesitaba de otro modelo de
legitimación de aquel que suponía señores y vasallos, nobles y plebeyos,
seres reconocidos socialmente como desiguales. Los ejemplos de esta
cambiante definición estaban al alcance de quién reflexionara acerca de la
disminución de la importancia para la sociedad de la religión ya que es
indudable que el derecho penal en su origen era esencialmente religioso
(Durkheim,1994:118,TomoI) y que hasta el advenimiento de la Modernidad
funcionara como el cemento de la estructura social. Así, los delitos
religiosos tan severamente castigados en las sociedades premodernas
como la blasfemia o el sacrilegio pasaron a ser conductas no castigadas o
no contempladas en los códigos penales de los nuevos estados que
secularizaron la relación entre soberano y súbditos. Así, en “La evolución
de dos leyes penales”8 y considerando los cambios que se produjeron en
los últimos siglos Durkheim sostenía “... el crimen se reduce
progresivamente a las ofensas solamente contra las personas; mientras que
las formas religiosas de criminalidad declinan, resulta inevitable que la
fuerza (violencia) promedio del castigo se vuelva más débil....(pag.87)
porque han disminuido los sentimientos colectivos de religiosidad que eran
la base del sistema penal.

8
Durkheim, Emile. “La Evolución de dos leyes penales”, Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales. N°
13. Buenos Aires 1999.

17
 Al describir la evolución de las formas del castigo penal distingue
una criminalidad religiosa mas ligada a las sociedades premodernas
basadas en la “solidaridad mecánica” y una criminalidad posterior o
moderna a la que le reserva el nombre de criminalidad humana. El papel
de la religiosidad en los pueblos primitivos implicaba que la criminalidad
consistía casi únicamente en no cumplir con el culto, en violar las
prohibiciones rituales, en separarse de las costumbres de los mayores, en
desobedecer la autoridad, allí donde estaba fuertemente constituida;
mientras en las sociedades modernas (las europeas de entonces), el crimen
consiste esencialmente en la lesión de cualquier interés humano. Estas dos
formas de criminalidad difieren profundamente porque los sentimientos
colectivos que ofenden no son de la misma naturaleza.
Esta posición de Durkheim lo lleva a sostener que cuanto más se
consideraba a ciertos seres, bienes o valores como superiores a la
naturaleza humana cualquier transgresión significaba una violación a un
bien sagrado y el castigo en su crueldad y en su publicidad cumpliría una
función simbolicamente reparadora de la autoridad violada o desconocida
por el delito. Y así le lleva a advertir: ¿Cual es la importancia del
sufrimiento individual cuando hay un Dios que debe ser apaciguado?. De
todas maneras también es de advertir que si bien los dioses religiosos en la
sociedad moderna reciben menos protección de la ley, el orden social ha
instalado “otros dioses” seculares como la patria, la nación, el Estado y
aun la sociedad cuando por ejemplo se invoca su defensa, “dioses
seculares” ante los cuales se someten no pocas veces las garantías legales
de los ciudadanos.
Ahora bien, es un tanto singular que el enfoque durkhemiano acerca
de “la evolución de las leyes penales” se centre en la concepción cambiante
de lo que se considera un delito-crimen; comparto el relativismo
geográfico, social-temporal que implica la propuesta pero me resulta un
tanto insuficiente para explicar el cambio en la política penal que
aconteció con el advenimiento de la Modernidad y en especial el nuevo

18
orden social que produce la burguesía y la economía de mercado en los
finales del Siglo XVIII. Al respecto la hipótesis de Michel Foucault de
explicar tales cambios en la política penal en función del paso de
“sociedades de soberanía” a “sociedades disciplinarias”, parece mucho mas
sólidamente explicativo que la simple secularización de la sociedad que
señala Durkheim.
Creo así que Durkheim se mueve en un esquema que considera el
castigo como si este fuera descargado automáticamente por la “conciencia
colectiva”, mientras Foucault está señalando que en la realidad el castigo
se subordina a la política penal para la que el castigo es tan herramienta
para sostener el orden social como otras “herramientas”: la tolerancia, el
encubrimiento o la participación por parte del poder en actos ilegales; qué
otra cosa es sino la apelación a la “razón de estado” o aún al “estado de
excepción” (Agamben, 2004) que ha devenido (¿?) en la forma permanente
de gobierno?. En definitiva el nuevo orden en la Modernidad no persigue el
delito (algunos delitos) por ser un delito sino que lo persigue para construir
un orden disciplinario y que este orden sea interiorizado por la sociedad
toda; no otra cosa quiere decir Foucault (:1976) cuando sostiene que en el
inicio de la sociedad moderna no se trataba de castigar más sino castigar
mejor que quiere decir que el poder de castigar debía ser adoptado por un
nuevo sujeto, el pueblo como sujeto moral; sí, de manera paradójica se
puede decir, el poder de castigar se ha “transferido” a la sociedad en su
conjunto, que debe rechazar a la delincuencia que siempre existe como
una tentación peligrosa9. La ejemplificación que brinda Foucault acerca de
la progresiva desaparición del suplicio público ( sobre el regicida Damiens)
y la existencia del reglamento de una fábrica-internado-manicomio-cárcel
cincuenta años después, dan cuenta de que se trata de la constitución del

9
“Ha sido absolutamente necesario constituir al pueblo en sujeto moral, separarlo pues de la delincuencia,
separar claramente el grupo de los delincuentes, mostrarlos como peligross, no solo para los ricos sino
tamibén para los pobres, mostrarlos cargados de todos los vicios y orgen de los mas grndes peligros. De aquí
el nacimiento de la literatura policial y la importancia de peródicos de sucesos, de os relatos de horribles
crémens”. Michle Foucault, “Entrevista sobre la pisión, el libro y su método” en Microfísica del Poder. La
Piqueta,Madrid, 1978.

19
orden social: el castigo aparece como residual en tanto expresión de la
moralidad. El mismo sentido adquiere la desaparición de la “cadena de
forzados” alrededor de mediados del siglo XIX (Foucault, 1976; 261 …).
Pero es mas, los cambios acaecidos en el sistema penal a partir del
Renacimiento y el advenimiento de la Modernidad pueden dar otra pista
para entender una complejidad que no expresa la tesis de Durkheim, si
bien puede aceptarse que se ha producido un cambio en la concepción
social de lo que es delito.

-El afuera de la ley

Dice Michel Foucault , Si estuviera presente en el fondo de uno
mismo, la ley no sería ya la ley, sino la suave interioridad de la conciencia. 10;
por lo tanto la existencia de la ley nos recuerda desde afuera de nosotros
mismos, no sólo la obligación de aceptarla, sino la amenaza de castigarnos
en caso de incumplimiento. Pero si bien esto parece responder al simple
esquema de delito-pena (como antes fuera pecado-castigo) no existe en la
realidad: Michel Foucault (1976) lo recuerda cuando dice que : Hay que
desprenderse de la ilusión de que la penalidad es ante todo una manera de
reprimir los delitos … es un fenómeno social complejo de la que no puede dar
razón el derecho o la ética. Porque se trata del problema del orden, de un
orden y no de un problema moral o ético ya que el sistema penal moderno
no ha sido producto de un progreso de lo racional ni como resultado de la
filosofía humanista sino producto de ciertas relaciones de fuerza que se
resuelven (se resolvieron) de manera violenta, en escenarios de guerras y en
su producción de poder: de esto surge la ley.
Esta imposición requirió de un abanico de situaciones materiales y
culturales que podrían resumirse así: a) el cambio en la naturaleza del
Poder de Castigar a partir del Siglo XIV que pasa de responder a un orden
religioso o teológico a un orden secular y profano producto de la derrota

10
Michel Foucault, El pensamiento del afuera. Pre-Textos, Valencia, 2.000, pag 43.

20
militar del poder del cristianismo católico. De tal manera la ley no es
inherente a lo justo; lo justo no viene dado por la revelación. A partir de ese
momento y en forma progresiva el concepto de justicia deviene solo de la
aplicación de la ley. b) el cambio en la naturaleza del orden social que pasa
de las justificaciones éticas o morales a derivar del derecho o ley como
necesidad para la convivencia; esta noción se desarrolla en paralelo a la
pérdida progresiva de la importancia del pecado para el orden social que
va siendo suplantado por la noción de delito descripto en la ley y que
responde a la necesidad de previsibilidad frente a interpretaciones
religiosas o morales de las conductas humanas. c) la progresiva
confiscación o expropiación del poder de castigar por un “tercero” que
tiene más poder, que monopoliza el poder: en los hechos, un “guerrero
triunfante” que se institucionaliza transformado en Estado-Gobierno y
que monopoliza la coacción, el dictado de la ley y la tributación. d) el gran
cambio o los cambios en el sistema penal ocurrido a fines del S.XVIII, en
especial la reducción de los castigos públicos supliciantes (necesarios en
las sociedades de soberanía) y la generalización del castigo cárcel
(expresión de la sociedad disciplinaria). e) la confiscación del poder de
juzgar y castigar por parte de órganos especiales del Estado, hecho que
acompaña el proceso creciente de codificación general, la adopción
tribunales letrados, la idea del carácter correctivo de la pena y con ésto la
construcción de una nueva subjetividad que sería “el alma de la pena”.
En suma, el acento no está tanto en juzgar-castigar una ilegalidad
como en algo distinto: desentrañar el significado individual y social de ese
acto, saber qué es ese acto (Foucault, 1976), qué causalidad lo puede
haber producido, qué racionalidad lo anima, qué medida apropiada se
debe tomar; en suma otra verdad debe ser develada ya que el acto a
juzgar-castigar es un enigmático complejo científico-jurídico que requiere
develar otra verdad mas allá de lo jurídico, no tanto por un imperativo
moral sino para preservar el orden social: atentar contra la propiedad y
atentar contra el derecho de propiedad tienen significados

21
cualitativamente distintos para el orden social y por lo tanto para la
política penal. Por ello se requiere de una racionalidad penal guiada por la
política y no guiada por la moral.
Esta racionalidad penal ha sido históricamente acompañada de una
liturgia de solemnidad, un ritual que exprese jerarquías y que le otorgue
distancia de los “contendientes” y en especial la fuerza de un imaginario
colectivo acerca de un enemigo social sobre el que la sociedad toda
reclamaría que se castigue. Esta “transferencia” a la sociedad de la voluntad
de castigar, esta legitimidad del castigo es un objetivo siempre a la mano y a
la vez inalcanzable de manera definitiva: continuamente el poder tiene que
alimentar, abonar y justificar su política de castigos porque la interpretación
de interés general o del bien común presente en ese imaginario contiene
también deseos de equidad, de igualdad, de felicidad. En este sentido
Bronislaw Baczko sostiene: Para que una sociedad exista y se sostenga, para
que pueda asegurarse un mínimo de cohesión, y hasta de consenso, es
imprescindible que los agentes sociales crean en la superioridad del hecho
social sobre el hecho individual, que tengan, en fin, una “conciencia colectiva”
un sistema de creencias y prácticas que unen en una misma comunidad,
instancia moral suprema a todos los que adhieren a ella….Existe una conexión
íntima y fatal entre el comportamiento y la representación colectiva 11. Esta
idea de Bazcko acerca de la conciencia colectiva como “una instancia moral
suprema a la que todos adhieren” merece atenuarse a la luz de la realidad de
la generalización de comportamientos ilegales (Pegoraro, 2003), pero valga
como ilusiones tranquilizadoras y reafirmatorias de su necesidad, que
precisamente habla de su débil existencia.
La relación entre justicia y castigo, tal como vengo sosteniendo, es
compleja porque hace falta apartarnos de los ideales moralistas para develar
la realidad del continuum: justicia-orden social-política de castigos. Como
dice David Garland (1999: 89) “Los rituales no solo expresan emociones; las

11
Bronislaw Baczko, Los imaginarios sociales:Memorias y esperanzas colectivas. Nueva Visión, Buenos
Aires 1999, pag 21.

22
suscitan y organizan su contenido; proporcionan una especie de teatro
didáctico por medio del cual se enseña al espectador qué sentir, cómo
reaccionar y cuales sentimientos exhibir en esa situación. Los rituales -
incluyendo los rituales de justicia penal- son ceremonias que mediante la
manipulación de la emoción, despiertan compromisos de valor específicos en
los participantes y en el público y actúa como una educación sentimental
generando y regenerando una mentalidad definidas”. Aquellas ceremonias
supliciantes de las sociedades premodernas donde el ritual invocaba la ley
dejaron de ser funcionales en la sociedad disciplinaria (como analizara
Foucault acerca de la “cadena de forzados)12 y sustituidas por la pena-cárcel
y el coche celular. Pero el ritual del poder, el ceremonial y su liturgia, se
mantuvo y se mantiene bajo otras formas y con otras justificaciones: ya no
es la persona del soberano agredido la que reclama el castigo con la
aplicación de la ley sino la sociedad toda, agredida por la violación del pacto
social y toda ella se descarga por medio de su representante: el poder
judicial.
Ahora bien, ¿cual es la importancia actual del sistema penal en la
sociedad moderna 13 , para el mantenimiento y reproducción del orden
social? ¿Es cierto que el orden social es resguardado por el sistema penal?
¿No es acaso un aspecto residual del control social en la sociedad de
consumidores (Bauman, 1999) ya que la ética del trabajo se ha
transformado en superflua?. Como dirían los penalistas, el derecho penal se
debe usar como “ultima ratio”, en caso de que todas las otras formas de
control sean rebasadas, que sean insuficientes para mantener el orden. Pero
valga la paradoja acerca del castigo: el orden no es conmovido por la

12
“A todas las ciudades por donde pasaba, la cadena de forzados llevaba su fiesta. Eran las saturnales del
castigo; la pena se tornaba en ellas privilegio. Y por una tradición muy curiosa que parece sustraerse a los
ritos ordinarios de los suplicios, provocaba menos entre los condenados las muestras obligadas del
arrepentimiento que la explosión de una alegría loca que negaba el castigo…El aquelarre de los condenados
respondía al ceremonial de la justicia por los fastos que inventaba. I nvertía los esplendores, el orden del
poder y sus signos, las formas del placer” (M.Foucault, Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, México 1976,
pag 265.
13
Prescindo en esto de otras calificaciones acerca de la actualidad que son usadas por diversos autores como
“modernidad tardía”, “sociedades posmodernas”, “sociedades posindustriales” etc.

23
comisión de delitos comunes ya que aún los crímenes más atroces con
decenas de muertos y cientos de heridos como fueron por ej. la bomba en la
Embajada de Israel, en la Mutual Judía (AMIA) o el asesinato del periodista
José Luis Cabezas o el crimen de María Soledad, solo por citar algunos 14)

conmueven el orden social. Por el contrario el supuesto ataque al orden

social que producen estos delitos solapa las otras formas de ordenamiento
impuesto, las otras formas de construcción de una subjetividad
absolutamente sometida a los valores de la sociedad moderna y refuerzan el
orden y la seguridad (ley y orden) que reclama el imaginario colectivo.
Esta subjetividad construida en gran parte en base a los miedos e
inseguridades que produce el mercado ahora mas y mas globalizado en una
sociedad de consumo es la base que legitima socialmente la política de
castigos que se descarga sobre pobres, débiles, excluidos, como si fueren
ellos los que producen miedos e inseguridades. El mercado tiene como
paralelo un Estado encarcelador, que llena las cárceles con aquellos
“inservibles” que ha producido el orden socio-económico. Como pone de
manifiesto Zygmunt Bauman al explicar la política penal en la sociedad
moderna, En la actualidad, los pobres son ante todo “no consumidores” ya no
“desempleados”… ¡ El mundo serían tan agradable sin ellos! No necesitamos
a los pobres; por eso no los queremos. Se los puede abandonar a su destino
sin el menor remordimiento 15. Porque la legitimación de la política penal en
la actualidad se sostiene en hacer mas y mas invisibles a los pobres que son
reducidos y hacinados en guetos (villas miseria, favelas, vecindades,
chabolas) o en cárceles. Al mismo tiempo, la obediencia a la norma y la
“disciplina social” queda asegurada por la seducción de los bienes de
consumo más que por la coerción del Estado y las instituciones panópticas16
Reparemos en el pensamiento clásico acerca del derecho de castigar
que desarrolla Cesare Beccaría en De los Delitos y las Penas: luego de

14
Uso estos ejemplos, pero generalizables a otras sociedades, referidos la Argentina de la última década del
siglo pasado.
15
Zygmunt Bauman (2.000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona. Pag 140.
16
Ob cit, pag 139.

24
argumentar fuertemente en contra de los suplicios y las penas, en especial
sobre la pena de muerte, Beccaría no duda en sostener una visión del orden
social como bien máximo a tutelar: No es pues, la pena de muerte derecho,
cuando tengo demostrado que no puede serlo, es sólo una guerra de la nación
contra un ciudadano porque juzga útil o necesaria la destrucción de su ser…17
Como vemos este exponente del humanismo y del garantismo penal no duda
en justificar la pena de muerte cuando está en peligro la nación, o sea el
orden social. Y sigue diciendo: Por solo dos motivos puede creerse necesaria
la muerde de un ciudadano. El primero cuando aún privado de libertad tenga
tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nación; cuando
su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno
establecida. Como vemos, esta preocupación de Beccaría y su justificación
del castigo máximo, la pena de muerte, solo sería aplicable cuando está en
juego el poder: “cuando aún privado de libertad tenga tales relaciones y tal
poder que interese a la seguridad de la nación” dice. Y por lo tanto los delitos
llamados “comunes” no amenazan el poder, simplemente lo violan como
producto de alguna pasión momentánea, alguna irracionalidad, alguna
patología o pulsión extrema: nada para preocupar al poder. Parafraseando a
Hobbes, los hombres peligrosos son aquellos que desprecian las leyes y no
tanto aquellos que las violan.
Y así entramos al tema de la peligrosidad en relación al orden social de
la Modernidad y por lo tanto la política de castigos; me refiero a las
cambiantes necesidades del orden social y por ello cambiantes formas de
control social. Esto es lo que Foucault señala como el paso de las sociedades
de soberanía a las sociedades disciplinarias pero no por una cuestión
evolutiva humanística sino por las necesidades estructurales de la nueva
división social del trabajo y del mercado. El trabajo debe ser sometido al
mercado y esto requirió una política de castigos hacia los pobres que
adquirió formas extremadamente crueles pero no tanto para castigarlos sino
para disciplinarlos. Esto quería significar que ya no era posible ninguna
17
Cesare Beccaría: De los Delitos y las penas. Ediciones Altaya, Madrid, 1994 pag 74.

25
alteridad a la sociedad de mercado y al lugar que el trabajo ocupaba en ella.
Recordemos el momento de la reforma de la Ley de Pobres en 1834 (Polanyi,
1992; 117…) que eliminó la obstrucción del mercado de trabajo que
significaba el “derecho a vivir” que fue abolido.
Pero volvamos al pensamiento de Durkheim (1999) sobre la necesidad
de justificar el castigo por la enormidad que significa el crimen, que aún
despojado de su lesión a un imaginario teológico, necesita de otro
imaginario, el orden social, también fundado supuestamente en la moral y
custodiado por un ser trascendente: el Estado: Tal es el origen de esas
teorías, tan extendidas aún hoy, de acuerdo con las cuales la moral carece de
toda base si no se apoya sobre una religión, o cuando menos, sobre una
teología racional, es decir, si el imperativo categórico no emana de algún ser
trascendente (:88). Es cierto, la sociedad moderna secularizada requiere de
una “teología racional”, y recordemos aquella idea del mismo Durkheim ya
citada: ¿Cual es la importancia del sufrimiento individual cuando hay un
Dios que debe ser apaciguado?.
Pero hay algo nuevo y es la gestión de la inseguridad como
herramienta de control social (Pegoraro, 1997), la inseguridad que produce
el retiro del Estado del Welfare, el Estado paternalista que reducía los
excesos crueles del mercado autorregulado que produce la concentración
de la propiedad y de las políticas económicas en manos de las grandes
corporaciones trasnacionales; me refiero a que reaparece la necesidad del
Leviatán porque el problema del orden es la inseguridad, que
tautologicamente nos remite a un Estado débil. Lo paradójico de esto es
que el reclamo de la sociedad no es por la debilidad del Estado frente a las
fuerzas sociales del mercado sino para que resuelva o reduzca los delitos
interpersonales (comunes) que producen la sensación de inseguridad.
Como resumen de lo expuesto, el uso de la retórica de manera
convincente que desarrolla Hobbes nos acerca a la justificación del poder de
castigar: “Fuera del Estado (de la Civitas) los hombres no tenemos mas que
nuestras propias fuerzas para protegernos ......... fuera de la sociedad civil

26
reinan las pasiones, la guerra, la pobreza, el miedo, la soledad, la miseria, la
barbarie, la ignorancia y la crueldad. En el orden que impone el Estado, la
razón, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias y la
tranquilidad reinan por doquier”. Si este esquema, entre estar afuera o estar
adentro de la sociedad fuera cierto, las aspiraciones de los milenaristas se
habrían cumplido y no sería necesario referencia alguna a la compleja
relación entre orden social y política penal.

Bibliografía:
Giorgio Agamben, (2004 ), Estado de excepción, Adriana Hidalgo editora, Buenos Aires.

Zygmunt Bauman (2.000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona

Cesare Beccaría: De los Delitos y las penas. Ediciones Altaya, Madrid, 1994

Stefan Breuer, (1991), “Los desenlaces de la civilización: Elías y la Modernidad” en Revista Internacional de
Ciencias Sociales, Nº 128, UNESCO.

Bronislaw Baczko, (1999) Los imaginarios sociales:Memorias y esperanzas colectivas . Nueva Visión,
Buenos Aires.

Elias Canetti. (2.000) Masa y Poder. Muchnik Editores, Barcelona.

Francois Chatelet, (1980) Historia de las Ideologías, Premiá, México.

Emile Durkheim (1994), La división del trabajo social. Planeta Agostini, Barcelona.
…………………(1999), “La evolución de dos leyes penales”. Delito y Sociedad.Revista de Ciencias
Sociales.Nº 13, Buenos Aires.

Norbert Elias, (1982) El Proceso Civilizatorio, F.C.E. México DF.

Michel .Foucault, (1976) Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, México DF.
…………………… (2000) El pensamiento del afuera” Pre-textos. Valencia.
………………… (2.000) Defender a la sociedad; F.C.E. México DF.

Sigmund Freud. (1986 ) “Moisés y la religión monoteista” Obras Completas, Tomo 23 Amorrortu, Buenos
Aires.

David Garland (1999) Castigo y sociedad moderna. Siglo XXI Editores, México.

Rene Girard (1995) La violencia y lo sagrado. Anagrama. Barcelona

27
Thomas Hobbes. (2.000) De Cive; Alianza editorial,. Madrid.
………………… (1980) .Leviatán.F.C.E. México

Jacques Lacan, (1988) Seminario7,.Paidós, Buenos Aires.

Enrique Marí, (1987) Derecho y Psicoanálisis. Teoría de las ficciones y función dogmática. Hachette, Buenos
Aires

Juan Carlos Marín (1993) “El no-delito, tan solo una ilusión” en Delito y Sociedad. Revista de Ciencias
Sociales, Nº 3. Buenos Aires.

Fernando Miras, (1998) El malestar en la barbarie. Nueva Sociedad-Caracas.

Federico Nietszche, (1982) Genealogía de la moral. Alianza, Madrid.

Juan S. Pegoraro, (1997) “Las relaciones sociedad-Estado y el paradigma de la inseguridad” en Delito y

Sociedad. Revista de Ciencias Sociales, N 9-10, Buenos Aires.
…………………...(2003) “La trama social de las ilegalidades como lazo social” en Sociedad, revista de la
Facultad de Ciencias Sociales-UBA. Buenos Aires.

Eligio Resta: (1995) La certeza y la esperanza. Paidós, Buenos Aires.

E.P.Thomshon, ( 1984) Tradición, revuelta y conciencia de clase- Editorial Crítica-Grijalbo- Barcelona.

Max Weber. (1976 ) Economía y Sociedad. F.C.E. México DF.

28