CAPÍTULO 1: LA MONARQUÍA

1. LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA

1.1. La legitimación de la Monarquía

El principio de legitimación en que se han apoyado las Monarquías en el mundo
antiguo no siempre fue el mismo: En los llamados pueblos bárbaros del norte
el Rey era sobre todo un caudillo militar, durante la Monarquía visigótica
española la Corona era electiva entre la nobleza.
Sin embargo, muy pronto la institución monárquica se vinculó a la herencia
dinástica y adoptó el llamado carácter sagrado de la Monarquía, que ya
consagró Carlomagno al proclamarse «Rey por la gracia de Dios» y que
tanto la Iglesia Católica (que defendía el origen divino de todo poder
concibiéndolo como origen remoto del poder), como las Iglesias protestantes
(en la llamada doctrina del «origen divino de la investidura»), defendieron,
dando lugar a un buen alimento doctrinal para el absolutismo.
Pero esta fórmula política de Carlomagno no es conservable en los sistemas
políticos pluralistas de nuestro tiempo. En el siglo XX todo poder político ha de
dimanar de la fuente de legitimación democrática (el consentimiento popular),
o al menos ha de ser compatible con ella.
Cuando en el franquismo se planteó el problema del régimen político que le
sucedería a la muerte del titular del poder, surgió la cuestión de lo que en
Derecho público se denomina «Forma de Gobierno» (Monarquía o República,
en lenguaje cotidiano). Para el franquismo no cabía el retorno a la República y
se había por tanto de arribar a la Monarquía. Llegado el momento, el curso de
los acontecimientos, y sobre todo el enorme peso del ejemplo de las
Monarquías europeas que en su totalidad llevaban mucho tiempo siendo
Monarquías parlamentarias, hicieron que España, en su Constitución de 1978,
adoptase como forma política la Monarquía parlamentaria.
Así, en las Constituyentes de 1978, en circunstancias muy diversas, la
República no era posible porque no serviría de fórmula de convivencia de todos
los españoles, mientras que la Corona lo era. Era la legitimación de la
Monarquía por el consenso constituyente, que venía a sumarse a otras fuentes
de legitimación de las Monarquías de nuestro tiempo. Las grandes monarquías
europeas tienen tras de sí la legitimación de haber sido instrumentos decisivos
para fraguar las naciones modernas a lo largo de la Historia. Son un factor de
unidad de los ciudadanos, de los pueblos que configuran una Nación-Estado.
Así, la Monarquía, por estar identificada con la Historia de su pueblo, es el
símbolo más natural de su unidad.
Por otra parte, se ha de constatar el gran factor de legitimación que supone
para la Monarquía española el haber sido la Institución en cuyo marco ha sido
posible salir de un régimen autoritario para desembocar prontamente, y sin los
costes sociales que hubiera acarreado un hipotético proceso revolucionario, en
un régimen democrático pleno en el que el Rey no ha intentado mantener, en
el seno de la prerrogativa regia, facultades incompatibles con una plena
democracia parlamentaria.
No obstante, hay que recordar que las Monarquías se han reducido en Europa
ampliamente a lo largo del siglo XX, de manera que en la actualidad las
Repúblicas han pasado a ser la regla general en el viejo continente, a
excepción de la Corona británica, la nórdica, y las de los pequeños estados del
Benelux, todas ellas Monarquías parlamentarias.
Se puede afirmar que la única restauración monárquica que ha prosperado ha
sido la que hemos presenciado en nuestro país, y que ha ido unida a la
Transición democrática.

1.2. El proceso de evolución desde la Monarquía absoluta hasta la

Monarquía parlamentaria
La Monarquía que contempla la Constitución de 1978, conforme al artículo 1.3,
es la Monarquía parlamentaria, que es el estadio de la Institución monárquica
más evolucionado, y el único verdaderamente compatible con los principios de
un Estado democrático de Derecho.
En España, durante el siglo XIX, prevaleció la figura de la Monarquía
Constitucional, que supuso históricamente la no aceptación plena del principio
de soberanía nacional y el consiguiente de que el poder constituyente reside en
el pueblo. A tales efectos, se defendió la doctrina de la Constitución histórica
dual, basada en dos grandes Instituciones históricas, la Corona y las Cortes,
que la Constitución no creaba, sino que se limitaba a reconocer y a regular sus
recíprocas relaciones.
El poder regio era aún determinante en múltiples facetas de la vida política, si
bien ya se encontraba limitado por la coparticipación del Parlamento y por la
implantación de una «superlegalidad» sobre el Monarca. La concepción del Rey
como un poder efectivo, que intervenía en la dirección del proceso político,
situaba al Gobierno como órgano estrechamente relacionado con el Rey y que
gozaba de su confianza.
En la Monarquía parlamentaria, a diferencia de lo que sucedía en la
simplemente constitucional, el Gobierno no depende de la confianza del Rey, y
ni siquiera existe la institución de la doble confianza que caracterizaba a la
Constitución canovista de 1876. En ella, el Presidente del Gobierno y los
ministros responden políticamente sólo ante el parlamento, tal y como se
prevé en el título V de la Constitución de 1978, Constitución que rompe con la
tradición de las Monarquías constitucionales propias del constitucionalismo
decimonónico de nuestro país. Será, consecuentemente, principio característico
de la Monarquía parlamentaria que el Rey es irresponsable.
La Monarquía parlamentaria es una «democracia coronada». Donde el Rey
es Jefe del Estado, pero está tan desvinculado del Poder ejecutivo, que se
aplica la máxima de que «el Rey reina, pero no gobierna», que admite
también la lectura positiva de que el Rey no gobierna, pero reina. Así mismo,
está plenamente desvinculado del poder legislativo, y es éste el que asume la
función de debatir y aprobar las leyes. También, por supuesto, el Poder Judicial
es enteramente independiente del Rey.
Precisamente, el que el Rey tenga escaso poder es lo que hace asumible, en un
ordenamiento jurídico-político presidido por el pensamiento democrático, el
que la jefatura del Estado se confíe a la Monarquía, es decir, a una institución
hereditaria y no electiva. Históricamente, la confluencia de la Monarquía con la
democracia sólo se ha conocido a través del régimen parlamentario, nunca
mediante el régimen presidencialista, por razones obvias.
1.3. La Monarquía parlamentaria en el art. 1.3 de la Constitución de
1978
Los Constituyentes, en lugar de emplear la expresión acuñada por la doctrina
de «forma de gobierno» en el artículo 1.3, emplearon el término «forma
política» («la forma política del Estado Español es la Monarquía
parlamentaria»).
Sin duda lo hicieron para eliminar cualquier duda de que se había dado un
salto histórico de la vieja Monarquía constitucional limitada, a la parlamentaria.
Dicha fórmula es muy amplia, y permite incluir en su seno tanto la forma de
gobierno como la forma de Estado.
En la vigente Constitución de 1978 se constata ya en el preámbulo que son
sólo las Cortes las que aprueban la Constitución y el pueblo quien la ratifica,
con el fin de hacer resaltar que no se va a reconocer en el articulado de la
misma ninguna posición de «superior legitimidad» a la Corona sobre las
restantes instituciones que contempla la Constitución. Sin embargo, también
se esfuerza en realzar y dignificar la posición del Rey.
Ahora bien, el que la Constitución adopte el modelo de una democracia
coronada, en nada reduce el papel que históricamente han asumido las
monarquías europeas y que hoy siguen desempeñando todas ellas, entre ellas
la española, y que suponen su razón de ser. Éstas son:
a) Su capacidad para representar al conjunto de una Nación y por encarnar
el pasado histórico de su pueblo.
b) Su idoneidad para representar los valores permanentes del Estado.
c) Su independencia natural frente a los partidos y a las pugnas políticas.
d) Su carácter de garantía de continuidad sin interregnos ni sobresaltos.
Estas son buenas razones que justifican la utilidad de la institución que las
aporta.

2. EL REY COMO JEFE DEL ESTADO

El artículo 56 CE define al Rey como Jefe del Estado, y como tal es órgano
constitucional del Estado y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente
la Constitución y las leyes.
El que, tal y como dispone el artículo 56, el Jefe del Estado sea un poder
arbitral y moderador del funcionamiento regular de la instituciones, le
caracteriza como un órgano eminente, pero no tanto como para que su
voluntad prevalezca sobre la de los demás, sino que hay que situarla en el
terreno de la dignidad y en el de su posición formal en el conjunto de las
instituciones.
El Rey de España es Jefe del Estado en términos análogos a como lo es el
presidente de una República parlamentaria, si se salvan algunas diferencias
ciertamente significativas:
a) La forma de selección: hereditaria en el caso del Rey y electiva en el otro
caso.
b) El haz de funciones, más limitado en el caso del Rey.
c) El Rey ha de ser un árbitro enteramente neutral.
d) La duración en el desempeño del cargo. El Monarca, en principio, tiene
carácter vitalicio, mientras que el presidente de la república lo es durante
el periodo de su mandato.
 e) Es consustancial a la Corona ser una magistratura simbólica, dada su
vinculación histórica con un territorio y con un pueblo. El Rey, como
establece el artículo 56, es símbolo de la unidad y permanencia del
Estado. No puede el Presidente de una República, por grandes que sean
su capacidad intelectual y su autoridad moral, ser un símbolo de la
misma naturaleza.
Sin embargo, junto con estas diferencias prevalece el paralelismo que conlleva
que en ambos casos estamos ante una misma institución: la Jefatura del
Estado.

CAPÍTULO 2: EL REY

1. EL REY COMO ENCARNACIÓN DE LA CORONA

La Corona es un órgano constitucional del Estado, la Jefatura del Estado, cuyo
titular es seleccionado en base al principio hereditario y al orden de sucesión.
La palabra «Rey» es empleada en el texto constitucional en su acepción
impersonal, así el art. 56 afirma que el Rey es símbolo de Unidad y de la
permanencia del Estado. Pero de ordinario, la expresión que mejor describe la
transpersonalidad de la figura del Rey es «La Corona» que se personifica en el
Rey (el varón), o la mujer («la Reina»), que ostente la Corona. El status del
Rey es imprescindible para comprender la realidad actual de la Monarquía, y
para aproximar el análisis de las funciones del Rey.

1.1. Los títulos del Rey

Según el art. 56.2 CE: «Su título es el de Rey de España y podrá utilizar los
demás que correspondan a la Corona». Es una declaración inusual en el
derecho comparado y que tampoco encontramos en nuestras constituciones
históricas, según Herrero de Miñón, se debe a la voluntad del Constituyente,
consciente de que la configuración del Monarca como Rey de España es vieja
aspiración, observada en los memoriales del Conde Duque de Olivares a Felipe
IV, que se plasma en la Constitución de 1978, que tras proclamar la unidad de
la Nación española, confiere el Titulo de Rey de España, como primer título del
Rey.
La alusión «los demás títulos que corresponden a la Corona», permite
introducir, junto al factor de la unidad, una referencia a la tradición de la
Corona española de aunar varios reinos. Estamos ante una referencia
constitucional a los Títulos del Rey, por lo que carece de fundamento la
conclusión de Ramón Entrena de que el precepto «viene a suponer la
constitucionalización del Derecho nobiliario», aunque subsiste, como en las
monarquías Europeas, en la medida en que no se oponga a las disposiciones
constitucionales.
El título II de la Constitución, como corresponde a una Monarquía
parlamentaria de nuestra época, no hace mención de la nobleza, carece de
«roll» en el sistema político español. El actual rey de España, con motivo de
sus visitas a la Sede Pontificia, así como las visitas papales a España, ha
utilizado el tratamiento de Majestad Católica, que ya no se emplea, dado que
nuestro Estado no es confesional.

1.2. La inviolabilidad e irresponsabilidad del Rey

El apartado 3 del art. 56 CE, proclama: «la persona del Rey es inviolable y no
está sujeta a responsabilidad». Inviolabilidad e irresponsabilidad, son
conceptos que la doctrina emplea como sinónimos, aunque algunos se han
esforzado por diferenciarlos.
La inviolabilidad del Rey, art 56.3, en términos análogos al art. 66.3, dispone
que Las Cortes Generales también son inviolables, es un principio que busca
proteger con particular énfasis la vida y el honor del Monarca. Tiene su
desarrollo en el derecho penal, que sanciona con penas particularmente graves
los delitos cometidos contra el Jefe del Estado. Nuestro Código Penal de 1995
tipifica en los arts. 485 a 491 los «Delitos contra la Corona», que incluyen
conductas contra el rey, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, la
Reina consorte o el consorte de la Reina, el regente o algún miembro de la
Regencia y el príncipe heredero.
Otra acepción de la inviolabilidad permite equipararlo al de irresponsabilidad.
La Constitución, en el art. 71.1, establece que los diputados y senadores
gozaran de inviolabilidad por las opiniones en el ejercicio de sus funciones, y
ello equivale a irresponsabilidad. Consecuentemente, el Monarca no puede ser
perseguido criminalmente. Tal formulación recibió la critica de Enrique
Gimbernat, quien durante el proceso constituyente adujo: «anticipando la
irresponsabilidad regia y no previendo su enjuiciamiento criminal por el
Tribunal Supremo en pleno, previa autorización del Congreso, el Anteproyecto
se niega a afrontar la incómoda posibilidad de un monarca delincuente». Podría
llegarse así a «la impunidad de un monarca asesino o violador y al que ni
siquiera se le podría remover de su cargo».
Sin embargo, no es compartible esta crítica. No solo las constituciones de las
monarquías europeas, sino también las más recientes constituciones de
nuestro tiempo, suelen proclamar la inviolabilidad y la irresponsabilidad del
Rey, en fórmulas que reflejan un viejo principio que en Gran Bretaña se recoge
en el conocido aforismo «The King can do not wrong» (el Rey no puede
cometer injusticia). Ahora, este principio hay que entenderlo, no como se
concibió en la Monarquía Absoluta, sino en el contexto de la Monarquía
parlamentaria en que el Rey está supeditado a la Constitución, ha de respetar
las leyes, y sus actos están sometidos al refrendo.
El sometimiento del Rey al Derecho es una de las ideas fuerza de la Revolución
inglesa. Así, Sir Edward Coke, cuyo enfrentamiento con Jacobo I de Inglaterra
constituye una página importante de la Historia, nos narró una de sus
entrevistas con el Rey: «Entonces el Rey dijo que creía que el derecho se
fundaba en la razón, y que él y otros tenían razón igual que los jueces; a lo
que respondí que Dios había dado a su Majestad excelente ciencia y grandes
dotes naturales, pero no estaba versado en las leyes de su reino, y que las
causas que conciernen a la vida, herencia, bienes o fortunas de sus súbditos
no deben decidirse por la razón natural, sino por la razón artificial y juicio del
Derecho, el cual requiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre
pueda alcanzar su conocimiento…; con lo cual el Rey se ofendió, y dijo que en
tal caso el estaría bajo la Ley, cosa que, era traición; a esto repuse que
Bracton decía: 'Quod rex non debet ese sub himen, sed sub Deo et let'». La
idea de que el Rey está sometido al derecho está vigente en todas las
monarquías parlamentarias, en cuanto a persona con capacidad jurídica de
obrar en la órbita del Derecho privado, que ha de asumir la responsabilidad
civil que pudiera derivarse de sus actos; incluso el Rey es un sujeto pasivo
ordinario del ordenamiento jurídico fiscal.
El referido sometimiento del Rey al común del ordenamiento jurídico es
plenamente compatible con la Constitución, con buen criterio, se niegue a
prever la hipótesis de que el Rey delinca. Sería incompatible con los supuestos
en que se apoya la Corona y el Estado de Derecho. De llegar tan improbable
supuesto, nos encontraríamos, más que frente a instrumentar un proceso, ante
el desprestigio y el ocaso de la Institución monárquica. Puede decirse que la
pérdida del trono seria la pena que sufriría el hipotético Rey delincuente. No en
vano forma parte de los cimientos históricos de la monarquía hispánica la
concepción que San Isidoro de Sevilla inmortalizo con estas palabras: «Rex
eris si recta facies, si autem non facis non eris», de lo que se hizo eco el Fuero
Juzgo.
El singular «status» que ubica la Constitución al Rey, en cuanto a su
irresponsabilidad, no es extendida ni al heredero de la corona ni a los restantes
miembros. La Constitución de 1978 no incluye una disposición análoga a la
Noruega de 1814, aún vigente: «Los príncipes y princesas no serán
responsables ante otra instancia que el mismo Rey o la que este pueda
designar para someterlos a juicio».
Nuestra Constitución no extiende la irresponsabilidad penal del Rey a la familia
real, que han de asumir la responsabilidad en forma idéntica a los restantes
españoles, por lo que se aplica el principio «todos los españoles somos iguales
ante la Ley». La inviolabilidad se entiende en una de sus acepciones, desde
antiguo, como termino sinónimo al de irresponsabilidad. Ahora bien, la
irresponsabilidad no solo se predica ante los Tribunales Penales, sino también
en cuanto irresponsabilidad política, lo que se traduce que el Rey no responde
del ejercicio de sus funciones constitucionales ante las Cortes Generales.
La exigencia de responsabilidad política consiste en enjuiciar no si
determinados actos son conformes a Derecho o ilegales, sino una valoración
parlamentaria y discrecional del acierto o infortunio con que un titular de
funciones públicas las ha ejercitado, con el alcance de «cese de oficio» si en el
procedimiento de exigencia de la responsabilidad política la cámara acaba
aprobando una resolución que les es adversa. En un Régimen parlamentario,
como el nuestro, la posibilidad de que se formule una exigencia por parte del
Congreso respecto del quehacer del Gobierno es consustancial al sistema
político establecido. Pero también es connatural a una monarquía
parlamentaria que el Rey sea políticamente irresponsable. Lejos de ser un
principio político atávico [de otra época], es uno de los más importantes logros
de la feliz evolución de la institución monárquica a lo largo de un proceso que
la compatibiliza plenamente con la filosofía democrática del Gobierno, por el
Pueblo y para el Pueblo. En la Monarquía parlamentaria o Democracia
coronada, el rey deja de participar en la acción de Gobierno y nunca puede
actuar solo. Los actos del Rey han de estar refrendados.
Durante la Monarquía absoluta, la institución del refrendo fue un expediente
que permitía conocer qué Secretario del Rey le había preparado la disposición o
el acto político de que se tratase, cuya decisión dependía enteramente del
Monarca, junto a la firma de su Secretario; todo lo más el refrendante
certificaba el acto del Rey. Pero el curso seguido, a partir de la experiencia
británica, cambiara el papel asumido por ambas firmas, de modo que la del
Secretario, Ministro o Presidente…, no será ya la de quien se ha limitado a
realizar las tareas auxiliares o a asesorar, sino la del auténtico autor del acto,
la del responsable del mismo.
Mientras tanto, la firma del Rey se ha convertido en la de quien conserva la
facultad de asesorar y advertir, y, a veces, ni siquiera la ejerce y se limita a
autentificar el acto. Obviamente, el traspaso de toda función ejecutiva al
Gobierno ha tenido como corolario ineludible el que haya de responder el
Gobierno, o aquella a quien en cada caso corresponda, de los actos que solo
formalmente son del Rey. Paralelamente, la Corona alcanzaba su cota más baja
de poder, lograba un status de irresponsabilidad política y con frecuencia, su
cota más alta de autoridad. El Rey se convierte así en «el poder Neutro», a la
vez que pierde la posibilidad de hacer prevalecer por la fuerza del Derecho sus
puntos de vista particulares sobre la opinión de sus ministros.
Es muy ilustrativa la explicación sobre la irresponsabilidad del Rey que dio a
Jorge V su consejero, Lord Esher, poniendo un ejemplo didáctico: «Si la
doctrina constitucional de la responsabilidad ministerial significa algo, es que
impone al Rey la obligación de firmar su propia sentencia de muerte, en el
caso de que le sea presentada por un ministro a la cabeza de una mayoría
parlamentaria. Si este principio fundamental se falsea, el fin de la monarquía
surge en el horizonte».
El problema de la irresponsabilidad y de la inmunidad de los parlamentarios,
fue objeto de atención en el año 2000, con motivo de la Ratificación por
España del Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional.
El Consejo de Estado dictaminó que tal tratado Internacional podía suscribirse
y ratificarse sin necesidad de reformar la Constitución, dado que respecto de
los comportamientos del Rey puede predicarse «el carácter debido de sus
actos… Es más, no se puede hablar en este caso de ausencia absoluta de
responsabilidad… sino de imputación de la que pueda derivarse de ellos al
órgano refrendante».

1.3. La dotación de la Corona y la Casa del Rey

En las monarquías absolutas no se conocía la distinción entre el Patrimonio de
la Corona y el del Estado. Esa diferenciación se introduce paulatinamente en
cada país con características propias. Nuestra Constitución viene a recoger, el
llamado de «lista civil», de raíz británica pero ya presente en nuestra
Constitución de 1812. La dotación de la corona no es una asignación personal
al Rey, ni una retribución, sino como establece el art. 65.1 CE: «una cantidad
global para el sostenimiento de su familia y casa». Es una dotación a un
órgano del Estado que requiere de unos recursos para poder desempeñar sus
funciones. Tal dotación proviene de los presupuestos Generales del Estado,
correspondiendo al Jefe de la Casa del Rey proponer la suma que estime
adecuada y a las Cortes su debate y aprobación.
Tal como prevé el propio art. 65.1, el Rey «distribuye libremente» esta
dotación, sin refrendo. El precepto precisa que la recibe «para el sostenimiento
de su Familia y Casa», finalidad que excluye que el Rey pueda destinar a otros
fines dicha dotación. Aparte de los referidos recursos, se ponen también a
disposición de la Corona una serie de bienes diversos, palacios y otros edificios
con sus terrenos, muebles y enseres, incluidos en el Real patrimonio o hoy
llamado Patrimonio Nacional, contemplado en art. 132.3 de la Constitución y
regulado en la Ley 26/1982 de 16 Junio.
Estos bienes se han conceptuado siempre como afectos al servicio de «realce
de la dignidad de la institución real».
El Rey y su casa pueden servirse de este patrimonio, pero no son titulares del
mismo, y no pueden llevar a efecto ni actos de de disposición ni de
administración, actividad que la ley reserva a un Consejo de administración.
A medida que avanzó la distinción entre Rey y Estado, se fue diferenciando en
la práctica entre la órbita de actuación privada del Rey y la oficial. Fue en el s.
XVIII cuando cuajó la consideración de la Casa Real como organización
separada parcialmente de la Administración del Estado. El Constitucionalismo
del s. XIX dedica alguna atención a la Casa Real y se esforzó por profundizar
en esa separación.
La Constitución de 1812 se ocupó de la dotación de la Casa del Rey y de su
Administrador. La importancia política durante la etapa de la monarquía
constitucional explica la preocupación de las restantes constituciones
monárquicas, a partir de la de 1837, por incompatibilizar el mandato
parlamentario en cualquiera de las dos cámaras con el desempeño de cualquier
oficio en la Casa del Rey.
A la vez se fue acentuando la autonomía del Rey, en la organización y dirección
de su casa, de forma que las disposiciones al respecto se consideraban
internas y no se publicaban en la Gaceta de Madrid.
Esta autonomía se constitucionaliza en nuestra norma fundamental de 1978,
prevé que el Rey distribuye libremente la dotación «para el sostenimiento de
su Familia y casa». Igualmente, el art. 65: «El Rey nombra y releva libremente
a los miembros civiles y militares de su casa».
La estructura de la Casa Real es la prevista en RD 434/1988, que refuerza la
autonomía del Rey para organizar y gobernar la Casa Real: «La Casa de Su
Majestad el Rey es el organismo que bajo la dependencia directa de S.M.,
tiene como misión servirle de apoyo en cuantas actividades se deriven del
ejercicio de sus funciones como Jefe de Estado», que hoy en día tiene una
pequeña organización, inferior a la de otras casa reales europeas, por lo que
no se puede excluir su redimensionamiento para adecuarla a las funciones que
ha de desempeñar el Monarca, que son:
a) El Jefe de la Casa Real, dirige todos sus servicios y lleva las relaciones
con el Exterior.
b) El Secretario General, al frente de la Secretaria general y, por tanto, toda
la actividad administrativa, excepto la órbita militar.
c) El Cuarto Militar, que es dirigido por el Jefe del Cuarto y que está
compuesto por los ayudantes del campo.
d) La Guardia Real y el Servicio de Seguridad.
e) Oficina de prensa.

2. SUCESION, REGENCIA Y TUTELA DEL REY

2.1. La sucesión de la Corona
La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S.M. Don Juan Carlos
de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica (art. 57.1 CE). La
Constitución parte del hecho de que Don Juan Carlos ya había accedido al
trono el 22 de noviembre de 1975, por tanto no le instaura a él en la Jefatura
de Estado, sino que se limita a regular su sucesión.
Además, se sigue la pauta establecida por otras Constituciones monárquicas de
nuestra historia decimonónica y otras Constituciones europeas, al establecer
una Corona hereditaria, cerrando así la puerta a posibles pleitos dinásticos.
La Corona constituye el único «status-roll» decidida y abiertamente
«adscrito», es decir, recibido, que opera en los mecanismos políticos de
nuestra Constitución.
La justificación funcional de la Monarquía es inseparable de la transmisión
hereditaria, pues las dos principales virtudes que habitualmente se reconocen
a la Monarquía son su imparcialidad (la Jefatura del Estado no es debida a
ningún grupo o facción), y su continuidad (la Jefatura del Estado se transmite
sin saltos ni vacíos). Nuestra Constitución fija el orden de sucesión
hereditaria como forma sucesoria al trono de carácter tradicional. En
concreto, la sucesión al trono seguirá el orden regular de primogenitura y
representación, siendo preferida:
a) La línea anterior a las posteriores.
b) En la misma línea, el grado más próximo al más remoto.
c) En el mismo grado, el varón a la mujer.
d) Y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos.
El único aspecto debatido del orden sucesorio durante el proceso constituyente
fue el de la prevalencia del varón sobre la mujer, por introducirse una
contradicción en la igualdad de sexos que proclama el art. 14 CE. En el
momento de redactarse y aprobarse la Constitución, se daba por hecho que al
Rey le sucedería, en su día, el Príncipe Felipe, y que se estableciera la
preferencia del varón sobre la mujer, pero también parece lógico que este
punto pueda ser objeto de reforma constitucional en el futuro.
Ciertamente, ésta puede haber sido la conciencia social dominante en Europa
durante siglos, pero es evidente que se ha producido un cambio, ya que la
mayoría de las monarquías europeas han modificado sus reglas sucesorias
para eliminar la preferencia del varón sobre la mujer (por ej., Holanda, Suecia,
Bélgica…).
En nuestro país, en marzo del 2005, el Gobierno acordó consultar al Consejo
de Estado sobre la reforma del orden sucesorio a la Corona para eliminar la
preferencia del varón, éste afirmó que el principio de igualdad es base
suficiente para eliminar la regla de preferencia, sin necesidad de invocar otros
argumentos.
Finalmente, y aunque existía acuerdo para ello, esta reforma no se llevó a
cabo, entre otros motivos por el gravoso procedimiento establecido en el art.
168 CE.
El Príncipe Heredero tendrá la dignidad de Príncipe de Asturias. La figura del
Príncipe Heredero aporta a la Monarquía parlamentaria la certeza sobre quién
asumirá la Corona llegado el día de la sucesión, y comporta la preparación
práctica con vistas a ese momento.
Sin embargo, la CE no le encomienda función alguna, aunque puede ejercer
funciones representativas por delegación del Rey, y en los términos y bajo el
refrendo que la CE prevé.
Si se extinguiesen todas las líneas llamadas a la sucesión en Derecho,
se dispone en el art. 57.3 CE que «las Cortes Generales proveerán a la
sucesión en la Corona en la forma en que más convenga a los intereses de
España».
Sobre el matrimonio de los Reyes y de sus descendientes, la CE de 1978
no prevé nada sobre el matrimonio del Rey, con lo que no se ve sometida a
debate parlamentario. Sólo se hace referencia a las personas con derecho a la
sucesión en el Trono (concepto que abarca a más personas que el Príncipe de
Asturias), y parte de la presunción del consentimiento, salvo expresa
prohibición del Rey y de las Cortes Generales. En este supuesto, en caso de
contraerse matrimonio, quedarían excluidos en la sucesión a la Corona por sí y
sus descendientes. La prohibición del Rey precisa de refrendo, puesto que
acarrea efectos políticos, ya que incide en el orden sucesorio de la Corona.
La abdicación o la renuncia del Rey han de ser aprobada por las Cortes en
Ley Orgánica. La abdicación puede llevarla a cabo el Rey que ostenta la
Corona, mientras que la renuncia a sus derechos dinásticos puede formularla el
Rey destronado.

2.2. La Regencia
La muerte del Rey no produce un interregno, ya que su sucesor comienza
inmediatamente su reinado sin más requisitos que los previstos en art. 61 CE:
1. «El Rey, al ser proclamado ante las Cortes Generales, prestará
juramento de desempeñar fielmente sus funciones, guardar y hacer
guardar la Constitución y las Leyes y respetar los derechos de los
ciudadanos y de las Comunidades Autónomas.
2. El Príncipe heredero, al alcanzar la mayoría de edad, y el Regente o
Regentes al hacerse cargo de sus funciones, prestarán el mismo
juramento, así como el de fidelidad al Rey».
Sin embargo, la práctica registra casos en que el nuevo Rey es menor de edad.
La Regencia es la Institución a la que corresponde ejercer las funciones del Rey
durante la menor edad, la ausencia o la incapacidad del titular de la Corona.
La Regencia ejerce siempre sus funciones con el mismo contenido y alcance
que la CE prevé para cuando son desempeñados por el propio Rey, pero con
carácter meramente interino; consecuentemente, el Regente actúa mediante
actos refrendados.
La Regencia se ejerce por mandato constitucional y siempre en nombre del
Rey, y el regente actúa mediante actos refrendados.
La CE distingue dos supuestos distintos de Regencia:
a) Regencia por minoría de edad del Rey: La CE no establece una
mayoría de edad especial para el Rey, alcanzándose ésta a los 18 años.
En este caso, la Regencia se ejercerá por el padre o la madre del Rey. En
defecto de éstos, el pariente de mayor edad más próximo a suceder en la
Corona.
b) Regencia por la inhabilitación del Rey: Supuesto de incapacidad
física o mental sobrevenida en la persona del Rey, que requiere que la
 inhabilitación sea reconocida por las Cortes Generales. Se distinguen dos
casos:
 Si el Príncipe heredero fuera mayor de edad, entrará a ejercer
inmediatamente la regencia.
 Si no lo fuere, ejercerá la Regencia el pariente de mayor edad más
próximo a suceder en la Corona.
En cualquier caso, si no hubiera ninguna persona a quien corresponda
ejercerla, ésta será nombrada por las Cortes Generales, y se compondrá de 1,
3 ó 5 personas.

2.3. El tutor
En el caso de que el Rey sea menor de edad, además de la Regencia, la CE
contempla la figura del tutor. No se definen las atribuciones del tutor, por lo
que debe entenderse que son las que confiere el Código civil. Hay tres
supuestos de tutoría, con arreglo al método seguido para la designación del
tutor:

a) La tutela testamentaria
Supuesto ordinario, pues será tutor del Rey menor la persona que en su
testamento hubiese nombrado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad
y español de nacimiento.
Se discute la necesidad del refrendo para este acto del Rey. Para el Prof.
Alzaga no es preciso el refrendo: la exigencia del refrendo se refiere a todos
los actos del Rey en el desempeño de sus funciones constitucionales, pero no a
sus actos privados; y el tutor del Rey desempeña sólo funciones de Derecho
privado, ninguna de Derecho público.
La tutela es una institución del Derecho de familia, y si la Constitución parte de
respetar el carácter privado de los actos del Rey ajenos a sus funciones
constitucionales, no tiene sentido exigir el refrendo a la hora de elegir un tutor
sin funciones jurídico-políticas.
Es fin de la tutela la guarda de la persona y los bienes del menor, y el Rey goza
de libertad para administrar su patrimonio personal. El documento elegido por
la Constitución es el testamento, que es el único que nuestro Código civil
admite para que un padre designe tutor, y este documento no parece indicado
para que concurra el refrendo.

b) La tutela legítima
En defecto del anterior, se confía la tutela a personas cuyo afecto al menor se
presupone. La Constitución sólo prevé la tutela legítima del padre o madre del
Rey menor, mientras permanezcan viudos.

c) La tutela dativa
En ausencia de las anteriores, el tutor será nombrado por las Cortes Generales,
reunidas en sesión conjunta de ambas Cámaras, pero no podrán acumularse
los cargos de Regente y tutor sino en el padre, madre o ascendientes directos
del Rey.
El ejercicio de la tutela es también incompatible con el de todo cargo o
representación política, asegurando que el tutor desempeñará su función al
margen de aspiraciones de poder o de la contienda política.
CAPÍTULO 3: LAS FUNCIONES DEL REY

1. LAS FUNCIONES DEL REY

1.1. Su alcance actual

La evolución de las Monarquías ha abocado a una amplísima reducción de la
función de reinar en las Monarquías parlamentarias de nuestro tiempo.
Walter Bagehot expresó que «reinar es advertir, animar y ser consultado», es
una visión de las funciones del Rey como un mero poder residual. El Rey
interviene arbitrando y moderando, guarda y hace guardar la Constitución.
Las funciones del Rey se contemplan en el art. 56.1 de la CE, estableciendo
que: «El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia,
arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más
alta representación del Estado español en las relaciones internacionales,
especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las
funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes».
Esto no significa que el Rey tenga dos grandes categorías de funciones
otorgadas por la Constitución: por una parte las genéricas (simbólica,
representativa, moderadora y arbitral), es decir, las que pudieran derivarse de
la posición constitucional del Rey como árbitro y moderador del funcionamiento
regular de las instituciones, que son trasunto de la singular autoridad de que
se encuentra investida esta institución; y por otra parte las funciones
específicas, atribuidas expresamente por la Constitución y las Leyes.
El Rey no tiene más atribuciones que las que expresamente le atribuyen la
Constitución y las leyes, y entre ellas está la de árbitro y moderador. Por tanto,
las funciones genéricas se desempeñan a través de las específicas.

2. EL REY Y EL GOBIERNO
La CE de 1978, como ha afirmado Sánchez Agesta: «deliberadamente parece
querer cortar toda identificación del Rey con el poder ejecutivo y con los
órganos de Gobierno que lo ejercen».

2.1. La designación y cese del Gobierno

A) Proponer el candidato a Presidente del Gobierno (art. 62.d CE)

Ésta es la función regia con mayor peso político que puede convertir al Rey en
árbitro efectivo de la vida política. En todo caso, esta facultad está muy
condicionada por dos Requisitos formales (art. 99.1 CE):
 Previa consulta con los representantes designados por los Grupos
políticos con representación parlamentaria.
 Efectuar la propuesta a través del Presidente del Congreso, el cual
desempeña un papel de mero cauce de la propuesta.
El Rey tiene de iure libertad de sugerir el candidato que estime conveniente
(no pasa de ser una posibilidad formal), pero al necesitar el candidato la
confianza del Congreso de los Diputados, no puede el Rey de facto pensar en
respaldar un candidato que no pueda gozar al menos de mayoría simple en la
Cámara baja.
El contenido de esta importante facultad regia está en última instancia
condicionado por el sistema parlamentario y de partidos. Esto está en relación
directa con la existencia o no de una mayoría absoluta en el Congreso, ya que
de darse ésta, el Rey debe limitarse a proponer como candidato a la
Presidencia del ejecutivo al Jefe del partido que ha obtenido la mayoría de los
diputados en las elecciones generales.
Las consultas regias a los representantes de los grupos políticos, más que para
recabar información conducente a sugerir el Rey un candidato fruto de su
iniciativa, servirán en la práctica totalidad de los casos para que el Rey conozca
los acuerdos a los que al respecto hayan llegado los partidos que estén en
condiciones de garantizar un voto favorable a la investidura en el Congreso.
Si transcurrido el plazo de 2 meses, a partir de la primera votación de
investidura, ningún candidato hubiese obtenido la confianza del Congreso, el
Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones con el refrendo
del Presidente del Congreso.
El Rey tiene, a la hora de proponer un candidato a la Presidencia del Gobierno
de un Congreso carente de mayoría absoluta, una función arbitral que, en la
práctica, es operativa tan solo en los raros casos en que pueda el Monarca
arbitrar una fórmula válida, que sin su impulso los partidos no pudieran
alcanzar.
Los casos en que el Rey debe proponer un candidato a la Presidencia del
Gobierno al Congreso de los Diputados son los siguientes:
 Tras la celebración de elecciones generales.
 En los casos de pérdida de la confianza parlamentaria, por negación de
un voto de confianza.
 Por dimisión del Presidente del Gobierno.
 Tras el fallecimiento del Presidente del Gobierno.

B) Nombrar al Presidente del Gobierno

Una vez investido el candidato en el Congreso, o bien haya prosperado un voto
de censura, el Rey procederá al nombramiento del Presidente del Gobierno «en
los términos previstos en la Constitución» (art. 62.d CE).
Es un acto reglado al que el Monarca viene constitucionalmente obligado,
refrendando este nombramiento el Presidente del Congreso (art. 64.1 CE)
El cese del Presidente del Gobierno, tras la celebración de elecciones
generales, la pérdida de la confianza del Congreso, su dimisión o su
fallecimiento, se debe formalizar por Real Decreto firmado por el Rey y
refrendado por el Presidente del Gobierno saliente; con la obvia excepción del
fallecimiento, en que el refrendo corresponde al Vicepresidente del Gobierno de
existir éste.

C) Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su

Presidente
El Rey en este caso, como en tantos otros, es en nuestro Derecho
constitucional un centro de imputación de actos que realmente corresponden a
otro autor y, en este caso, obviamente al Presidente del Gobierno. Es decir, la
iniciativa y la responsabilidad de estos nombramientos recae por entero en la
persona del Presidente del Gobierno.

2.2. Otras funciones del Rey respecto del Gobierno

A) Ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, las

sesiones del Consejo de Ministros
El Rey debe ser informado por el Presidente del Gobierno. La costumbre
constitucional más afortunada sería la que centrase la información del
ejecutivo hacia el Rey a través de la persona del Presidente del Gobierno, y,
por supuesto, de los Presidentes del Congreso y del Senado, y más
esporádicamente de los Presidentes de las CCAA y de los Partidos Políticos, sin
perjuicio de que el Rey pudiera normalmente recibir otras informaciones
puntuales de los ministros.
El art. 62.g) CE prevé que el Rey puede «presidir las sesiones del Consejo de
Ministros, cuando lo estime oportuno, a petición del Presidente del Gobierno».
La posibilidad de presidir el Consejo de Ministros se limita a los efectos de ser
informado, y no para dirigir las deliberaciones o para participar en las mismas
y, menos aun, para involucrarse en los acuerdos que se adopten. Esto es, el
Rey no está al frente del Poder Ejecutivo ni forma parte del mismo.

B) Expedir los decretos acordados en Consejo de Ministros, nombramientos de

empleos civiles y militares, y otorgamiento de honores y distinciones
El art. 62.f) CE incluye:
 La facultad de expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros.
 Conferir los nombramientos civiles y militares, y otorgamiento de
honores y distinciones.
Sobre la obligatoriedad de expedir los decretos acordados en el Consejo de
Ministros, la doctrina ha mantenido 3 tesis:
1. Sánchez Agesta sostuvo que: «cabe considerar… las situaciones políticas
de hecho en que el Rey ponga objeciones graves a la firma de un decreto
con un fundamento en la Constitución que pudiera determinar de hecho
la dimisión del Gobierno».
2. La mayor parte de la doctrina sostiene que el Rey viene obligado a la
expedición de los decretos, máxime porque tal expedición no pasa de ser
una formalidad para que los decretos aprobados en el Consejo de
Ministros entren en vigor. El gobierno ejerce la potestad reglamentaria
(art. 97 CE).
3. Alzaga sostiene que la firma del Rey es un acto obligado, ya que el Rey
no puede adentrarse a juzgar si el contenido de la disposición que se le
pasa a la firma vulnera normas superiores del ordenamiento jurídico,
bien por transgredir una ley, bien por contravenir la Constitución.
Además, el Rey tan sólo podría negar su firma a un decreto si el mismo
no ha sido acordado en Consejo de Ministros, puesto que entonces, la
presunta norma carecería de tal rango normativo, y porque este requisito
viene recogido en la CE (art. 62.f) CE). Los Reales Decretos se
caracterizan por tratarse de actos del Rey, que no están precedidos por
una aprobación en el Consejo de Ministros, y que conservan la forma
jurídica del Real Decreto por inercia histórica. En cuanto a conferir los
 nombramientos civiles y militares y otorgamiento de honores y
distinciones:
a) En primer lugar, interesa subrayar que es síntesis de una tradición
histórica y que tiene carácter formal o simbólico.
b) En segundo lugar, afecta a las condecoraciones y a los títulos
nobiliarios.
Es admisible que el Rey sugiera algún nombre a la hora de otorgar alguna
condecoración o distinción de análoga naturaleza, y esto encaja bien con su
función simbólica y representativa.

C) El mando supremo de las fuerzas armadas

El mando del Rey sobre nuestras Fuerzas Armadas, no es efectivo, sino de
carácter eminente y complementario de la facultad efectiva que el art. 97 CE
otorga al Gobierno de dirigir «la Administración militar y la defensa del
Estado».

D) Acreditar a los embajadores y otros representantes diplomáticos

Esta función deriva del art. 56 CE, según el cual «el Rey es el Jefe del Estado»
y «asume la más alta representación del Estado español en las relaciones
internacionales». La propia CE le atribuye la facultad de recibir a los
«representantes extranjeros en España», que están «acreditados ante él» (art.
63 CE). Ahora bien, no debemos olvidar que tales funciones son simbólicas, ya
que es al Gobierno a quién le corresponde la dirección de la política exterior del
Estado (art. 97 CE).
Por tanto, corresponde al Gobierno nombrar los embajadores y otros
representantes diplomáticos, cuyas cartas credenciales (mediante acto sujeto a
refrendo gubernamental) serán firmadas por el Rey.

E) Otras funciones
a) Al Rey corresponde convocar a Referéndum en los casos previstos en la
Constitución, entre los que se encuentra:
 El supuesto de referéndum potestativo acerca de «decisiones políticas de
especial trascendencia», mediante propuesta del Presidente del Gobierno
y convocado por el Rey previa autorización del Congreso de los
Diputados (art. 92 CE).
 El supuesto de Reforma Constitucional, a que se refieren los arts. 167.3
y 168.3 CE.
b) Atribuye también la CE al Rey el Alto Patronazgo de las Reales Academias.

3. EL REY Y LAS CORTES

Hoy, la independencia de las Cortes respecto al Rey es total, aunque la CE le
reserva ciertas facultades que tienen un contenido meramente formal.

3.1. Sancionar y promulgar las leyes

Corresponde al Rey la sanción de las leyes (art. 62.a) aprobadas por las Cortes
Generales, sancionándolas en el plazo de 15 días (art. 91) a partir del día
siguiente a aquel en el que el Presidente del Gobierno somete el texto legal de
que se trate a la firma del Rey. En consecuencia, la sanción ya no es el acto de
un Rey colegislador, sino el cumplimiento de una obligación constitucional por
un órgano hacia el que se guarda un respeto formal.
El Rey no puede negarse a sancionar ni siquiera en supuestos de
inconstitucionalidad de la norma, de los que habrá de entender, en su caso y
día, el TC.
La Constitución y la doctrina distinguen entre el acto de sanción y el de
promulgación de las leyes. La promulgación es una fórmula rituaria que se
estampa con la firma del Rey, a continuación de la sanción. La promulgación es
un acto debido de carácter meramente declarativo, que se limita a integrar
formalmente la eficacia de la ley y, a la par, contiene un mandato (también pro
forma) dirigido a las autoridades y ciudadanos para que la cumplan. La
promulgación, en la práctica, es simultánea a la sanción.

3.2. Convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones en

los términos previstos en la Constitución
La actual facultad regia de convocar las Cámaras está limitada a la
Convocatoria de las Cámaras al comienzo de la legislatura, no a las reuniones
ordinarias o extraordinarias que corresponde al Presidente de las Cámaras.
Tras las elecciones al Congreso, por imperativo del art. 68.6 CE, el Rey
deberá convocarlo «dentro de los 25 días siguientes a la celebración de las
elecciones». La laguna constitucional en lo referente a la convocatoria del
Senado debe ser colmada aplicando análogamente la misma previsión
constitucional.
La disolución anticipada de las Cortes Generales (art. 115 CE) es una facultad
meramente formal, puesto que ni la sola voluntad del Monarca es suficiente
para una disolución anticipada de las Cámaras, ni puede el Rey (más allá de
ejercer su derecho a aconsejar) negarse a acceder a la solicitud de disolución
que le presente el Presidente del Gobierno. En el supuesto de disolución
automática del art. 99, por imposibilidad de investir a un candidato a
Presidente del Gobierno en el plazo de 2 meses, el Rey debe disolver ambas
Cámaras y convocar nuevas elecciones automáticamente, sin margen alguno
de discrecionalidad, con el refrendo del Presidente del Congreso.

3.3. Manifestar el consentimiento del Estado para obligarse

internacionalmente por medio de tratados
Corresponde al Gobierno dirigir la política exterior (art. 97 CE) y, por tanto,
negociar los tratados internacionales; a las Cortes autorizar los tratados (arts.
93 y 94); y al Rey tan solo asumir la función representativa de manifestar
finalmente el consentimiento del Estado.

3.4. Declarar la guerra y hacer la paz

El art. 63.3 CE establece que: «Al Rey corresponde, previa autorización de las
Cortes generales, declarar la guerra y hacer la paz». Los supuestos de
declaración de la guerra o de hacer la paz son de iniciativa del Gobierno (art.
97 CE), precisan de autorización de las Cortes (art. 63.3 CE) y no es
concebible que, llegado el caso de producirse esta autorización, el Rey se
negase a firmar la declaración de guerra o la paz, la firma regia se desenvuelve
en estos casos en el ámbito simbólico.
El Rey tampoco tiene en esta materia margen de discrecionalidad.
4. EL REY Y LA JUSTICIA
El art. 117 de la CE determina que «la justicia emana del pueblo», y añade que
«se administra en nombre del Rey» por Jueces y Magistrados. Se trata de una
reminiscencia histórica de carácter simbólico, sin ninguna consecuencia
práctica. En este ámbito corresponde al Rey:
1. Nombrar al Presidente del Consejo General del Poder Judicial, que es el
Presidente del Tribunal Supremo y al Fiscal General del Estado:
 El primer nombramiento lo realiza a propuesta de CGPJ (art. 123 CE).
 El segundo, el de Fiscal General, a propuesta del Gobierno, oído el
CGPJ.
 El Rey, en ambos casos, «nombra, pero no elige», por lo tanto, no
tiene en estos nombramientos ningún margen de discrecionalidad.
2. Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar
indultos generales (art. 62.i) CE).
La propuesta de indulto parte del Ministro de Justicia, y es el Consejo de
Ministros el que lo decide efectivamente.

5. EL REY Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

El art. 61.1 CE establece la garantía de que el Rey, al ser proclamado ante las
Cortes Generales, prestará juramento (amén de guardar la Constitución y las
Leyes) de respetar los derechos de las CCAA. El Rey ni convoca o disuelve
las respectivas Asambleas legislativas, ni propone a éstas el candidato a
Presidente del Gobierno autonómico, ni firma la convocatoria de elecciones, ni
sanciona las leyes de las CCAA, ni expide sus decretos, pero la CE le
atribuye el nombramiento de los Presidentes de las CCAA (art. 152.1).
El TC ha declarado que este acto está sujeto a las prescripciones
constitucionales y, consiguientemente, debe ser refrendado en la forma
prevista en el art. 64 CE.

6. LA INSTITUCIÓN DEL REFRENDO

«Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su
caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del
Presidente del Gobierno, y la disolución prevista en el art. 99, serán
refrendados por el Presidente del Congreso» (art 64.1 CE).
Además, añade que «de los actos del Rey serán responsables las
personas que lo refrenden» (art. 64.2 CE). El Rey es inviolable e
irresponsable (no está sujeto a responsabilidad) y «sus actos estarán
siempre refrendados en la forma establecida en el art. 64 CE,
careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el art.
65.2» (art. 56.3 CE).
A tenor de lo dispuesto en este artículo, queda patente que el Rey es
irresponsable de sus actos y que no puede ser enjuiciado ni políticamente, ni
civilmente, ni penalmente, por ninguno de los actos que realice,
independientemente de que sean actos de la esfera pública o privada. De los
actos del Monarca responde la persona que los refrenda. Es decir, que la firma
de la persona refrendante será en la Monarquía parlamentaria la del auténtico
autor del acto y responsable del mismo.
La CE concibe el refrendo como un elemento esencial de nuestra monarquía
parlamentaria, donde ni el Rey conserva ámbitos de «potestas» bajo su propia
iniciativa, ni se concibe el refrendo como un acto complejo en el que confluyen
dos voluntades, la del Monarca y la de la persona refrendante. En los actos del
Rey refrendados sólo existe una voluntad, normalmente la del refrendante, y
en algún caso excepcional la refrendada (supuestos art. 99 CE). El refrendo es
el mecanismo por el que se limita con sutil elegancia el poder del Monarca,
cuyos actos precisan que una persona los refrende voluntariamente, con lo
cual la misma asume toda la responsabilidad sobre la legalidad y la
oportunidad de ese acto.
Todos los actos del Rey han de estar sujetos a refrendo, con las excepciones
de:
 Distribuir la cantidad global que presupuestariamente se le asigne para
sostener su Familia y Casa (art. 65.1 CE).
 Nombrar y relevar a los miembros civiles y militares de su Casa (art.
56.3 CE).
 Adoptar actos de naturaleza personalísima (por ej., contraer
matrimonio).
 Desempeñar actividades de mero protocolo o cortesía.
Cabe distinguir 2 tipos de refrendo:
1. Refrendo expreso. Es el supuesto ordinario, concurre en todos los
actos jurídicos-formales del Rey y se resuelve por escrito, mediante la
«contrafirma» de la persona refrendante. El BOE es su vehículo más
habitual.
2. Refrendo tácito. Es un mecanismo reservado para actos orales del Rey
(tales como mensajes o discursos), para viajes oficiales o para la
recepción de un Embajador extranjero y, en suma, para actividades
oficiales que no produzcan actos formales escritos. En tales supuestos el
refrendo consiste en la presencia material del Presidente del Gobierno o
del Ministro competente.
La doctrina ha planteado el refrendo presunto en el supuesto de determinadas
omisiones del Rey que se entenderían refrendadas por aquél a quien le
incumba la responsabilidad, salvo que el mismo presente su dimisión.

CAPÍTULO 4: LAS CORTES GENERALES

1. ORIGEN HISTÓRICO

1.1. De la terminología
El uso del sustantivo Cortes es un reflejo de una tradición que se remonta en
España a la época medieval. Se llamaba así a las asambleas deliberantes por el
sitio donde se celebraban, allí dónde estaba la Corte.
Cuando tenían un carácter extraordinario o solemne, en ocasiones, se
adjetivaban de generales. En nuestra patria nunca se abandonó la expresión
«Las Cortes» para denominar la Asamblea política de condición representativa.
Nuestro texto constitucional se refiere a Cortes Generales, aunque
tradicionalmente se ha usado la expresión Cortes. Los antecedentes de esto se
encuentran en el art. 2 del Estatuto Real de 1834, que llama Cortes Generales
al Parlamento. Los Constituyentes optaron por el empleo de esta expresión
para reservar al Parlamento de la Nación un título diferenciador del que
podrían utilizar alguna de las Asambleas legislativas de las futuras
Comunidades Autónomas.

1.2. De la institución
Nuestras Cortes, y buena parte de los Parlamentos europeos, hunden sus
raíces en las Asambleas medievales. Fue en el ámbito eclesiástico donde se
fraguó el principio representativo, tal y como fue entendido y desarrollado
durante la Edad Media.
Dos ejemplos de esa imprenta son: las primeras reuniones de Los Comunes en
Inglaterra, se llevaron a cabo en la Sala capitular (Chapter House) de la Abadía
de Westminster, hacia 1285; después de la revolución francesa, y con los
primeros Parlamentos basados en la concepción liberal del principio
representativo, algunos de los primitivos reglamentos parlamentarios se
inspiran en normas canónicas.
Las Cortes en los Reinos de la España Medieval, desde el siglo XIII, e incluso
en el primer período de nuestra Monarquía absoluta, fueron una Institución,
presidida por el propio Rey, que integraba a los representantes de los diversos
estamentos y asumía funciones de notable importancia.
La Monarquía absoluta se esforzó por controlar, e incluso anular, la actividad
parlamentaria. Nuestro primer parlamentarismo quiso apoyarse en el prestigio
que en los albores del siglo XIX conservaban nuestras Cortes históricas, pese a
que la Monarquía absoluta las sometió a sus dictados.
Las Constituciones liberales españolas olvidaron, en la práctica, a las Cortes
históricas y asentaron sus respectivas instituciones parlamentarias sobre las
aportaciones doctrinales de Montesquieu y sobre las ideas democráticas y
liberales que propagó la Revolución francesa.
También se recibió el influjo de las ideas de un pensador original del siglo
XVIII, Edmund Burke, quien acuñó tanto una particular visión de la
representación parlamentaria, como (desde su preocupación práctica por
reestructurar los Whigs) una nueva concepción de los partidos políticos.

2. EL TRATAMIENTO DE LAS CORTES EN LA SISTEMÁTICA DE LA

CONSTITUCIÓN
Nuestra Constitución dedica a las Cortes Generales el Título III, que es el
segundo de los que reserva a su parte orgánica. Como ha recordado Pérez-
Serrano Jáuregui, nuestro texto constitucional ha sido iconoclasta [que rompe
con los dogmas o convenciones establecidas o los desprecia] en el tratamiento
de las Cortes, comparado con los que lo preceden. Por lo común, la regulación
de las Cámaras precedía a la concerniente a la Jefatura del Estado.
El emplazamiento nuevo se explica por: es una forma de unir indisolublemente
Corona y Parlamento, ya que el apartado 3 del artículo 1 consagra que la
«forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria»; y el deseo
de los Constituyentes de dar un trato deferente a la Corona.
Es muy discutida la ubicación en el Título III del Referéndum y los Tratados
Internacionales.

3. NATURALEZA Y CARACTERES

3.1. Poder político y órgano constitucionalmente limitado

Las Cortes encarnan uno de los tres poderes clásicos del estado: el poder
legislativo. Fueron concebidas inicialmente por el pensamiento liberal con un
carácter preeminente, que han ido perdiendo, pero siguen siendo muy
relevantes en la vida política. Cuentan con unas importantes funciones
legislativas, financieras y de control del Gobierno, pero su peso específico
deriva, mayoritariamente, de su naturaleza esencialmente representativa.
El art. 66.1 de la Constitución, primero de los que integran el Título III, afirma
que «las Cortes Generales representan al pueblo español». Conforme al art.
23.1 CE, los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos,
o por medio de representantes libremente elegidos. Es decir, los
parlamentarios son los representantes del pueblo.
Se ha deducido erróneamente con frecuencia que las Cortes son el titular real
de la soberanía. Tan sólo en los contados y excepcionales casos en que las
Cortes actúen como titulares del Poder constituyente derivativo, conforme a los
supuestos y a los procedimientos previstos en los arts. 167 y 168 de la
Constitución, se puede sostener que las Cortes Generales actúan como titular
de la Soberanía nacional y, aun en estos casos, las Cortes puedan tener que
someter su texto de reforma de la Constitución al pueblo mediante
referéndum.
De ordinario las Cortes son y actúan como un poder constituido, que conforme
dispone el art. 9.1, está sujeto a la Constitución. Será función esencial del
Tribunal Constitucional velar porque las Cortes, en el desempeño de sus
funciones ordinarias, no contravengan lo dispuesto en la Constitución.
En primer término, las Cámaras, en su funcionamiento, han de respetar sus
respectivos Reglamentos Parlamentarios. En segundo lugar, el legislador está
obligado a aprobar las leyes con el carácter que venga previsto en la
Constitución (ley ordinaria y extraordinaria, por ejemplo) y no puede delegar
en el Gobierno el dictar normas que deben ser producidas por las propias
Cortes. En tercer lugar, se debe respetar la delimitación de competencias entre
el Estado y las Comunidades Autónomas.
Uno de los más importantes efectos de que nuestro ordenamiento jurídico esté
presidido por una Constitución escrita y rígida es que las Cortes, tras
aprobarla, dejaron de ser soberanas, aunque pueden asumir la soberanía
popular al acometer un proceso de reforma de la Constitución, en el que
pueden necesitar la ratificación de la reforma mediante referéndum popular. En
última instancia, la soberanía reside en el pueblo.
El poder parlamentario está limitado por los valores previstos en la Lex
superior y por la sensibilidad colectiva del pueblo, que no puede ser
desconocida por la mayoría parlamentaria de cada legislatura.

3.2. Órgano representativo

Las Cortes son concebidas por la Constitución, en su art. 66.1, como un órgano
cuya función primera es representar al pueblo español. Se componen por
elección popular directa, con la excepción de determinados escaños del
Senado. Esa representatividad será fuente de legitimidad de otros órganos del
Estado y especialmente del Gobierno, cuyo Presidente ha de superar «ab
initio» una votación de investidura en el Congreso de los Diputados.
Esta condición representativa ha sufrido una evolución a lo largo de la historia.
En el medievo los procuradores estaban plenamente vinculados a la voluntad y
al encargo de sus mandantes. En la Monarquía absoluta, la representación
había sido la idea que el Rey, poder soberano, utilizaría para legitimar su poder
omnímodo. El monarca es entonces el representante de la Nación, que de
alguna manera encarna.
La revolución burguesa aspiró a trasladar la soberanía de la Corona a la
Nación. La representación era fundamental ya que, de esta forma, la Nación
podía ser sujeto de derechos, prerrogativas y potestades. La Nación era
encarnada por los asambleístas reunidos en Parlamento. La democracia liberal
construyó una teoría sobre la representación política conforme la cual el
representante parlamentario ha de serlo de la totalidad del pueblo. La dinámica
que pudiesen adoptar unos representantes, que jurídicamente estaban
facultados para prescindir del pensar y del sentir de los representados, hizo
que se escribiese que el diputado no era servidor de los electores sino su
señor. Es una cuestión debatida.
En el siglo XX, las críticas sobre la realidad de la representatividad de los
parlamentos fueron con frecuencia contundentes. Ejemplos: las provenientes
de pensadores demoliberales, como Hans Kelsen, para quien hay que concluir
que el Parlamento no asume la representación del pueblo; Georg Jellinek
afirma que las Cámaras parlamentarias no son órgano de la sociedad sino
órgano del Estado.
El problema actual de la representatividad de nuestras Cortes reside en que los
miembros de las Asambleas están supeditados al mandato de sus partidos, no
de sus electores.

3.3. Órgano colegiado y deliberante

Las Cortes son un órgano colegiado. Por el elevado número de los
componentes de ambas Cámaras, podemos hablar en puridad de Asambleas.
Es nota característica a todo órgano asambleario el seguir una mecánica
compleja para la adopción de acuerdos, que incluye el debate y una votación
final para comprobar la existencia de una mayoría suficiente a favor del
acuerdo que, en cada caso, se adopte.
Friedrich ha afirmado que las notas esenciales de los Parlamentos modernos
son su carácter de órgano representativo y de órgano deliberante.
La condición de órgano deliberante deriva, en buena medida, de su condición
de órgano representativo del pluralismo político, consustancial a la sociedad,
que a su vez es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1
CE). Las Cortes son el órgano de representación de nuestra sociedad plural.
El que las Cortes sean un órgano deliberante es particularmente trascendente,
ya que explica la preeminencia de la Ley votada en Cortes en el seno de la
jerarquía de las normas. La Ley se diferencia de las disposiciones gubernativas
de carácter general en que, aunque ambas son expresión de resoluciones de la
mayoría política que ostenta el poder, la primera ha sido sometida a un largo
proceso de deliberación.
La Constitución no define expresamente a las Cortes como un órgano
deliberante, aunque parte de esta connotación.
En los orígenes del parlamentarismo, la deliberación buscaba persuadir a los
Asambleístas. Actualmente, los discursos del debate no sirven para cambiar el
voto, por la influencia de los partidos (disciplina de partido). El debate
parlamentario ha derivado así hacia algo de naturaleza formal. La deliberación
ha perdido su finalidad ad intra [hacia dentro].

3.4. Órgano dotado de publicidad

El pueblo debe poder tener conocimiento de las deliberaciones de las Cortes.
La publicidad es una característica que fue subrayada como esencial en el
primer parlamentarismo liberal. El art. 80 CE dispone que serán públicas las
sesiones plenarias de las Cámaras «salvo acuerdo en contrario de cada
Cámara, adoptado por mayoría absoluta o con arreglo al Reglamento».
Las sesiones parlamentarias secretas casi han desaparecido del panorama
parlamentario.
Las sesiones de las Comisiones, de ordinario, se celebran en presencia de
representantes de los medios de comunicación, lo que asegura su publicidad,
aunque sin presencia directa del público. Las Ponencias, que designan las
Comisiones Legislativas para informar sobre los Proyectos de ley que remite el
Gobierno, celebran sus sesiones de trabajo sin presencia de periodistas ni de
otro género de publicidad para permitir el diálogo franco, la negociación y los
compromisos entre los diversos grupos parlamentarios.
El régimen democrático, en última instancia, es un régimen de opinión. La
publicidad es una característica de la vida parlamentaria, que complementa la
condición de las Cámaras como órganos representativos y deliberantes.
El poder político no solo está asentado sobre el consentimiento popular,
expresado en elecciones libres y periódicas, sino que se ha de desenvolver en
un clima de opinión pública libre e informada.

3.5. Órgano autónomo

Las Cortes eran, para el Rey, órganos de asesoramiento y apoyo,
especialmente financiero. Para los miembros de la Asamblea resultaba
necesario asegurar cierta autonomía frente a la voluntad regia. Los primeros
parlamentarios buscaron superar la mera dependencia feudal respecto del Rey
para situarse en posición de pactar con él. Los Parlamentarios aspiraban a
tener sede propia y a no tener que reunirse donde los convocase el Monarca.
También procuraron celebrar sus sesiones conforme a sus propias reglas y
prácticas.
Fue con la Revolución Inglesa y, especialmente, con la Francesa cuando los
Parlamentos invocan títulos de soberanía y su independencia frente a la
Corona. Se consagran los privilegios y prerrogativas de las Cortes y sus
diputados. Esta autonomía de las Cortes tiene dos expresiones:

a) La autonomía de autoorganización, jurídica y financiera de las Cortes

La Constitución no sólo reconoce la potestad de autorregulación de las dos
Cámaras que integran las Cortes, sino que sitúa a los correspondientes
Reglamentos parlamentarios al margen del principio ordinario de jerarquía
normativa, ya que no pueden ser derogados o modificados por una Ley
orgánica u ordinaria.
Lo trata el art. 72 de la CE. Los reglamentos están complementados por
resoluciones de los Presidentes de las Cámaras dictados de acuerdo con las
Mesas o con los Plenos.
También se asienta la autonomía financiera de las Cámaras, ya que aprueban
autónomamente sus presupuestos. Su capacidad de autoorganización también
se manifiesta en su libertad para elegir sus Presidentes, Mesas y órganos de
trabajo en la forma que dispongan sus propios reglamentos parlamentarios y
en la libertad de regular el «Estatuto de personal de las Cortes Generales».

b) El estatuto especial de los miembros de las Cámaras

Tiene por objeto garantizar la autonomía de los órganos parlamentarios y la
libertad de expresión.

3.6. Órgano permanente

Las antiguas Cortes eran una institución no permanente, que contrastaba con
la presencia continua del Monarca en la dirección política de la colectividad. El
pensamiento liberal concibió al Parlamento como elemento central en las
Instituciones del Estado y le otorgó la condición de órgano permanente,
también por el temor que había en el siglo XIX de que el Ejecutivo ejerciera las
funciones legislativas en los paréntesis de actividad.
En nuestro país, las Cortes de Cádiz se autoconcibieron como de naturaleza
permanente. Las Cortes son un órgano con vocación de permanencia. Esto se
manifiesta especialmente en la función parlamenta de desempeñar el control
político de la acción del Gobierno y se institucionaliza en la Diputación
Permanente, que, según lo previsto en el art. 78 CE, existirá en cada Cámara.

3.7. Órgano inviolable

El art. 66.3 CE declara que: «Las Cortes Generales son inviolables». Es una
proclamación novedosa en nuestra historia constitucional. La finalidad fue
dotar de protección jurídico-penal a las Cámaras frente a toda interferencia o
coacción que pudieran sufrir en su actividad o locales.

4. EL BICAMERALISMO

4.1. La opción bicameral

A) Las consideraciones que tradicionalmente se han invocado en favor del

bicameralismo
Si bien el principio democrático derivó en forma lógica hacia la institución
señera del Parlamento, y la Historia inglesa presentase a éste como algo que
per natura era bicameral, muy pronto se formuló la cuestión de porqué había
de duplicarse la Asamblea cuando el pueblo (o la nación) a representar en la
organización jurídica del Estado tan sólo es uno.
Los partidarios del Parlamento unicameral acumularon, ya a finales del siglo
XVIII y principios del siglo XIX, argumentos contra su desdoblamiento. Así se
defendió que el Tercer Estado era suficiente para formar una Nación completa.
En favor del bicameralismo se han esgrimido múltiples razones, como
presentar al Senado como una Cámara de enfriamiento. Se ha sostenido que
un sistema bicameral permite que la Segunda Cámara complemente a la otra,
no sólo en el terreno procedimental, sino sobre todo en el ámbito
representativo.
Se afirma que dos Cámaras permiten representar intereses o espacios políticos
distintos. Se defiende que junto a una Cámara de representación política
general (Congreso de los Diputados), se sitúa una representación especial
(Senado). Dos tipos de bicameralismo:

a) El bicameralismo de los Estados federales

Se acostumbra a considerar indispensable la existencia de una Cámara Alta
que plasme una representación igualitaria de los Estados miembro, sin
perjuicio de su reflejo desigual en la Cámara Baja que resulta de su diferente
población. Algunos autores justifican también el bicameralismo federal por la
conveniencia de equilibrar el peso político del Estado central (llamado «Estado
federal») y el de los Estados miembros.

b) El bicameralismo moderador de las monarquías constitucionales

En muchos Estados unitarios el ejemplo británico sirvió para construir fórmulas
de transacción entre las monarquías constitucionales y un Parlamento que era
la expresión de la emergente burguesía liberal. El Rey aceptaba una Cámara
Baja, que era reflejo de la burguesía y, tras la instauración del sufragio
universal, de todo el pueblo. Se asentaba sobre la base de que ésta coexistiera
con una Cámara Alta o Senado que acogiese a las viejas clases rectoras. Así,
se esgrimió que el Senado podía ser tanto un positivo factor de moderación y
de reflexión, como una institución facilitadora de la plena integración en la vida
política de los principales grupos que configuran la sociedad o el garante de
una más depurada política o técnica legislativa.

B) La segunda Cámara en nuestra Historia constitucional

En el constitucionalismo histórico español, el Senado ha respondido casi
siempre al modelo de Cámara-freno acuñado por el conservadurismo
monárquico. Prescindiendo del pseudo precedente del bicameralismo de la
Carta bonapartista de 1808, el impulso a la idea de una Cámara nobiliaria lo
dará el Estatuto Real de 1834.
Creará y convocará la «Cámara de los próceres», concebida como una
Asamblea parcialmente nobiliaria y también, en parte, representativa de
grandes propietarios. Inspirará los Senados de nuestras Constituciones
decimonónicas, que ponen de manifiesto el temor a los excesos de una Cámara
única.
Hay puntuales paréntesis de Senados en los breves períodos de vigencia de la
Constitución liberal de 1837 y de la Constitución progresista de 1869. Durante
la Dictadura del general Primo de Rivera y durante la del General Franco, las
Asambleas fueron únicas.

C) Las incógnitas contemporáneas sobre el bicameralismo

En las décadas que transcurren entre el término de la Segunda Guerra mundial
y la aprobación de nuestra Constitución de 1978, desapareció un número
elevado de Cámaras Altas. La tendencia al declive de las Cámaras Altas suele
decirse que no afectó a las segundas Cámaras de los Estados federales. El
problema de fondo de la disfuncionalidad que emana de la doble
representación, común a todo el bicameralismo, que duplica la representación
popular mediante sistemas electorales y circunscripciones distintos, es que
puede dar Gobiernos sustentados en mayorías del Congreso, pero confrontados
con una mayoría senatorial adversa.

D) La opción de la Constitución de 1978. El bicameralismo imperfecto

Se llegó a un consenso constituyente: conservar el Senado pero con perfil
bajo. Nuestra Constitución optó por que el Congreso de los Diputados contase
con el concurso de una segunda Cámara.
El Senado, en la Ley para la Reforma Política, aspiraba tanto a ser reflejo de la
representación de entidades territoriales, como a servir de Cámara de
enfriamiento que tendiese a la continuidad y estabilidad política y a la reflexión
reposada y perfeccionamiento técnico de los textos legales, a la par que se
concebía al Senado como un regulador de la Constitución y regulador de las
relaciones Ejecutivo-Legislativo.
El resultado fue una Cámara de escasa utilidad. En vez de estar ante un
bicameralismo auténtico, nos encontramos ante lo que se da en llamar un
bicameralismo atenuado, que existe cuando la posición de las dos Cámaras no
es absolutamente paritaria. También se llama bicameralismo asimétrico o
imperfecto.

4.2. La posible reforma del Senado

A) La apertura del debate sobre la reforma

El debate sobre la reforma se abrió, por primera vez, con el Presidente
González en su última legislatura, al quedar falto de mayoría sólida en el
Congreso y necesitar el apoyo de los partidos nacionalistas. Planteó la reforma
del Senado en el primer debate sobre el Estado de las Autonomías.
El segundo intento se debió al primer Gobierno del Presidente Aznar, también
minoritario, en el segundo debate sobre el Estado de las Autonomías.
El tercero surgió del primer Gobierno del Presidente Rodríguez Zapatero,
también como guiño a las autonomías. En la actual legislatura se ha creado
una Ponencia de estudio para reforzar las funciones del Senado, constituida en
el seno de la Comisión de reglamento.
La reforma se ha suscitado habitualmente a instancia de los partidos
nacionalistas que apoyaban al Gobierno minoritario del momento. Lo hacen
porque creen que conviene a sus designios reformar la Cámara Alta para
convertirla en un Senado asimétrico, en que sus nacionalidades tengan un
peso mayor que otras regiones.
La dificultad de abordar una reforma explica que en un primer momento se
construyese por la clase política la frágil teoría de que era factible encontrar
una solución mediante una socorrida reforma del respectivo reglamento
parlamentario.
La reforma del Reglamento del Senado de enero de 1994 se presentó como
una potenciación de su función territorial.

B) La solicitud de informe al Consejo de Estado

El Gobierno solicitó del Consejo de Estado, en pleno, un informe escrito de
unas posibles reformas de la Constitución. No elaboraron una respuesta
mínimamente precisa.

C) Las dificultades objetivas para consensuar la reforma de nuestro Senado

Las dificultades son numerosas. Conceptualmente, por mucho que se quiera
que el Senado sea una Cámara de representación territorial, basada en
exclusiva en las Comunidades Autónomas, eso no puede desembocar en un
«Consejo» de éstas, porque ello ni sería compatible con nuestra concepción
constitucional de las Cortes Generales como representación del pueblo español,
ni con su prohibición de mandato imperativo.
De otro lado, la hipotética reforma tropieza con dificultades político-prácticas.
Si buscamos una composición asimétrica del Senado, hemos de partir de las
abultadas diferencias que en dimensión territorial y población muestran las
Comunidades Autónomas. Unas serían representación mayoritaria y otras casi
no tendrían voz.

CAPÍTULO 5: LA COMPOSICIÓN DE LAS CÁMARAS

1. REFERENCIA A LA RELACIÓN ENTRE LA COMPOSICIÓN Y LAS

FUNCIONES DE UN ÓRGANO

1.2. La composición de las Cámaras y el sistema electoral

El sistema jurídico electoral por el que se opte para traducir los votos en
escaños determinará una concreta composición de la Asamblea, que potenciará
o dificultará la presencia de determinados partidos políticos y favorecerá a la
formación de mayorías o la presencia de pequeños partidos en la Cámara.

A) El sistema electoral mayoritario

Este sistema electoral, de raigambre británica, se rige por el principio de las
mayorías. Se suele combinar con la figura del distrito uninominal por el que
se elige a un solo representante. Normalmente, se exige la mayoría
relativa o simple, que da el triunfo a la candidatura más votada.
En alguna ocasión, el sistema se sofistica al exigirse en primera vuelta mayoría
absoluta para proclamar electo a un candidato; de no obtenerse tal mayoría los
dos candidatos mejor colocados han de someterse a una nueva votación
(segunda vuelta), en la que resultará electo quien obtenga mayor número de
votos. Este sistema tiende tanto hacia el bipartidismo más o menos
perfecto, como a producir mayorías absolutas, que facilitan Gobiernos
dotados de respaldo mayoritario monocolor.
El sistema mayoritario tiene una importante variante, la denominada
mayoritario con representación de la primera minoría, que se acostumbra a
construir en base a un distrito plurinominal pequeño (por ejemplo, de tres o
cuatro representantes) junto con la disposición de que el elector ha de votar
a un número de candidatos inferior en número al de escaños a cubrir,
con lo que se reserva un puesto para la segunda fuerza política.

B) Sistema electoral de representación proporcional

Pretende evitar la deformación del pluralismo real del sistema anteriormente
citado mediante la adjudicación a cada fuerza política de un número de
escaños proporcional al de votos que haya logrado. Esta proporcionalidad
puede ser prácticamente absoluta cuando el distrito electoral es único
(nacional) o en distritos de tamaño pequeño y/o mediano pero hay aplicación
de restos a unas listas nacionales.
Es un sistema que conoce múltiples variantes, pero de ordinario se
caracteriza por primar el pluripartidismo.

2. LA COMPOSICIÓN DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

2.1. La gestación en las Constituyentes del correspondiente consenso

El precepto clave sobre la materia es el art. 68 CE, cuya gestación por las
Cortes constituyentes fue especialmente laboriosa, rechazando los precedentes
históricos y los que ofrecía el Derecho comparado.
Fue complejo alcanzar una fórmula de equilibrio entre las fuerzas políticas
favorables a constitucionalizar el sistema de representación proporcional y
aquellas otras que se sentían más inclinadas hacia un sistema mayoritario.
La primera aproximación hacia una fórmula admisible por todos se buscaría en
la Ponencia del Congreso por el sencillo expediente de no constitucionalizar
ningún sistema electoral y ningún modelo de composición del Congreso (ni
siquiera se especificaba el número de Diputados).

2.2. Los criterios constitucionalizados

A) Una doble limitación numérica de los miembros que componen el Congreso

El art. 68.1 CE comienza por disponer que el Congreso se compone de un
mínimo de trescientos y un máximo de cuatrocientos Diputados; es
decir, se constitucionaliza una horquilla en cuyo seno puede la ley electoral fijar
el número concreto de Diputados que en cada momento vengan a integrar esta
Cámara.
El tamaño de una Asamblea es asunto relevante, puesto que cuando hay pocos
Diputados a repartir y muchos distritos electorales (buena parte de ellos
pequeños) la proporcionalidad, especialmente si se utiliza un método que no
conlleve aplicación de «restos» a una lista nacional, resulta escasa.
En consecuencia, los dos partidos menores (Alianza Popular y el Partido
Comunista) postularon elevar tanto el tope mínimo como el máximo. A su vez
el PSOE y UCD se esforzaron, con éxito, por contener el número de
componentes del Congreso.
Comparando datos, se aprecia que la Cámara Baja se diseñó como una
Asamblea tan reducida en número como se pudo, toda vez que, por
ejemplo, el ratio «número de Diputados/número de habitantes» oscila en torno
a un Diputado cada ochenta mil habitantes, o fracción superior a cuarenta mil
en países como Francia o Italia, por lo que a los treinta y seis millones de
españoles de 1978 les podría haber correspondido una Cámara Baja de cerca
de cuatrocientos cincuenta Diputados.
El art. 68 CE permitió consiguientemente conservar los trescientos cincuenta
escaños (composición obviamente equidistante del mínimo de trescientos y el
máximo de cuatrocientos) a que se refería el Decreto Ley 20/1977, de 18 de
marzo, sobre normas electorales, y por tanto el poder celebrar las siguientes
elecciones generales, en 1979, con la misma normativa electoral provisional.
El mismo número de trescientos cincuenta Diputados se fijó en el art. 162.1 de
la vigente Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General.

B) Opción en pro de la circunscripción provincial, sin perjuicio de una

representación específica para Ceuta y Melilla
El art. 68.2 CE, en su primer inciso, dispone que la provincia es la
circunscripción electoral. Junto a ello, establece que Ceuta y Melilla
estarán representadas cada una de ellas por un Diputado.
La asunción del distrito provincial contaba tanto con la ventaja añadida de
soslayar la tarea de diseñar un mapa electoral, como con el problema de
asumir un sistema de distritos provinciales que ya en 1978 era muy desigual
en cuanto al número de electores que poblaban cada uno de los mismos.

C) Asignación de una representación mínima a cada circunscripción provincial,

complementada por una distribución de escaños en proporción a la población
Se seguía en esto también el criterio adoptado por el Decreto Ley de 1977, que
había establecido un número mínimo inicial de dos Diputados por Distrito
provincial y otro más en la práctica por población, lo que equivalía a fin
de cuentas a fijar un número mínimo de tres Diputados para las provincias
menos pobladas.

D) Asunción del criterio de representación proporcional

Ordena el art. 68.3 CE que la elección en cada circunscripción se verificará
«atendiendo a criterios de representación proporcional».
Ello se explica especialmente porque en nuestras Constituyentes el sistema
mayoritario era visto con desconfianza escasamente disimulada por la práctica
totalidad de los partidos políticos democráticos.
No se había disipado el recuerdo de cómo operó el sistema mayoritario en
España; de modo que en los años finales del sistema canovista, entre 1921 y
1923, prácticamente toda la doctrina iuspublicista española y las mejores
cabezas de la clase política coincidían en la necesidad de adoptar un sistema
de representación proporcional como única medicina eficaz para acabar con la
impureza del sufragio y con unos feudos caciquiles que convertían todos los
comicios en simple farsa.
El propio Tribunal Constitucional ha conectado el sistema electoral de
representación proporcional con ese valor superior de nuestro
ordenamiento jurídico que es el pluralismo político, cuando ha sostenido
que «la representación proporcional es la que persigue atribuir a cada partido
o a cada grupo de opinión un número de mandatos en relación con su fuerza
numérica. Cualesquiera que sean sus modalidades concretas, su idea
fundamental es la de asegurar a cada partido político o grupo de opinión una
representación, si no matemática, cuando menos sensiblemente ajustada a su
importancia real».
Si bien nuestra Constitución no se decanta por uno en concreto de los diversos
métodos del sistema de representación proporcional, desde las elecciones
constituyentes hasta hoy, en España sólo hemos aplicado uno de los métodos
que desarrollan el principio de la representación proporcional, el método
D'Hondt, que se combina con la exigencia de un mínimo del 3 por ciento
de los votos, para que una candidatura entre en la distribución de escaños.
La LOREG se abstiene, con buen criterio, de definir este método, y se limita a
describir su operatividad en un artículo 163: «La atribución de los escaños en
función de los resultados del escrutinio se realiza conforme a las siguientes
reglas:
a) No se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido,
al menos, el 3 por 100 de los votos válidos emitidos en la
circunscripción.
b) Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de votos
obtenidos por las restantes candidaturas.
c) Se divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por 1, 2, 3,
etc…, hasta un número igual de escaños correspondientes a la
circunscripción, formándose un cuadro similar al que aparece en el
ejemplo práctico.
Los escaños le atribuyen a las candidaturas que obtengan los cocientes
mayores en el cuadro, atendiendo a un orden creciente.
Ejemplo práctico: 480.000 votos válidos emitidos en una circunscripción que
elija ocho Diputados. Votación repartida entre seis candidaturas:

Por consiguiente: la candidatura A obtiene cuatro escaños. La candidatura B

dos escaños y las candidaturas C y D un escaño cada una.
 a) Cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a
distintas candidaturas, el escaño se atribuirá a la que mayor número
total de votos hubiese obtenido. Si hubiera dos candidaturas con igual
número total de votos, el primer empate se resolverá por sorteo y los
sucesivos de forma alternativa.
b) Los escaños correspondientes a cada candidatura se adjudican a los
candidatos obtenidos en ella, por el orden de colocación en que
aparezcan».
Es cierto, como ya ha quedado expuesto, que el conjunto de nuestro sistema
electoral para el Congreso encierra grandes dosis de prima a las primeras
fuerzas, pero este resultado no se debe al llamado método D'Hondt, ni al
mínimo del 3 por ciento, sino a un conjunto de circunstancias voluntariamente
combinadas, que son:
a) Al reducido número de escaños del Congreso, en comparación con
nuestra población.
b) Hay muchos distritos pequeños en los que la representación proporcional
o es nula, o está muy cercenada en favor de los grandes partidos.
Por ejemplo, el límite de no cómputo de los votos emitidos en favor de las
listas con menos del 3 por 100 de los votos válidos escrutados en un distrito
sólo opera (y por muy poco) en Madrid y Barcelona; en los cuarenta y dos
distritos con ocho o menos escaños el límite real para poder aspirar a un
Diputado se sitúa como mínimo en torno al diez por ciento de los votos, y por
supuesto en los distritos de tres o cuatro escaños este límite está ubicado nada
menos que en torno al treinta por ciento.
Es por tanto en el número de escaños a repartir, en el número de los
distritos y en el tamaño electoral de los mismos, que no en la regla
D'Hondt, donde radica el dispositivo que facilita la expulsión de la
representación en el Congreso de los partidos pequeños a escala nacional.

2.3. Características del sufragio

A) Sentido y precedentes de la previsión constitucional

Cuando el art. 68.1 CE dispone que el Congreso se compone de un mínimo y
un máximo de Diputados (entre trescientos y cuatrocientos), que deben ser
elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en los
términos que establezca la ley, está asegurando que la Ley electoral tenga
que respetar determinadas características del sufragio, sin posibilitad de
diputados de designación real, de carácter hereditario, que lo sean en razón
del cargo que ocupan o por ser nombrados al efecto por otra institución.

B) Sufragio universal
La Constitución impide cualquier pretensión de restaurar el sufragio censitario,
y cierra las puertas a cualquier veleidad de excluir del voto a las mujeres. En el
apartado 5 del mismo art. 68 se preocupa por los emigrantes: «La ley
reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los
españoles que se encuentren fuera del territorio de España».

C) Sufragio libre
Esta precisión tiene su lógica desde la experiencia de los comicios y
referéndum celebrados durante el franquismo.
Así, autores prestigiosos como Mackenzie, habían hablado de elecciones libres
para contraponerlas a los cuatro supuestos de patología electoral que él
denomina como elecciones confusas, elecciones compradas, elecciones
preparadas y elecciones por aclamación.

D) Sufragio igual
Decía Pérez Serrano, al comentar este adjetivo, que con ello «se quieren
probablemente excluir los sistemas poco democráticos siempre, de voto plural,
a favor de un mismo elector, y de sufragio por clases, como el de la antigua
Prusia, en que el tercio de los puestos a elegir quedaba reservado al número,
ineludiblemente reducido, de los electores que pagasen mayor contribución».
Otros supuestos de sufragio no igual son los de representación corporativa,
que fueron derogados en Gran Bretaña en 1948.

E) Sufragio directo
El elector votará a los candidatos, adscritos a una lista, sin intermediario
alguno. Es decir, se impide elegir Diputados mediante sistemas de
representación indirecta.

F) Sufragio secreto
No está de más subrayar este aspecto, toda vez que en España, durante
muchas décadas, fue tradicional consagrar en la letra de la ley el secreto del
voto, pero en el terreno de los hechos, esta norma se había relegado a la
condición de solemne declaración, conculcada mediante innumerables tretas y
artimañas, que permitían conocer a los caciques el voto emitido por cada
elector.

3. LA COMPOSICIÓN DEL SENADO

3.1. La disposición constitucional

El debate en sede constituyente sobre la configuración de la Cámara Alta
atravesó vicisitudes análogas y paralelas a las que hemos descrito con relación
al Congreso. Consiguientemente, el art. 69 CE, para definir la composición del
Senado, describe cuatro conceptos en base a los cuales se eligen
Senadores:

A) En cada provincia se elegirán cuatro senadores, en los términos que señale

una ley orgánica
Como efectivamente consagraría la LOREG, cuyo art. 166.1.a) mantiene el
sistema mayoritario con representación de la primera minoría al
establecer que «los electores pueden dar su voto a un máximo de tres
candidatos». Sobre las características del sufragio, para elegir este grupo de
Senadores, el art. 69.2 CE dispone que la elección se llevará a cabo «por
sufragio universal, libre, igual, directo y secreto».

B) Dieciséis senadores elegidos por las circunscripciones insulares

Corresponderán tres a cada una de las islas mayores (Gran Canaria, Mallorca y
Tenerife) y uno a cada una de las siguientes islas o agrupaciones: Ibiza-
Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma.

C) Las poblaciones de Ceuta y Melilla eligen cada una de ellas dos senadores

D) Las Comunidades Autónomas designarán además un Senador y otro más

por cada millón de habitantes de su respectivo territorio
La designación corresponderá a la Asamblea legislativa, de acuerdo con lo que
establezcan los Estatutos, que asegurarán, en todo caso, la adecuada
representación proporcional.

3.2. La especial condición de los Senadores designados por las

Comunidades Autónomas
Estamos ante un caso de sufragio indirecto, dado que los electores no votan
directamente a estos Senadores. Es decir procede hablar de Senadores
designados, y no de Senadores electos.
En opinión del Tribunal Constitucional, «designar a los Senadores de una
Comunidad Autónoma es un aspecto de la autonomía» y así las propias
CCAA pueden optar entre que sus Senadores sean o no miembros de
las respectivas Asambleas Legislativas y entre la vinculación de la
duración del mandato senatorial con la legislatura de la Asamblea Legislativa o
con la legislatura del Senado.
El art. 69.5 CE establece un único requisito que deben respetar los Estatutos
de Autonomía a la hora de regular la designación de Senadores, a saber, que
los mismos «asegurarán, en todo caso, la adecuada representación
proporcional», lo que a la vista del mapa autonómico no es tarea fácil, en
particular en las CCAA, que tan sólo pueden designar un menguado número de
Senadores.

4. LA LEGISLACIÓN ELECTORAL
El núcleo de la legislación electoral vigente lo configura, como hemos ido
apuntando, la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. Ya
hemos visto conjuntamente el sistema electoral conforme al que se produce la
concreta configuración representativa del Congreso y del Senado. A tal
sistema electoral un sector de la doctrina gusta denominar la fórmula
electoral.
Ahora bien, el proceso electoral es mucho más amplio que la aplicación de los
votos a la asignación de escaños, y por ello nuestro Derecho electoral regula
otros aspectos del procedimiento electoral.

4.1. El derecho de sufragio universal directo

A) El Derecho de sufragio activo

El derecho de sufragio corresponde a los electores; lo son los españoles
mayores de edad e inscritos en el censo electoral vigente, que no están
comprendidos en ninguno de los siguientes supuestos:
 1. Los condenados por sentencia judicial firme a la pena de privación
del derecho de sufragio.
2. Los declarados incapaces de ejercer este derecho por sentencia
judicial firme.
3. Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial
en la que se declare la incapacidad para el ejercicio del derecho de
sufragio.

B) El derecho de sufragio pasivo

Son titulares del derecho de sufragio pasivo los elegibles; tienen tal condición
los españoles mayores de edad, que poseyendo la cualidad de elector, no
se encuentren incursos en alguna de las causas de inelegibilidad que se
relacionan en el extenso art. 6 LOREG, que se refiere a los miembros de la
Familia Real y a una larga serie de dignatarios y altos cargos, en parte ya
previstos en el art. 70.1 CE.
Independientemente de lo anterior, el art. 7.3 LOREG prevé que los
Magistrados, Jueces y Fiscales, así como los militares profesionales y de
complemento y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y
Policía, en activo, que deseen presentarse a las elecciones, deberán solicitar
el pase a la situación administrativa que corresponda.
Debemos distinguir entre dos conceptos afines pero ciertamente diferentes
mencionados en el art. 70.1 CE, la inelegibilidad, que concierne a un status
jurídico electoral en cuya virtud una persona no puede resultar elegida, y, de
otra, el de la incompatibilidad, que suele tratar de garantizar una cierta
independencia de los parlamentarios.
La inelegibilidad es un factor que opera antes de la elección e impide a las
personas afectadas asumir la condición de candidato. La incompatibilidad
es factor que opera con posterioridad a los comicios y que obliga al elegido
a optar entre el mandato parlamentario y la función que se estima
incompatible.
En principio, las causas de incompatibilidad no afectan al derecho de sufragio
pasivo de la persona incompatible, sin perjuicio de que de resultar electa haya
de optar. Las incompatibilidades están enumeradas y reguladas en los arts.
155 a 160 de la LOREG.
Finalmente, la doctrina clásica además reconoce la existencia de causas de
incapacidad, que tienen su razón de ser en circunstancias físicas e
intrínsecas a la persona, tales como requisitos de edad, estado de salud
física y mental…, que incluso pueden ser sobrevenidas.

4.2. La Administración electoral

La finalidad de la Administración electoral es garantizar la transparencia y
objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad. Se encuentra
regulada por los arts. 8 a 30 de la LOREG. La Administración electoral está
integrada por:

A) Las Juntas Electorales

a) La Junta Electoral Central

Es un órgano permanente, que se renueva con cada legislatura, con una
composición mayoritaria de ocho Vocales Magistrados del Tribunal
Supremo, designados mediante insaculación (sorteo). A los mismos se suman
cinco Vocales Catedráticos de Derecho o de Ciencias Políticas y de
Sociología, en activo, designados a propuesta conjunta de las fuerzas políticas
representadas en el Congreso de los Diputados.
Los vocales eligen al Presidente y al Vicepresidente de esta Junta de entre los
de origen judicial, siendo Secretario el Secretario general del Congreso de los
Diputados.

b) Las Juntas Electorales Provinciales

Cada una de ellas se encuentra compuesta por tres vocales Magistrados de
la Audiencia provincial correspondiente, designados mediante insaculación,
los cuales elegirán de entre ellos mismos el Presidente de la Junta y dos
vocales nombrados por la Junta Electoral Central entre Catedráticos y
Profesores Titulares de Derecho o de Ciencias Políticas y de Sociología o
juristas de reconocido prestigio residentes en la provincia, propuestos
conjuntamente por las candidaturas que se hayan presentado, o, en su
defecto, nombrados por la Junta Electoral Central.

c) Las Juntas Electorales de Zona

Estarán compuestas por tres Vocales Jueces de Primera Instancia o
Instrucción, designados por insaculación por la Sala de Gobierno del Tribunal
Superior de Justicia respectivo, o, en su defecto, entre Jueces de Paz del
mismo partido judicial; y por dos Vocales Licenciados en Derecho o en
Ciencias Políticas y en Sociología residentes en el partido judicial a
propuesta conjunta de las candidaturas o, en su defecto, nombrados por la
Junta Electoral Provincial.

B) Las Mesas y Secciones Electorales

Las circunscripciones están divididas en Secciones Electorales, con un
máximo de dos mil electores y un mínimo de quinientos; en cada Sección
hay normalmente una Mesa Electoral, y eventualmente puede haber alguna
más. Cada Mesa Electoral está formada por un Presidente y dos Vocales,
designados por sorteo público entre la totalidad de las personas censadas
menores de sesenta y cinco años y que sepan leer y escribir.

C) La Oficina del Censo Electoral

Encuadrada en el Instituto Nacional de Estadística, es el órgano encargado de
la formación del censo electoral y ejerce sus competencias bajo la dirección y
la supervisión de la Junta Electoral Central.
El censo electoral, permanente y de actualización mensual periódica,
contiene la inscripción de quienes reúnen los requisitos para ser elector,
compuesto por los electores residentes en España y por la de los electores
residentes-ausentes que viven en el extranjero, sin perjuicio de su
ampliación a ciertos ciudadanos de la Unión Europea para las elecciones locales
y al Parlamento Europeo (arts. 176 y 210 de la LOREG, respectivamente).

4.3. El procedimiento electoral

El procedimiento electoral abarca diversas fases, entre las que merecen ser
destacadas:

A) Presentación y proclamación de candidatos

Pueden presentar candidatos o listas de candidatos:
 Los partidos o federaciones inscritos en el registro correspondiente.
 Las coaliciones debidamente constituidas.
 Las agrupaciones de electores.
Las candidaturas para el Congreso se formalizarán mediante la presentación
de la llamada lista de candidatos, que habrá de incluir, con expresión de su
orden numérico, tantos nombres como cargos a elegir y que estará
complementada con tres candidatos suplentes.
A su vez, las candidaturas al Senado son individuales a efectos de votación
y escrutinio.
En la elaboración de las candidaturas deben respetarse las exigencias de
paridad incluidas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres.

B) La campaña electoral

a) La campaña de carácter institucional

«Destinada a informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, el
procedimiento para votar y los requisitos y trámite del voto por correo, sin
influir, en ningún caso, en la orientación del voto de los electores».

b) La campaña electoral propiamente dicha

Consistente en «el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los
candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la
captación de sufragios». La campaña electoral dura quince días y termina, en
todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación, al
objeto de dejar un paréntesis, comúnmente llamado «jornada de reflexión».
Existen ciertos aspectos que merecen ser destacados:
1. Utilización de medios de comunicación pública para la campaña
electoral: Sin entrar a analizar los grandes medios de comunicación
privados, la LOREG se plantea que ciertos medios públicos de
comunicación y postales, sean utilizados.
 Por Orden Ministerial se fijarán tarifas especiales para los envíos
postales de propaganda electoral.
 No pueden contratarse espacios de publicidad electoral en los medios
de comunicación de titularidad pública, aunque hay derecho a
espacios gratuitos, distribuidos en función de los votos obtenidos en
las elecciones anteriores.
2. Las encuestas electorales: Se han de publicar a partir del día de la
convocatoria de las elecciones cumpliendo los requisitos específicos
que exige la LOREG en su art. 69. Durante los cinco días anteriores al
de la votación queda prohibida la publicación y difusión de sondeos
electorales por cualquier medio de comunicación.
3. Gastos y subvenciones electorales: La LOREG exige que cada
candidatura tenga un administrador electoral responsable en su
 circunscripción de sus ingresos y gastos, así como un administrador
general. El Estado subvenciona los gastos electorales declarados,
justificados por el Tribunal de Cuentas, y concede adelantos de hasta un
30% del importe abonado en elecciones anteriores.

C) La votación
Hay dos modalidades:
a) La ordinaria o personal: En la correspondiente Mesa Electoral, de
nueve a veinte horas, por parte de los electores adscritos a la misma
debidamente identificados.
b) Votación por correspondencia: Utilizable por los electores que
prevean que en la fecha no se hallarán en la localidad donde les
corresponde ejercer su derecho de voto, o que no puedan personarse,
cumpliendo con los requisitos previstos al efecto.
Existe un pormenorizado ritual que incluye el que los representantes de las
candidaturas puedan designar dos interventores por cada Mesa Electoral, así
como un ilimitado número de apoderados, el contar con una cabina, el que las
papeletas hayan de corresponder al modelo oficial, el que estas se tengan que
depositar en la urna dentro de un sobre electoral, también confeccionado
según modelo oficial y de carácter opaco. Los notarios habrán de encontrarse a
disposición de los partidos políticos, el acta de la sesión reflejará el escrutinio
así como, en su caso, los incidentes y copia de la misma se facilitará gratuita e
inmediatamente a los apoderados e interventores.

D) El escrutinio y la proclamación de electos

Conforme dispone el art. 95.1 LOREG, terminada la votación, comienza el
escrutinio en cada Mesa Electoral, que es público y que no se suspenderá,
salvo causas de fuerza mayor, aunque concurran varias elecciones.
Se considera nulo el voto emitido en papeleta diferente del modelo oficial y el
emitido en sobre que contenga más de una papeleta de distinta candidatura, si
bien si son de una misma candidatura, se computará como un sólo voto válido.
Se estima voto en blanco, pero válido, el sobre que no contenga papeleta y
además, en las elecciones para el Senado, las papeletas que no contengan
indicación a favor de ninguno de los candidatos.
Terminado el recuento, el Presidente preguntará si hay alguna protesta que
hacer contra el escrutinio y, no habiendo ninguna o después de que la Mesa
resuelva por mayoría las que se hubieran presentado, anunciará en voz alta su
resultado, especificando el número de electores censados, el de certificaciones
censales aportadas, el número de votantes, el de papeletas nulas, el de votos
en blanco y el de votos obtenidos por cada candidatura.
Se firmara el acta de la sesión y se procederá a la preparación de la llamada
«documentación electoral», que se distribuirá en tres sobres.
El Presidente y los Vocales e Interventores que lo deseen se desplazarán
inmediatamente a la sede del Juzgado de Primera Instancia o de Paz
correspondientes para hacer entrega del primer y segundo sobres.
El tercer sobre será entregado a un funcionario del Servicio de Correos, que lo
recogerá para entregarlo a la Junta Electoral que haya de realizar el escrutinio.
El escrutinio general se inicia el tercer día siguiente al de la votación, por la
Junta Electoral provincial.
Durante el escrutinio la Junta no puede anular ningún acta ni voto.
Terminado el escrutinio, la Junta Electoral Provincial extenderá por triplicado un
acta de escrutinio. A falta de reclamaciones o protestas, o resueltas las mismas
por la Junta Electoral Central, la Junta Electoral Provincial procederá, dentro
del día siguiente, a la proclamación de electos, a cuyos efectos se computarán
como votos válidos los obtenidos por cada candidatura más los votos en
blanco.

4.4. Recursos electorales

A) Recursos ante la Administración electoral

Los representantes y apoderados de las candidaturas disponen de un plazo de
un día, a contar desde la expedición del acta de escrutinio de la circunscripción
de que se trate, para presentar las eventuales reclamaciones y protestas; la
Junta Electoral resuelve por escrito sobre las mismas también en el plazo de un
día.
Dicha resolución podrá ser recurrida por los representantes y apoderados de
las candidaturas ante la propia Junta Electoral, asimismo, en el plazo de un
día. Al día siguiente, la Junta Electoral Provincial remitirá el expediente a la
Junta Electoral Central, la cual previa audiencia de las partes, resolverá el
recurso dentro del día siguiente.

B) El recurso contencioso electoral

El art. 70.2 CE dispone que «La validez de las actas y credenciales de los
miembros de ambas Cámaras estará sometida al control judicial, en los
términos que establezca la ley electoral». Con esta opción nuestra Constitución
descarta el procedimiento de revisión de actas electorales por las propias
Cámaras.
La LOREG dispondrá (arts. 109 a 117) que pueden ser objeto de recurso
contencioso electoral los acuerdos de las Juntas electorales sobre proclamación
de electos. El recurso contencioso electoral se interpone ante la Junta Electoral
Provincial dentro de los tres días siguientes al acto de proclamación de
electos. El Tribunal competente para la resolución de estos recursos es la Sala
Tercera (de lo Contencioso-Administrativo) del Tribunal Supremo. El
procedimiento, de carácter sumario, urgente y gratuito, incluye el que sean
oídos el Ministerio Fiscal y las partes, la práctica de las pruebas pertinentes y
concluye mediante Sentencia.
El Tribunal Constitucional ha fijado los límites a la posibilidad de interponer
un recurso de amparo en materia electoral, la necesidad de agotar las
reclamaciones y recursos que prevé la LOREG antes de interponer el recurso
contencioso electoral, la vigencia del principio jurídico administrativo de
conservación de los actos en materia electoral, amén de definir el carácter del
contencioso electoral.

5. LA ADQUISICIÓN Y LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE DIPUTADO O

DE SENADOR ELECTO
El artículo 68.4 CE dispone que «El Congreso será elegido por cuatro
años. El mandato de los Diputados termina cuatro años después de su
elección o el día de la disolución de la Cámara». Paralelamente, el art.
69.6 CE establece: «El Senado es elegido por cuatro años. El mandato de
los Senadores termina cuatro años después de su elección o el día de
la disolución de la Cámara».
Estamos ante el básico principio de la temporalidad del poder político en
las democracias.
Al expirar el plazo, aunque el cargo electo pueda aspirar a la reelección, tendrá
que rendir cuentas de su gestión y haberse hecho acreedor de un nuevo
depósito de confianza. El principio de la temporalidad del poder se conecta
necesariamente con el principio democrático de la participación ciudadana en
los asuntos públicos.
Se ha ido configurando una comunis opinio acerca de que un mandato de
cuatro o cinco años es suficientemente corto para que el parlamentario vea a
los electores siempre cerca en su horizonte vital y no tan breve como para
tener a la ciudadanía cada dos por tres en peregrinación a las urnas.
La pérdida de la condición de parlamentario sobreviene con la disolución de
la Cámara. Esta puede ser de dos clases, bien a término, es decir, la que
coincide con la expiración de los cuatro años, bien anticipada, conforme al
mecanismo del art. 115 CE.
Como excepción hemos de citar la prórroga del mandato para los
miembros de las Diputaciones Permanentes que «seguirán ejerciendo
sus funciones hasta la constitución de las nuevas Cortes Generales»,
según dispone el artículo 78.3 CE.

CAPÍTULO 6: LOS PARLAMENTARIOS Y SUS PRERROGATIVAS

2. LA EXCLUSION DEL MANDATO IMPERATIVO

El art. 67.2 CE dispone que los miembros de las Cortes Generales «no están
ligados por mandato imperativo». El referido precepto constitucional, al
excluir el mandato imperativo, opta tácitamente por entender que el vínculo
que el proceso electoral establece entre el cuerpo electoral y los
parlamentarios electos, es el de un simple mandato representativo. En
desarrollo de este precepto, los arts. 27.1 del Reglamento del Congreso de los
Diputados, y 30.3 del Reglamento del Senado, permiten a Diputados y
Senadores cambiar de Grupo Parlamentario.

2.1. Mandato imperativo y mandato representativo

La modalidad representativa propia del Derecho privado, que rige en las
Asambleas medievales, se apoya en el concepto del mandato imperativo, o
vínculo en función del cual los electores otorgan a sus elegidos instrucciones
concretas a las que han de sujetarse necesariamente.
En España este tipo de mandato disponía que los Procuradores del Reino
habrían de obrar «con sujeción a los poderes que se les hayan expedido
al tiempo de su nombramiento, en los términos que prefije la Real
Convocatoria».
El mandato representativo, al partir de la idea de que el parlamentario
representa a toda la Nación, excluye la existencia de cualquier ligazón
imperativa entre el cuerpo electoral y los parlamentarios elegidos, quienes una
vez en la respectiva Cámara, pueden defender las tesis y emitir los votos que
tengan a bien, sin que pueda ser revocado su mandato antes de las siguientes
elecciones. Este es el mandato que recogen de ordinario las Constituciones
contemporáneas, en evitación de que el parlamentario se convierta en un mero
instrumento inerme e inerte de grupos de intereses e incluso de los partidos
políticos.

2.2. El sentido histórico del mandato representativo

Los ingleses descubrieron pronto las disfuncionalidades que para la vida
parlamentaria acarreaban los cuadernos de instrucciones de los
parlamentarios, que paulatinamente se procuraban redactar en términos más
amplios.
En la Francia revolucionaria, la idea de la soberanía nacional conllevaba una
nueva noción de la representación política, toda vez que la Nación ha de
expresarse a través de sus representantes. La sublimación de la Nación
prácticamente a la categoría de mito hizo que se entendiese al representante
solamente vinculado a ella y no a ninguno de sus grupos, como anteriormente
ocurría a través del mandato imperativo. El mandato imperativo quedó abolido
expresamente en nuestro país vecino por la Ordenanza Real de 24 de enero de
1789.
En la Historia surge la idea fuerza de que existe un interés general de la nación
y unos valores de la sociedad, que deben ser expresados con libertad y en
conciencia por los representantes parlamentarios.
La prohibición del mandato imperativo y su sustitución por el mandato
representativo ha sido una solución adoptada por el Derecho público liberal
para desvincular al parlamentario de la presión de un estamento e incluso de
los grupos defensores de intereses económicos, que en ocasiones habían
inspirado o potenciado el comité electoral que (en los albores del siglo XIX) de
ordinario había respaldado su candidatura.
El problema se torna más complejo cuando los partidos sustituyen con el
tiempo a dichos comités y, a la par, se organizan férrea y jerárquicamente.

2.3. Significado actual del mandato representativo

A) La cuestión en la doctrina
Una parte significativa de la doctrina se ha esforzado por legitimar la realidad
actual, en la que los parlamentarios son reducidos cada vez más a la condición
de meros voceros de las posiciones que defiende la dirección de su partido. A
estos efectos, unas veces se sostiene y otras se da a entender:
a) Que los representantes en las Cámaras se deben a su partido.
b) Que los electores no pueden votar otras ofertas que las que los partidos
les presentan y no votan a unos candidatos per se, sino porque están
incluidos en las listas del partido al que desean otorgar su confianza.
c) Que los partidos son los que hacen un esfuerzo colectivo organizativo y
financiero que permite a los candidatos llegar a ocupar un escaño.
 d) Que las relaciones actuales entre electores y elegidos es una relación de
mercado, en el que los partidos son colectivos de políticos agrupados
para ofrecer un servicio, de gobernación, a cambio de un poder que los
electores les proporcionan al votarlos.
e) Que la funcionarización de los parlamentarios y su consiguiente sujeción
a la disciplina de partido es un hecho inevitable.
f) Que en los parlamentos hace ya tiempo que sus miembros no discuten
para convencer ni para convencerse.
g) Que consecuentemente hay que revisar y relativizar la teoría de la
representación política en las democracias contemporáneas y admitir que
el mandato imperativo de los partidos sobre los parlamentarios es una
realidad, y que su prohibición es retórica, constitucional, hueca y
anacrónica.
El autor piensa que el contenido dispositivo del art. 67.2 CE es políticamente
lógico en un sistema democrático que admite los partidos, pero les exige que
su estructura interna y su funcionamiento sean democráticos (art. 6 CE), y
jurídicamente dotado de fuerza de obligar incluso a las poderosas cúpulas de
los partidos.
Desconocer la prohibición constitucional del mandato imperativo es grave y
degenera, entre otras, en las siguientes consecuencias:
a) No se admite que el parlamentario pueda plantear objeción alguna de
conciencia.
b) Para que el cargo electo sea un mero eco de la dirección del partido, su
única cualidad humana útil es la de la lealtad incondicional; el
parlamentario ideal podría acabar por ser un perro de buena raza.
c) Encabezar las listas con personas populares y de prestigio no pasaría de
ser un fraude, ya que el criterio de dichas personas en la práctica debe
siempre quedar anulado por el de sus mandos políticos.
d) La superposición sistemática en la toma de decisiones del interés
electoral del partido (conquistar o conservar el poder) sobre la búsqueda
del interés general es difícil que sea un planteamiento asumible por la
población dotada de cultura cívica y aun por la generalidad de la
sociedad, aunque convenza a los ciudadanos más politizados en términos
de forofos de los respectivos partidos.
e) No es posible compatibilizar la tolerancia hacia el mandato imperativo
que los partidos gustan establecer sobre sus parlamentarios con el
principio democrático y con su importante plasmación en el
reconocimiento que nuestra Constitución formula.
f) En suma, la vuelta al mandato imperativo de los partidos sobre los
parlamentarios es incompatible con elementales exigencias éticas en la
vida pública y con la aspiración de que se incorporen a las Cámaras
parlamentarias algunas personas de criterio y formación sólidos.

B) Las tesis del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional se aparta de los intentos de justificar el mandato
imperativo de partido, para defender la letra del art. 67.2 CE (liberación de
los parlamentarios de mandato imperativo alguno) y su espíritu (concebir el
mandato que conceden los electores como representativo). La sentencia que
más cuidadosamente expone la doctrina que defiende el Tribunal Constitucional
es la STC 10/1983, en la que sostiene:
a) «Lo propio de la representación, de cualquier modo que ésta se
construya, tanto basada en el mandato libre como en el mandato
imperativo, es el establecimiento de la presunción de que la voluntad del
representante es la voluntad de los representados, en razón de la cual
son imputados a éstos en su conjunto y no sólo a quienes votaron en su
favor o formaron la mayoría, los actos de aquél. El desconocimiento o la
ruptura de esa relación de imputación destruye la naturaleza misma de
la institución representativa y vulnera, en consecuencia, un derecho
fundamental de todos y cada uno de los sujetos que son parte de ella».
b) Se rechaza que el representante pueda ser cesado en su cargo público
por una voluntad ajena a la de los electores o a la del propio
representante electo.
c) Sólo son representantes aquellos cuya designación resulta directamente
de la elección popular y no las asociaciones o partidos políticos que los
proponen al electorado.
d) Las listas de los candidatos son meras propuestas y la representación
surge tan sólo con la elección, por lo que es siempre representación del
conjunto del electorado y nunca del partido o coalición que ha formulado
la propuesta, que, por lo demás, no son órganos del Estado.
e) El enunciado anterior también es válido en los comicios en que se utilizan
listas cerradas y bloqueadas, porque incluso en éstas los nombres que en
ellas constan no son irrelevantes, ya que ni los electores, al emitir su
voto, prestan una adhesión incondicional a una opción política, ni los
candidatos pierden su individualidad al recabar el voto desde una lista,
pues la democracia participativa no se realiza mediante un sufragio
irreflexivo o desconocedor de la identidad de los candidatos de las listas
electorales.
f) El Tribunal Constitucional considera que el representante defenestrado
por su partido, que reacciona contra el acto de éste que le expulsa de su
función, no defiende sólo un derecho propio sino que contribuye a
«restaurar la unidad de voluntad en que la representación consiste».

3. LA INVIOLABILIDAD Y LA INMUNIDAD DE LOS PARLAMENTARIOS

3.1. La distinción entre dos conceptos afines

El art. 71.1 CE establece que diputados y senadores «gozarán de
inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus
funciones». El segundo párrafo del mismo precepto constitucional determina
que durante el período de su mandato «gozarán de inmunidad y sólo podrán
ser detenidos en caso de flagrante delito» prescribiendo que «no podrán ser
inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara
respectiva». Basta una atenta lectura de los textos constitucionales que
acabamos de recoger para percibir que los conceptos de inviolabilidad e
inmunidad se manejaron como conceptos diferentes por nuestros
constituyentes. El deslinde que podemos establecer entre ambas figuras
parlamentarias es el siguiente:
A) La inviolabilidad es un factor de garantía de la libre configuración de la
voluntad parlamentaria
Implica la plena irresponsabilidad jurídica del parlamentario por los
votos y opiniones emitidos en el ejercicio del cargo. La nota de la
inviolabilidad aporta a Diputados y Senadores una seguridad que es
irrenunciable y absoluta; pero, a la vez, queda limitada a lo que es
estrictamente la función parlamentaria, circunscrita a declaraciones de
juicio o de voluntad (desde luego no, por ejemplo, el empuñar un arma para
agredir a un contrincante) emitidas en el seno de las Cámaras.
La inviolabilidad no se extiende ni a las actividades, opiniones o votos que
el parlamentario desempeñe (extramuros de las Asambleas parlamentarias)
como dirigente o militante de su partido político, ni a las que lleve a cabo como
mero ciudadano, en la vida pública que desarrolle al margen de las Cámaras.
En tales supuestos, los Diputados y Senadores podrán formular las críticas a la
acción del Gobierno o de la oposición que tengan a bien, pero tan sólo
amparados en la genérica libertad de expresión que consagra el art. 20 CE y
con el debido respeto a sus límites legales.
No obstante, el legislador español ha introducido alguna extensión del ámbito
propio de la inviolabilidad parlamentaria.

B) La inmunidad se concibe como un complemento de la inviolabilidad

Ciertamente, mediante la inmunidad se trata de evitar que la libertad de
funcionamiento del Parlamento se coarte mediante la detención y/o el
procesamiento de alguno de sus miembros. Lo anterior nos conduce a colegir
que la inmunidad se ha de presentar a los ojos del jurista como arma de
defensa de los parlamentarios frente a quienes pretendan atentar contra la
debida composición de la Cámara o contra la libertad de expresión
parlamentaria, arrestándoles o incriminándoles a tal fin. Técnico-jurídicamente
la inmunidad adquiere la condición de requisito de procedibilidad.
Inviolabilidad e inmunidad, se complementan residenciando la exigencia de
posibles responsabilidades penales en un fuero especial, la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo (art. 71.3 CE), que también es la única competente para
conocer las inculpaciones contra los miembros del Gobierno, aunque no sean
parlamentarios (art. 102.1 CE).

3.2. Su origen histórico

A) Las raíces medievales inglesas

Las asambleas medievales inglesas obtuvieron del Rey el reconocimiento
de algunos privilegios que consistía en la garantía que se otorgaba a los
parlamentarios (y personas a su servicio) de que podrían viajar desde su casa,
sin ser detenidos ni molestados en otra forma, hasta la sede del Parlamento,
para su libre permanencia en éste y para retornar con la misma seguridad a su
domicilio. A tal privilegio, al que se dio en llamar coming, remaining and
returning, se sumaron progresivamente otros dos privilegios aún más
significativos:
a) El derecho del representante en Cortes a no ser llevado ante los
tribunales reales por razón de las opiniones o votos emitidos en el
 desempeño de su función, que exclusivamente podían ser juzgados por
el propio Parlamento. Era el llamado freedom of speech, germen de la
moderna «inviolabilidad».
b) El privilegio de que quedaran sin efecto los mandatos de arresto contra el
parlamentario. Es decir, era un privilegio que abarcaba las causas
procesales de naturaleza civil. Estamos ante el denominado freedom
from arrest, raíz de la posterior «inmunidad».

B) La Revolución francesa
Destaquemos, en el proceso revolucionario francés, cinco hitos:
a) El Decreto de la Asamblea Nacional, configurada por los representantes
del «Tercer Estado», se garantizase a sus miembros una inviolabilidad
que les pusiese a salvo de ataques que les parecían fáciles de intuir.
b) El Decreto de la propia Asamblea busca completar la inviolabilidad
consagrada en el referido Decreto dictado un año antes, con lo que será
la primera plasmación, por parte del nuevo pensamiento revolucionario,
de la noción de la inmunidad.
c) La Ley 13-17 de junio de 1791, perfila con mayor rigor técnico las
garantías aprobadas en los dos aludidos decretos.
d) La Constitución de 1791, en su art. 7, proclamaba solemnemente que
«Los representantes de la nación son inviolables; no podrán ser
buscados, acusados, ni juzgados por lo que hayan dicho, escrito o
hecho en el ejercicio de sus funciones de representantes». Y su
artículo siguiente exigía el requisito de la previa autorización del Cuerpo
legislativo para proceder en ciertos casos contra tales representantes.
e) La Constitución de 1793 asume el principio de la inviolabilidad de los
representantes de la Asamblea Nacional, en términos análogos a como
los había consagrado la Constitución de 1791.
Importa recordar que bajo la vigencia de la Constitución de 1793 se vivió el
llamado período del terror, del que no salieron indemnes algunos diputados.
A nadie puede extrañar que en la fase más dramática de la revolución francesa
la inmunidad fuese cuestionada, para permitir someter a juicio penal a ciertos
desdichados diputados. Aquél fue un debate tan plagado de doctrinarismo,
como calado de realidad política, puesto que la guillotina permanecía instalada
no muy lejos de donde se reunía la Asamblea.

C) La cuestión de la discutida continuidad por la revolución continental de los

precedentes ingleses
En la doctrina científica hay entablado un debate entre dos posiciones diversas:
a) De un lado, la sostenida por quienes, siguiendo a Tocqueville, defienden
una continuidad histórica sustancial entre los precedentes medievales
ingleses y las fórmulas acuñadas al calor de la revolución francesa.
b) De otro, la tesis mantenida por aquellos autores que, frente a la
pretendida continuidad, creen que debe subrayarse que la revolución
francesa gesta un concepto de inmunidad anclado en el principio de la
soberanía parlamentaria, que ella misma había construido.
Bástenos con constatar dos datos, a juicio de los autores, significativos:
 Los precedentes británicos eran perfectamente conocidos y apreciados
por los revolucionarios burgueses de la Francia del s. XVIII.
  Los revolucionarios franceses desplegaron un esfuerzo nada desdeñable
por no adoptar las experiencias inglesas en términos de «privilegio».
Consiguientemente, dotaron tanto a la inviolabilidad como a la inmunidad de
una fundamentación doctrinal distinta y acorde con las ideas que sustentaban
la revolución.

D) La asunción de la inviolabilidad y de la inmunidad en los siglos XIX y XX

En las Monarquías parlamentarias del siglo XIX, por lo general, estas
prerrogativas de los parlamentarios se justificaron (unas veces trayendo a
colación el principio de división de poderes y otras sin conectar con las
doctrinas de Montesquieu) como mecanismos jurídicos de defensa de la
autonomía institucional de unas Asambleas representativas y de sus miembros,
expuestos a las requisitorias de unos jueces fácilmente manipulables o
instrumentalizables al servicio de los intereses políticos del Monarca y de su
Gobierno.
No podemos olvidar que el principio de la independencia judicial aún no había
cuajado en la forma en que se ha consagrado actualmente, y que por
entonces, el Gobierno de su Majestad, en las diversas naciones europeas, solía
controlar el nombramiento de jueces y magistrados.
Estas prerrogativas se predicaban por el Poder parlamentario, más que frente a
los electores, frente a los otros poderes. Pero en estas prerrogativas, más que
un reflejo de la doctrina de Montesquieu sobre la división de poderes, hemos
de percibir un imperativo que se deducía de la realidad práctica de la
confrontación entre ellos.
Desde análoga perspectiva, se busca un fundamento teorético [que se dirige al
conocimiento teórico, no a la acción o a la práctica], obviamente menos
consistente que el anterior, en la sustitución del mandato imperativo por el
mandato representativo que, según se afirma, requiere garantizar la plena
independencia del parlamentario frente al elector que pretenda coaccionar a su
representante parlamentario, llevándole a los tribunales mediante la
interposición de una demanda o querella.
Las fórmulas francesas se importan en todo el continente y, en
concreto, en España, donde el recelo de las Cortes frente al Rey, a su
Consejo de Ministros y a la Administración de Justicia, era análogo al vivido en
nuestra nación vecina.
La Constitución de 1812 garantizará la inviolabilidad e inmunidad de los
Diputados a Cortes. Pero será la Constitución liberal de 1837 la que cuajará las
fórmulas propias de nuestro constitucionalismo histórico sobre inviolabilidad e
inmunidad de los parlamentarios, que exportaremos al constitucionalismo
iberoamericano.

3.3. Perdurabilidad actual y límites de la inviolabilidad parlamentaria

Los vigentes reglamentos del Congreso (art. 10) y del Senado (art. 21)
establecen, en desarrollo de lo ordenado en el art. 71.1 CE, que los
parlamentarios gozarán de inviolabilidad, aun después de haber cesado en su
mandato, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.
La institución de la inviolabilidad a lo largo del tiempo, en Europa, ha
sido menos cuestionada que la inmunidad. En nuestra cultura cívica
juzgamos razonable que se garantice a los parlamentarios una
irresponsabilidad por las opiniones que hayan de verter en el ejercicio de sus
cargos, puesto que la crítica desde la oposición al poder ejecutivo así parece
demandarlo y el fragor de la lucha política.
Sin embargo, la inviolabilidad es una garantía del parlamentario, que ha
sido progresivamente objeto de críticas por los constitucionalistas, no
por su razón de ser o sentido, sino por los excesos que puede cobijar.
Sería inmundo que el privilegio reconocido para seguridad de la noble misión
legislativa o fiscalizadora no sirviera para independencia de su titular, sino para
agredir impune y alevosamente a quienes no pueden defenderse.
Es el caso ante el que nos encontramos cuando el parlamentario no sólo olvida
las normas de cortesía, sino también sus más elementales obligaciones éticas y
se da a la injuria y a la calumnia.
Cualquier acusación falsa de delito puede ser hecha impunemente desde la
Tribuna de las Cámaras, aprovechando el eco que ofrece el Salón de sesiones
(con su tribuna de prensa) en los medios de comunicación social; mientras, el
agraviado, que podría solicitar la protección de los tribunales en otro supuesto,
ha de resignarse sumido en la mayor indefensión, ante la comprobación de que
ni siquiera puede exigir una rectificación adecuada.
Por ello, ha marcado un positivo hito la exclusión que de la inviolabilidad de los
parlamentarios efectúa La Ley Fundamental de Bonn para las ofensas
calumniosas.
El art. 71.1 CE se limita a disponer que: «Los diputados y senadores
gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el
ejercicio de sus funciones». La ausencia de la sabia exclusión que formula la
Constitución alemana, explica que entre nosotros no haya otro límite que el
que la conducta agresiva protegida es la verbal (emisión de «opiniones»),
mantenida en el ámbito del ejercicio de las funciones parlamentarias, por lo
que la inviolabilidad no se extiende a agresiones físicas, aunque
tuviesen lugar entre los muros de los Palacios de las Cámaras.
La omisión que sufre nuestro texto constitucional de la exclusión de la
inviolabilidad de las calumnias y de las injurias es de lamentar, puesto que la
amonestación del Presidente de la Cámara (es decir, el que llame al orden al
parlamentario maledicente) y el que aquél decrete que las palabras
difamatorias no figuren en el correspondiente Diario de Sesiones son medidas
enteramente insuficientes, cuando en presencia de los representantes de los
medios de opinión (y consiguiente eco en los mismos) se daña gratuitamente
el honor y prestigio de una persona en la estima de sus conciudadanos con una
impunidad que recuerda en exceso la vieja «patente de corso».
Esta divergencia, que lamentamos entre nuestra Constitución y la Ley
Fundamental de Bonn explica que el Tribunal Constitucional, de una parte haya
sentado la correcta doctrina de que esta prerrogativa parlamentaria, «en
cuanto sustracción al Derecho común conectada a una función jurídica… ha de
ser interpretada restrictivamente», y, de otra, no pueda extraer otra
limitación ante los excesos verbales de los parlamentarios, que las que ya
hemos mencionado, a saber: libertad tan sólo de emitir «opiniones», en
el «desempeño de las funciones parlamentarias».
En suma, hoy no se cuestiona la ratio de la inviolabilidad, pero sí el
que en España al amparo de la misma pueda practicarse la injuria y la
calumnia.
3.4. La inmunidad en el siglo XX
La crítica contemporánea a este instituto jurídico de la inmunidad
parlamentaria es actualmente más amplia que la que se ha desplegado ante la
inviolabilidad.
La inmunidad en sus inicios pareció una institución sabia y prudente mientras
conservó sentido su principal basamento, ya que otorgaba seguridad y
garantías para unos parlamentos primerizos elegidos en términos de cierta
precariedad frente a Ejecutivos poderosos vinculados a un Rey constitucional
que pugnaba por conservar cuanto podía de su ancha prerrogativa (soberanía
compartida entre el Rey y Las Cortes, prerrogativa regia de disolver
unilateralmente las Cámaras, etc…).
Es así que el proceso histórico europeo es el de la extensión y consolidación de
los principios y prácticas democráticas y la reafirmación del Estado
constitucional como un auténtico Estado de Derecho.
Consagrada pues la independencia efectiva del Poder judicial, no sólo frente al
Rey sino también ante el Gobierno, ocurre que el Rey deja de ser soberano y
las Cortes pasan a ser un órgano constituido del Estado, por lo que el valor
democrático de la igualdad ante la ley supera a las razones que vieron nacer a
la institución de la inmunidad.
No solo el Parlamento y la clase política no está amenazada por el Rey, sus
ministros y sus jueces, sino que se convierte en acreedora de miradas críticas
de una opinión pública a la que representa y que demanda ejemplaridad a sus
conductas más que la inmunidad en cuestión.
Es por ello que, ya a inicios del siglo XX, la doctrina comenzó a efectuar una
revisión crítica de la susodicha institución debido a la equivalencia entre
inmunidad e impunidad que se producía en las Cortes (llegó a extenderse entre
los parlamentarios la práctica de responsabilizarse de escritos periodísticos de
amigos y correligionarios para garantizar los excesos que se cometiesen desde
sus páginas, amén de que incluso de que entre los suplicatorios dirigidos a las
Cámaras para incoar a un parlamentario, en un estudio durante el año 1912,
de los 1277 instados sólo se concedieron 45, existiendo entre los denegados
dos por asesinato inclusive).
En el período de entreguerras se agudiza la preocupación doctrinal por los
abusos cometidos al amparo de la inmunidad parlamentaria. Hans Kelsen
propugnó que «la inmunidad parlamentaria es una inercia de un privilegio
medieval que en el Estado moderno carece de sentido una vez afirmada la
independencia del poder judicial, y más aún en la democracia».
No obstante, y frente a la crítica doctrinal, los parlamentarios se atrincheraron
en su privilegio so pretexto del peso de la tradición. Para en la CE de 1931
parecía que se iba a reaccionar contra los abusos, pero acaba por imponerse
nuevamente.
Es así, que tras la II Guerra Mundial, y en el seno de la mayor parte de las
constituciones, se conserve no solo la inviolabilidad, sino también la inmunidad
de los parlamentarios, en contra de la posición de la mejor doctrina que juzga
a esta última anacrónica y carente respetabilidad.

3.5. Hacia la superación de la crisis de la institución de la inmunidad

parlamentaria
A) La inconsistencia actual de la inmunidad parlamentaria en Occidente
Para conocer la institución de la inmunidad hay que conocer las razones para
esgrimir su utilidad, razones éstas no carentes de contradicciones:
a) Para la protección del parlamentario frente a posibles comportamientos
inculpatorios del Gobierno, sin base, por la plena independencia del
Poder Judicial y cuando, así mismo, el propio Gobierno es una emanación
del Parlamento como ocurre en todo régimen parlamentario presente.
b) La tesis de que el Parlamento es la casa de la oposición, y el Gobierno la
de la mayoría. En realidad, los Parlamentos son meros órganos de
refrendo de decisiones que se toman de ordinario en el Gobierno, o
incluso en las Comisiones ejecutivas de los Partidos Políticos que
respaldan a éste.
c) Es por ello que la inmunidad deriva en el corporativismo, casi siempre
muy mal entendido, de Diputados y Senadores. Con todo ello, no se
puede esperar que la ciudadanía espere un comportamiento serio e
imparcial de los parlamentarios llegado el momento de denegar
suplicatorios, salvo cuando el afectado solicita su concesión o la presión
de la opinión pública resulta irresistible.
d) Determinados estudios parecen demostrar que, en la práctica, la
inmunidad se levanta más difícilmente cuando el encausado pertenece a
un grupo parlamentario de los que configuran la mayoría que cuando es
miembro de un pequeño grupo de la oposición. Y que, incluso se concede
el suplicatorio de un parlamentario de la mayoría más raramente cuando
el Gobierno tiene el respaldo monocolor compacto que cuando su apoyo
parlamentario es más plural y frágil.
e) Es por ello que el privilegio de la inmunidad choca con el fundamental
principio de la igualdad ante la ley, y todavía más frontalmente con el
derecho a la tutela judicial efectiva que tiene la víctima que ha sufrido el
delito cometido por un parlamentario.
Es así, que en la mayoría de países occidentales la inmunidad parlamentaria
está cuestionada in radice por la doctrina, limitada por los Tribunales con
jurisdicción en la materia, y puntualmente en retroceso en la letra de
constituciones y reglamentos parlamentarios.
Sin embargo, las diversas clases políticas nacionales suelen esforzarse en
mantener vivo un privilegio que resulta más útil a los parlamentarios corruptos
que a los honestos (como muestra el Parlamento Europeo actual, que ha
dotado a sus miembros de la inmunidad más extensa que pensarse pueda, ya
que afecta a todos los países de la UE, con el contenido de la institución de la
inmunidad en el país de origen del parlamentario de que se trate).

B) La crisis de la inmunidad parlamentaria en España

El art. 71.2 CE consagra que en el período de su mandato «los Diputados y
Senadores gozarán así mismo de inmunidad y sólo podrán ser
detenidos en caso de flagrante delito y no podrán ser inculpados ni
procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva».
Ocurre que la letra de la CE se refiere a que la denegación de un suplicatorio
sólo debe producirse ante una amenaza de tipo político, ante una eventualidad
de que la vía penal sea utilizada con la intención de perturbar el
funcionamiento de la Cámara o de alterar su composición, como ha tratado de
batallar en numerosas sentencias el TC para la «lucha contra las inmunidades
del poder».
Es así que el TC ha establecido que:
a) Se trata de un prerrogativa cuyo fin es evitar que, por manipulaciones
políticas, se se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las
Cámaras y, en consecuencia, se altere indebidamente su composición y
funcionamiento. No es un privilegio o derecho particular de Diputados y
Senadores, sino una protección del buen funcionamiento de la Cámara.
b) La inmunidad no ha sido concebida para extender de facto los límites de
la prerrogativa de la inviolabilidad.
c) El ejercicio de la prerrogativa depende también de la gravedad, de la
trascendencia y de las circunstancias de los hechos imputados.
d) La denegación del suplicatorio no puede entenderse como un juicio de
oportunidad, sino que ha de contener una argumentación razonada sobre
que se afectaría a la composición o funcionamiento de la Cámara (una
denegación inmotivada es nula, pero ante la solicitud de mayor y mejor
motivación a la Cámara, si ésta no actuara en consecuencia no podría el
propio TC conceder un suplicatorio que la Cámara hubiere denegado).
e) De afectar a los derechos fundamentales de otros ciudadanos, estos
podían recurrir en amparo ante el TC, por lo que son aplicables los
parámetros del art. 24.1CE, que sólo pueden ser exceptuados desde una
perspectiva finalista; en otro caso se estará ante un abuso de la
inmunidad parlamentaria.
f) La inmunidad parlamentaria sólo se extiende a procesos penales, por lo
que ante una demanda civil (incluso cuando se trate por opiniones que
se estime han entrañado intromisión ilegítima en los derechos
fundamentales al honor, intimidad e imagen) no es invocable.
g) El momento de instrucción penal, que afecte a un parlamentario, en que
se debe cursar a su Cámara el correspondiente suplicatorio, es un
momento fijable con cierta flexibilidad por el juzgador, pudiendo
realizarse la solicitud ante la Cámara el día en que se formalice la
inculpación y no antes obligatoriamente.
Esta perspectiva doctrinal no consigue enervar [debilitar] los abusos a que es
propicia la inmunidad, ya que, ante un suplicatorio que se deniegue sin
motivación suficientemente razonada por escrito, el TC ha de exigir una nueva
resolución que puede ser incluso objeto de un silencio negativo por la Cámara
(si la Cámara no se hubiere pronunciado en el plazo de sesenta días naturales
tras el recibo del suplicatorio, y computados durante el período de sesiones a
partir del día siguiente, se entenderá denegado).
Así y todo, nuestras Cámaras consideran hoy vigente el art. 7 de la ley de 9 de
febrero de 1912, que establece que si las Cámaras deniegan expresa o
tácitamente el suplicatorio, éste se archivará definitivamente sin que quepa
ninguna posibilidad de reabrirlo una vez expirado el mandato parlamentario.
Es por ello que en España hoy las Cámaras entienden que la denegación del
suplicatorio supone irresponsabilidad penal plena y definitiva, mientras que en
otros países conlleva simplemente una suspensión del plazo de prescripción; y
en otro tercer grupo de ordenamientos jurídicos tal denegación significa que,
terminado el período por el que el parlamentario es inmune, cabe seguir el
esclarecimiento judicial de los hechos si no ha prescrito el delito, aunque no se
interrumpa el período de prescripción.
Es así que la institución de la inmunidad así entendida y practicada es
incompatible con un principio esencial en todo Estado de Derecho como es el
principio de legalidad. Es por ello que la doctrina aboga por la supresión del
apartado 2 del art. 71 CE, o por lo menos incorporar las siguientes
matizaciones:
a) Si un inculpado es incluido en una candidatura a Cortes, debe entenderse
ope legis [de pleno Derecho, por imperativo legal] que mediante su
presentación renuncia automáticamente a su inmunidad.
b) La inmunidad sólo ha de abarcar el período del mandato parlamentario,
produciéndose una suspensión del cómputo del plazo de prescripción del
delito a fin de que la instrucción del procedimiento pueda continuar.

4. EL FUERO ESPECIAL DE LOS PARLAMENTARIOS

El art. 71.3 CE establece que la competencia en las causas contra Diputados y
Senadores será la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Es así, que esto trae como consecuencia tanto un privilegio como una
desventaja, ya que aún siendo enjuiciado por el más alto Tribunal de lo Penal,
se prescinde de la garantía del doble grado de jurisdicción que es habitual en el
orden penal, ya que ocurre en primera y única instancia.
Ocurre también, que a pesar de que el encausado pierda la condición de
Diputado o Senador con posterioridad a que el Tribunal Supremo instruya la
causa correspondiente, no conlleva la pérdida del fuero privilegiado, por lo que
proseguirá tan alto Tribunal en conocimiento del caso hasta su resolución
firme.

5. OTROS DATOS DEL STATUS DE LOS PARLAMENTARIOS

5.1. La retribución de los parlamentarios

Tal cuestión está planteada desde antiguo como vinculada a la necesaria
capacidad de resistencia de los representantes en las Cortes ante la posible
compra de su voluntad por los oficiales del Rey (paga por cada día que
ejercieran en estos servicios públicos).
Este sistema se mantuvo hasta la CE de Cádiz de 1812, pero durante el resto
del siglo XIX la confluencia del sufragio censitario, con el influjo del
parlamentarismo británico, condujo a que en nuestra patria los parlamentarios
no eran retribuidos por el desempeño de su función, bajo cuyo manto latía el
intento inconfesado de reservar la alta función de la representación popular a
quienes gozaran de rentas por su patrimonio.
Sin embargo, el impulso que recibió el proceso de democratización de la
representación política en el primer tercio del siglo XX obligó a replantear dicha
gratuidad. De esta manera, fue la CE de 1931 la que primeramente previese
sin tapujos la retribución de los parlamentarios.
Esa es la trayectoria que sitúa el art. 71.4 CE conforme al cual Diputados y
Senadores «percibirán una asignación que será fijada por las respectivas
Cámaras», y que se vertebra en la garantía importante de que el
parlamentarismo no se convierta en un deporte reservado para personas de
fortuna.
Cabe apuntar, por último, que en 2011 fue reformada la LOREG en orden a dar
publicidad a las rentas percibidas por los parlamentarios durante su mandato,
así como a las posibles valoraciones que su patrimonio haya experimentado en
ese tiempo, en aras de que sean ejemplo de rigor y transparencia.

5.2 Los parlamentarios en sus reuniones informales

El art. 67.3 CE dispone que no vincularán a las Cámaras las reuniones de
parlamentarios que se celebren sin convocatoria reglamentaria, no pudiendo
ejercer sus funciones ni ostentar sus privilegios (parte del principio jurídico de
que la convocatoria es un presupuesto inexcusable para la constitución de un
órgano colegiado).
La inviolabilidad no ampara al Diputado o Senador que participe en reuniones
informales en lo que respecta a las opiniones que vierta en ellas.
Carece de tradición sólida tanto en el Derecho político histórico como en el
Constitucionalismo comparado, pudiendo haberse tratado en los Reglamentos
de las Cámaras en vez de en la Lex superior. No obstante, se quiso hacer así
para salir al paso de reuniones de parlamentarios itinerantes y de
determinados procuradores familiares en la etapa final del franquismo, y que la
vida parlamentaria discurriese pacíficamente por sus cauces ordinarios.

CAPÍTULO 7: LA ORGANIZACIÓN PARLAMENTARIA

2. LA ESTRUCTURA DE LAS CÁMARAS

2.2. Órganos de dirección y de gobierno interno

A) El Presidente
Es un órgano unipersonal de Gobierno de su Cámara. Aunque el Presidente es
un miembro, ciertamente el más destacado, de su Mesa, la Constitución lo
menciona en el art. 72.3: «Los Presidentes de las Cámaras ejercen en
nombre de las mismas todos los poderes administrativos y facultades
de policía en el interior de sus respectivas sedes».
Es notoria la voluntad de nuestros constituyentes por fortalecer la figura de los
Presidentes de las Cámaras, que se plasma bien a las claras en la redacción del
citado artículo.
La relevancia constitucional del Presidente del Congreso de los Diputados está
al margen de toda duda, al referirse la Constitución, en sus art. 64 y 99, con
motivo de la propuesta de candidatos a la Presidencia del Gobierno y del
nombramiento del candidato que logra la confianza del Congreso y, también, a
propósito de la disolución del Congreso y del Senado.
Igualmente, la Constitución vuelve a referirse a los Presidentes de ambas
Cámaras en su art. 78.2, respecto a que presidirán las Cámaras respectivas;
art. 90.1, en el que cuando se apruebe un proyecto de ley ordinaria u
orgánica, el Presidente del Congreso dará inmediata cuanta al Presidente del
Senado; y en el art. 109, que indica que Las Cámaras y sus comisiones
pondrán recabar información, a través de los Presidentes de aquellas.
Además de las funciones que le confieren a sus Presidentes la Constitución y
algunas leyes, los Reglamentos de las Cámaras les reconocen, entre otras, las
siguientes funciones:
a) Presidir, dirigir y coordinar la acción de la Mesa.
b) Ostentar la representación de la Cámara.
c) Asegurar la buena marcha de los trabajos, dirigir los debates y mantener
el orden de los mismos.
d) Interpretar y hacer cumplir el Reglamento de la Cámara.
e) Suplir lagunas reglamentarias, mediante resoluciones de carácter
general, de acuerdo con el parecer de la Mesa.
La elección de los Presidentes del Congreso y del Senado se lleva a cabo por el
sistema electoral mayoritario puro o, en su caso, a dos vueltas.

B) Las Mesas
Órgano colegiado de carácter institucional, que aún reflejando la composición
partidaria de la Cámara, debiera regir los quehaceres de la Asamblea velando
por su independencia. Su composición es la siguiente:
a) Mesa del Congreso: el Presidente, cuatro Vicepresidentes, cuatro
Secretarios y el Letrado Secretario general.
b) Mesa del Senado: el Presidente, dos Vicepresidentes y el Letrado
Mayor.
La elección de sus miembros corresponde a la propia Cámara, y se realiza
conforme a un sistema mayoritario corregido.
Las Funciones propias de las Mesas son:
a) Organizar el trabajo y el régimen y gobierno interiores de la Cámara.
b) Elaborar el proyecto de Presupuesto y, una vez aprobado por el Pleno de
la Cámara, controlar su ejecución.
c) Ordenar los gastos de la Cámara (mientras que corresponde al
Presidente ordenar los pagos).
d) Calificar, con arreglo al Reglamento, los escritos y documentos de índole
parlamentaria, declarar su admisibilidad y decidir su tramitación.
e) Programar las líneas generales de actuación de la Cámara, fijar el
calendario de actividades del Pleno y de las Comisiones para cada
período de sesiones, oída previamente la Junta de Portavoces.

2.3. Órganos de actividad de las Cámaras

El art. 75.1 consagra la distinción Pleno/Comisiones, entendidos como órganos
de trabajo de las Cámaras.

A) El Pleno
Es el órgano formado por la totalidad de sus miembros. Aparece a los
ojos de los ciudadanos como el órgano de mayor legitimidad por ser el más
representativo y más solemne y cuya actividad tiene mayor publicidad. El art.
80 CE indica que: «Las sesiones plenarias de las Cámaras serán
públicas».
El Pleno es el conjunto de los miembros de la Cámara, pero constituidos
formalmente como tal. Se trata de un órgano de trabajo que precisa ser
convocado debidamente y gozar del preceptivo quórum para poderse
considerar debidamente constituido. Según el art. 67.3 CE: «Las reuniones
de parlamentarios que se celebren sin convocatoria reglamentaria no
vincularán a las Cámaras y no podrán ejercer sus funciones ni ostentar
sus privilegios».
Luego es lógica la previsión del art. 75.1 CE, conforme a la cual las Cámaras
funcionarán en Pleno y en Comisiones. Se trata de órganos de trabajo que
precisan de ser convocados debidamente y gozar del preceptivo quórum para
poderse considerar debidamente constituidos.

B) Las Comisiones
Las Comisiones parlamentarias son expresión del principio de división
del trabajo. Consisten en reuniones formales y restringidas de un
determinado número de diputados o senadores, a fin de llevar a cabo una
labor de instrucción o preparación de las decisiones a adoptar por los Plenos.
Asumen capacidad decisoria en ciertos casos, entre los que destacan aquellos
en que proceden a la discusión y aprobación directa de proyectos legislativos,
sin la ulterior intervención del Pleno.
Hay dos tipos de comisiones:
a) Las Comisiones permanentes (de vida estable, con independencia de
los temas que en cada momento aborden):
 Legislativas (las más relevantes).
 Otras de diversa naturaleza.
b) Las Comisiones especiales (formadas en función del estudio o
discusión de un asunto concreto, de modo que se extinguen al cumplir su
fin), presididas por lo que puede llamarse «el principio de ocasionalidad»
(por ejemplo: Comisiones de investigación).
La designación de los miembros de las Comisiones se lleva a cabo libremente
por los Grupos Parlamentarios que configuran la Cámara, sin intervención de
los órganos de gobierno de la misma.
El número de comisionados se establece (en función al criterio de la
proporcionalidad, es decir, según la importancia numérica de cada uno
de ellos) por la Mesa de la Cámara, oída la Junta de Portavoces.
La dirección de los trabajos de la Comisión se asume por su Mesa, que, a su
vez, encabeza un Presidente. Las comisiones tienen una menor publicidad. El
número varía en función de ciertas circunstancias pero, por lo general, se sitúa
entre veinticinco y cuarenta, encontrándose habitualmente más cerca de ese
último, para permitir que todos los Grupos Parlamentarios gocen al menos de
un miembro por Comisión.
La Ponencia es un subcomité de estructura plural pero más reducida (en la
práctica, del orden de unos siete miembros), cuyos integrantes no pueden
pertenecer a un solo Grupo. Las sesiones de las ponencias son secretas.
La mayor parte de los trabajos parlamentarios y, desde luego, los de índole
legislativa se desenvuelven en tres escalones: Ponencia, Comisión y Pleno,
niveles éstos que a su vez volverán a recorrerse de nuevo si la materia debe
ser conocida también por la otra Cámara.

2.4. La Diputación Permanente

A) Concepto
Los «períodos ordinarios de sesiones», son dos al año: El primero de febrero a
junio y el segundo de septiembre a diciembre, quedando dos épocas
vacacionales (enero y julio-agosto), en los que las Cámaras no se reúnen con
carácter ordinario.
Cuando expira el mandato de las Cámaras, bien por agotamiento de su término
cuatrienal, o por disolución anticipada de las mismas, se produce otra situación
de interregno hasta que se constituyan las nuevas Cortes.
El art. 78 CE establece que en cada Cámara habrá una Diputación Permanente
compuesta por un mínimo de veintiún miembros, que representarán a los
grupos parlamentarios en proporción a su importancia numérica. Esta última
nota asemeja a la Diputación Permanente a la figura de las Comisiones
parlamentarias, pero lo cierto es que por lo demás estamos ante
instituciones de diverso género; en efecto, la Diputación Permanente
se encuentra unida al Pleno de la Cámara por una relación especial de
suplencia orgánica, y además se diferencia de las Comisiones parlamentarias
por la especial permanencia que es inherente a su razón de ser.

B) Antecedentes históricos
Acostumbra a citarse como primer precedente de nuestras actuales
Diputaciones Permanentes el órgano que crearon las Cortes Catalanas de fines
del s. XIII; extendiéndose tal práctica, en los siglos XIV y XV, a Aragón,
Valencia y Navarra.
Sin embargo, los antecedentes que más nos interesan son los que se producen
en el seno del constitucionalismo de nuestra historia parlamentaria de
raigambre liberal.
Sólo dos Constituciones españolas recogen la figura de la Diputación
Permanente. La Constitución de 1812, que atribuye a la Diputación
Permanente como primera facultad el «velar sobre la observación de la
Constitución y de las leyes para dar cuenta a las próximas Cortes de las
infracciones que haya notado», y el entregar ordenadamente el testigo de unas
Cortes ordinarias a las siguientes.
El auténtico precedente de la Diputación Permanente se encuentra en el art. 62
de la Constitución de 1931, que encomendaba a esta institución el desempeño
de cuatro facultades muy precisas, y que fue específicamente contemplado por
los constituyentes de 1977/78.

C) Regulación constitucional
Rasgos característicos de la Diputación Permanente:
a) Su origen constitucional.
b) Su procedencia parlamentaria.
c) Su limitación temporal.
d) El disfrute de sustantividad competencial.
Su composición viene regulada en el art. 78.1 CE (compuesta por un mínimo
de veintiún miembros, que representarán a los grupos parlamentarios en
proporción a su importancia numérica).
Respecto de las funciones propias de las Diputaciones Permanentes (art. 78.2)
son:
 a) Adoptar la iniciativa de reunir a las Cámaras en sesión extraordinaria,
según establece el art. 73.2 CE, y velar por los poderes de la Cámara
respectiva, cuando ésta no se encuentre reunida.
b) La Diputación Permanente del Congreso, ha de asumir, en su caso, la
facultad que corresponde al Pleno de la Cámara, respecto de los
Decretos-leyes (art. 96 CE).
c) Si disuelto el Congreso o expirado su mandato, se produjeran alguna de
las situaciones que dan lugar a los estados de alarma, de excepción y de
sitio, las competencias del Congreso serán asumidas por su Diputación
Permanente.
d) Velar por los poderes de la Cámara respectiva, cuando ésta no se
encuentre reunida. Esta función puede superponerse con la convocatoria
extraordinaria de la Cámara, pero se extiende a la posible intervención
de la Diputación Permanente en los asuntos que exigen la presencia de
las Cámaras.
Respecto de la continuidad de la Diputación Permanente, el art. 78.3 CE
dispone que, expirado el mandato de las Cámaras, o en su caso, de disolución
de las mismas, las Diputaciones permanentes seguirán ejerciendo sus
funciones hasta la constitución de las nuevas Cortes Generales.
Sobre el status de sus miembros, éstos conservaban su condición de diputado
o senador, con todas las prerrogativas (incluida la retribución) que le son
inherentes, aún después de expirado el mandato o de disuelta la Cámara.
La Diputación Permanente tiene obligación de informar y rendir cuentas de sus
actuaciones, por lo que, ante la Cámara correspondiente debidamente reunida,
dará cuenta de los asuntos tratados y de sus decisiones.

3. LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS

3.1. Su significado en las Cámaras

Las Cámaras parlamentarias han ido dejando de ser Asambleas de
representantes populares para ser el ámbito del diálogo o de confrontación de
los partidos allí presentes a través de sus grupos parlamentarios.
Se puede afirmar que la naturaleza partidista de los grupos parlamentarios es
suficientemente notoria como para poder sostener que la exigencia
constitucional de que la estructura interna y el funcionamiento de los
partidos políticos deben ser democráticos (art. 6 CE) abarca a los
propios grupos parlamentarios.
La grupocracia española era ya tan sobresaliente como preocupante cuando se
aprueba la Constitución. El problema de esta grupocracia residía desde sus
orígenes en trasladar a las Cámaras parlamentarias los peores excesos
partidistas, a saber: Toma de decisiones por las cúspides sin que medie el
debido proceso democrático de debate y adopción colegiada de decisiones;
consecuente conversión del parlamentario en un mero peón estabulado en su
escaño al que sólo se exige que vote lo que se le indique por su portavoz;
prevención hacia ciertos parlamentarios dotados de formación y criterio
propios…
La disciplina de voto de los grupos parlamentarios sólo es constitucionalmente
correcta cuando va precedida de la adopción de un debate y una votación
adecuados en el seno del propio grupo parlamentario.
La grupocracia condiciona a los órganos de gobierno de las Cámaras y
contraviene la exclusión constitucional del mandato imperativo.
El parlamentarismo grupocrático a la española se basa esencialmente en
férreas prácticas, consagradas en los reglamentos y en las costumbres y usos
parlamentarios. Entre todos los factores aludidos, el más notable es la
abolición, en la práctica, del derecho del parlamentario a hacer uso de la
palabra, puesto que el ejercicio de tal derecho queda condicionado a que se
goce de la venia del correspondiente grupo parlamentario. Si el parlamentario-
representante es el titular del escaño, no estando sujeto a mandato
imperativo, debería ser titular así mismo del derecho a la palabra, sin estar de
hecho sometido a la voluntad del Portavoz de su grupo.
Por ello, la grupocracia ha alumbrado un órgano ad hoc, la Junta de
Portavoces.

3.2. La Junta de Portavoces

Es un órgano no consagrado por la Constitución, pero si reconocido in extenso
por los Reglamentos parlamentarios. Su composición está configurada por los
Portavoces de los diversos grupos parlamentarios, reunidos bajo la presidencia
del Presidente de la Cámara.
El voto es ponderado, es decir, en proporción directa, no a los presentes,
sino al número de parlamentarios que configura cada grupo.
En cuanto a sus funciones distinguimos:
a) En el Senado: es un mero órgano consultivo de los órganos de gobierno
de la Cámara.
b) En el Congreso de los Diputados: es un órgano consultivo y a veces un
órgano de auténticas facultades decisorias (art. 67.1 RCD: «el orden del
día del Pleno será fijado por el Presidente, de acuerdo con la Junta de
Portavoces»).
La importancia de esta competencia es difícilmente negable, pues quien
controla el orden del día puede evitar que se traten cuestiones que le resultan
incómodas, lo que ha motivado que un sector de la doctrina critique que tal
sistema «puede implicar el sofoco de la voz de la oposición, ya que permite a
la mayoría posponer indefinidamente aquellos temas que le puedan
perjudicar».

CAPÍTULO 8: FUNCIONES DE LAS CORTES GENERALES

1. CONSIDERACIONES GENERALES
En anteriores capítulos se han analizado los caracteres de las Cortes Generales
y se ha mencionado la condición esencialmente representativa de las
mismas.
Al margen de cualquier opinión, los constituyentes, a la hora de redactar el art.
66.1 CE, «las Cortes representan al pueblo español», más que describir
una función, aportan un dato sobre su naturaleza, el ser representativas del
Pueblo o Nación Española, reconocidos en el Preámbulo como titular de la
soberanía.
Como se expondrá a continuación, esta descripción ha de ser matizada. Según
los autores, la esencia de la representación política no consiste exclusivamente
en actuar en nombre de otro, sino en «dar presencia a un ser no
operante», es decir, «en convertir en presente y operativa a esa
persona moral y cuasi mítica, que es la Nación».
La función política de la representación democrática conlleva otra serie de
subfunciones, entre las que cabe citar las siguientes:
a) Contribuir a la integración política de una sociedad pluralista.
b) Institucionalizar el fenómeno natural del poder político en toda sociedad.
c) Dotar de una importante fuente de legitimación al poder político, sin
perjuicio de la concurrencia de otras fuentes de legitimación.
d) Dar entrada y procesar las demandas de los diversos colectivos sociales
para desestimar unas y atender otras.
Estas funciones podrían calificarse como inherentes, siendo en la realidad las
definidas en el apartado 2 del art. 66 CE, conforme al cual: «Las Cortes
Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus
Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás
competencias que les atribuya la Constitución». De forma expresa, la
redacción de este artículo atribuye cuatro competencias, siendo la última de
«carácter abierto», es decir, dejando tal competencia sin desarrollar, en
previsión de futuras competencias.

3. COMPETENCIAS DESEMPEÑADAS POR LAS CORTES GENERALES

3.1. Funciones jurídicas

Toda función que se confía por la CE a las Cortes Generales ha de
desempeñarse por éstas desde su condición de poder constituido y sujeto al
respeto de cuanto dispone la Lex Superior.
Por funciones jurídicas de las Cortes se entiende pues a las que tienen por
objeto la producción directa de normas jurídicas, así como la modificación y
actualización del ordenamiento jurídico del Estado, ya establecido.

A) Modalidades de funciones normativas

El art. 66.2 de la CE atribuye a las Cortes Generales la potestad legislativa.
Como indica el texto, el término «potestad» se atribuye a una función esencial
del Estado, cuyo origen emana de la efectiva separación de poderes. A lo largo
del histórico desarrollo constitucional, la potestad legislativa ha ido cambiando
de titular (Rey, Cortes, etc…).
Pues bien, la potestad legislativa incluye:
a) La facultar de elaborar leyes estatales, de carácter ordinario u orgánico.
b) El intervenir en la producción de normas con rango de ley (Decretos
legislativos y Decretos-leyes), presentes en la potestad reglamentaria.
Además de estas dos funciones, la CE, otorga a las Cortes Generales la
potestad de autorizar y dar consentimiento a la celebración de
Tratados Internacionales. El Estado, como ente, no podrá comprometerse
sin que las Cortes lleven a cabo esta función jurídica. Respecto a la reforma
constitucional, las Cortes asumen también esta función eminentemente
jurídica y de suma importancia, ya que la CE se conforma como la norma
fundamental y sirve de cimiento a todo el ordenamiento jurídico existente.

B) Procedimientos legislativo (concepto y tipos)

La doctrina ha descrito el procedimiento legislativo como «el conjunto de
normas que ordenan el proceso de adopción de una ley por el
Parlamento». Según el autor, esta definición no es del todo completa, y
define el procedimiento legislativo como el conjunto de trámites,
formalidades y actos parlamentarios, regulados con carácter previo y
general, que es preciso seguir para desembocar en la aprobación por
las Cámaras de una ley. En diversos países dotados de un Estado de
Derecho, el procedimiento legislativo se puede presentar en tres distintas
formas:
a) El de tres lecturas, una primera en el Pleno de la Cámara, una segunda
en Comisión y la última en el Pleno de nuevo. Sistema típicamente
británico e influyente en Australia, Canadá e Irlanda.
b) El de lectura única en el Pleno, definido como excepcional en el
panorama de Derecho comparado.
c) El de dos lecturas, una previa, en Comisión con un estudio amplio, y una
segunda en el Pleno. Se trata de un sistema influido por el modelo
francés.
El modelo español actual se basa en un sistema de dos lecturas, aunque con
peculiaridades significativas:
1. Conforme al art. 75.2, la Cámara delega en una Comisión la aprobación
de un proyecto o proposición de ley, el modelo opera como de única
lectura.
2. Si se presentan enmiendas de totalidad, se procede a su debate en el
Pleno, con lo que el modelo opera como de dos o tres lecturas.

C) Iniciativa legislativa
Se entiende por iniciativa legislativa al momento o fase de puesta en
marcha del procedimiento legislativo.
La idea de reconocer la iniciativa legislativa a los gobiernos tropezó con los
esquemas iniciales de la división de poderes; se inició en el campo del Derecho
Constitucional, a inicios del S.XIX. La CE dedica a la iniciativa legislativa su art.
87, conforme al cual hay un primer supuesto ordinario otorgando la potestad al
Gobierno, al Congreso y al Senado. Además, la CE acepta el ejercicio de tal
iniciativa a las Asambleas de CC.AA., y a la iniciativa popular:

a) La iniciativa legislativa gubernamental en la CE

El art. 87.1, en su redacción, dispone que «la iniciativa legislativa
corresponde al Gobierno (…) de acuerdo con la Constitución y los
Reglamentos de la Cámaras». El objetivo de los constituyentes era que la
mayoría de las leyes tuvieran un origen ministerial, acorde al parlamentarismo
moderno. El art. 87.1 se complementa con el art. 88 CE, que establece que los
proyectos de ley serán aprobados por el Consejo de Ministros y sometidos al
Congreso.
b) La iniciativa legislativa parlamentaria
Es la iniciativa materializada NO mediante proyectos de ley, SINO a través de
las llamadas proposiciones de ley, de origen parlamentario. Conforme al art.
87.1 CE, la iniciativa legislativa también corresponde «al Congreso y al
Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las
Cámaras.

c) La iniciativa legislativa de las Comunidades Autónomas

El art. 87.2 otorga esta iniciativa a las CC.AA., de dos formas:
1. Indirecta, cuando dispone que la Asambleas de la CC.AA., podrán
solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley.
2. Directa, remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando
ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea
encargados de su defensa.

d) La iniciativa legislativa popular

El art. 87.3 CE incluye la previsión de que una LO regule el ejercicio y
requisitos de las proposiciones de ley a través de esta iniciativa, como es
posible en otros países europeos del entorno. Tal LO fue la 3/1984, reformada
por la LO 4/2006, y se establecieron dos limitaciones a la iniciativa popular:
1. La exigencia de no menos de 500.000 firmas acreditadas.
2. La exclusión de materias propias de LO, las materias tributarias, y las
concernientes a los tratados internacionales y la prerrogativa de gracia.

D) Procedimiento legislativo común del Congreso de los Diputados

Ejercitada la iniciativa legislativa, el curso del procedimiento en el Congreso
puede tomar distintos caminos. En la práctica se utiliza el ordinario, también
denominado procedimiento legislativo común por el Reglamento del
Congreso. Las fases principales del procedimiento común en el Congreso son
las siguientes:
a) Presentación de enmiendas, en un plazo de 15 días a contar desde la
publicación del proyecto de ley o la toma en consideración de una
proposición. Las enmiendas pueden ser:
 Enmiendas a la totalidad.
 Enmiendas al articulado.
b) Debate de totalidad en el Pleno, si el Pleno acordara la devolución del
proyecto, este quedará rechazado y el Presidente del Congreso lo
comunicará al Gobierno. En caso de aceptación, se remitirá a la
Comisión.
c) Deliberación en la Comisión, agotado el plazo de presentación de
enmiendas, la Mesa de la Comisión nombra una Ponencia para que en 15
días emita un informe. Con el informe comenzará el debate en la
Comisión de todo el articulado, emitiendo, para finalizar, un dictamen
que se remitirá al Presidente del Congreso.
d) Deliberación en el Pleno, en el que los Grupos Parlamentarios
defienden sus enmiendas.

E) Especialidades en el procedimiento legislativo del Congreso

Como complemento al denominado procedimiento legislativo común, el
Reglamento del Congreso distingue los procedimientos legislativos especiales:
a) Los proyectos y proposiciones de Ley Orgánica, de acuerdo con lo
previsto en el art. 81.1.
b) El proyecto de Ley de Presupuestos.
c) Los Estatutos de Autonomía.
d) La revisión y la reforma constitucional, según los arts. 166 y 167 CE.
e) Delegación de la competencia legislativa plena en las Comisiones.
f) Tramitación de un proyecto de ley en lectura única para la tramitación de
proyectos o proposiciones de ley con una formulación simple (sencillos
en su contenido).

F) Procedimiento legislativo ordinario del Senado

El procedimiento legislativo común y ordinario del Senado, se inicia con la
publicación del proyecto aprobado y remitido por el Congreso al
Senado. En los 10 días siguientes a su recepción, los Senadores o los Grupos
Parlamentarios podrán presentar enmiendas o propuestas de veto.
El procedimiento legislativo ordinario del Senado, sin ser idéntico,
guarda estrecha relación y analogía con el que se sigue en el
Congreso, disponiendo de Comisión, nombramiento de una Ponencia
que emitirá un informe, elevación del informe a la Comisión para su
debate y aprobación por el Pleno de la Cámara.

G) Procedimientos legislativos especiales del Senado

Como complemento al denominado procedimiento legislativo común, el
Reglamento del Senado distingue los procedimientos legislativos especiales:
a) Tramitación de un proyecto de ley en lectura única.
b) Delegación de la competencia legislativa en la Comisiones.
c) El procedimiento de urgencia.
d) La intervención del Senado en los convenios y acuerdos entre las CC.AA.
y en la distribución del Fondo de Compensación Interterritorial. Se
distinguen 3 supuestos:
 Los convenios que las CC.AA. celebren entre sí para la gestión y
prestación de servicios propios de las mismas.
 Los proyectos de acuerdos de cooperación entre CC.AA.
 Los proyectos de distribución del Fondo de Compensación
Interterritorial.
e) Las leyes de armonización de las disposiciones de las CC.AA.
f) Los Estatutos de Autonomía.
g) Los Tratados y Convenios Internacionales. A proposición de un Grupo
Parlamentario o de 25 Senadores, se podrá requerir al TC para que
declare si un Tratado es o no contrario a la CE. Formulado el
requerimiento, se suspenderá la tramitación del Tratado o Convenio.

H) Deliberación del Congreso sobre el texto aprobado por el Senado

Los proyectos de ley aprobados por el Congreso y vetados o enmendados por
el Senado, serán sometidos a una nueva consideración del Pleno del Congreso.
En caso de veto del Senado, el debate del Congreso versará sobre totalidad del
proyecto.
Terminado el debate, el proyecto se someterá a votación en el Pleno del
Congreso:
a) Si es ratificado por la mayoría absoluta quedará levantado el veto.
b) Si no obtuviese mayoría absoluta, se someterá de nuevo a votación:
 Si obtuviese mayoría simple, se levantará el veto.
 Si no obtuviese mayoría simple, el proyecto resultará rechazado.

I) Actos de control jurídico de las Cortes sobre actos del Gobierno

Hay actos de control parlamentario sobre el Poder Ejecutivo que son
manifestaciones de la potestad legislativa. Tales actos son los siguientes:
a) Control de los Decretos Legislativos, contemplados en las propias leyes
de delegación.
b) Convalidación de los Decretos-Leyes, según art. 86 de la CE.

3.2. Funciones políticas

Las Cortes, además de configurarse como un órgano productor de normas
jurídicas, establecen un control o complementa la composición de los
órganos esenciales de la estructura del Estado, además de realizar un
control jurídico-político de las decisiones del gobierno.

A) Concepto de función de control

Por control parlamentario sobre el Gobierno, cabe entender la actividad de
inspección y verificación sobre la actuación del Poder ejecutivo, con la
diversidad de iniciativas parlamentarias que puede generar. Este es el
contenido esencial.
Por otro lado, la función del control del Congreso, incide directamente en el
mantenimiento del Gobierno como depositario del Poder ejecutivo y en la
capacidad decisoria de quien ha de gobernar, mediante los actos de
investidura o de cese del ejecutivo a través de los actos de retirada de
confianza y moción de censura.

B) Actos de control parlamentario como inspección

Las acciones del Gobierno y de la Administración del Estado, serán verificadas
por ambas Cámaras, velando por el cumplimiento del principio de legalidad.
Tanto Congreso como Senado, disponen de varias herramientas para llevar a
cabo esta verificación:
a) El curso al Gobierno de las peticiones recibidas, tanto individuales como
colectivas, que obligan al Gobierno a dar respuesta, si las Cámaras lo
exigen.
b) Las preguntas, según el art. 111.1 CE: «El Gobierno y cada uno de sus
miembros están sometidos a las interpelaciones y preguntas que se le
formulen en las Cámaras»:
 Preguntas orales o por escrito, pero aspirando a respuesta oral.
 Preguntas escritas, cuya contestación es también por escrito.
c) Las interpelaciones, a diferencia de las preguntas, persiguen generar un
debate entre los distintos Grupos.
d) Las Comisiones de encuesta.

C) Actos de control como deliberación crítica

 a) Informes gubernamentales y debates subsiguientes, emitidos por
Ministros y debatidos con posterioridad.
b) Debate sobre el Estado de la Nación, es una mera convención
parlamentaria, no regulada expresamente por el texto constitucional. El
Reglamento del Senado no se refiere en ningún caso a este aspecto.
c) Las proposiciones no de ley y resoluciones del Congreso y las
proposiciones no de ley y las mociones del Senado.

D) Actos de control en forma de autorizaciones

a) Los estados de excepción y sitio.
b) La convocatoria de referéndum, según el art. 92 CE.
c) La «ejecución federal», conforme al art. 155.1, el Senado, por mayoría
absoluta, aprobará las medidas para que una CC.AA. cumpla sus
obligaciones constitucionales.

3.3. Bis. Los Presupuestos Generales del Estado (2.3. Cap. XXIII)

A) Concepto
El art. 134.2 CE define los Presupuestos Generales del Estado, indicando que
tendrán carácter anual, que incluirán la totalidad de los gastos e
ingresos del sector público estatal, y que en ellos se consignará el
importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado.

B) Anualidad
El art. 134.1 CE, deja sentado el carácter anual. Es necesaria además su
aprobación antes del primer día del ejercicio económico
correspondiente, de lo contrario se considerarán prorrogados de forma
automática los Presupuestos del anterior ejercicio hasta la aprobación
de unos nuevos. El TC, ha declarado que el principio de anualidad, por
analogía, es aplicable a los Presupuestos de las Entidades Locales (STC
4/1981).

C) Su elaboración y aprobación
Le corresponde al Gobierno, según el art. 134.1 CE, la elaboración de los
Presupuestos Generales, y a las Cortes su «examen, enmienda y
aprobación». Respecto al plazo de presentación del texto, el art. 134.3 CE
establece que el Gobierno contará con un plazo de al menos 3 meses,
antes de la expiración de los del año anterior, para presentar la
previsión al Congreso. La CE distingue así, por un lado, la elaboración, y por
otro lado, la aprobación:
a) Elaboración, exclusivamente atribuida al Gobierno.
b) Examen, enmienda y aprobación por las Cortes, como órgano de
control de los actos del Gobierno.

D) Límites al contenido
La Ley de Presupuestos debe limitarse a su contenido propio, es decir, deber
ser la expresión cifrada de ingresos y gastos del sector público estatal
y los criterios de política económica general en que se sustentan.
E) Iniciativas financieras del Gobierno tras la aprobación de los Presupuestos
El art. 134.5 CE, establece que tras la aprobación de los Presupuestos, el
Gobierno podrá presentar proyectos de ley que implique un aumento
del gasto público o disminución de los ingresos correspondientes al
mismo ejercicio presupuestario. Este aspecto viene dado cuando concurran
nuevas circunstancias que hagan necesario variar dicho plan de acción (por
ejemplo: catástrofes sobrevenidas, crisis financieras y sociales, etc…).

F) No aprobación a tiempo de los Presupuestos y prórroga de los anteriores

Como ya se ha indicado con anterioridad, la CE regula en su art. 134.4 la
validez automática de los Presupuestos anteriores, si en el primer día del
ejercicio económico no se produce una presentación de los Presupuestos
propuestos por el Gobierno.

3.3. Ter. El endeudamiento y la estabilidad presupuestaria (2.4. Cap.

XXIII)
El art. 135 CE, de forma previa a la reforma de 2011, decretaba únicamente la
necesidad de que el Gobierno debía estar autorizado por ley para emitir
Deuda Pública o contraer crédito, además de que los créditos para
satisfacer el pago de intereses y capital de la Deuda Pública del Estado
se entenderá siempre incluidos en el estado de gastos de los
presupuestos, no siendo objeto de enmienda ni modificación mientras
se ajusten a las condiciones de la ley de emisión.
Este carácter supone una clausula de equilibrio presupuestario que algunos
autores sugieren que se incorporen a las constituciones.
De este modo, el legislador orgánico puede fijar el límite de gasto y
endeudamiento público, sin otro condicionante que la prohibición de superar
los «márgenes establecidos», como en el caso de España, en el marco de
Unión Europea.
Por ello, el art. 135.5 CE, establece que la LO desarrollará los principios
económicos referidos en el contenido del artículo, vulnerándose el contenido
por «situaciones de emergencia extraordinaria» que escapen al control
del Estado, tales como catástrofes naturales, recesión económica, etc.
Regulará por ello:
a) La distribución de los límites de déficit y de deuda entre las distintas
Administraciones Públicas.
b) La metodología y el procedimiento para el cálculo del déficit.
c) La responsabilidad de cada Administración Pública en caso de
incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.

3.4. Otras funciones

Las Cortes Generales como centro, al menos teórico, de la vida política en un
sistema parlamentario, acumulan funciones de difícil clasificación en los moldes
o tipos acuñados por la doctrina, pero que sin embargo no se pueden
desconocer. Una primera reflexión nos permite comprender que dada la
potestad legislativa de las propias Cortes, éstas se encuentran en posición
óptima para adjudicarse, de vez en vez, nuevas funciones.

A) Funciones de dirección política

La doctrina, sobre todo a partir de la importación por nosotros de la brillante
tesis italiana sobre el «indirizzo politico», parece inclinada a incorporar la
práctica totalidad de estas facultades en una genérica función de dirección
política. Consistiría ésta en la actividad desplegada por las Cortes para
determinar los objetivos de la política nacional y elegir los medios idóneos de
cara a lograrlos.

B) Nombramientos
Las razones por las que la Constitución confía a las Cámaras parlamentarias
ciertos nombramientos de particular relieve no son entendibles en el marco de
la función de control.
Se trata de una función política de las Cortes Generales con la que se busca
que ciertos altos dignatarios no sean nombrados por el Gobierno o por mera
cooptación [nombramiento de un miembro de una asamblea u organismo por
los que ya forman parte de él] en el seno de las respectivas instituciones. Dada
la particular representatividad de las Cámaras y la mayoría cualificada que se
suele exigir a estos efectos, se busca respaldar tan significados nombramientos
con la especial legitimidad democrática que emana de las Cortes y, a la par, se
espera que esta clase de nombramientos recaiga en personalidades de
prestigio, que pueden ser objeto de un consenso para confiarles especiales
responsabilidades. Desafortunadamente, estos buenos propósitos se ven, con
más frecuencia de la deseada, desvirtuados por la mecánica de los cupos, a
que son tan adictos los partidos para nombrar personas incondicionales con
independencia de que estén o no huérfanas de prestigio profesional.
Citaremos los siguientes casos:
 De conformidad con el art. 54 CE, el Defensor del Pueblo ha de ser
designado por las Cortes Generales en la forma que establezca la
correspondiente Ley Orgánica, que dispone que la Comisión mixta
Congreso-Senado ad hoc propondrá a los Plenos de las Cámaras
candidato o candidatos por mayoría simple.
 Según dispone el art. 122.3 CE, el Consejo General del Poder Judicial
estará compuesto entre otros miembros, por veinte miembros, ocho de
los cuales lo serán a propuesta del Congreso y del Senado (cuatro por
cada Cámara con mayoría de tres quintos de sus miembros). La LOPJ
finalmente terminó por determinar que los veinte serán elegidos por
ambas Cámaras distinguiendo únicamente el procedimiento para elegir
doce de ellos (art. 112) y los restantes ocho (art. 113). Como es bien
sabido, el polémico art. 113 de la LOPJ, dispone sobre este segundo
bloque que: «Los restantes ocho miembros que igualmente han de
integrar el Consejo, elegidos por el Congreso de los Diputados y por el
Senado, serán propuestos para su nombramiento por el Rey entre
abogados y otros juristas de reconocida competencia, con más de quince
años de ejercicio en su profesión, que no sean miembros del Consejo
saliente ni presten servicios en los órganos técnicos del mismo».
 Conforme al art. 159.1 CE, debemos sumar a esta cuenta los cuatro
miembros del Tribunal Constitucional que designa el Congreso y los que
en igual número de cuatro designa el Senado; en ambos casos por
mayoría de tres quintos de los miembros de la Cámara respectiva.
  Según lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la
radio y la televisión de titularidad estatal, los miembros del Consejo de
Administración serán elegidos por las Cortes Generales: cinco por el
Congreso y cuatro por el Senado.
 De conformidad con el art. 30 de la LO 2/1982, de 12 de mayo,
reguladora del Tribunal de Cuentas, de sus doce consejeros, la mitad son
nombrados por el Congreso y la otra mitad por el Senado, siempre
mediante mayoría de tres quintos.
 Conforme a lo dispuesto en la LO 6/2001, de Universidades (art. 29),
siete miembros del llamado Consejo de Coordinación Universitaria eran
elegidos por el Congresos y otros siete por el Senado.

C) Funciones relacionadas con la Corona

El art. 57.3 CE prevé que extinguidas las líneas llamadas en Derecho, las
Cortes Generales proveerán a la sucesión en la Corona; el art. 57.4 excluye de
la sucesión a la Corona, por sí y sus descendientes, a quienes contrajeran
matrimonio contra la expresa prohibición del Rey y de las Cortes Generales; el
art. 59.2 faculta a las Cortes a reconocer que el Rey ha quedado inhabilitado
para el ejercicio de su autoridad; el art. 59.3 permite a las Cortes nombrar
Regencia, a falta de persona a la que corresponda constitucionalmente ser
Regente; el art. 60.1 autoriza a las Cortes a nombrar tutor del rey menor, a
falta de tutela testamentaria y de tutela legítima; el art. 61.1 dispone que la
proclamación y el juramento del nuevo Rey tendrá lugar ante las Cortes
Generales; y el art. 61.2 CE establece que el Príncipe heredero, al alcanzar la
mayoría de edad, y el Regente al hacerse cargo de sus funciones, prestarán el
mismo juramento.

D) Acusación por traición o delitos contra la seguridad del Estado, del

Presidente y los demás miembros del Gobierno
Dispone el art. 102.2 CE, que la acusación por traición o por cualquier delito
contra la seguridad del Estado, del Presidente y los restantes miembros del
Gobierno, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los
miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.
Es un resabio del viejo mecanismo del impeachment británico, conforme al que
acusaban los Comunes y juzgaban los Lores. Se utilizó primitivamente para
derrocar gobiernos a golpe de cadalso y fue sustituido por el menos
sanguinario procedimiento de la exigencia parlamentaria de responsabilidad
política al Gabinete. No obstante, los padres de la Constitución norteamericana
no se percataron de esta evolución y trasladaron el impeachment a su
Constitución de 1787, donde permanece vigente. Hoy, en el Derecho
constitucional comparado, prevalece el sistema judicial puro para cuando hay
que exigir responsabilidades penales a un miembro del Gobierno y a este
modelo se acoge nuestra Constitución de 1978, aunque con la salvedad que
acabamos de exponer.
El Reglamento del Congreso, en su art. 169, prevé que la sesión sea secreta y
que el afectado por la iniciativa de acusación pueda hacer uso de la palabra en
cualquier momento del debate.
CAPÍTULO 9: EL GOBIERNO

1.3. Modelos de poderes ejecutivos en el Derecho comparado

A) Referencia a los modelos básicos

a) El Gobierno unipersonal: el poder ejecutivo se residencia en una sola
persona.
b) El Gobierno colegiado: en su significado más puro, nos conduce a los
Gobiernos en que todos sus miembros ocupan una posición paritaria.
c) Gobierno colegiado con preeminencia de su Presidente: la
colegialidad queda matizada por el liderazgo del Primer Ministro.
d) El ejecutivo de doble cabecera: es una solución mixta, propia de
aquellas repúblicas parlamentarias con factores de corrección de los
poderes de la Asamblea que llevan a potenciar las funciones del
Presidente de la República.

B) El Gobierno en el sistema presidencialista y en el parlamentario

Hay dos grandes sistemas de Gobierno: el propio de los regímenes
presidencialistas y el de los regímenes parlamentarios.

a) El Gobierno en las Repúblicas presidencialistas

Tiene los siguientes rasgos esenciales:
a) La elección del Presidente de la República por la Nación busca asegurarle
un prestigio y una legitimidad, al menos, igual a los que disfruta el
Parlamento.
b) La separación de poderes acarrea que el Gobierno no necesita la
confianza del Parlamento y puede sobrevivir encontrándose en minoría
en las Cámaras.
c) De la división de poderes deriva una estricta división del trabajo: la
legislación es coto exclusivo de las Cámaras y la ejecución del
Presidente.

b) El Gobierno en las repúblicas y en las monarquías parlamentarias

El régimen parlamentario es aquél en que la dirección de los asuntos públicos
pertenece al Parlamento y al Jefe del Estado, siendo intermediario un Gabinete
responsable ante el Parlamento. Actualmente los Gobiernos han asumido en los
regímenes parlamentarios la dirección de la vida parlamentaria.

1.5. La actitud de nuestros constituyentes ante la institución del

Gobierno
El Consejo de Ministros es la reunión del Gobierno en pleno, debidamente
convocado al efecto. Mientras el Gobierno es el órgano colegiado que se
renueva periódicamente para estar en consonancia con la opinión pública, que
ha de asumir la dirección de la política nacional e internacional, y al que se
confía el poder político necesario al efecto.
La Administración, por su parte, debe ser una realidad técnica (no política),
permanente e independiente de los cambios de humor del electorado y de los
consiguientes cambios de Gobierno. El Gobierno encabeza la Administración
Pública. Se ha tratado de reforzar al Gobierno y asegurar en lo posible la
estabilidad política.

2. LA POSICIÓN DEL GOBIERNO EN UN RÉGIMEN PARLAMENTARIO

2.1. Evolución histórica

El parlamentarismo es producto del devenir de la Historia y básicamente del
fluir evolutivo de la vida política inglesa.

2.2. El principio de responsabilidad política del Gobierno ante las

Cortes Generales

A) Introducción
Los ingleses han sustituido las revoluciones y golpes de Estado continentales
mediante el juego parlamentario, que permite a los miembros de los Comunes
hacer votaciones de censura contra el Gobierno.

B) Las responsabilidades en que incurren los miembros del Gobierno por

vulneración del Ordenamiento jurídico
Hay que diferenciar entre la responsabilidad jurídica de la denominada
responsabilidad política:

a) La responsabilidad penal del Gobierno y de sus miembros

Deriva de la vulneración de las leyes penales mediante acto u omisión
culpable, tipificada en ellas, con la correspondiente imposición de una pena. La
responsabilidad criminal del Presidente y de los demás miembros del Gobierno
será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La
iniciativa de la acusación será por denuncia o querella por los perjudicados y/o
el Ministerio Fiscal, amén del ejercicio, en su caso, de la acción popular. Si la
acusación fuere por traición o por cualquier otro delito contra la seguridad del
Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa
de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la
mayoría absoluta del mismo.

b) La responsabilidad civil de los Miembros del Gobierno

La responsabilidad civil motivada por hechos no delictivos es claro que debe
exigirse ante el Juez o Tribunal ordinario competente.

c) La responsabilidad administrativa del Gobierno y de la Administración

Los miembros del Gobierno están sometidos al principio de legalidad y, en
consecuencia, sus acciones que contravengan la ley son revisables en la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que podrá decretar indemnización por
toda lesión que sufran los particulares en sus bienes y derechos como
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

C) El concepto de responsabilidad política del Gobierno

La pérdida de la confianza parlamentaria por un Gobierno sólo se puede dar en
la medida en que éste ha gozado antes de dicha confianza. El Gobierno
parlamentario no puede en ningún momento existir sino es porque se
encuentra respaldado, desde su origen, por la confianza de la mayoría
parlamentaria.
Hay dos tipos de regímenes parlamentarios:
 Parlamentarismo negativo: es un régimen de presunción de confianza
parlamentaria a favor del Gobierno.
 Sistema parlamentario ordinario: la confianza se ha comprobar ab initio
mediante un voto de investidura que le sea favorable.
El Gobierno es responsable políticamente ante el Parlamento. Entendiendo por
responsabilidad política aquélla en que incurre el Gobierno por acciones,
omisiones o políticas seguidas por el propio Gabinete o por la Administración,
que, aun pudiendo ser conformes con el Ordenamiento jurídico, resultan ser (a
juicio de la Cámara Parlamentaria facultada para exigir dicha responsabilidad
política) erróneas, desacertadas o inoportunas desde una óptica política, que
no jurídica, y cuya exigencia conlleva la automática imposición de la pena
política del cese en el oficio del cargo.
Según Maura podemos distinguir:
 Culpa in eligendo: que se contrae por error en los nombramientos.
 Culpa in vigilando: derivada de no supervisar o controlar debidamente
la actividad del funcionariado que depende de cada Ministro.
Debemos distinguir tres situaciones:
1. Aquellos casos en que el error es meramente político y, por tanto, la
responsabilidad exigible no puede pasar de ser la política, sin que haya
lugar a exigir otra ante los órganos jurisdiccionales.
2. Los supuestos en que es dudoso si junto a la «culpabilidad política»,
valga la expresión, coexiste otra de alcance jurídico-penal o civil.
3. Cuando se está ante un caso en que lo que se imputa tiene entidad penal
o ha supuesto perjuicio patrimonial para particulares, el conflicto tiende a
solventarse en sede judicial de forma prácticamente imparable, sin
perjuicio de que por la misma causa se produzca por el Congreso la
exigencia de la responsabilidad política.

D) La exigencia de responsabilidad política en la Constitución de 1978

Art. 108 CE.: «El Gobierno responde solidariamente en su gestión
política ante el Congreso de los Diputados». Se puede llevar a cabo por
dos procedimientos:
1. Art. 112 CE: regula la posibilidad de que, a iniciativa del Presidente del
Gobierno, el mismo, previa deliberación del Consejo de Ministros, pueda
plantear ante el Congreso de los Diputados la cuestión de confianza
sobre su programa o sobre una declaración de política general.
2. Art. 113 CE: mediante la presentación de una moción de censura,
propuesta al menos por la décima parte de los diputados, y que habrá de
incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno. Estamos ante la
llamada moción de censura constructiva, que surte un doble efecto: el
cese del Presidente del Gobierno censurado y su automática sustitución
por el candidato propuesto en dicha moción.
3. LA COMPOSICIÓN DEL GOBIERNO
Art. 98.1 CE: «El Gobierno se compone del Presidente, de los Ministros, de los
Vicepresidentes en su caso, y de los demás miembros que establezca la ley».

3.1. El Presidente y su primacía

A) Origen del Presidente del Gobierno en España

En un primer momento, durante el constitucionalismo monárquico, el
Presidente del Gobierno era el sustituto del Monarca en el Consejo de
Ministros.
Derrocado Alfonso XIII, la Constitución republicana de 1931 consagra el cargo
de Presidente del Gobierno, pero siempre a la sombra del Presidente de la
República, que puede otorgar o retirar la confianza al Presidente del Gobierno.

B) El Presidente del Gobierno en la Constitución de 1978, entre la colegialidad

del Gabinete y la primacía de aquél
Los factores constitucionales que tienden a establecer un cierto liderazgo del
Presidente del Gobierno son esencialmente los siguientes:
 A través del mecanismo de investidura se otorga la confianza
parlamentaria en exclusiva a su persona y a su programa.
 Art. 98.2 CE: «El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las
funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la
competencia y responsabilidad directa de estos en su gestión».
 Art. 100 CE: «El nombramiento de los demás miembros del Gobierno se
lleva a cabo por el Rey, a propuesta de su Presidente».
 Conforme al art. 112 CE, el Presidente del Gobierno, previa deliberación
del Consejo de Ministros, puede plantear ante el Congreso de los
Diputados la cuestión de confianza sobre su programa o sobre una
declaración política general.
 Según el art. 115 CE, el Presidente del Gobierno, previa deliberación del
Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad, podrá
proponer la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes
Generales, que será decretada por el Rey.

3.2. Los Vicepresidentes

Según establece el art. 98.1 CE, la existencia o no de uno o varios
Vicepresidentes queda a la libre voluntad del Presidente del Gobierno. Sus
competencias dependen también del criterio del Presidente. Los
vicepresidentes suplen, por su orden, al Presidente del Gobierno en el
desempeño de sus funciones, en casos de vacante, ausencia o enfermedad.

3.3. Los Ministros

Previstos expresamente en el art. 98.2 CE, constituyen la base del Gobierno y,
a la par, el generalato de la Administración Pública. El art. 4.1 LG (Ley del
Gobierno) afirma que los Ministros, como titulares de sus Departamentos,
tienen competencia y responsabilidad en la esfera específica de actuación, y les
corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
 a) Desarrollar la acción del Gobierno en el ámbito de su Departamento, de
conformidad con los acuerdos adoptados en Consejo de Ministros o con
las directrices del Presidente del Gobierno.
b) Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su
Departamento.
c) Ejercer cuantas otras competencias les atribuyan las leyes, las normas
de organización y funcionamiento del Gobierno y cualesquiera otras
disposiciones.
d) Refrendar, en su caso, los actos del Rey en materia de su competencia.

3.4. Los demás miembros que establezca la Ley

Fundamentalmente nos tenemos que referir a los Secretarios de Estado,
considerados como figura intermedia entre el Ministro y el Subsecretario. Son
órganos de colaboración muy cualificados del Gobierno, pero no miembros, si
bien su importancia destaca sobre el resto de órganos de colaboración y apoyo
en virtud de su fundamental misión al frente de importantes parcelas de
actividad política y administrativa, lo que les convierte, junto con los Ministros,
en su engarce fundamental entre el Gobierno y la Administración.

4. LOS CARACTERES DEL GOBIERNO

El Gobierno se caracteriza porque responde a una naturaleza y a unos
principios que pasamos a recapitular para su buen entendimiento:
a) Es un órgano de dirección.
b) Es un órgano colegiado.
c) Cada miembro del Gobierno (salvo que se trate de un Vicepresidente o
Ministro sin cartera) tiene una competencia propia al frente de un
Departamento de la Administración.
d) El Gobierno es por su propia naturaleza un órgano responsable:
responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los
Diputados.

CAPÍTULO 10: NOMBRAMIENTO Y CESE DE GOBIERNO

1. EL NOMBRAMIENTO ORDINARIO

1.1. La investidura del Presidente del Gobierno

A) Supuestos
Consideramos como supuestos de nombramientos ordinarios de un nuevo
Gobierno los que se producen con motivo de la celebración de una renovación;
mediante las elecciones legislativas del Congreso de los Diputados (art. 99.1
CE); o de la dimisión o fallecimiento de su Presidente (art. 101.1 CE). De estos
tres supuestos, el único dotado de voluntariedad es la dimisión.
Brilla por su ausencia la previsión constitucional de la posible incapacidad
sobrevenida del Presidente del Gobierno.
B) Procedimiento del nombramiento
En los tres puntos que hemos mencionado, la formación de Gobierno pasa por
el procedimiento de obtención de la confianza del Congreso de los Diputados.
El procedimiento de nombramiento consta de cinco fases, que pasamos a
detallar:
a) Primera fase: Presentación por el Rey al Congreso de un candidato a la
Presidencia del Gobierno. En esta fase cabe distinguir dos momentos: en
primer término el dedicado a consultas regias; y el segundo centrado en
la propuesta del candidato.
b) Segunda fase: La defensa por el candidato a Presidente de su programa
y el debate subsiguiente. Una vez recibida por el Presidente del Congreso
de los Diputados la propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno
que formula el Rey, es publicada en el Boletín Oficial de las Cortes
Generales. Acto seguido se convoca al Pleno de la Cámara para la
llamada «sesión de investidura», la cual se abre con la lectura de la
propuesta regia. En esta fase debemos tener en cuenta dos factores:
 Subjetivo: la personalidad del candidato y su liderazgo.
 Objetivo: el programa político del Gobierno que pretende formar.
c) Tercera fase: La votación de investidura, que se realiza públicamente y
por llamamiento. En este caso se pueden obtener dos clases de mayoría
en el Congreso para que el candidato obtenga la investidura:
 Mayoría absoluta: el Rey le nombrará presidente (art. 99.3 CE).
 Mayoría relativa: de no alcanzarse la mayoría absoluta, se someterá
la misma propuesta a nueva votación cuarenta y ocho horas después
de la anterior, y la confianza se entenderá otorgada si obtuviere la
mayoría simple.
d) Cuarta fase: La denegación de la confianza. En caso de no otorgarse la
confianza para la investidura, se tramitarán sucesivas propuestas. Nada
impide en la letra, ni en el espíritu de la Constitución, que le sea sugerido
al Rey que proponga nuevamente al Congreso como candidato al que
anteriormente no logró la investidura. Ahora bien, las nuevas propuestas
contendrán nuevos nombres en la búsqueda de alguna combinación que
pueda obtener la confianza, al menos por mayoría relativa al Congreso.
e) Quinta fase: el nombramiento del Presidente del Gobierno o la
disolución de las Cortes Generales: de resultar investido el candidato, el
Presidente del Congreso lo comunicará al Rey, para que el Monarca
proceda a su nombramiento como Presidente del Gobierno. Si
transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votación de
investidura, ningún candidato hubiere obtenido la confianza del
Congreso, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas
elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso (art. 99 CE).

1.2. El nombramiento de los restantes miembros del Gobierno

El art. 100 CE ordena: «Los demás miembros del Gobierno serán
nombrados y separados por el Rey a propuesta de su Presidente».

A) El nombramiento
El Rey nombra pero no elige, la designación corresponde al Presidente del
Gobierno, sin más condicionamientos de que provengan de su propio partido
político o de aquellos otros con los que, en su caso, haya tenido que alcanzar
acuerdos para lograr su investidura.
La formación del gobierno se completa en dos fases:
a) La investidura del Presidente del Gobierno.
b) La del nombramiento de los Vicepresidentes y Ministros (y otros posibles
miembros del Gobierno) a propuesta del Presidente del Gobierno. El
Presidente no necesita ni consultar ni recabar la conformidad del
Congreso para la elección.
El art. 98 CE dispone: «Los miembros del Gobierno no podrán ejercer
otras funciones representativas que las propias del mandato
parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su
cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna».
La ley regulará el estatuto de incompatibilidades de los miembros del
Gobierno. Los miembros del Gobierno solo pueden compatibilizar su actividad
con la de Diputado o Senador; no puede acumularse por tanto con el mandato
de una asamblea legislativa autonómica u otro mandato representativo.

B) Su cese a iniciativa presidencial

Mientras el Gobierno responde colegiadamente ante el Congreso, los Ministros
individualmente responden políticamente ante quien los nombró, el Presidente,
que consecuentemente los puede cesar.
El cese se realizará por medio de RD firmado por el Rey y refrendado por el
propio Presidente del Gobierno.
El ex-ministro del gobierno conserva un estatuto jurídico especial, en el que se
incluyen derechos y deberes (pensión indemnizatoria de hasta dos años,
pensión de jubilación, régimen de incompatibilidades durante dos años)
Un miembro del Gobierno también puede cesar a iniciativa propia, para ello
bastará presentar su dimisión al Presidente del Gobierno, quien no la puede
rechazar.

2. EL CESE ORDINARIO DEL GOBIERNO

Se identifican como supuestos de cese ordinario del Gobierno todos aquellos
que no derivan de las causas de pérdida de la confianza parlamentaria
previstos en la Constitución, esto es, moción de censura o cuestión de
confianza. No merecen estudio los casos de dimisión o fallecimiento del
Presidente referidos en el art. 101.1 CE.

2.1. Por expiración del mandato del Congreso de los Diputados

El Congreso es elegido por cuatro años (art. 68 CE), si no es disuelto antes,
agota su mandato por trascurso de este término temporal.
Debemos tener en cuenta las siguientes precisiones:
a) Aunque el art. 101.1 CE habla de que el Gobierno cesa «tras la
celebración de elecciones generales», a la luz del art. 99.1 CE no
hay duda de que se trata sólo de las elecciones al Congreso de los
Diputados.
 b) El cese del gobierno no se produce el día en que expira el mandato del
Congreso de los Diputados, sino en la fecha de la celebración de las
subsiguientes elecciones para renovar el Congreso. Todo ello, claro está,
sin perjuicio del período de tiempo en que el Gobierno cesante se
mantenga en funciones, hasta el nombramiento de nuevo Gobierno.

2.2. Por disolución del Congreso de los Diputados a propuesta del

Presidente del Gobierno
El art. 115.1 CE dispone: «El Presidente del Gobierno, previa deliberación
del Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad, podrá
proponer la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes
Generales, que será decretada por el Rey. El decreto de disolución
fijará la fecha de las elecciones». El objetivo es permitir al Presidente del
Gobierno que elija el momento que mejor convenga a su Partido y a él mismo
para la celebración de las próximas elecciones generales.
Tal facultad de disolución potestativa o discrecional puede ser útil a varios
efectos, tales como tener permanentemente cohesionados a sus Ministros y en
actitud incondicional a los parlamentarios de su Partido, hacer reflexionar a
alguna minoría sobre la posibilidad de que si no amaina en sus críticas se
encuentre con unas elecciones en el momento político que menos le convenga.
El art. 115.1 CE, in fine, establece «El Decreto de disolución fijará la fecha
de las elecciones». La disolución de las Cámaras ha de venir unida a la
convocatoria de elecciones generales, la Constitución admite que afecten al
Congreso, Senado o al conjunto de las Cortes Generales. En la práctica (casi
todas las legislaturas han finalizado en disolución anticipada) se ha optado por
la disolución simultánea de ambas Cámaras.
El art. 115.2 y .3 CE impone tres circunstancias en que el Presidente del
Gobierno no podrá ejercer su derecho a disolución anticipada de las Cámaras:
a) Cuando esté en trámite una moción de censura, pues de lo
contrario rara vez se debatiría la moción, dado que podría abortarla el
censurado presidente mediante disolución del Congreso.
b) Hasta que transcurra un año desde la anterior disolución (con la
salvedad de lo estipulado en el art. 99.5 CE, relativo a la disolución
automática -no potestativa-), por imposibilidad de investir un candidato
en el Congreso. Los políticos deben poder resolver las dificultades de
entendimiento sin recurrir a la elección permanente.
c) Mientras estén declarados alguno de los estados de alarma,
excepción o sitio. Ello se debe a la voluntad de los constituyentes de
evitar una excesiva concentración de poder en el Ejecutivo; tales estados
conllevan mayores poderes para el Gobierno, pero en un contexto de
control por parte del Congreso, que se reduciría con la disolución de la
Cámara.

3. EL CESE EXTRAORDINARIO DEL GOBIERNO

Se puede producir por dos vías, por denegación de la cuestión de confianza
que somete al Congreso el Presidente del Gobierno; y por prosperar una
moción de censura constructiva instada por al menos una décima parte de los
Diputados.
3.1. La negativa del Congreso a una cuestión de confianza
El art. 112 CE dispone: «El Presidente del Gobierno, previa deliberación del
Consejo de Ministros, puede plantear ante el Congreso de los Diputados la
cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política
general. La confianza se entenderá otorgada cuando vote a favor de la misma
la mayoría simple de los Diputados».

3.2. La moción de censura constructiva

Recogidos en el art. 113 CE, cuyos dos primeros apartados disponen:
1. «El Congreso de los Diputados puede exigir la responsabilidad política del
Gobierno mediante la adopción por mayoría absoluta de la moción de
censura.
2. La moción de censura deberá ser propuesta al menos por la décima
parte de los Diputados, y habrá de incluir un candidato a la Presidencia
del Gobierno».
El Congreso inviste a un Presidente del Gobierno por mayoría simple, pero
aunque puede cesarlo, necesita para ello «mayoría absoluta», y que tal
mayoría cualificada no sólo esté conforme en derrocarle (concierto de
voluntades negativo), sino que, además, sea capaz de coincidir con un
candidato alternativo al que investir automáticamente (concierto de voluntades
positivo).
Requisitos para la moción de censura (además de aprobarse por mayoría
absoluta e inclusión de un candidato a la Presidencia del Gobierno), art. 113
CE:
a) Exigencia de un mínimo de firmantes de la moción: una décima parte de
los diputados.
b) Formulación en escrito motivado, que evidentemente es pro forma y
normalmente breve, buena parte de los argumentos se guardan para el
debate parlamentario.
c) Tramitación de la moción: la moción de censura no podrá ser votada
hasta que transcurran cinco días desde su presentación. En los dos
primeros días de dicho plazo podrán presentarse mociones alternativas.
Los efectos de la desaprobación o aprobación, en su caso, de la moción de
censura son:
a) Efecto de la desaprobación de la moción de censura: Si la moción de
censura no fuere aprobada por el Congreso, sus signatarios no podrán
presentar otra durante el mismo periodo de sesiones.
b) Los efectos de la aprobación de una moción de censura: Si el Congreso
adopta una moción de censura, el Gobierno presentará su moción al Rey
y el candidato incluido en aquélla se entenderá investido de la confianza
de la Cámara a los efectos previstos en el art. 99 CE. El Rey le nombrará
Presidente del Gobierno.
Puede decirse que la aprobación de la moción de censura surte dos efectos
jurídicos ipso iure [por virtud del Derecho; de pleno Derecho]:
1. Presentación de la dimisión del Presidente al Rey.
2. Cese de todo el Gobierno, que se publicará mediante RD al día siguiente
en el BOE, junto con el nombramiento del nuevo Presidente.
4. EL GOBIERNO EN FUNCIONES
El art. 101.2 CE establece: «El Gobierno cesante continuará en funciones hasta
la toma de posesión del nuevo Gobierno». Nuestra Constitución, mediante la
fórmula transcrita, apuesta por la continuidad de la labor del Gobierno, sin que
se produzca un paréntesis en que nadie pueda asumir las funciones que
constitucionalmente están confiadas al Gobierno.

4.1. Supuestos
a) Hay un caso excepcional, la votación afirmativa de una moción de
censura constructiva, en este caso la sustitución es automática y el
Gobierno cesante solo debiera estar en funciones unas horas, todo lo
más algún día, a la espera de que se publique el Decreto con su cese en
el BOE y el que nombra al nuevo presidente ya investido.
b) Si el motivo del cese del Gobierno es otro distinto al de la aprobación de
una moción de censura (celebración de elecciones generales, por perder
una cuestión de confianza, o por dimisión o fallecimiento del Presidente
del Gobierno), el Gobierno cesante puede continuar en funciones un
máximo de 2 meses.
Si agotado el plazo, ningún candidato propuesto por el Rey hubiese obtenido la
confianza del Congreso, se habrá de convocar nuevas elecciones generales, por
lo que los miembros del Gobierno en funciones seguirán en sus puestos por un
periodo que no tiene límite máximo establecido por nuestra Lex Superior.

4.2. Competencias
El art. 21.2 de la LG declara que: «el Gobierno cesante continúa en funciones
hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, con las limitaciones
establecidas en la Ley». Y añade que el Gobierno cesante y en funciones
«facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y
el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de
los asuntos públicos».
El Gobierno en funciones no debe adoptar «cualesquiera otras medidas»
nombradas arriba, sin perjuicio de excepciones, «casos de urgencia
debidamente justificadas o por razones de interés general cuya acreditación
expresa así lo justifique».
La Ley del Gobierno prohíbe al Presidente cesante:
a) Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras o de las Cortes
Generales.
b) Plantear la cuestión de confianza.
c) Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.
Otras limitaciones del Gobierno en funciones son:
a) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.
b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al
Senado.
c) Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales
quedarán en suspenso, durante todo el tiempo en que el Gobierno esté
en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones
generales.
En el catalogo de limitaciones no entra que el Gobierno en funciones pueda
dictar un Decreto-Ley, parece coherente la urgencia que debe presidir en este
tipo de fuentes del Derecho.

CAPÍTULO 11: FUNCIONES DEL GOBIERNO

1. EL ARTÍCULO 97 DE LA CONSTITUCION

1.1. Análisis
A) El art. 97 CE abre el Título IV del texto constitucional, «Del Gobierno y de la
Administración», del siguiente modo: «El Gobierno dirige la política interior y
exterior, a Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la
función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y
las Leyes».
El precepto distingue entre:
 Dirección.
 Función ejecutiva.
 Potestad reglamentaria.
La dirección, a su vez, resulta diferenciada en diversos ámbitos y aspectos:
dirección primero de la política, tanto interior como exterior; después de la
Administración, sea civil, sea militar; y, finalmente, de la defensa del Estado.
Estas diferencias producen la impresión de que las funciones que la
Constitución atribuye al Gobierno son muy heterogéneas. Y esa impresión se
refuerza al considerar la proliferación de disposiciones que, en la propia
Constitución, asignan al Gobierno competencias singulares: desde la iniciativa
legislativa (art. 87 CE) y presupuestaria (art. 134 CE), o la potestad de dictar
Decretos-Leyes (art. 86 CE), hasta la propuesta de nombramiento de dos
Magistrados del Tribunal Constitucional, o la adopción de las medidas
necesarias para forzar a una Comunidad Autónoma al cumplimiento de sus
obligaciones (art. 155 CE), por poner solo algunos ejemplos.
Cabría preguntarse si es posible reducir todas estas diversas atribuciones
constitucionales de funciones y competencias en un solo concepto unitario, o al
menos articularlas en un sistema. Pues bien, como modo de acercamos a una
cierta sistematización de las funciones del Gobierno, podemos fijamos en que
el artículo 97 CE parece yuxtaponer dos perspectivas distintas.
La primera perspectiva sería la propia de la teoría jurídica clásica de las
funciones del Estado, que distingue entre legislación, ejecución y jurisdicción.
En ella encuentra acomodo la función ejecutiva. La potestad reglamentaria, por
su parte, es una de las que permiten a los órganos del Estado cumplir la
función normativa (o legislativa) que le corresponde. Ambas éstas, sujetas al
correspondiente control jurisdiccional. Algunas normas constitucionales perfilan
el contenido de la función ejecutiva o atribuyen al Gobierno nuevas potestades
normativas, como la de aprobar Decretos-Leyes.
La segunda perspectiva procede de la Ciencia Política, en la que desempeña un
papel central la cuestión de la dirección política del Estado. Esta doctrina
entiende que la Constitución incorpora tal enfoque al atribuir al Gobierno la
dirección de la actividad política, enfrentada al control parlamentario, en una
tensión que se supera mediante la exigencia de la responsabilidad política. Esta
función de gobierno dota de sentido unitario a muchas de las competencias
diversas que la propia Constitución atribuye al Gobierno al margen del artículo
97.
En resumen, la Constitución contempla separadamente el principio clásico de la
división de poderes y, de otro, una nueva formulación adecuada a los análisis
de la Ciencia política. Con arreglo al primero se distinguen legislación,
ejecución y jurisdicción. Respecto al segundo, dirección control y
responsabilidad. Cabe añadir que el primero de esos criterios, la tradicional
división de poderes, es un mero residuo histórico determinado por una
concepción del Estado de Derecho que descansaba en una comprensión de las
relaciones entre Estado y Sociedad ya superada por obra del doble vínculo que
suponen el Estados Social y la democracia de partidos.

B) Tratando de ajustar ambas perspectivas a las exigencias del presente,

Manuel García Pelayo establece, como funciones fundamentales del Estado, la
legislativa, judicial y ejecutiva. Ahora bien, afirma, «un órgano puede cumplir
diversas funciones», así como «una misma función puede ser cumplida por
distintos órganos. A cada uno de ellos le corresponde un complejo de
competencias para cumplir o participar en el cumplimiento de determinadas
funciones. El conjunto de competencias no constituye una suma, sino un
sistema interactuante. La conexión e integración entre los resultados de cada
una produce la unidad de resultados del Estado, convirtiéndolo en una unidad
de acción y de decisión».
Pero no existe una correspondencia biunívoca entre órganos y funciones, como
se desprendería de una visión simplificadora de la división de poderes (ciertas
competencias del legislativo trascienden la mera adopción de normas
jurídicas…). Por eso, además de la noción de «función», hacen falta otras que
permitan ofrecer un panorama más diferenciado.
Las «competencias», entendidas en sentido genérico, son los concretos
poderes habilitados para cada órgano concreto por el sistema jurídico, que
permiten atender a su función o a los fragmentos de función que le
correspondan. «Potestad», por su parte, es la competencia que incluye el
poder jurídico necesario para que un órgano fije el contenido de la voluntad
estatal y la imponga efectivamente.
Un órgano, por tanto, puede ejercer en exclusiva una función, pero también
puede tener atribuidas solo algunas de las potestades que se inscriben en ella,
o disponer de competencias concretas en cuyo ejercicio se incardina en el
cumplimiento de funciones diversas. En cualquier caso, la asignación central de
una función materialmente delimitada al órgano idóneo para realizarla, a
través de una concreta potestad, responde al postulado de la decisión de
poderes: la racionalización, la vertebración, la inteligibilidad y la limitación del
poder, exigen atribuir el núcleo esencial de cada función a órganos distintos y
determinados, en forma de potestad con vocación expansiva a la plenitud de la
función. Por eso la potestad legislativa se atribuye, en términos genéricos, a
las Cortes Generales, y el art. 97 atribuye al Gobierno el genérico ejercicio de
la función ejecutiva.
C) Estas distinciones entre funciones, así como la consecuente articulación de
potestades y competencias, se sitúan en el marco del clásico postulado de la
división de poderes y de la concepción tradicional del Estado de Derecho.
Aunque pueden pretender cierta validez perenne, es frecuente escuchar la
denuncia de que en ellas late cierto formalismo ahistórico. Se añade que, si se
atendiera más al contenido histórico concreto de la acción estatal y se
observaran el incremento y la diversificación de las tareas del Estado, habría
de advertirse que dotarlas de una dirección unitaria se ha convertido en una
exigencia insoslayable.
Y ciertamente, parece fácil hacer acopio de argumentos que supuestamente
prueban una preeminencia de los Gobiernos en la dirección política de los
Estados actuales.
Este realce de los Gobiernos contribuye la creciente importancia de las
relaciones políticas que exceden el ámbito territorial del Estado, por ejemplo,
en el seno de la Unión Europea, ya que los Gobiernos son los que determinan
la política de la Unión. La integración europea sustituye las decisiones de los
Parlamentos nacionales por las de los Gobiernos de los estados miembros, que
actúan coordinadamente sin sujeción a controles políticos precisos.
Lo mismo puede decirse para el resto de la actuación exterior del Estado en los
nuevos contextos de globalización, que desplazan la toma de decisiones hacia
foros y procesos internacionales protagonizados por los gobiernos.
El postulado del «Estado social» parece actuar en la misma dirección.
Conforme al mismo, corresponde a los poderes públicos la configuración de un
orden social justo, el impulso del desarrollo económico y la prevención de los
riesgos (sociales, económicos, ecológicos…) que los amenazan.
Se potencian las actividades asistenciales, promocionales y de prevención que
antes la Administración asumía ocasionalmente. Esta proliferación de
potestades solo parcialmente se somete a dirección normativa.
Sin embargo, esta hegemonía del Gobierno no es un fenómeno nuevo, sino
una pretensión política secular, para la que se buscan a cada paso
justificaciones más o menos adecuadas a las circunstancias.
Ya en el constitucionalismo decimonónico subsistió una legitimación autónoma
del Monarca, que le permitía eludir una subordinación general de su Gobierno
al Parlamento. Es significativo también que la elaboración de una teoría de la
dirección política se potenciara en la Alemania de Bismarck y en la Italia de
Mussolini. Y cierta doctrina, sobre la base de tales precedentes doctrinales,
considera aún hoy que el Gobierno apenas necesita de la mediación
parlamentaria para recabar el título de «Gobierno democrático».
Por eso, llama la atención que la crisis del Estado social, proceso abierto desde
hace décadas, no provoca pérdida alguna de protagonismo del ejecutivo. Cierto
que la privatización de empresas, servicios y tareas hasta ahora de naturaleza
pública desplaza la responsabilidad pública desde la gestión, que los Gobiernos
asumían, hacia la regulación, labor que se considera teóricamente propia de
los Parlamentos.
Sin embargo, precisamente en tales circunstancias, se incrementa el peso
relativo del Gobierno frente al parlamento. No cabe, pues, legitimar el
reforzamiento de la posición institucional del Gobierno mediante el recuso al
postulado del Estado Social.
1.2. Una propuesta de síntesis
La contraposición entre la dogmática jurídica y la ciencia política no es tan
nueva. Entre Derecho y política, terminan arraigando los logros históricos de
aquel al servicio de los muy concretos intereses coyunturales de ésta.
Este riesgo se pone de manifiesto cuando se contraponen las respectivas
categorías centrales (ejecución y dirección) para procurar luego una
clasificación de los correspondientes actos del Gobierno conforme a ellas; para
decidir, de este modo, si una determinada resolución gubernamental se
encuadra dentro de la ejecución de las leyes o de la dirección de la política.
Así, al identificar esta última como función independiente, al lado de las tres
clásicas, se llegan a individualizar singulares actos políticos o de gobierno, con
el resultado de excluir, en ocasiones, el contenido de tales actos tanto del
conocimiento de los jueces como del ámbito de decisión parlamentaria, en
virtud de las correspondientes delimitaciones complementarias, mejor o peor
fundadas, de las nociones de control jurisdiccional o político. Este solo ejemplo
pone de manifiesto las poderosas razones para proponer una doctrina
alternativa.
Esta doctrina evita identificar la dirección política del Estado con la actividad de
un órgano concreto: el Gobierno. Éste adquiere, gracias al ejercicio exclusivo o
preferente de tal pretendida función, de una primacía incompatible con el
equilibrio de poderes.
Es cierto que una parte de ese gobierno corresponde al órgano constitucional
homónimo. Pero se considera, al menos en cierta medida, como aspecto de
ejecución. Ésta ya no puede considerarse como simple activación mecánica de
consecuencias jurídicas ante supuestos de hecho exhaustivamente descritos
por la norma. La función ejecutiva incluye posibilidades de acción en las que el
Gobierno pone en funcionamiento su orientación política.
La dirección de la política que corresponde al Gobierno no sería, pues, una
esfera de competencias propias susceptible de ser delimitada con cierta
autonomía, sino más bien una responsabilidad que se le atribuye en el
desarrollo de las diversas modalidades de su actividad, determinadas en lo
fundamental conforme a las categorías clásicas. Identifica la posición del
órgano en el marco de los poderes del Estado, no una nueva función atribuida
al mismo. Por eso tampoco existen propiamente los actos de dirección política
como categoría independiente. Simplemente, cuando el Gobierno actúa en el
ejercicio de las funciones y competencias que le corresponden y que
caracterizan sus actos, está dirigiendo la política; pero con ello ni sus actos
cobran una naturaleza diferente, ni se altera su régimen jurídico.

2. LA DIRECCIÓN DE LA POLÍTICA

2.1. Sentido general

A) Tanto los cambios constantes en las circunstancias económicas y sociales,
como, sobre todo, las diversas orientaciones políticas de quienes van
accediendo por medios democráticos al poder del Estado, postulan la existencia
de una dirección capaz de fijar en cada caso las nuevas prioridades y de
planificar el correspondiente desarrollo de las tareas estatales. A esa
determinación unitaria de la acción del Estado parece servir la atribución al
Gobierno de la responsabilidad de dirigir la política.
La dirección, por tanto, implica ante todo fijar un «programa político de
gobierno». Corresponde establecerlo, de acuerdo con el art. 2.2.b) de la Ley
del Gobierno, al Presidente, que determina las directrices de la política interior
y exterior y vela por su cumplimiento. En principio, tal programa habrá de
coincidir sustancialmente con el expuesto ante el Congreso de los Diputados en
el momento de la investidura del Presidente del Gobierno, con independencia
de que ésta haya sido ordinaria o se haya producido a través de una moción de
censura; también se somete a la consideración del Congreso un programa o
una declaración de política general al plantear la cuestión de confianza.
Ahora bien, a la problemática naturaleza jurídica de tales programas se suma
la costumbre, ya consolidada, de un debate anual sobre el Estado de la Nación,
que se utiliza para actualizar (o desnaturalizar) el programa de la investidura.
Lo cierto es que las posibilidades de actuación del Gobierno dependen en la
práctica de factores muy diversos y constreñimientos de toda índole, que
imponen relativizar la trascendencia otorgada a esa tarea de dirección y
planificación general. La agenda del Gobierno responde con frecuencia más a
las necesidades urgentes o a las conveniencias coyunturales que a la rigurosa
ejecución de un plan dispuesto.

B) La dirección de la política confiere un cierto sentido, como hemos visto, al

ejercicio de las competencias expresamente atribuidas al Gobierno por la
Constitución y las leyes; pero en absoluto implica el reconocimiento indirecto
de nuevas e indeterminadas competencias implícitas a favor del Gobierno,
orientadas a facilitarle el desarrollo de tal labor de dirección.
De la posición asignada al Gobierno por la Constitución no cabe deducir una
«habilitación tácita» de competencias que le habrían de corresponder «por la
naturaleza de las cosas». La dirección de la política por parte del Gobierno se
concreta, exclusivamente, a través del ejercicio de las competencias que la
Constitución le confiere, en parte en el propio art. 97 (potestad reglamentaria,
función ejecutiva), en parte al margen del mismo, y de que las leyes le
defieren.

C) En términos generales, el Gobierno, para llevar a cabo sus proyectos,

depende del concurso de otros poderes del Estado. Ha de dirigir
adecuadamente la Administración y, en definitiva, debe orientar y estimular la
actividad de cuantos concurren en la producción del orden social. La acción
unitaria del Estado y la dirección política del mismo terminan siendo más el
resultado de múltiples impulsos en el marco de un orden político democrático y
plural que el cumplimiento de un proyecto unilateral del Gobierno.
No cabe, por tanto, deducir que de la Constitución se reserva en favor del
Gobierno para cualquier actividad que implique algún tipo de dirección política.
La Constitución no permite identificar en la dirección de la política un ámbito
material de responsabilidad exclusiva del Gobierno y excluyente respecto de
los demás poderes del Estado.
Al contrario, los actos en los que se desenvuelve esa misión están configurados
en su mayor parte como actos de relación o en concurso con otros órganos
constitucionales: la primacía de la iniciativa gubernamental habrá de
deducirse, en cada caso, de la estructura de los respectivos procesos
decisorios.
El Gobierno compromete a los ciudadanos cuando el Presidente ejercita el
derecho de disolución de las Cámaras, o cuando somete cuestiones a
referéndum consultivo. Las mociones de las Cámaras también comprometen al
Gobierno. La atribución constitucional de competencias va quedando relegada
en la medida en que aumenta la responsabilidad del Gobierno de concurrir en
la orientación política de las organizaciones internacionales en las que España
participa, en particular de la Unión Europea.

2.2. Aspectos
Sin descender al análisis de cuantas competencias atribuyen al Gobierno la
Constitución y las leyes para atender a esta responsabilidad, sí cabe esbozar
una elemental sistematización a partir del propio enunciado del art. 97 CE, que
distingue entre la dirección de la política interior y la de la política exterior,
añadiendo luego la defensa del Estado, que no es sino una de las orientaciones
que comprometen a ambas.

A) En la dirección de la política interior, es acostumbrado otorgar máxima

importancia al ejercicio gubernamental de la iniciativa legislativa. El propio
programa de gobierno se ordena comúnmente, en buena medida, como una
previsión de proyectos de Ley. Al Gobierno le cabe tal iniciativa justo en los
términos en los que es prevista por la Constitución: compartida, aunque
prioritaria, predominante en la práctica y aun exclusiva en cuestiones tan
importantes como la ley anual de Presupuestos.
Al mismo círculo de competencias pertenecen las potestades que permiten al
Gobierno, en términos ya conocidos, aprobar normas con rango de ley, así
como el ejercicio de la potestad reglamentaria. Ha de destacarse también la
importancia de la conexión entre dirección política y función ejecutiva.
Desde este punto de vista, la dirección de la política se concreta en el ejercicio
coordinado de facultades discrecionales, que se combinan de modo que
orienten la ejecución de las tareas públicas hacia fines concordantes.
Corresponde también al Gobierno tomar la iniciativa a la hora de enfrentarse a
determinadas situaciones excepcionales. Por ejemplo, cuando una Comunidad
autónoma no cumpla las obligaciones que la Constitución u otras leyes le
imponen o actúe de forma que atente gravemente al interés general de
España, o cuando se den los supuestos para la declaración de los estados de
alarma, excepción o sitio.
Igualmente, supone una responsabilidad en garantía del ordenamiento jurídico
la legitimación del Presidente del Gobierno para interponer ante el Tribunal
Constitucional el recurso de inconstitucionalidad, así como la del Gobierno
tanto para plantear conflictos de competencias o de atribuciones, como para
impugnar disposiciones o actos de las Comunidades Autónomas.
Al Gobierno compete, en fin, proponer determinados nombramientos. Dejando
a un lado los que le corresponden en órganos consultivos, como el Consejo de
Estado o el Consejo Económico y Social, la Constitución se refiere
expresamente al nombramiento del Fiscal General del Estado y al de dos
miembros del Tribunal Constitucional.
En este último supuesto, el mero intento de ejercer dirección política denotaría
una patología del sistema constitucional: pero el nombramiento del Fiscal
General del Estado tiene sin duda relevancia en el contexto de la dirección de
la política criminal que corresponde al Gobierno.

B) La dirección de la política exterior se concreta, en primer lugar, en la

iniciativa gubernamental a la hora de concertar tratados internacionales, cuya
celebración en determinados supuestos ni siquiera necesita de la previa
autorización de las Cortes Generales (art. 94 CE), y que en los demás casos,
solo muy limitadamente, admite que éstas introduzcan enmiendas al texto
fijado en las negociaciones internacionales. En relación con ello, El Gobierno
también está legitimado para solicitar al Tribunal Constitucional el
pronunciamiento previo sobre la constitucionalidad de los tratados.
Esta faceta se desarrolla luego a través de la ejecución de los compromisos
internacionales, que en ocasiones dejan abiertos amplios márgenes de
apreciación; su concreción puede ser objeto de ulteriores procesos
negociadores entre los Gobiernos de los Estados que han suscrito el
correspondiente tratado.
Tienen asimismo particular relieva la dirección de la Administración exterior del
Estado, que goza en su actuación de una discrecionalidad especialmente
amplia, y la decisión directa del Gobierno en ciertos asuntos de particular
trascendencia.
Finalmente, puede mencionarse también en este apartado la participación del
Gobierno en las instituciones internacionales, muy en particular en las de la
Unión Europea, tanto en las Conferencias Intergubernamentales que deciden la
aprobación y modificación de los Tratados constitutivos de la Unión, como en la
vida ordinaria de ésta.

C) Dirigir la defensa del Estado implica, por último, coordinar con esa finalidad
precisa aspectos de política interior y exterior, y también la dirección de la
Administración no solo militar, sino también civil.

3. LA DIRECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
A) La Administración ejerce poder público y éste, en un régimen democrático,
siempre ha de remontarse, de modo más o menos directo, a la voluntad
popular. Por eso, la Constitución atribuye al Gobierno (legitimado por la
confianza del Congreso de los Diputados y responsable ante él) la dirección de
la Administración, como concreción particular del principio democrático. El
mismo principio democrático hace que la dirección gubernamental de la
Administración se interprete expansivamente frente a quienes, por ejemplo,
pretenden deducir del mando supremo de las Fuerzas Armadas que
corresponde al Rey el concurso de éste en la dirección efectiva de la
Administración militar.
La Administración, en cualquier caso, no es una mera organización auxiliar al
servicio del Gobierno, simplemente dedicada a proporcionarle información y
apoyo técnico y llevar a cabo sus designios. De acuerdo con la Constitución,
sirve los intereses generales con objetividad y con sometimiento pleno a la ley
y al Derecho. En garantía de la objetividad de la acción administrativa, la
Constitución dispone el establecimiento por ley de un estatuto de la función
pública en el que, por ejemplo, el acceso al funcionariado se rija por los
principios de mérito y capacidad y con el cual se asegura la imparcialidad de
los administradores en el ejercicio de sus funciones. También se garantiza la
objetividad mediante la regulación legal de los procedimientos administrativos,
en particular en cuanto están informados por el principio de publicidad.
La Constitución prevé, pues, un delicado equilibrio entre las garantías de la
objetividad y neutralidad administrativas de un lado y la orientación de su
actividad a partir del proceso democrático del otro. A veces, y especialmente
en un contexto de crítica generalizada hacia la actividad política, se tiende a
reforzar el primer elemento, dotando a ciertos ámbitos de gestión
administrativa de mayor independencia frente al Gobierno. Así han surgido, en
áreas particularmente delicadas, que seguramente precisan garantías
especiales (desde la seguridad nuclear a la política monetaria), las llamadas
Administraciones independientes. Con ello, sin embargo, se corre el riesgo de
reforzar poderes tecnocráticos, burocráticos o corporativos que tampoco
resultan inocuos.

B) La dirección de la Administración por parte del Gobierno se concreta, por

ejemplo, en su capacidad para fijar la estructura y la organización
administrativa de acuerdo con la ley, que en cada caso se cuida de atribuir al
Gobierno, a su Presidente y a los Ministros las potestades necesarias al efecto.
La estructura jerárquica de la Administración, que sirve para hacer efectiva la
dirección gubernamental, se concreta en la posibilidad reconocida a los
superiores de impartir instrucciones y órdenes de servicio. Eminentemente, el
Gobierno puede «adoptar programas, planes y directrices vinculantes para
todos los órganos de la Administración General del Estado».
Además, existen competencias singulares que corresponden a los Ministros en
cuanto son titulares de un Departamento. Entre ellas se incluyen las que
permiten definir la llamada política de personal y empleo público que, como es
fácil intuir, ofrece medios eficacísimos para dirigir la actividad de quienes sirven
en la Administración.
También corresponde al Gobierno, a su Presidente o a los Ministros, proveer
ciertos cargos de dirección y confianza en la cúspide de la Administración, que
desde su posición jerárquica superior aseguran el ejercicio regular de las
potestades administrativas en el sentido determinado por la dirección política
del Gobierno. La Constitución atribuye expresamente esta competencia al
Gobierno en el caso del Delegado del Gobierno en las Comunidades
Autónomas, que dirige la Administración del Estado en el territorio de la
Comunidad Autónoma y la coordina, cuando proceda, con la Administración
propia de la Comunidad.

4. LA FUNCIÓN EJECUTIVA
La función ejecutiva que corresponde al Gobierno comprende al desarrollo de
tareas públicas determinadas por la ley a través de las potestades singulares y
de los medios materiales que ésta predispone.
A) Las tareas públicas están parcialmente predeterminadas por la
Constitución, por ejemplo, cuando afirma que «compete a los poderes públicos
organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las
prestaciones y servicios necesarios». Ahora bien, las leyes deben precisar el
alcance de las competencias que corresponden al Gobierno y a las
Administraciones para el desarrollo de estos fines y de cualesquiera otros. De
la genérica referencia constitucional a una tarea no deriva una inmediata
habilitación para cualquier actuación administrativa tendente a cubrirla.
La atribución constitucional de la función ejecutiva al Gobierno no permite
eludir tal mediación de la ley. No existe una ejecución general del
ordenamiento jurídico al margen de la ley en la que puedan ampararse
singulares actuaciones gubernamentales carentes de apoyo legal específico.
Esto significa que la conexión entre fines y tareas atribuidos por la Constitución
a los poderes públicos, y la función ejecutiva asignada al Gobierno, no permite
deducir la consecuencia de que éste puede actuar, en virtud de la Constitución,
al margen de las leyes.
En primer lugar, porque la propia Constitución prevé la distribución de las
correspondientes tareas de competencias, asignadas respectivamente, por
ejemplo, a los órganos centrales del Estado y a las Comunidades Autónomas;
postula directamente, pues, un desarrollo normativo que precise el orden de
competencias.
En segundo término, porque corresponde a la ley el establecimiento de los
derechos y deberes articulados a la actividad gubernamental y administrativa.
En fin, porque las modalidades y los medios de actuación necesitan concreta
configuración legal.
Así pues, de la asignación constitucional de fines y tareas a inespecíficos
poderes públicos, no se puede deducir inmediatamente la atribución implícita a
órganos concretos de las potestades y competencias que éstos consideren
imprescindibles para desarrollarlas. La función ejecutiva se ejerce siempre «de
acuerdo con la Constitución y las leyes», simultáneamente. El llamado
«principio de juridicidad» implica que la validez de la actuación
administrativa depende de la previa habilitación legal de una específica
potestad en términos tales que hagan posible un control jurisdiccional de la
regularidad de su ejercicio; el reconocimiento constitucional de este principio
se ha buscado en los arts. 93, que reconoce el «principio de legalidad», y el
103.1. CE (la Administración pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho).

B) Ya hemos señalado que la ejecución no puede concebirse como simple

aplicación de consecuencias jurídicas completamente predeterminadas a
supuestos de hecho exhaustivamente descritos por la norma. La ley a veces se
limita a atribuir a la Administración potestades de uso discrecional y a
establecer condiciones genéricas para su ejercicio. Éste depende entonces de
la propia iniciativa de su titular, y tanto en la valoración de los hechos que
pone en marcha la actividad estatal como en la determinación de la concreta
respuesta que corresponde conforme a Derecho existe un variable margen de
apreciación o de discrecionalidad. La ejecución postula así una previa
planificación, orientada en primer lugar a los aspectos técnicos y organizativos;
exige la ordenación de los procesos y la configuración de órganos aptos para
desarrollarlos. Pero comprende además la definición y ordenación de los
objetivos de la actuación administrativa, dado que la coordinación social y
estatal depende de las prioridades que la Administración establezca.
Si se atiende a todo ello, la función ejecutiva ya no resulta, como en ocasiones
se ha pretendido, casi irrelevante en la configuración constitucional del
Gobierno. Es cierto que la identidad del Gobierno, como órgano meramente
ejecutor de leyes, parece contradecir la experiencia más elemental de la
realidad política, no ya española, sino de cualquiera de los Estados
constitucionales de nuestro entorno. Mas, una vez deshecho el malentendido
que supone reducir la ejecución de las leyes a una tarea absolutamente
vinculada por éstas, puede continuar considerándose la función ejecutiva como
contenido esencial de la actividad propia del Gobierno. Incluso se ha llegado a
postular una reserva constitucional de función ejecutiva a favor del Gobierno.

C) La atribución al Gobierno de la función ejecutiva no impone que el propio

órgano constitucional que recibe tal denominación haya de ser titular de todas
las potestades al respecto; es suficiente con que la ley le atribuya aquellas que
le confieran centralidad en el desenvolvimiento de tal función. En tal sentido se
le reservan singulares competencias ejecutivas que se consideran
particularmente relevantes, dada la trascendencia o la cuantía del asunto (por
ejemplo, la autorización para celebrar contratos administrativos que superen
una cuantía determinada o cuya ejecución comprometa sucesivos ejercicios
presupuestarios). Pero, sobre todo, corresponde al Gobierno dirigir la
Administración; y es luego a los distintos órganos de la Administración Pública
a quienes se encomienda la actividad concreta de ejecución de las leyes a
través de muy diversas potestades, cuyo funcionamiento concreto estudia el
Derecho administrativo.

CAPÍTULO 12: EL PODER JUDICIAL

2. CONFIGURACION CONSTITUCIONAL
El diseño que la Constitución hace del Poder Judicial responde al modelo que
ha caracterizado a los Estados constitucionales europeos continentales, y cuya
configuración responde a los principios de sumisión a la ley, unidad
jurisdiccional y exclusividad, e independencia e imparcialidad.

2.1. La sumisión a la ley

El art. 117.1 CE establece que los jueces y magistrados integrantes del Poder
Judicial actúan «sometidos al imperio de la ley». Se trata de una exigencia que
deriva tanto del principio del Estado de derecho, como del principio del Estado
democrático.
El principio del Estado de derecho significa el sometimiento del Estado, es
decir, del ejercicio de todos los poderes del mismo, al ordenamiento jurídico.
Así pues, todos los poderes, incluido el Poder Judicial, deben actuar sujetos a
la ley. Además, la función jurisdiccional es precisamente garantía del Estado de
derecho, de la sujeción a la ley de todos los poderes públicos. El Poder Judicial
tiene encomendada la función de resolver los conflictos que se le planteen
aplicando el derecho para así asegurar que, tanto la actuación de los
ciudadanos, como la de los poderes públicos, se ajusta a lo establecido en la
ley. El hecho de que la función jurisdiccional sea garantía del Estado de
Derecho determina el régimen jurídico del Poder Judicial.
Desde el punto de vista del principio del Estado democrático, la sumisión a la
ley es la exigencia necesaria para el ejercicio legítimo de la potestad
jurisdiccional. El principio del Estado democrático exige que el Estado se
organice de tal forma que el ejercicio de todos los poderes del mismo se pueda
predicar de los titulares de ese poder político, que son los ciudadanos, y
cuando esto ocurre decimos que dichos poderes tienen legitimidad democrática
y que su ejercicio esta democráticamente legitimado.
Los mecanismos de legitimación democrática operan de forma diferente según
el órgano del Estado de que se trate. En el caso de los poderes legislativo y
ejecutivo son los sistemas de elección de los miembros de estos órganos y los
mecanismos de control y de exigencia de responsabilidad política (en los que
participan los ciudadanos directa o indirectamente) los que legitiman la
actuación de los mismos. En el caso del Poder Judicial, sin embargo, los
ciudadanos no intervienen ni directa ni indirectamente en la designación o
remoción de los miembros del Poder Judicial. En este caso el mecanismo de
legitimación democrática es la sujeción a la ley.
El juez tiene legitimación democrática porque, cuando actúa, no es su voluntad
la que se impone, sino la voluntad general, es decir, la voluntad de los
ciudadanos expresada en la ley. El juez no tiene voluntad propia, sino que es el
portador de esa voluntad general. La sumisión a la ley es, pues, la forma en
que constitucionalmente se hace realidad el principio de legitimidad
democrática del Poder Judicial.
Por ello, el art. 117 CE, afirma que: «La Justicia emana del pueblo y se
administra (…) por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial (…)
sometidos únicamente al imperio de la Ley».
Jueces y magistrados no crean ni modifican la ley, sino únicamente la
interpretan y aplican. En este sentido, la sujeción a la ley debe demostrarse
cada vez que un juez o magistrado actúe, mediante la motivación que
incorpore al auto, providencia o sentencia correspondiente y en la que se haga
explícito el sometimiento de su actuación a la ley.

2.2. Principio de exclusividad

A través del principio de exclusividad, el Estado constitucional liberal trató de
asegurar la separación e independencia del Poder Judicial respecto de los otros
dos poderes del Estado. El objetivo era asegurar que la función jurisdiccional
fuera ejercida solo por los jueces y tribunales del Poder Judicial, sin que en
ningún caso, ni siquiera en casos excepcionales, los otros poderes pudieran
ejercer esta potestad.
Se trata de un principio referido al aspecto funcional del Poder Judicial, es
decir, a la función jurisdiccional, y su desarrollo tiene hoy en día dos
vertientes: una positiva (la reserva exclusiva al Poder Judicial de la función
jurisdiccional); y una negativa (el Poder Judicial solo podrá ejercer esta función
y no otras):
A) La actividad jurisdiccional está reservada en exclusiva a los órganos
integrantes del Poder Judicial. Establece el art. 117.3 CE que: «El ejercicio de
la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales
determinados par las Leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan».
Esta afirmación de exclusividad significa lo siguiente:

a) Exclusividad o monopolio de la función jurisdiccional por parte del Estado,

es decir, exclusión de jurisdicciones no estatales
El principio de exclusividad supone que la citada función solo pueden ejercerla
órganos del Estado, lo cual excluye cualquier forma de justicia privada o de
justicia ejercida por tribunales que no pertenezcan al Estado español, con lo
que se quiere garantizar que el derecho aplicable a la actuación de los
ciudadanos españoles y a la solución de los conflictos que les afecten será el
derecho del Estado.
Respecto a la exclusión de la justicia privada hay que precisar que este
principio no excluye el arbitraje ni otros procedimientos privados similares de
resolución de conflictos, siempre que se trate de medias admitidas por las
partes, sin fuerza de cosa juzgada, y que no impidan el acceso a la
jurisdicción.
En cuanto a la exclusión de los tribunales no nacionales, la exclusión no afecta,
como es obvio, a los tribunales internacionales cuya competencia haya sido
reconocida por España en virtud de los correspondientes tratados, como ocurre
con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea. A quienes sí afecta esta exclusión, por ejemplo, es a los
Tribunales eclesiásticos, los cuales, hasta 1981, y en virtud del Concordato de
1953, resolvían causas en materia de matrimonio y sus sentencias debían ser
ejecutadas por los jueces españoles. Con la aprobación de la Constitución en
1978, que consagra el principio de exclusividad, es necesaria la intervención de
un juez español que determine los efectos que puedan tener las sentencias de
tribunales eclesiásticos o de otro tipo de tribunales extranjeros.

b) Exclusividad o monopolio de la función jurisdiccional por parte del Poder

Judicial, es decir, exclusión de otro tipo de jurisdicciones estatales
El principio de exclusividad supone también que, dentro del Estado, el único
órgano que puede ejercer esta función es el Poder Judicial, quedando todos los
demás órganos y organismos estatales al margen.
Lo que se quiere asegurar, es que dicha potestad solo la ejerzan jueces y
tribunales que reúnan determinados requisitos de composición, organización y
funcionamiento, que les permitan desempeñar esta función tal y como exige
un Estado constitucional de derecho.
En este caso, el principio de exclusividad impide la existencia de «jurisdicciones
administrativas», es decir, de estructuras de jueces y tribunales que formen
parte de la Administración y que no respondan a las características definitorias
del Poder Judicial.
Esta es la razón por la que en nuestro país la jurisdicción contencioso-
administrativa, que es la resuelve los conflictos de los ciudadanos con la
Administración, no es una «jurisdicción administrativa», sino que forma parte
del Poder Judicial. Por eso también los Tribunales militares, que son una
jurisdicción especial, están en parte integrados en el Poder Judicial.

B) Pero no se trata solo de que los jueces y magistrados integrantes del Poder
Judicial sean los únicos que pueden ejercer la función jurisdiccional, sino de
que únicamente ejerzan esta función. Así establece el art. 117.4 CE que: «Los
Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el
apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas par Ley en
garantía de cualquier derecho».
Esta disposición tiene por objeto evitar extralimitaciones judiciales, de modo
que el Poder Judicial debe limitarse solo al ejercicio de la función jurisdiccional,
sin realizar ninguna otra tarea, salvo que una ley disponga otra cosa
encomendándole funciones no jurisdiccionales para garantizar los derechos de
los ciudadanos (autorización para interceptar comunicaciones, para la entrada
en domicilios…).

2.3. Principio de unidad jurisdiccional

El origen de este principio se encuentra en la necesidad, en el primer Estado
constitucional, de hacer desaparecer algunos de los rasgos que habían
caracterizado a la administración de justicia del Antiguo Régimen: las
«comisiones especiales» que utilizaba el Monarca como instrumento de
venganza o persecución política, y los «fueros privilegiados» que existían a
favor de determinadas categorías de personas.
Así pues, el principio de unidad exige que los órganos que ejercen la potestad
jurisdiccional integren una organización única y estén sometidos a un mismo
régimen jurídico; es decir, solo puede haber un tipo de jueces y tribunales (el
juez ordinario) que será igual para todos los ciudadanos y se someterá a las
reglas generales del Poder Judicial.
Como se puede deducir, este principio es el complemento necesario y evidente
del principio de exclusividad que ya hemos analizado. Si el principio de
exclusividad se refería al aspecto funcional del Poder Judicial, el principio de
unidad se refiere al aspecto orgánico de este poder.
Si la función jurisdiccional solo puede ser ejercida por los jueces y tribunales
integrantes del Poder Judicial que cumplen una serie de requisitos
(exclusividad), solo habrá una organización de jueces y tribunales sometidos
todos al mismo régimen jurídico (unidad jurisdiccional).
No es suficiente con atribuir el monopolio de la jurisdicción a los jueces y
tribunales, sino que es preciso, además, que tales jueces y tribunales estén
integrados en una organización única y queden sometidos a un estatuto
común.
Las principales consecuencia de este principio son las siguientes:
a) El principio de unidad jurisdiccional excluye la posibilidad de crear
Tribunales especiales (salvo la jurisdicción militar, específicamente
prevista por la CE), entendiendo por tales aquellos que se sitúan al
margen de este conjunto orgánico, precisamente para eludir las
garantías que supone la integración en el Poder Judicial; del mismo modo
que no es posible crear Tribunales de excepción o Tribunales de Honor,
como señalan los arts. 117.6 y 26 CE respectivamente.
 b) El principio de unidad conlleva también que el Poder Judicial es único
para todo el territorio nacional; es decir, a pesar de que el Estado esté
políticamente descentralizado, no hay poderes judiciales regionales.
Finalmente, aunque este principio proclame la «unidad» del Poder Judicial, no
estamos ante un único órgano ni ante una pluralidad de órganos que actúan de
forma unitaria, sino ante un «complejo orgánico, policéntrico y
descentralizado».
La potestad jurisdiccional es ejercida de forma autónoma, por todos y cada
uno de los órganos judiciales (juzgados y tribunales) que son en sí mismos,
Poder Judicial
De otro lado, también hay que señalar que el principio de unidad no impide la
especialización, es decir, que este poder se organice internamente en distintas
jurisdicciones (civil, penal, contencioso-administrativo, etc.), de modo que el
conocimiento de materias distintas se atribuya a grupos diferentes de
tribunales, siempre que todos formen parte del Poder Judicial y estén
sometidos al mismo régimen jurídico. En este sentido razonó el Tribunal
Constitucional cuando el Gobierno Vasco impugnó la creación de los Juzgados
Centrales de Instrucción y la Audiencia Nacional por considerarlos contrarios al
principio de unidad. En dicha sentencia, el Tribunal afirmó que la Constitución
impide la creación de juzgados excepcionales o especiales fuera del Poder
Judicial y con un régimen jurídico distinto al de éste, pero no juzgados
centralizados o especializados que orgánica y funcionalmente se puedan
considerar juzgados «ordinarios».

2.4. Principio de independencia

El principio de independencia significa que los jueces y magistrados adoptan
sus resoluciones solo con arreglo al derecho, sin que puedan recibir ningún tipo
de órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices relativas a los hechos
sometidos a juicio, a la norma que se deba aplicar o a la sentencia que se vaya
a dictar.
A pesar de su importancia, este principio no se reconoce en las constituciones
hasta el periodo de entreguerras. Históricamente la preocupación de los
constituyentes era no tanto la independencia del juez como de la función
jurisdiccional. Por eso, el principio de independencia se formula primero en
relación al poder judicial (a la potestad jurisdiccional) y no en relación al juez.
Posteriormente, sin embargo, surgió la necesidad de garantizar también la
independencia del juez que ejerce esa potestad.
Así pues, el principio de independencia tiene un doble sentido.

A) La independencia funcional (o imparcialidad)

Se refiere a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, a la
independencia con la que los jueces y magistrados deben ejercer sus
funciones, y supone que en dicho ejercicio no debe prevalecer ningún interés
distinto al que marque la ley.
A la hora de resolver los conflictos que se planteen, el único criterio aplicable
es la ley, sin que quepa ningún tipo de interferencia exterior. Esta es, en fin, la
característica fundamental de la función jurisdiccional. Si esta función se
atribuye a un tercer poder, diferente del poder legislativo y del ejecutivo, no es
solo para dividir el poder; es, sobre todo, para garantizar que la aplicación de
la ley corresponda a alguien que, por ser diferente y ajeno a quien ha creado
esa ley y a quien la ejecuta, pueda resolver con imparcialidad.

B) La independencia orgánica
Se refiere al conjunto de garantías organizativas establecidas para asegurar la
posición independiente del juez, cuyo fin último es asegurar la independencia
funcional a la que nos hemos referido en el apartado anterior. La
independencia orgánica no tiene sentido por sí misma, sino en función de la
tarea que el juez tiene constitucionalmente encomendada. Su sentido es hacer
posible que el juez pueda ejercer la función jurisdiccional de forma imparcial:
aplicando la ley y sin sujeción a ninguna otra voluntad o interés.
En realidad, todo el régimen jurídico del Poder Judicial se diseña con objeto de
garantizar la independencia de los jueces y tribunales. Sin embargo,
tradicionalmente se ha distinguido un conjunto de garantías específicas
tendentes a evitar posibles interferencias en la libre actuación del Poder
Judicial, tanto interferencias externas como internas; por eso se habla de dos
tipos de garantías:

a) Garantías de independencia externa

Este grupo de garantías están dirigidas a evitar interferencias de otros poderes
del Estado y de los particulares.
Entre ellas se incluyen, en primer lugar, un conjunto de garantías
«sustantivas», algunas de las cuales se establecen en la propia Constitución (la
inamovilidad y las incompatibilidades) mientras que otras han sido establecidas
por ley:
 La inamovilidad, consagrada en el art. 117.1 y .2 CE, supone que los
jueces no pueden ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados
del cargo sin causa y sin las garantías previstas en la ley; es decir, que
tales decisiones no pueden tomarse atendiendo a un interés político.
 El régimen de incompatibilidades, previsto en el art. 127 CE, trata de
evitar que los jueces desarrollen otras actividades que puedan
condicionar su libertad de criterio o su imparcialidad.
 La inmunidad judicial, que consiste en un conjunto de medidas que
impiden que jueces y magistrados pueden ser detenidos salvo por orden
del juez competente o en caso de flagrante delito, que establecen ciertas
especialidades procesales, y que prohíben a los demás poderes públicos
que intimen o citen ante sí a los miembros del Poder Judicial.
 El deber de abstención y la facultad de recusación, dos institutos que
tratan de garantizar la independencia del juez respecto de las partes en
el proceso: el primero, exigiendo al juez que se abstenga de resolver un
caso cuando se den determinadas circunstancias que lo vinculan a las
partes o al asunto y que pueden poner en peligro su independencia; y, el
segundo, permitiendo a las partes solicitar que el juez se abstenga de
resolver un caso cuando se de alguna de esas mismas circunstancias.
 La tipificación de delitos contra la independencia judicial, esto es, la
tipificación de ciertas conductas perturbadoras de la independencia de los
jueces.
En segundo lugar, también es una garantía de independencia externa la
creación de un órgano especifico (el Consejo General del Poder Judicial
-CGPJ-), diferenciado de los demás poderes del Estado y al que se atribuyen
todas las decisiones que inciden sobre la situación profesional-funcionarial y
sobre la carrera de los jueces.

b) Garantías de independencia interna

Dirigidas a evitar presiones que puedan surgir dentro del propio Poder Judicial.
En este sentido es importante señalar que el Poder Judicial es una estructura
integrada por una pluralidad de juzgados y tribunales de diferentes categorías,
pero entre los cuales no existe ninguna relación de jerarquía. Cada juzgado y
tribunal, y cada juez y magistrado, es independiente a la hora de ejercer su
función. Ningún tribunal podrá corregir la actuación de órganos judiciales
inferiores, salvo en vía de recurso, y ningún tribunal, ni tampoco el CGPJ,
podrán dictar instrucciones a ningún órgano judicial.
También, con objeto de garantizar la independencia de cada juez y magistrado,
la ley permite que cuando estos actúan en órganos judiciales colegiados
puedan emitir los llamados «votos particulares», que se integran en la
sentencia que dicte dicho órgano, y en los que los jueces o magistrados que los
firmen expresan los motivos por los que no se han unido al parecer
manifestado en la misma.

4. ORGANIZACION DEL PODER JUDICIAL

El Poder Judicial lo integran únicamente los jueces y magistrados que ejercen
la función jurisdiccional, por lo tanto, la organización del Poder Judicial, en
sentido estricto, es la estructura organizativa que forman los órganos a través
de los cuales actúan los jueces y magistrados: órganos unipersonales (los
juzgados) y órganos colegiados (los tribunales).
Sin embargo, la parte de la organización del Estado relativa al Poder Judicial
incluye también al CGPJ (el órgano de gobierno del Poder Judicial) y a la
administración del Poder Judicial (el conjunto de medios materiales y
personales en que se apoya la actividad jurisdiccional), aunque es importante
tener presente que ninguna de estas dos organizaciones forman parte del
Poder Judicial en sentido estricto, ya que no están integradas por jueces que
ejerzan la función jurisdiccional, sino que se ocupan de las tareas de gobierno
y administración necesarias para el funcionamiento de la organización judicial.

4.1. El Consejo General del Poder Judicial

El art. 122 CE, establece que el Consejo General del Poder Judicial es el órgano
de gobierno del mismo, y remite a una ley orgánica la regulación del estatuto y
el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones,
especificando únicamente cuál deberá ser la composición del Consejo.
Los constituyentes diseñaron este órgano para reforzar la independencia de los
jueces frente al Poder Ejecutivo. El objetivo era sustraer del ámbito del Poder
Ejecutivo ciertas competencias sobre la situación y carrera de jueces y
magistrados, que éste tradicionalmente había ejercido, para evitar que
mediante el ejercicio de las mismas el Gobierno pudiera influir en los jueces y
condicionar su actuación.
La creación de este órgano, pues, trataba de hacer frente al eterno problema
del Poder Judicial: la garantía de su efectiva independencia respecto al Poder
Ejecutivo, en manos del cuál habían estado históricamente las decisiones sobre
nombramientos, ascensos y ceses de jueces y magistrados. En cuanto a la
solución adoptada por nuestros constituyentes, como ha afirmado el Tribunal
Constitucional, esta solución es una de las posibles en un Estado de Derecho,
aunque no es la única, ni la más generalizada.
En el diseño de este órgano los constituyentes siguieron los modelos de otros
ordenamientos jurídicos (el francés, el portugués y, sobre todo, el italiano),
aunque el CGPJ tiene perfiles originales respecto de ellos, ya que en la
composición y funcionamiento del mismo no hay ninguna intervención directa
del Poder Ejecutivo, como si hay en esos otros ordenamientos.
El CGPJ se puso tempranamente en funcionamiento con objeto de que pudiera
constituirse el Tribunal Constitucional, ya que dos de sus miembros son
elegidos por el Consejo; sin embargo, esa regulación inicial sufrió una profunda
reforma con la aprobación de la LOPJ, en 1985, que regula ya de forma
completa el CGPJ y el Poder Judicial.

A) Naturaleza jurídica
La Constitución define al CGPJ como «el órgano de gobierno del Poder
Judicial», y establece que «la ley establecerá sus funciones, especialmente en
materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario».
Estas disposiciones definen al Consejo como un poder público, como un órgano
investido de potestades públicas al servicio del Poder Judicial, aunque, para
aclarar cuál es su naturaleza, es preciso hacer las siguientes precisiones.
En primer lugar, hay que recordar que el CGPJ no es un órgano jurisdiccional,
es decir, no forma parte del Poder Judicial en sentido estricto. Es el órgano de
gobierno de este Poder, pero no es Poder Judicial. Por esta razón, el Consejo no
puede interferir en la actividad jurisdiccional (no puede dar órdenes a los
órganos del Poder Judicial), ni tampoco se puede entender que represente al
Poder Judicial, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, porque, como
hemos dicho, no forma parte del mismo.
En línea con lo anterior, el CGPJ tampoco es un órgano de autogobierno de los
jueces, como ha afirmado el Tribunal Constitucional. Es el órgano de gobierno
del Poder Judicial, pero no está compuesto en su totalidad por jueces, ni los
jueces que lo componen ejercen en dicho órgano la función jurisdiccional.
Por otro lado, al no formar parte del Poder Judicial, no puede ser el órgano de
autogobierno de los miembros de ese Poder Judicial. Por todo esto, no puede
entenderse que el Consejo represente a la carrera judicial, ni puede verse en él
la institucionalización del autogobierno de la judicatura. El Consejo no
representa los intereses profesionales de jueces y magistrados; no tiene
naturaleza corporativa. Para la defensa de esos intereses existen las
asociaciones profesionales de jueces.
En segundo lugar, en la medida en que está definido por la Constitución, la
mayoría de la doctrina le considera un órgano constitucional: «está establecido
y configurado directamente por la Constitución, de la que recibe todos sus
atributos fundamentales, y es expresión orgánica de la idea del Estado
proyectada por la Constitución». Sin embargo, también hay quien considera
que el CGPJ no tiene la relevancia teórica ni práctica que permita calificarlo de
«órgano constitucional», por lo que prefieren considerarlo un «órgano de
relevancia constitucional».
En un caso o en otro, lo importante, en relación con la naturaleza de este
órgano, es que no forma parte de ninguno de los tres poderes tradicionales y
que goza de una posición de autonomía para desempeñar sus funciones. Esa
posición autónoma se concreta en la autonomía presupuestaria, para elaborar
sus presupuestos; autonomía organizativa, para dictar las normas internas de
organización y procedimiento; y autonomía normativa en el ámbito que haya
determinado la ley.

B) Composición
Forman parte del Consejo:
 El Presidente (que será el Presidente del Tribunal Supremo).
 Veinte vocales, que pueden dividirse en dos grupos:
◦ Ocho vocales elegidos por las Cortes Generales, cuatro por cada
Cámara (Congreso y Senado), por mayoría de tres quintos, entre
abogados y otros juristas de reconocida competencia con más de
quince años de ejercicio profesional.
◦ Otros doce vocales, elegidos entre jueces y magistrados de todas las
categorías judiciales, en los términos que señale la ley orgánica.
El sistema de elección de estos doce vocales, que se remite a la ley orgánica,
queda en manos del legislador, que ha establecido ya tres sistemas distintos
sin que parezca posible encontrar uno que satisfaga a partidos políticos, y
jueces y magistrados.

a) El primer sistema
Lo estableció la primera LO reguladora del CGPJ (la LO 1/1980), que creó un
sistema mediante el cual esos doce vocales eran elegidos entre los propios
jueces y magistrados pertenecientes a todas las categorías judiciales; para ella
se estableció un sistema electoral a través del cual se elegía a tres magistrados
del Tribunal Supremo, seis magistrados y tres jueces, que, una vez elegidos,
pasaban a formar parte del CGPJ como los doce vocales de procedencia
judicial.

b) El segundo sistema
Se estableció en la LOPJ, aprobada en 1985, por unas Cortes Generales en las
que tenía una amplia mayoría el PSOE. Hay que señalar que el CGPJ había sido
muy hostil con el Gobierno de este partido político y que la aprobación de esta
ley resolvió esa situación atribuyendo a las Cortes Generales la elección de los
doce vocales de procedencia judicial: seis por cada Cámara, por mayoría de
tres quintos, es decir, la misma que la Constitución establece para los vocales
no judiciales, aunque los doce citados debían ser elegidos entre jueces o
magistrados en servicio activo.
Este cambio se justificó argumentando que el Consejo era el órgano de
gobierno del Poder Judicial, y no un órgano corporativo, ni representativo de
intereses profesionales (como podía terminar siendo, dado el sistema de
elección anterior), y que lo coherente en un ordenamiento democrático, en el
que todos los poderes emanan del pueblo, era que fuesen las Cortes, las
representantes de ese pueblo soberano, quienes designaran a todos los
miembros del CGPJ.
Para ello, eso sí, se exigía una mayoría cualificada, en orden a garantizar que
la composición del Consejo no respondiera a una mayoría parlamentaria
concreta. Sin embargo, un amplio sector de la judicatura entendió que esta
reforma les privaba del derecho a participar en la elección de los miembros de
su órgano de gobierno, derecho que ellos consideraban implícito en la
composición establecida por la Constitución.
La oposición interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el nuevo sistema.
El Tribunal Constitucional desestimó el recurso y en su sentencia afirmo la
conformidad con la Constitución de los sistemas que hasta entonces se habían
establecido, aunque advirtió que el nuevo sistema podía frustrar la finalidad
señalada en la Constitución (que el Consejo reflejara el pluralismo existente en
la sociedad y, especialmente, en el seno del Poder Judicial), en el caso de que
las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, atendieran solo a la división
de fuerzas existentes en su propio seno, y distribuyeran los puestos a cubrir
entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza mayoritaria de estos.
Lamentablemente, eso es lo que sucedió.

c) El tercer sistema
Actualmente vigente, se estableció en 2001, y es el fruto del llamado Pacto de
Estado para la Reforma de la Justicia al que llegaron el PP, con una mayoría
holgada en el parlamento, y el PSOE, entonces en la oposición.
De acuerdo con este nuevo sistema, que es una solución intermedia entre los
dos anteriores, los doce vocales de procedencia judicial siguen siendo
designados por las Cortes Generales, seis por cada cámara, pero a partir de
una lista de treinta y seis candidatos que elaboran, de acuerdo con un criterio
de proporcionalidad, las asociaciones profesionales de jueces y magistrados, y
un 2 % de los miembros de la carrera judicial que no pertenezcan a ninguna de
las asociaciones existentes. De los treinta y seis candidatos, elegirá primero
seis el Congreso y luego, de los veinticuatro restantes, seis el Senado.
Este sistema parecía haber satisfecho a los dos partidos mayoritarios y a los
miembros del Poder Judicial. Sin embargo, el actual Gobierno del PP, que tiene
el apoyo de la mayoría absoluta del parlamento, ha hecho público ya su interés
por volver a modificar el régimen del CGPJ.
Con un sistema u otro, lo cierto es que, en la práctica, cuando el CGPJ tiene
que pronunciarse sobre una cuestión conflictiva, se produce un alineamiento
evidente de los miembros del Consejo y de sus posturas que, a estos efectos,
quedan divididos en «conservadores» y «progresistas».

C) Estatuto de los miembros

El estatuto de los miembros del Consejo se regula en la LOPJ, y responde al
objetivo de garantizar la independencia de los mismos. De este estatuto cabe
señalar:
a) La duración del mandato, que la propia Constitución fija en cinco años, a
lo que la LOPJ añade que ningún vocal podrá ser reelegido para un
periodo consecutivo, ni siquiera los que hubieran sustituido a alguno de
los inicialmente nombrados y, por tanto, al expirar los cinco años del
mandato, hubieren desempeñado el cargo durante un tiempo inferior.
b) Para garantizar su independencia, la LOPJ prohíbe toda forma de
mandato imperativo, les impone la dedicación absoluta a su cargo y
 establece la incompatibilidad del mismo con cualquier otra actividad
pública o privada. Los vocales, de procedencia judicial, además, no
podrán, durante el tiempo que dure su mandato, ser nombrados
magistrados del Tribunal Supremo ni elegidos para ningún cargo judicial
de libre designación o en cuya provisión concurra la apreciación de
méritos.
c) Las causas de cese están tasadas en la LOPJ (agotamiento del mandato,
renuncia, incapacidad, incompatibilidad o incumplimiento grave de los
deberes de cargo) y no cabe cese de ningún vocal por otro motivo
diferente a estos, que serán apreciados por el pleno del CGPJ.

D) Organización interna y funcionamiento

El CGPJ es un órgano colegiado compuesto por veinte vocales y el presidente.
Las decisiones, como en todo órgano colegiado, se adoptan por mayoría
mediante votaciones, y, en caso de empate, decide el Presidente que dispone
de voto de calidad. En principio, todos los miembros del Consejo tienen los
mismos derechos y deberes, aunque al Presidente le corresponde la
convocatoria de las sesiones, la dirección de los debates, la representación del
Consejo y otras tareas relacionadas con la organización interna.
El Consejo funciona en pleno y en comisiones.

a) El pleno
Formado por todos los miembros, desempeña en principio todas las funciones
atribuidas al CGPJ.

b) Las comisiones
Las comisiones preparan los asuntos que se debatirán en el pleno o le
descargan de ciertas tareas. La LOPJ ha creado cuatro comisiones: la
Permanente, la Comisión Disciplinaria, la Comisión de Calificación y la Comisión
de Igualdad, a las que se han sumado otras comisiones creadas por el propio
Consejo. Entre todas ellas destaca la Comisión Permanente, porque es la
encargada de atender los asuntos urgentes, sin perjuicio de la resolución
definitiva que adopte el pleno, de resolver todos los asuntos que éste le
delegue, y de ejecutar los acuerdos del mismo.

F) Funciones
De acuerdo con la Constitución, al CGPJ le corresponde:
a) En cuanto órgano de gobierno del Poder Judicial, el Consejo tiene la
competencia exclusiva de tomar todas las decisiones relativas a la
selección y formación de los jueces y magistrados, a sus ascensos, a la
inspección y al régimen disciplinario (potestad sancionadora).
b) Participa en la integración de otros órganos constitucionales: elige a dos
magistrados del Tribunal Constitucional y debe ser oído en el
nombramiento del Fiscal General del Estado.
La LOPJ y otras leyes han desarrollado las funciones asignadas al Consejo en la
Constitución y definido sus competencias, entre las que cabe mencionar:
a) La potestad reglamentaria. El CGPJ aprueba reglamentos en las materias
que le ha reservado la LOPJ: en primer lugar, sobre su organización y
funcionamiento interno; y, en segundo lugar, sobre la ejecución de
 algunos aspectos de la LOPJ. Otras leyes también han reservado al CGPJ
la ejecución, mediante reglamento, de determinadas materias reguladas
en las mismas.
b) Competencias consultivas. En primer lugar, el CGPJ informa
preceptivamente de los anteproyectos de ley en materia de organización
judicial, derecho procesal y régimen penitenciario. En segundo lugar,
eleva a las Cortes Generales una memoria anual sobre el estado y
funcionamiento de la justicia. En ambos casos, el CGPJ ha desarrollado
un papel muy activo y ha interpretado de forma amplia el
pronunciamiento que debía hacer en ejercicio de estas competencias.
A pesarde la polémica sobre el sistema de elección de sus miembros y sobre el
grado de su independencia, el CGPJ ha experimentado un claro proceso de
fortalecimiento de sus funciones y competencias. En esta línea, hay que
señalar que el CGPJ y las asociaciones de jueces han reclamado siempre
mayores competencias para el Consejo, entendiendo que el art. 122.2 CE
establece un mínimo (decisiones sobre la situación profesional-funcionarial y la
carrera de los jueces que puedan afectar a la independencia de los mismos) a
partir del cual se le pueden atribuir otras funciones y competencias. En
realidad, lo que estos reclaman es transformar al CGPJ en el órgano encargado
de la dirección y gestión de todos los asuntos relacionados con la
Administración de Justicia, de tal modo que el Consejo vendría a sustituir al
Ministerio de Justicia. Frente a esta postura encontramos la posición de
quienes defienden el diseño originario de acuerdo con el cual el CGJP se crea
únicamente para sustraer del Poder Ejecutivo las decisiones sobre los jueces
que pudieran afectar a su independencia.

4.4. Organización judicial y Comunidades Autónomas

De acuerdo con el principio de unidad jurisdiccional, el Poder Judicial es único
en todo el territorio nacional, de modo que, aunque nuestro Estado se haya
organizado políticamente en CCAA, en ellas no puede funcionar ningún órgano
que ejerza funciones jurisdiccionales y no esté integrado en el Poder Judicial.
El art. 149.1.5 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la
«Administración de Justicia», y solo en el art. 152.1 CE encontramos una
atribución a las CCAA en materia de Poder Judicial: la posibilidad de participar
en la organización de las demarcaciones judiciales de su territorio.
A pesar de que el art. 149.1.5 CE parecía excluir que las CCAA pudieran asumir
cualquier competencia que no fuera la señalada en el art. 152.1 CE, los
primeros estatutos de autonomía (EEAA) de Cataluña y el País Vasco
atribuyeron a su correspondiente Comunidad ciertas competencias
relacionadas con el Poder Judicial (participar en la demarcación judicial,
colaborar en la infraestructura de los juzgados y tribunales, instar la
convocatoria de concursos y oposiciones…), y, sobre todo, incorporaron la
llamada «clausula subrogatoria», de acuerdo con la cual las CCAA asumían las
competencias que las Leyes Orgánicas del Poder Judicial atribuyesen al
Gobierno del Estado en materia de Administración de Justicia (es decir, Poder
Judicial en sentido estricto).
La LOPJ, aprobada en 1985, y la Ley de Demarcación y Planta Judicial,
aprobada en 1988, admitieron de hecho estas clausulas, aunque limitaron su
alcance. Por este motivo algunas CCAA interpusieron los correspondientes
recursos de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional, en la resolución de
los mismos, señaló que era necesario diferenciar entre la «Administración de
Justicia» en sentido estricto (el Poder Judicial) y la «administración de la
Administración de Justicia» (el conjunto de medios personales y materiales al
servicio del Poder Judicial), ya que la «Administración de Justicia» (el Poder
Judicial), y su gobierno a través del CGPJ, son competencia exclusiva del
Estado, mientras que en relación a la «administración de la Administración de
Justicia» las CCAA pueden subrogarse en determinadas competencias del
Gobierno del Estado, es decir, pueden establecer las citadas «clausulas
subrogatorias».
De acuerdo con lo anterior, las CCAA han ido asumiendo tres tipos de
competencias:
a) De participación en la organización de la demarcación judicial en su
territorio.
b) De regulación del uso de lenguas cooficiales y de la evaluación de su
conocimiento.
c) Competencias en materia de «administración de la Administración de
Justicia», respecto a las cuales existían muchas diferencias de unas
CCAA a otras, que han ido reduciéndose con las últimas reformas de los
EEAA.
Algunas de estas últimas reformas de los EEAA han ampliado las competencias
de las CCAA en materia de «administración de la Administración de Justicia»,
pero también han introducido importantes novedades, como la creación del
Consejo de Justicia de la Comunidad Autónoma, órgano desconcentrado del
CGPJ. Sobre estas competencias se pronuncio el Tribunal Constitucional en la
resolución de los recursos que se le plantearon, y especialmente en el referido
al nuevo EA de Cataluña. En la sentencia sobre este último, el Tribunal declaró
constitucionales las competencias en materia de «administración de la
Administración de Justicia» que había asumido Cataluña, pero, por el contrario,
entendió inconstitucionales las previsiones relativas al Consejo de Justicia, por
ser contrarias al diseño del CGPJ establecido en la Constitución.
Por lo que el Consejo de Justicia que se ha mantenido es un órgano diferente al
diseñado por el estatuto: es un órgano autonómico de apoyo y asesoramiento
respecto a las competencias de la Comunidad en materia de «administración
de la Administración de Justicia».

CAPÍTULO 13: LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL PODER

1. TIPOS TRADICIONALES DE ESTADO

Tradicionalmente, la doctrina del Derecho público ha distinguido entre el Estado
unitario y el Estado compuesto. En el caso del Estado unitario, cabe destacar
que no siempre se da de forma simple o centralizada.
En el caso español, puede afirmarse que estamos ante un Estado unitario,
políticamente descentralizado en muy alto grado en organizaciones territoriales
autónomas, alcanzando la forma que se da en llamar Estado autonómico. Éste
no responde a ninguno de los modelos clásicos, su plena compresión se
optimiza cuando previamente se estudian tantos aquellos modelos (clásicos)
como el curso de nuestra historia política moderna y contemporánea.

1.1. El Estado Unitario

Todo Estado es unitario, en cuanto que es una «unidad organizada de decisión
y acción». De aquí que González Encinar haya sostenido que todo Estado,
incluido el federal, es unitario, porque todo Estado busca la unidad para
asegurar que en su interior la dialéctica amigo-enemigo se resuelva por
procedimientos jurídicamente ordenados.
Decir pues del estado que es unitario es una redundancia, ya que si no lo fuese
no sería Estado. En los siguientes apartados se verá el Estado unitario desde
una acepción más estricta.

A) La solución simple
Escribió Marcel Prélot, que un Estado unitario simple es aquél en que hay un
solo centro de impulso político y un conjunto único de instrucciones de
gobierno; es decir, todas las personas sujetas a su soberanía viven bajo el
mismo régimen constitucional, un mismo ordenamiento jurídico, y han de
prestar obediencia a un mismo poder político; la organización política en todo
el territorio estatal es idéntica, sin diferencias entre los distintos entes
territoriales
Junto a una única estructura de poder político, tiene también instaurada una
estructura administrativa única, de modo que las iniciativas y órdenes
descienden desde el vértice hasta la base de la pirámide administrativa
(municipios y restantes entes locales), siendo todo poder meramente
delegado.
Resulta difícilmente imaginable el Estado unitario simple en su estado puro,
salvo en Estados minúsculos, como el Principado de Mónaco. En el terreno de
la realidad política, los Estados democráticos unitarios que encontremos serán
siempre complejos, porque albergaran en su seno algún tipo de
descentralización administrativa.

B) Descentralización
La centralización total en un Estado unitario conlleva que todos sus órganos se
conciban con competencia sobre todos los súbditos. Los Estados unitarios han
avanzado, desde hace mucho tiempo, hacia la admisión de determinada
descentralización administrativa.
El centralismo sufre siempre la secuela de su desbordamiento por asuntos
excesivos en número, tanto de escaso interés para el poder central, como otros
alejados de la capital y difíciles de abordar. Llegados a ese punto, la propia
centralización genera movimientos descentralizadores.
Si ciertos asuntos se confían a la competencia de las personas especializadas,
pero integrantes de la propia estructura de la Administración central del
Estado, no puede hablarse de auténtica descentralización, solo hay
desconcentración administrativa.
Pero si se le reconoce competencia para el desempeño de ciertas funciones
administrativas a instituciones locales o corporativas, que no gozan de plena
autonomía financiera, pero sí de personalidad jurídica y peso específico propio,
estaremos en presencia de un Estado unitario descentralizado. Las
competencias que puede desempeñar son de índole administrativa y no política
y esta es la diferencia sustancial, respecto de otros tipos de Estado.

1.2. El Estado federal

Categoría de Estado que, por estar encarnado en modelos constitucionales
muy diversos, no tiene unos perfiles especialmente precisos. El primer gran
modelo de Estado federal que suele citarse es el de los EE.UU., pero en ningún
artículo de su Constitución de 1787 se define su unión como federal. Se trataba
de buscar una fórmula que hiciera compatible la existencia de los Estados
individuales con la de un poder dotado de facultades por sí mismo en la esfera
de sus funciones. Las formas de organización que se conocían entonces eran el
Estado unitario y la Confederación, y la que surge ahora será interpretada
como una fórmula intermedia entre ambas.
La nota que se ha solido destacar como más característica del Estado federal
es la que alude a su origen: El Estado Federal se funda en virtud de un pacto
entre entidades políticas preexistentes, poseedoras de un poder constituyente
originario. De tal pacto fundacional se deduce que la posible reforma de la
Constitución de una federación exige un nuevo concierto de voluntades entre
las que fueron entidades soberanas. Sin embargo, el arquetipo de la
Constitución federal europea (la alemana vigente) no se acomoda exactamente
en este dato teórico, que está muy alejado de convertirse en el denominador
común del Estado Federal.
Los Estados Federales han solido responder a dos orígenes diversos:
a) Primer grupo, aquellos que son fruto de la conversión de un Estado
Unitario en federal. Llamado federalismo centrífugo (caso de Brasil,
Austria o México entre otros).
b) Segundo grupo, supuestos en los que se unen varios Estados, hasta
ahora independientes, y crean un nuevo Estado Federal. Federalismo
centrípeto (caso de EE.UU o Suiza).
Sin embargo, hay técnicas federales de uso generalizado que permiten la
relación entre la autonomía garantizada a los Estados miembros y los poderes
del Estado federal. Estas técnicas tienen una experiencia positiva por estados
que no son propiamente federales (caso del Estado Autonómico español).
Los Estados Miembros de un Estado Federal gozan de potestad constitucional y
legislativa; y tienen derecho a un ámbito de autonomía política y a participar
en la configuración de ciertas decisiones de la Federación.
Los Estados Federales, en principio, se basan en el principio de homogeneidad,
que impide que la estructura constitucional de los Estados Miembros difiera de
la del Estado Federal o central. El Estado Federal asume la garantía federal, por
la que aquel se compromete a intervenir para asegurar que ni las instituciones
autónomas, ni la convivencia del Estado Miembro, sean alteradas por la fuerza.

1.3. El Estado regional

Estado regional químicamente puro solo ha existido uno, el diseñado por la
Constitución italiana de 1947 (hoy propiamente ha dejado de serlo). Este
diseño pesó significativamente en el llamado Estado integral de nuestra
Constitución republicana de 1931.
El afán por construir una definición que abarque todas las realidades que se
describen como regiones ha solido conducir a fórmulas extensas y puramente
descriptivas. Así, se dice que la región es un hecho geográfico,
etnográfico, económico, histórico y cultural, vivido en común, aunque
en ciertos casos no concurra alguno de los factores, como por ejemplo el
etnográfico.
Las categorías de Estado federal y Estado regional son distintas, pero
limítrofes. Son estados que establecen el principio de autonomía para sus
territorios, pero con diversos caracteres. Los constituyentes italianos dijeron
que el Estado regional era el punto de equilibrio entre el Estado unitario y el
Estado federal.

3. LA SOLUCIÓN DE LA CONSTITUCION DE 1978

3.1. La articulación del poder en cuatro niveles territoriales

Al abrirse las Cortes democráticas en 1977, el problema regional revestía, al
menos, la misma importancia que en 1931. Se sumaba un nuevo dato, en el
seno del nacionalismo vasco se había escindido un núcleo juvenil que había
apostado por métodos terroristas (ETA). El problema de la ordenación
territorial del poder fue el más complejo al que se enfrentó la nueva
Constitución y el que, desde una perspectiva técnico jurídica, resolvió con
mayores carencias.
La CE de 1978 dedica a la «Organización Territorial del Estado» su Título VIII,
dividido en tres capítulos:
1. Primero, se recogen los Principios generales, organización territorial del
Estado en municipios, provincias y CC.AA., definidas como entidades
que gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos
intereses, consagración del principio de solidaridad en términos
económicos efectivos, igualdad de derechos y obligaciones de los
españoles en el territorio del Estado y la libre circulación de personas y
bienes por todo el territorio.
2. Segundo y tercero se titulan respectivamente «De la Admón. Local» y
«De las CC.AA.», pero en ellos se abordan también competencias del
Estado central, ya que el poder se estructura en la Constitución en cuatro
niveles: Municipios, provincias, CC.AA. y Estado en su acepción
central.

3.2. La constitucionalización de la Administración Local

Nuestra norma suprema concibe a los municipios y provincias como entidades
locales genuinas y necesarias, con personalidad jurídica propia. El gobierno y la
Admón. de los municipios corresponden a sus respectivos Ayuntamientos,
integrados por Alcaldes y Concejales. Estos últimos elegidos mediante sufragio
universal, igual, libre, directo y secreto. Los alcaldes pueden ser elegidos por
los concejales o directamente por los vecinos. El Gobierno y la administración
autónoma de las provincias estarán encomendados a Diputaciones y otras
corporaciones de carácter representativo. La provincia es una corporación de
corporaciones.
El TC ha aplicado la doctrina de la garantía institucional para asegurar el
ámbito de la autonomía de los municipios y las provincias. La autonomía local,
y las competencias de las corporaciones locales, no se encuentran a expensas
de la interpretación que cada CC.AA. haga del alcance de la autonomía local.
La imposibilidad de un proceso centralizador en el ámbito de una CC.AA., a
costa de la autonomía de los municipios, ha venido también establecida desde
la UE. En efecto, en 1988 España ratificó la «Carta Europea de Autonomía
Local», que ha pasado a ser Derecho interno español. Su objetivo es la defensa
y el fortalecimiento de la autonomía local, entendida como «el derecho y la
capacidad de las Entidades locales de ordenar y gestionar una parte
importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia
responsabilidad y en beneficio de sus habitantes».

3.3. La constitucionalización de las Comunidades Autónomas

Las Constituciones a lo largo de la Historia han definido el modelo de
organización territorial del poder por el que han optado. La nuestra de 1978 no
lo hace, y ello constituye confesión explicita de que, en el momento
constituyente, se careció de un auténtico modelo de ordenación territorial del
poder político.
La apuesta constitucional es más digna de elogio por el espíritu generoso que
la preside, la plena integración a la estructura de poder del Estado de Cataluña
y del País Vasco, que por su oscuro perfil técnico jurídico, indefinible hibrido
entre el regionalismo y federalismo. La Constitución, que define al Estado y, en
alguna medida, a los Municipios y Provincias, renuncia a definir su gran
invención, las CC.AA., cuya concepción constitucional el jurista habrá de
deducirla de los arts. 143 a 158.
De las muchas críticas técnicas que podrían hacerse, las dos más gruesas son:
a) La CE opta por dos vías de acceso a la autonomía, cuyo trasfondo
discriminatorio desemboca en el conflicto del referéndum andaluz, cuyo
resultado (no ratificación del proceso por parte de Almería) se resuelve
en términos tan políticos como inconstitucionales.
b) El esquema de distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA.,
es casi indescriptible. No es horizontal ni vertical, ni realmente tiene una
lista única, ni doble, es un maremágnum de tendencia expansiva, entre
otras razones por el singular descubrimiento en la redacción de los EEAA
del vocablo «sin perjuicio», que permite que sobre una misma materia el
Estado y las CC.AA. tengan a la vez competencia exclusiva.
Ante tal panorama a nadie extraña que el TC se haya convertido, en gran
medida, en una sala de conflictos, y que gracias a su doctrina se hayan podido
establecer ciertas pautas que permitan un deslinde competencial entre el
Estado y las CC.AA.
Las notas básicas de las CC.AA. son las siguientes:
a) Las CC.AA. son entes públicos de carácter territorial.
b) Su creación es facultativa, mediante agrupación de provincias, aunque la
CE contempla excepciones «por motivos de interés nacional» (art. 144
CE).
c) Pueden tener como sujeto sociológico nacionalidades o regiones, pero
hay en la CE un modelo único de autonomía, sin perjuicio de que
inicialmente existiese una tabla de «primeras competencias» para las
Comunidades de la vía lenta.
 d) Junto a ello, se establece una Segunda Cámara de representación
territorial, que no llega a ser concebida como una Segunda Cámara
federal.

CAPÍTULO 14: LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES

AUTÓNOMAS

1. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS INSPIRADORES DEL ESTADO

AUTONÓMICO
Si aceptamos para definir el tipo de Estado a que se refiere el Título VIII de la
CE, la terminología más extendida en nuestra doctrina, habremos de hablar del
Estado Autonómico. Básicamente debemos constatar los siguientes principios:

1.1. El Principio de su origen constitucional

El Estado autonómico no es fruto de un pacto constituyente, sino obra del
poder constituyente, cuyo sujeto es la Nación española. Una vertiente de este
principio es el principio de aplicabilidad inmediata de la Constitución. En efecto,
por imperativo del art. 9.1 CE, todos los poderes públicos, y por tanto también
los de las CC.AA., están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico.

1.2. El principio de unidad

Su constitución parte de la unidad de la nación española, que se constituye en
Estado social y democrático de Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo
español, en el que reside la soberanía nacional. Esta unidad se traduce en una
organización del Estado para todo el territorio nacional.
El principio de unidad tiene diversas manifestaciones:
a) La unidad del ordenamiento jurídico: tal y como dispone el art.
147.1 CE, el Estado reconocerá los estatutos y los amparará como parte
integrante de su ordenamiento jurídico.
b) La ausencia de un derecho constitucional a la autodeterminación:
el derecho a la autonomía es un derecho subordinado a la soberanía.
c) La unidad del orden económico y del mercado: el TC extrae la
doctrina de que los principios básicos del orden económico serán de
aplicación unitaria, afirmando que la efectiva unicidad del orden
económico nacional requiere la existencia de un mercado único. La
competencia estatal de coordinación económica ha de compatibilizarse
con ciertas competencias autonómicas, e invita a utilizar tanto técnicas
de autorización, o de control a posteriori, como preventivas y
homogeneizadoras.

1.3. La igualdad de derechos y obligaciones de los españoles

Es un principio que la Constitución consagra como valor superior del
ordenamiento jurídico. Debemos subrayar que el art. 139.1 CE preceptúa que:
«Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier
parte del territorio del Estado», mandato complementado por el del art.
149.1.1, que confía al Estado la competencia exclusiva sobre la regulación de
«las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en
el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales». Esto, lógicamente referido exclusivamente a los derechos y
deberes fundamentales.
Por otro lado, el art. 139.2 CE ordena que: «Ninguna autoridad podrá adoptar
medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y
establecimiento de personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio
español».

1.4. El principio de solidaridad

El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad, velando
por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las
diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las
circunstancias del hecho insular. Las diferencias entre los Estatutos de las
distintas CC.AA. no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o
sociales.
El principio de solidaridad es un principio social, ético y político, que parte de
reconocer tácitamente que todas las Comunidades no son iguales. Es tanto un
límite a las competencias de las CC.AA., como un factor de equilibrio entre la
autonomía de las regiones y la indisoluble unidad de la Nación española. Su
contenido más importante es el financiero, cuyo instrumento para hacerlo
efectivo y corregir equilibrios económicos interterritoriales, es el Fondo de
Compensación (art. 156.1).

1.5. El principio de autonomía

El TC declaró que la autonomía hace referencia a un poder limitado, añadiendo
que autonomía no es soberanía, y manifestó igualmente que dado que cada
organización territorial dotada de poder autónomo es una parte del todo, en
ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que
es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido.

A) El titular de la autonomía
La Constitución reconoce la titularidad del derecho a la autonomía, en el art.
143:
a) A las provincias limítrofes con características históricas, culturales y
económicas comunes.
b) A los territorios insulares.
c) A las provincias con entidad regional histórica.
d) Territorios aludidos en el art. 144.a) CE, cuyo ámbito no supere al de una
provincia y que no cumplan los requisitos del apartado anterior (entidad
regional histórica).
e) Territorios mencionados en el art. 144.b) CE, que no estén integrados en
la organización provincial.

B) Autonomía normativa
La autonomía normativa alude a la capacidad de las CC.AA. de dictar normas
propias, todo un subordenamiento jurídico que pende de sus respectivos
Estatutos y, en última instancia, de la Constitución.
C) Organización interna con respecto al principio de homogeneidad
La autonomía es, ante todo, capacidad de autogobierno. Ahora bien, la facultad
de autoorganización está limitada por el principio de homogeneidad, que no
permite que la estructura de las CC.AA. sea disímil de la del Estado central,
cuyos principios organizativos, de esta forma, se irradian sobre los entes
territoriales autónomos, cuya organización no ha de ser idéntica a la del Estado
central, pero sí homogénea.

D) Autonomía financiera
El principio de autonomía tiene una importante vertiente económica, ya que,
aunque tenga un carácter instrumental, la amplitud de los medios determina la
posibilidad real de alcanzar los fines. El soporte material de la autonomía son
sus ingresos financieros y el principio de la suficiencia de los recursos.

4. INSTITUCIONES POLÍTICAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

4.1. Criterios constitucionales básicos

Hemos de partir del principio de homogeneidad constitucional, que concreta el
art. 152.1 CE. Prevé la existencia de una Asamblea Legislativa que será elegida
por sufragio universal y mediante un sistema de representación proporcional.
El Consejo de Gobierno habrá de ejercer funciones ejecutivas y
administrativas. También prevé la existencia de un Tribunal Superior de
Justicia.

4.2. La Asamblea legislativa

Todas las CC.AA. se han dotado de ella en sus respectivos Estatutos, con las
únicas excepciones de los EEAA de Ceuta y Melilla, que establecen sendas
Asambleas representativas. El art. 152.1 es muy abierto, pues se limita a
referirse a una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con
arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la
representación de las diversas zonas del territorio. Sobre las funciones de la
Asamblea Legislativa autonómica, de la Constitución, pueden deducirse:
a) La potestad legislativa, consistente en dictar disposiciones normativas
con fuerza de ley.
b) La elección del Presidente de la Comunidad Autónoma.
c) La exigencia de responsabilidad política al Presidente y a los miembros
del Consejo de Gobierno.
d) La designación de Senadores, conforme a lo previsto en el art. 69.5 CE.
e) La iniciativa legislativa en el ámbito estatal, en los términos del art. 87.2
CE.
f) La legitimación activa para interponer recurso de inconstitucionalidad
(art. 162.1.a CE).
g) La iniciativa de reforma constitucional (art. 166 CE).
Obviamente, otras muchas funciones les han sido atribuidas por sus
respectivos EEAA, como la aprobación de los presupuestos anuales, o la
elaboración y aprobación de sus propios reglamentos.

4.3. El gobierno
Los EEAA incluirán también «un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas
y administrativas; y un Presidente, elegido por la Asamblea, de entre sus
miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la dirección del Consejo
de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad, y la
ordinaria del Estado, en aquella. El Presidente y los miembros del Consejo de
Gobierno serán políticamente responsables ante la Asamblea».
Así tenemos que, los órganos ejecutivos autonómicos son dos:
 El Presidente.
 El Consejo de Gobierno.
El Presidente, es aludido en el art. 152.1 CE, a los afectos de asegurar:
a) Que necesariamente haya de ser elegido de entre los miembros de la
Asamblea Legislativa, por la misma (origen parlamentario). Se excluye
tanto la posibilidad de un Presidente surgido de propuestas de municipios
o comarcas, como la de un Presidente que previamente no haya pasado
por las urnas en las últimas elecciones autonómicas.
b) Que su nombramiento formal lo efectúa el Rey.
c) Que preside y dirige la acción del Consejo de Gobierno y, en
consecuencia, tanto el Presidente como los miembros del Consejo de
Gobierno responden políticamente ante la asamblea.
d) Que asume la suprema representación de la respectiva CC.AA. y la
ordinaria del Estado en aquella.
El Consejo de Gobierno es el órgano colegiado ejecutivo de las CC.AA., cuyos
miembros, de conformidad con la preeminencia de su Presidente, una vez
elegido, son nombrados libremente por éste.

CAPÍTULO 15: COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES

AUTÓNOMAS

4. COLABORACIÓN, CONTROL Y CONFLICTO RESPECTO DE LA

ACTIVIDAD DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

4.1. Colaboración entre el Estado y las CCAA

Con la Constitución como cúspide de todo el ordenamiento jurídico,
encontramos dos subsistemas, el Estatal y el Autonómico, pero no puede
olvidarse que ambos integran un ordenamiento jurídico coherente. Los puntos
de tangencia entre las competencias estatales y autonómicas son,
sencillamente, infinitos, y pueden generar conflictos innumerables.
Es obvio que los dos subsistemas, lejos de estar incomunicados, tienen una
común articulación en nuestro sistema constitucional y que, en segundo
término, las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas se
despliegan sobre el mismo territorio nacional y afectan a la población.
El natural propósito de evitar disfuncionalidades en el sistema de ordenación
territorial del poder ha llevado a que, tanto la doctrina científica como el
Tribunal Constitucional, nos hablen unas veces de relaciones de colaboración y
otras de funciones de coordinación entre las Administraciones públicas.
De este principio de colaboración ha deducido el Tribunal Constitucional el
llamado deber de auxilio recíproco, cuyo contenido es el recíproco apoyo
desde la mutua lealtad; si bien el Juez de la Constitución puntualiza que en
base al mismo ni se amplían las competencias del Estado ni se limita o
condiciona el ejercicio de las competencias autonómicas.
También del principio de colaboración deriva el deber recíproco de información
entre la Administración central y las autonómicas.
Este plano de coordinación significa, como sostiene el TC, una cierta
preeminencia del coordinador (el Estado) sobre las coordinadas (las CC.AA.),
pero no debe hacerse valer para limitar las competencias autonómicas.
Dentro de la Administración del Estado, cabe referir la Secretaría General de
Coordinación Autonómica y Local, y dentro de ésta, la Dirección General de
Coordinación Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades
locales. Ello en el seno de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas
y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. También, la Comisión
Delegada del Gobierno para la Política Autonómica y el Delegado del Gobierno
en cada Comunidad Autónoma.
Particular interés reviste, dentro del Senado, la Comisión General de las
Comunidades Autónomas que tiene una amplia relación de funciones, y donde
puede intervenir el Gobierno de la Nación así como los Consejos de Gobierno
de las Comunidades Autónomas, y en cuyo seno se celebra un debate sobre la
situación del Estado de las Autonomías.
Debemos destacar la Conferencia de Presidentes como máximo órgano de
cooperación política entre el Gobierno de la Nación y los Gobiernos de las
CC.AA. y las ciudades de Ceuta y Melilla. Este órgano, creado tardíamente,
hubo de aguardarse hasta la VIII legislatura (2004-2008).
Con este instrumento, la cooperación ganaría en sistemática, igualdad y
transparencia.
Tiene por objeto debatir sobre las grandes directrices de las políticas públicas,
sectoriales y territoriales de ámbito estatal, sobre las actuaciones conjuntas de
carácter estratégico, y sobre los asuntos de importancia relevante para el
Estado de las Autonomías, que afecten a los ámbitos competenciales estatal y
autonómico; potenciar las relaciones de cooperación del Estado con las CC.AA.;
impulsar y orientar los trabajos de las Conferencias Sectoriales de otros
órganos multilaterales de cooperación.
También es preciso destacar la actuación de las Conferencias Sectoriales como
órganos de cooperación de composición multilateral y de ámbito sectorial que
reúnen a miembros del Gobierno, en representación de la Administración
General del Estado, y a miembros del Consejo de Gobierno, en representación
de las Administraciones de las CCAA.
Entre los órganos de carácter bilateral podemos reseñar las Comisiones de
Cooperación, de ámbito general, y que reúnen a miembros del Gobierno, en
representación de la Administración General del Estado, y a miembros del
Consejo de Gobierno, en representación de la Administración de la respectiva
C.A. O la Junta de Cooperación de la Comunidad Foral de Navarra y la
Administración del Estado, las Juntas de Seguridad, Comisiones de
Coordinación en materia de tributos, Comisiones de coordinación en materia
financiera, órganos de coordinación bilateral previstos en los Reales Decretos
de Transferencia, etc. Los EEAA aprobados a partir de 2006 han reforzado
estos instrumentos de cooperación.
Por su parte, entre los mecanismos de cooperación podemos apuntar la
participación de las CCAA en el ejercicio de la potestad legislativa por las
Cortes Generales, las subvenciones gestionadas por aquéllas, los informes
preceptivos previos que deben emitir o los Convenios entre el Estado y las
CC.AA.

4.2. Control del Estado sobre la actividad de las CCAA

A esta materia dedica la CE diversos preceptos, como, por ej., el apartado 2,
último inciso, del art. 145, o los apartados 1 y 2 in fine del art. 150.
Destacar el mecanismo de control extraordinario por excelencia en el art. 153,
que literalmente prescribe que el control de las actividades de los órganos de
las CC.AA. se ejerce por el Tribunal Constitucional, el Gobierno, la
jurisdicción contencioso-administrativa y el Tribunal de Cuentas.
Al Tribunal Constitucional corresponde «el relativo a la constitucionalidad de
sus disposiciones normativas con fuerza de ley»; al Gobierno «el ejercicio de
funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del art. 150», previo
dictamen del Consejo de Estado; a la jurisdicción contenciosa
administrativa, el control de la «Administración autónoma y sus normas
reglamentarias»; por último, al Tribunal de Cuentas, el control económico
y presupuestario.
El control por el Gobierno del ejercicio de funciones delegadas es aplicable a
las funciones ejecutivas y no a las legislativas de las CC.AA. Se precisa
dictamen previo y preceptivo, pero no vinculante, del Consejo de Estado.
Nuestras CC.AA. ostentan un número significativo de competencias de
ejecución de la legislación estatal, que han asumido, con carácter propio en
sus respectivos EEAA. El problema alcanza la condición de clásico en los
regímenes políticos del llamado federalismo de ejecución, caso del alemán
vigente, en los que los Länder ejecutan la legislación federal.
El Tribunal Constitucional ha sostenido que «el Estado no puede desentenderse
de la aplicación adecuada y de la interpretación uniforme de la Ley». El
tribunal puntualiza que tales iniciativas estatales sólo serían contrarias al orden
constitucional cuando supongan una pérdida de la autonomía de ejecución de
la C.A.
El control de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa abarca los actos y
normas reglamentarias emanadas de la C.A. Es la vía ordinaria para impugnar
los actos y las disposiciones presuntamente ilegales de la CC.AA. y para
facilitar su ejercicio.
Así, el art. 91 de la LOPJ reconoce competencias a las Juzgados de lo
Contencioso en los casos allí enumerados; el art. 74 hace lo propio con las
competencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la C.A., y el art. 58 delimita la competencia en casación de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.
Los actos y normas reglamentarias de las CC.AA., pueden ser impugnados por
el Gobierno excepcionalmente, y directamente ante el Tribunal Constitucional,
por la vía del art. 161.2 CE, a los efectos de producir la suspensión
automática de la disposición o resolución recurrida. Cabe también un control
de los tribunales de las respectivas jurisdicciones de los actos de las CC.AA. en
aplicación del Derecho Comunitario.
El control económico y presupuestario por el Tribunal de Cuentas, último
apartado del art. 153, trae causa de que todo el sector público (estatal o
autonómico) se encuentra sujeto a tal control, conforme al art. 136 CE.
Tal control es compatible con la fiscalización económica y presupuestaria que,
según el art. 1.2 de la LO del Tribunal de Cuentas, llevan a cabo órganos
previstos a tal efecto por los EEAA, es el caso de la Sindicatura de Cuentas de
Cataluña, el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, el Consejo de Cuentas de
Galicia, la Cámara de Comptos de Navarra, y la Sindicatura de Cuentas de la
C.A. Valenciana.
Una última vía de control del desempeño de las competencias estatuarias por
el Estado la ofrece la Alta Inspección Estatal, que los EEAA reservan al Estado
en materias como educación, sanidad, legislación laboral y Seguridad Social.

4.3. Coerción estatal para la resolución de conflictos

Es el supuesto límite que contempla el art. 155 CE, que dispone:
1. «Si una C.A. no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras
leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés
general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la
C.A. y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación de la mayoría
absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar
a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la
protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el
Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las CC.AA.».
Esta vía de resolución está inspirada en fórmulas análogas que conoce el
derecho constitucional comparado en Italia y, especialmente, en Alemania. Las
diferencias más notables entre el modelo alemán y el mecanismo coercitivo de
nuestra Constitución radican, en primer lugar, en la introducción en la letra de
la Constitución de una actuación de la C.A. «que atente gravemente al interés
general de España» y, en segundo lugar, en la incorporación a nuestra
Constitución del requisito de que se curse previo requerimiento por el Gobierno
al Presidente de la C.A.
En torno al art. 155 CE, se contemplan tres requisitos habilitantes para que el
Gobierno pueda adoptar estas medidas excepcionales:
a) El primero es un presupuesto material, a saber, el incumplimiento
por una CA de una actuación que atente gravemente contra el interés
general de España. La actuación puede ser positiva o negativa.
b) En segundo lugar, se exige un doble presupuesto formal. En
efecto, se precisa tanto el requerimiento que previamente el Gobierno
debe dirigir al Presidente de la CA, como la aprobación del Senado por
mayoría absoluta de las medidas excepcionales que el Gobierno se
proponga adoptar.
El art. 189 del Reglamento del Senado dispone:
1. «Si el Gobierno, en los casos contemplados en el artículo 155.1 de la
Constitución, requiriese la aprobación del Senado para adoptar las
medidas a que el mismo se refiere, deberá presentar ante el Presidente
de la Cámara escrito en el que se manifieste el contenido y alcance de
 las medidas propuestas, así como la justificación de haberse realizado el
correspondiente requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma
y la de su incumplimiento por parte de ésta.
2. La Mesa del Senado remitirá dicho escrito y documentación aneja a la
Comisión General de las Comunidades Autónomas, o bien procederá a
constituir una Comisión conjunta en los términos previstos en el artículo
58 del presente Reglamento.
3. La Comisión, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 67, requerirá, por
medio del Presidente del Senado, al Presidente de la Comunidad
Autónoma para que en el plazo que se fije remita cuantos antecedentes,
datos y alegaciones considere pertinentes y para que designe, si lo
estima procedente, la persona que asuma la representación a estos
efectos.
4. La Comisión formulará propuesta razonada sobre si procede o no la
aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o
modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las
medidas proyectadas.
5. El Pleno de la Cámara someterá a debate dicha propuesta, con dos
turnos a favor y dos en contra, de veinte minutos cada uno, y las
intervenciones de los Portavoces de los grupos parlamentarios que lo
soliciten, por el mismo tiempo. Concluido el debate, se procederá a la
votación de la propuesta presentada, siendo necesario para la
aprobación de la resolución el voto favorable de la mayoría absoluta de
Senadores».
La LO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera, incluye de forma expresa este instrumento entre las medidas de
cumplimiento forzoso para los supuestos en que una CA no adoptase los
acuerdos de no disponibilidad de créditos necesarios, no constituyese los
depósitos obligatorios establecidos o no implantase las medidas propuestas por
la comisión de expertos.

5. LA FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

5.1. La autonomía financiera en la CE

Sin recursos financieros suficientes no hay autonomía, sino dependencia del
ente que posea los recursos. Como ha señalado el TC en reiteradas ocasiones
(una de las últimas en la STC 31/2010, de 28 de junio), la autonomía
financiera «exige un nivel mínimo de recursos que permita el ejercicio de sus
competencias en el marco de posibilidades reales del sistema financiero en su
conjunto».
El primer apartado del art. 156 CE sienta los principios constitucionales en la
materia, al afirmar que: «Las CCAA gozarán de autonomía financiera para el
desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los principios de
coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los
españoles».
De conformidad con el art. 157.1 CE, los recursos de las CCAA estarán
constituidos por:
 a) Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado, recargos sobre
impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado.
b) Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales.
c) Transferencias de un fondo de compensación interterritorial y otras
asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de derecho
privado.
e) El producto de las operaciones de crédito.
De la mayor importancia es la previsión que se constitucionalizó en el art.
157.3 CE: «Mediante Ley Orgánica podrá regularse el ejercicio de las
competencias financieras enumeradas en el precedente apartado 1, las normas
para resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de
colaboración financiera entre las Comunidades Autónomas y el Estado». En
desarrollo del mismo se dictó pronto la trascendente Ley Orgánica de
Financiación de las CCAA (LOFCA 8/1980, de 22 de noviembre).
Ha sido modificada en varias ocasiones y es de aplicación específica a las
llamadas CCAA de régimen fiscal común, del que se encuentran excluidas:
a) Las CCAA de Régimen Foral (País Vasco y Navarra): su contribución al
sostenimiento de los gastos del Estado se rige por el mecanismo del
cupo, en el País Vasco, o del convenio en Navarra. No obstante, estas
CCAA, en lo concerniente al déficit y endeudamiento, están vinculadas, al
igual que las demás, por los sistemas de coordinación estatal referidos
en la LOFCA.
b) El Régimen Ecónomo Fiscal Canario: Al amparo de la disposición tercera
de la CE («La modificación del régimen económico y fiscal del
archipiélago canario requerirá informe previo de la Comunidad Autónoma
o, en su caso, del órgano provisional autonómico»), se dictó la Ley
20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del
Régimen Económico Fiscal de Canarias modificada en diversas ocasiones.
Mención singular exige en este apartado el Consejo de Política Fiscal y
Financiera, creado por la LOFCA para la adecuada coordinación entre la
actividad financiera de las CCAA y de la Hacienda del Estado, y que se
encuentra constituido por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y
por los Consejeros que desempeñen las responsabilidades de Hacienda de cada
CA; un órgano al que se le han atribuido recientemente relevantes
competencias en su función consultiva por la LO 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que tiene como
principales objetivos: la garantía de la sostenibilidad financiera de las diversas
Administraciones Públicas; el fortalecimiento de la confianza en la estabilidad
de la economía española; y el refuerzo del compromiso de España con la Unión
Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
Debemos volver nuevamente la mirada a la STC 31/2010, de 28 de enero,
que declaró inconstitucional varias previsiones en esta materia, entre las que
destaca lo que se vino a denominar «esfuerzo fiscal similar», dentro de los
mecanismos de nivelación y solidaridad.

5.2. La solidaridad financiera

El art. 2 CE consagra el principio de «la solidaridad entre todas las
nacionalidades y regiones que integran España». Y, obviamente, si la
solidaridad no se ha de quedar en mera retórica hueca, debe manifestarse
fundamentalmente en el plano económico, de ahí la importancia de los arts.
138, 156 y 158.
Este último precepto constitucional instaura el único mecanismo constitucional
concreto de solidaridad financiera entre nuestras CCAA y Provincias, al
disponer que «con el fin de corregir desequilibrios económicos
interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad, se
constituirá el Fondo de Compensación con destino a gastos de
inversión cuyos recursos será distribuidos por las Cortes Generales
entre las CCAA y Provincias, en su caso».
Se encuentra regulado en la actualidad por la Ley 22/2001, de 27 de
diciembre, reguladora de los Fondos de Compensación Interterritorial, que
estableció dos fondos diferenciados (el Fondo de Compensación y el Fondo
Complementario), e incorporó las ciudades de Ceuta y Melilla como
beneficiarios del Fondo.
El control parlamentario corresponderá al Senado (a través de la Comisión
General de las CCAA), así como a las Asambleas de las CCAA y de Ceuta y
Melilla.
Es el único dispositivo previsto en la Constitución como instrumento de
solidaridad interterritorial, aunque también existen, o han ido existiendo, otros,
por ejemplo, los Incentivos Regionales, creados por la Ley 45/1985 (ya
derogada); o el Fondo de Nivelación para la Prestación de Servicios Mínimos
(art. 158.1 CE y art. 15 LOFCA), incluidos hace tres meses en los
Presupuestos Generales del Estado; o el Fondo de Garantías de Servicios
Públicos Fundamentales o los Fondos de Convergencia. En el seno de la UE
podemos apuntar el Fondo Europeo de Desarrollo regional (FEDER), Fondo
Social Europeo, el Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA),
o el Fondo de Cohesión.

CAPÍTULO 16: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. INTRODUCCIÓN

1.2. Origen histórico

A) Los Estados Unidos de América

No podemos evitar citar la Sentencia que dicto el Juez Marshall en 1803, en el
caso Marbury vs Madison, en la que el Juez construyó un razonamiento que
permitía a los Tribunales de Justicia el control de la constitucionalidad de las
leyes, ésta se centra en afirmar:
a) La Constitución es la ley superior de la Nación, por lo que los actos
legislativos que repugnen a la Constitución son nulos.
b) Si hay un conflicto entre la Constitución y una ley aplicable a un caso
concreto, el Juzgador determinara cuál de tales normas en colisión es
aplicable.
 c) Dado que los Tribunales han de observar la Constitución, y la misma es
superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no ésta la que ha
de regir el caso que ambas contemplan.

B) En el Continente Europeo
Tenemos algunos antecedentes históricos de lo más variado (Europa posterior
a la Rev. Francesa, Constitución Suiza de 1874, Constitución Alemana de
Weimar de 1919, etc…), pero hasta que el Profesor Kelsen hace la construcción
que establece que:
a) El ordenamiento jurídico, en función del principio de jerarquía, constituye
una pirámide.
b) En la cúspide de esa pirámide se encuentra la Constitución, como Lex
superior.
c) La supremacía de la Constitución exige un mecanismo específico para su
tutela.
d) De tan necesarias garantías sobresale la necesidad de establecer un
control de la constitucionalidad de las leyes ordinarias, que por su
complejidad precisa de un órgano «ad hoc», el Tribunal Constitucional.
Este modelo Austriaco fue la inspiración para crear el Tribunal de Garantías
Constitucionales en la CE de 1931, lo siguieron la Constitución Alemana e
Italiana tras la II GM, y lo seguimos nosotros con la CE de 1978, en la que se
dedica su Titulo IX a la composición, competencias y funcionamiento de
nuestro TC.

C) La tendencia actual a cierta convergencia entre dos modelos históricos

Con los anteriores arquetipos (Norteamericano y Europeo), se deduce que el
sistema está evolucionando a pasos agigantados, y que el sistema tiende cada
vez más a un Sistema Mixto, como se puede observar en las nuevas
democracias de Europa Oriental (se instituye un TC con influencias Europeas y
Americanas), y en las democracias Sudamericanas (se preocupan por la
constitucionalidad y lo hacen a través de ordenes de diversos orígenes).

1.3. Los Sistemas de Jurisdicción Constitucional

A continuación se expondrán las 3 categorías conceptuales.

A) El sistema de jurisdicción difusa

Está basado sobre todo en el Sistema Norteamericano, tiene las siguientes
características: el control constitucional de las leyes se asigna a Jueces y
Tribunales; el punto débil del sistema son las resoluciones parciales o totales
contradictorias (reportan escasa seguridad jurídica); los efectos de las
sentencias son inter partes (limitadas únicamente a las partes); y la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo Norteamericano debe ser seguida por los
Jueces Ordinarios conforme al principio stare decisis (deben de seguir la
doctrina jurisprudencial anteriores de los órganos judiciales superiores).

B) El sistema de jurisdicción concentrada

El control jurisdiccional constitucional de las leyes se pone en manos del TC, al
que se confía en exclusiva la vigilancia de la Constitucionalidad de las leyes.
Al plantearse ante tan alto tribunal la presunta inconstitucionalidad de una ley,
la sentencia confronta la norma legal con la constitucional, y si hay
contravención de esta, el fallo surtirá efecto erga omnes, ya que conllevara la
nulidad total o parcial de la ley inconstitucional.

C) El avance hacia sistemas mixtos

En las últimas décadas se ha extendido el sistema de jurisdicción concentrada
en los que se asumen diversos elementos de sistemas de jurisdicción difusa,
variando según cada régimen constitucional, donde cualquier Juez o Tribunal
puede pedir de oficio la cuestión de inconstitucionalidad.
La distancia práctica entre el funcionamiento, en materia de control de
constitucionalidad de las leyes, del Tribunal Supremo norteamericano y los
Tribunales Constitucionales europeos, se ha acortado mucho durante los
últimos tiempos.

2. CARACTERES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Los caracteres que ostenta el TC son los siguientes:

A) Es un órgano jurisdiccional
El estatuto de sus miembros (independientes e inamovibles), su procedimiento
(público y entre partes), y el valor y la naturaleza de sus decisiones (que
tienen forma de providencias, autos o sentencias), son los propios de un
órgano jurisdiccional.
El articulo 80 LOTC (ley orgánica 2/1979) establece el carácter supletorio de la
LO del Poder Judicial y la LEC (ley 1/2000) para: comparecer en juicio,
publicidad y forma de los actos, comunicaciones y actos del auxilio
jurisdiccional, días y horas hábiles, plazos, caducidad, renuncia y desistimiento,
lengua oficial y policía de estrados.

B) Es un Tribunal especial situado al margen de los órganos del Poder Judicial

Está regulada al margen de la Potestad Jurisdiccional.
Es concentrada, y no cabe recurso contra sus resoluciones, salvo súplica (para
los autos) y el de aclaración (para las sentencias), en plazos brevísimos, ante
el propio TC, y solo éste podrá subsanar los posibles defectos del
procedimiento.
Los Jueces y Tribunales pueden formular la cuestión de inconstitucionalidad
ante el TC, y éste lo estudiará como un elemento de sistema de justicia
constitucional difusa, pero no es menos cierto que el que tales órganos deban
limitarse a elevar la cuestión es reflejo de que el Tribunal Constitucional es
titular de una función concentrada ante el mismo, en cuanto órgano
jurisdiccional especial, que, en cierta medida, se ha situado por encima de los
demás.
Propiamente, el TC no es un órgano superior al TS, ya que aquél asume el
control de constitucionalidad y éste corona la estructura jerárquica de un Poder
judicial que tiene encomendado el control de legalidad.
C) Como Tribunal de Justicia no puede actuar de oficio. Ha de limitarse a
entender de los casos que se le susciten por una parte dotada de legitimación
activa al efecto
Ésta es una nota significativa del TC, que explica tanto las especiales
limitaciones con que está regulada la legitimación activa para suscitar
determinados recursos ante él, como la exclusión de la llamada «acción
popular».
Tal característica no se desvirtúa, porque el art. 84 LOTC establece: «El
Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisión, podrá comunicar a los
comparecidos en el proceso constitucional la eventual existencia de otros
motivos distintos de los alegados, con relevancia para acordar lo procedente
sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o
desestimación de la pretensión constitucional». Tampoco se desvirtúa al
amparo del art. 89 LOTC: «El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá
acordar la práctica de prueba cuando lo estimare necesario y resolverá
libremente sobre la forma y el tiempo de su realización, sin que en ningún
caso pueda exceder de treinta días».

D) Del carácter propio del TC deriva el de las sentencias que emanan d el

mismo
Dichas sentencias son validas a partir del día siguiente y no cabe recurso
alguno contra ellas. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una
ley (o norma con rango de ley) tienen plenos efectos frente a todos, es decir,
eficacia erga omnes.
Esta disposición es más acertada que el artículo 42 de la LOTC de la II
República, que atribuía efectos diferentes a las sentencias que resolviesen
sobre la inconstitucionalidad formal o material, cuando de tal distinción
doctrinal no es prudente extraer las tajantes conclusiones en las que aquella
desembocaba.

3. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

3.1. La cuestión del factor político en la configuración del Tribunal

La Constitución española opta, en la estela de los antecedentes históricos
patrios y europeos, en pro de un órgano específico, el Tribunal Constitucional,
cuyos miembros no tienen que ser miembros de la carrera judicial (es decir, del
«Cuerpo único» mencionado en el art. 122.1 de la Constitución), bastando que
concurra en ellos la circunstancia de ser considerados «juristas de reconocida
competencia», en los términos que precisa el art. 150.2 de la Constitución,
sobre el que habremos de volver. La elección parlamentaria de la mayoría de
sus miembros y la de índole gubernamental de otros dos de sus componentes
abre las puertas a la reflexión sobre la politicidad o apoliticidad de un órgano
de tal composición.
Los Tribunales constitucionales han de abordar procesos de constitucionalidad
de las leyes ordinarias (menos estáticas que la Constitución) en los que la
tradicional hermenéutica jurídica habrá de estar complementada por un
análisis político sistemático. Hasta aquí pisamos la vertiente pacífica, al menos
en el terreno doctrinal, de la politicidad del Tribunal constitucional. Si bien a lo
anterior hay que añadir una segunda faceta tan pronto como damos el paso de
la teoría a la realidad, porque lo que hemos dado en llamar «el análisis político
sistemático» no deriva solamente de la letra de la Constitución.
En otras palabras cabría decir que la cuestión capital, en el terreno de la
práctica, es a quién se elige para encarnar la Justicia Constitucional, puesto
que todo posible miembro de tan alto Tribunal necesariamente tiene un sesgo
en su formación, una escala de valores y ciertos prejuicios, en el sentido más
literal de la expresión, que hace que los juristas, a la hora de enjuiciar la
constitucionalidad de una ley, si hemos de introducir un análisis político, no
seamos en tales trances bienes fungibles.
Y dado que la pregunta ¿a quién se elige? está indisolublemente unida a la
cuestión ¿cómo se elige?, los procedimientos y los requisitos a través de las
cuales se procede a colmar la composición del Tribunal Constitucional merecen
consideración detallada.

3.2. La composición según la Constitución

El Derecho constitucional comparado europeo es el que más influyo en la
redacción del actual artículo 159 CE (articulo 135 Constitución Italiana 1947,
articulo 56 Constitución Francesa 1958, y articulo 94 Ley Fundamental Bonn).
 Artículo 159.1 CE. El Tribunal Constitucional se compone de 12
miembros nombrados por el Rey (4 por el Congreso y otros 4 por el
Senado con 3/5 de sus miembros, 2 a propuesta del gobierno y otros 2 a
propuesta CGPJ). En el momento en el que se realizo la composición fue
un tanto complejo debido a que por una parte no se quería rescatar la
parte de la CE de 1931, y por otra parte estaban los problemas entre los
principales partidos políticos (UCD quería que miembros de su gobierno
entraran en el TC de forma directa y el PSOE y PC querían que las
propuestas proviniesen de ambas Cámaras parlamentarias, puesto que la
mayoría cualificada de 3/5 en la práctica precisaría consensuar tales
propuestas). Finalmente UCD y PSOE negocian y cambian los miembros
de 11 a 12 a cambio de que las 2 personas que se eligen por parte del
Gobierno, fueran asumibles por ambos partidos.
 Artículo 159.2 CE. Los miembros del Tribunal Constitucional
deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores
de Universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos
juristas de reconocida competencia con más de quince años de
ejercicio profesional. Se quiere evitar en la medida de lo posible la
politización con esta medida, y con ello se evita la posibilidad de
reelección (al menos sucesiva).

3.3. La aplicación ideal de los criterios constitucionales

Se dan casos en la propuesta de los miembros del TC en los que pesa más su
afinidad reconocida al partido que su trabajo como Juristas de alto nivel,
aunque siempre hay miembros que gozan de mejor nivel como Juristas.
Para evitar este proceso (se desvirtúa de alguna manera el artículo 159 CE)
puede establecerse que los 8 miembros (4 elegidos por Diputados y otros 4 por
Senadores) a designar por la Cámara fuesen objeto de autentico consenso
entre los grandes partidos políticos (actualmente PSOE y PP), entre Juristas
capaces de asumir el juicio de constitucionalidad de las leyes, para ello
debiéndose renunciar a los 2 miembros que elige de manera libre y directa el
Gobierno. Con este procedimiento se conseguiría que en el TC se formara un
equipo de 12 miembros con una óptima capacidad de diálogo interno y de
trabajo.

4. LA ORGANIZACIÓN

4.1. Organización jurisdiccional

La Constitución concibe al TC como un órgano unitario y omite referencias en
cuanto a la estructura interna, la Constitución se limita a crear las paredes
maestras de esta institución, dejando su complemento (la estructura interna) a
la LOTC. Este órgano se encuentra organizado en:

A) El Pleno
Está compuesto por 12 Magistrados y encabezado por su Presidente,
conociendo una amplia relación de cuestiones:
a) De la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los Tratados
Internacionales.
b) De los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes y demás
disposiciones con valor de ley (menos las de mera aplicación de
doctrina). El Pleno deberá señalar la doctrina de aplicación.
c) De las cuestiones de constitucionalidad que se reserve para sí.
d) De los conflictos constitucionales de competencia entre Estado y CCAA, y
viceversa.
e) De las impugnaciones previstas 161.2 CE.
f) De los conflictos de defensa de la autonomía local.
g) De los conflictos de los órganos constitucionales del estado.
h) De las anulaciones en defensa de la jurisdicción del tribunal previstas en
el artículo 4.3.
i) De la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para el
nombramiento del Magistrado del TC.
j) Del nombramiento de los Magistrados que han de integrar cada una de
las salas.
k) De la recusación de los Magistrados del TC.
l) Del cese de los Magistrados previstos en el artículo 23.
m)De la aprobación y modificación de los reglamentos del Tribunal.
n) De cualquier otro asunto que sea competencia del TC pero recabe para sí
el Pleno, así como de los otros asuntos que le sean atribuidos
expresamente por Ley Orgánica.

B) Las Salas
Consta de 2 Salas (la 1ª la preside el Presidente, y la 2ª por el Vicepresidente)
y está compuesta de 6 Magistrados cada una.
Conocen de: Los Recursos de Amparo por la violación de Derechos y Libertades
referidos 53.2 CE, asuntos que no sean competencia del Pleno y las cuestiones
que se ha atribuido a las Secciones pero que debido a la importancia debe de
resolver la propia Sala.
Deberán someterse a la decisión del Pleno aquellos casos que en cualquiera de
las 2 salas entendiera necesario apartarse de la doctrina constitucional
precedente sentada por el Alto Tribunal.

C) Las Secciones
En cada Sala hay 2 Secciones, cada una de ellas formada por 3 Magistrados, y
conocen: del despacho ordinario y la admisibilidad o inadmisibilidad de los
recursos; así como conocer y resolver asuntos de amparo (art. 48 LOTC) que
la Sala le haya podido diferir; en aquellos casos en que para su resolución sea
aplicable doctrina consolidada del TC. (art. 52.2 LOTC).

CAPÍTULO 17: COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL (I)

1. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SUS MODALIDADES

1.1. Función del recurso

La función básica del recurso de inconstitucionalidad, como ha reconocido el
propio Tribunal (STC 14/1981, de 29 de abril), es la defensa objetiva de la
Constitución, afirmar su primacía y privar de todo efecto a las leyes contrarias
a la misma, excluyendo del ordenamiento a las disconformes con la
Constitución.
El propio Tribunal tuvo empeño en fijar su visión sobre la potestad legislativa
de las Cortes Generales a la hora de interpretar o desarrollar los mandatos
constitucionales. En su célebre sentencia 76/1983, de 5 de agosto sobre la Ley
de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA) formuló que el legislador
ordinario «no puede dictar normas meramente interpretativas cuyo exclusivo
objeto sea precisar el único sentido entre los varios posibles que debe
atribuirse a un determinado concepto o precepto de la Constitución»,
apoyándose en la línea argumental de que «al reducir las distintas
posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola, completa, de
hecho, la obra del poder constituyente», a lo que añadió que «se sitúa
funcionalmente en el mismo plano, cruzando al hacerlo la línea divisoria entre
el poder constituyente y los poderes constituidos». Lo que remacha con estas
palabras: «El legislador se coloca indebidamente en el lugar que corresponde
al poder constituyente y al Tribunal Constitucional».

1.2. Objeto del control

El art. 161.1.a CE se refiere al «recurso de inconstitucionalidad contra leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley» (sintetizada en el art. 163 CE con
la terminología «norma con rango de ley»).
El desarrollo normativo de tal previsión constitucional ha sido asumido por el
art. 27.2 LOTC, por el cual son susceptibles de declaración de
inconstitucionalidad:
a) Los Estatutos de Autonomía y demás Leyes Orgánicas.
 b) Las demás leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza
de ley. En el caso de los decretos-legislativos, la competencia del TC se
entiende sin perjuicio de lo previsto en el art. 82.6 CE.
c) Los Tratados Internacionales.
d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.
e) Las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley de las
Comunidades Autónomas, con la misma salvedad formulada en el
apartado b) respecto de los casos de delegación legislativa.
f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las CC.AA.
Algún autor (por ejemplo González-Trevijano) ha sostenido que esta
enumeración NO contiene un numerus clausus. Los autores entienden lo
contrario. Entienden que no hay lugar en la práctica para la llamada
inconstitucionalidad por omisión. Además conviene señalar que en el art. 2.h
LOTC, la apertura del ámbito de conocimiento del TC se efectúa para casos
diferentes.

1.3. El parámetro de constitucionalidad

El art. 28.1 LOTC dispone que «para apreciar la conformidad o disconformidad
con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de ley del Estado
o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará además de los
preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se
hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y de las diferentes
Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las
competencias de estas». Aunque no se cite los Estatutos de Autonomía, es
evidente que son las leyes orgánicas más importantes de delimitación de
competencias entre el Estado y las diferentes Comunidades Autónomas.
El TC ha empleado la expresión «parámetro de constitucionalidad», «canon de
constitucionalidad» o «bloque de constitucionalidad» como sinónimos, y ha
establecido que éste «ha de servir como base para enjuiciar la Ley
impugnada» y que el bloque de constitucionalidad «hace referencia a un
conjunto de disposiciones utilizables como parámetro de la legitimidad
constitucional de las leyes, pero no a contenidos normativos concretos que no
pueden ser modificados de acuerdo con el procedimiento previsto según la
naturaleza de cada disposición».
Por tanto el parámetro va a ser complejo y se encuentra sometido a varias
dificultades:

a) La mutabilidad del canon de constitucionalidad durante la tramitación de un

recurso de constitucionalidad
Dado que la Constitución en cierta medida puede ser considerada constitución
abierta, el Tribunal Constitucional ha admitido la naturaleza mutable del
parámetro de constitucionalidad. Ello equivale a reconocer que, en
determinados ámbitos, el legislador orgánico e incluso el ordinario tiene en sus
manos la posibilidad de que algo que hoy es constitucional mañana deje de
serlo, y a la inversa. Si durante la tramitación de un recurso de
inconstitucionalidad, el canon de constitucionalidad es alterado, el parámetro
de constitucionalidad queda configurado por la legislación de referencia en ese
momento vigente, con independencia de cuál estuviera en vigor en el día en
que se interpuso el recurso.
b) La hipótesis de que ciertas normas integrantes del parámetro de
constitucionalidad se encuentren afectadas de inconstitucionalidad
El TC no puede de oficio declarar una ley inconstitucional (sea o no integrante
del «bloque de constitucionalidad»), salvo en aquellos casos en los que la
declaración de inconstitucionalidad deba extenderse por conexión o
consecuencia (art. 39.1 LOTC).

1.4. El curso del proceso

A) La legitimación activa
Hablaremos de los órganos legitimados para interponer directamente un
recurso de inconstitucionalidad, y cómo los órganos de la jurisdicción ordinaria
pueden suscitar por vía indirecta (la llamada cuestión de inconstitucionalidad)
la revisión de una norma con rango de ley ante el TC (esto lo veremos en otro
epígrafe).
Lejos de la pauta de amplio espectro de la Constitución de 1931, nuestra
Constitución vuelve a los conceptos restrictivos de la italiana de 1947 o la
alemana de 1949. El TC ha remarcado que los sujetos legitimados se
encuentran «investidos por la Constitución (art. 162.1.a) y por la Ley (arts. 32
y 82.1 LOTC) … en virtud de la alta cualificación política que se infiere de su
respectivo cometido constitucional».
Según el art. 162.1 CE, estarán legitimados para interponer recurso de
inconstitucionalidad:
 El Presidente del Gobierno.
 El Defensor del Pueblo.
 50 Diputados o 50 Senadores.
 Los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas, y en
su caso, las Asambleas legislativas de las mismas.
En desarrollo de tal precepto constitucional, el art. 32 LOTC dispone que la
legitimación, cuando se trate de Estatutos de Autonomía y demás Leyes del
Estado, o en cualesquiera de sus formas, y disposiciones normativas y actos
del Estado o de las Comunidades Autónomas con fuerza de Ley, tratados
internacionales y Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales,
corresponde a:
 El Presidente del Gobierno.
 El Defensor del Pueblo.
 50 Diputados o 50 Senadores.
 Los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas, y en
su caso, las Asambleas legislativas de las mismas contra las Leyes,
disposiciones o actos con fuerza de Ley del Estado que puedan afectar a
su propio ámbito de autonomía.
Los órganos o el conjunto de Diputados o Senadores legitimados actuaran
representados por el miembro o miembros que designen o por un comisionado
nombrado al efecto, los órganos ejecutivos, del Estado y de las Comunidades
Autónomas, serán representados y defendidos por sus Abogados (por los
órganos ejecutivos del Estado actuará el Abogado del Estado).

B) El «iter» procesal
Los arts. 33 y 34 LOTC, regulan el procedimiento que debe seguir un recurso
de inconstitucionalidad.

a) Plazo de interposición del recurso

Se establece un plazo de tres meses desde la publicación oficial de la ley,
disposición o acto normativo con fuerza de ley que se pretenda impugnar. El TC
entiende prorrogado el mandato de los parlamentarios a los meros efectos del
ejercicio por los mismos de la acción de inconstitucionalidad. No obstante, el
Presidente del Gobierno y los órganos colegiados ejecutivos de las CC.AA.
podrán interponer el recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve
meses si cumplen los siguientes requisitos al efecto establecidos:
1. Que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la
Administración General del Estado y la respectiva Comunidad
Autónoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera de las dos
Administraciones.
2. Que en el seno de la Comisión se haya adoptado un acuerdo
sobre la iniciación de negociaciones para resolver las
discrepancias, pudiendo instar en su caso, la modificación del texto
normativo. En este caso puede hacer referencia a la invocación o no de
la suspensión de la norma en el caso de presentarse el recurso en el
plazo previsto.
3. Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del TC por los
órganos anteriormente mencionados, dentro de los tres meses
siguientes a la publicación de ésta en el «Boletín Oficial del Estado» o en
el «Diario Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente».
Este instrumento, habilitado tras la reforma de la LOTC del 2000, ha sido
profusamente utilizado. Como se ha destacado: «Ha servido para abrir nuevos
espacios de colaboración y avenencia entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, al menos entre sus respectivos órganos ejecutivos y reduciendo,
como efecto secundario, la saturación de asuntos pendientes de sentencia del
TC, contribuyendo de ese modo a un mejor ejercicio de sus funciones
constitucionales entre las que ocupan un destacado lugar la resolución de
controversias territoriales».

b) El contenido de la demanda
La acción se ejerce mediante la oportuna demanda ante el TC. Ésta debe de
cumplir los siguientes tres elementos:
1. Las circunstancias de identidad de las personas u órganos que
ejercitan la acción y en su caso, de los comisionados.
2. La concreción de la ley, disposición normativa o acto en todo o
parte impugnado. Es un elemento esencial, puesto que supone la
definición del objeto o pretensión del recurso de inconstitucionalidad. No
caben demandas genéricas y debe haber congruencia entre la pretensión
y el contenido de la ley impugnada.
3. Precisar el precepto constitucional que se entiende infringido. No
obstante, el TC podrá fundar la inconstitucionalidad en cualquier
precepto constitucional haya o no sido invocado en el curso del proceso
(art. 39.2 LOTC).
c) Admisión a trámite de la demanda
La LOTC no lo regula explícitamente. La práctica ha generado que en ocasiones
se dicte un auto de inadmisión o incluso, en ocasiones, una sentencia de
inadmisión.

d) Sujetos llamados a la personación

Admitido a trámite, se da traslado de la demanda al Congreso de los Diputados
y al Senado, al Gobierno (por conducto del Ministerio de Justicia) y, cuando el
objeto del recurso fuera una norma con rango de ley de una CC.AA., al órgano
legislativo y ejecutivo de la misma, a fin de que puedan personarse en el
procedimiento y formular las alegaciones que estimen oportunas.
Personación y alegaciones deben de realizarse en el plazo de quince
días.

C) La sentencia
El TC dictará sentencia en diez días, salvo que, mediante resolución motivada,
el TC estime necesario un plazo más amplio que en ningún caso podrá exceder
de treinta días. Sin embargo, el Tribunal dicta sus sentencias al margen de
todo plazo, cuando buenamente su agenda y el cielo se lo permiten (recordar
SSTC 80/2012 y 110/2012 que resuelven recursos presentados catorce y trece
años atrás, cuando estaba en el Gobierno José María Aznar).
Los efectos de las sentencias dictadas en los recursos de inconstitucionalidad
se definen en el art. 164 CE y en los arts. 38 a 40 LOTC. Hay algunas
puntualizaciones:
a) La admisión del recurso no suspende la vigencia ni la aplicación de la ley,
salvo que el Gobierno se ampare en el art. 161.2 CE («El Gobierno podrá
impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones
adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La
impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución
recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en
un plazo no superior a cinco meses»).
b) Las sentencias tienen valor de cosa juzgada (no cabe la interposición de
ningún recurso contra la sentencia) a partir del día siguiente al de su
publicación en el BOE y con efectos frente a todos (erga omnes). En
ocasiones, el TC restringe los efectos temporales de la declaración de
inconstitucionalidad.
c) Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad declararán
igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su
caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza
de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.
d) La declaración de inconstitucionalidad expulsa la norma afectada del
ordenamiento jurídico. El TC actúa en este caso como legislador negativo
y de sus sentencias puede decirse que tienen efectos ex nunc [desde
ahora (hacia el futuro)].

1.5. Otras modalidades del recurso

A) La cuestión de inconstitucionalidad promovida por los órganos de la

jurisdicción ordinaria
Puerta abierta al sistema de jurisdicción difusa a través del art. 163 CE con una
«cuestión» (que no recurso) «cuando un órgano judicial considere, en algún
proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez
dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión
ante el TC en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley
que en ningún caso serán suspensivos».
La importancia reside en que si la persona física o jurídica entiende que una
norma con fuerza de ley es nula por inconstitucional, no va a poder provocar
en abstracto [no concreto] un recurso de inconstitucionalidad, pero, en el caso
de que la norma le sea de aplicación determinante en un proceso en el que es
parte, podrá solicitar del juez o tribunal que entiende, que él mismo interponga
ante el TC, para que este alto Tribunal resuelva sobre la presunta
inconstitucionalidad de la norma de cuya validez dependa el fallo.
Por tanto, la cuestión de inconstitucionalidad se va a poder suscitar ante el TC
por el órgano de la jurisdicción ordinaria de oficio, o a instancia no vinculante
de parte, en cuyo caso el órgano de la jurisdicción ordinaria actúa de filtro y
decide sobre la procedencia de interponer formalmente o no la cuestión. Las
partes solo pueden sugerir la pertinencia de suscitar la cuestión, quedando a la
libre decisión del órgano jurisdiccional ordinario el promover o no la cuestión
(arts. 35 y 36 LOTC).
Según dispone el art. 35.1 LOTC, el órgano judicial solo podrá plantear la
cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar
sentencia, debiendo concretar la Ley o norma con fuerza de ley cuya
constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se considera
infligido y especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso
depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de tomar su decisión,
mediante auto, el órgano jurisdiccional oirá a las partes y al MF para que, en
un plazo común e improrrogable de diez días, puedan alegar lo que deseen
sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, resolviendo
el juez seguidamente y sin más trámite en el plazo de tres días.
Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. Sin embargo, esta
cuestión puede ser intentada en las sucesivas instancias en tanto no se llegue
a sentencia firme.
Podrá el TC rechazar, en trámite de admisión, mediante auto motivado y sin
otra audiencia que la del Fiscal General del Estado (FGE), la cuestión de
inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuese
notoriamente infundada la cuestión suscitada.
Deberá dar traslado al Congreso y al Senado, al FGE, al Gobierno, y, en caso
de tratarse de una disposición normativa con fuerza de ley de una Comunidad
Autónoma, a la representación de ésta, pudiendo todos ellos personarse y
formular alegaciones.
Finalmente, se dictará sentencia con valor de cosa juzgada que vincula a todos
los poderes públicos y produce efectos generales desde la fecha de su
publicación en el BOE.

B) El control previo de constitucionalidad de los Tratados internacionales

Conforme a lo previsto en el art. 161.1.d CE, el TC es competente para conocer
las demás materias que le atribuya la Constitución o las leyes orgánicas. En su
desarrollo, la LOTC en su primitiva redacción, siguiendo la tradición francesa,
incluía un control previo de constitucionalidad de las leyes y restantes normas
con fuerza de ley, incluidos los Estatutos de Autonomía y restantes leyes
orgánicas, antes de su entrada en vigor. Sin embargo, esto fue criticado, pues
a juicio de parte de la doctrina, convertía al TC en una tercera cámara y,
además, fue utilizado por la oposición contra las leyes aprobadas por un
Gobierno con mayoría socialista lo que hizo que el Gobierno no disimulara su
disgusto con el hecho y derogara tal posibilidad por la LO 4/1985, de 7 de
junio. Desde entonces, el control previo fue reservado por la LOTC a los
Tratados internacionales. Sin embargo, esta posibilidad no quedó nunca al libre
arbitrio de la LOTC, ya que el art. 95 CE, tras disponer en su primer apartado
que la celebración de un Tratado que contenga estipulaciones contrarias a la CE
exigirá la previa revisión constitucional, establece en el siguiente párrafo que
bien el Gobierno o bien cualquiera de las Cámaras, podrá requerir al TC para
que declare si existe o no disconformidad. Solo se ha utilizado en dos
ocasiones, en 1992 con motivo de la necesaria ratificación por España del
Tratado de Maastricht; y en 2004 con ocasión del Tratado por el que se
establecía una Constitución para Europa.
Mediante esta modalidad de control de inconstitucionalidad, el Gobierno o
cualquiera de ambas Cámaras podrá requerir al TC para que se pronuncie
sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las
estipulaciones de un Tratado internacional cuyo texto esté ya definitivamente
fijado, pero al que no se hubiera prestado aún el consentimiento del Estado. En
cualquier momento puede el TC solicitar a los órganos de Estado o de las
CC.AA., o a cualquier persona física o jurídica, cuantas aclaraciones estime
necesarias y, finalmente, emitirá declaración que, de acuerdo con lo
establecido en el art. 95 CE, tendrá carácter vinculante.

2. EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

2.1. Un recurso excepcional

El nombre de este recurso lo encontramos ya en la letra del art. 121 de la
Constitución española de 1931, inspirado en la Constitución austriaca de 1920
y en la Constitución mejicana de 1917.
Al TC se reservó el encabezar una jurisprudencia coherente en terreno tan
sensible como lo es el de la tutela de las libertades y los derechos reconocidos
en el art. 14, Sección 1ª del Capítulo segundo, del Título I de la Lex superior.
Es esencial por coherencia con la extensión del principio de jurisdicción
concentrada. Se trata de un recurso que protege los derechos de los
ciudadanos y además sirve para la protección objetiva de la Constitución.
Según el art. 53.2 CE, el amparo ordinario de tales derechos y libertades
(mentados arriba) se confía a «los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y en su caso, a través del
recurso de amparo ante el TC». De modo que el recurso de amparo no está (a
diferencia del ordinario) previsto para todo caso, sino para aquellos que
determine la LOTC «en su caso», como afirma el art. 161.b) CE, que reserva el
recurso de amparo ante el TC a «los casos y (en las) formas que la ley
establezca». Se debe de regular como un recurso excepcional para evitar que
la abundancia de recursos sobrepase la capacidad del TC.
Además, el recurso tiene carácter subsidiario: «la jurisdicción de amparo es
subsidiaria de la jurisdicción ordinaria, y no es una instancia directa ni
tampoco revisora… el restablecimiento de los Derechos debe primariamente
tratar de conseguirse ante los Tribunales ordinarios, empleando todos los
medios de impugnación normal existentes en las normas procesales, y solo
cuando fracasen se puede abrir el proceso de amparo».

2.2. La acentuación de la excepcionalidad por la reforma de 2007

La LO 6/2007, de 24 de mayo, ha introducido una serie de reformas para
reducir el número de recursos de amparo que el TC debe tramitar, de cara a
encontrar remedio a lo que García Roca denominó «elefantiasis del amparo
constitucional». Sobrecarga y colapso del sistema.

A) Nueva configuración del trámite de admisión del recurso de amparo

Frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma
introduce un sistema en el que el recurrente debe alegar y acreditar que el
contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del TC en
razón a su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la
interpretación, aplicación o general eficacia de la CE. Por tanto, se ha invertido
el juicio de admisibilidad, ya que se ha pasado de comprobar la inexistencia de
causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia
constitucional en el recurso.
La STC 155/2009, de 25 de junio, delimitó de forma didáctica los supuestos de
especial trascendencia constitucional en los recursos de amparo:
a) Planteamiento de un problema o una faceta de un derecho fundamental
sobre el que no haya doctrina del TC.
b) Planteamiento de un problema o una faceta de un derecho fundamental
sobre el que existiendo doctrina, el TC quiera aclarar o cambiar su
doctrina, debido al nacimiento de nuevas realidades sociales o de
cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del
derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de
garantía encargados de la interpretación de los tratados o acuerdos
internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE.
c) Vulneración del derecho fundamental proveniente de ley o de otra
disposición de carácter general.
d) Vulneración del derecho fundamental que traiga causa de una reiterada
interpretación jurisprudencial de la ley que el TC considere lesiva del
derecho fundamental y sea necesario proclamar otra interpretación
conforme a la Constitución.
e) Incumplimiento general y reiterado de la doctrina del TC sobre el derecho
fundamental por la jurisdicción ordinaria, o existencia de resoluciones
judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea
interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea
aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros.
f) Negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del TC por
parte de un órgano judicial.
g) Planteamiento de una cuestión jurídica de relevante y general
repercusión social y económica o que tenga unas consecuencias políticas
 generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no
exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios.
Ha habido un caso de inadmisión que suscitó ciertas críticas por no encontrarse
enmarcado el supuesto dentro de esta especial trascendencia constitucional.
Nos referimos al auto del TC 9/2012, de 13 de enero, que inadmitió los
recursos de amparo interpuestos por varios diputados con relación a
resoluciones y acuerdos de la Mesa del Congreso y del Pleno sobre la
tramitación parlamentaria de la proposición de reforma del art. 153 CE.

B) Modificación del incidente de nulidad de actuaciones

Se ha introducido una configuración del incidente de nulidad de actuaciones
mucho más amplia que la existente hasta la reforma, porque se permite su
solicitud en base a la vulneración de alguno de los derechos fundamentales
referido en el art. 53.2 CE, en lugar de la alegación de indefensión o
incongruencia prevista hasta esa reforma. Esta ampliación busca otorgar a los
tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos
fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.

2.3. Los derechos protegibles en vía de amparo

Por imperativos de los arts. 53.2, 161.1.b) CE y 41.1 LOTC, son susceptibles
de amparo constitucional, en los casos y en las formas que la ley establece:
 La igualdad ante la ley, garantizada en el art. 14 CE.
 Las libertades y derechos reconocidos en los arts. 15 a 29 CE, que
integran la sección primera del Capítulo II del Título I CE.
 La objeción de conciencia, reconocida en el art. 30 CE.
No hay interpretación extensiva. Son solo y exclusivamente los enunciados. El
TC ha rechazado los intentos de dotar de amparo constitucional a los principios
enumerados en el art. 9.3 CE, bajo la exclusiva vulneración del derecho a la
legalidad penal que consagra el art. 25 CE; e igualmente ha inadmitido el
amparo ante posibles violaciones de los principios inspiradores del sistema
tributario (art. 31 CE) cuando se ha recabado al calor del art. 14 CE (derecho a
la igualdad ante la ley).

2.4. El objeto de la impugnación

La Constitución no dispone qué actos son en concreto impugnables mediante
recurso de amparo. Tal laguna se encuentra colmada por el art. 41.2 LOTC,
conforme al cual el recurso de amparo protege a todos los ciudadanos frente a
las violaciones de los derechos y libertades descritos en el epígrafe anterior
«originados por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los
poderes públicos del Estado, las CC.AA. y demás entes públicos de carácter
territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes».
El TC ha tenido ocasión de precisar que se consideran objeto de impugnación,
en su caso, las disposiciones, actos o hechos provenientes de los
Ayuntamientos, Colegios Profesionales, Entes de Radio Televisión Española,
etc. Y no cabe duda de que las mismas consideraciones merecen los que traen
causa de las entidades gestoras de la Seguridad Social y de los diferentes
entes públicos dotados por el Derecho Administrativo de autonomía.
En evitación de impugnaciones en abstracto y con carácter general, el TC tiene
declarado que las impugnaciones directas en amparo constitucional contra
disposiciones administrativas generales solo proceden si la lesión del derecho
fundamental tiene origen directo e inmediato en la disposición recurrida que
per se vulnera el derecho o libertad fundamental objeto del recurso. Supuesto
específico de recurso de amparo es el que regula la LOREG a favor de los
candidatos excluidos de la proclamación de candidaturas, en su art. 49.3 y .4.
La LOTC reduce el objeto de la impugnación en amparo a los actos u omisiones
de los poderes públicos, considerando a éstos como los que disponen de
imperium y están sometidos a la Constitución. No cabe recurrir en amparo los
actos de los particulares que vulneren derechos fundamentales. Tiene una
importante excepción. Si en un conflicto entre particulares el caso se somete a
la resolución de un órgano judicial, la misma será un acto de poder público,
contra el cual, en principio, cabrá plantearse la posibilidad de recurrir en
amparo, ya que los poderes públicos no pueden confirmar las lesiones de
derechos fundamentales efectuadas por particulares.

2.5. El curso del proceso

A) La legitimación activa
El art. 162.1.b) CE dispone que están legitimados «para interponer el recurso
de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así
como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal».
En desarrollo de tal previsión, el art. 46.1 LOTC distingue dos supuestos
diferentes, al establecer que están legitimados para interponer el recurso de
amparo constitucional:
a) En los casos del art. 42 (cuando el recurso se dirige contra las
decisiones o actos, sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de las
Asambleas legislativas de las CC.AA.), «la persona directamente
afectada, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal».
b) En los casos de los arts. 43 (violaciones de los derechos y libertades
originados por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del
Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos
ejecutivos colegiados de las CCAA, o de sus autoridades, funcionarios o
agentes) y 44 (las que tuvieran origen inmediato y directo en un acto u
omisión de un órgano judicial), «quienes hayan sido parte en el proceso
judicial correspondiente, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal».
La expresión «persona directamente afectada» que usa la LOTC se entiende
sinónima a persona con «interés legítimo» que utiliza el art. 162.1.b) CE. Y la
mejor lectura del art. 46 LOTC, «quienes hayan sido parte», incluirá a
aquellos que lo hayan pretendido razonablemente sin conseguirlo.
Varias consideraciones:
 El concepto de persona incluye a los nacionales y a los extranjeros.
 Entre las personas se incluyen las personas jurídicas y, aunque ello se
refiere principalmente a las privadas, no deja de predicarse respecto a
las públicas en lo referente a algún derecho, como al de la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE), lo que ha motivado un abuso en la interposición
de recursos de amparo por parte de determinados titulares de poder
público nacional o extranjero.
 La legitimación del Ministerio Fiscal es corolario [proposición que no
necesita comprobarse, sino que se deduce fácilmente de lo demostrado
 antes] de su concepción constitucional de la institución (art. 124.1 CE) al
servicio de su misión de «promover la acción de la justicia en defensa de
la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público
tutelado por la ley». La LOTC, según la Cátedra, no parece que se
propusiese, ni que pudiese restringir, ni haya restringido, la legitimación
que al respecto le reconoce la CE (art. 162.1.b).

B) Requisitos previos
El recurso de amparo se iniciará mediante demanda en la que se expondrá,
con claridad y concisión, los hechos que la fundamenten, se citarán los
preceptos constitucionales que se estimen infligidos y se fijará con precisión el
amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que
se considere vulnerado.
En su caso, a la demanda se ha de acompañar la copia, traslado o certificación
de la resolución recaída en el procedimiento judicial o administrativo.
Habiéndose de haber agotado, como es natural, previamente la vía
administrativa o judicial (art. 44.1 LOTC).
Contra las resoluciones que pongan fin a los procedimientos judiciales
ordinarios cabe el recurso de amparo si el Juzgado o Tribunal ha infligido el
derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE.
Si se recurre en amparo contra un acto o decisión, sin valor de Ley, de los
órganos legislativos, es preciso agotar los trámites internos, normalmente el
llamado «recurso de reconsideración» a presentar ante la Mesa, o en su caso,
el que prevea el Reglamento de la Cámara respectiva.
En materia de plazos se debe recurrir a los art. 42, 43.2 y 44.2 LOTC.

Artículo 42:
«Las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de
cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro
del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las
Cámaras y Asambleas, sean firmes».

Artículo 43:
«Uno. Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas
por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del
Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos
colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios
o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya
agotado la vía judicial procedente.
Dos. El plazo para interponer el recurso de amparo constitucional será el de
los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo
proceso judicial».

Artículo 44:
«Uno. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión
de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso
Dos. El plazo para interponer el recurso de amparo será de 30 días, a partir de
la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial».

C) El trámite de admisión
Recordar la especial trascendencia constitucional del recurso. El 90% de los
recursos que se presentan ante el TC acaban en el que de ordinario los
abogados dan en denominar «trámite de inadmisión». Conforme al art. 50
LOTC, la Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante
providencia su inadmisión, en todo o en parte, del recurso (por no cumplir los
requisitos antes descritos). La falta de la unanimidad en la Sección provocará
el traslado de la decisión sobre esta cuestión a la Sala respectiva.

D) El resto del «iter» procesal

Admitida a trámite una demanda de amparo o, al menos, alguno de sus
motivos, se ha de resolver sobre si se accede o no a la solicitud de suspensión
de la resolución recurrida, si ésta se ha formulado junto a la demanda. Cabe
que se acuerde tal suspensión de oficio (art. 56.2 LOTC), o a solicitud cursada
por el recurrente en un momento ulterior a la demanda y naturalmente previo
a la sentencia. La suspensión se puede condicionar a la constitución de una
caución suficiente para garantizar los daños y perjuicios originados por tal
suspensión. En los casos de urgencia excepcional, la suspensión y las medidas
cautelares y provisionales pueden adoptarse en la resolución de la admisión a
trámite.
Según dispone el art. 51 LOTC:
1. «Admitida la demanda de amparo, la Sala requerirá con carácter urgente
al órgano o a la autoridad de que dimane la decisión, el acto o el hecho,
o al Juez o Tribunal que conoció del procedimiento precedente para que
en un plazo que no podrá exceder de diez días, remita las actuaciones o
testimonio de ellas.
2. El órgano, autoridad, Juez o Tribunal acusará inmediato recibo del
requerimiento, cumplimentará el envío en el plazo señalado y emplazará
a quienes fueron parte en el procedimiento antecedente para que
puedan comparecer en el proceso constitucional en el plazo de diez
días».
Cuando se reciban las actuaciones, la Sala dará vista de las mismas a quien
promovió el recurso de amparo, a los personados en el proceso, al Abogado del
Estado (si estuviera interesada la Administración pública) y al Ministerio Fiscal,
que interviene en todos los procesos de amparo «en defensa de la legalidad,
de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley»
(art. 47.2 LOTC).
El trámite siguiente es el de la formulación de las alegaciones escritas, que
puede sustituirse por la celebración de vista oral, lo que sucede en contadas
ocasiones. El TC no permite que en las alegaciones se susciten cuestiones
nuevas, ya que el objeto del recurso ha debido de quedar definitivamente
fijado en la demanda.
Según el art. 52.3 LOTC, la Sala, o en su caso la Sección, dictará sentencia en
diez días. La realidad muestra que la sentencia no se dicta antes de que
trascurra al menos un año.
E) La sentencia
La resolución del recurso constitucional de amparo adquiere la forma de
sentencia (arts. 53 a 55 LOTC). La Sala, o en su caso la Sección, al conocer el
fondo, habrá de pronunciar necesariamente en la sentencia uno de estos dos
fallos:
a) Otorgamiento de amparo.
b) Denegación de amparo.
En los casos en que conozcan de un recurso de amparo respecto de decisiones
de Jueces o Tribunales, limitarán su función a concretar si se han violado
derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos
derechos o libertades, y se abstendrán de cualquier otra consideración sobre la
actuación de la jurisdicción ordinaria.
La sentencia que otorgue el amparo contendrá alguno o algunos de los
pronunciamientos siguientes:
a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que haya
impedido el ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con
determinación en su caso de la extensión de los efectos.
b) Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su
contenido constitucional declarado.
c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad
con la adopción de las medidas adecuadas, en su caso, para su
conservación.
En el caso de que la Sección o la Sala entendiera que la ley aplicada vulnera
derechos fundamentales o libertades públicas, se procederá a elevar la
cuestión al Pleno suspendiéndose el plazo para dictar sentencia. Hasta la
reforma de 2007, no se suspendía el plazo, y era tras la sentencia estimatoria
cuando se elevaba la cuestión al Pleno para que pudiera declarar la
inconstitucionalidad de la Ley en nueva sentencia.
Según el art. 92 LOTC, el TC podrá disponer quién ha de ejecutar dicha
sentencia en ella, en la resolución, o en actos posteriores, y en su caso
resolver las incidencias de la ejecución. Junto a ello se prevé que puede
declararse la nulidad de «cualesquiera resoluciones que contravengan las
dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con ocasión de la ejecución de estas,
previa audiencia del Ministerio Fiscal y del órgano que las dictó».
Las sentencias dictadas en amparo no extienden sus efectos más allá de la
órbita de las relaciones entre las partes.
No producen efectos erga omnes.
Tienen efectos de cosa juzgada a partir del día de su publicación en el BOE y
contra ellas no se admite recurso alguno.
Apuntar que, aunque no es momento de profundizar, el tema de la
responsabilidad patrimonial del Estado por un funcionamiento anormal del
Tribunal Constitucional que dio lugar a interesantes sentencias del Tribunal
Supremo y la Audiencia Nacional: «El Consejo de Ministros fijará el importe de
las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional
haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un
funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las
cuestiones de inconstitucionalidad».
CAPÍTULO 18: COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL (II)

1. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA

1.1. Introducción
El art. 161.1.c) CE, dispone que el TC es competente para conocer: «De los
conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA o de los de éstas entre
sí»; y el apartado d) añade que también lo será respecto de las demás
materias que tenga atribuidas por la CE o las leyes orgánicas. El art. 59 LOTC
establece:
1. «El TC entenderá de los conflictos que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la CE, los EEAA
o las leyes orgánicas y ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos
propios del Estado y las CCAA y que opongan:
a) Al Estado con una o más CCAA.
b) A dos o más CCAA entre sí.
c) Al Gobierno con el Congreso de los Diputados, el Senado o el CGPJ; o
cualquiera de estos órganos constitucionales entre sí.
2. El TC entenderá también de los conflictos en defensa de la autonomía
local que planteen los municipios y provincias frente al Estado o una
CCAA».
Sánchez Agesta, afirma que el TC es la pieza de equilibrio de una ordenación
compleja del poder, como un órgano que arbitra los conflictos entre los
diferentes órganos constitucionales. Se afirma la sumisión de todos los poderes
constitucionales al Derecho, subraya el carácter de poderes limitados de todos
los órganos cuyas competencias están definidas por la CE y las leyes. En
nuestro sistema constitucional, se concibe al TC como tribunal de conflictos en
una doble faceta:
a) El control de la división vertical del poder:
 Los conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA o de estas
entre sí.
 Los conflictos en defensa de la autonomía local.
b) El control de la división horizontal de poder:
 Los conflictos de atribuciones entre los altos órganos constitucionales
del Estado.

1.2. Los conflictos de competencias entre el Estado y las CCAA o de

éstas entre sí
Muy probablemente esta sea la función más importante de cuantas tiene
asignadas el TC, por ser conflictos delicados que pueden llegar a afectar a la
línea de flotación de nuestro estado autonómico, fruto de un inconcreto Titulo
VIII de la CE, que pese a la aprobación de los distintos EEAA, adolecía de
importantes lagunas en su arquitectura que no fueron solventadas por la
LOAPA (Ley Orgánica del Proceso Autonómico), que el propio TC consideró casi
en su totalidad inconstitucional.
El TC, al resolver los diversos conflictos, lejos de sentenciar en forma
meramente casuística, ha procurado hacerlo en el seno de una doctrina sobre
el Estado compuesto autonómico que el mismo ha elaborado.
Se ha apuntado en ocasiones que sin su arbitraje técnico jurídico hubiera sido
imposible que hubiese funcionado con la misma fluidez nuestro Estado
autonómico. El Juez de la CE ha tenido que resolver en numerosas ocasiones
con su doctrina jurisprudencial la incapacidad del legislador orgánico y
ordinario para terminar de edificar el Estado autonómico proyectado
genéricamente en la CE.
Un sector de la doctrina aborda en el seno de los conflictos de competencias el
supuesto de la «impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones
de las CCAA» previstas en el art. 161.2 CE, que en puridad no son un auténtico
conflicto de competencias, pues no se debaten las normas del bloque de
constitucionalidad sobre la distribución el poder. Sin embargo, la LOTC incluye
tales casos entre los conflictos constitucionales, si bien al margen de los que
aquí nos ocupan, en sus arts. 73 y 77.
En los conflictos referidos en el presente epígrafe, el objeto cuestionado
pueden ser las disposiciones, resoluciones y actos emanados de los órganos
del Estado o de los órganos de las CCAA o la omisión de tales disposiciones,
resoluciones o actos. Pueden concretarse en forma positiva o negativa.

A) El conflicto positivo
Es el conflicto más importante, tanto por el número de los suscitados, como
por la relevancia de la doctrina jurisprudencial a la que ha dado lugar.
Puede formalizarse, bien cuando el Gobierno considere que una disposición o
resolución de una CCAA no respeta el orden de competencia establecido en la
CE, en los EEAA o en las leyes orgánicas correspondientes, bien si es el órgano
ejecutivo superior de una CCAA el que estima que una disposición, resolución o
acto de otra comunidad o del Estado no respeta dicho orden competencial, en
cuyo caso requerirá a aquélla o a éste para que sea derogada la disposición o
anulados la resolución o el acto en cuestión.
El conflicto prima facie se suscita para salvaguardar los intereses políticos del
Estado o de una CCAA, pero su ultima ratio es garantizar el respeto al bloque
de la constitucionalidad y, consiguientemente, el orden jurídicamente
establecido de competencias. Cuando el conflicto se produce entre normas con
fuerza de ley ha de someterse a la jurisdicción constitucional; si son normas
infralegales la jurisdicción competente será la contencioso-administrativa.
El art. 61.2 LOTC dispone: «Cuando de plantearse un conflicto… con motivo de
una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente de
cualquier Tribunal, éste suspenderá el curso del proceso hasta la decisión del
conflicto constitucional». La doctrina ha dedicado atención hacia estas
situaciones híbridas, que en la práctica pueden conllevar gran complejidad.
Veamos ahora los datos e hitos procesales del conflicto:

a) Sujetos del conflicto

En principio, pueden no coincidir los sujetos procesales y los sujetos
sustantivos del conflicto, ya que la disposición o actos impugnados pueden
proceder de sujeto distinto de los ejecutivos.
b) Vicios alegables
Los de competencia territorial. Pueden referirse a dos supuestos, a saber, la
usurpación de competencias ajenas; y la lesión de dichas competencias por un
ejercicio antijurídico de competencias propias.
No son alegables los denominados conflictos virtuales o preventivos, en los
que se plantean simples dudas sobre la interpretación que deba darse a un
supuesto caso, ya que la lesión aún no se ha dado en la práctica. Frente a
todos estos vicios el sujeto reclamante ejerce la llamada vindicatio
potestatis.

c) Disposiciones impugnables
 A instancia del Gobierno, pese a que el art. 62 LOTC establece que este
conflicto pueda formalizarse contra una disposición o resolución de una
CCAA, con lo que omite el término acto, consideramos que debe darse a
éste por incluido, de conformidad con el art. 61.1 del mismo cuerpo
legal.
 A instancia de una CCAA, conforme al art. 63 LOTC cabe la interposición
contra una disposición, resolución o acto emanado de la autoridad de
otra comunidad o del Estado.
Por supuesto, un conflicto positivo no puede fundamentarse en una omisión.

d) El requerimiento previo de incompetencia

 A instancia del Gobierno frente a una CCAA, puede optar por formalizarlo
directamente, en el plazo de dos meses ante el TC o hacer uso del previo
requerimiento.
 Si es el órgano ejecutivo superior de una CCAA el que entiende
vulnerado el orden competencial, ha de requerir necesariamente a la otra
CCAA o al Estado para que sea derogada la disposición o anulados la
resolución o acto en cuestión.
El requerimiento de incompetencia podrá formularse dentro de los dos meses
siguientes al día de la publicación o comunicación de la disposición, resolución,
o acto que se entienden viciados de incompetencia o con motivo de un acto
concreto de aplicación, y se dirigirá directamente al Gobierno o al órgano
ejecutivo superior de la otra CCAA, dando cuenta al Gobierno en este caso. Se
especificarán con claridad los preceptos de la disposición o los puntos
concretos de la resolución o actos viciados de incompetencia, así como las
disposiciones legales o constitucionales de las que el vicio resulte.
Si el órgano requerido estima fundado el requerimiento, deberá atenderlo en el
plazo máximo de un mes a partir de su recepción, comunicándolo así al
requirente y al Gobierno, si éste no actuara en tal condición. En caso contrario
deberá rechazarlo dentro del mismo plazo, a cuyo término se entenderán en
todo caso rechazados los requerimientos no atendidos.
Dentro del mes siguiente a la notificación del rechazo o al término del plazo a
que se refiere el apartado anterior, el requirente, si no ha obtenido
satisfacción, podrá plantear conflicto ante el TC, certificando el cumplimiento
del trámite de requerimiento.

e) Formalización del conflicto

En la demanda se recogerán los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos
alegados y la pretensión que se formula. El recurrente tiene la carga de
aportar la argumentación suficiente.
En el caso del Gobierno se exige consulta previa al Consejo de Estado.

f) Emplazamiento del demandado y trámite de alegaciones

En el término de 10 días, el TC comunicará al Gobierno, u órgano autonómico
correspondiente, la iniciación del conflicto, emplazándoles para que aporten
alegaciones y documentos que estimen pertinentes.

g) La suspensión automática de la disposición o acto controvertido como

privilegio gubernamental
Art. 161.2 CE, por el que se cita expresamente que se suspende la disposición
o resolución requerida por el Gobierno, pero el Tribunal deberá ratificarla o
levantarla en un plazo no superior a 5 meses. En el mismo sentido el art. 64.2
LOTC.

h) La terminación extraordinaria del conflicto

Se puede producir, al margen de la LOTC (que no contempla estas
posibilidades) bien por el desistimiento del promotor del proceso, que el TC
admite cuando no se vulnera un interés general que transcienda al de las
partes del proceso, e incluso admite desistimientos parciales, bien por el
allanamiento de la parte demanda, bien en virtud de la satisfacción
extraprocesal de la pretensión, supuesto este último en que la demandada,
sin llegar al allanamiento formal, cumple lo solicitado por el demandante, con
la consiguiente evaporación del conflicto; o bien durante la tramitación del
proceso, la norma objeto del conflicto ha sido ya derogada, en tal supuesto
puede el TC entender que debe continuar el proceso por subsistir controversia
sobre la competencia territorial.

i) La Sentencia
El art. 66 LOTC impone que la Sentencia que resuelve un conflicto positivo
engendra tres pronunciamientos:
 Declarar la titularidad de la competencia controvertida.
 Acordar, en su caso, la anulación de la disposición, resolución o actos
viciados de incompetencia.
 Si es pertinente, disponer lo procedente respecto de las actuaciones de
hecho o de derecho creadas al amparo de la misma.
La Sentencia produce el efecto de vinculación para los restantes poderes
públicos que no hayan sido parte en el proceso (art. 61.3 LOTC), tiene efectos
generales o erga omnes, genera efectos de cosa juzgada formal, y es polémica
la apreciación de si surte efectos de cosa juzgada material.

B) El conflicto negativo
Los conflictos negativos son residuales y no responden a la misma lógica que
los conflictos positivos, como se desprende del relevante dato de que frente a
la actitud omisiva del Estado no se reconoce legitimación activa a las CCAA. La
legitimación es aquí un dato crucial para comprender la distancia que separa al
conflicto positivo del negativo y para entender la razón de ser de éste.
Cabe distinguir dos subtipos:

a) El conflicto negativo instado por persona física o jurídica

Según el art. 68 LOTC, en el caso de que un órgano de la Admón. del Estado
declinare su competencia para resolver cualquier pretensión deducida ante el
mismo por persona física o jurídica, por entender que la competencia
corresponde a una CCAA, el interesado, tras haber agotado la vía
administrativa mediante recurso ante el Ministerio correspondiente, podrá
reproducir su pretensión ante el órgano ejecutivo colegiado de la CCAA que la
resolución declare competente. De análogo modo se procederá si la solicitud se
promueve ante una CCAA y ésta se inhibe por entender competente al Estado
u otra Comunidad.
La Admón. solicitada en el segundo lugar deberá admitir o declinar su
competencia en el plazo de un mes. Si la admitiere, procederá a tramitar la
solicitud presentada. Si se inhibiere, deberá notificarlo al requirente, con
indicación precisa de los preceptos en que se funda su resolución. Si tal
Admón. declinare su competencia o no pronunciare decisión afirmativa en el
plazo establecido, el interesado podrá acudir ante el TC.
A tal efecto, el interesado deducirá la oportuna demanda dentro del mes
siguiente a la notificación de la declinatoria, o si transcurriere el citado plazo de
un mes sin resolución expresa, en solicitud de que se tramite y resuelva el
conflicto de competencia negativo.
De conformidad con el art. 69 LOTC, si el TC entendiere que la negativa de las
Administraciones implicadas se basa precisamente en una diferencia de
interpretación de preceptos constitucionales, de los EEAA o de las Leyes
orgánicas u ordinarias que delimiten los ámbitos de competencia del Estado y
de las CCAA, declarará en Auto planteado el conflicto. Tras los trámites de
audiencia y alegaciones de las partes, y practicada la prueba, se dictará
Sentencia que declarará cual es la Admón. competente.

b) El conflicto negativo instado por el Gobierno

Es un recurso de muy escasa utilidad (nunca se ha hecho uso de él).
Según el art. 71 LOTC, el Gobierno podrá plantear recurso de competencia
negativo cuando, habiendo requerido al órgano superior ejecutivo de CCAA
para que ejercite ciertas atribuciones, sea desatendido el requerimiento por
declararse incompetente el órgano requerido. Dentro del mes siguiente al día
en que expresa o tácitamente haya de considerarse rechazado el
requerimiento, el Gobierno podrá plantear ante el TC el conflicto negativo, que
acabará en Sentencia pronunciándose en favor de que el requerimiento era
procedente o bien declarando que era improcedente.

1.3. Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado

Aunque no fueron expresamente reconocidos por la CE, la LOTC los introdujo
en sus arts. 73 a 75.
Esta función del TC de velar por que la división horizontal del poder (entre
órganos del llamado Estado central) establecida en la CE se respete en todo
momento, sin que ninguno de los poderes constituidos rebase los límites y
competencias establecidos en aquella, convierte al TC en el gran árbitro del
juego constitucional. Suele decirse que ello coexiste con un peligro no
despreciable, ya que los conflictos tienen marcado contenido político. En la
práctica, este tipo de conflictos tiene naturaleza excepcional en la totalidad de
los sistemas occidentales, y así también en España, como se desprende del
notorio dato de que hasta la fecha sólo se han dictado dos Sentencias.
La primera ante tres conflictos de esta índole instados por el CGPJ, que una
vez acumulados, fueron causa de la única Sentencia desestimatoria.
La segunda al estimar el conflicto planteado por el Gobierno ante la negativa
del Senado a tramitar por el procedimiento de urgencia el proyecto de la LO
sobre la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo.
De la regulación de la LOTC de estos conflictos, hemos de subrayar:

a) Objeto de los conflictos

Viene referido en el art. 59.1.c, que menciona los que opongan: «Al Gobierno
con el Congreso de los Diputados, el Senado, o el CGPJ; o a cualquiera de
estos órganos constitucionales entre sí».
Se limita al conflicto entre dichos órganos del Estado, es decir, el objeto de
estos conflictos sólo puede estar constituido por decisiones de uno de estos
órganos, que otro considera una invasión de sus atribuciones.

b) Legitimación
La ostentan los órganos citados anteriormente, que han de actuar mediante
acuerdo de sus respectivos Plenos.
Naturalmente, carece de legitimación el TC, ya que es inconcebible ser a la vez
juez y parte. Tampoco lo está el Rey, por ser un poder neutro, cuyos actos
han de ser refrendados.

c) Tramitación
El procedimiento que ha de seguirse es semejante al de los conflictos positivos.
Se inicia mediante requerimiento del pleno del órgano actor al otro órgano
cuya decisión suponga asunción indebida de atribuciones, solicitándole que la
revoque. Ha de actuarse en el plazo de un mes por escrito ante el TC,
especificando los preceptos que se consideren vulnerados y formulando las
alegaciones que se juzguen pertinentes. Si el órgano al que se dirige la
notificación afirmare que actúa en el ejercicio constitucional y legal de sus
atribuciones o dentro del plazo de un mes a partir de la recepción de aquella
no rectificare en el sentido que le hubiere sido solicitado, el órgano que estime
indebidamente asumidas sus atribuciones planteará el conflicto ante el TC. A
tal efecto, presentará escrito en el que se especificarán los preceptos que
considera vulnerados y formulará alegaciones.
Tras darse traslado a la otra parte, su comparecencia en el procedimiento y la
solicitud por el TC de cuantas informaciones, aclaraciones y precisiones precise
para decidir, dictará Sentencia.

d) Sentencia
Aunque es factible que el TC no entre en el fondo del caso, por entender que
carece de jurisdicción, el art. 75.2 LOTC se limita a disponer: «La sentencia del
Tribunal determinará a que órgano corresponden las atribuciones
constitucionales controvertidas y declarará nulos los actos ejecutados por
invasión de atribuciones y resolverá, en su caso, lo que procediere sobre las
situaciones jurídicas producidas al amparo de los mismos». Es decir, la nulidad
es la consecuencia de apreciar un vicio de incompetencia, aunque pueda darse
algún caso singular que constituya excepción.

e) Un caso singular: Los conflictos de atribuciones con el Tribunal de Cuentas

El art. 8 de la LO 2/82, del Tribunal de Cuentas, establece que serán resueltos
por el TC los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones
de éste. La tramitación del conflicto se regula en el art. 3 de ley 7/85 de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Suscita el conflicto el Pleno del
Tribunal de Cuentas, pero dado que depende de las Cortes Generales, debe
formalizarlo cualquiera de las dos Cámaras.

1.4. Los conflictos en defensa de la autonomía local

La reforma de la LOTC para dar cabida a los llamados «conflictos de defensa de
la autonomía local» ha sido objeto de crítica por la doctrina, pero lo importante
aquí es señalar que la auténtica naturaleza jurídica de estos nuevos conflictos,
es en última instancia, la de un nuevo recurso directo contra leyes o bien una
modalidad adicional del control abstracto de normas, aunque en este caso por
un motivo tasado y limitado a la defensa de la garantía institucional de la
autonomía local.
Podrán dar lugar al planteamiento de los conflictos en defensa de la autonomía
local las normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de
ley de las CCAA que lesionen la autonomía local constitucionalmente
garantizada.
La legitimación activa se reconoce al municipio o provincia que sea
destinatario único de la ley, o un número de municipios o provincias que
supongan unos determinados porcentajes en el ámbito territorial de aplicación
de la ley. Se requiere acuerdo por mayoría absoluta de los Plenos de las
Corporaciones locales y solicitud de dictamen preceptivo, pero no vinculante,
del Consejo de Estado u órgano consultivo de la CCAA.
Planteado el conflicto el TC podrá acordar, mediante auto motivado, la
inadmisión del mismo por falta de legitimación y otros requisitos, o cuando
estuviere notoriamente infundan la controversia.
La sentencia declarará si existe o no vulneración de la autonomía local,
determinando, según proceda, la titularidad o atribución de la competencia
controvertida, y resolverá lo que procediere sobre las situaciones de hecho
creadas en lesión de la autonomía local.
El art. 75.6 expone: «La declaración, en su caso, de inconstitucionalidad de la
ley que haya dado lugar al conflicto, requerirá nueva sentencia si el Pleno
decide plantearse la cuestión tras la resolución del conflicto declarando que ha
habido vulneración de la autonomía local. La cuestión se sustanciará por el
procedimiento establecido en los arts. 37 y concordantes, y tendrá los efectos
ordinarios previstos en los arts. 38 y ss».
Indicar que hasta la fecha no se ha estimado ninguno de los conflictos
interpuestos por este motivo.
2. LOS RECURSOS INTERPUESTOS CONTRA LAS NORMAS FORALES
FISCALES DE LOS TERRITORIOS DE ÁLAVA, GUIPÚZCOA Y VIZCAYA Y
LOS CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMIA FORAL
Como vimos en los temas que estudiamos el Estado autonómico, la Disposición
Adicional 1ª de la CE establece que la CE ampara y respeta los derechos
históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen
foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la CE y de los EEAA.
En este diseño, las Juntas Generales aprueban diferentes normas, entre las
que se cuentan las relativas al régimen tributario; como establece el art. 41.2
del EEAA del País Vasco: «Las instituciones competentes de los Territorios
Históricos podrán mantener, establecer y regular, dentro de su Territorio, el
régimen tributario, atendiendo a la estructura general impositiva del Estado, a
las normas que para la coordinación y armonización fiscal y colaboración con el
Estado se contengan en el propio Concierto, y las que dicte el Parlamento
Vasco para idénticas finalidades dentro de la CCAA. El Concierto se aprobará
por Ley».
Nos encontramos ante normas que son de naturaleza reglamentaria, pues no
olvidemos que la facultad de dictar normas con rango de ley corresponde en
exclusiva al Parlamento, eso hacía que hasta la reforma fueran recurribles ante
la jurisdicción contencioso-administrativa.
Junto al conocimiento de estos recursos, resolverá también el TC «las
cuestiones que se susciten con carácter prejudicial por los órganos
jurisdiccionales sobre la validez de las referidas disposiciones, cuando de ella
dependa el fallo del litigio principal».
La vía de llegar al Alto Tribunal puede ser directa, esto es, a través del recurso
de inconstitucionalidad, o indirecta, a través de la cuestión de
inconstitucionalidad, siguiendo a esos efectos lo previsto en el Título II de
LOTC.
Asimismo, se establece un conflicto en defensa de la autonomía foral de los
territorios históricos con relación a las normas del Estado con rango de ley. La
legitimación aquí recae en las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de
los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya; su tramitación y
resolución se hará de conformidad a lo previsto en los arts. 63 y ss. LOTC,
conflictos positivos de competencias.